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MARIA JOSEFA MENDEZ COSTA

Rgimen Legal del Matrimonio Civil


Ley 23.515
MATRIMONIO
CUESTIONES CONEXAS:
NOMBRE, DOMICILIO, ADOPCION
SOCIEDAD CONYUGAL
SUCESION DE LOS CONYUGES
MODELOS DE
ESCRITOS JUDICIALES
iimi~a
RUBINZAL-CULZONI
/EDITORES

. .:. .
MATRIMONIO. CUESTIONES CONEXAS: NOMBRE,
DOMICILIO, ADOPCION, SOCIEDAD CONYUGAL
SUCESION DE LOS CONYUGES
MARIA JOSEFA MENDEZ COSTA
Rgimen Legal del Matrimonio Civil
Ley 23.515
MATRIMONIO. CUESTIONES CONEXAS: NOMBRE,
DOMICILIO, ADOPCION. SOCIEDAD CONYUGAL.
SUCESION DE LOS CONYUGES
ESQUEMAS PROCESALES Y
MODELOS DE ESCRITOS JUDICIALES
por Carlos H. Rolando
RUBINZAL Y CULZONI S.C.C.
EDITORES
Avda. Freyre 3470/80 - Santa Fe - Repblica Argentina
ISBN 950-9163-78-3
Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723
IMPRESO EN ARGENTINA
A mis queridas amigas
por su noble y enriquecedor afecto
PRELIMINAR 9
CAPITULO I
DE LOS ESPONSALES
ARTICULO 165 17
1. Antecedentes 17
2. Interpretacin 18
3. Valoracin 20
4. Derecho extranjero 21
CAPITULO II
DE LOS IMPEDIMENTOS
ARTICULO 166 25
1. Los impedimentos matrimoniales 26
2. Funciones de los impedimentos 27
3. Parentesco por consanguinidad 28
a) Antecedentes 28
b) Interpretacin 28
4. Adopcin 30
a) Antecedentes 30
b) Interpretacin 32
h.1) Derecho vigente 32
b.2) Adopcin plena 33
b.3) Adopcin simple
34
5. Parentesco por afinidad 35
a) Interpretacin 35
b) Derecho extranjero
36
6. Falta de edad 37
a) Antecedentes 37
b) Valoracin 39
e) Impedimento de falta de edad de los divorciados que no han cum-
plido veintin aos 40
d) Interpretacin 40
e) Derecho extranjero 40
7. Ligamen 41
a) Interpretacin 41
8. Crimen 42
a) Antecedentes 42
b) Interpretacin 42
9. Privacin permanente o transitoria de la razn 44
a) Antecedentes 44
h) Interpretacin 46
e) Derecho extranjero 47
10. Sordomudo que no puede expresarse inequvocamente 49
a) Antecedentes 49
b) Interpretacin 50
11. No mencin del impedimento eugensico 51
12. Supresin del Impedimento de plazo de espera 51
ARTICULO 167 53
1. Dispensa del impedimento de falta de edad 53
a) Antecedentes 53
b) Interpretacin 54
ARTICULO 168 57
1. Asentimiento para e] matrimonio de los menores de edad 57
a) Antecedentes 57
b) Interpretacin 58
c) El impedimento es impediente 5.9
d) Legislacin proyectada 60
ARTICULOS 169V 170 63
1. Juicio de disenso 64
a) Antecedentes64
b) Interpretacin 64
2, Procedimiento 66
ARTICULO 171 67
1, Falta de aprobacin de las cuentas de la tutela o curatela67
a) Antecedentes 67
b) Interpretacin 67
CAPITULO III
DEL CONSENTIMIENTO
ARTICULO 172 73
1. Consideraciones previas 73
a) El consentimiento matrimonial 73
b) Efecto genitor del consentimiento matrimonial 75
e) El consentimiento matrimonial en la legislacin vigente 75
2. Los requisitos esenciales del consentimiento matrimonial 75
a) Antecedentes 76
0) Interpretacin 77
0.1) Voluntad interna y voluntad declarada en el acto matrimonial 77
0.2) Inoperancia de la sujecin de los efectos de la declaracin
a modalidades 80
