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Prise de notes M1 2008­2009 dtconstit.free.

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Droit international public


approfondi

LE DROIT DE LA RESPONSABILITE INTERNATIONALE

Entrée en matière
Depuis 1789, nous vivons sous le dogme selon lequel le droit découle de la volonté
de la souveraineté. La conséquence est que tout repose sur la Démocratie. C’est
une conception démocratique du droit qui émane de l’expression de la majorité. En
conséquence sa contestation est difficile, elle implique une remise en cause de la
Démocratie.
Ce qui rend le droit légitime est que le souverain le cautionne.
Conséquence : On assimile le droit et la loi (tout acte juridique adopté par le
souverain). Il n’y a pas de droit en dehors de la loi, donc pas de finalité dans le droit.
La volonté l’emporte sur la finalité.
C’est une conception commode qui évacue les valeurs. C’est la raison pour laquelle
on se pose la question : Pourquoi le droit est-il obligatoire ?
Cette question est idéologiquement orientée, la loi s’impose car le souverain le veut.
Chez les penseurs du Moyen Age, la question ne se pose pas, le droit existe car
comme Aristote l’a dit « l’homme est un animal politique ». L’homme est fait pour
vivre en société mais étant imparfait, il faut du droit pour permettre la vie en
société.
La question était plutôt : Est-ce que le droit est juste ?

Conséquences de la conception contemporaine :


- Le juge n’est que la bouche de la loi (Montesquieu). Il n’a pas de légitimité.
- La jurisprudence n’est pas une source du droit. Le juge ne fait pas la loi.
- L’enseignant n’est que la bouche de la loi.

Aux Etats-Unis
50 états fédérés qui ont leurs propres règles fédérales.
Les enseignants enseignent les solutions judiciaires au cas par cas et les principes
transnationaux.

Comment faire avancer la conception française ?


Il faut revenir à la conception d’avant la Révolution.
Cinq propositions :
1- Le droit ne réduit pas à la loi. Elle doit être interprété. L’interprétation est
créatrice de droit et de débat de valeurs en conciliant des conceptions opposées.
2- Le droit est l’art du contingent. C’est la résolution à un cas concret, il n’y a pas de
solution évidente. Il faut trouver la solution la plus juste possible.
Exemple : Un juge pour enfant qui doit prendre une décision dans le meilleur intérêt
de l’enfant.
Chez les penseurs grecs et romains, le législateur doit donner des indications sur la
solution la plus juste à partir de la règle générale. Le juge va s’aider des

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propositions du législateur.
Le centre de gravité doit être déplacé du texte vers le cas concret.
3- Le droit a une seule finalité : la justice
Chez les Romains, la jurisprudence est étant connue les choses divines et humaines,
la science du juste et de l’injuste.
« Les choses divines et humaines » : Le juriste doit être savant et avoir l’art de
juger.
« Le juste et l’injuste » : Aristote distingue la justice générale et particulière.
- La justice générale : regarde la morale, la religion.
- La justice particulière : rendre à chacun selon son juste.
M.Villet dit que le droit pénale relève de la morale que le droit est le droit civil.
À l’origine, la jurisprudence est la prudence appliquée au droit.
4- Il existe une logique juridique, mais qui n’est pas formelle. Le juge démontre le
droit. Aristote conteste la conception, il distingue deux types de logique :
1) La logique pratique qui repose sur des preuves dialectiques. Dans ce cas, rien
n’est nécessaire, il y a plusieurs solutions possibles.
3 conséquences :
- Il faut argumenter.
- Il faut motiver la solution.
- La solution aboutie est le fruit d’une décision.
2) La logique théorique qui repose sur des preuves analytiques qui relèvent du
nécessaire (exemple : l’eau qui bout).
On peut définir le droit comme la pesée des opinions et on émet ensuite un
jugement au terme d’une délibération.
5- Le droit résulte des décisions de l’homme. Le juriste a une mission et une
responsabilité particulières que n’ont pas les mathématiciens par exemple.
Cette décision aura toujours des conséquences négatives dans la mesure où il y a
des intérêts opposés et qu’il faudra faire un choix.

Conclusion : Qu’est-ce que le droit ? Qu’est-ce qu’on devrait enseigner en droit ?


Enseigner l’art de bien juger et non pas le droit. L’art de juger est difficile à
enseigner.
Deux directives à cet égard :
1) Lire pour se constituer une expérience personnelle du droit.
(Lecture Justice Breyer, Pour une Démocratie active)
2) Revenir aux conceptions anciennes du droit et notamment à la prudence. Pour
Aristote, la prudence est une vertu complémentaire des autres. Elle permet de
comporter de la manière la plus adéquate pour mieux juger.
Il distingue l’habileté et la prudence. Selon lui, la prudence vise tout ce qui est juste
et elle s’enseigne par l’expérience.

Saint Thomas d’Aquin a réfléchi à la notion de prudence. Il dit que c’est le substitut
humain d’une providence défaillante. La prudence intervient pour remettre de
l’humain dans la providence.
Il a décrit les qualités que doit avoir tout juriste prudent (8 parties) :
1- La mémoire : savoir ce qui est vrai dans la plupart des cas.
2- L’intelligence : savoir raisonner.
3- La docilité : savoir se laisser instruire.

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4- La sagacité : savoir trouver soi-même ce qu’il faut faire


5- La raison qui est différente de l’intelligence : la raison est le bien pensé dans
l’action alors que l’intelligence concerne l’intelligible.
6- La prévoyance : savoir regarder loin pour anticiper.
7- La circonscription : tenir compte des circonstances de l’espèce.
8- L’attention précautionneuse : éviter les actes qui auraient de graves
circonstances.

Comment résumer l’enseignement du droit selon cette conception ?


Le bien jugé résulte d’une intuition, fruit maîtrisé de l’expérience (quelque chose de
considéré comme juste ans le passé).

INTRODUCTION

Pourquoi la responsabilité internationale ?


La responsabilité internationale est au centre du droit international contemporain
pour des raisons pratiques mais aussi plus essentielles. On a tendance à traduire les
conflits internationaux en responsabilité.
La responsabilité internationale est au carrefour des deux spectres du droit. La
responsabilité est une branche du droit factuel, elle est inhérente aux faits. La
responsabilité internationale est étroitement liée aux granges problématiques du
droit international.
Exemple : Est-ce qu’il est concevable d’instaurer une responsabilité pénale des
états ?
Ce sont les juristes qui ont fondé les règles de la responsabilité pénale et non pas
les états.
Trois périodes
1- 1648 : Traités de Westphalie qui marquent la naissance des Etats. À l’origine,
le droit des gens était un droit commun à l’ensemble des nations.
1648 – 1945 : À cette époque, on vit dans une société internationale purement
étatique et volontariste. Ce sont des rapports contractuels, c’est une conception
civiliste de la responsabilité internationale. Le contenu de la responsabilité est limité
à l’obligation de réparation.
Exemples
- art 3 de la convention 4 de La Haye (18 octobre 1907) applicable aux conflits
armés.
La partie belligérante qui viole la convention est tenue à l’indemnité s’il y a lieu.
Par violation, on entend une réparation mais seulement une indemnité.
Par s’il y a lieu, on entend que les états peuvent transiger sur la réparation.
- art 36 délimite les cadres de compétences de la Cour Internationale de Justice
alinéa d : « à l’égard de la nature ou de l’étendue de la réparation ».
- Arrêt Usine Charzow (13 septembre 1928) : principe de droit international voire
conception générale du droit que toute violation d’un engagement international
comporte l’obligation de réparer.

2- 1945 : Le juge international passe la main au codificateur international.

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Pourquoi en 1945 ?
> L’adoption de la Charte des nations Unies consacre le passage d’un ordre
juridique westphalien à quelque chose de plus communautaire.
Conséquences
- L’émergence de valeurs communes comme le maintien de la paix, l’interdiction
des crimes internationaux, l’inscription du jus cogens (règles auxquelles on peut
déroger par traité)…
- La revendication d’une solidarité accrue entre les états.
- La Charte des Nations Unies fait de l’individu un sujet à part dignitaire de la
protection internationale.
> À partir de 1945, le juge international devient une instance rarement saisie.
1949 : C’est le codificateur international qui pend le relais.
1943 :Codification du droit international par la Commission de droit international.
Pourquoi tout ce temps ?
- Il n’y a pas beaucoup de jurisprudence.
- Les premiers codificateurs ont eu tendance à ses polariser sur les frémissements
de la responsabilité internationale plutôt que sur les rapports techniques.

3- Début 2000 : La jurisprudence redevient abondante, les états créent des


juridictions internationales. Le codificateur de 2000 a défini vers quoi se dirige la
responsabilité internationale. Il reste au juge international à la préciser par la
jurisprudence.
À l’heure actuelle, la responsabilité internationale est structurellement essentielle
mais tâtonnante dans son rapport de verticalisation du droit international. La
responsabilité internationale est incontournable dans les relations juridiques
internationales mais inaboutie dans certaines ramifications techniques.
Exemple : Comment évaluer la valeur du dommage ou encore définir le lien de
causalité en droit international ?

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SECTION 1 : LE ROLE FONDAMENTAL DE LA RESPONSABILITE
INTERNATIONALE
Introduction: en quoi la responsabilité joue-t-elle un très grand rôle ? En théorie,
quel lien entre responsabilité et théorie générale ?

§1 : En pratique : l’omniprésence du contentieux de la responsabilité dans


le quotidien des relations internationales

A. Sur le plan international…


La plupart des grandes crises internat ont débouché sur un contentieux de la
responsabilité : elles ont été appréhendées sur un plan juridique par les acteurs eux-
mêmes par le biais de la responsabilité internationale. Cela prouve que les Etats
voient dans la responsabilité un mode très efficace de régler leurs rapports
conflictuels. Avant 1945, ce qui était l’élément structurant de la société internat et
de la gestion de la société internat c’était le principe de l’équilibre des forces
(souvent=loi du plus fort). Mais en 45 on a basculé dans une conception
philosophique et politique tt à fait différente, en introduisant l’idée de la paix par le
droit, idée au fondement des NU. Se traduit dans Charte NU par l’obligation de

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régler pacifiquement les différends. Si on se fonde sur cette idée, la paix est
organisée par le droit, on comprend pourquoi la responsabilité est si importante :
permet d’apaiser les conflits internat et aussi souvent de les résoudre. Cette idée a
des implications politiques car elle implique un déplacement du politique, on confie
par ce biais au juge internat la résolution de questions très sensibles politiquement.
Questions de l’immigration, environnement, génocide, recours à la force par ex.
Implication non neutre sur qui détient l’autorité ultime au niveau internat.
La responsabilité internationale sert aussi à gérer les relations plus quotidiennes
entre Etats : tt ce qui relève de l’économie, commerce internat, ou entraide
judiciaire… Ces matières sont appréhendées par le biais de la responsabilité. La
responsabilité est multifonctionnelle, elle permet d’appréhender des questions que
le juriste interne n’aurait pas mis dans la case de la responsabilité.

1- Les réactions et les règlements diplomatiques sans saisine d’une juridiction


internationale :

Particularité du cas de figure : on ne sait pas très bien s’il s’agit vraiment de
responsabilité internationale : un État dit qu’il accepte d’indemniser un dommage,
sans préciser si c’est parce que réparation politiquement justifiée, ou si parce qu’on
se sent responsable ;
1999 : Serbie réprime population kosovare, OTAN décide d’intervenir en
bombardant la Serbie. Un avion américain bombarde l’ambassade de Chine à
Belgrade. Chine proteste, violation du DI. Négociation, 30 juillet et 16 décembre
1999, 2 accords conclus : les EU indemnisent les autorités chinoises. On ne sait pas
si bombardement volontaire, ni si les EU considèrent avoir violé le DI.
Janvier 2004, ambassadeur allemand en Namibie présente des excuses au nom de
l’Allemagne pour les massacres commis par les autorités coloniales allemandes
entre 1904 et 1907 d’une tribu, des Hereros. On ignore là encore la nature :
politique ? Responsabilité ? Pourquoi faire ces excuses ? 2001 : descendants de
cette tribu avaient introduit une plainte contre l’État allemand et la Deutsche Bank
devant un juge New-yorkais au nom d’un principe : compétence universelle (quand
crime internat commis, tout juge interne de n’importe quel pays peut poursuivre :
malin car aux EU plainte valable et peut rapporter gros). Allemagne cède devant les
pressions.
30 août 2008 : accord Italie/Libye : Italie a présenté des excuses à la Libye pour la
colonisation (aurait constitué une violation DI aujourd’hui) plus 5 milliards de dollars
d’indemnisation (sur 20 ans)… Si fait précédent, tous les pays anciens colonisés
pourraient faire la même chose.
12 novembre 2004 : Japon a protesté officiellement contre l’intrusion d’un sous
marin nucléaire chinois dans ses eaux territoriales, demande 3 choses : explications,
mesures préventives pour éviter le renouvellement de ce genre d’actes, et excuses.
Optique : plutôt responsabilité internat. Chine répond qu’elle va ouvrir une enquête
(ce qui peut être une reconnaissance de responsabilité).

2- Saisine d’une juridiction :

La responsabilité au sens juridique est invoquée devant le juge international. Depuis


guerre froide, explosion contentieux internat : on a créé depuis fin Guerre froide

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beaucoup de juridictions internat qui ont compétence dans le domaine de la


responsabilité. De plus en plus d’affaires sont portées devant ces juridictions. La
CJCE est compétente en cas de recours en manquement. Recours équivalents dans
le cadre du Mercosur, Alena, UA (depuis 2000). La CEDH a fêté le 18 septembre son
10000ème arrêt…Cour américaine des DH. Compétence des comités (pas juridictions
mais quasiment judicaires) des NU : comité contre la torture, des droits
économiques et sociaux…
- Juridictions arbitrales mixtes : individu peut saisir directement ce juge
international. C’est le cas du CIRDI (centre internat pour le règlement des différends
liés aux investissements) crée par Convention Washington, 18 mars 1965. Jusqu’en
90, seulement une vingtaine d’affaires lui avaient été soumises. Depuis 1990
(changement des règles de compétence), 250 affaires… explosion du nombre
d’affaires. Etat peut être déclaré responsable vis-à-vis d’investisseurs étrangers.
- Juridictions interétatiques : CIJ, Tribunal Internat du droit de la mer (1997) ORD
(organe de règlement des différends) de l’OMC existe de puis 1994, juge internat
connaît des différends entre Etats en cas de violation des règles de l’OMC.
Ca ne signifie pas que les États disposent toujours d’un droit de recours, il est des
situations où aucun juge ne sera compétent. Le Liban en a fait les frais récemment.
Eté 2006, guerre Israël/Liban, autorités israéliennes ont détruit des installations
pétrolières entraînant une forte pollution marine, Liban a essayé de porter sa
réclamation devant un juge. Il n’en existe aucun à qui Israël a reconnu une
compétence en matière de pollution marine.
Devant ORD affaires très intéressantes du pt de vue de la responsabilité et du pt
de vue de l’intérêt général. Ex : concurrence Airbus/Boeing (subventionnés tous 2),
affaires bananes : l’UE peut-elle continuer à accorder un traitement préférentiel aux
zones ultra périphériques et aux pays en voie de développement ? (l’Europe a
perdu). Il y a un an, la ? des OGM a été portée devant l’ORD : le moratoire de l’UE
est-il conforme aux règles de l’OMC ?
CIRDI : affaire Métanex (?) en cause : les autorités californiennes avaient adopté
une législation qui interdisait la production du Métanex (additif d’essence) au motif
que polluant, au nom de la lutte pour la protection de l’environnement. Sauf que
Métanex (canadien) produisait en Californie, donc décision spolie
l’investisseur. ?:qu’est-ce qui doit prévaloir ? L’intérêt privé de l’investisseur ou
l’intérêt général ? Ici, intérêt général prime, pas d’indemnisation. Crise argentine,
début 2000 : on dévalue la monnaie nationale (jusque là parité dollar peso), de
nombreux investisseurs voient donc leurs investissements fondre. Investisseurs
(vivendi uni notamment) en disant : en dévaluant la monnaie nationale, les autorités
nous ont spoliés. L’Argentine a plaidé l’était de nécessité (une des causes
exonératoires en droit de la responsabilité). Réponse CIRDI…plus tard…
Devant les juges en matière DH : Cour interaméricaine des DH, 22 sept 2006,
affaire Goiboru contre Paraguay : déterminer si l’opération Condor (plan entre les
dictatures d’Amérique latine pour exterminer les opposants) était une violation DH ?
Cour : oui, crime international organisé entre les Etats. Affaire Behrami (?) CEDH, 31
mai 2007 : des ressortissants du Kosovo ont manipulé des bombes issues des
bombardements de l’OTAN, une des victimes meurt, l’autre est grièvement blessée.
Depuis 99, certains membres de l’OTAN exercent un protectorat sur la Serbie, ces
états sont responsables, ils auraient dû déminer, ne l’ont pas fait, sont
responsables ; Cour rejette en considérant que les Etats n’agissent pas au Kosovo

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en leur nom propre mais au nom de l’ONU (Conseil de sec gère le Kosovo à l’heure
actuelle) la cour dit donc qu’elle est incompétente et que seul responsable
possible=ONU. Comme ONU n’est pas partie à la CESDH, ne peut être poursuivie par
CEDH…
Devant certains tribunaux arbitraux ou ad hoc, 3 types d’affaires :
Rainbow Warrior, 30 avril 1990, agents français détruisent bateau Green Peace,
tuent journaliste portugais, France condamnée.
1991 commission de réclamation chargée de réparer les dommages causés par
l’Irak lors de l’invasion du Koweït créé par ONU.
Commission de réclamation entre l’Érythrée et l’Éthiopie : réparer les dommages
causés pendant la guerre en 2000 entre les 2 Etats.
Enfin, affaires portées devant CIJ. Affaire du détroit de Corfou, 1949, Cour
condamne RU pour être intervenu militairement en territoire albanais (pour le
déminer)Affaire du personnel diplomatique et consulaire des EU à Téhéran, 1980 :
étudiants iraniens avaient envahi l’ambassade EU à Téhéran et kidnappé des gens
dans l’ambassade. ?: les actes des étudiants étaient-il ou non attribuables à l’Etat
iranien ?? Règle très claire de la cour posée ici : Iran condamné pour cette prise
d’otage, responsable. Nicaragua, 1986 : sandinistes prennent pouvoir au Nicaragua,
EU tentent de renverser le régime en finançant l’opposition armée, blocus des ports,
mesures militaires éparses… Problème d’attribution : actes commis par les contras
sont-ils attribuables aux EU ? Le recours à la force engage-t-il une responsabilité
comme les autres ? Ou plus importantes… ?
Affaire de Lockerbie, 1992 : CSNU adopte sanctions contre la Libye en raison des
actes terroristes imputés à cet Etat. Libye va attaquer le RU et EU devant CIJ en
disant ces Etats sont responsables de la décision du conseil, cette résolution viole
les droits souverains de la Libye, donc DI (ici, responsabilité utilisée comme pare-
feu).
Affaire de la licéité de l’emploi de la force : 1999 OTAN bombarde Serbie, réaction
Serbie : attaque membres OTAN devant CIJ, elle invoque le génocide des Etats OTAN
en Serbie. Stratégique car ne relève en réalité que du recours à la force. Affaire
Congo contre Ouganda : Ouganda condamné en 2005 pour recours à la force contre
Congo (+violation droit humanitaire, diplomatique). Affaire Géorgie contre Russie :
août 2008, invasion russe de la Géorgie, aujourd’hui, CIJ a ordonné aux deux parties
de ne rien faire qui puisse aggraver le différend (mesures conservatoires). Dans
certains cas où on ne pouvait saisir la Cour d’une requête, on l’a saisie par une
demande d’avis facultatif (Etat que l’on veut attaquer ne reconnaît pas le juge par
ex). 2004 : AGNU a demandé à la Cour de déterminer si la construction du mur
israélien du mur en Palestine était conforme au DI. Avis consultatif juillet 2004 :
mur viole DI, et les autres membres ne doivent pas l’aider.
Autre instrumentalisation de l’avis consultatif : la France n'avait pas accepté la
compétence de la Cour. Dans deux affaires, elle a été attaquée; et a accepté la
compétence de la CIJ (posture: je vais me défendre, prouver que je ne suis pas
responsable).
1ère affaire: Congo contre France, "les disparus du Beach": des opposants congolais
exilés reviennent au Congo car on leur a fait la promesse d'une amnistie, ils
débarquent à Beach, et sont massacrés. Les victimes sont congolaises, le crime a
été commis au Congo par des Congolais, mais la France a reconnu la compétence
universelle, elle poursuit des personnalités congolaises dont le président congolais.

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Mais l'Elysée, gêné par l'initiative de la justice française demande au Congo de saisir
la CIJ. La France est sûre de perdre, le président congolais ayant une immunité, c'est
donc là une façon de dire aux juges nationaux d'abandonner...
2nde affaire, trois ans plus tard.Le juge Borrel meurt à Djibouti, l'instruction du
dossier est faite par des magistrats français, et elle met en cause le président et des
membres du gouvernement djiboutiens. Le quai d'Orsay prend alors contact avec le
Djibouti, afin qu'il saisisse la CIJ, de manière à ce que la France perde (le Djibouti
avait en effet demandé des pièces du dossier, que la France avait refusé de
communiquer). La France a donc été condamnée par la CIJ pour non motivation de
son refus de transmission des pièces.
Autre cas: le 18 avril 2007, le Rwanda s'inspire de ces deux affaires. Le juge
Bruguière avait enquêté au Rwanda, mais la France a heureusement refusé la
compétence de la Cour... Il est cependant malsain d'accepter au cas par cas...

En conclusion, on constate une omniprésence de la responsabilité. Pourquoi alors


même que le droit international est un droit des plus politiques... Deux raisons: la
première est d'ordre général: le discours juridique a toujours eu une forte capacité
de légitimité politique (un Etat qui a raison en droit pourra beaucoup plus facilement
défendre ses positions politiques). La seconde est que la responsabilité
internationale, c'est l'arme des faibles. Les Etats-Unis n'ont pas besoin de la
responsabilité internationale puisqu'ils sont une grande puissance militaire, qu'ils
ont un droit de veto au CSNU, ... Mais le Nicaragua ou la Libye, etc. face aux grandes
puissances n'ont pas les moyens de défendre leurs intérêts, la responsabilité permet
donc partiellement de combler les inégalités. Sur le plan international, la
responsabilité interétatique conserve-t-elle un intérêt? De plus en plus souvent, on
octroie aux individus un droit de recours direct contre les Etats. Par ailleurs, devant
le juge interne, on peut de plus en plus souvent invoquer la responsabilité
internationale. A-t-on donc encore besoin d'une telle responsabilité? Oui, car elle st
particulière... Par exemple, le greffier de la CEDH a râlé via des communiqués: au 9
octobre 2008, la Cour a reçu 2729 requêtes introduites par des requérants venant
d'Ossétie du Sud, invoquant une violation de la CESDH par les forces armées
géorgiennes.Constat: alourdissement de la charge de travail de la Cour, car ces
requêtes s'ajoutent à la requête interétatique (Géorgie contre Fédération de Russie).
Si on se limite à la requête interétatique, les victimes ne vont pas avoir gain de
cause (une condamnation générale sera obtenue, une indemnisation générale d'un
des Etats, sans réparation individuelle, sans procès individuels). Le recours
individuel ne serait donc utile que lors de violations ponctuelles (quand pas d'accès
de l'Etat à un juge).
Deux voies: responsabilité collective/responsabilité individuelle.
La responsabilité interétatique offre un intérêt différent du droit de recours
individuel, elle a une dimension différente. La fonction de la responsabilité
internationale est différente de la responsabilité reconnue dans l'ordre interne. Le
raisonnement est différent, il est abstrait, diplomatique, collectif.

B. … Mais aussi sur le plan interne


L'idée est que la responsabilité devient de plus en plus une question de droit
interne, à deux égards principalement:

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1- La mise en cause de la responsabilité de l'Etat devant ses propres tribunaux


Le droit interne accueille de plus en plus les normes internationales. Pendant
longtemps, on s'est limité à tirer les conséquences de ce phénomène sur le plan du
contentieux de la légalité (arrêts Nicolo, IVG et Jacques Vabre). Depuis 1975, les
traités internationaux sont supérieurs aux lois, toute loi contraire au traité est
écartée. Pendant un moment, on s'est arrêté là. Désormais (arrêt Gardedieu du
Conseil d'État du 8 février 2007), on peut demander au juge administratif réparation
de l'ensemble des préjudices qui résultent de l'intervention d'une loi adoptée en
méconnaissance d'un engagement international de la France.
Mécanisme en conséquence de la deuxième génération en droit communautaire:
Chacun des Etats membres de l'UE a l'obligation de réparer les dommages causés,
ceux particulièrement pour la violation du droit communautaire qui leur sont
imputables (arrêt Francovitch de la CJCE du 19 novembre 1991).
Même logique par rapport à la CESDH: Le juge interne est devenu le juge de droit
commun de la convention.
Le 10 septembre 2000, les ayant-droits du génocide de 1995 avaient saisi la Cour en
invoquant que l'inaction des forces armées hollandaises engageaient la
responsabilité de l'Etat hollandais. La demande a été rejeté: les casques bleus
agissaient au nom de l'ONU, l'Etat hollandais n'est pas responsable. Il fallait attaquer
l'ONU, or elle n'est pas attaquable donc immunité devant le juge interne.

2- La mise en cause de la responsabilité internationale de l'Etat devant un tribunal


étranger
Certains Etats ont développé des systèmes de compétence universelle donnant aux
juridictions internes la compétence de juger des actes graves commis par des
personnes étrangères. Deux types de recours sont envisagés au nom de la
compétence universelle: le recours civil (demande en réparation) dirigé contre un
Etat étranger ou une autorité étrangère et le recours pénal des personnes
physiques. On distingue les régimes selon les recours. Il existe un lien entre la
responsabilité de l'Etat et la responsabilité des personnes physiques lorsqu'elles
sont poursuivies: la compétence universelle n'est reconnue qu'en cas de crime
international. Or, leurs particularités sont d'être commises avec les appareils de
l'Etat.
Sur la base de la compétence universelle, des recours ont été introduits contre les
Etats ou les autorités officielles devant le juge étranger en vue d'obtenir une
condamnation => instrumentalisation de la responsabilité.
Dans certains Etats, on commence à reconnaître la compétence du juge interne
pour condamner les Etats.
Arrêt Al-Adsani – CEDH – 21 novembre 2001
Une personne (britanico-koweïtien résidant au Koweït) se trouve en possession
d'une vidéo qui montre un cheikh se livrant à des ébats. La K7 est diffusée au
Koweït, le possesseur est arrêté par les forces paramilitaires et torturé par des
agents koweïtiens. La personne se réfugie aux Nations Unies et rentre au Royaume-
Uni pour attaquer le Koweït. Or l'Etat du Koweït bénéficie d'une immunité, le juge se
déclare non compétent. La CEDH est saisie, elle mentionne que le principe de
l'immunité s'efface devant les crimes internationaux. La Cour refuse l'argument, le
principe de l'immunité est nécessaire à la bonne marche des relations

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internationales. Néanmoins, elle nuancera son propos.


Depuis cet arrêt, les différentes juridictions confirment.
C.Cass, 16 décembre 2003, arrêt Bucheron c. RFA : la victime poursuit l'Etat
allemand pour les actes de déportation commis pendant la seconde Guerre
Mondiale. La Cour répond que les actes de déportation constituent un exercice de la
puissance publique, ils sont donc couverts par l'immunité.
Cour américaine, 2ème circuit, arrêt du 9 novembre 2004: la SNCF est poursuivie
devant le juge américain pour avoir participé à la déportation et à l'extermination
des juifs. À l’époque, la SNCF était une puissance publique donc l'immunité de l'Etat
français joue.
!!MAIS : C.Cass italienne, 11 mars 2004, arrêt Ferrini : dans cet arrêt, le juge
accepte de lever l'immunité de l'Etat (Grèce) au motif que les actes étaient très
graves. Le 29 mai 2008, récidive pour une autre affaire sur un crime international.

Conséquence: toute juridiction doit dorénavant maîtriser le droit de la responsabilité


internationale...

§2: En théorie : l’étroitesse des liens unissant la responsabilité


internationale à la théorie générale du droit international
On observe deux mouvements complémentaires.

A. La responsabilité internationale est au centre du système juridique


international
Comme tout système juridique, la responsabilité va jouer dans l'ordre international
un rôle fondamental au plan social et juridique

1- Au plan social et politique


Sans la responsabilité, il n'y aurait pas de société. La responsabilité est le corollaire
de la liberté d'un double point de vue. C'est parce que nous sommes libres que nous
devons répondre de nos actes et c'est parce que les autres sont libres qu'il me faut
limiter ma liberté. La responsabilité est le mécanisme qui permet d'assurer la liberté
de chacun.
Aujourd'hui, le besoin de responsabilité a pris une place déterminante notamment
parce qu'on ne peut plus s'abriter derrière la fatalité. Dans une société laïcisée, Dieu
n'est plus un paramètre à prendre en compter dans les relations sociales. Étendre la
responsabilité a été plutôt positif (arrêt Blanco, 1873: responsabilité de la puissance
publique, fin du fait du prince). Aujourd'hui, on retrouve la même problématique au
niveau international: la responsabilité pour risque permet de faire avancer la justice
sociale (arrêt Al-Adsani: CEDH, 21 nov 2001).
Cependant, on constate des déviances problématiques: les juristes ont parfois du
mal à donner une forme juridique opérationnelle à certaines conceptions politiques
de la responsabilité. Le philosophe contemporain de la responsabilité, Hans Jonas
(1903-1993, Allemand), a théorisé la responsabilité envers les générations futures:
quelle traduction juridique donner à cette responsabilité? Comment la mettre en
œuvre?
Arrêt Perruche (17 novembre 2000): le droit à réparation pour l'enfant est envisagé,
alors que l'enfant est non né quand le préjudicie est subi.
Mécanisme de la responsabilité de protéger consacré par les Nations Unies en

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Prise de notes M1 2008­2009 dtconstit.free.fr

septembre 2005: chaque Etat est responsable de la protection de sa population. Si


l'Etat ne protège sa population, il manque à son obligation. Le relais est passé à la
communauté internationale, c'est à son tour de protéger la population de l'Etat...
C'est un droit d'ingérence habillé...La requalification en responsabilité de protéger
montre bien que la responsabilité est un passage obligé pour la résolution des
crises.
Le contenu de la responsabilité de protéger a été élaboré par la Commission Evans
Sahnoun, dans un rapport de décembre 2001: les Etats doivent protéger leur
population contre les massacres, les catastrophes naturelles ou les famines.

2- Au plan juridique
Affaire Barcelona Traction (CIJ, 5 février 1970) : la responsabilité est le corollaire
nécessaire du droit car elle constitue le double de l'obligation. Si je viole mon
obligation, une deuxième obligation intervient pour corriger la violation de la
première. La difficulté est de savoir précisément quel type d'obligation a vocation à
protéger la responsabilité internationale.
Si je viole mon obligation, une seconde obligation intervient pour corriger la
violation de la première. Mais la difficulté consiste à savoir plus précisément quel
type d'obligation a vocation à protéger la responsabilité internationale.
Deux conceptions:
- La responsabilité protège le droit c-a-d le droit subjectif d'une personne. C'est une
conception purement civiliste de la responsabilité.
- La responsabilité protège le Droit c-a-d le droit objectif, la légalité. Cf actio
popularis : inclut tous les autres Etats intéressés à demander la responsabilité de
l'Etat ayant violé son obligation. Dans l'ordre international, le rôle de la
responsabilité est encore plus important que dans les ordres internes, on
hypertrophie donc sa fonction. Pourquoi?
Pour deux raisons: Il n'existe pas ou presque en droit international de contentieux
de la légalité car il n'y a pas de légalité: pas de pouvoir unique qui impose une loi à
l'ensemble des Etats. Il n'y a qu'une société de pouvoirs qui organisent les relations
juridiques par le biais de conventions internationales, toutes dotées de la même
valeur. Quand dans les années 1960, lors de la codification du droit des traités,
certains membres de la Commission du droit international avaient envisagé une
règle: si un Etat concluait un traité et entendait conclure postérieurement un traité
incompatible avec le précédent, le second serait nul. Si cette règle avait été
retenue, on aurait introduit le contentieux de la légalité. La Convention de Vienne de
1969 retient une règle relative et distingue deux situations:
- l'Etat a conclu deux traités incompatibles avec le même partenaire: on fait jouer le
principe de la lex posterior. Pour que la lex posterior joue, les deux traités doivent
être applicables.Pourquoi n'y a-t-il pas nullité? Car lorsque l'Etat accepte la
compétence du juge international, il peut le faire à la condition que certaines
conventions ne s'appliquent pas devant lui.
- l'Etat a conclu des traités différents avec des parties différentes: mariage en
Algérie, pays où la répudiation est admise mais seul le mari peut le faire. Un mari
répudie sa femme puis tente de faire reconnaître le jugement de répudiation en
France. Le juge français, tenu par la CEDH, ne peut donner effet au jugement.
Cependant, la France a conclu avec l'Algérie un traité par lequel elle s'engage
automatiquement à donner effet aux jugements émis en Algérie. Le juge français

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Prise de notes M1 2008­2009 dtconstit.free.fr

doit aller voir dans la Convention de Vienne: dans les relations entre les parties, le
premier traité s'applique. Dans les relations entre les parties, le deuxième traité
s'applique aussi. La France doit choisir de respecter l'un des traités, si elle choisit
celui de la CEDH, elle devra répondre du non respect de son engagement et engage
donc sa responsabilité vis-à-vis de l'Algérie.

22/10/08
B. La responsabilité internationale subit l’effet des mutations
contemporaines du droit international public
Puisque la responsabilité est au centre des relations juridiques internationales, il est
logique que la théorie de la responsabilité internationale absorbe les mutations du
droit international et qu’elle soit redéfinie compte tenu de ces mutations. Rapport
réciproque système/responsabilité. Le principal effet de ces mutations c’est la
rupture qui s’est opérée à partir de 1945 avec la conception classique de la
responsabilité qui était unitaire jusqu’alors :il n’existait en droit international qu’un
seul régime de responsabilité, là où dans les droits internes, multitude de régimes
de responsabilité (responsabilités civile/pénale, civile/administrative,
contractuelle/délictuelle, sans faute/pour faute).
3 éléments :
- le fait générateur de la responsabilité consistait dans la violation d’une obligation
qui causait un dommage. 2 implications : pas de responsabilité sans faute à cette
époque, violation nécessaire, et peu importait l’obligation violée : même régime
selon que violation d'un traité ou de la coutume.
- seule conséquence=réparation, responsabilité donc purement civile, rien de pénal.
- responsabilité articulée autour d’un rapport purement intersubjectif=sont parties à
la relation juridique le débiteur de l’obligation de réparer et le débiteur de
l’obligation de réparer.

À partir de 1945, cette conception évolue en conséquence de quatre


phénomènes.
1- Émergence de nouveaux sujets du droit international : affaire consultative de la
réparation des dommages : CIJ, 11 avril 1949 : les États ne sont plus les seuls sujets
du droit international, et par conséquent, la responsabilité internationale peut
mettre en relation des entités de natures très différentes. Or, parce que ces entités
sont différentes, cela va impliquer que l’on adapte les règles classiques de la
responsabilité internationale. Dans l’affaire de 1949 : Conte Bernadotte, diplomate
envoyé en Palestine par les Nations Unies pour négocier, parvenir à un cessez-le-
feu. Tué sur place par l’un des belligérants. Question juridique qui s’est posée : qui
peut demander réparation pour les dommages subis par le Conte Bernadotte ? Deux
options : l’ONU n’a pas de personnalité, ce ne sont que des États, donc la victime,
c’est l’ensemble des États membres des NU. Difficile à mettre en œuvre. Deuxième
solution : l’ONU a la personnalité, et peut demander réparation. La Cour retient la
deuxième solution. À partir du moment où c’est une OI qui est victime d’une
violation du droit international, nouvelles questions introduites : l’ONU peut
demander réparation, l’État de nationalité de la victime peut-il lui aussi demander
réparation ? Problème d’articulation des réparations. Comment mettre en œuvre
cette responsabilité ? Si l’État responsable refuse de réparer le dommage l’ONU

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Prise de notes M1 2008­2009 dtconstit.free.fr

peut-elle adopter des contre-mesures contre l’État ? (la Commission n’a toujours pas
tranché la question...) Lorsque le responsable est un individu, cad domaine du droit
international pénal, il faut nécessairement adapter le régime de responsabilité : on
ne peut juger une personne comme un État, garanties procédurales (présomption de
l’innocence par ex) que l’on ne trouve pas pour les États. Si une société
multinationale cause un préjudice à un État, peut-on accepter que la société
multinationale soit considérée comme responsable internationalement du dommage
causé à l’État ? Question se pose en pratique car si on reconnaît cette capacité à
être internationalement responsable, on dote les multinationales d’une personnalité
juridique internationale : pays en voie de développement pensent que dangereux
car mettrait les sociétés multinationales sur le même plan que les États.

2- Émergence de valeurs impératives : après 1945, émergent dans la société


internationale des valeurs communes qui transcendent les égoïsmes nationaux et
ont comme conséquence de multi-latéraliser voire de collectiviser le régime de la
responsabilité internationale. 1969 : Convention du Vienne sur le droit des traités,
introduisant la notion de jus cogens :normes auxquelles il est interdit de déroger. En
1969, l’effet du jus cogens est circonscrit au droit des traités : on ne peut donc pas
conclure un traité contraire à l’une de ces normes impératives. Rapidement,
contamination : l’effet du jus cogens se produit au niveau de la responsabilité
internationale. Raisonnement basique : quand un État commet un génocide, tous les
autres États sont victimes, et aucun État ne peut couvrir l’illicéité. Dans la
conception classique de la responsabilité, la victime pouvait renoncer à engager la
responsabilité. En cas de violations du jus cogens, impossible. Dès 1970, la CIJ,
affaire de la Barcelona Traction a tiré les conséquences sur le terrain de la
responsabilité de l’émergence de ces normes impératives en introduisant la notion
d’obligations erga omnes « obligations dues à l’ensemble des États ». En cas de
violation de ces obligations, tous les États de manière indifférenciée ont un intérêt
juridique au respect de ces obligations. Congo c/ Rwanda, février 2006 : CIJ
reconnaît la notion de jus cogens (tardif car opposition France notamment au
principe du jus cogens).

3- Émergence d’intérêts solidaires : à partir de 1945, on reconnaît que certains


espaces sont non seulement des espaces ouverts à tous (haute mer par ex) mais
certains d’entre eux sont même la chose de tous. Idée sous-jacente :la gestion de
ces espaces doit être communautarisée. En 1970, on considère que le fond des
mers constitue un patrimoine commun de l’humanité, ce qui débouche en 1982
avec la C° sur le droit de la mer à la mise en place d’une autorité des fonds marins
qui gère cet espace au nom de la communauté internationale. En 1979, le traité
relatif à la lune et aux autres corps célestes fait de ceux-ci un patrimoine commun
de l’humanité=si on veut exploiter les ressources, on doit mettre en place une
institution commune. 1972 : conférence de Stockholm appelle à une protection
renforcée de l’environnement. Double impact de ces évolutions : cela élargit la
notion de victime en cas de dommage à l’environnement : quand les côtes d’un État
sont polluées, victime=État seulement, ou ensemble de la communauté
internationale ? Deuxième implication : cela ne devrait-il pas déboucher sur la
création d’une responsabilité pour risque ?

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Prise de notes M1 2008­2009 dtconstit.free.fr

4- Développement le plus récent : fragmentation du droit international : tendance


contemporaine dans la société internationale à un éparpillement des normes et à la
profusion des institutions qui conduisent à l’apparition d’un certain nombre de
régimes spéciaux dont l’articulation avec le droit international général n’est pas
toujours facile à établir. À chaque fois qu’une nouvelle branche du droit international
créée, pour la mettre en œuvre, on crée des institutions spécifiques : ex : droit
international des droits de l’homme, création, 1945, a débouché sur nombre
d’institutions : CEDH, Cour africaine des droits de l’Homme, etc. 1982 : adoption
d’une Convention sur le droit de la mer, création d’un tribunal du droit de la mer
(alors que CIJ avait déjà traité du droit de la mer...). OMC créée en 1994, possède
son propre juge (organe de règlement des différends). Second axe de la
fragmentation : raffermissement du régionalisme. Il est de plus en plus intense dans
les relations internationales contemporaines. Dans le domaine du maintien de la
paix : UA, Europe de la défense. Dans le domaine économique, Mercosur, CE... Ou
protection des droits de l’Homme... Difficulté : cette fragmentation du droit
international conduit chacune de ces branches du droit ou de ces institutions
spéciales à développer sa propre conception de la responsabilité internationale.
C’est logique dans la mesure où chacune de ces branches du droit poursuit des fins
particulières : on adapte donc la responsabilité en conséquence.
Donc certaines de ces branches du droit ou juridictions vont à l’occasion écarter
certaines des règles classiques de la responsabilité internationale. Ex : CIJ, février
2007 affaire du génocide et UPS contre Canada, Aléna, 24 mai 2007. Affaire du
génocide : l’acte d’une entité non étatique peut-il être attribué à l’État ? Ici : la
République serbe de Bosnie (autoproclamée) était-elle une entité dont les actes
engageaient la responsabilité de l’État serbe ? UPS : une entreprise d’État
(=monopole) engage-t-elle la responsabilité de son État au plan international ?
Raisonnement des juges : en matière d’attribution, il peut exister une lex specialis :
un traité peut très bien retenir une conception plus large de l’attribution. UPS :
l’entreprise d’État n’engageait pas ici la responsabilité de l’État (le traité Alena le
prévoit, mais solution contraire au droit de la responsabilité en général).
Cour interaméricaine des droits de l’Homme : n’a la compétence de prononcer que
des mesures de réparation. Elle a toutefois développé une conception très ample de
la réparation. Récemment, elle a considéré que quand violation DH, l’État
responsable doit indemniser les victimes+ériger des monuments en l’honneur des
victimes, diffuser des émissions de radio et TV sur la vie des victimes, former les
policiers pour qu’il n’y ait pas de récidive, et rédiger des manuels visant à prévenir
les violations des droits de l’homme en insistant sur leurs caractères répréhensible.
Droit communautaire : en 1979, affaire de la viande ovine, 232/78 : CJCE a
considéré que dans l’ordre juridique communautaire, les États ne peuvent pas
recourir aux contre-mesures : si la France viole le droit communautaire vis-à-vis de
l’Espagne et que la France ne répare pas le dommage, l’Espagne n’a pas le droit de
prendre de mesure contre la France. On parle dans ce cas de notion de régime
autosuffisant : certains régimes juridiques fonctionneraient en vase clos et
empêcheraient par conséquent les États d’invoquer les règles générales de la
responsabilité internationale. Lourde tendance à l’heure actuelle.

En conclusion : l’ancien régime de la responsabilité était plus rassurant, mais


depuis 1945, il apparaît clairement que ce régime classique ne correspond plus à la

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Prise de notes M1 2008­2009 dtconstit.free.fr

pratique contemporaine en matière de responsabilité internationale. Cela explique


que toute la codification du DI de la responsabilité, qui a commencé en 1953 et qui
continue, ait été l’objet d’âpres discussions en doctrine au sein de la commission
internationale et dans la jurisprudence internationale.

SECTION 2 : LA CODIFICATION DE LA RESPONSABILITE INTERNATIONALE

Compte tenu des évolutions, il appartenait aux codificateurs non seulement de


mettre par écrit les règles de la responsabilité internationale mais aussi de prendre
parti sur la définition de la responsabilité, sur la définition de ses fonctions et de son
contenu. Des intérêts sous-jacents ont fait de cette codification l’objet d’un débat
doctrinal intense et passionné. Aujourd’hui encore, conceptions divergentes du fait
que les auteurs ont eu tendance à configurer la définition de la responsabilité en
fonction de leurs propres théories. Jean Combacau :kelsennien convaincu, défend la
conception classique de la responsabilité : se limite à l’obligation de réparer. « Droit
de l’hommiste » défendent eux une conception moderne et développée de la
responsabilité.
Les praticiens du droit international (codificateurs et tribunaux) ont eu tendance eux
aussi à pousser leur avantage, cad à tenter d’introduire des innovations dans le droit
de la responsabilité internationale. Au-delà, il y a également des présupposés
idéologiques. Historiquement, le droit de la responsabilité internationale s’est formé
au XIX et début XXème siècles presque exclusivement avec des contentieux entre
des entreprises occidentales et des États extra-européens. Ce qui a conduit certains
auteurs à voir la responsabilité comme la diplomatie du dollar (Jessup auteur
XIXème)=instrument permettant aux entreprises occidentales d’être garanties
contres les risques encourus dans les pays en voie de développement. Donc après
45, on a voulu effacer ces aspects de la nouvelle définition de la responsabilité.
Barcelona Traction, 1970 : les juges de nationalité de pays du tiers monde ont fait
des opinions à l’arrêt où ils s’érigeaient contre la conception classique de la
responsabilité : il faut faire autre chose de la responsabilité que l’arme des
puissants. En 1995-96, même type de débat au sein de la commission du droit
international, quand elle a entamé le projet sur les contre-mesures. À cette époque
certains pays du tiers monde (Corée du Nord notamment) ont dit qu’il fallait
purement supprimer les contre-mesures car elles étaient vues comme l’arme des
puissants. Ce débat idéologique est encore aujourd’hui structurant dans les travaux
de la commission.

§1 : Les options doctrinales en présence

Tous les auteurs aujourd’hui sont d’accord pour considérer que la responsabilité
consiste à répondre de ses actes et qu’en principe cela suppose au moins
l’existence d’une violation du droit international et que cela inclut au moins
l’obligation de réparer le dommage subi par la victime.
En droit coutumier, pas de responsabilité sans faute (9 septembre 2008, CJCE affaire
FIAMM 120/06 : avait pendant longtemps laissé entendre que régime de
responsabilité sans faute en droit communautaire mais a ici affirmé qu’il n’existait
pas.)

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Prise de notes M1 2008­2009 dtconstit.free.fr

A. La conception classique
Tient à trois éléments.
-il faut nécessairement qu’il y ait un dommage pour qu’il y ait engagement de la
responsabilité. Le fait générateur de la responsabilité, c’est le cumul de la violation
et du dommage. Cela signifie que si le droit est violé mais qu’il n’y a pas de
dommage, on se désintéresse de la violation, pas d’engagement de la responsabilité
internationale.
-c’est un rapport juridique créancier/débiteur, pas de tiers.
-la fonction de la responsabilité correspond exactement à son contenu : la seule
obligation, c’est celle de réparer, et la fonction de la responsabilité est une fonction
réparatoire.
Cette conception a été défendue par les auteurs classiques : pré 1945. Aujourd’hui,
certains la défendent encore : des auteurs (Combacau...) et des États (la France,
presque seule).

B. La conception normativiste
Défendue notamment par Guggenheim et Kelsen. Kelsen : le droit est ordonné, pour
eux, autour de la contrainte. Le droit est l’ensemble des obligations qui font l’objet
d’une sanction (=acte d’exécution).
Sur cette base, conception de la responsabilité au terme de laquelle la seule
conséquence de la responsabilité, c’est l’habilitation donnée à la victime d’exercer
un acte de contrainte contre le responsable. Où placer la réparation dans cette
théorie ? Ce n’est pas un droit ou une obligation, la réparation est simplement un
moyen que le responsable peut utiliser pour échapper à l’acte de contrainte.
Guggenheim : plus modéré : pour lui, la réparation est bien une obligation. Pour que
la victime ait le droit de prendre une mesure de contrainte, il faut d’abord qu’elle ait
essayé d’obtenir réparation. La victime a l’obligation de chercher réparation.
Conception radicalement de la conception classique en ce que la conception
classique repose sur un impératif purement normatif (cad que l’on reste dans
l’univers des normes) mais pour les auteurs classiques, les voies d’exécution ne
relèvent pas de la responsabilité. Pour les normativistes, c’est l’inverse : la
responsabilité se limite aux actes de contrainte, ils mettent entre parenthèses la
réparation.

C. La conception moderne
Melting pot. On trouve trois inspirations.
-Roberto Ago : juriste italien, entre 1918-1939 a développé une conception
novatrice de la responsabilité internationale. Il l’a développée au sein de la CDI :
c’est lui qui a mis sur pied la conception que la CDI va retenir de la responsabilité.
-Pensée allemande : Verdross et Simma (aujourd’hui juge allemand CIJ) : ont
développé à partir des 50’s une conception constitutionnelle de l’ordre juridique
international : ils ont essayé de montrer que les concepts constitutionnels pouvaient
être transposés à la société internationale. Concepts de volonté générale, débouche
sur la notion de communauté internationale. Charte NU serait la « Constitution
mondiale ».
-Pensée soviétique du DI : Tunkin notamment : dans les 70’s, soviétiques sont les
plus ardents défenseurs de la notion de crime international de l’État. Ont

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Prise de notes M1 2008­2009 dtconstit.free.fr

grandement contribué à la pénalisation du droit international. À l’époque, URSS arc-


boutée sur sa souveraineté, pour mieux la sanctuariser, les penseurs de l’État russe
ont eu recours à la notion de crime international pour pénaliser l’agression.
Pour les auteurs modernes, la responsabilité ne se limite pas à l’obligation de
réparation, elle peut aussi inclure la sanction, non pas au sens de mesure
d’exécution, mais au sens de châtiment. La conception moderne diffère donc des
précédentes conceptions.
Plusieurs conséquences : extension des fonctions de la responsabilité, qui devient
civile et pénale (réparer et punir). Extension du contenu de la responsabilité : pas
seulement la réparation, mais aussi la sanction. Troisième conséquence :
élargissement du cercle des personnes parties au rapport juridique de
responsabilité. Quatrième conséquence : épuration du fait générateur de la
responsabilité : il faut exclure le dommage des conditions d’engagement de la
responsabilité car même lorsqu’il y a violation du droit international sans dommage,
il faut parois engager la responsabilité (parce qu’il faut punir l’auteur de la
violation). Cela signifie que désormais à travers la responsabilité ce n’est pas le droit
subjectif de la personne que l’on va défendre, mais le droit objectif. On s’éloigne
donc de la conception classique pour accéder à une responsabilité pénale.

§2 : Les choix opérés par le codificateur international

Il faut remonter au début du XXème siècle : c’est dans le cadre de la SDN que pour
la première fois au niveau universel on va tenter de codifier le droit de la
responsabilité internationale. Avant 1919, il y avait eu des tentatives de
codifications régionales, notamment de la part du continent sud américain. À partir
de la fin 1890, les États sud américains ont adopté des conventions où ils mettaient
par écrit la conception qu’ils se faisaient de la responsabilité internationale. Ils
avaient une conception particulière de la responsabilité car c’étaient chez eux que
les entreprises occidentales avaient investi au XIXème siècle et qu’on avait
développé chez eux la conception libérale de la responsabilité internationale. Ils ont
donc développé une conception plus protectrice de leurs intérêts (cf. clause Calvo).
Pour le niveau universel, SDN première à avoir tenté de codifier cette branche du
droit. 1925, le comité d’experts pour la codification progressive du droit
international avait considéré sur la demande de l’assemblée de la SDN qu’était
susceptible de codification le thème de la responsabilité internationale pour les
dommages causés aux étrangers. On ne propose donc de codifier qu’un aspect de la
responsabilité. Sur la base de cette proposition, des questionnaires sont envoyés
aux États et sur la base des réponses fournies par les services juridiques des États,
l’assemblée de la SDN va en septembre 1927 considérer que le sujet est
suffisamment mûr :elle convoque une conférence de codification. On réunit les États
pour qu’ils négocient une convention internationale sur la responsabilité
internationale du 13 mars au 12 avril 1930. Le projet va échouer très vite non pas à
cause de divergences entre États sur les règles de la responsabilité mais parce que
le projet de codification portait sur le domaine controversé du traitement des
étrangers (opposition radicale pays occidentaux et latino américains). Codification
enterrée jusqu’en 1945. On adopte alors la Charte NU dont l’article 13§1 donne à
l’AG des NU « la compétence d’encourager le développement progressif du droit
international et sa codification ». L’AG doit d’abord faire évoluer le droit puis le

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Prise de notes M1 2008­2009 dtconstit.free.fr

codifier, ordre étrange, tient à une conception particulière des NU. L’AG a créé en
1947 un organe subsidiaire, la CDI, composée de 34 experts indépendants
possédant une compétence reconnue en matière de droit international (article 2
statut CDI), membres choisis de manière à assurer la représentation des grandes
formes de civilisations et des principaux systèmes juridiques du monde. Membres
élus par l’AG, mandat de 5 ans renouvelable indéfiniment. Contradiction :experts
indépendants de leurs États mais élus par l’organe politique des NU... La qualité de
la composition de la commission a varié dans le temps. Jusqu’à la fin des années 90,
la commission était composée des grands noms du droit international : elle était
conçue comme l’anti-chambre de la CIJ, passage obligé avant d’aller à la CIJ. Depuis,
plus grande politisation de la composition de la commission, conséquence : moins
grande indépendance et moins grande compétence juridique (diplomates
maintenant, non plus juristes). Changement, car à force d’audace, la CDI a fini par
effrayer... réaction des États : nommer des diplomates, plus faciles à contrôler. Lors
du dernier renouvellement, le seul américain n’a pas été réélu, raison=guerre en
Irak.
Méthodes de travail de la commission : elle commence par discuter de l’opportunité
d’inscrire tel sujet à son programme de travail. Si le sujet est inscrit au programme
de travail (peut être le cas si l’AG le demande) on nomme un rapporteur spécial,
chargé de synthétiser la pratique, la jurisprudence et la doctrine, et sur la base de
cette synthèse, le rapporteur fait des propositions d’articles. Chaque année, il rend
un rapport à la commission. Les propositions du rapporteur sont ensuite discutées
en séance plénière, on renvoie ensuite les projets au comité de rédaction, et au fur
et à mesure, on va adopter ou non, les articles proposés par le comité de rédaction.
Quand le projet global est terminé, on considère que le projet est adopté en
première lecture, il est ensuite envoyé aux États qui font des observations sur le
projet. Puis deuxième lecture : on revoit le projet, même procédure, en tenant
compte de l’avis des États. Une fois le projet adopté en seconde lecture, la
commission a plusieurs options : peut demander à l’AG de convoquer une ? pour
qu’il devienne une convention ou d’adopter une résolution qui prend note du travail
de la commission. Chaque année, la CDI rend compte de ses travaux auprès de l’AG
via un rapport, discuté au sein de la 6èlme commission de l’AG (commission
juridique de l’AG, composée d’États).
Qu’est-ce que la codification ? Il faut rompre avec la conception interne de la
codification. Dans les systèmes internes, la codification consiste à rédiger un code,
càd à rassembler dans un seul document un certain nombre de textes écrits qui sont
éparpillés dans plusieurs lois. En droit international, on codifie la coutume
internationale, càd par définition ce qui n’est pas écrit. Soit il existe une convention
universelle sur un thème : dans ce cas, pas besoin de codifier. Mais si grand nombre
de conventions bilatérales ou régionales : on codifie non pas les conventions en tant
que telles, mais le plus petit dénominateur commun à ces conventions : qu’est-ce
qui est universel ? Cette conception laisse au codificateur une grande marge de
manœuvre, puisque c’est à lui de dire ce que dit la coutume (non écrite) et
d’évaluer ce qui est commun aux différentes conventions bilatérales ou régionales.
Autre particularité : la commission a pour mission non seulement de codifier mais
également de développer progressivement le droit. L’article 15 du statut de la
commission définit les deux notions : la codification « consiste à formuler avec plus
de précision et à systématiser les règles internationales dans les domaines dans

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Prise de notes M1 2008­2009 dtconstit.free.fr

lesquels il existe déjà une pratique étatique considérable, des précédents, et des
opinions doctrinales ».Quant au développement progressif du droit, « il consiste à
rédiger des conventions sur des sujets qui ne sont pas encore réglés par le droit
international ou relativement auxquels le droit n’est pas encore suffisamment
développé dans la pratique des États ».
La commission peut quasiment faire œuvre législative. Mais limite : politiquement,
ou stratégiquement, la commission doit veiller à ce que son projet final reste
raisonnablement acceptable par les États membres des NU, sinon l’AG ne
recommandera pas l’adoption du projet, et les tribunaux internationaux ne s’y
réfèreront pas.
Dans le premier projet, on distingue d’un côté la responsabilité de l’État pour
violation du droit international, puis les autres branches de la responsabilité
internationale. Au fur et à mesure de la codification, on s’est débarrassé de la
seconde catégorie, pour en faire des sous projets distincts.

A. La codification du droit de la responsabilité des Etats pour fait


internationalement illicite

1- Historique d’une codification houleuse


Houleuse, car derrière le projet, intérêts politiques, idéologiques, juridiques
rendaient difficile le choix à opérer entre plusieurs conceptions de la responsabilité.
Difficulté supplémentaire du fait de la personnalité exceptionnelle de certains des
rapporteurs spéciaux qui ont planché sur le thème.
1949 : date de la première session de la commission : à l’issue de cette session, la
CDI considère que la codification de l’ensemble du DI est le but à atteindre. On voue
un culte à l’écrit, on considère implicitement que la coutume n’est pas suffisamment
sûr (juridiquement) pour gérer une société internationale par nature conflictuelle. La
commission est pragmatique : sait qu’elle ne peut tout faire en même temps. Elle
dresse une liste des matières par lesquelles il convient de commencer : la
responsabilité y figure. Mais parmi les thèmes prioritaires, la commission n’en
retient que trois comme entrée en matière : 1 : droit des traités 2 : procédure
arbitrale 3 : régime de la haute mer. Quatre ans plus tard, 1953 : l’AG demande
expressément à la CDI de procéder immédiatement à la codification du droit de la
responsabilité au motif que codification nécessaire pour maintenir et développer   les 
relations   pacifiques   entre   États.   En   55,   la   CDI   donne   suite   et   entame   la   codification   du   droit   de   la 
responsabilité. Codification aboutit en  2001, soit au bout de 46 ans!
C'est le travail en première lecture qui a pris le plus de temps: le projet en première lecture a été adopté en 
1996,  et  l'adoption en  seconde  lecture  a eu  lieu  en  2001.adoption  du  projet  en  première  lecture puis 
adoption en deuxième lecture sans plus tarder.
Une succession de rapports spéciaux avec des conceptions différentes de la responsabilité:
Francisco Garcia Amador (cubain) : il a rendu 6 rapports de 1956 à 1961. Il n’a pas été relu en 1961, il cède 
sa place à Roberto Ago.
Roberto Ago (italien) : il a rendu 8 rapports de 1969 à 1980. Tous ont été consacrés à la première partie du 
projet d’article relative à la condition de l’engagement de la responsabilité. Il démissionne en 1979 et est 
élu à la Cour Internationale de Justice en 1880.
Wilhelm Riphagen (hollandais) : il a rendu 7 rapports de 1980 à 1986. Tous portent sur le contenu de la 
responsabilité et les conséquences de l’engagement de la responsabilité.
On   comprend   donc   qu'il   ait   pu   être   problématique   que   la   définition   soit   codifiée   par   l'un   et   les 

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Prise de notes M1 2008­2009 dtconstit.free.fr

conséquences de la responsabilité par l'autre... Riphagen n'est pas réélu. Lui succède  Gaetano    Arangio­


    
Ruiz (italien) : il a rendu 8 rapports de 1988 à 1996. Il est contre le crime international. Au fil des années, 
il   change   de   position   et   il   convient   qu’il   faut   codifier   le   crime   international   et   même   le   condamner 
moralement. Il tenait à articuler le droit de la sécurité collective avec le droit de la responsabilité. Le 
Conseil de sécurité des Nations Unies (compétent pour le maintien de la paix) peut­il se voir attribuer une 
compétence dans le domaine de la responsabilité internationale ? Le problème est délicat. Arango­Ruiz 
constate que la Commission est en désaccord avec lui, il décide de démissionner à la fin du travail en 
première lecture. 
James   Crawford  (enseignant   et   l'un   des   plus   grands   praticiens   aujourd'hui,   australien) :   permet   à   la 
Commission de terminer le projet en seconde lecture, ce qui prendra 4 ans seulement. A partir des années 
1980, la principale difficulté pour les rapporteurs spéciaux est de mettre en musique ce que Ago avait 
réussi à apporter. En définitive, le projet d'articles de 2001 présente une conception renouvelée de la 
responsabilité internationale. Cette conception a reçu l’onction de la Cour Internationale de Justice dans un 
avis consultatif du 9 juillet 2004 relatif à l'érection du mur israélien en Palestine. La CIJ y constate que 
lorsqu’il y a une violation grave du droit international, la responsabilité de l'Etat ne se limite pas à la 
réparation et qu'elle n’intéresse pas que l’Etat lésé ou le peuple victime.
3 points centraux dans l’évolution du travail de la codification.

a) La distinction entre règle primaire et règle secondaire
Le premier rapporteur, Francisco Garcia Amador a décidé en 1956 de centrer le projet de codification sur 
le dommage causé à la personne et aux biens des étrangers. On revenait au thème retenu par la Société des 
Nations  Unies  en 1930.  Le  risque  était  de  rencontrer  les  mêmes  obstacles  idéologiques  que  dans  ces 
années. On a beaucoup blâmé Francisco Garcia Amador mais il n’était pas le seul à l'époque à défendre 
cette orientation, et certains membres de la CDI (tels que Sir Gerald Fitzmaurice, codificateur du droit des 
traités)   s'accordaient   pour   dire   que   si   on   codifiait   toute   la   responsabilité,   on   codifierait   tout   le   droit 
international puisqu’il faudrait alors déterminer les obligations violées. Francisco Garcia Amador s’en 
tenait à la conception classique de la responsabilité (dommage/réparation). Pour lui, il s’agissait de bon 
sens: il fallait d’abord codifier le plus simple avant de complexifier. Amador était aussi lucide: dès son 
premier rapport, en 1956, il indiquait que la responsabilité de l’Etat pouvait être civile et pénale (en cas de 
génocide,   agression,   crime   de   guerre,   réparation   insuffisante…).   Mais   l’essentiel   concrètement   de   la 
responsabilité était la responsabilité civile, la réparation du dommage. L’approche était contestée au sein 
de la CDI et de la sixième commission de l’AG des Nations Unies, notamment car cette idéologie provient 
des pays du Sud.
 une critique idéologique   : ne codifier que cette forme de responsabilité, c'est tenter de réformer ce qui est 
essentiellement favorable aux intérêts économiques privés des grandes puissances (Amador est cubain).
 une   nouveauté   en   1945   :   Adoption   de   la   Charte   des   Nations   Unies   et   création   d’organisations 
internationales qui reconnaissent le droit des peuples et les droits fondamentaux de la personne humaine. Il 
fallait donc adopter le droit de la responsabilité aux nouvelles structures et normes mises en place en 1945.
29/10 
Garcia Amador s'était concentré sur un domaine très polémique: la condition des étrangers. Il avait déjà 
entrevu l'hypothèse d'une responsabilité pénale de l'Etat. Approche très contestée et par des membres de la 
CDI et au sein de la 6ème commission AGNU: critique d'une nature idéologique: revenir à la domination 
économique des pays du nord, autre critique : il est nécessaire de tenir compte des évolutions mises en 
place par la Charte NU.ces critiques ont porté rapidement au sein de la CDI puisqu'en 1960 et 1962 les 
Etats socialistes ont plaidé en faveur d'un élargissement du projet d'articles de la CDI: l'AGNU, dans 
résolution 1765 a donné suite à cette proposition et demandé à la CDI de prendre en compte