03) Expresin personal del consentimiento 83
b.4) Los sujetos del consentimiento matrimonial 84
0.5) Presencia de autoridad competente , . . . , . .... 85
3. Inexistencia del matrimonio . . . ......... 86
a) Supuestos de inexistencia matrimonial , . 86
a,1) Falta de consentimiento 87
a.2) Expresin no personal del consentimiento 87
4.3) Identidad de sexos 87
a.41 No presencia del oficial pblico competente 87
0) Consecuencias de la inexistencia matrimonial 87
ARTICULOS 173 Y 114 89
1. Matrimonio entre ausentes 90
al Antecedentes 90
a.1) Ley 2393 90
a.2) Convencin de Nueva York 90
a.3"1 Incorporacin del matrimonio a distancia al Cdigo Civil . 91
h) Interpretacin. ........ , . .. . . 91
0.1) Hiptesis conterriplada 91
0.2) Autoridades intervinientes 92
0,3) Dificultades interpretativas 92
b.4) Celebracin 93
0.5) Remisin 95
0.6) Consecuencias de la violacin del rgimen establecido en los
artculos 173 y 174.. . ......... 95
ARTICULO 175 97
1. La teora de los vicios del consentimiento matrimonial y el Cdigo
Civil. Especialidad de las nulidades matrimoniales; 97
2. Antecedentes del artculo 175 100
3. Interpretacin 102
a) La violencia ......... 102
0) El error 103
0.1) Antecedentes 103
b2) Interpretacin 105
e) El dolo 108
c.1) Caracterizacin 108
c.2) Derecho extranjero 109
CAPITULO IV
OBSERVACION PREVIA A LOS CAPITULOS V Y VI
DEL CODIGO CIVIL
1. Contenido 113
2. Antecedentes 113
CAPITULO V
DE LA OPOSICION A LA CELERRACION DEL MATRIMONIO
ARTICULO 176
117
1. Oposicin a la celebracin del matrimonio 117
a) Concepto
117
b) Motivos Invocables 117
ARTICULO 177 119
1. Sujetos titulares del derecho a oponerse. ....... ..... .119
a) Cnyuge de quien quiere contraer otro matrimonio 119
b)
Ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de los fu-
turos esposos .............. ... . ..... .12(1
e) Adoptante y adoptado en adopcin simple 120
d) Naturaleza del derecho del cnyuge y de los parientes 120
e) Tutores y curadores 120
O Ministerio Pblico 121
2, Inexistencia de orden de prelacin entre los legitimados 121
3, Proyeccin de la titularidad del derecho a oponerse 121
ARTICULO 178 123
1, Denuncia de impedimentos. Remisin 123
ARTICULO 179 123
1. Autoridad competente para recibir la oposicin 123
ARTICULO 180 124
1. Oportunidad de deducir la oposicin


124
ARTICULO 181 125
1. Forma de la oposicin 126
2, Requisitos 126
a) Requisitos de identificacin del oponente 126
b) Requisitos de determinacin de la causal aducida 126
c) Requisitos probatorios de la causal 126
3. Constancia 127
ARTICULOS 182 Y 183 129
1. Trmite de la oposicin 130
2. Traslado 130
3. Efecto de la conformidad de uno o ambos contrayentes con la opo-
sicin 130
4, Efectos de la disconformidad de los contrayentes con la oposicin 130
ARTICULO 184 133
1. Efectos de la oposicin
133
a) Efectos provisorios 133
b) Efectos definitivos
133
e) Responsabilidad del oponente 134
ARTICULO 185 135
1. Denuncia de impedimentos ............... , . . . .135
a) Sujetos legitimados para efectuar denuncia 135
hl Oportunidad 135
e) Funcionarios competentes para recibir la denuncia136