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Prise de notes M1 2008­2009 dtconstit.free.fr

les buts et les principes de la Charte NU: tournant. la CDI va immédiatement en tirer
les conséquences et le fait en 1962 grâce au fait que Garcia Amador n'est pas réélu
en 1961 à la Commission. Donc la CDI va en tirer parti pour faire le bilan du projet
de codification. En 1962, la CDI va instituer une sous commission dont le mandat va
être de reformuler le sujet de la responsabilité des Etats. La sous commission se
réunit en 1963 pour la première fois sous la présidence de Roberto Ago (auteur qui a
une conception plutôt moderne de la responsabilité internationale). Innovation
majeure de R. Ago: proposer de réorienter le projet autour de la distinction entre les
règles primaires et les règles secondaires. Proposition acceptée par la Commission
qui va la même année nommer Ago nouveau rapporteur spécial sur le sujet de la
responsabilité internationale.On ne pouvait plus se contenter vu la réaction des
Etats de codifier uniquement la responsabilité pour les dommages causés aux
étrangers, mais dans le même temps on ne pouvait pas non plus élargir le projet à
l'ensemble des violations du droit international car cela serait revenu à codifier
l’ensemble du droit international (la violation d'un commerce: codifier tout le du
droit commerce international, etc.). C'est là qu'intervient la distinction règles
primaires/secondaires. Cette distinction est empruntée à Kelsen et non à Hart.
Chez Hart, la distinction se fait car dans tout phénomène juridique il y a trois types
de règles: primaires, secondaires, tertiaires. Règles primaires: les prescriptions
comportementales, on y inclut les droits et obligations. Les règles secondaires sont
des règles structurelles qui visent d'une part à reconnaître les règles primaires, à
adopter les règles primaires et à sanctionner leur non respect. Les règles de
reconnaissance: "dans toute société, même la plus primitive, vous avez toujours un
phénomène juridique, seulement, dans certaines sociétés, on n'a pas conscience du
droit, ou plus précisément on ne reconnaît pas les règles comme telles. Dans
d'autres sociétés, il y a des règles de reconnaissance qui permettent de formaliser
les règles primaires (règles de publicité). Quant aux règles secondaires permettant
d'adopter les règles primaires: règles parlementaires. Règles secondaires
d'adjudication: règles contentieuses: quelles sont les instances qui pourront régler
les conflits.
Chez Kelsen, les règles primaires et secondaires sont des droits et des obligations,
des prescriptions comportementales. Pour Kelsen, nous avons des obligations
primaires: ne pas tuer, causer de dommage, etc. Quand on viole une obligation
primaire: se déclenche la responsabilité, et elle consiste à substituer à l'obligation
primaire une nouvelle obligation, dite secondaire (elle intervient pour pallier la
violation de la première). Il y a également des règles tertiaires qui sont en fait des
règles de règlement des différends.
Intuition d'Ago: la tâche de la CDI est uniquement de codifier les règles secondaires
qui s'appliquent en cas de violation des obligations primaires. À partir de là, la
responsabilité internationale va se définir comme l'ensemble des règles secondaires
qui établissent à quelles conditions un Etat engage sa responsabilité lorsqu'il viole
une obligation primaire et qui par ailleurs établissent les conséquences qui
découlent de cette responsabilité. Dommages causés aux étrangers: on s'intéresse
non aux obligations qui pèsent sur les Etats accueillant les investisseurs, mais dire si
cette obligation est violée, à quelles conditions il y a violation et les conséquences:
le contenu de l'obligation est vidé, ne fait plus partie de la codification.
La distinction a eu une double utilité:
- utilité politique: en ramenant le débat à des questions structurelles, des

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Prise de notes M1 2008­2009 dtconstit.free.fr

questions abstraites, on a réussi à dépassionner le débat sur la responsabilité


internationale.
- autre utilité: mettre de l'ordre parmi les différentes branches du droit
international. Cela a permis d'évacuer du projet tout ce qui relevait de la
responsabilité sans faute.
Cela a permis de clarifier la situation pour distinguer compensation et
réparation: en cas de nationalisation ou d'expropriation, l'Etat responsable est
considéré aujourd'hui comme ayant le droit de nationaliser/exproprier à la condition
d'indemniser la personne lésée. Cette indemnisation ne relève pas du droit de la
responsabilité. C'est simplement une règle primaire (on peut nationaliser si on
indemnise): ça relève de la compensation.
Mais si l'Etat exproprie sans indemniser, il y là a violation du droit primaire (violation
de l'obligation d'indemniser) donc engagement de la responsabilité et obligation de
réparer: cette deuxième réparation relève elle du droit de la responsabilité.
A aidé à clarifier responsabilité juridique et indemnisation gracieuse: on peut
toujours politiquement, offrir une réparation, sans qu'elle découle nécessairement
de la violation du droit international (on répare car on estime que c'est utile
politiquement, cf supra). 2000's: le secrétaire général NU a présenté des excuses au
nom de la communauté internationale aux autorités rwandaises au motif de
l'inaction de la communauté internationale face au génocide rwandais. Non respect
d'une obligation morale de réagir en cas de génocide. Ça ne relève pas du droit de
la responsabilité de nature juridique.
Autre exemple: clarification responsabilité 'responsability' et
'accountability', soit rendre des comptes sur un plan politique, sans véritable
responsabilité, sur un plan opérationnel, managérial: les autorités publiques sont
comptables de la manière dont elles exercent leurs missions d'intérêt général. À
l'heure actuelle, cette notion est très employée: les OI doivent rendre des comptes
sur ce qu'elles font: cf. affaire Strauss Kahn: au sein des OI, ceux qui sont en charge
des missions au sein des OI doivent avoir des comportements irréprochables.
En 1994, la banque mondiale (souvent critiquée pour avoir financé des projets pas
forcément bons pour l'environnement) a créé un panel d'inspection que chacun peut
saisir pour demander à ce qu'on vérifie que la banque mondiale a respecté un
certain nombre de mesures prudentielles: on s'approche fortement de la
responsabilité juridique, zone grise. Ce qui permet de faire la distinction est le
fondement de la mesure qui est prise: a-t-on violé le droit ou une 'obligation'
politique?
La responsabilité de protéger (un Etat doit protéger sa population, sinon la
communauté internat peut agir pour protéger ladite population). Cette nouvelle
forme d'ingérence n'est pas de la responsabilité dans la mesure où la responsabilité
de l'Etat de protéger sa population ne découle pas de la violation d'une obligation
internationale (pas violation d'une norme secondaire). Obligation primaire ici. mais
quand relais passé à la communauté internationale pour protéger la population, ça
devient de la responsabilité juridique. pourquoi la communauté internationale peut-
elle intervenir au Soudan? Car la non protection de l'Etat soudanais est une violation
du droit international. On passe d'une responsabilité primaire quand elle pèse sur
l'Etat à une responsabilité secondaire quand elle pèse sur la communauté
internationale.
Distinction responsabilité/droit des traités: situation désormais claire: le droit

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Prise de notes M1 2008­2009 dtconstit.free.fr

des traités concerne uniquement le domaine des obligations primaires (les


obligations que les Etats ont contractées). La responsabilité n'intervient qu'en
seconde intention, quand le traité a été violé. La nécessité de cette distinction s'est
posée car dans le droit des traités, des mécanismes permettent de justifier la
suspension ou l'extinction du traité. Notamment l'article 60 de la C° Vienne sur le
droit des traités, dispose qu'en "cas de violation substantielle du traité par une
partie au traité, l'autre partie est autorisée à suspendre le traité" (rappelle
l'exception d'inexécution). Cet article relève-t-il du droit des traités ou de la
responsabilité? Affaire Gabshikovo Nagymaros, 25 septembre 1997: la Hongrie et la
Slovaquie avaient conclu un traité dans les 70's par lequel les parties avaient
projeté la construction d'un barrage sur le Danube. Dans les 80's, la Hongrie va
considérer que la construction du barrage risque de porter atteinte à
l'environnement. Sur cette base, la Hongrie dit qu'elle suspend le traité de 1977, et
qu'elle ne l'exécutera plus. La Slovaquie proteste en arguant que la Hongrie, en
agissant de cette manière, a violé le droit international. Donc, engagement de sa
responsabilité. La Hongrie en défense dit qu'il existe des causes exonératoires,
notamment l'état de nécessité (quand l'Etat fait face à un péril imminent). La CIJ
raisonne en deux temps: il faut poser la question sous l'angle du droit des traités: la
Hongrie pouvait-elle suspendre le traité, càd rendre totalement inapplicable le
traité? Réponse de la CIJ: l'état de nécessité ne constitue pas en droit des traités
une cause ou un motif valable de suspension des traités. "La C° de Vienne prévoit
uniquement l'hypothèse du changement fondamental de circonstances" mais pas
l'état de nécessité. Donc le traité ne pouvais pas être suspendu, donc le traité était
en vigueur au moment des faits. Cette partie du raisonnement ne concerne que le
droit primaire, l'obligation primaire: était-elle suspendue, pouvait-elle l'être? Puisque
le traité était en vigueur, l'inexécution du traité viole le traité, on peut alors
seulement se demander s'il n'y a pas un état de nécessité qui pourrait exonérer la
Hongrie de sa responsabilité. On est ici dans les règles secondaires, donc
responsabilité: on cherche des causes exonératoires. Article 60 C° Vienne, alors
droit des traités (le traité est-il ou non en vigueur: si on pouvait suspendre le traité:
n'était plus en vigueur, si ne pouvait être suspendu, en vigueur=clairement droit
des traités).
Le régime de la responsabilité ne fait que tirer la conséquence d'une éventuelle
violation d'une obligation primaire.
Responsibility/Liability: liability = 'responsabilité' quand pas de violation d'une
obligation primaire, c'est à dire responsabilité sans faute. A partir du moment où la
CDI a articulé son projet autour de la distinction entre règles primaires et
secondaires, il est inévitable que ces deux types de responsabilités (responsibility,
liability) relèvent de genres tout à fait différents: la liability ne relève plus du droit
de la responsabilité du droit international. C'est ce qui explique que dès 1969, la CDI
décide d'exclure de son projet et de faire un projet à part de la responsabilité dite
pour risque découlant de l'accomplissement de certaines activités licites telles que
les activités spatiales et nucléaires. À partir du moment où le point névralgique de la
responsabilité repose sur la violation des obligations primaires, cela signifie que le
dommage est écarté des conditions d'engagement de la responsabilité. La
responsibility sont donc désormais totalement distinctes: responsibility: fait
générateur=violation du droit international, liability:fait générateur=dommage. Il y a
parfois des passerelles dans la mesure où l'Etat peut engager sa responsabilité pour

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Prise de notes M1 2008­2009 dtconstit.free.fr

ne pas avoir empêché la réalisation d'un dommage: affaire de la fonderie de Trail:


1941, tribunal arbitral: une entreprise canadienne située au Canada émettait des
fumées nocives, qui franchissaient la frontière et polluaient des productions
agricoles américaines. Le Canada a été déclaré responsable non du dommage en
tant que tel mais pour avoir manqué à son obligation de prévention des dommages
(les Etats auraient l'obligation de prévenir les dommages transfrontières: due
diligence).

b) L'exclusion du dommage des conditions d'engagement de la


responsabilité
Seconde innovation d'Ago, moins de succès. Dilemme: Ago favorable d'une
conception large de la responsabilité internationale. Ago est obligé pour introduire
cette conception large de la responsabilité, d'évacuer le dommage des conditions
d'engagement de la responsabilité. Afin de développer une conception pénale de la
responsabilité, il ne faut pas cantonner l'existence de la responsabilité à un
dommage. Mais il est délicat dans les 60's d'abandonner simplement le dommage: il
ne faut pas braquer les Etats. Ago trouve un raisonnement qui permet de concilier
ces deux branches et de sortir de l'impasse: premier rapport, 1973: "toute violation
du droit international constitue au minimum un préjudice moral": il y a en quelque
sorte un préjudice juridique, dommage causé au droit. Puisque dans tout fait illicite,
il y a un dommage, cela signifie que le dommage n'est pas une condition autonome
d'engagement de la responsabilité. Ago dit donc (suivi par CDI) qu'il suffit de dire
que la violation du DI engage la responsabilité. Très habile, véritable révolution dans
la conception de la responsabilité internationale puisque ça implique désormais que
le droit international mérite d'être respecté en lui-même.Certains Etats (France,
Argentine) se sont offusqués de ce raisonnement, et en 98 encore, la France
s'opposait à cette exclusion du dommage au motif qu'elle "reflète la volonté
d'instituer une sorte d'ordre public international et de défendre une conception
objective du Droit, et non plus les droits subjectifs des Etats à agir". La CDI entérine
pourtant la proposition d'Ago, et depuis 1973, l'article premier du projet dispose que
"tout fait internationalement illicite d'un Etat engage sa responsabilité
internationale": Ce qui implique qu'à l'extrême, la responsabilité peut être purement
platonique: peut être engagée même sans dommage: on bascule alors dans une
conception pénale de la responsabilité.

c) L'élargissement du contenu et des fonctions de la responsabilité


Une fois le dommage exclu des conditions d'engagement de la responsabilité, la
responsabilité ne se limite plus à l'obligation de réparer... On peut donc pénaliser la
fonction de la responsabilité. On peut aussi multilatéraliser le cercle des parties
intéressées à la responsabilité. Cf: 1990, l'Irak envahit le Koweït, victime du fait
illicite commis par l'Irak: violation grave du DI donc tous les autres Etats subissent
un dommage juridique, et sont donc intéressés à la mise en oeuvre de la
responsabilité irakienne. On a en 73 seulement permis la codification de cette
nouvelle forme de responsabilité, on ne dit pas que cela correspond au droit positif.
La Commission adopte en 73 une définition de la responsabilité, mais celle-ci ne vise
qu'à permettre plus tard de réformer la responsabilité internationale (définition non
normative).
Commission dit qu'il faut entendre globalement par responsabilité internationale

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Prise de notes M1 2008­2009 dtconstit.free.fr

"toutes les sortes de relations nouvelles qui peuvent naître en droit international du
fait illicite d'un Etat. Que ces relations se limitent à un rapport entre l'Etat auteur du
fait illicite et l'Etat directement lésé ou qu'elle s'étende aussi à d'autres sujets de
droit international et qu'elle soit centrée sur l'obligation pour l'Etat coupable de
rétablir l'Etat lésé dans son droit de réparer le préjudice causé ou porte aussi sur la
faculté pour l'Etat lésé lui-même ou pour d'autres sujets d'infliger à l'Etat coupable
une sanction admise par le droit international."
On remarque que la responsabilité n'est plus seulement dirigée vers l'Etat victime
du dommage, elle concerne aussi les autres Etats et elle peut concerner aussi
d'autres sujets du droit international. Quels autres sujets? Non définis à ce stade.
La notion d'être "directement lésé" est précisée à cause de la notion de préjudice
juridique, tout le monde est lésé. Il faut donc distinguer, car tout le monde ne subit
pas le même dommage. (Distinction non conservée dans le projet final).
"État coupable": termes pénaux. (a l'époque, et tj en France, l'Etat n'est pas
pénalement responsable, ce serait contraire à la souveraineté que de reconnaître
une responsabilité pénale de l'Etat). En 1976, Ago introduit une distinction entre
deux types de faits illicites: le délit international et le crime international de l'Etat.
Le crime international ce sont les violations les plus graves du DI (génocide,
agression), quant aux délits, Ago en donne une définition négative: toutes les
violations autres que le crime.
Remarques: cette distinction binaire crimes/délits, on la retrouve déjà dans la
définition de 1973:on a déjà les alternatives: délit: obligation de réparer, auteur/Etat
lésé seuls concernés, crime: toute la communauté concernée. Cela relativise du
coup la notion de préjudice juridique: la France hausse ses tarifs douaniers sur la
banane vis-à-vis des EU: violation des obligations commerciales: délit au sens d'Ago,
rapport de responsabilité entre la France et les EU uniquement.
La simple violation d'une obligation commerciale constitue-t-elle un préjudice pour
les autres Etats? Non, la notion de préjudice juridique, qui admet que toute violation
du droit est un préjudice est en réalité factice. Seul but de la constitution de cette
notion: pouvoir pénaliser la responsabilité. Si Ago introduit cette distinction entre
crimes et délits en 76, c'est parce qu'il considère que le DI attache déjà des
conséquences différentes à ces types différents de violations. Les rapporteurs
suivant ont eu du mal à continuer dans la même veine, en affirmant cette
distinction.
Ago n'a eu le temps que de travailler sur la première partie du projet d'articles, soit
celle couvrant les conditions d'engagement de la responsabilité. mais en 1979, Ago
élu à la CIJ, doit se démettre de son mandat à CDI. Double difficulté: ses successeurs
ne vont pas être forcément aussi modernes qu'Ago ou aussi politiquement habiles.
Ses successeurs vont avoir du mal à donner corps aux intuitions d'Ago. À partir des
80's certains Etats commencent à se rendre compte des implications des choix
opérés par la CDI en 73 et 76 et vont donc commencer à naître de très intenses
débats au sein de la CDI et au sein de la 6ème Commission AGNU (notamment
crime de l'Etat) et cela va conduire à négliger les aspects plus quotidiens de la
responsabilité internationale, notamment deux questions que la CDI n'a pas eu le
temps de traiter: l'évaluation du dommage et le lien de causalité. Les débats
politiques ont absorbé ces questions pourtant capitales.
Willem Riphagen va essayer durant son mandat de traduire concrètement les
conséquences de la responsabilité de l'Etat à la fois pour réparation et pour

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Prise de notes M1 2008­2009 dtconstit.free.fr

sanction. Mais il ne va pas être beaucoup écouté par la Commission essentiellement


car il avait des raisonnements très abstraits et très complexes sur des questions qui
jusqu'à maintenant n'avaient pas été clarifiées par la jp internationale.
Arangio Ruiz lui succède: quand nommé, opposé à la notion d'une responsabilité
pénale de l'Etat, au crime de l'Etat, car il a une conception très classique du droit
international: pour lui, il n'y a pas de communauté internationale, il n'y a que des
Etats. Mais en cours de mandat, il change d'avis et décide de se rallier au crime de
l'Etat mais non car il y croit juridiquement mais parce qu'il trouve que cette notion
de crime de l'Etat constitue un excellent moyen de moraliser la vie internationale...
Il va faire des propositions utopiques, certains parleront d'un "angélisme
irresponsable", qui conduisent à une version irréalisable des conséquences du crime
de l'Etat: il propose par exemple d'instaurer un mécanisme de conciliation
obligatoire pour tout fait internationalement illicite: un mécanisme obligatoire de
règlement des différends en cas de violation du droit international (1995-96): si un
fait viole le DI, il faut qu'un juge soit compétent pour constater cette violation.
Utopique dans la mesure où cela revenait à créer un mécanisme obligatoire de
règlement des différends pour l'ensemble du droit international, car la responsabilité
s'applique à toute violation d'une obligation primaire (si un juge est compétent pour
une ? de resp, il l'est pour tout le droit primaire) et car il est toujours possible de
tourner un litige en une question de responsabilité internationale.En 2002, affaire
Cameroun/Nigeria: contentieux frontalier (Nigeria contestait l'emplacement exact de
sa frontière): ne concerne a priori pas le DI. Mais le Cameroun a décrété que la
frontière passait ailleurs, et que par conséquent le Nigeria occupait le territoire
camerounais, donc occupation illicite du territoire, donc le Nigeria engagea sa
responsabilité internationale.
Le Kosovo fait sécession, la Serbie le conteste, demande à la CIJ sous forme d'un
contentieux en responsabilité de trancher.
Autre proposition de Arangio Ruiz: en matière de crime international, ce qui est
déterminant, ce n'est pas de réparer après coup le préjudice, mais dans l'instant, de
faire cesser le crime international. Raisonnement: il existe déjà en DI un mécanisme
de sanction qui est le chapitre VII de la Charte NU, qui permet au CSNU de prendre
en cas d'atteinte à la paix des mesures de sanction, y compris militaires pour mettre
un terme à cette atteinte à la paix. "On pourrait penser à octroyer au CSNU une
compétence à l'égard de tout crime international, mais ce serait problématique en
raison du droit de veto des membres permanents du CSNU, puisque cela créerait un
régime discriminatoire. Il faut plutôt confier cette tâche à la CIJ. Mais cela pourrait
poser problème puisque la Cour risquerait d'être inondée de demandes, et qu'elle
n'a par ailleurs pas de pouvoir de sanction." Sur la base de ces observations, Ruiz
proposait en 95, qu'en cas de crime international, tous les Etats sont lésés, tous les
Etats peuvent unilatéralement prendre des contre-mesures (sanctionner l'Etat
coupable, embargo généralisé par exemple, mais pour éviter les abus, il faut
conditionner ce droit de prendre des contre-mesures à la constatation préalable
qu'un crime est effectivement en train d'être commis. Cela devra être constaté par
la CIJ: mais qui saisit la Cour? Le CSNU ou l'AGNU qui vont agir en quelque sorte
comme "procureur", vont trier les plaintes. Cela ne remplit pas l'objectif
d'immédiateté: la Cour est très lente. Il est inimaginable que les Etats acceptent par
ce biais que la CIJ connaisse de tous les crimes internationaux. Il est dangereux de
donner aux Etats un pouvoir unilatéral de sanction. Cf Soudan: si la Cour avait

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Prise de notes M1 2008­2009 dtconstit.free.fr

constaté un crime de génocide au Soudan, cela aurait signifié que tout Etat aurait
pu prendre des mesures... Mécanisme absolument pas crédible.
À la fin de la première lecture du projet: définition très large de la responsabilité
(celle de 73) sans avoir pour autant introduit une nouvelle forme de responsabilité
internationale.

2- La montagne a-t-elle accouché d’une souris ?


Pour le savoir, il faut présenter le projet de 2001 "Les Articles de 2001". Produit de
cinquante années de codification. Articles découpés en 4 parties.
1- Le fait internationalement illicite de l'Etat: consacrée aux conditions
d'engagement de la responsabilité (il y a engagement s'il y a fait illicite). 4
chapitres: l'attribution, c'est-à-dire les règles qui permettent de déterminer quels
sont les comportements qui sont attribuables à l'Etat, càd les comportements que
l'on peut considérer comme étant des comportements de l'Etat. L'action d'un chef
d'Etat quand il ordonne un génocide: attribuable à l'Etat. mais l'action d'une
entreprise publique implique-t-elle la resp? Les activités d'un groupe paramilitaire,
etc. Chapitre 2: à quelles conditions y a-t-il violation du DI? par ex: règles selon
laquelle pour qu'il y ait resp, il faut que le comportement corresponde à la violation
d'une obligation en vigueur au moment de la violation.Chapitre 3: complicité: Etat
responsable de faits commis par un autre Etat (aide lors de la commission de
violation du DI) Chap. 4: les circonstances excluant l'illicéité: causes exonératoires
de responsabilité.
2- Le contenu de la responsabilité internationale: 3 chapitres; Chapitre 1: principes
généraux: liste des conséquences du fait illicite (notamment trois: obligation de
cesser le fait illicite, la réparation du dommage consécutif à la violation,
engagement à ne pas répéter la violation de l'engagement international). Chapitre
2: règles s'appliquant à la réparation du préjudice (lien de causalité, etc).Chapitre 3:
nouveauté: régime applicable en cas de violations graves d'obligations découlant de
normes impératives du droit international général=nouveau crime de l'Etat. on a
abandonné la terminologie pénale dans les 90's pour introduire un vocabulaire du
jus cogens (violation des obligations du jus cogens, on s'est aligné sur la distinction
du droit des traités): trois obligations: de non reconnaissance de la violation grave,
de non assistance à l'Etat responsable, obligation de coopérer pour mettre fin à la
violation par des moyens licites. (limite des marges de manoeuvres pour mettre fin
au fait illicite).
3- La mise en oeuvre de la responsabilité: 2 chapitres: 1: l'invocation de la
responsabilité (définition des personnes qui peuvent invoquer la responsabilité) 2:
les contre mesures (mesures unilatérales de sanction que l'on peut prendre pour
faire respecter le DI).
4- "Dispositions générales": constitue en fait une liste de clauses sans préjudice, càd
: voici les aspects qui n'ont pas été codifiés.
Avancées du 'produit fini': la pénalisation de la responsabilité a avorté: on a
abandonné la terminologie pénale, les conséquences des violations graves sont
modestes (non assistance, non reconnaissance) d'autant que la sanction qui est
retenue est une sanction au sens de mesure d'exécution (contre mesures) mais
aucune sanction de type pénal et notamment on n'a pas codifié l'hypothèse des
dommages et intérêts punitifs (précédent: Versailles, Allemagne). S'agissant des
aspects classiques de la conception de la responsabilité, décevant, se limite à des

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Prise de notes M1 2008­2009 dtconstit.free.fr

standards très généraux sur les formes de la réparation, sur le lien de causalité et
sur l'évaluation du dommage.: obligation de réparer. On a affaire à une codification
par élimination. Il y a un grand contraste entre le projet adopté en première lecture,
et celui adopté en seconde lecture. Toutes les questions difficiles ont été évacuées,
on a codifié que ce qui était évident.
Ces quatre dispositions ne sont pas les plus graves, elles sont couvertes par d'autres
textes. Dans les autres parties, en effet: l'article 33§2 du projet est sans préjudice
des droits que la responsabilité internationale peut faire naître au profit d'une
personne ou entité autre qu'un Etat. Cela exclue la responsabilité internationale de
l'Etat envers les OI et aussi les hypothèses de responsabilité internationale de l'Etat
envers les individus: cela exclut les hypothèses type CEDH, Cour Interaméricaine
des DH et tout le contentieux des investisseurs étrangers. C'est préoccupant car
aujourd'hui c'est le contentieux le plus abondant: 3 ou 4 cas devant le juge
interétatique, mais plus de 1000 devant la CEDH, ainsi que des centaines pour les
arbitrages concernant les investisseurs.
L'article 41§3 dresse une liste des conséquences des violations graves au début,
puis, "sans préjudice de toute conséquence supplémentaire que peut entraîner
d'après le droit international une violation à laquelle s'applique le présent chapitre".
Sont ici visées les hypothèses de régimes spéciaux (pour les crimes internationaux):
mais elles sont déjà couvertes par l'article 55 (lex specialis), elles visent donc ici les
conséquences pour lesquelles la CDI n'est pas parvenue à un accord...
Article 56: les règles de DI applicables continuent de régler les questions concernant
la responsabilité de l'Etat pour fait illicite dans la mesure où ces questions ne sont
pas régies par le présent article: il y a donc sans doute d'autres conséquences, mais
l'article ne développe pas. Article 54: sur les mesures que les Etats qui ne sont pas
directement lésés peuvent adopter contre l'Etat responsable: on distingue l'Etat lésé
de l'Etat habilité à invoquer la responsabilité. Ils n'ont pas les mêmes droits.
Question: les Etats habilités peuvent-ils adopter des contre-mesures contre l'auteur
en cas de violation grave? Cette question a été posée à la CDI. Une contre-mesure,
c'est l'habilitation à violer certaines obligations à l'égard de l'Etat responsable en
guise de riposte. La contre-mesure est exonératoire de la responsabilité car c'est
une réaction à une autre violation de la DI. Toute contre-mesure est donc licite. Au
vu de l'article 54, les Etats habilités peuvent prendre des mesures licites contre
l'Etat responsable. Question: pourquoi ne pas dire texto qu'ils peuvent prendre des
contre-mesures? Parce que la CDI en 2001 ne sait pas si les Etats peuvent prendre
ces contre-mesures ou bien s'ils ne peuvent adopter que des mesures
intrinsèquement licites... D'où cette formulation vague, et aucune prise de position
sur la question.
Le projet de 2001 semble donc lacunaire, mais il a précisé la pratique des Etats ainsi
que de la jurisprudence en matière de responsabilité, ses travaux sont donc utiles.

5/11
3- Le statut juridique des « Articles de 2001 »
La codification du droit de la responsabilité a été entamée en 1953 parallèlement
aux travaux sur le droit des traités. L'issue de la codification sur le droit des traités a
été la Convention de Vienne, de 1969. Cette C° a servi de modèle aux travaux sur la
responsabilité des Etats. Dès 1953, on a envisagé d'aboutir à une C° sur la
responsabilité. Les projets d'articles ont été rédigés comme s'ils appartenaient à une

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Prise de notes M1 2008­2009 dtconstit.free.fr

C° internationale. À la fin de la seconde lecture, en 2000-2001, l'option


conventionnelle est discutée au sein de la CDI et rejetée pour trois raisons.
- Codification a minima: était-il donc opportun d'en faire une C° avec autant de
clauses sans préjudice?
- Si une conférence internationale avait été convoquée en vue de négocier une C°,
le risque aurait été de rouvrir les discussions, et d'aboutir à la remise en cause du
projet de la CDI sans pour autant parvenir à une C° (ce qui s'était passé en 1930).
- Certains membres se sont demandés s'il était nécessaire d'avoir une C°: depuis
des années 70, les juridictions internationales avaient en effet pris l'habitude de se
référer aux travaux de la CDI alors même que ces travaux n'avaient en 2000 aucun
statut conventionnel. En 1978, "affaire des services aériens, Etats-Unis contre
France": le tribunal arbitral s'est référé aux travaux de la CDI sur les contre-
mesures.Et en 1997, dans l'affaire Gabcikovo Nagymarov, la CDI se réfère au projet
de la CDI à propos de l'état de nécessité (circonstance qui peut exonérer la
responsabilité). Va et viens continu entre le codificateur et la CIJ: dans l'affaire
Lagrand du 27 juin 2001, la CIJ consacre comme étant de droit coutumier les
garanties de non-répétition que la CDI avait insérées dans son projet au titre du
développement progressif du droit. La CDI les insère donc définitivement dans les
conséquences de l'engagement de la responsabilité.
En août 2001, la CDI décide finalement de procéder en deux temps: elle demande
dans un premier temps à l'AGNU de prendre note des articles sur la responsabilité et
de les annexer à une résolution. Elle demande ensuite à l'AG d'envisager la
possibilité, ultérieurement, de convoquer une conférence internationale.
L'AG suit la double recommandation, dans la résolution 58/83 du 12 décembre 2001,
elle prend note du projet d'articles, l'annexe et le recommande aux gouvernements.
L'AG inscrit dans la même résolution, à l'ordre du jour de la session de 2004, la
question de l'issue à donner au projet. En 2004, l'AG rediscute de la question, et
reporte à 2007 la question de la conférence, elle demande entre-temps au
secrétaire général NU de réaliser une compilation des décisions internationales qui
ont invoqué les articles de la CDI. Compilation du SG=document A162/62. En 2007,
sur la base de la compilation, l'AG décide de reporter la question à 2010. Attitude
sage de l'AG: les Etats membres des NU ont compris qu'on n’aboutirait pas à une C°
et que depuis 2001, le temps a fait son oeuvre. La jp actuelle utilise facilement le
projet de la CDI, à la fois sur les aspects classiques de la responsabilité, mais aussi
sur les innovations et les développements progressifs. Par exemple, le 9 juillet 2004:
affaire relative au mur israélien: la CIJ a appliqué le régime des violations graves
d'obligations découlant des normes impératives du droit international général
(ancien crime international) en imposant aux membres des NU une obligation de
non assistance et de non reconnaissance. Le CIRDI a appliqué dans plusieurs
affaires le régime de l'état de nécessité, alors même que la question a été
longtemps discutée au sein de la CDI. À l'heure actuelle, il ne semble donc pas utile
d'adopter formellement les articles.

B. La codification des autres branches du droit de la responsabilité


Il y en a 4 principales: dommage, pénale des individus, protection diplomatique et
OI.

1- La « responsabilité » pour dommage

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Prise de notes M1 2008­2009 dtconstit.free.fr

Dans les années 60 et 70, c'est le thème de préoccupation majeur de la


communauté internationale, du fait de quelques catastrophes (marées noires). On
s'est alors demandé s'il ne fallait pas établir un régime de responsabilité pour
risque. En 1969, lors de la redéfinition du projet, la CDI écarte la responsabilité pour
risque du projet (ne car ne découle pas de la violation d'obligations primaires). En
1974, cela devient un thème à part de la codification. Intitulé ambigu:
"conséquences préjudiciables découlant d'activités qui ne sont pas interdites par le
droit international". En 1974, on ne sait pas où placer ce projet dans la division
règles primaires, règles secondaires. On a donc divisé en 2 ce thème: 1. "Prévention
des dommages transfrontières résultant d'activités dangereuses", 2. "Réparation
des pertes en cas de dommages transfrontières résultant d'activités dangereuses".
Pour la CDI, le projet 1 contenait uniquement des obligations primaires, alors que le
second relevait de la responsabilité, donc en principe des règles secondaires.
La CDI a adopté en 2001 un projet d’articles imposant aux Etats des obligations :
obligation de notification (quand un dommage survient, l’Etat doit prévenir les Etats
voisins) et de prévention. La CDI a travaillé sur les ressources naturelles partagées,
l’un des sous-thèmes abordés était relatif aux aquifères transfrontaliers (càd aux
eaux souterraines), aux ressources pétrolières et de gaz transfrontières. En 2008, la
CDI a adopté un projet d’articles sur le droit des aquifères transfrontaliers, qui
prévoit une obligation de prévention, de ne pas causer de dommage. La prévention
du dommage ne relève pas de la responsabilité. En ce qui concerne la répartition
des pertes, la CDI a, en 2006, adopté un projet d’articles qui concerne apparemment
directement la responsabilité : il y est prévu une réparation en cas de dommage,
même en l’absence de fait illicite. Ce projet est toutefois exprimé au conditionnel et
ne vise que la responsabilité interne de l’Etat. L’art 4§1 énonce que « chaque Etat
devrait prendre toutes les mesures nécessaires pour veiller à ce qu’une
indemnisation prompte et adéquate soit accordée aux victimes de dommages
transfrontières causés par des activités dangereuses se déroulant sur son territoire
ou placées sous sa juridiction ou son contrôle. » C’est donc bien là une
recommandation, tout y est au conditionnel. Et surtout,ce que l’on impose aux Etats
ici, ce n’est pas une responsabilité internationale. L’Etat a l’obligation primaire de
faire en sorte que dans son ordre juridique interne, les victimes de tels dommages
voient leur préjudice réparé. C’est le principe du pollueur-payeur : celui qui est
responsable n’est pas l’Etat, mais l’opérateur économique qui mène l’activité
dangereuse (l’Etat a une obligation « procédurale »).
La CDI ne va pas plus loin, car à l’exception d’une convention de 1972, toutes les
autres conventions qui adoptent un régime de responsabilité pour risque font peser
sur l’exploitant de l’activité dangereuse la responsabilité (même si activité menée
avec l’autorisation de l’Etat). Seule exception : la convention de 1972 relative à la
responsabilité en matière de lancement d’objets spatiaux : c’est l’Etat de lancement
ou l’OI de lancement qui est responsable, même en l’absence de fait illicite.
La CDI s’est donc limitée à une codification simple de la responsabilité pour risque.

2- La responsabilité pénale des individus


Le droit international pénal est une branche récente du droit international, dont la
date de naissance remonte à la première GM. Les Alliés avaient tenté de faire
condamner au plan international l’Empereur Guillaume II. Ce précédent n’a pas
abouti : Guillaume II avait en effet obtenu l’asile dans un pays qui refusait de le

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Prise de notes M1 2008­2009 dtconstit.free.fr

juger. Il faut attendre la seconde GM pour que soient institués de véritables


tribunaux pénaux internationaux : Nuremberg et Tokyo. Dès 1947, l’AGNU demande
à la CDI de rédiger et proposer un code des crimes internationaux sur la base de la
jurisprudence des tribunaux de Nuremberg et Tokyo : il s’agissait de cristalliser
cette avancée majeure. Sept ans après, la CDI déposait un projet d’articles, mais on
est alors en pleine guerre froide. L’AGNU reporte l’examen le temps que l’on
s’accorde sur une définition du crime d’agression. En pleine guerre froide, ni les USA
ni l’URSS ne souhaitaient une définition trop large de l’agression… L’article 39 de la
Charte NU confie au CSNU la compétence de constater l’existence d’un acte
d’agression. Les membres permanents déclarent en 1954 qu’il faut « dans toute
définition de l’agression, réserver le pouvoir du CSNU », ce qui est naturellement
contesté par les autres membres.
En 1974 (?), l’AGNU dans la résolution 3314 définit l’agression : elle n’est définie
que comme un acte de l’Etat (il n’y a pas de crime individuel d’agression) et on
réserve le pouvoir du CSNU : « La définition de cette résolution n’empêche pas le
CSNU de constater que d’autres actes sont des agressions », « … n’empêche pas le
CSNU de constater qu’un acte qui est une agression au sens de 3314 n’est pas une
agression ». En 1978, l’AGNU décide de soumettre aux Etats membres le projet de
code de 1954. Les Etats objectent le vieillissement du code : la CDI doit reprendre
ses travaux et rédiger un nouveau code. L’AGNU demande en 1981 à la CDI de
refaire un code, il sera adopté en première lecture en 1991, et en seconde lecture
en 1996. La CDI adjoint au code un projet de cour criminelle internationale. L’AGNU
décide sur cette base de convoquer une conférence internationale. En 1998, le
statut de la CPI (Rome) est adopté. Ce statut contient en lui-même une définition
des crimes internationaux. Il établit une juridiction avec une compétence assez
large : il retient le critère alternatif de la compétence territoriale ou personnelle.
Pour que la CPI soit compétente, la personne poursuivie doit avoir soit la nationalité
d’une partie contractante du statut de la Cour ou avoir commis le crime sur le
territoire d’une des parties au statut.
En 2005, l’Irak a ratifié le statut de la CPI. La CPI sera donc compétente pour juger
des crimes éventuels commis par des soldats américains sur le territoire irakien.
Lors de la Convention de Rome, 1998, les USA voulaient que les critères soient
cumulatifs…
On ménage ici le pouvoir du CSNU, tout comme dans 3314 : le CSNU peut saisir la
CPI de crimes non couverts par sa compétence et peut également bloquer toute
poursuite devant la CPI si le maintien de la paix l’exige. Par exemple, en 2005, le
CSNU a renvoyé à la CPI les crimes commis au Soudan, et en 2008, le procureur de
la CPI a émis l’intention de poursuivre l’actuel président soudanais pour génocide.
Cela gène les efforts de paix, quelques Etats ont donc émis la possibilité de
demander au CSNU de suspendre les poursuites si le président soudanais était
réellement poursuivi.

3- La protection diplomatique
Un individu subit un dommage à l’étranger en violation du droit international, et
demande à son Etat de nationalité de prendre fait et cause pour lui et de demander
réparation à l’Etat responsable. Au départ, c’est un contentieux individu/Etat, qui
devient un contentieux interétatique.
La protection diplomatique est intimement liée à la responsabilité de l’Etat, et en

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Prise de notes M1 2008­2009 dtconstit.free.fr

constitue un mode privilégié de mise en œuvre. On pouvait penser que la CDI


codifierait la protection diplomatique avec la responsabilité des Etats. Cela a
d’ailleurs été fait dans le projet adopté en première lecture en 1996 : l’article 22
prévoyait en effet, pour protection diplomatique, deux règles : la nationalité et
l’épuisement des voies de recours internes (de l’Etat responsable). Cet article a fait
l’objet de nombreux débats, car il comportait des éléments idéologiquement
problématiques, et techniquement difficiles à codifier. Pour les pays en voie de
développement, la protection diplomatique équivalait à une diplomatie du dollar,
était un moyen d’ingérence condamnable dans leurs affaires intérieures. Ils
arguaient une souveraineté permanente sur leurs ressources naturelles, et
estimaient que les investisseurs étrangers qui venaient exploiter ces ressources se
devaient de respecter leurs législations internes. Il était donc hors de question que
par le biais de la protection diplomatique, les Etats d’origine des investisseurs
puissent venir s’insinuer dans la relation de l’Etat d’accueil avec l’investisseur
étranger.
Depuis la fin des années 90, avec la mondialisation, la question de la protection
diplomatique des actionnaires est apparue. En droit international, peut-on exercer la
protection diplomatique pour protéger des entreprises et des actionnaires ? On a
tendance à amplifier la protection diplomatique…
La protection diplomatique a en effet été inventée pour pallier l’absence de
personnalité juridique internationale de l’individu. Au XIXème siècle, un individu ne
pouvait pas attraire un Etat devant une juridiction internationale il n’était pas
protégé par le droit international. La protection diplomatique permettait de protéger
l’individu tout en préservant le côté interétatique du règlement. Mais depuis 1945,
avec le droit international des droits de l’Homme, l’individu a des droits
internationaux. La fiction de la protection diplomatique est-elle compatible avec la
personnalité juridique de l’individu ? On assiste à une remise en cause de la
conception classique de la protection diplomatique. En 1996, la CDI, la CDI détache
la protection diplomatique du projet sur la responsabilité pour en faire un thème à
part de la codification. En 2006, la CDI a adopté un projet d’articles sur la question.

4- La responsabilité des organisations internationales (renvoi au 2ème semestre)

(manque la deuxième partie du cours)

12/11
Voies non contentieuses : 2 grands types: modes juridictionnels (voies
contentieuses): 2 modes: arbitral, judiciaire/non juridictionnels.
3 types de règlement non juridictionnel des différends: la négociation, l'intervention
de tiers (bons offices, conciliation, médiation), l'intervention d'une OI, qui a reçu
compétence pour proposer des solutions aux différends qui peuvent opposer ses
Etats membres (+ connu=chapitre VI Charte NU, qui confie cette compétence
concurremment au CS et à l'AGNU).
Dans le domaine de la responsabilité internationale, on a fait usage de ces différents
modes de règlement des différends. Exemples: au début des 80's, le litige qui a
opposé les USA à l'Iran (prise d'otage des diplomates...) a été résolu par la
médiation de l'Algérie, qui a permis la conclusion des accords d'Alger sur le
fondement desquels a été créé le tribunal irano américain de réclamations. Affaire

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Prise de notes M1 2008­2009 dtconstit.free.fr

du Rainbow Warrior: (France/Nouvelle-Zélande) fin des années 80 a donné lieu à une


procédure originale: médiation obligatoire confiée au secrétaire général des NU. Art
90 du premier protocole additionnel (1977) aux C° de Genève (1949): prévoit dans
le domaine des conflits armés la création d'une commission internationale
d'enquête en cas de violation des règles du droit humanitaire. Le CSNU a créé a de
nombreuses reprises des commissions d'enquête ou de médiation: 1948, affaire du
Cashmere (Inde, Pakistan) ou 1993, création de commissions d'enquête pour les
crimes commis en Yougoslavie et 1995, au Rwanda. Création de tribunaux
internationaux dans les deux cas.
Mécanisme plus détourné de règlement non-contentieux: instrumentalisation de la
procédure consultative devant la CIJ: lorsque l'Etat dont on prétend qu'il est
responsable n'a pas accepté la compétence contentieuse de la CIJ, il arrive que
l'AGNU à la majorité saisisse la Cour d'une demande d'avis consultatif qui, en réalité
vise à faire trancher par la Cour le problème de responsabilité qui implique cet
Etat.En principe, cette procédure vise simplement à donner un avis aux organes des
NU à propos de difficultés qu'ils rencontrent dans le cours de leurs activités. Ce
détournement conduit à des ambiguïtés: l'avis que rend la CIJ=consultatif, n'est pas
obligatoire, mais pour autant, il s'agit d'un constat judiciaire qui prend position sur la
violation ou non du droit international.
1975, affaire du Sahara occidental, AGNU a mis en cause devant la CIJ par cette
procédure la colonisation par l'Espagne du Sahara occidental, ce qui a conduit
l'Espagne à abandonner le territoire du Sahara occidental...
Condamnation Etat Israélien le 9 juillet 2004 pour construction du mur: "atteinte au
droit des peuples à disposer d'eux-mêmes et aux droits fondamentaux de la
population palestinienne."
2008: L'AGNU a saisi la CIJ d'une question concernant la légalité de la déclaration
d'indépendance du Kosovo.
CDI: 1ère lecture du projet d'articles: a essayé de pousser son avantage en
proposant d'accoler à la future convention sur la responsabilité un mécanisme
obligatoire de règlement des différends dans le domaine de la responsabilité
internationale. Dès 1956, le premier rapporteur, Garcia Amador avait simplement
proposé de rappeler l'obligation de négocier et de renvoyer à la liberté de choix
offerte par l'article 33 Charte NU ("en cas de différend, les parties ont le choix de
retenir le mode de règlement des différends qui leur semble approprié). mais en
1985, Riphagen propose quelque chose de plus radicale: que l'on s'inspire à la fois
de la C° de Vienne 1969 sur le droit des traités et de la Convention des NU sur le
droit de la mer (Montego Bay).C° Vienne car elle a organisé un mécanisme
obligatoire de règlement des différends, C° sur le droit de la mer car elle organise
elle aussi un mécanisme obligatoire et prévoit que les Etats qui ratifient cette C° ont
l'interdiction d'émettre des réserves à l'égard des dispositions relatives au
règlement des différends. En 1987, Riphagen concrétise le projet en proposant une
alternative: "toute partie a le choix entre saisir une commission de conciliation ou
saisir la CIJ.Les Etats qui adhèreront à la C° sur la responsabilité ne pourront pas
faire de réserve à ce mécanisme". la CDI a été très divisée par rapport à cette
initiative: certains ont dit que la CDI allait beaucoup trop loin compte tenu de l'état
du DI, mais d'autres considéraient que c'était le seul moyen de rendre effective la
future C°.En 93, la discussion reprend quand Arrangio Ruiz propose un nouveau
mécanisme qui fonctionne à trois étages (plus proche que ce que l'on retrouve dans

33
Prise de notes M1 2008­2009 dtconstit.free.fr

la pratique conventionnelle des Etats): 1. toute partie peut saisir une commission de
conciliation dont les décisions ne sont pas obligatoires (recommandations). 2. si on
échoue à saisir une commission de conciliation ou si les recommandations ne sont
pas saisies, l'une des deux parties pourrait unilatéralement saisir un tribunal
arbitral. 3. en cas d'échec de cette procédure, on pourrait faire unilatéralement
recours à la CIJ. Projet sévèrement critiqué, donc en 1996, dans le projet en
première lecture, CDI: compromis bancal: 1. régler le différend à l'amiable par la
négociation. Tout Etat tiers peut offrir ses bons offices ou sa médiation. 2. si trois
mois après la première demande de négociations, le différend n'a pas été réglé, on
peut unilatéralement saisir une commission de conciliation, dotée d'un simple
pouvoir de recommandation. 3. Si cette commission n'a pas été saisie ou qu'elle l'a
été mais que le différend n'a pas été réglé six mois après la présentation de son
rapport, les parties peuvent par compromis saisir un tribunal arbitral (=les deux
Etats doivent donner leur consentement...). On peut unilatéralement cette fois saisir
l'organe arbitral dans l'hypothèse où des contre-mesures ont été adoptées.
Mécanisme très déséquilibré: dernier mécanisme=incitation à envenimer le
différend: une victime de fait illicite se confronte au refus du responsable de
réparer. Pour saisine d'un tribunal arbitral, accord nécessaire, donc seul moyen de
saisir cette juridiction, adopter des contre-mesures... Ce mécanisme revient à
donner le droit de saisine plutôt à l'Etat responsable qu'à l'Etat victime...
Les Etats ont contesté ce projet après la première lecture: deux raisons: cela
reviendrait à englober tout le droit international, ce mécanisme est révolutionnaire
en droit international: le seul fait de donner une compétence obligatoire à une
commission de conciliation bouleverserait les structures classiques du droit
international. En seconde lecture, Crawford propose l'abandon pur et simple de
dispositions relatives au règlement des différends. Deux arguments opposés à ceux
des Etats pour justifier cet abandon: dès lors qu'on n'adopte pas une C° mais des
articles, cela n'a plus de sens d'introduire des dispositions procédurales et Crawford
constate qu'en 2001, les mécanismes non contentieux sont faiblement utilisés dans
le domaine de la responsabilité internationale et donc le projet de 1996 est à la fois
révolutionnaire (les Etats n'en veulent pas) et inutile (on dispose d'un certain
nombre de voies de recours juridictionnelles à l'égard desquelles les Etats affichent
leur préférence).

§2: Les voies contentieuses

Dans le contentieux international contemporain, la part occupée par les


réclamations en responsabilité a toujours été et demeure prépondérante.Un grand
nombre de juridictions spécialisées d'ailleurs ne traitent que de la responsabilité:
cours régionales en matière de droits de l'homme (cour interaméricaine, CEDH),
organe de règlement de l'OMC, CIRDI. C'est vrai aussi devant les cours
interétatiques, et notamment devant la CIJ. 27 octobre 2006, à l'occasion de son
discours annuel devant la 6ème commission de l'AG, la présidente de la CIJ, Rosalyn
Higgins a axé son discours sur l'importance quantitative croissante de la question de
la réparation dans les affaires qui lui sont soumises. Elle a souligné que cette
importance croissante valait également au plan qualitatif puisque les parties devant
la Cour "sollicitent un éventail de remèdes de plus en plus large": à l'intérieur de la
réparation, on demande des mesures de plus en plus diverses... et intrusives. La CIJ

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Prise de notes M1 2008­2009 dtconstit.free.fr

demande plus de moyens financiers pour traiter de ces réclamations qui exigent
très souvent un débat technique de nature très élaboré (étude détaillée des faits
nécessaire).
Pourquoi cette augmentation? Les mécanismes contentieux offrent l'avantage
d'aboutir à des décisions obligatoires. Le contentieux de la responsabilité est très
technique, et les juridictions internationales ont souvent les meilleurs outils pour y
faire face. Les juges internationaux ne vont statuer que sur l'application du droit
international, ce qui offre le double avantage de dépassionner le débat (non plus
politique, mais purement juridique) et le droit ne donne pas forcément raison à la
victime (un Etat qui a tort politiquement aura peut-être raison sur le plan juridique:
cf USA, affaire des plates-formes: avaient violé le DI, mais pas des règles invocables
devant la CIJ...)
Comment la victime doit-elle procéder? Elle doit se poser deux types de questions:
1. trouver une juridiction parmi celles qui existent à l'égard de laquelle l'Etat
demandeur et l'Etat défendeur ont consenti à sa compétence=base de compétence
(A). 2. s'assurer que la base de compétence invocable couvre bien la réclamation en
responsabilité, il faut que la réclamation soit couverte ratione materiae par la base
de compétence invocable.
Deux grands types de situations:
- Plusieurs juridictions sont a priori compétentes pour connaître de la réclamation. Il
faut alors regarder si l'une de ces juridictions n'a pas de compétence exclusive ou
prioritaire. L'Irlande a été récemment condamnée dans l'affaire Mox pour s'être
trompée à ce sujet: le RU projette de créer une entreprise, Mox, dont l'activité des
de recycler des produits nucléaires qui risquaient selon l'Irlande, de polluer leurs
espaces marins communs. L'Irlande pense que c'est une contentieux de pollution
marine: C° de 1982, droit de la mer: prévoit la compétence, soit de la CIJ, soit du
tribunal pour le droit de la mer, soit d'un tribunal arbitral. L'Irlande saisit la troisième
option. Réaction du RU: l'Irlande ne pouvait saisir ce juge dans la mesure où la
Communauté européenne contient un pilier CEEA et que la CE est partie à la C°
Montego Bay...Or en vertu du droit communautaire, les accords conclus par la
communauté deviennent des normes communautaires, et TCE 292 donne
compétence exclusive à la CJCE pour les différends entre Etats membres impliquant
le droit communautaire. CJCE, 30 mai 2006, affaire C459/03, la CJCE a condamné
l'Irlande pour violation de TCE 292 pour avoir saisi le tribunal arbitral.
Mais si aucun des juges n'a de compétence exclusive: deux options de nature
politique: on peut saisir tous ces juges en même temps: cf août 2008: la Géorgie a
attaqué la Russie en responsabilité devant la CEDH et la CJCE. On peut aussi se
concentrer sur une seule juridiction: opter pour la rapidité, saisir le juge le plus
rapide ou celui dont l'autorité sera la plus forte. La CIJ aujourd'hui est le juge le plus
lent, car découpage de la procédure qui fait que la réclamation va être traitée en
plusieurs étapes: les mesures conservatoires: première décision, puis examen des
exceptions préliminaires: le juge est-il compétent, la demande recevable=2 à 4 ans,
puis examen du fond: l'Etat engage-t-il ou non sa responsabilité. Puis, évaluation de
la somme qui doit être payée par le responsable... Moyens dilatoires possibles... Ex:
l'affaire du génocide a été introduite en 1993, et tranchée en 2007, uniquement sur
la responsabilité.
Affaire Diallo introduite en 1998, les parties commencent seulement à débattre du
fond de l'affaire.

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Prise de notes M1 2008­2009 dtconstit.free.fr

Mais CIJ cour de l'ONU dont les arrêts ont un très fort poids, et si l'arrêt de la CIJ
n'est pas respecté, saisine du CSNU possible afin qu'il soit exécuté.

- Il n'existe aucune juridiction qui ait de manière évidente compétence à l'égard de


la réclamation. Ici, la stratégie consiste à adapter la réclamation de manière à la
faire rentrer dans une base de compétence qui serait éventuellement disponible.
C'est une stratégie judiciaire de plus en plus souvent utilisée. Exemples: affaire des
plates-formes pétrolières: introduite en 1992 par l'Iran contre les USA: l'Iran se
plaignait d'un recours illicite à la force de la part des EU: avaient détruit des plates-
formes pétrolières appartenant à l'Iran. Aucun traité existant ne liait les EU et l'Iran
sur la question du recors à la force. Traité d'amitié de 1955 US/Iran: la destruction
des plates-formes pétrolières porte atteinte à la liberté de commerce, donc viole ce
traité+l'article 1 du traité prévoit qu'il y aura amitié entre les deux peuples: tout
recours à la force viole l'amitié entre les deux peuples, traité donc invocable.
Affaire de la licéité du recours à la force: la Serbie attaque l'OTAN pour
bombardements sur la Serbie durant la guerre, seule base=Convention sur le
Génocide de 1948.
Affaire Congo-Rwanda: 2002: cas de recours à la force, pas de base de compétence
pour les litiges liés au recours à la force, le Congo invoque la convention sur la
discrimination raciale+acte créateur de l'OMS: recours à la force déplace des
réfugiés, donc atteintes à leur santé+acte créant l'UNESCO, attaques portent
atteintes aux liens culturels entre les deux peuples.
Affaire Géorgie/Russie, 2008: convention sur la discrimination raciale invoquée
devant la CJCE.

A. L’existence nécessaire d’une base de compétence


Quelles sont les différentes bases de compétence possibles? Différentes sortes, plus
ou moins faciles à manier.
- Les plus faciles: les déclarations facultatives de juridictions obligatoires. Tout Etat
partie au statut de la CIJ peut formuler une déclaration dans laquelle il reconnaît la
compétence de la Cour à l'égard de telle ou telle catégorie de différends. Ces
déclarations sont très faciles d'utilisation car assez souvent, les Etats font des
déclarations inconditionnelles "Nous, x, reconnaissons que la Cour sera compétente
pour tout différend relatif au droit international". Deux réserves cependant: pour
invoquer cette déclaration, il faut que l'Etat demandeur ait lui aussi souscrit à une
telle déclaration. Il peut arriver que des conditions ou des limites soient posées dans
la déclaration, par exemple, l'Etat peut dire "la Cour sera compétente pour tout
différend postérieur ou antérieur à telle date". Il peut aussi exclure un type de
différend (recours à la force par exemple). Important car les déclarations
facultatives fonctionnent sur un mécanisme de réciprocité, càd que la Cour ne sera
objectivement compétente que pour les éléments qui sont communs aux deux
déclarations, !! chacun des deux Etats peut invoquer à son profit les limites posées
par l'autre Etat.
Dans les années 50, la France émet une déclaration facultative : "la Cour est
compétente à l'égard de tout différend sauf les différends pour lesquels la France
considère qu'ils relèvent de son domaine réservé, sa compétence nationale": c'était
une condition qui visait à rendre artificielle la compétence de la Cour. Litige avec la
Norvège: la France est victime d'un fait illicite, demandeur: affaire des emprunts

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Prise de notes M1 2008­2009 dtconstit.free.fr

norvégiens: France saisit la Cour sur la base des déclarations facultatives : la


Norvège argue que la Cour est incompétente car au titre de la réciprocité, elle peut
invoquer la limite posée par la France et décider que ce différend relève de sa
compétence nationale. La CIJ valide l'argument.

- Les clauses compromissoires: insérées dans un traité et qui donnent compétence à


une juridiction pour tout différend relatif à l'interprétation ou à l'application de ce
traité.
L'avantage de ces deux mécanismes: ils prévoient en général un droit de saisine
unilatéral de la juridiction.

Si ni déclaration facultative, ni clause compromissoire, il faudra négocier avec l'Etat


responsable pour qu'il donne son accord à la compétence d'une juridiction. Deux
techniques: la plus classique est le compromis, traité qui renvoie l'examen du
différend à une juridiction internationale. Cf France/Nouvelle-Zélande, affaire du
Rainbow Warrior, Secrétaire général NU désigné pour trancher. Autre option: le
forum prorogatum: on déduit du comportement de l'Etat défendeur qu'il a accepté la
compétence de la juridiction. Par exemple (n'est jamais arrivé), l'Etat défendeur ne
conteste pas la compétence de la juridiction.Le règlement de la CIJ prévoit une
procédure particulière de forum prorogatum: article 38§5: saisir la Cour d'un litige,
la Cour demande ensuite à l'Etat défendeur s'il accepte sa compétence, si oui, la
Cour est compétente sur cette base. Cette disposition a fonctionné pour la première
fois en 2003, quand la France a accepté la compétence de la Cour sur demande du
Congo, ce qu'elle a à nouveau accepté dans l'affaire Borel, Djibouti, 2006. En
revanche, en 2007, quand le Rwanda a saisi la Cour contre la France pour contester
les poursuites entamées par le juge Bruguière, la France n'a pas accepté la
compétence de la Cour.
Quelle que soit la base de compétence acceptée, la juridiction internationale devra
systématiquement vérifier que la réclamation correspond bien au différend défini
dans la base de compétence.

B. La réclamation doit relever du champ d’application de la base de


compétence
Trouver un équilibre entre la nécessité de sanctionner les instrumentalisations
déraisonnables des bases de compétence et le fait de ne pas au stade de la
compétence, trop empiéter sur le fond. 1996: quasi revirement de jurisprudence,
importante clarification jurisprudentielle opérée par la CIJ, 12 décembre 1996,
affaire des plates-formes pétrolières: arrêt sur la compétence. Cette jp constitue
depuis lors une référence incontournable en contentieux international à tel point
que l'on parle aujourd'hui (cf CIRDI) du 'plates-formes test'. La CIJ s'est attachée à
expliciter quel était le partage des rôles entre ce qui est examiné au stade de la
compétence et au stade du fond. Au stade du fond (cf opinion du juge Higgins) le
juge doit déterminer si les faits litigieux violent ou ne violent pas le droit
international (cf: les bombardements en Serbie violent-ils la C° sur le génocide?). Au
stade de la compétence, le juge doit procéder à un élagage de la demande: il doit se
demander en admettant que les faits soient fondés si ces faits sont susceptibles de
conduire à la violation du droit international. Par exemple, cas de recours à la force:
l'Etat demandeur invoque une C° de commerce en disant que le recours à la force

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Prise de notes M1 2008­2009 dtconstit.free.fr

porte atteinte à cette C°: au stade de la compétence: raisonnement du juge: en


admettant qu'il y ait eu recours à la force, un cas de recours à la force peut-il violer
les obligations prévues dans la C° invoquée. On se livre à un contrôle de la
qualification juridique des faits au stade de la compétence (cf droit pénal:
l'incrimination retenue est-elle la bonne?). Difficulté: au stade de la compétence, les
parties ne sont pas censées discuter du fond, le juge international doit donc
trancher cette question de qualification sans avoir écouté les parties sur le fond de
l'affaire. En 1996, malgré le risque, la Cour a validé cette façon de faire. Avantages
de la démarche: elle permet de sanctionner très rapidement les détournements des
bases de compétence. Cela permet aussi d'éviter que l'on oblige l'Etat défendeur à
devoir débattre sur le fond d'une responsabilité qu'on lui impute.Élément très
important car quand on introduit une réclamation en responsabilité, le but poursuivi
n'est pas forcément d’obtenir une décision sur la réparation, mais de mettre l'affaire
sur la place publique. Autre avantage, cette jp permet de baliser plus étroitement le
débat sur le fond. Dans l'affaire des plates-formes: recours à la force traité au
travers d'un traité de commerce: CIJ dit que l'article 1er du traité (amitié) ne
constitue pas une obligation juridique, par conséquent, de manière évidente et
même s'il y a eu recours à la force, l'article 1 n'a pas pu être violé. On écarte sur ce
point la demande iranienne. Il y a en revanche une disposition du traité qui
permettrait d'engager la responsabilité des USA si les faits sont prouvés: l'article 10
du traité prévoit que les deux parties doivent assurer la liberté du commerce entre
leurs territoires respectifs. CIJ dit concernant l'article 10 que "le recours à la force
peut constituer un moyen de violation de cette obligation, la destruction par la force
de plates-formes pétrolières pourrait porter atteinte à la liberté de commerce entre
les deux Etats". Ce qui était à l'origine un différend de recours à la force devient un
différend sur l'atteinte à la liberté de commerce... objet de la réclamation fortement
réduit... USA défense maladroite: la question de la violation ne se pose pas, puisque
nous avons agi en état de légitime défense. Cela a conduit la Cour à rendre en 2003
sur le stade du fond l'arrêt suivant: les USA ont-ils agi en état de légitime défense?
Pour la CIJ, non. Conclusion logique, usage illicite de la force. Seconde conclusion de
la CIJ: pas engagement de la responsabilité des USA car l'article 10 du traité n'a pas
été violé: en l'espèce, pas d'atteinte à la liberté de commerce entre les deux Etats...
Arrêt curieux: les USA ne sont pas déclarés responsables en l'espèce alors que
recours illicite à la force reconnu...1996: pas resp, 2003: resp...

Le demandeur doit faire attention quand il rédige sa déclaration: faire attention à


l'effet boomerang: dans le contentieux international, notamment devant la CIJ, les
Etats ont la possibilité d'introduire des demandes reconventionnelles, càd que l'Etat
défendeur pourra ajouter à la réclamation du demandeur sa propre réclamation
contre cet Etat.L'objet de la procédure reconventionnelle est que la nouvelle
réclamation sera traitée dans la même instance que la demande initiale. Donc dans
le choix de la base de compétence, il faut faire attention à ce que d'éventuels griefs
qui pourraient être formulés contre le demandeur ne puissent être invoqués sur
cette base de compétence. L'affaire des plates-formes pétrolières est une bonne
illustration: les USA ont déposé une demande reconventionnelle: demande à ce que
l'Iran soit condamné pour avoir posé des mines dans les eaux du Golfe et avoir
détruit des tankers pétroliers. USA: avoir miné les eaux du Golfe=violation de la
liberté de circulation...