d) Motivos invocables 136
e) Forma 136
f) Efecto de la denuncia 136
2, Trmite 136
3. Responsabilidad del denunciante 137
CAPITULO VI
DE LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO
ARTICULOS 186 Y 187 141
1. Diligencias previas 142
a) Presentacin de los contrayentes 143
b) Enunciaciones 143
c) Forma 144
2, Documentacin 144
3. Testigos 145
ARTICULOS 188, 189 Y 190 147
1. Celebracin del matrimonio 148
a) Autoridad competente 148
a 1) Matrimonio a distancia 151
a.2) Incompetencia del oficial pblico 151
b) Lugar 151
e) Publicidad 151
d) Desarrollo del acto 152
2. Autorizacin para el matrimonio de los menores de edad 152
3. Contrayente o contrayentes que ignorasen el idioma nacional 153
ARTICULOS 191 Y 192 155
1. Acta de celebracin del matrimonio 156
a) Contenido 156
b) Firma 156
cl Valor probatorio del acta 156
d) Copia 156
ARTICULO 193 157
1. Exclusin de modalidades del consentimiento matrimonial 157
ARTicuLos 194V 195 157
I. Suspensin de la ceremonia 158
ARTICULO 196 159
1. El matrimonio en peligro de muerte 159
a) Antecedentes 160
1)) Interpretacin 162
b,l) Requisito 162
b,2) Funcionario competente 162
h.3) Formalidades prescindibles 162
CAPITULO VII
DE LA PRUEBA DEL MATRIMONIO
ARTICULO 197 167
1. Antecedentes 167
2. Ley que rige la prueba del matrimonio en cuanto al tiempo 168
3. Matrimonio cuya prueba se rige por el articulo 197, redaccin de la
ley 23.515 168
4. Prueba ordinaria 168
5, Prueba supletoria 169
a) Requisito de procedencia de la prueba supletoria 169
b) Trmite 170
6, Posesin de estado y prueba del matrimonio 171
7. Inscripcin de la sentencia 172
CAPITULO VIII
DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONYUGES
ARTICULO 198 175
1.
Consideraciones comunes a los temas del Captulo VIII del Cdigo
Civil (segn ley 23.515) 175
a) Reciprocidad 176
b) Orden Pblico 177
c) Permanencia 177
d) Contenido 177
2. Evolucin legal 178
a) Cdigo Civil 178
b) Ley 2393 178
c) Ley 11.357 179
d) Convencin Interamericana de Bogot179
e) Constitucin de 1949 179
f) Ley 17,711 180
g) Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos
de Costa Rica) 180
h) Convencin sobre eliminacin de todas las formas de discrimina-
cin contra la mujer 180
i) Consideracin comn a las dos convenciones precedentes 181
3. Sancin de la Cmara de Diputados 181
4. Legislacin extranjera 181
5. Deber de fidelidad 182
a) Antecedentes 182
11) Caracteres 182
b.1) Reciprocidad 182
h.2) Orden pblico 182
h.3) Permanencia 182
b.4) Sanciones 184
6.Deber de asistencia .
184
a) Antecedentes . . 184
b) Comprensin 186
c)Asistencia moral. Sus caracteres 186
c.1)Reciprocidad 186
e.2)Permanencia 186
c.3) La asistencia moral en caso de enfermedad 187
c.4)Sanciones.............. 187
d) Asistencia material 187
d.1) Caracteres 188
d.2) Sancin por ineumulinnento 192
ART1CULOS 199 Y 200 195
1.Deber de cohabitacin. 195
a)Antecedentes 195
b) Concepto 196
c)Caracteres 196
c.1)Reciprocidad 196
c.2)Permanencia 196
c.3)lmperatividad 197
d)Sanciones
199
2.El dbito conyugal................
200
3.Fijacin de la residencia familiar...........,
a)Antecedentes
.200
200
b) Norma correlativa 201
e)Interpretacin 202
c.1) Superacin del desacuerdo conyugal 202
c.2) Residencia familiar y domicilio 202
e,3)Domicilio conyugal 204
e,4) Caso de separacin de hecho
c.5)

Permanencia del domicilio de los cnyuges durante: el trmi-


te del juicio de anulacin, separacin personal o divorcio .
204
205
c,6) El domicilio del cnyuge y la muerte del consorte
c,7) Extincin del domicilio de los cnyuges en el lugar de coha-
bitacin
205
205
CAPITULO 1X
CUESTIONES CONEXAS
ARTICULO 2 DE LA LEY 23,515
1')9
ARTICULO 133
111
1. Interpretacin
211
2. Legislacin proyectada 213
ARTICULO 144 215
1.Interpretacin 215
ARTICULO 243 217
I.Interpretacin
217
ARTICULOS 264 Y 271
219
1. I nterpretacin
219
ARTICULO 478
221
ARTICULO 531
223
ART1CULOS 1238 Y 1239
225
1, Modificaciones introducidas
225
ARTICULO 1294
227
1. Antecedentes
227
a) El articulo 1294 del Cdigo Civil
227
b) Proyectos de reforma
229
c) Legislacin extranjera
230
2. Interpretacin
232
a) Contexto del artculo 1294
232
b) La separacin de bienes como causal de disolucin de la sociedad
conyugal
234
c) Mala administracin
234
c.1) Configuracin de la causal
234
c.2) Fundarnentacin
235
d) Concurso
236
e) Abandono de hecho
238
f) Accin de separacin de bienes
239
f.1) Normas aplicables por analoga
239
f.2) Competencia
239
f.3) Titularidad de la accin
239
C4) Circunstancias a demostrar y medios de prueba 240
f.5) Efectos
240
3. Apreciacin final
240
ARTICULO 1306
241
1. La nueva redaccin del artculo 1306 del Cdigo Civil
241
a) Antecedentes
241
h) Interpretacin
243
b.1) Diferencias con el artculo 1306 segn la ley 17.711,243
b.2) Efectos de las sentencias de separacin personal y de divorcio
243
b,3) Alimentos pasados durante el juicio de divorcio 244
b.4) Consecuencias de la separacin de hecho sobre la participa-
cin en los gananciales
245
ARTICULO 1312
249
1. Norma de adecuacin
249
ARTICULOS 3574 Y 3575
251
1. La exclusin hereditaria conyugal en el Cdigo de Vlez Srsfield y
sus reformas anteriores a la ley 23.515
252
2. La exclusin hereditaria conyugal despus de la ley 23.515 253
3. Ley aplicable a la sucesin
253
4. Interpretacin de los artculos 3574 y 3575
254
a) Exclusin hereditaria del cnyuge o los cnyuges separados perso-
nalmente culpables
254
h) Exclusin hereditaria del o los cnyuges separados personalmente
equiparados a culpables 255
c) Exclusin hereditaria del cnyuge separado personalmente ino-
cente 255
d) Exclusin hereditaria de los cnyuges divorciados vincularmente255
e) Esquematizacin 256
f) Fundamentos y configuracin de cada causal de exclusin . . 258
f.1) Exclusin hereditaria por culpabilidad de la separacin per-
sonal 258
f.2) Exclusin hereditaria por equiparacin a culpabilidad cle
separacin personal 258
f.3) Exclusin hereditaria por ineonducta posterior a la separa-
cin personal 259
g) Exclusin hereditaria de los cnyuges divorciados vincularrn en te_261
h) La exclusin hereditaria por divorcio no vincular y por divorcio
vincular en la legislacin extranjera 263
i) Exclusin hereditaria por separacin de hecho 267
j) Forma de hacer efectiva la exclusin hereditaria conyugal 268
ARTICULO 3576 BIS 273
1. Exclusin de la nuera viuda 273
ARTICULO 3 DE LA LEY 23.515 275