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Prise de notes M1 2008­2009 dtconstit.free.fr

SECTION 2 : LES CONDITIONS DE RECEVABILITE DE LA RECLAMATION

On touche ici aux limites de la reconstruction opérée par Ago: tout fait illicite
engage la responsabilité et la simple survenance d'un fait illicite engagerait
objectivement la responsabilité... En réalité, il n'y aura concrètement engagement
de la responsabilité que si une personne introduit une démarche visant à cet
engagement.en 1998, quand la seconde lecture du projet d'article commence,
Crawford est nommé rapporteur spécial. Praticien, sait comment fonctionne la
responsabilité internationale, critique le projet de 1996 car il est "formulé comme si
les conséquences de la responsabilité existaient en elles-mêmes alors qu'en réalité
tout va dépendre de l'attitude que vont choisir d'adopter les victimes du fait illicite".
La victime peut très bien ne pas vouloir engager la responsabilité pour des raisons
politiques ou diplomatiques, peut ne vouloir que des excuses officielles, sans
réparation... Crawford a donc proposé qu'on ajoute au projet d'articles une troisième
partie consacrée à la mise en oeuvre de la responsabilité. Les conditions liées à la
mise en oeuvre de la responsabilité relèvent des conditions de recevabilité de la
réclamation.
En matière de recevabilité, distinction fondamentale entre deux types de dommages
(on part ici du dommage pour établir la distinction...conception classique) qui
donnent lieu à deux actions différentes. On distingue entre les dommages
immédiats et dommages médiats. Le dommage immédiat est causé à l'Etat en tant
qu'Etat sans nécessiter le détour par une fiction juridique, par exemple: l'agression
d'un Etat, le meurtre d'un chef d'Etat, la torture de prisonniers de guerre...
Dommages médiats: réputés causés à l'Etat mais par le détour d'une fiction
juridique: jp CPJI, Mavrommatis, 1924: "tout Etat a le droit de voir le droit
international respecté en la personne de son ressortissant." Concrètement: en cas
de dommage causé à l'individu, l'Etat de nationalité de l'individu pourra endosser sa
réclamation par le biais du mécanisme de la protection diplomatique. Le dommage
causé à l'individu sera réputé être un dommage causé à l'Etat.
À différencier des dommages directs et indirects: la distinction ici concerne le lien
de causalité.

Remarques préliminaires: pour déterminer ce qui est couvert par chaque


catégorie, il faut délimiter le périmètre étatique, càd déterminer quelles sont les
personnes, les entités qui peuvent être rangées dans l'appareil étatique. Le
Parlement, le Président de la République sont des parties intégrantes de l'appareil
étatique, à l'inverse, une personne privée (artisan..) n'en fait à l'évidence pas partie.
Mais il existe des entités qu'on ne sait pas bien placer entre ces deux catégories...
La SNCF? EPIC, fonctionne sur la base de la comptabilité privée, mais conseil
d'administration nommé sur décret en conseil des ministres...
Cette distinction est aussi retrouvée pour les OI à travers la notion de protection
fonctionnelle (cf affaire du Comte Bernadotte) : cas de dommage immédiat causé à
l'OI. Plus largement, pour les OI, jamais de protection diplomatique, il s'agira
toujours de dommages immédiats: une OI n'a pas de population, elle ne peut agir
que pour défendre ses propres agents.
Hypothèses où la réclamation sera mixte: le fait illicite aura porté préjudice à la fois

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Prise de notes M1 2008­2009 dtconstit.free.fr

à l'Etat et à une personne privée. Ici, le juge international devra déterminer si la


réclamation est principalement immédiate ou principalement médiate (cf jp arbitrale
reprise par le projet d'articles).En fonction, régime de la protection diplomatique ou
de la protection immédiate. Réclamation mixte peut être doublée d'une
interdépendance des droits. Cf Mexique contre USA, 31 mars 2004, Avena : l'article
36 de la C° Vienne sur les relations consulaires en cause. Il prévoit qu'en cas de
détention d'un ressortissant étranger (en l'espèce Mexicains), il a le droit de
consulter ses autorités consulaires, l'article prévoit aussi que l'Etat de nationalité a
le droit de porter assistance à son ressortissant. C'est en fait la même chose: la
disposition donne le même droit à deux personnes en même temps. CIJ dit que les
droits sont interdépendants en l'espèce et par conséquent, le Mexique n'avait pas à
respecter les conditions plus strictes de recevabilité qui s'appliquent au titre de la
protection diplomatique (notamment pas nécessaire d'épuiser les voies de recours
internes).
En cas de dommage médiat, il existe une ambiguïté quant au titulaire du droit
protégé: est-ce l'individu ou l'Etat?
L'individu a, en tant que tel, des droits internationaux: Pacte de 1966: droit de ne
pas être détenu arbitrairement. Si ce droit a été violé, on exerce la protection
diplomatique: quel est le droit qu'on va défendre? Au titre de la conception classique
de la protection: l'Etat défend son droit propre. Cette conception est-elle conciliable
avec le fait que l'individu a désormais des droits internationaux? (cette question a
conduit à un bouleversement du régime de la protection diplomatique...). Il semble
cependant qu'à l'heure actuelle, cette fiction soit encore nécessaire, du moins
quand l'individu ne peut saisir directement un juge.

§1: Conditions de recevabilité en général

2 types, qui s’imposent au réclamant.

A. Les conditions de forme


Une déclaration tardive devient-elle irrecevable? + question de la notification.
En 2000, Crawford a synthétisé ce qu'il estimait être la pratique internationale en
proposant l'introduction dans le projet d'articles d'une disposition obligeant l'Etat
demandeur à notifier sa demande au défendeur, par écrit, dans la mesure où l'écrit
est le mode normal de communication interétatique. La CDI l'a partiellement suivi,
mais en vidant de sa substance cette obligation de notification....L'article 43 du
projet de la CDI oblige l'Etat victime à notifier sa demande à l'Etat responsable,
notification dans laquelle l'Etat peut notamment préciser ou indiquer quel est le
comportement que devrait adopter l'Etat responsable pour mettre un terme au fait
illicite ou indiquer la forme que devrait prendre la réparation. La CDI a doublement
affaibli cette obligation de notification: elle a précisé qu'un écrit n'était pas
nécessaire, et que "la notification n'est pas une condition de mise en mouvement de
l'obligation de réparer". Il faut éviter d'imposer une obligation qui empêcherait un
règlement purement diplomatique voire purement confidentiel.
La CDI ne veut pas préjudicier les régimes que les Etats mettent en place pour le
règlement des différends. Deux Etats peuvent adopter un traité stipulant que quand
il y a une violation du droit international, les parties peuvent directement saisir le
juge international sans notification (pour plus de rapidité) : la CDI ne veut pas

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Prise de notes M1 2008­2009 dtconstit.free.fr

empiéter sur le droit du règlement des différends. Il faut une certaine souplesse.

B. L’existence d’un intérêt juridique


C’est décisif dans le processus d’engagement de la responsabilité. Dans tous les
cas, on ne peut demander l’engagement de la responsabilité que si l’on peut
prouver que l’on bénéficie d’un intérêt juridique à le faire. Cette exigence confirme
que la responsabilité demeure quelque chose d’intersubjectif. Un intérêt à agir est
un intérêt juridique est un intérêt à agir dont peut se prévaloir celui qui est titulaire
du droit subjectif dont la protection est revendiquée. Exiger un intérêt juridique
signifie qu’on continue à conceptualiser la responsabilité autour du rapport
créancier/débiteur d’une obligation… La conception d’Ago que l’on retrouve à
l’article 1 apparaît alors comme une coquille vide. En 1996, dans l’affaire du SUD-
OUEST AFRICAIN, la CIJ a rappelé qu’il n’existe pas en droit international d’actio
popularis, c’est-à-dire de système où toute personne peut saisir un juge de la
violation du droit international. Ce mécanisme n’existe que dans de rares cadres
conventionnels (CEDH). Dans le droit de la responsabilité, le droit subjectif qui
permet d’identifier l’intérêt à agir, est en fait composé de deux droits subjectifs
complémentaires (du fait de la distinction entre règles primaires et secondaires). A
un intérêt à agir celui qui est créancier de l’obligation violée, et c’est en principe le
même qui est créancier du droit à réparation ou à la cessation du fait illicite. Cela
soulève une véritable question : à qui sont dues ces obligations ? Dans le droit
international classique, la question était résolue simplement : on avait recours au
dommage : celui est titulaire du droit et qui a subi un dommage a un intérêt à agir.
Mais avec la distinction entre règles primaires et règles secondaires, on a évacué le
dommage des conditions d’engagement de la responsabilité (fait illicite
dorénavant). Il est donc plus difficile d’identifier l’intérêt à agir. Tout dépend de la
configuration du rapport d’obligation. La CDI, en 2001, part de la théorie des
obligations pour opérer la distinction.
19/11
Affaire Croatie contre Serbie, requête introduite contre la Serbie par la Croatie en
1999: pour violation de la C° de 1948 sur le génocide. Arrêt sur la compétence et la
recevabilité: la CIJ s'est dite compétente, et réclamation dite partiellement
recevable, car la recevabilité sera en fait traitée lors de l'examen du fond.
Raisons liées à l'objet de la responsabilité internationale. La CIJ s'est piégée elle-
même dans ces séries d'affaires. Procédure: le problème commence en 1992,
dissolution de la Yougoslavie. Certaines entités se proclament indépendantes:
Bosnie-Herzégovine, Slovénie, Croatie, alors que la Serbie considère qu'elle n'est
pas un nouvel Etat, mais la continuité (le continuateur...) de l'ex-Yougoslavie. De
1992 à 2000, la Serbie campe sur cette position. 2000: Milosevic chassé du pouvoir,
nouveau gouvernement qui rompt avec cette attitude: la Serbie est un nouvel Etat,
et donc elle demande son admission aux NU. Difficulté: ne peuvent accéder au
prétoire de la CIJ que les Etats parties à son statut. Pour être partie à ce statut, il
faut être partie à la Charte NU (puisque statut annexé à la CNU).
En 1996: la Cour rend son arrêt sur la compétence dans l'affaire Bosnie contre
Serbie et à cette époque, se considère compétente en constatant qu'à l'époque,
1996, la Serbie se prétend continuateur de la Yougoslavie, et donc on peut supposer
qu'elle est partie au statut de la Cour. CIJ dit que la Serbie est dans une situation sui
generis: situation confuse au vu de laquelle la Cour constate sa compétence. Dans

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Prise de notes M1 2008­2009 dtconstit.free.fr

la même affaire en 2003, la Serbie demande une révision de l'arrêt de 1996 en


disant qu'en 2000 elle s'est aperçue qu'elle était un nouvel Etat, ce qui signifie que
rétroactivement, n en 1996, elle n'était pas membre des NU, et la CIJ n'était pas
compétente. Le 3 février 2003, la Cour écarte la demande en révision en disant que
pour qu'il y ait matière à révision, il faut qu'il y ait eu un fait nouveau censé
préexister à la décision de la Cour. Donc pas de fait nouveau au sens de la
procédure: la Cour savait que la situation était compliquée.
En 1999, la Serbie introduit un recours contre les Etats membres de l'OTAN:
bombardement de la Serbie=génocide. En 2004, la CIJ statue sur sa compétence
dans cette affaire: la CIJ dit qu'en 2004, elle sait que l'ONU n'était pas membre de
l'ONU en 1999, donc la Serbie ne pouvait pas saisir la CIJ.
En 1999, la Croatie a introduit un recours contre la Serbie... Donc, même
configuration que pour l'affaire de 2000. La Cour le 18/11 2008 a cependant dit
qu'elle était compétente à l'égard de la Serbie... Ces deux jp sont-elles
incompatibles?La CIJ a dit qu'en principe, la compétence de la Cour s'appréciait au
jour du dépôt de la requête (=de la saisine) (en l'espèce, 1999). Mais cela étant dit,
si la Cour s'estimait incompétente en l'espèce, il est certain que la Croatie
réintroduirait immédiatement l'instance, auquel cas, la CIJ serait compétente
(puisque depuis 2000, la Serbie est partie au statut). Donc pour la bonne
administration de la justice, la Cour doit se déclarer compétente: ce n'est qu'un
problème de forme.
Mais donc... pourquoi le même raisonnement n'a-t-il pas été appliqué dans l'affaire
avec l'OTAN? La CIJ dit que dans l'affaire Serbie contre OTAN, la Serbie elle-même
avait demandé à la CIJ de statuer sur sa compétence: la Serbie n'entendait pas
réintroduire une instance si la Cour se déclarait incompétente.
Donc, raisonnement pragmatique de la CIJ.
Cf Jp Eurotunnel+compagnie d'électricité de Sofia, sur lesquelles la CIJ semble
revenir...
Raison de l'attitude de la Serbie en 2004: la Serbie pensait que si elle gagnait sur le
terrain de la compétence (càd que la Serbie ne serait pas considérée comme partie
au statut de la CIJ), cela l'avantagerait pour l'affaire contre la Bosnie: si elle n'était
pas partie en 99, elle ne l'était pas en 96...
Mais arrêt a force de chose jugée.
Affaire Serbie/Croatie: quand la Cour statuera sur le fond, pourra prendre appui sur
Bosnie/Serbie.

Autre illustration: lundi 17 novembre 2008, la CIJ a été saisie d'une affaire opposant
la Macédoine à la Grèce: il existe un très vieux contentieux entre ces Etats (lié à la
dissolution de la Yougoslavie): la "Macédoine" entend s'intituler Etat de Macédoine.
Problème: la Grèce s'y oppose en considérant que la région de la Macédoine fait
partie historiquement de la Grèce... En 1995, un accord est conclu entre les deux
Etats: la Grèce s'engage à ne pas s'opposer à l'admission de cet Etat dans des OI,
sauf si cet Etat entend revendiquer une appellation autre que "ex-république
yougoslave de Macédoine". Or entre-temps, dit la "Macédoine", la Grèce s'est
opposée à l'entrée de l'entité dans l'OTAN...Donc la Macédoine saisit la Cour pour
qu'elle constate la violation de l'accord de 1995 et elle demande à la Cour
d'ordonner à la Grèce de mettre fin à son opposition à l'adhésion de cet Etat dans
des OI. Cela montre à quel point les Etats peuvent se crisper sur des choses

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Prise de notes M1 2008­2009 dtconstit.free.fr

symboliques... Mais cela peut constituer un dommage en DI (sur le plan moral). Ce


n'est pas parce qu'on invoque la violation du DI qu'il s'agit d'une réclamation en
responsabilité: cette affaire n'implique pas la mise en cause de la responsabilité de
l'Etat grec.

CIRDI, Micula contre Roumanie: décision sur la compétence et la recevabilité, 24


septembre 2008: cette sentence montre comment l'explosion du contentieux
international a comme effet aujourd'hui de ramener vers le plan de la compétence
des ? qui classiquement sont traitées au fond...
Roumanie: la demande de l'investisseur est irrecevable dans la mesure où il n'y a
pas de dommage, par conséquent pas de différend entre les parties. Dans un
schéma classique, le CIRDI aurait dû dire que l'existence d'un dommage relève du
fond. Mais il a appliqué la jp des plates-formes pétrolières: il examine s'il existe une
apparence de bien-fondé de la réclamation, càd si le requerrant a raisonnablement
prouvé à ce stade qu'il y avait un dommage. Le juge examine donc au stade de la
compétence et de la recevabilité l'existence du dommage... Loin de la conception
d'Ago qui écartait le dommage des conditions d'engagement de la responsabilité.

L'intérêt à agir: pour qu'il y ait intérêt à agir, il faut regarder qui a un droit subjectif.
Articles 42 et 48 des articles de 2001. Compliqués à manier.
Remarques préliminaires:
Il existe deux types de victimes potentielles. Les victimes "directes" et les victimes
"indirectes".
- Dans le projet adopté en première lecture, la CDI avait fait simple puisqu'elle avait
regroupé toutes ces victimes dans la notion d'Etat lésé. Suivant les circonstances,
les Etats étaient plus ou moins lésés. Article 40 du projet: en cas de crime
international, tous les Etats étaient réputés Etats lésés. Problème de cette
démarche: elle revient à aligner la situation juridique de différentes personnes
autour d'un modèle commun alors même qu'on a une gradation dans la lésion. Ce
vocable unique niait les différences de gravité dans la lésion. C'est pourquoi en
2001, la CDI introduit une distinction entre les Etats lésés (article 42) et les Etats
habilités à invoquer la responsabilité (article 48). Conséquences en termes de
régime: pas les mêmes droits. Les Etats habilités à invoquer la responsabilité ont
moins de droits: par exemple, ils ne peuvent pas prendre de contre-mesures... Mais
cette distinction pose aussi un problème: elle ne repose pas sur la nature plus ou
moins grave de l'obligation violée. On s'attendait à ce qu'on ait une correspondance
entre les violations ordinaires du DI qui ne concernent que les Etats lésés et les
violations graves des normes impératives qui peuvent concerner tous les Etats (de
même qu'en 1996, on disait qu'en cas de crime tous les Etats étaient réputés lésés).
La gravité ne permet donc pas de distinguer les Etats habilités à agir. Pas
d'équivalence.
On peut aussi trouver curieux de considérer qu'un Etat non lésé puisse tout de
même avoir intérêt à agir au plan de la responsabilité! C'est pourtant ce à quoi
aboutit le projet... PM Dupuy: dans un article critique le projet de la CDI en rappelant
qu'il avait proposé une autre distinction: il aurait été plus intelligent, cohérent de
distinguer l'atteinte à un intérêt subjectif et l'atteinte à un intérêt objectif (Koweït
envahi par l'Irak: défend un droit subjectif. Intervention de la France:objectif). mais
cette notion d'atteinte à un intérêt objectif suppose tout de même un intérêt

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subjectif (à agir)...
On aurait aussi pu distinguer entre atteinte à un intérêt matériel et atteinte à un
intérêt juridique (Dupuy aussi): mais dans la théorie de la CDI, tout fait illicite cause
un préjudice (au moins juridique), donc si on retient cette conception, pour tout fait
illicite, tous les Etats ont un intérêt à agir.

- Entre la victime directe et la victime indirecte, différentes situations


intermédiaires. Grand mérite de la CDI en seconde lecture a été de construire
l'intérêt à agir sur la base de la théorie des obligations internationales (et non plus
théorie des droits de l'Etat). Théorie plus complexe. En DI, il y a trois grands types
d'obligations:
.Les obligations "ordinaires": elles relèvent d'un pur rapport bilatéral entre un
créancier et un débiteur.
.Les obligations interdépendantes: cas de figure où il existe entre les parties à
l'obligation une réciprocité globale dans l'exécution de l'obligation: la violation de
l'obligation par une partie porte automatiquement préjudice à toutes les autres
parties à l'obligation. Exemple type: traités de désarmement: quand 15 Etats font
des concessions en matière de désarmement, si l'un des Etats manque à
l'obligation, tout l'équilibre du traité est détruit.
.Les obligations intégrales: ici, aucune réciprocité, l'obligation est due en elle-même.
Si elle est violée, on pourra facilement élargir le rapport de responsabilité. Ex:
traités en matière de droits de l'Homme.
Cette distinction ne repose aucunement sur une notion de gravité. Ce qui compte,
c'est la configuration des liens entre chaque partie à l'obligation (liens de nature
bilatérale, intégrale, interdépendante).

- Il faut aussi distinguer selon que l'on se trouve dans le cadre d'une obligation
conventionnelle ou d'une obligation coutumière. Si l'obligation est coutumière, cela
implique qu'à l'extrême, on pourra élargir le rapport de responsabilité, confier
l'intérêt à agir à l'ensemble de la communauté internationale. Mais question: qu'est-
ce que la communauté internationale? Des Etats? OI? Individus? Question non
tranchée.
Si c'est une obligation conventionnelle qui est violée, on sera obligé d'arrêter à
l'extrême le cercle des parties concernées: limité aux parties contractantes.
Ce point vaut y compris dans les situations où l'obligation violée est également
protégée par la coutume internationale.
La question de l'intérêt à agir doit toujours être positionnée par rapport à une
obligation déterminée.

Article 42:
Il fixe le régime de la partie lésée. Il distingue deux situations:
- Il y aura Etat lésé lorsque "l'obligation violée est due à cet Etat individuellement".
Ce qui compte ce n'est pas l'instrument qui porte l'obligation mais l'obligation elle-
même: on trouvera ce cas en cas de traité bilatéral ou de traité multilatéral (dans la
mesure où la plupart des traités multilatéraux créent un faisceau de relations
bilatérales). Exemple: la C° de Vienne 1961 sur les relations diplomatiques: C°
multilatérale qui impose des obligations notamment entre l'Etat accréditant (qui
accueille une ambassade) et l'Etat accréditeur (qui crée une ambassade). Ici,

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relation bilatérale entre l'Etat d'accueil et celui qui crée l'ambassade. Situation la
plus simple.
- Mais on peut assister à une multilatéralisation de la qualité d'Etat lésé: il y aura
plusieurs Etats lésés "dans le cas où l'obligation est due à un groupe d'Etats ou à la
communauté internationale dans son ensemble". Dans ce cas, l'Etat lésé sera celui:
"qui est atteint spécialement par la violation". Par exemple, quand une convention
multilatérale interdit la pollution de la haute mer: obligation due à l'égard de tous,
mais pollution et une marée noire ne touche qu'un Etat: il est spécialement atteint
par la violation et réputé Etat lésé.
Si la violation de l'obligation "est de nature à modifier radicalement la situation de
tous les autres Etats auxquels l'obligation est due quant à l'exécution ultérieure de
cette obligation": ici, ce sont les obligations interdépendantes qui sont visées.

Article 48:
États habilités à invoquer la responsabilité. La CDI distingue entre deux types
d'obligations: les obligations erga omnes partes et les obligations erga omnes.
Les obligations erga omnes partes concernent les situations où seul un groupe
d'Etats est concerné, obligations erga omnes: concernent tous les Etats de la société
internationale (à peu près même distinction qu'entre coutume et traité).
Quand l'obligation violée est due à un groupe d'Etats et si l'obligation est établie aux
fins de la protection d'un intérêt collectif du groupe. On retrouve ici les obligations
intégrales à l'intérieur d'une convention particulière. Par exemple: en 1996, dans
l'affaire Loizidou, la CEDH a considéré que la CESDH constituait un ordre public
régional. CESDH: exemple typique d'obligation erga omnes partes.
Autre situation: l'obligation violée est due à la communauté internationale dans son
ensemble: obligations dites erga omnes: dues à l'égard de tous. En 1970, Barcelona
Traction, la CIJ avait considéré à propos de ces obligations que tout Etat avait un
intérêt juridique à leur respect. Donc tous les Etats ne seront pas lésés comme en
96, mais ils seront habilités à agir.
Deux difficultés cependant: qui est la communauté internationale dans son
ensemble? La CDI a introduit sur ce point une ouverture sans pour autant dire où
elle s'arrête.Elle constate que dans la C° Vienne 1969 sue le droit des traités quand
l'article 53 définit le jus cogens, il se réfère aux "normes reconnues comme telles
par la communauté internationale des Etats dans son ensemble": restrictif. En 2001,
la CDI supprime "des Etats". On a voulu élargir la notion de communauté
internationale, mais la CDI ne dit pas qui fait partie de cette communauté... Si les OI
font partie de cette communauté, a fortiori, elle devrait être considérées comme
habilitées à invoquer la responsabilité d'un Etat en cas de violation d'une obligation
erga omnes. Et les individus: font-ils partie de la communauté internationale, sont-
ils habilités à invoquer la responsabilité???
Seconde difficulté: quel est le rapport entre les obligations erga omnes et de l'autre
les violations graves des normes découlant du jus cogens??? (en cas de violation
grave, obligations particulières: non assistance, non reconnaissance). Les
obligations erga omnes sont plus larges que celles du jus cogens: toute norme du
jus cogens n'est pas erga omnes. L'article 48 ne retient aucun critère de gravité: il
suffit qu'il y ait violation d'une obligation due à la communauté
internationale.Décalage dispositions sur le contenu de la responsabilité/dispositions

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Prise de notes M1 2008­2009 dtconstit.free.fr

ayant trait à la mise en oeuvre de la responsabilité.

Cas fictif: un avocat pénaliste est consulté par la famille d'un ressortissant géorgien,
réfugiée en France qui accuse la Russie d'avoir maltraité ce national géorgien de
leur famille, lors de sa détention durant le conflit Russie-Géorgie. Maltraitances très
graves, c'est un cas de torture. Quelles sont les voies de recours ouvertes?
1. L'interdiction de la torture est une norme de jus cogens, et en conséquence, c'est
une obligation erga omnes. Mais en l'espèce, y a-t-il eu une violation grave de cette
norme? Réponse pas évidente: par ex, en 1994, affaire Selmouni: la France a été
condamnée par la CEDH pour torture: cas isolé de torture sur un détenu, mais certes
pas violation grave du jus cogens (pas de violation systématique, etc.). Admettons
que la violation ne soit pas grave: violation d'une obligation erga omnes (tout Etat
pourrait agir, invoquer l'article 48), mais on reste à un stade peu grave de la
responsabilité: fait illicite ordinaire: réparation du dommage seulement pourra être
obtenue.
2. Qui aura un intérêt à agir? Examiner la question norme par norme. 1ère situation:
on invoque la violation de la coutume internationale: qui est lésé? La Géorgie
comme Etat: elle seule a été atteinte spécialement à travers son ressortissant (on
n’est pas dans le cas de l'article 42: pas d'obligation interdépendante) et l'individu:
mais doit trouver un juge compétent pour agir directement. Obligation erga omnes,
coutume: tous les Etats sont habilités à demander la responsabilité, donc le
Géorgien peut se tourner vers n'importe quel Etat.
Si on invoque la violation d'un traité: hypothèse: il en existe un entre la Russie et la
Géorgie contre la torture, avec clause disant que CIJ compétente si violation.Si on
invoque le traité, la Géorgie est l'Etat lésé, et elle seule pourra demander
l'application dudit traité.
S'il y a un traité régional interdisant la torture auquel les deux Etats sont parties. Qui
est lésé? La Géorgie.Y a-t-il des Etats habilités à invoquer la responsabilité? Oui, les
Etats parties au traité: obligation erga omnes partes.
Si on invoque la violation de la CEDH: Géorgie et Russie y sont parties: obligation
erga omnes partes aussi, mais notion inutile ici, car le projet de la CDI réserve
l'application de la lex specialis. La CEDH donne un droit de recours à l'individu (non
nécessaire de solliciter un Etat) et CEDH article 33 prévoit expressément que "toute
partie contractante peut saisir la Cour de tout manquement aux dispositions de la C
°". Autrement dit, cet article établit une présomption d'un intérêt à agir au profit de
toute partie à la C°.

§2: Dans le cas particulier du dommage médiat (la protection


diplomatique)

Paradoxalement, la protection diplomatique est le moyen le plus classique de mise


en oeuvre de la responsabilité. Dans le passé, c'est par ce biais qu'en règle
générale, la responsabilité des Etats était engagée au niveau international. Cela
explique qu'en 1930 SDN puis chez Garcia Amador (CDI, 1956-61) on s'était polarisé
dans la codification sur les dommages causés à des étrangers. Paradoxalement car
en cas de protection diplomatique, la véritable personne lésée n'est pas l'Etat mais
l'individu et donc il est paradoxal que dans un ordre juridique interétatique, la

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Prise de notes M1 2008­2009 dtconstit.free.fr

responsabilité de l'Etat ait surtout été engagée pour des dommages causés à
l'individu. C'est en réalité ce décalage société interétatique/protection des individus
qui explique l'invention de la protection diplomatique. Cette fiction juridique est
destinée à pallier l'absence de personnalité juridique internationale de l'individu.Elle
résout ce décalage car au titre de la protection diplomatique, le dommage causé à
l'individu va être considéré comme un dommage causé à l'Etat, càd (fonction
historique de la protection diplomatique) on transforme un litige entre une personne
privée et un Etat en un litige interétatique.
En 1924, Mavrommatis: la CPJI a rappelé que la protection diplomatique "à prendre
fait et cause pour son ressortissant", chaque Etat ayant le droit de voir le droit
international respecté en la personne de ses ressortissants. La conséquence de
cette fiction a toujours été que la protection diplomatique étant un droit propre de
l'Etat est à son entière disposition, il peut en disposer librement, par conséquent, le
déclenchement de la protection diplomatique relève d'un pouvoir discrétionnaire. Ce
classicisme a survécu jusqu'à aujourd'hui, y compris dans le projet d'articles de
2006 de la CDI: premier niveau: la protection diplomatique n'est invocable qu'en cas
de préjudice causé par un fait illicite au national d'un Etat. La protection
diplomatique se limite donc à l'obligation de réparer: on retrouve ici le dommage
dans les conditions d'engagement de la responsabilité. Les conditions classiques de
la protection diplomatique (nationalité et épuisement préalable des voies de recours
internes) ont été incorporées par la CDI dans le régime de la protection
diplomatique dans le projet d'articles 2006. Mais cette conception classique est
remise en cause par l'émergence depuis 1945 des droits internationaux de
l'individu.
Remarques: - depuis 1945, l'individu s'est vu reconnaître un certain nombre de
droits de recours directs devant des juridictions internationales si bien
qu'aujourd'hui la protection diplomatique ne sert plus dans la plupart des cas que de
filet protecteur ou de dernier recours lorsque l'individu ne peut pas saisir
directement une juridiction ou que le recours est inefficace (en Asie, pas de juge
régional en matière de droits de l'Homme).
- le développement de ces recours directs a exercé une influence sur le
régime classique de la protection diplomatique en ce que ces recours ont
"ringardisé" la protection diplomatique sur deux niveaux: tout d'abord, les
conditions classiques de la protection classique (nationalité, épuisement des voies
de recours internes) sont assez souvent posées comme condition à l'utilisation des
recours directs de l'individu cf CEDH: pas de condition de nationalité, mais
épuisement des voies de recours internes nécessaire. Ces juges directement
saisissables ont interprété les conditions classiques de la protection diplomatique
d'une manière très libérale compte tenu du cadre dans lesquelles ces conditions
interviennent.Exemple: pour la CEDH, un indigent est dispensé d'épuiser les voies
de recours internes (il faut favoriser au maximum la protection juridictionnelle des
individus puisque cadre=traité DH). Ces conditions ne valent que dans le cadre d'un
recours direct, mais on a tendance à dire qu'il faut élargir la conception de
protection diplomatique en fonction de ce qui est développé dans le cadre des
recours directs.
Deuxième niveau: la théorie classique de la protection diplomatique qui s'expliquait
tout à fait à une époque où l'individu n'avait pas de droits internationaux ne cadre
plus aujourd'hui avec le DI des DH. Cf actes de torture: l'individu a un droit

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Prise de notes M1 2008­2009 dtconstit.free.fr

internationalement garanti à ne pas être torturé (le DIP le dit depuis 1945): si on
protège ce droit par la protection diplomatique, on protège alors le droit de l'Etat...
maintenir cette fiction classique c'est donc mettre en parenthèse les droits
internationaux de l'individu. Il y a donc un décalage entre un individu qui devient
sujet de DI et un mécanisme qui nie à l'individu tout droit propre international.
La CDI a fait évoluer le régime de la protection diplomatique...sans l'avoir fait
évoluer vraiment...