1. Derecho exclusivo de la mujer a solicitar la separacin de bienes 275
ARTICULO 4 DE LA LEY 23.515 277

1. El nombre de la mujer casada 277


a) Antecedentes 277
b) Interpretacin 279
e) Legislacin comparada 279
2. El apellido de la mujer separada personalmente y de la mujer divor-
ciada 280
a) Antecedentes 280
a.1) El apellido de la mujer divorciada no vinculan-riente280
a.2) El apellido de la mujer divorciada vincularmente . . . 281
b) Interpretacin 281
b.1) El apellido de la mujer separada personalmente 281
b.2) El apellido de la mujer divorciada 282
b.3) Competencia 284
3. El apellido de la mujer viuda y de aquella cuyo matrimonio se anul 284
ARTICULO 5 DE LA LEY 23.515 285
1. Reformas introducidas por la ley 23.515 en materia de adopcin . 286
a) Antecedentes 286
b) Interpretacin y fundamentos 286
b.1) Artculo 8 286
b.2) Artculo 15 289
ARTICULO 6" DE LA LEY 23.515 291
1. Derogacin expresa de los artculos de la ley 19.134 relativos a los
impedimentos emergentes de la adopcin 291
ARTICULO 7 DE LA LEY 23.515 291
1. Derogacin expresa de normas del decreto-ley 8204/63 291
ARTICULO 8 DE LA LEY 23.515 292
1. Artculo transitorio 292
ARTICULO 9 DE LA LEY 23.515 292
1. Derogaciones expresas 292
ESQUEMAS PROCESALES Y MODELOS DE ESCRITOS JUDICIALES
por CARLOS H. ROLANDO
I. Venia para contraer matrimonio 297
II. Juicio de disenso 299
III. Eximicin judicial del deber de convivencia 301
IV. Intimacin judicial a reanudar la convivencia' 303
V. Tenencia 305
VI. Alimentos 307
VII. Cesacin de pensin alimentaria 309
VIII. Liquidacin de sociedad conyugal 313
IX. Indivisin del hogar conyugal 315
X.
Medidas previas y precautorias en juicios de separacin personal y
divorcio vincular 317
SE TERMINO DE IMPRIMIR
EL 15 DE AGOSTO DE 1987
EN LOS TALLERES GRFICOS
DE IMPRENTA LUX S.R.L.
H. YRIGOYEN 2463
SANTA FE
REPUBLICA ARGENTINA
El 21de junio de 1987 entr en vigencia la ley 23.515.
Precedida de un complejo pero, tal vez, demasiado breve tr-
mite legislativo a pesar de la atencin que pusieron en su es-
tudio las dos Cmaras de la Nacin, ha modificado profun-
damente la institucin ms importante del Derecho Privado,
el matrimonio, cuya regulacin compromete a la familia, y,
por esto, a la sociedad civil.
1. El reconocimiento de la precedente conclusin se en-
cuentra en todos los tratados internacionales que compren-
den normas orientadoras, ratificados por la Repblica Argen-
tina, en los cuales el matrimonio aparece siempre unido a la
familia. El artculo 16.1 de la Declaracin Universal de los
Derechos del Hombre consagra el derecho de hombres y mu-
jeres, sin distincin alguna por motivos de raza, nacionalidad
o religin, "a casarse y fundar una familia"; la Convencin
Interamericana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de
San Jos de Costa Rica, tambin reconoce el derecho de
hombre y mujer "a contraer matrimonio y a fundar una fa-
milia". La Carta de los Derechos de la Familia, fruto del s-
nodo de obispos reunidos en Roma en 1980, importante
documento que si bien no emana de organismos representa-
tivos de Estados reviste anloga trascendencia internacional
por dirigirse a todos ellos, consagra el derecho de las perso-
nas a elegir su estado de vida y, consiguientemente, el dere-
cho a contraer matrimonio y establecer una familia.