Remarques préliminaires:
1. La protection diplomatique n'est pas réservée au cadre contentieux: l'Etat peut
protéger son ressortissant soit en saisissant un juge international soit il peut utiliser
la protection diplomatique pour déclencher un mécanisme de négociation, ou, plus
largement tout type de recours diplomatique. Récemment, le tribunal de première
instance du tribunal des communautés européennes: Ayadi contre Conseil de l'UE,
12 juillet 2006: à propos des sanctions prises par le CSNU: il adopte depuis 10 ans
des "smart sanctions" qui au lieu de frapper un peuple (type embargo) qui ciblent
des personnes déterminées. L'une de ces mesures consiste à geler les avoirs de
telle personne (=gel des comptes bancaires). Pbm: l'individu n'a pas de droit de
recours: ne peut saisir de juge... Les personnes visées peuvent demander par
l'intermédiaire de leur Etat de nationalité au CSNU de revoir la sanction... Régime de
la protection diplomatique...
2. Mais ne pas confondre protection diplomatique et protection par les autorités
diplomatiques: plus précisément par les autorités consulaires.L'article 5 de la C° de
Vienne de 1963 sur les relations consulaires entre Etats dispose que "parmi les
fonctions des autorités consulaires figure la protection des intérêts des
ressortissants de l'Etat d'envoi." Les autorités consulaires peuvent par exemple "leur
prêter secours et assistance mais aussi les aider ou les représenter en justice en cas
de contentieux sur le territoire de l'Etat d'accueil." Grande différence entre la
protection diplomatique et la protection consulaire: la protection consulaire est
uniquement de nature opérationnelle (fourniture de papiers, avocat...) là où la
protection diplomatique consiste toujours à introduire une réclamation en
responsabilité.
Dans le cadre communautaire, difficulté: article 20 TCE: prévoit depuis 1992 que
"tout citoyen de l'UE bénéficie sur le territoire d'un pays tiers où l'Etat membre dont
il est ressortissant n'est pas représenté de la protection de la part des autorités
diplomatiques et consulaires de tout Etat membre dans les mêmes conditions que
les nationaux de cet Etat". Au titre d'une citoyenneté européenne...
Cet article a fait l'objet de deux interprétations divergentes: l'Allemagne (doctrine)
considère que cette disposition couvre la protection diplomatique et donc que tout
Etat membre de la CE pourrait exercer la protection diplomatique. À l’inverse, la
plupart des autres Etats membres considèrent que ça ne vise que la protection
consulaire.
L'article 20 ne qualifiant pas la protection, le Conseil, en 1995 a adopté une décision
qui a limité la portée de l'article 20 à la protection consulaire et le 28 novembre
2006 dans son livre vert consacré à la question, la Commission européenne a
confirmé que ça ne valait que pour la protection consulaire. Donc interprétation
classique: condition de la nationalité reste nécessaire pour enclencher la protection
diplomatique.

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Prise de notes M1 2008­2009 dtconstit.free.fr

A. La nature de la protection diplomatique


1er rapport de 1998 à la CDI, M.Bennouna: il a très bien posé le problème/dilemme
auquel allait être confrontée la CDI: la question est très simple: doit-on en rester à la
conception classique de la protection diplomatique selon laquelle l'Etat défend son
droit propre ou bien faut-il considérer que c'est l'individu qui a un intérêt
juridiquement au plan international, auquel cas, considérer que l'Etat n'agit que
comme mandataire ou représentant de son ressortissant devant le juge
international?
Le choix n'est pas purement théorique puisqu'il a un impact sur le régime de la
protection diplomatique: si l'Etat n'est que mandataire de l'individu, on ne peut plus
considérer qu'il y aurait un pouvoir discrétionnaire dans l'actionnement de la
protection diplomatique...
Enjeux...

1- La conception classique
1924, Mavrommatis: CPJI: "En prenant fait et cause pour l'un des siens, l'Etat fait à
vrai dire valoir son droit propre, le droit qu'il a de faire respecter en la personne de
son ressortissant le droit international". À vrai dire...: ce que dit la Cour est
susceptible d'évoluer, fiction peu changer. Le droit de faire respecter en la personne
de son ressortissant le DI: deux droits de nature différente: le droit de l'individu qui
a été concrètement violé, et le droit de l'Etat, de nature plus procédural: faire
respecter les droits de... Donc dans la formulation de la fiction, il y a déjà des
marges de manoeuvre.Si on creuse la conception classique on se rend compte qu'en
pratique, pour régime de la protection diplomatique, des éléments révèlent que
c'est bien le droit de l'individu qu'on protège.
Dans les conditions d'admission de la protection: règle de la continuité de la
nationalité: être national du jour du préjudice jusqu'au jour de la formulation de la
réclamation. Condition curieuse si on ne défend que le droit de l'Etat: cela montre
que c'est en fait le droit de l'individu que l'on vise (mais aménagements prévus:
succession d'Etats, condition des femmes).
Comment calcule-t-on la réparation? Le dommage que l'on répare est celui causé à
l'individu...
Mais à de nombreux autres égards, le régime classique montre bien que c'est un
droit de l'Etat. Par ex, l'exercice de la protection diplo est un pouvoir discrétionnaire
de l'Etat. En 1970, Barcelona Traction: la Cour l'assume pleinement. Par ricochet, on
va trouver d'autres traductions de ce pouvoir discrétionnaire: si l'Etat gagne le
procès interétatique et obtient une réparation sous forme d'indemnisation, il n'est
pas tenu de verser le produit à son national lésé... Autre effet: clause Calvo:
pratique apparue au XIXème siècle dans les pays d'Am du Sud: consistait à
introduire dans les contrats conclus entre les ressortissants étrangers et l'Etat
d'accueil de l'investissement une clause au terme de laquelle la personne privée
s'engageait en cas de litige à ne pas en appeler à son Etat de nationalité et à faire
usage simplement des voies de recours internes: l'individu abdiquait la faculté de
demander la protection diplo. Pq? Ces pays disaient que la protection diplomatique
introduisait une discrimination entre les nationaux et les étrangers: si un Etat
nationalise toutes les entreprises, les nationaux n'auront pas d'autres voies de
recours que les voies de recours internes, alors que les étrangers auront, en plus, la

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Prise de notes M1 2008­2009 dtconstit.free.fr

protection diplomatique. Au travers de cet argument, on voulait, en fait, empêcher


l’internationalisation du litige investisseur/Etat d’accueil. Cette pratique a été
codifiée dans le Pacte de Bogota de 1948. Son article 7 dispose que « les Etats
renoncent à la protection diplomatique quand leurs ressortissants peuvent porter
leur plainte devant un tribunal interne ». Les USA, parties au Pacte, ont fait une
réserve à cette disposition car contraire aux règles classiques de la protection
diplomatique. La jurisprudence, en majorité, a admis que la clause Calvo
n’empêchait pas l’Etat d’exercer sa protection diplomatique si elle était incluse dans
un contrat, et non dans une convention. L’investisseur peut demander à renoncer à
la protection, mais rien n’empêche l’Etat, de sa propre initiative, d’actionner la
protection diplomatique. L’Etat n’est pas lié par le contrat, donc par la clause. De
plus, la protection diplomatique protège le droit de l’Etat, lui seul peut donc
renoncer à ce droit.
La CDI a essayé de codifier cette jurisprudence : en 2002, John Dugard propose une
disposition simple : la clause Calvo peut valoir renonciation de l’individu à demander
la protection, mais cela n’empêche pas l’Etat d’exercer la protection diplomatique.
La CDI a été divisée sur cette proposition. Elle n’avait pas de doute sur
l’interprétation à donner à la jurisprudence classique, mais la solution à apporter au
problème de la clause Calvo dépend in fine de la conception que l’on allait retenir de
la protection diplomatique. Si elle n’est plus un droit propre de l’Etat, qu’il n’est que
mandataire, la clause pourrait avoir plein effet. Mais tant que la CDI n’a pas
tranché…

2- Conception post-moderne
La protection diplomatique est-elle devenue un simple mécanisme procédural par
lequel l’Etat intervient pour la défense des droits internationaux de ses
ressortissants ? L’Etat ne serait alors qu’un « agent ».
La CDI n’a pas voulu préjudicier de la question. Elle a donc adopté une définition qui
rompt avec Mavrommatis, mais sans pour autant dire que ce sont les droits de
l’individu qui sont défendus…
L’article 1 du projet de 2006 énonce que « l’invocation par un Etat de la
responsabilité d’un autre Etat pour un préjudice causé par un fait
internationalement illicite dudit Etat à une personne physique ou morale ayant la
nationalité de premier Etat en vue de la mise en œuvre de cette
responsabilité (…)» : il n’est donc plus question d’un droit propre de l’Etat, mais on
n’est pas non plus en présence d’un droit international de l’individu…
La CDI considérait que dans la situation où un l’Etat a violé un droit international de
l’individu, on est déjà au plan international, avant même l’endossement de la
responsabilité. La CIJ dans l’arrêt DIALLO du 24 mai 2007 cite la définition de la CDI
et précise qu’elle reflète le droit coutumier. Depuis 1945, la protection diplomatique
a vu son champ d’application s’étendre pour inclure notamment les droits de
l’homme internationalement garantis. Mais la CDI indique au §5 du commentaire de
l’article 1 qu’il est formulé de manière à laisser ouverte la question de savoir si l’Etat
qui exerce la protection diplomatique le fait pour son propre compte, pour celui de
son national ou pour les deux.
26/11
Pourquoi la CDI reste-t-elle dans cette position intermédiaire? S'éloigne de
Mavrommatis sans pour autant consacrer un droit propre de l'individu...

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Prise de notes M1 2008­2009 dtconstit.free.fr

Il fallait rompre avec Mavrommatis pour tenir compte de l'émergence du DIDH, mais
on ne pouvait pas rompre totalement dans la mesure où le droit positif, la pratique
actuelle des Etats n'a pas encore tiré toutes les conséquences de cette rupture avec
le ppe Mavrommatis.

a) Les évolutions jurisprudentielles


Il s'agit plutôt des évolutions jp telles qu'interprétées par la doctrine! La rupture
fondamentale, c'est l'arrêt AVENA, 31 mars 2004, qui a retenu la notion
d'interdépendance des droits (droits de l'Etat, droits de l'individu) qui aurait comme
conséquences qu'on aurait plus besoin d'appliquer les conditions de recevabilité
draconiennes prévues par le droit de la protection diplomatique (notamment
l'épuisement préalable des voies de recors interne). On retrouve cette démarche
l'année suivante dans l'opinion du juge Simma (Allemand) sous l'arrêt du 19
décembre 2005, CONGO contre OUGANDA: la CIJ, sans s'en expliquer a accepté de
connaître d'une réclamation qui portait sur la violation des DH sans exiger pour
autant l'épuisement des voies de recours internes. Congo condamné par la CIJ:
violation DH et dt humanitaire. Le juge explicite la motivation de cette décision:
dans le cadre des violations des droits de l'homme, on se trouve dans l"hypothèse
de la violation d'une obligation erga omnes, et par conséquent, tous les Etats
seraient habilités à invoquer la responsabilité: auraient un droit propre, direct à
invoquer la violation des droits de la personne humaine. Selon lui, en matière de DH
comme en matière de DI humanitaire, on aurait plus besoin de la protection
diplomatique: l'Etat pourrait directement agir au nom de ses ressortissants. Tout
Etat pourrait protéger les victimes, qu'elles soient ou non ses nationaux. Certains
auteurs (Carlo Santulli, "droit du contentieux international") en ont déduit que
désormais, l'action en protection diplomatique serait devenue une action en
représentation des individus, càd que l'action contentieuse (la réclamation en resp)
protégerait le droit de l'individu, l'Etat n'intervenant que comme représentant de
l'individu. Que penser de cette interprétation doctrinale relativement isolée? Elle
peut être écartée: dans l'affaire AVENA, on avait en réalité à faire à deux droits
distincts: l'article 36 de la C° de Vienne sur les relations consulaires donne à la fois
un droit à l'individu de saisir ses autorités consulaires et il donne aussi un droit à
l'Etat de protéger (au sens de la protection consulaire) son national. Ces deux droits
distincts étant interdépendants, nécessairement, la réclamation en responsabilité
est tout de même recevable (même si on n’a pas épuisé les voies de recours
interne) puisque ici l'Etat a un droit propre à protéger: le droit de l'Etat attrait les
droits des individus, c'est la seule chose que semble en réalité dire la Cour.
Dans CONGO contre OUGANDA: difficulté que pose l'interprétation du juge Simma:
on peut très bien retenir une autre interprétation...Manière plus économique: dans
cette affaire; l'Etat défendeur n'avait pas plaidé l'irrecevabilité de la demande
(n'avait pas dit que pas d'épuisement des voies de recours internes). Or, dans le
contentieux international, les moyens d'irrecevabilité ne sont pas d'ordre public!! Le
juge ne relève donc pas d'office, par conséquent, si les parties sont silencieuses...
Arrêt DIALLO, 24 mai 2007: violation des DH d'un individu expulsé de manière
arbitraire:défendeur a plaidé l'irrecevabilité et la CIJ a examiné l'argument de
l'épuisement des voies de recours internes. dans cet arrêt, la Cour a rappelé les
conditions classiques de la protection diplomatique.
Pourquoi conserve-t-on cette conception?

51
Prise de notes M1 2008­2009 dtconstit.free.fr

b) Les limites de la remise en cause de la jurisprudence Mavrommatis


Raisonnement simple: par les conséquences: si on en tirait toutes les conséquences,
ne fonctionnerait pas.
Si la protection diplo consistait véritablement à protéger les droits de l'individu, il
deviendrait alors problématique de maintenir le pouvoir discrétionnaire de l'Etat de
déclencher la protection diplomatique. D'un point de vue technique, on pourrait très
bien avoir cette nouvelle approche (droit de l'individu protégé) tout en considérant
que l'Etat n'a pas une compétence liée d'exercer la protection diplomatique. Deux
exemples: droit pénal: opportunité des poursuites: un procureur n'est pas tenu de
poursuivre, même quand infraction pénale avérée. En droit communautaire, il existe
un mécanisme dans le cadre du ROC (règlement sur les obstacles au commerce):
lorsqu'un Etat tiers à la communauté viole les règles du libre échange international,
règles internationales du commerce (de l'OMC) et que cela porte préjudice à des
membres de la Communauté, les entreprises peuvent saisir la communauté
européenne pour qu'elle attaque cet Etat devant l'OMC. Ici, la CE dispose d'un
pouvoir discrétionnaire: elle n'est pas tenue de poursuivre, elle décidera en fonction
de l'intérêt général communautaire. on pourrait donc envisager pareil mécanisme
en l'espèce... Problème de cette technique: elle serait contraire à la logique
profonde du DIDH, et notamment à deux principes fondamentaux: non
discrimination et dignité humaine (pourquoi couvrir une violation dans certains cas
et pas d'autres...):davantage philosophique. Si on regarde la pratique actuelle, pour
l'instant aucun juge international n'a considéré qu'il y avait une obligation d'exercer
la protection diplomatique.La seule chose que l'on trouve ce sont des obligations
internes dans certains Etats d'exercer la protection diplomatique. Si on regarde
cette pratique interne, on constatera qu'elle est encore minoritaire, qu'elle est
souvent simplement déclaratoire, et que souvent, des exceptions sont aménagées...
Exceptions qui en réalité reconnaissent à l'Etat un pouvoir discrétionnaire.
Pratique minoritaire: dans une quinzaine d'Etat seulement on pourrait trouver cette
obligation d'exercer la protection diplomatique.
Pratique déclaratoire: Etats tels que l'Albanie, Bulgarie, Chine où c'est la
Constitution de ces Etats qui prévoit l'obligation d'exercer la protection
diplomatique. En réalité, dans le droit interne de ces Etats, on se rend compte
qu'aucune valeur positive, aucune portée normative...
Exceptions: en Allemagne, depuis le XIXè, il existe une obligation constitutionnelle
non écrite (coutume) d'exercer la protection diplomatique. Cette obligation (comme
toutes les obligations constitutionnelles) est susceptible d'un recours devant le juge
constitutionnel.Mais quand on regarde la jp: deux types de limites: on ne peut
actionner cette obligation que s'il y a "manquement arbitraire" à l'exercice de la
protection diplomatique. Cette obligation ne s'applique plus si l'exercice de la
protection diplomatique s'avèrerait contraire aux intérêts supérieurs de l'Etat. Donc
concrètement, obligation difficile à faire exercer... Aucun exemple dans la jp...
Quand bien même, le juge ne peut contraindre l'Etat à exercer la protection diplo!
Réparation en droit interne seulement.
Autre exemple: 2005, Cour constitutionnelle sud africaine, affaire Kaunda: la Cour a
admis cette obligation d'exercer la protection diplomatique, mais uniquement en cas
de violation flagrante des DH.
Admettons que l'Etat ait l'obligation d'exercer, et qu'il l'exerce: existe-t-il une

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obligation de reverser l'indemnisation aux victimes? Non, dans aucun système. Les
Etats reversent de plus en plus souvent l'indemnisation, mais ils précisent toujours
que c'est fait de manière gracieuse. Une seule exception à l'heure actuelle. Situation
dans laquelle on a d'une part un accord international par lequel l'Etat s'engage à
reverser la réparation et d'autre part qu'on ait un droit de recours effectif qui
permette de revendiquer l'application de ce droit. Il y a un précédent: affaire
BEAUMARTIN contre FRANCE, CEDH, 24 novembre 1994: en 1974, accord entre la
France et le Maroc relatif à l'indemnisation d'entreprises françaises qui avaient été
nationalisées par le Maroc. La France avait exercé la protection diplomatique par
une voie diplomatique: négociation d'un accord dans lequel le Maroc devait verser
une indemnité, et la France s'engageait à la reverser aux entreprises. Les
entreprises ont demandé à l'Etat français qu'on leur reverse.L'Etat français s'oppose
car il n'est pas d'effet direct: les individus ne peuvent en tirer directement des
droits. L'affaire est remontée jusqu'à la CEDH, qui a condamné la France en
considérant qu'en l'espèce, les personnes physiques avaient bien un droit au
reversement de l'indemnisation.
Le 27 juillet 2007, la commission des réclamations Erythrée et Ethiopie: guerre
2000-2002 a rendu une décision procédurale (n°8) qui interroge les parties sur le
reversement de la réparation. Approche très prudente de la Commission: elle utilise
les termes de l'accord de paix qui a créé la Commission, en disant que l'article 5§1
prévoit que le traitement des réclamations doit avoir un but humanitaire. En
considération de ce but, logique de reverser la réparation aux véritables victimes.
Mais la Com dit reconnaître que les parties ont fait le choix d'une procédure
interétatique, et donc "chaque partie a un pouvoir totalement discrétionnaire de
décider de l'utilisation et de la distribution des sommes obtenues". La Commission
interprète les parties: sont-elles prêtes à déroger à ce pouvoir discrétionnaire? "La
commission serait heureuse d'avoir les commentaires des parties sur la question".
On doit défendre la position de la Commission: dit qu'il est vrai qu'il pourrait être
parfois difficile d'identifier les véritables victimes dans la mesure où on a affaire à
des violations à de larges échelles. Approche qui peut sembler cynique, mais
pragmatique... Il faut pouvoir calculer l'indemnisation. La Commission propose au
lieu de redistribuer les sommes, de les réinvestir dans des programmes de
protection de la santé publique ou d'éducation. La CDI dans son projet de 2006 en a
tiré les conséquences: art 19: la CDI s'est contentée de faire des recommandations
aux Etats: trois choses: "les Etats devraient prendre dûment en considération la
possibilité d'exercer la protection diplomatique", "les Etats devraient tenir compte
autant que possible des vues des personnes lésées (les associer à la procédure
autant que possible)" "Les Etats devraient transférer l'indemnisation à la véritable
victime, mais sous réserve de déductions raisonnables (l'Etat a défendu son
ressortissant, cela coûte très cher)". John Dugard (rapporteur pour protection diplo)
avait proposé d'introduire une exception au pouvoir discrétionnaire dans l'hypothèse
où l'individu avait subi une violation grave d'une norme de jus cogens: idée: lorsque
de telles violations sont commises, cela déclenche un régime de responsabilité
aggravée pour l'Etat, et au fond on pourrait y ajouter l'obligation d'exercer la
protection diplomatique. Dugard avait prévu une exception: cette obligation ne
s'appliquerait pas si la protection diplo risquait de mettre sérieusement en danger
les intérêts supérieurs de l'Etat.
Même cette proposition a été refusée par la CDI en considérant qu'elle ne

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correspondait pas à la pratique des Etats.

Remarques:
On en reste au point de vue traditionnel.
La jp du TA de Paris du 20 décembre 2006 dans l'affaire Peter CHERIF contre
ministère des affaires étrangères. Faits: M. Cherif, ressortissant français qui s'est
retrouvé à Falloujah en Irak et a été arrêté par les autorités américaines et
condamné à 15 ans de prison pour séjour illégal sur le territoire irakien. M. Cherif a
décidé de demander au MinAE d'exercer la protection diplomatique. La France a
refusé de l'exercer. Face à cette réponse, le requerrant a dit qu'il y avait des jp qui
considéraient que le refus d'exercer la protection diplo pouvait être attaqué devant
le juge interne. Par ex: 2 juillet 2004, tribunal fédéral suisse: a considéré que le fait
de classer ce type de décision (refus d'exercer la protection diplo) dans les actes de
gouvernement (insusceptibles de recours) sont contraires à CEDH 6§1: droit de
recours à un juge. Le juge français a très clairement appliqué le régime classique de
la protection diplo: "le refus d'exercer la protection diplo est un acte de
gouvernement, insusceptible de recours". On retrouve cette solution dans de très
nombreux Etats.
Pourquoi?
La CJCE l'a expliqué de manière très convaincante 20 octobre 2005, PaYS-BAS
contre TEN KAT, C 511/03: question préjudicielle. Position des requérants: en droit
communautaire, il existe une possibilité pour les Etats d'introduire un recours en
annulation contre les actes ou en carence contre les institutions. Pbm: ce recours
défend la légalité communautaire, mais n'est ouvert qu'aux Etats et pas aux
individus, ce qui est contradictoire avec le caractère supranational du droit
communautaire. ? préjudicielle: est-ce que les Etats membres sont obligés d'exercer
ces recours lorsque leurs citoyens le leur demande? Réponse CJCE: non, ça n'est pas
une obligation en droit communautaire. Mais elle va plus loin: les Etats membres de
la Communauté ont la possibilité de prévoir une obligation interne d'exercer ces
recours, mais les Etats ne peuvent prévoir ce type d'obligation qu'à la seule
condition que les Etats prévoient une marge d'appréciation des Etats dans l'exercice
de ce recours. Autrement dit, il est interdit pour les Etats de prévoir une saisine
automatique du juge communautaire. Jp apparemment contraire à la dynamique du
droit communautaire. Justification CJCE: si une telle obligation était mise en place, la
CJCE serait submergée de recours. Idée qu'il y a derrière: le juge international,
comme communautaire, n'a pas vocation à être saisi aussi fréquemment qu'un juge
interne.

B. Le régime de la protection diplomatique

1- La condition de nationalité
Article 3 projet CDI 2006: seul l'Etat de nationalité de la personne victime peut
exercer la protection diplomatique. Principe général, mais deux remarques:
- La CDI introduit un développement progressif du droit dans cet article en
proposant que la protection diplo puisse également, par extension, être exercée à
l'égard des apatrides et à l'égard des réfugiés.
- La notion de personne couvre trois situations: personnes physiques, personnes
morales et tous les engins (navires, avions, engins spatiaux). P.physique/morale:

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distinction difficile à établir car type de personne à cheval entre les deux catégories:
l'actionnaire qui a à la fois des droits propres et des droits liés à la société.

a) La condition de nationalité à l'égard des personnes physiques


3 questions: comment définit-on la nationalité de la personne physique? Question
complexe, notamment car la doctrine (manuels de DI notamment) ont tendance à
présenter le régime applicable d'une manière erronée. La jp systématiquement
invoquée est CIJ, 1955, NOTTEBOHM, où ressortissant allemand résidait au
Guatemala et qui avait obtenu la naturalisation du Lichtenstein. Il demande cette
nationalité car on est en 1939-45 au moment des fais litigieux et qu'en tant que
ressortissant allemand, on lui appliquerait la législation guatémaltèque sur les Etats
ennemis: saisine des biens possible. Il décide donc de changer de nationalité: passe
3 semaines au Lichtenstein. Le Lich saisit la CIJ en disant que son ressortissant a
subi un préjudice car le Guatemala a saisi ses biens de manière arbitraire. Ici,
raisonnement CIJ d'après les manuels: distinguer deux questions: l'attribution de la
nationalité: compétence discrétionnaire des Etats (d'où la possibilité d'avoir de
multiples nationalités) mais pour autant ajoute la CIJ, toute nationalité, pour valable
qu'elle soit, n'est pas forcément opposable au plan international. "Compte tenu des
liens de M. Nottebohm avec le Guatemala (résidence depuis 30 ans, amis, famille...),
on ne peut pas opposer au Guatemala la nationalité lichensteinoise. La doctrine en a
tiré l'idée que l'arrêt posait une condition d'effectivité de la nationalité. En réalité,
cette solution de la CIJ est restée isolée jusqu'à aujourd'hui, et les tribunaux ont
depuis le début du XXème, retenu une solution tout à fait différente.Cet arrêt ne fait
pas jp, et la CDI a d'ailleurs finalement codifié la jp arbitrale en mettant de côté
Nottebohm (n'arrive jamais!!).
Il faut distinguer plusieurs situations:
- un individu n'a qu'une seule nationalité (quand bien même n'habiterait pas
dans le pays, etc.): cette nationalité sera toujours opposable aux autres Etats. Sinon,
risque d'apatrie.
- un individu a deux ou plusieurs nationalités: en principe dans cette situation,
toutes les nationalités sont opposables de plein droit (même si aucun lien de
rattachement effectif avec ces Etats). Seule exception: cas de figure où l’on a les
deux nationalités de l'Etat demandeur et de l'Etat défendeur. On introduit ici un
élément d'effectivité: on fait jouer le principe de la nationalité prépondérante: c'est-
à-dire que l'on va comparer l'effectivité des nationalités. Qu'est-ce qui sera pris en
compte? La résidence, la date d'obtention de la nationalité, le lieu où les études ont
été faites, lieu de travail, lieu où sont domiciliés les intérêts financiers (=comptes en
banque), lieu où service militaire effectué, ou lieu de vie familiale.
Remarques: dans tous les cas de figure, il existe des règles qui vont bloquer
l'invocation de la nationalité. Cela vise la situation où l'octroi de la nationalité est
contraire au DI, par exemple, contentieux nombreux dans le domaine: législations
internes qui prévoient que l'épouse acquiert automatiquement la nationalité de son
époux. Ce genre de dispositions où la nationalité s'attribue différemment selon le
genre: contraire à la C° de 1971 sur l'égalité des droits des femmes.
Comment interpréter Nottebohm? Il semblerait que la CIJ ait ici raisonné comme si
Nottebohm avait la nationalité du Guatemala... Pourquoi? 2 raisons:
exceptionnellement, individu avait résidé plus de trente ans dans le pays, et surtout,
la nationalité du L avait été obtenue de manière frauduleuse.

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+ règle jp: continuité de la nationalité: entre la date du dommage et la date


d'introduction de la requête. Règle fait pour éviter qu'un individu ne change de
nationalité que dans le but de trouver un Etat qui accepte d'exercer la protection
diplomatique. Seuls débats quant à cette exigence ont porté sur sa définition: quel
doit être précisément le point de départ de la règle? Son point d'arrivée? dies a quo:
jp retient comme date le moment du dommage (et non du fait illicite...): pas
forcément facile d'identifier sa date de survenance. Des fois, coïncidence date fait
illicite/date dommage (bombardement usine qui tue des personnes: dommage
immédiat). dans d'autres circonstances, le dommage ne surviendra qu'après le fait
illicite. Ex: un Etat subventionne illicitement un secteur national de production: cela
pourra avec le temps créer des distorsions de concurrence sur les marchés
étrangers.
Dies ad quem: la jp n'est pas uniforme. 3 solutions principales: 1. date de la
réclamation en responsabilité 2. date de clôture des débats 3. date du rendu de la
décision du tribunal (retenu dans CIRDI, 2003: LOEWEN c/ Etats-Unis: date de
décision du tribunal arbitral). Face à cette disparité de jp, la CDI a dû trancher: date:
présentation officielle de la réclamation. Pour trois raisons: si l'on devait consacrer la
jp Loewen, ce serait problématique pour certaines juridictions internationales qui
sont très lentes (CIJ par ex) + la réclamation constitue le moment auquel s'opère la
transition entre l'individu et l'Etat protecteur: c'est là que cela va se muer en litige
interétatique + la date de la réclamation est une date importante pour tout ce qui
concerne les questions de compétence te de recevabilité (prescription extinctive,
etc.).
Mais 2 exceptions introduites à la règle de la continuité: en cas de succession
d'Etats, il serait inéquitable d'appliquer la règle de la continuité de la nationalité.
Quand l'individu a dans ce délai changé de nationalité, mais qu'on l'a fait pour une
raison sans rapport avec la réclamation, et on l'a fait d'une manière qui n'est pas
contraire au DI (pas frauduleuse). Cette solution relève davantage du
développement progressif que de la codification pure.

- apatrides ou réfugiés: codifié au titre de développement progressif du droit, la


CDI le précise bien. Par ailleurs, la CDI a très fortement encadré cette possibilité en
prévoyant trois conditions pour que l'Etat puisse exercer sa protection: le réfugié ou
l'apatride doit être résident de l'Etat: mais la résidence doit être légale et habituelle.
2ème condition: il faut que la résidence soit continue. Enfin (principale condition), la
protection diplomatique est exclue quand elle est exercée contre l'Etat de
nationalité du réfugié (sinon, avalanche de réclamations...). Cela limite
considérablement cette ouverture de la CDI...

b) La condition de nationalité pour les personnes morales


3 questions: comment définit-on la nationalité d'une personne morale?
Pour les personnes morales, on va bilatéraliser la règle de nationalité.
Différents systèmes de nationalité: 3 types de critères: - certains Etats utilisent le
système de l'incorporation (la personne morale aura la nationalité de l'Etat sur le
territoire duquel elle s'est immatriculée: RU par exemple).
- système du siège social effectif: appliqué en France, notamment depuis C.Cass 21
décembre 1990: ce qui est déterminant: où se trouvent les organes

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Prise de notes M1 2008­2009 dtconstit.free.fr

d'administrations.
- système du contrôle: la personne morale a la nationalité de l'Etat qui est le
national de l'actionnariat majoritaire de la personne morale.
Chaque Etat doit retenir l'un de ces systèmes. Difficulté: pour les personnes
morales, chaque Etat se sert de ces critères pour identifier ses nationaux, mais aussi
(et c'est pour cela qu'on dit qu'on bilatéralise) pour identifier les nationalités
étrangères. Pour les p.physiques: litige en France: nationalité: droit dit à quelles
conditions cette personne sera française. Mais le droit français est unilatéral, ne
définit que les Français. mais pour les personnes morales: société immatriculée en
France, siège social en Allemagne: litige devant le juge anglais: dans son système
national, ce qui détermine la nat, c'est l'incorporation, donc pour le juge anglais, la
société sera française. Mais devant le juge français: siège social effectif=en
Allemagne, donc société allemande. En Allemagne, critère du contrôle, si 52% des
parts sociales sont américaines, elle sera déclarée américaine, mais juge américain:
incorporation, donc sté française... Conclusion: une société aura plusieurs
nationalités...
En droit international, comment va-t-on donc définir la nationalité d'une personne
morale? la jp n'a pas frontalement tranché la question, c'est donc la CDI qui en 2006
a posé une règle générale en la matière. La CDI a posé une règle très simple: les
personnes morales n'ont qu'une seule nationalité, aux fins de la protection
diplomatique. Selon quels critères?En principe, les personnes morales auront la
nationalité du territoire sur lequel elles se sont constituées (incorporation) sauf si la
sté est contrôlée par des intérêts économiques étrangers et (cumulatif) pas
d'activité importante dans le territoire où elle est incorporée. Dans ce cas,
nationalité: siège social effectif. Problème de cette codification: ne correspond pas à
la pratique actuelle des Etats. Il faudra attendre pour voir si la pratique confirme la
proposition de la CDI.
Qu'en est-il de la continuité de la nationalité? Il faut que la nationalité soit la même
entre le préjudice te le dépôt de la réclamation. Mais une exception: vise le cas de
figure où la personne morale a cessé d'exister du fait du préjudice. Si par ex
dissolution arbitraire, plus de personne morale, donc plus de nationalité.
Question la plus épineuse: qu'en est-il de la protection des actionnaires? Difficulté:
difficile de distinguer les intérêts de la personne morale et les intérêts de ses
actionnaires.
Deux règles fondamentales:
- l'Etat de nationalité des actionnaires peut exercer sa protection diplomatique
lorsqu'il a été porté atteinte aux droits propres de l'actionnaire. Hypothèse de
l'affaire DIALLO: on plaide l'atteinte aux droits propres de l'actionnaire. Protection du
droit aux dividendes, droit de participer aux AG, droit de nommer le gérant de la
société.
- l'Etat de nationalité des actionnaires peut-il exercer la protection diplomatique à
raison des dommages subis par la société?Cette question s'est posée à deux
reprises devant la CIJ: 1970, BARCELONA TRACTION, 2007, DIALLO. Entre ces deux
affaires, projet de la CDI, 2006.
En 1970, on avait affaire à une société par actions canadienne qui avait subi un
dommage imputable à l'Espagne et l'action avait été portée devant la Cour par la
Belgique, car les actionnaires de la BT étaient de nationalité belge. La Belgique
peut-elle exercer la protection diplomatique? CIJ répond non en se fondant sur un

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raisonnement justifié: une société par action a une personnalité autonome et donc
ce sont seulement ses propres intérêts juridiques qui sont atteints, et pas ceux des
actionnaires. La personnalité de la société protège la société mais aussi
l'actionnaire. Idée: les actionnaires ne peuvent pas avoir tous les avantages: être
protégés par l'écran de la personnalité morale et demander la protection de la
société par l'Etat. La CIJ a expliqué les raisons pour lesquelles en plus on devait
retenir cette solution: 2 ppales: à l'heure du capitalisme, les actions changent
souvent de main de jour en jour, cette volatilité empêcherait qu'un Etat protège
une société via ses actionnaires. Où doit-on s'arrêter? dans 99% des cas,
aujourd'hui, les actionnaires sont des sociétés... donc multiplication des Etats ayant
un intérêt à agir. Seul l'Etat de nationalité de la société peut donc exercer la
protection diplomatique.
Art 11 CDI: 2 hypothèses.Lorsque la société disparaît pour un motif sans rapport
avec le préjudice: on n’est pas ici dans le cadre de l'exception de la continuité de la
nationalité. il n'y a donc personne pour défendre la société. Pour cette situation, la
CDI dit que l'Etat national des actionnaires peut intervenir.
Autre exception: l'Etat responsable est défendeur et Etat de nationalité de la
société... Ce n'est onc pas lui qui va exercer la protection diplomatique. CDI: L'Etat
de nationalité des actionnaires pourrait intervenir, mais pour que ce ne soit pas
inéquitable (Etat perdant), on pose une condition: art 11 al B: cette exception ne
jouera que dans les situations où le droit interne de cet Etat (défendeur) obligeait à
créer une société de droit local pour exercer des activités sur son territoire.
Exemple: la Lyonnaise des eaux veut investir en Inde. L'Inde dit qu'elle est prête à
ouvrir son marché à la condition que les activités menées sur le territoire le soient
une filiale de droit local. L'Etat pourra ensuite dire qu'il souhaite nationaliser. Et cela
ne regardera pas le droit international: conflit indien... Position de la CDI: on
conserve l'élément international qui était là au départ.
Affaire DIALLO: investisseur guinéen crée en 1979 investit et crée des sociétés de
droit congolais: il argue que comportements arbitraires du Congo (Zaïre de
Mauboutou) lui ont porté préjudice. La Guinéen Etat de nationalité des actionnaires
pouvait-elle exercer la protection diplomatique?CIJ, 24 mai 2007: adopte une
solution mitigée: la Cour dit qu'en l'espèce, elle n'a pas à déterminer si l'article 11B
CDI codifie le droit coutumier, dès lors que de toute manière, la condition posée par
la CDI n'est pas remplie.Cette position est très ambiguë: cela ne codifie pas le droit
coutumier, sinon elle l'aurait dit, ou bien l'inverse, que ça codifie le droit coutumier,
mais pas nécessaire de le préciser... Question ouverte

c) Les navires
Contentieux abondant. Le navire a une double nature: c'est un engin qui comme tel
a une nationalité. Pour le navire, cela passe par son pavillon. Mais un navire c'est
une personne sur laquelle se trouvent d'autres personnes. L'Etat du pavillon exerce
en effet une compétence territoriale. Il y a donc un problème de concurrence entre
l'Etat de nationalité du navire, celui de nationalité des membres de l'équipage et
celui des passagers du navire, ce qui fait potentiellement trois Etas. Ici encore, la
pratique, la jurisprudence et la doctrine ne sont pas uniformes. En pratique, les USA
exercent la protection diplomatique à l'égard des marins étrangers sur les navires
américains. En 1999, le tribunal international du droit de la mer, dans l'affaire du
navire SAÏGA: le tribunal a malheureusement adopté une solution ambiguë: "le

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navire, tout ce qui se trouve sur le navire et toute personne impliquée dans son
activité ou ayant des intérêts liés à cette activité sont considérés comme une entité
liée à l'Etat du pavillon": c'est très large: l'affréteur serait protégé par l'Etat de
nationalité du navire: cela semble être une position de principe. Dans cette affaire,
le tribunal n'examine pas la condition de recevabilité de la protection diplomatique.
Il semble que pour le tribunal se soit fondé sur la nature particulière de la procédure
ici: l'article 292 de la Convention de Montego Bay: "procédure de prompte main
levée". La CDI a donc dû innover, elle a adopté une position de réserve: on ne peut
pas accorder la protection diplomatique du côté de l'Etat du pavillon à l'égard des
passagers du navire. Deux arguments en faveur de cette solution: les passagers ne
sont pas inclus dans la jurisprudence SAÏGA de 1999, et, de plus, les passagers n'ont
pas de lien avec l'Etat du pavillon, ce qui n'est pas le cas des membres de
l'équipage (ils sont soumis au droit du travail, au droit pénal, etc. de l'Etat du
pavillon). La CDI ajoute qu'il en va de même pour toutes les personnes présentes
dans des aéronefs (avions), car pour les avions, la présence n'est pas suffisamment
longue pour créer un lien d'allégeance entre les personnes et l'Etat de nationalité de
l'avion. Pour les engins spatiaux... il n'y a ni jurisprudence, ni pratique, donc rien à
codifier!
En ce qui concerne l'équipage du navire: s'il subit un préjudice, il existe un droit de
l'Etat du pavillon à exercer la protection diplomatique, si et seulement si le préjudice
causé à l'équipage est lié à un préjudice causé au navire, et cette protection se fera
en concurrence avec l'exercice de la protection diplomatique par l'Etat de
nationalité des membres de l'équipage.

3/12
2- L'épuisement des voies de recours
Il ne peut y avoir recours en responsabilité qu'à la condition préalable que l'individu
ait d'abord saisi les juridictions nationales de l'Etat responsable et n'ait pas obtenu
gain de cause devant ces juridictions.
Cette question a embarrassé la CDI qui n'a pas bien su quelle était la nature
véritable de l'épuisement des voies de recours internes.

a) Nature de la règle
Deux interprétations différentes ont été données en doctrine: s'agit-il d'une
condition procédurale ou bien d'une condition de fond? Condition préalable à
l'invocation de la responsabilité ou cette condition est-elle un élément du fait
internationalement illicite?
La CDI a adopté successivement les deux approches. Dans le projet de 1996, 1ère
lecture, la CDI a retenu la conception selon laquelle il s'agissait d'une règle de fond.
Art 22 du projet 1996, adopté dès 1977 (à l'époque où Ago rapporteur spécial)
prévoyait que lorsque l'on a affaire à une obligation de résultat, l'Etat a toujours la
faculté de redresser la violation par un comportement ultérieur. Donc épuisement
des voies de recours internes dans cette conception constitue une seconde chance
offerte à l'Etat, en conséquence de quoi, il n'y avait violation du DI engageant la
responsabilité que lorsque l'Etat n'avait finalement pas redressé la situation, donc
qu'une fois les voies de recours internes épuisées.
- Notion d'obligation de résultat: différente du droit interne. Dt civil français:
obligation de résultat: qqn doit aboutir à un résultat/obligation de moyen:

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comportement imposé, peu importe le résultat.


En DI, il n'y a pas en réalité d'opposition binaire entre ces deux types d'obligations:
l'obligation de moyen est une obligation de résultat qui en plus impose le
comportement à adopter pour parvenir au résultat.
C'est la théorie des obligations qui avait été élaborée par Ago dans les années
70. Mais dans les années 90 et 2000, la CDI a finalement abandonné cette
distinction au motif qu'il peut y avoir des obligations plus ou moins de résultat, plus
ou moins de moyen, on ne peut donc pas construire un régime de responsabilité
autour de cette distinction.
Pr comprendre la logique de l'article 22, il faut se souvenir que dans les années 30,
l'Italie avait eu un litige international porté devant la CPIJ: affaire des PHOSPHATES
DU MAROC: s'était posée la question de l'épuisement des voies de recours internes.
La Cour a écarté la conception selon laquelle il s'agirait d'une règle de fond (ce que
soutenait l'Italie): voyait plutôt cela comme une règle procédurale. L'Italie a perdu,
avocat-conseil de l'Italie était... Ago... Quand on relit le commentaire de l'article 22,
on voit qu'Ago y décrit la pratique d'une manière fondamentalement biaisée pour en
quelque sorte rejouée l'affaire des phosphates du Maroc... Ago avait une telle
influence qu'il a réussi dans un premier temps à faire passer sa conception.
Il y avait des éléments convaincants au soutien de la thèse d'Ago:
- Si l'épuisement des voies de recours internes n'est qu'une condition procédurale,
cela implique que le dt de l'Etat de voir le droit respecté par la personne de son
ressortissant, le droit serait violé avant même l'épuisement des voies de recours
internes. Or cela veut dire que l'Etat ne pourrait pas remédier à la violation dans son
OJ interne, on serait déjà dans un litige international (sorte de contradiction)+ si le
droit de l'Etat est violé avant l'épuisement du droit de recours internes, cela
signifierait que l'Etat victime serait dépendant du bon vouloir de l'individu: si
l'individu ne saisit pas le juge interne, il n'y aura pas d'invocation possible du DI, et
l'Etat victime ne pourra pas invoquer la violation du DI.
Principal problème: cette conception ne correspond pas à la pratique
jurisprudentielle puisque depuis le XIXème siècle, y compris de la part de la CPJI et
de la CIJ, l'épuisement des voies de recours internes a toujours été considéré
comme une condition de recevabilité, et à ce titre, comme une exception
préliminaire discutée devant le juge avant de traiter le fond de l'affaire. Donc
condition traitée comme une condition procédurale de recevabilité. CIJ, 1989, ELSI,
ESA contre Italie, 2007, DIALLO: ces arrêts confirment.
Cela explique qu'en 2001, sur l'impulsion de Crawford, la CDI a changé son fusil
d'épaule: l'article 44 du projet dispose que "la responsabilité ne peut être invoquée
s'il n'y a pas eu épuisement des voies de recours internes". La CDI intitule cette
disposition "recevabilité de la réclamation".
Difficulté: on peut critiquer la CDI d'avoir retenu les deux extrêmes alors qu'en
réalité, dans certains cas, zone intermédiaire. En réalité, dans certains cas,
l'épuisement des voies de recours internes est une condition de fond à
l'engagement de la responsabilité: cas dans lequel le fait illicite allégué se réduit à
un déni de justice. Par ex, quand on viole le droit à un procès équitable. Quand on
invoque ce type particulier de fait illicite, l'épuisement des voies de recours internes
est "cumulativement" une condition de recevabilité et de fond. "Fait illicite
judiciaire".
?: Conséquences lorsque des juridictions internationales compétentes peuvent être

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saisies directement par les individus sans que l'on exige l'épuisement des voies de
recours internes: c'est le cas du CIRDI par exemple. Devant le CIRDI, on va
réintroduire la condition d'épuisement des voies de recours internes quand le fait
invoqué est un déni de justice; réapparaît comme une condition de fond: CIRDI, 26
juin 2003, LOEWEN contre USA.

b) Portée de la règle
- Principe:
Que recouvre cette obligation? 4 remarques: quels sont les recours visés? D'après
la CDI, tous les recours sont visés, qu'ils soient administratifs ou judiciaires,
ordinaires ou extraordinaires, de première ou de dernière instance: on doit saisir
toutes les décisions possibles jusqu’à la décision définitive. Seront exclus tous les
recours gracieux (qui ne visent qu'à demander qch) et tous les recours qui visent
simplement à demander une faveur à l'Etat: DIALLO, 2007: M. Diallo expulsé: avait
dit qu'en droit congolais, on pouvait demander au Président de revenir sur sa
décision (pas de procédure prévue, juste possibilité off): ce n'était pas recours visé.
Va interférer le jeu de la preuve puisque la jp internationale établit un partage très
équitable du fardeau de la preuve. L'Etat demandeur doit prouver l'épuisement des
voies de recours internes, mais l'Etat défendeur doit prouver qu'il existait des voies
de recours internes qu'on pouvait épuiser. Dans l'affaire Diallo: n'avait pas épuisé
toutes les voies de recours internes, mais les conseils congolais n'ont pas réussi à
dire quels juges auraient dû être saisis. Ont mal fait leur travail... il existait des
juges, mais comme cela n'a pas été prouvé, la CIJ déclare qu'elle n'a même pas
besoin de regarder si elles ont été épuisées, par conséquent, elles sont réputées
épuisées. La CIJ dit que ce n'est pas à elle de faire la preuve de l'existence de ces
voies de recours.
Quel doit être l'objet du recours? Cette question est très délicate: la protection
diplomatique est une fiction:par son effet, un litige interne va devenir un litige
international, dommage causé à l'individu devient dommage causé à l'Etat. Mais il
existe nécessairement un endroit où va s'opérer un basculement entre le niveau
interne et le niveau international. Classiquement, on répond que l'épuisement des
voies de recours internes permet le basculement. Mais de chaque côté de ce point,
on se situe dans des ordres juridiques différents: interne, individu/international, Etat,
d'où, question: ce qu'on réclame en droit interne sera-t-il pareil que ce que l'on
réclamera en droit international?En 1989, affaire ELSI: le juge interne statue au
regard du droit interne, le juge international au regard du droit international, chacun
applique des droits différents, il suffit donc que la substance de la réclamation
portée devant le juge interne soit la même que celle de la réclamation portée
devant le juge international. Ex: ct interne, l'Etat y porte atteinte, en dt interne, on
invoque la resp de l'Etat pour violation du ct. En DI, on va invoquer la resp pour
violation du standard du traitement minimum des étrangers. Normes invoquées
différentes, mais substance à peu près identique. Difficulté aujourd'hui: de plus en
plus de C° internationales protègent les individus et sont d'effet direct en droit
interne. Question tj pas tranchée: particulier subit un dommage, qu'il saisit le juge
interne mais en oubliant d'invoquer la violation de la C° internationale. Le juge
interne rejette la réclamation en resp à la raison que l'Etat avait raison d'agir de
cette manière (juge ne relève pas d'office). Puis devant juridiction internat, on
invoque la violation de la C° internationale. Peut-on considérer qu'on aurait dû

61
Prise de notes M1 2008­2009 dtconstit.free.fr

invoquer la C°? A-t-on épuisé les voies de recours internes si l'on n'a pas invoqué la
C°??? Pas tranché.
Que se passe-t-il quand la réclamation est à la fois médiate et immédiate, càd
que le dommage a à la fois été causé à l'individu et à l'Etat directement (cf AVENA):
on regarde alors si la réclamation est plutôt médiate ou plutôt immédiate... Si
immédiate, on n'exigera pas l'épuisement des voies de recours internes, sinon, on
l'exigera.

- Exceptions
La CDI a codifié 5 exceptions.
3 relèvent de la codification, 2 du développement progressif du DI.
1. Codification: cas où l'Etat défendeur renonce à exiger l'épuisement des voies
de recours internes: par ex, s'il a conclu un traité en ce sens avec l'Etat de
nationalité du ressortissant.
2. Quand il n'existe pas de recours qui soit véritablement ouvert, càd que l'on
peut véritablement considérer comme offrant une de succès à l'individu: 3 exemples
fréquents: si les tribunaux manquent notoirement d'indépendance, quand la
réclamation relève d'une catégorie de réclamations pr lesquelles le juge interne
s'estime toujours incompétent (dt français: acte de gouvernement ou les dommages
de guerre: vieille jp, pas d'indemnisation en dt fr), quand la jp de l'Etat est fixée
dans un sens défavorable au ressortissant étranger (mais dépend donc des
circonstances).
3. Retard abusif dans la procédure, mais à condition que le retard soit imputable
à l'Etat défendeur (mauvaise organisation par ex).
4. Développement progressif du droit: cas où l'individu est manifestement
empêché d'exercer les voies de recours internes. Par ex: menaces formulées
contre sa famille s'il saisit les juges ou on interdit l'accès au territoire à l'étranger ou
encore cas de l'indigence: individu qui n'a pas d'argent. Cette exception a été
introduite car les juridictions en matière de DH ont développé une jp qui intègre ces
exceptions, mais elles l'ont fait non dans le contexte de la protection diplomatique
mais dans celui de la saisine directe de ses juridictions par les individus (d'où
développement progressif et non-codification). Contextes différents, ce ne sera
peut-être pas transposable en DI, la CDI dit bien que cette exception relève du
développement progressif du DI.
5. Dernière exception: il n'existe pas au moment du préjudice de lien pertinent
entre l'individu et l'Etat responsable. Ex: missile envoyé par un Etat détruit un
avion de passagers: pas de lien entre les victimes qui étaient dans l'avion et l'Etat
qui a tiré, puisque ne faisait que passer au-dessus: dans ce cas, pas de lien
pertinent estime la CDI, donc épuisement des voies de recours pas nécessaire.

Si on trouve un forum devant lequel porter sa réclamation... suite: conditions de


fond sont-elles réunies Puis conséquences.

SECONDE PARTIE: LES CONDITIONS D'ENGAGEMENT DE LA


RESPONSABILITE INTERNATIONALE

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Prise de notes M1 2008­2009 dtconstit.free.fr

Question fondamentale, qui pose le pbm de l'identification du fait générateur de la


responsabilité.

INTRODUCTION

Deux caractéristiques principales de ce fait générateur de responsabilité. Comme


dans tout système de responsabilité, le fait générateur est un fait juridique, càd qu'il
a deux qualités: c'est un fait, càd que la resp découle non pas d'une volonté mais
d'un accident de la vie. Le fait générateur de la responsabilité va survenir sans que
le droit soit intervenu ni dans sa formation ni dans sa réalisation. Ce fait générateur
est une donnée pour le droit de la resp, que celui-ci doit prendre en compte, c'est le
point de départ. Cela signifie que l'on devra se poser dans toute réclamation en
responsabilité la question des modes de preuve du fait générateur de la
responsabilité (§2). Autre qualité: fait juridique, càd fait qui fait l'objet d'une certaine
qualification juridique. Le DI a l'entière liberté de fixer les conditions juridiques qui
devront être remplies pour que ce fait engage la responsabilité. Le DI peut donc très
bien dans le temps étendre ou restreindre le fait générateur de responsabilité (§1),
en modulant les conditions juridiques de la resp.

§1: Innovations introduites par la CDI dans la définition du fait générateur


de la responsabilité

La CDI a suivi la pratique et la doctrine: a procédé à une épuration du fait


générateur qui a conduit à rendre plus facile l'engagement de la responsabilité
internationale de l'Etat. Et cela à deux niveaux:

1. L'exclusion du dommage: dans le projet CDI 2001 et désormais dans la jp, le


dommage n'est plus une condition de l'engagement de la resp, le dommage n'est
qu'une condition posée à la naissance de l'obligation de réparer. S'il y a violation du
DI, il y a engagement de la resp, s’il y a engagement de la resp, il y a
potentiellement obligation de réparer, si et seulement s’il y a un dommage.
Il faut relativiser cette exclusion du dommage: il est toujours déterminant dans la
protection diplomatique. Le dommage joue tj un rôle important dans la configuration
de l'intérêt à agir. Aujourd'hui, dans 90% des cas, la responsabilité se réduit à
l'obligation de réparer, donc sans dommage, pas engagement en réalité de la
responsabilité.

2. L'exclusion de la faute: dans le système classique de la responsabilité: XIXème


siècle, on exigeait l'existence d'une faute de l'Etat pour qu'il y ait engagement de la
responsabilité. Derrière l'idée de la faute, intentionnalité et donc forme de
pénalisation de la responsabilité. Époque du Code civil français, qui à l'article 1382
ne prévoit l'engagement de la responsabilité civile que s'il y a faute causant un
dommage. Alignement à l'époque sur cette conception.
Début XXème siècle, la doctrine positiviste et notamment ANZOLITTI, 1906, article
où remise en cause de cette conception: un Etat d'une part ne peut pas être soumis
à une forme pénale de responsabilité. D'autre part, un Etat est une personne
morale, donc n'a pas d'intention. Contestable car régime classique de la coutume
internationale: "sentiment d'être lié par une obligation"=sentiment, donc pourquoi

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Prise de notes M1 2008­2009 dtconstit.free.fr

pas intention? À partir de là, on s'oriente vers une conception objective du fait
générateur: il suffit pr qu'il y ait engagement de la responsabilité qu'on constate une
non-conformité objective entre ce que devait faire l'Etat et ce qu'a fait l'Etat.
Article 35 statut de la CIJ, 1945 fait sienne cette conception: on a prévu que "la Cour
est compétente à l'égard de tout différend lié à la violation d'un engagement
international" (plus mention de faute). La CDI projet 2001 codifie cette pratique en
considérant qu'il suffit pr qu'il y ait fait internationalement illicite que l'Etat n'ait pas
respecté son obligation.

Remarques: cette codification est cohérente avec le caractère principalement civil


de la responsabilité internationale. Pratique des juridictions fr quand elles appliquent
1382 Code civil: on a interprété la faute simplement comme toute violation d'une
obligation: on n'a plus de référence à l'intention dans la jp. La faute en réalité se
résume à ce qui n'est pas conforme à l'obligation. Mais le pbm est que
parallèlement, la CDI a, à certains égards, pénalisé le régime de la responsabilité
internationale. On peut donc se demander si la faute au sens pénal ne mériterait
pas de faire sa réapparition en tout cas pour certaines formes de faits
internationalement illicites. En creusant le projet 2001, visible que la CDI à deux
niveaux a réintroduit cet élément fautif, d'intentionnalité dans l'engagement de la
resp. 1er niveau: la CDI dans les art 16 à 19 a codifié un type particulier de
responsabilité: la responsabilité de l'Etat à raison d'actes commis par un autre Etat
(en quelque sorte responsabilité pour complicité). La CDI a codifié 3 situations: un
Etat aide ou assiste un autre Etat à commettre un fait illicite. Débats très récents sur
ce type de resp: 2003 France, Belgique ou Allemagne ont ouvert leur espace aérien
à des avions qui venaient du RU et qui partaient bombarder le territoire irakien.
Violation DI, mais permise car les Etats de transit avaient autorisé le
bombardement. Autre ex: un Etat donne des directives ou contrôle la commission
d'un fait illicite à un autre Etat: l'Etat qui donne des directives sera lui-même resp.
3ème situation:un Etat contraint un autre Etat à commettre un fait illicite. Dans ces
trois cas de figure, la CDI dit que le premier Etat sera lui-même resp au plan
international, mais il faudra pr que l'Etat engage sa resp qu'il ait agi en
connaissance des circonstances du fait internationalement illicite. On retrouve ici un
élément d'intentionnalité.
Incidence pratique dans le domaine du maintien de la paix et de la sécurité internat:
le CSNU prend souvent comme sanction l'obligation de ne pas porter assistance à un
Etat coupable d'une atteinte à la paix (Afrique du Sud apartheid, Irak invasion du
Koweït...).Mais : accords de développement économiques sont-ils considérés comme
une assistance ou aide à un Etat?Non, ce qui est interdit n'est pas de fournir une
aide économique en tant que telle, mais fournir une aide économique en vue d'aider
à la commission du fait illicite.
La CDI introduit ce critère quel que soit le fait illicite commis, pas que pr violation
grave des normes impératives du DI.
2ème niveau: s'agissant des violations graves du DI. ?: savoir si puisqu'on a affaire
à une pénalisation de la resp, doit-on aligner le fait générateur de responsabilité sur
les principes classiques du droit pénal (Code pénal fr: art 121-3: élément matériel et
intentionnel pr infraction pénale). La CDI a répondu de manière ambiguë à la
question. Art 40 projet: la CDI ne fait pas mention ici du critère de l'intentionnalité,
elle dit simplement qu'il y aura violation grave si et seulement si on fait face à un

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Prise de notes M1 2008­2009 dtconstit.free.fr

manquement flagrant ou systématique à l'exécution de l'obligation. Mais


commentaire CDI: "pour être considérée comme systématique, une violation doit
avoir été commise de façon organisée et délibérée"... il semble donc qu'il faille
prévoir intention. On peut simplement avoir resp si violation
flagrante. Commentaire: "le terme flagrant renvoie à l'intensité de la violation ou de
ses effets", CDI ajoute: "généralement, les violations graves sont systématiques et
flagrantes", sous-entendu, on aura en général besoin de prouver l'intention. CDI
précise qu'au nombre des circonstances qui permettent de dire que violation
flagrante, on cite l'intention de violer la norme ou l'étendue et le nombre de
violations. Donc il y a potentiellement des cas où violation grave sans caractère
délibéré. Ce n'est donc pas automatiquement en soi un critère à remplir. La CDI
rajoute que certaines des normes impératives en question, en particulier l'agression
et le génocide requièrent de par leur nature même une violation intentionnelle
commise à large échelle.
On voit bien que le critère occupe une place très importante mais que la CDI n'a pas
réussi à dire qu'il était nécessaire dans tous les cas. En disant cela, la CDI laisse
croire qu'il pourrait y avoir des violations graves du jus cogens qui pourraient ne pas
être délibérées... Paraît un peu paradoxal. La jp est très ambiguë sur ce critère elle
aussi.
Depuis 2001, deux arrêts où l'on a reposé la question du critère de l'intention. Arrêt
22 ? 2007, affaire du GENOCIDE, invocation C° 1948 contre le génocide: la CIJ a
consacré une partie de son arrêt au critère de l'intentionnalité. Critère double dans
le cas d'un génocide: il faut d'abord avoir voulu commettre l'acte (série de meurtres
qui ensemble font le génocide) et il faut avoir voulu commettre l'acte dans
l'intention de détruire un groupe. Si la Cour retient ces deux critères c'est parce
qu'ils sont expressément prévus par la C° contre le génocide. La Cour n'a pas
essayé de sortir de la C° pr aller voir si ds le droit coutumier on retrouvait
également cet aspect intentionnel. Donc on ne sait pas si violation grave implique
intention par nature ou si c'est spécifique au génocide.
6 novembre 2003, PLATES-FORMES PETROLIERES: USA avaient plaidé la légitime
défense, or pr que droit à la légitime défense, il faut qu'il y ait eu une agression.
Cour a dû poser les conditions de l'agression en DI. À la lecture de l'arrêt, la CIJ
insiste beaucoup dans l'analyse des faits sur l'absence de caractère délibéré des
attaques armées. Mais sur le plan juridique, à aucun moment de l'arrêt, la Cour ne
dit que c'est un critère.

Aujourd'hui, il suffit que deux conditions soient remplies pr qu'engagement de la


responsabilité:
- Élément subjectif (car touche à l'auteur de l'acte illicite): il faut que le
comportement litigieux soit attribuable à l'Etat: qu'on puisse le considérer comme
un fait de cet Etat (section 1).
- Élément objectif: il faut que ce comportement attribuable à l'Etat viole une
obligation de cet Etat (section 2).
- Troisième condition, mais négative: il ne faut pas de circonstance excluant l'illicéité
l'acte (section 3).

La qualification de fait illicite est opérée uniquement par rapport aux règles du DI.

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§2: Régime de la preuve

Il va falloir prouver pr engager la responsabilité, l'existence du comportement


présumé illicite. Cela pose des difficultés.
Le régime de la preuve implique la subjectivité de chacun en ce sens où prouver
qqch suppose de convaincre le juge de l'existence de ce quelque chose. Qui dit
subjectivité dit incertitude dans la possibilité d'établir un fait.
Le régime de la preuve relève du droit du contentieux, et donc potentiellement on
aura autant de régime de la preuve que de juridictions internationales.
Méthodologie de la CEDH diffère de celle de la CIJ par ex.
Le régime de la preuve est étroitement dépendant des conceptions culturelles
juridiques de chacun, de même qu'il dépend de la nature de la réclamation. Dans les
différents systèmes internes, 2 grands régimes de la preuve: système de la preuve
libre, càd que tout document peut être utilisé, le but ultime étant d'emporter la
conviction du juge. Autre système: système de la preuve légale (France) où seuls
certains documents pourront servir légalement de preuve (le juge est lié: sui preuve
légale requise, le juge doit s'incliner). Un système très libéral, un autre très encadré.
Autre différence dans la pratique: système accusatoire/inquisitorial : accusatoire: les
parties mènent le procès: c'est à ma défense et à l'accusation d'apporter les
preuves nécessaires (USA)/inquisitorial (contentieux admin fr par ex) où c'est le juge
qui dirige l'administration de la preuve. Différence: poids du pouvoir
juridictionnel. Illustration: qd création CPI, 1998: opposition entre les continentaux et
les anglo-saxons: comment organiser le régime de la preuve? On a finalement
mélangé les deux systèmes...
Il faut être attentif qd on définit le régime de la preuve à la fonction préventive que
va jouer ce régime. Le régime qui sera retenu aura une incidence sur la manière de
se comporter des administrations étatiques.Ex: d'adaptation: 2002: N.Sarkozy,
ministre de l'intérieur décide de fermer le centre de Sangatte créé en 1999 par les
socialistes pr héberger les clandestins qui voulaient se rendre en GB. Il déclare
"Sangatte est l'exemple type de ce qu'il ne fallait pas faire". La sté eurotunnel
attaque la France et le RU en disant que la création du centre a violé les droits
qu'Eurotunnel tient du ct de concession. Eurotunnel dit que la France a déjà reconnu
sa resp, cite la déclaration de S. Manque de précaution des autorités politiques est
capable de porter atteinte à l'Etat. D'où langue de bois...
Affaire Borel, DJIBOUTI contre FRANCE: refus des magistrats fr de communiquer à
Djibouti les pièces de l'instruction jud de l'affaire Borel. Djibouti attaque la France
devant CIJ.Les magistrats fr ont perquisitionné dans les archives du Quai d'Orsay: on
a trouvé des lettres de diplomates fr recommandant à Djibouti de saisir la CIJ.
Désastreux sur le plan probatoire pr la France.
Autre difficulté: le contentieux international est faiblement développé par
rapport aux systèmes nationaux+système éclaté, anarchique (pas de hiérarchie) et
par conséquent, le juge internat n'a pas fréquemment l'occasion d'expliquer sa
méthodologie en matière de preuve. Frappant du côté de la CIJ: il faut attendre les
années 2000 (2007 surtout) pr que la Cour précise sa méthodologie (créée en
1919...).
Dernière et ppale difficulté: en DI, on a affaire à un droit interétatique: droit entre
des Etats souverains, a un double impact sur le régime de la preuve. Du fait de la
compétence territoriale exclusive de chaque Etat sur son territoire, pas d'autorité

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Prise de notes M1 2008­2009 dtconstit.free.fr

supra étatique qui pourrait par la contrainte aller récupérer tel ou tel élément de
preuve. Le juge est dépendant et la partie adverse est dépendant du bon vouloir de
l'Etat sur lequel se trouve tel ou tel élément de preuve. Face positive de la
souveraineté: les Etats sont en charge de l'intérêt général de leurs concitoyens, si
bien sue l'Etat pourrait avoir un intérêt légitime à ne pas produire certains éléments
de preuve (ex type: documents classés secret défense).

I. Le droit commun de la preuve

A. La charge de la preuve
1ère question: charge de la preuve= à qui appartient-il de prouver l'existence d'un
fait utile à la résolution du litige. La jp aujourd'hui est très claire sur la question. Ppe:
charge de la preuve pèse sur le demandeur, en réalité et plus précisément pèse sur
celui qui allègue qch.1984, NICARAGUA: c'est au plaideur qui cherche à établir un
fait qu'incombe la charge de la preuve. Il faut distinguer selon qui invoque quoi:
celui qui invoque la violation DI doit apporter la preuve du fait litigieux. Si le
défendeur dit que pas d'engagement resp car force majeure, à lui de la prouver.
Atténuations à ce ppe:
- Situation où défendeur ne comparaît pas: par ex, 1974, affaire des ESAIS
NUCLEAIRES, la France ne s’est pas présentée devant la Cour, même attitude de
l'Iran dans l'affaire DES OTAGES, 1980, pareil en 1986, NICARAGUA USA ne viennent
pas. Dans cette situation, les juges internat considèrent qu'ils ne peuvent pas pr
autant adjuger les demandes du demandeur. C'est donc la Cour elle-même qui va
faire le travail du défendeur. Dans Nicaragua: le Nicaragua a fait témoigner
d'anciens membres de la CIA, contre-interrogatoire mené par l'un des juges de la
Cour, le juge américain. Entorse au ppe général de la charge de la preuve.
- Devant les juridictions éco, CIRDI, ORD, on applique la technique de la preuve
prima facie: le demandeur va devoir simplement établir la vraisemblance de sa
prétention (début de preuve), c'est alors au défendeur de contre attaquer, montrer
que la vraisemblance n'est pas fondée. S'il y parvient, le demandeur doit alors
démontrer sa prétention. Mais sinon, le demandeur gagne. Plus subtil, mais sans
doute plus efficace dans la technique même du débat judiciaire.
Exception:
- Exception des faits notoires: ppe posé en jp en 1928, affaire de l'ÎLE DE PALME;
tribunal arbitral a jugé qu'on n'avait pas besoin de prouver ce qui est connu de tous.
Il y aura un débat judiciaire sur le caractère connu ou non.Cette technique a été
institutionnalisée dans le statut des juges pénaux internationaux: art 94 du
règlement du TPIR et à l'art 69 du statut de la CPI: concernent tous deux les faits
"de notoriété publique". Ex: 16 juin 2006, affaire KAREMERA: TPIR a considéré que le
génocide au Rwanda était un fait de notoriété publique (journalistes, historiens, ONG
ont montré l'existence de ce crime).Intérêt de cette technique: pr chaque procès
devant le TPIR, pas besoin de montrer à nouveau qu'il y avait bien un génocide au
Rwanda, cela simplifie le travail des demandeurs.

B. Les modes de preuve


En DI, on a retenu finalement le ppe de la preuve libre, càd que tout document peut
être utilisé, et par ailleurs, le juge international n'est lié par aucune prescription qui
lui imposerait de donner une force probante particulière à tel ou tel document.

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Prise de notes M1 2008­2009 dtconstit.free.fr

Double liberté: parties, juge, donc. Système de l'intime conviction du juge.


Déclarations officielles, échanges de correspondance diplo, lettres internes de
l'administration ou rapports, articles de presse, rapports d'ONG (souvent utiles)
affidavit (très utilisés, témoignages faits sous serment), expertises scientifiques,
photos, films, etc.
Avant 2007: CIJ n'avait jamais précisé quelle était la hiérarchie à introduire entre ces
différents éléments probatoires, ce qui était problématique pr les parties. On ne
savait pas ce qui allait emporter la conviction de la CIJ. Dans l'affaire du génocide,
2007, Cour pr la première fois et sans doute car c'est un cas de génocide en cause,
a précisé quelle était sa méthodologie. Elle a clairement introduit une hiérarchie de
valeurs probantes entre un certain nombre d'éléments de preuve. La CIJ a d'abord
précisé ceux qui avaient une très faible valeur probatoire: éléments de preuve
spécialement établis aux fins de l'affaire (affidavit par ex) et ceux qui proviennent
d'une source unique. D'autres éléments ont une grande valeur probatoire: 3
notamment avancés par la Cour: informations fournies à l'époque des événements
par des personnes qui en ont eu une connaissance directe, éléments attestant de
faits ou de comportements défavorables à l'Etat que représente celui dont émane
ces éléments. Si un Etat fait un témoignage dans le passé qui contredit son
témoignage actuel...) + éléments qui n'ont pas été contestés par des sources
impartiales ainsi que ceux obtenus à la suite d'auditions menées par des organes
impartiaux rompus à l'exercice (grande valeur devant CIJ de témoignages devant les
TPI par ex).
Critère d'établissement de la preuve
Quel est le standard de conviction requis?
La jp est flottante sur ce point. En 1949, DETROIT DE CORFOU: la CIJ considère qu'il
ne doit exister "aucun doute raisonnable": c'est un seuil élevé d'exigence.
Mais en 1986, dans NICARAGUA, alors qu'il s'agit pourtant d'un acte d'agression, la
CIJ retient le standard de la "preuve raisonnable": la CIJ conclut qu'elle doit pouvoir
raisonnablement déduire des preuves présentées les éléments qui veulent être
prouvés.
Depuis 2007, Génocide, il semblerait qu'il faille distinguer: pr violations d'une
extrême gravité: critère de la pleine force probante, exigeant un degré élevé de
certitude. 2 difficultés avec ce critère: que recouvrent les accusations d'une extrême
gravité, et cela ne dit pas quel est le standard appliqué, le régime applicable pour
les faits qui ne sont pas d'une extrême gravité.
2008: DJIBOUTI contre FRANCE: fait illicite ordinaire, pas violation grave, CIJ retient
le standard de la "preuve convaincante"...
Cour réticente à délivrer son critère de distinction...

II. Règles applicables aux documents impliquant la sécurité nationale des


Etats
Dilemme: si les Etats ne produisent pas ces documents, c'est un frein au débat
judiciaire.Risque: que l'Etat abuse de cette qualification pour éviter d'avoir à fournir
un élément de preuve qui pourrait être gênant pour lui. À l’inverse, si véritablement
la sécurité nationale de l'Etat est en cause, on ne peut pas l'obliger à reproduire ces
documents.
Trois questions se posent alors:
- Qui est juge quant à savoir ce qui mérite d'être conservé secret? Est-ce au juge

68
Prise de notes M1 2008­2009 dtconstit.free.fr

international de déterminer si un document implique la sécurité nationale d'un Etat?


- Si le juge international demande à l'Etat de produire le document, l'Etat est-il dans
l'obligation de le faire? Le juge international a-t-il le pouvoir d'enjoindre à l'Etat de
produire le document?
- Si un Etat refuse de présenter une preuve au motif qu'elle implique la sécurité
nationale, quelle conclusion le juge doit-il en tirer sur le terrain de la preuve? Le juge
doit-il en déduire que l'Etat cache quelque chose ou doit-il refuser d'en tirer une
conséquence?

Manquent le 10/12 et le 17/12


A. Les clauses conventionnelles

B. Que faire en l'absence de clause conventionnelle

7/01
SECTION   4 :   RESPONSABILITE   PARTAGEE,   RESPONSABILITE   CONJOINTE   ET 
REPONSABILITE SOLIDAIRE

C’est une question classique, qui consiste à déterminer comment mettre en œuvre la responsabilité quand 
il y a une pluralité potentielle de responsables.
La CDI, à l’article 47, a tenté de d’y répondre. Mais faute de pratique et de jurisprudence, la CDI n’a pu 
en faire qu’une clause sans préjudice.
L’article 47§1 (a) énonce le principe général : lorsque plusieurs Etats sont responsables d’un même fait 
illicite, on peut invoquer la responsabilité de chacun d’entre eux. C’est un principe lacunaire, on ne sait 
pas   quels   sont   les   critères   qui   permettent   de   dire   à   quelles   conditions   plusieurs   Etats   peuvent   être 
responsables   d’un   même   fait   illicite.   Est­ce   qu’en   droit   international,   on   peut   mettre   en   œuvre   une 
responsabilité solidaire, c’est­à­dire grâce à laquelle on pourrait réclamer à un seul Etat la réparation de 
l’ensemble du préjudice, quitte à ce que celui­ci se retourne contre les autres Etats.
Le paragraphe 2 de l’article 47 prévoit que le paragraphe 1 est sans préjudice de tout recours à l’égard des 
autres  Etats  responsables.  Le  paragraphe  1  ne  permet  en  tous  cas  pas  de  recevoir  une  indemnisation 
supérieure au dommage subi. 

En 2007, pour la première fois en jurisprudence, la question de la responsabilité partagée, conjointe et 
solidaire a été posée dans l’affaire de l’Eurotunnel. De manière assez étrange, car à l’origine le demandeur 
avait considéré que les deux Etats (la France et le Royaume­Uni) étaient conjointement et solidairement 
responsables. On se serait attendu à ce que les deux défendeurs plaident l’inverse. Mais le Royaume­Uni a 
plaidé, pour ce qui le concernait, qu’il n’était pas responsable. La France a, elle, plaidé la responsabilité 
conjointe et solidaire. Le tribunal arbitral, dans un avis du 30 janvier 2007, a constaté qu’en DI, il n’y a 
pas de règles qui disposent explicitement de la question. Donc, le DI ne prévoit pas et n’interdit pas non 
plus la responsabilité conjointe et solidaire. Il faut donc regarder ce que prévoit l’obligation primaire en 
cause. Le traité de 1986 sur le tunnel sous la Manche et le contrat de concession organisaient un régime de 
responsabilité   conjointe,   mais   uniquement   lorsque   les   deux   concessionnaires   étaient   vis­à­vis   des 
concédants. Donc, a contrario, elle est exclue lorsque ce sont les concédants qui sont responsables. La 
France a fait valoir que la concession avait été conclue, d’une part, par les deux sociétés Eurotunnel, et 
d’autre part par la France et le Royaume­Uni. Il s’agissait donc d’un engagement bilatéral, qui va dans le 
sens d’une responsabilité conjointe. La France a évoqué l’arrêt Portugal c. Conseil de 1994, qui avait 
considéré que les accords entre les pays ACP et l’UE étaient des accords bilatéraux. Le tribunal arbitral 

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Prise de notes M1 2008­2009 dtconstit.free.fr

écarte l’argument, car il existe d’autres accords où il y a la même formulation « d’une part et d’autre 
part ». Le tribunal dit que la responsabilité conjointe et solidaire n’est pas nécessaire, dans la mesure où 
les concessionnaires ont un droit unilatéral de saisir le tribunal arbitral, et qu’on a affaire à des Etats tout à 
fait solvables.
En conclusion, le débat consiste à savoir si la responsabilité est conjointe ou individuelle, et tout dépend, à 
cet égard, de la manière dont chaque obligation invoquée est rédigée.

TROISIEME   PARTIE :   LES   CONSEQUENCES   ATTACHEES   A   LA   RESPONSABILITE 


INTERNATIONALE

La responsabilité n’est invoquée que pour obtenir quelque chose. Pour comprendre la portée du contenu 
de la responsabilité, il faut en revenir à sa fonction.
 1    avantage: symbolique
er
     : Grâce à la responsabilité internationale, l’Etat lésé peut voir son honneur rétabli 
pour l’Etat lui­même ou ses ressortissants.
 2  e  avantage: politique   : La responsabilité internationale peut servir pour affirmer un avantage politique 
dans le cadre d’un différend politique.
Exemple:   Dans   l’affaire   du   Nicaragua,   l’objectif   du   Nicaragua   n’était   pas   l’indemnisation,   mais   il 
souhaitait, grâce à la responsabilité, rééquilibrer le rapport de force avec les Etats­Unis, en compensant par 
le droit l’inégalité de puissance militaire.
 3  e  avantage: la réparation   : Obtenir un avantage matériel, une indemnisation ou une injonction de faire 
quelque chose.
 4  e  avantage: la punition   : Empêcher la récidive et obtenir une sanction.
 5  e  avantage: aspect préventif   : Contenir la violation, c’est­à­dire empêcher qu’elle produise ses effets => 
La responsabilité joue son rôle de police.

 Section 1: En cas de fait illicite «    ordinaire    » 

§1 La réparation

Remarques :
­ L’obligation de réparer est une obligation de substitution de l’obligation primaire.
­ Il n’y a réparation que s’il y a un dommage. Celui­ci est une condition de l’obligation de réparer.
­ Objectif de la réparation: « Elle doit, autant que possible, effacer toutes les conséquences de l’acte illicite 
et rétablir l’état qui aurait vraisemblablement existé si cet acte n’avait pas été commis » => obligation de 
restitution (arrêt Usine Chorzów, 13 spetembre 1928).
Il peut y avoir des difficultés pour effectivement réparer: il peut exister, dans la matière, des lex specialis. 
Par   exemple,   en   avril   2005,   la   Commission   des   droits   de   l’Homme   des   Nations   Unies   a   adopté   des 
principes fondamentaux pour les cas où les victimes sont des individus et qu’il y a eu une violation grave 
des droits de l’Homme ou du droit humanitaire. 

Quels sont les dommages qu’on peut réparer?
­ La jurisprudence internationale a considéré que pouvait être réparé les dommages matériels et moraux. 

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Prise de notes M1 2008­2009 dtconstit.free.fr

Au XIXe siècle, c’est surtout le dommage moral qui était mis en avant.
­  Ne   pourront   être   réparés   que   les   dommages   reliés   au   fait   internationalement   illicite   par   un   lien   de 
causalité. La question du lien de causalité est la question la plus difficile du droit de la responsabilité 
internationale et peut être la raison pour laquelle la CDI ne l’a pas codifié. C’est une question difficile au 
niveau   de   la   technique   juridique   car   elle   pose   des   questions   biens   distinctes   et   dépendantes   des 
circonstances factuelles. 
Aspects techniques juridiques:
Il existe deux types deux chaînes de causalité:
­ La chaîne simple où entre le fait illicite et le dommage, il n’y a qu’un chaînon.
Exemple: Si un Etat bombarde une usine et la détruit.
­ La chaîne de causalité transitive où entre le fait illicite et le dommage, il y a une série de chaînons.
exemple: Un Etat bombarde une usine et une personne est blessée et décède par la suite. Est­ce que le 
décès s’explique causalement par le bombardement?
Dans le cas du dommage économique, la question est très complexe car la causalité est complexe, il y a 
différentes chaînes.
Exemples: 
­ L'Irak envahit et occupe le Koweït, des personnes se réfugient dans des Etats voisins. Est­ce que l’Irak 
est responsable du départ de ces personnes? Si les personnes sont contraintes de partir, la responsabilité est 
transitive, si les personnes ont quitté le Koweït parce qu’elles partent en vacances, le lien de causalité est 
rompu car c’est un acte libre d’un tiers.
­ Un port est fermé aux Etats­Unis, les navires étrangers ne peuvent plus sortir, ils sont cambriolés. Est­ce 
que l’Etat est responsable ? La jurisprudence dit que le cambriolage est dû à l’acte d’un tiers, cela rompt 
donc la causalité, et les Etats ne sont qu’en partie responsables.
Toute la difficulté est de trouver un critère pour dire que tel dommage est rattaché à tel fait illicite => 
question très débattue.
Exemple: Le 27 juillet 2007, la Commission des réclamations de l'Érythrée/L'Ethiopie rend une décision 
procédurale qui vise à éclairer les parties quant à la manière dont elles pourront plaider le lien de causalité 
sur la responsabilité de l'Érythrée sur le recours à la force.
La Commission constate que les deux parties ont une conception différente du lien de causalité: l’Ethiopie 
considère qu’il faut un lien de causalité raisonnable. Pour la Commission, ce critère doit être écarté, car il 
est de nature subjective et qu’il dépend de la culture et de l’expérience personnelle de chaque arbitre.
L'Érythrée a une conception de la cause la plus proche, c’est­à­dire qu’il faut que le fait illicite soit la 
cause la plus à même de produire le dommage. Pour la Commission, ce critère est subjectif  car il renvoie 
à l’appréciation du juge.
=> Il n’existe pas de critère en tant que tel.
La Commission recense d’autres conceptions:
­ La distinction entre le dommage direct réparable et le dommage indirect, non réparable. Elle l’écarte car 
la distinction est illusoire.
­ Le critère de la prévisibilité: ne sera réparable que le dommage que l’auteur du fait illicite aurait dû 
prévoir.
La conclusion de la Commission est de dire que, compte tenu de l’ambiguïté de la question et de la 
pratique, il faut faire un « mix » entre tous les critères: il faut partir du critère de la cause la plus proche, et 
pour le mettre en œuvre, il faut se rapporter au dommage qui pouvait  raisonnablement être prévisible par 
l’auteur du fait illicite.
Le seul vrai critère est en fait le pouvoir d’appréciation du juge.

Modalités de la réparation

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Prise de notes M1 2008­2009 dtconstit.free.fr

En pratique, il y a plusieurs formes de réparation qui sont hiérarchisées en fonction de l’objectif même de 
la réparation.
­ La restitution: C’est la réparation en nature, la remise de la chose en l’état. 
La CDI y a apporté deux dérogations:
Lorsque c’est matériellement impossible.
Lorsque la restitution serait hors de proportion par rapport à l’indemnisation.

­ L’indemnisation: C’est la réparation par équivalence, lorsque la restitution est impossible. Elle est donc 
subsidiaire. Elle couvre tout dommage susceptible d’évaluation, à la fois le dommage réalisé et le manque 
à gagner.

­ La   satisfaction:  Lorsque  la  restitution  et  l’indemnisation  ne  sont  pas  possibles,  ou  lorsqu’elles  sont 
inopportunes. La réparation peut passer par la reconnaissance de la violation, l’expression de regrets, 
d’excuses formelles ou par toute autre modalité appropriée.
Limites: lorsque c’est hors de proportion, ou lorsque cela prend une forme humiliante.
En pratique, la satisfaction est très souvent utilisée en DI y compris par les juridictions internationales.
Exemples:  L’affaire   du   Rainbow   Warrior:   La   France   a   versé   de   l’argent   sur   un   fonds   destiné   à 
l’amélioration des relations entre la France et la Nouvelle­Zélande.
L’affaire Djibouti c. France: La France a été condamnée, mais le simple constat de la violation suffisait à 
réparer le dommage subi.
Il semblerait que la satisfaction ne répare pas les mêmes choses que les autres formes de réparation.
Exemple:   Dans   l’arrêt   du   génocide   de   2007,   la   Bosnie­Herzégovine   réclamait   l’indemnisation   des 
victimes. La Cour va écarter la réparation financière, en considérant qu’en l’espèce, il n’est pas possible 
d’établir un lien de causalité entre le fait illicite et le dommage causé, mais qu’il est possible de réparer 
par le biais de la satisfaction. Cependant, c’est critiquable car la satisfaction répare un dommage et exige 
aussi un lien de causalité, sauf à considérer que la satisfaction ne répare pas le dommage causé aux 
personnes, mais le dommage causé à la règle de droit.
Il y a des choses que l’on ne peut pas faire par le biais de la réparation. Notamment, la réparation s’arrête 
aux portes de l’ordre juridique interne des Etats.
Exemples: Affaire Congo c. Belgique de 2002: Le Congo attaque la Belgique car cette dernière avait émis 
un mandat d’arrêt contre un ministre congolais. Le Congo dit que la Belgique viole ses immunités et 
qu’elle  n’a  pas  de compétence pour les  faits  commis. Le  Congo  demande l’annulation de  ce  mandat 
d’arrêt. La Cour dit que le mandat viole les immunités, mais que la seule mesure de réparation est de 
demander aux autorités belges qu’elles mettent un terme au mandat d’arrêt.
Dans l’affaire Avena de 2004: Le Mexique attaque les Etats­Unis au motif que des Mexicains ont été 
condamné aux Etats­Unis sans qu’au cours de leur procès n’aient été respecté leurs droits consulaires. Le 
Mexique demande la révision du procès. Les Etats­Unis disent que la Cour n’a pas ce pouvoir de révision 
et ils ajoutent que même si leurs droits consulaires avaient été respectés, ils auraient été condamnés. La 
Cour demande aux Etats­Unis de permettre, par les moyens de leur choix, la révision du procès.
Affaire Papon: En France, il existait une règle procédurale qui exigeait, lorsqu’on était condamné au pénal 
et qu’on faisait un recours en cassation, qu’on se constitue prisonnier la veille du procès. Papon ne s’est 
pas présenté la veille et son recours en cassation a été directement rejeté. Papon a fait un recours devant la 
CEDH et il a gagné. La CEDH a dit que la France avait droit à réparation en DI, mais que Papon reste en 
prison.

§2 La cessation et les garanties de non répétition

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Prise de notes M1 2008­2009 dtconstit.free.fr

L’article 30 du projet de 2001 énonce que si le fait illicite continue, l'Etat responsable a l'obligation, d'y 
mettre un terme. Il  peut y avoir obligation d'offrir des assurances et des garanties de non répétition => très 
discuté car ces obligations ne relèvent pas de règles secondaires, mais de règles primaires, car elles ne 
rajoutent rien à l'obligation primaire qui est violée. Cette obligation a été codifiée car, le 27 juin 2001, la 
CIJ, dans l'affaire Lagrand, avait tiré la conséquence de la responsabilité des Etats­Unis, de l'obligation de 
non répétition des actes commis.

Section 2: En cas de violation grave d'une obligation découlant d'une norme impérative

Roberto Ago avait introduit la distinction entre crime et délit car il pensait qu'ils avaient des conséquences 
différentes. Aujourd'hui, il n'y a aucune pénalisation de la responsabilité, la CDI a exclu la notion de 
dommages et intérêts punitifs, il s'agit de réparer le préjudice. La pratique internationale n'a pas montré de 
pénalisation de la responsabilité. Le meilleur exemple est celui de l'Irak en 1991. 
L'Irak a agressé le Koweït, ce qui a entraîné une action armée autorisée par le Conseil de sécurité des 
Nations   Unies.   Le   3   avril   1991,   le   Conseil   de   sécurité,   dans   sa   résolution   687,   prend   la   mesure 
exceptionnelle   créant  une  commission  chargée  d'examiner   la   responsabilité  de  l'Irak.  C'est   plutôt  une 
intervention de nature pénale, la communauté internationale qui juge un Etat, mais le régime instauré par 
la résolution 687 n'envisage qu'une responsabilité civile. C'est une responsabilité particulière à un double 
titre:
­ Les juridictions internationales retiennent une conception très extensive de la responsabilité civile qui 
conduit à faire une sorte de régime primaire pour l'avenir.
Exemple: La Cour interaméricaine des droits de l'Homme, le 22 septembre 2006, dans l'affaire Goiburu c. 
Paraguay, a, à l'époque de l'opération  Condor, dit qu'elle avait seulement la compétence de prononcer une 
réparation. Elle initie une demande qui consiste à élargir considérablement le champ de la réparation et 
finalement ce n'est plus de la réparation.
La Cour va imposer sept mesures:
­ Enquêter sur les violations commises ;
­ Identifier et juger les responsables ;
­ Rechercher et construire des sépultures pour le reste des personnes disparues ;
­ Faire un acte publique de reconnaissance de la responsabilité, qui passe notamment par la dénomination 
de places publiques « places des disparus » ;
­ Publier de la sentence de la Cour ;
­ Accorder un traitement physique et psychologique aux familles des victimes ;
­ Eriger un monument pour les victimes disparues dans l'année de la décision de la Cour ; 
­ Dispenser une éducation en matière de droits de l'Homme, et notamment en matière de délit de torture et 
de disparition forcée des personnes pour les forces de police ;
=> C’est une conception très extensive de la réparation.

La CDI a codifié, au titre du droit de la responsabilité, des mesures ou des obligations imposées par le 
Conseil de sécurité dans le domaine du maintien de la paix. Malgré cela, la CIJ, en avril 2004, dans 
l'affaire du mur israélien a repris à son compte ces obligations.
§1 Les obligations d'abstention (non reconnaissance et non assistance)

Ce sont des obligations de ne pas reconnaître la situation créée par le fait internationalement illicite.
Ces   obligations   sont   très   fréquemment   retrouvées   dans   des   affaires   comme   l'affaire   de   la   Namibie 

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Prise de notes M1 2008­2009 dtconstit.free.fr

(condamnation de  l'occupation du Sud Ouest Africain par l'Afrique  du Sud) ou  encore  l'affaire  de  la 


Turquie (condamnation de l'occupation du nord de Chypre).
Ces obligations ne sont pas très respectées en pratique, et les Etats vont avoir tendance à se défausser de la 
responsabilité quand ils sont en relation avec les Etats criminels.
Par exemple, il y a deux ans, l'Etat français est mis en cause, car deux entreprises françaises ont candidaté 
pour   un appel  d'offre  visant   à  construire  une   ligne  de   tramway   à  Jérusalem,  qui  reliera   des   colonies 
israéliennes  dans  les territoires  occupés.  Un  parlementaire de l'opposition  a demandé  au ministre des 
Affaires   Etrangères   quelle   était   sa   position.   Le   ministre   a   répondu   que   c’était   là   le   fait   d'entreprises 
privées, qui n'agissaient pas pour l'Etat français et que donc cela ne pouvait être imputé à l'Etat français.
Il a ajouté que le pouvoir public ne disposait d'aucun pouvoir d'injonction ou de contrainte qui permettait 
de forcer des entreprises françaises à se retirer de l'appel d'offre… c’est faux, car la chose est possible.

§2 L'obligation de coopérer pour mettre fin au fait illicite

L'article 41 du projet de 2001 prévoit que les Etats doivent coopérer pour mettre fin, par des moyens 
licites, à toute violation grave au sens de l'article 40.
Est­ce que l'expression « coopérer par des moyens licites » permet à l'Etat de prendre des contre­mesures 
ou   des   mesures   intrinsèquement   licites?   La   CDI   se   demande   même   s'il   existe   un   devoir   positif   de 
coopérer, mais sans doute l'article 41 relève­t­il du développement progressif du droit international. 
En 2005, l'Assemblée générale des Nations Unies a consacré la responsabilité de protéger sous couvert de 
progrès. La responsabilité de protéger est une responsabilité subsidiaire. C'est d'abord à l'Etat lui­même de 
protéger ses ressortissants. S'il manque à sa responsabilité, c'est la communauté internationale qui doit 
intervenir.

QUATRIEME   PARTIE :   LES   MODES   DE   MISE   EN   ŒUVRE   DE   LA   RESPONSABILITE 


INTERNATIONALE

Il existe trois niveaux de mise en œuvre de la responsabilité.
1­  Un  mode  d'exécution  centralisé  c’est­à­dire  qu’un  organe  international  va  exister,  et  qu’on  lui  a 
confié la compétence d'assurer l'exécution des décisions judiciaires ayant reconnu la responsabilité de 
l'Etat.
Par exemple, l'article 94§2 de la Charte des Nations Unies permet, lorsqu'un Etat ne respecte pas une 
décision de la CIJ, de saisir le Conseil de sécurité qui prend les décisions qui s'imposent (mais cet article 
n’a jamais été mis en œuvre…).
En pratique, la CIJ ne se prononce presque jamais sur la réparation. Elle établit le principe de l'obligation 
de réparer et renvoie ensuite à l'évaluation de la réparation des parties. Cette dernière phase n'est jamais 
soumise à la CIJ.
2­ L'article 228 du TCE donne, depuis 1992, compétence à la CJCE lorsqu'un Etat n'a pas respecté un 
arrêt antérieur le condamnant. La Cour peut prononcer une amende forfaitaire ou une astreinte.
Le CJCE, le 12 juillet 2005, dans l'affaire Commission c. France a considéré que le ''ou'' pouvait signifier 
''et''.
3­ Dans le système de l'OMC, lorsqu'un Etat se fait condamner par l'ORD, on reconnaît à l'Etat victime 
le pouvoir de prendre des sanctions pour faire respecter la sanction. Seul l'ORD peut les autoriser, mais on 
applique la technique du consensus négatif: il suffit que l'Etat qui veut prendre des sanctions dise qu'il 
n'est pas compétent.

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§1 Le recours aux autorités internes

L'Etat victime se tourne vers le juge interne pour obtenir réparation. Cette méthode n'est pas très efficace, 
sauf dans des cadres régionaux. En droit communautaire, c'est le juge interne qui doit réparer le dommage 
causé. Dans l'ordre international universel, si on va devant un juge étranger, à coup sûr on impose les 
immunités de cet Etat. Donc, au mieux, il faut saisir le juge de l'Etat qui a été condamné, mais ce juge ne 
va   pas   être   enthousiasmé   par   l’exécution   d’une   décision   contre   son   Etat   =>   tendance   à   invoquer   la 
séparation des pouvoirs.
Affaire Avena: La CIJ a condamné, en 2004, les Etats­Unis. La réaction des ressortissants mexicains a été 
de se tourner vers le juge américain pour faire exécuter la décision de la CIJ. Georges Bush a fait le 
mémorandum de donner effet à l'arrêt de la CIJ de 2004. Devant le juge américain, on a considéré que le 
Président   n'avait   pas   la   compétence   pour   faire   cette   demande,   parce   que   devant   la   CIJ,   le   juge   était 
étranger. En 2008, la Cour suprême des Etats­Unis a considéré que la décision de la CIJ n'avait pas d'effet 
direct en droit américain et donc qu'elle n'était pas invocable dans le droit américain. Le Mexique, en 
2008, a saisi la CIJ d'un recours en interprétation de l'arrêt de 2004 en demandant de préciser si importe ou 
non l'effet direct des arrêts de 2004.
La réparation s'arrête à l'ordre juridique interne de chaque Etat.
 
§2 La justice privée c’est­à­dire les contre­mesures

Un Etat peut violer le DI par une contre­mesure pour faire respecter ses droits.
Au sein de la CDI, la question des contre­mesures a été très discutée, car c'est une arme inégalitaire. La 
CDI a étroitement inséré les contre­mesures dans des conditions très restrictives.

Les conditions:
­ Les contre­mesures n'ont qu'un caractère instrumental, c’est­à­dire que ce sont des mesures de contrainte 
et non de sanction => elles visent à pousser l'Etat à exécuter ses obligations.
­ Elles sont limitées par nature à l'inexécution temporaire d'obligations.
­ Condition de proportionnalité: le préjudice causé par la contre­mesure doit être égal au préjudice de 
l'Etat responsable.
­ Obligation formelle: il faut demander à l'Etat responsable de s'acquitter spontanément de ses obligations.
­ L'Etat doit notifier sa décision de prendre des contre­mesures et offrir de négocier.
­ Les contre­mesures doivent prendre fin dès que l'Etat responsable s'est acquitté de ses obligations, soit 
lorsque le fait illicite initial a cessé et que le différend est en instance devant une juridiction habilitée à 
rendre des décisions obligatoires pour les parties.
Affaire des services aériens, 1978: Lorsqu’un Etat commet un fait international illicite, instantanément, 
naît une obligation à réparer. L'Etat victime peut tout de suite prendre des contre­mesures. S'il y a fait 
illicite, mais que l'Etat responsable ne veut pas réparer le préjudice dans ce cas, le fait illicite a cessé et 
l'Etat qui a saisi le juge ne peut plus prendre de contres mesures. 

Il existe des obligations qui ne peuvent pas faire l'objet de contre­mesures, c’est­à­dire des obligations 
auxquelles on ne peut pas manquer sous prétexte d'adopter une contre­mesure.
L'exception d'illicéité ne fonctionne pas pour:
­ Les mesures de recours à la force ;
­ Les mesures conservatrices des droits fondamentaux de la personne humaine ;

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­ Les obligations de caractère humanitaire qui excluent les représailles ;
­ Les obligations qui protègent l'inviolabilité des agents, des locaux et des documents diplomatiques ou 
consulaires ;
­   L’art   50   du   projet   de   2001ajoute   à   cette   liste   les   autres   obligations   qui   relèvent   du   jus   cogens 
international.

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