Observaciones similares corresponden a las constitucio-
PRELIMINAR
nes polticas. He aqu algunos ejemplos: "El Estado se com-
promete a custodiar con especial cuidado la institucin del
matrimonio sobre el cual se funda la familia, y a protegerla
contra todo ataque" (art. 3, 1 de la Constitucin de Irlanda
de 1937); "La Repblica reconoce los derechos de la fami-
lia como sociedad natural fundada en el matrimonio" (art.
29, Constitucin de Italia de 1947); "El matrimonio es la
base esencial de la familia y descansa en la Igualdad de dere-
chos de los cnyuges" (art. 52, Constitucin de Costa Rica
de 1949); "El matrimonio y la familia constituyen la base
de la vida en comunidad" (Constitucin de la Repblica
Democrtica Alemana de 1949); "La familia se constituye
por el casamiento y tendr derecho a la proteccin de los
Poderes pblicos" (Constitucin de Brasil de 1967); "El
Estado reconoce en la familia la clula fundamental de la
sociedad... Se proteger el matrimonio como institucin
bsica de la familia" (art. 81, Constitucin de Paraguay de
1967). Al margen del reconocimiento expreso de esta
indisoluble vinculacin entre familia y matrimonio, la pro-
teccin de la una conlleva la del otro en otras constitucio-
nes: la espaola de 1978, por ejemplo, consagra el derecho a
contraer matrimonio en el artculo 32.1y la proteccin
social econmica y jurdica de la familia en el artculo 39.
La historia constitucional argentina registra el artculo
37, II de la Constitucin de 1949, en su prrafo inicial sobre
la proteccin de la familia "como ncleo primario y funda-
mental de la sociedad" y en el apartado 1 sobre la protec-
cin del matrimonio.
2. Innecesario subrayar la coincidencia de los textos
mencionados. Desaparecen tras redacciones idnticas o ca-
si idnticas, las motivaciones ideolgicas que hayan podi-
- 12-
PRELIMINAR
do inspirar a determinadas legislaciones y se acepta un or-
den de decisiva influencia social que va de la unin legal a la
familia constituida sobre la misma.
La ley 23.515 no puede interpretarse prescindiendo de
este ordenamiento natural y de la base que le proporciona
el artculo 14 de la Constitucin con el compromiso de le-
gislar en "proteccin integral de la familia".
3. La ley 23.515 no define el matrimonio como tampo-
co lo haca la ley 2393 ni la redaccin de Vlez Srsfield en
el Cdigo Civil. Por el contrario, las legislaciones de determi-
nada orientacin filosfico-jurdico-poltica contienen gene-
ralmente un concepto del matrimonio. El Cdigo de Familia
cubano lo define en el artculo 2 en trminos de "la unin
voluntaria concertada de un hombre y una mujer con apti-
tud legal para ello, a fin de hacer vida en comn"; el Cdigo
de Familia de Checoslovaquia lo hace as en su artculo 1:
"El matrimonio se contrae con una decisin voluntaria del
hombre y de la mujer de crear una comunidad de vida arm-
nica, firme y durable". Esta constatacin no debe asombrar.
En las legislaciones de Occidente est sobreentendida la ins-
titucin del matrimonio como una expresin cultural tradi-
cional que hunde sus races en el derecho natural y que se
concreta y exterioriza en la vida en comn de hombre y mu-
jer, en mutua fidelidad y asistencia. En aquellas otras comu-
nidades, la interrupcin del devenir cultural y la negativa a re-
conocer el derecho natural y aceptar sus principios, obligan a
la conceptuacin del matrimonio que es obvia para nosotros.
Lo importante es que, definido o no, el matrimonio se
contrae con miras a una integral y exclusiva comunidad vital
de hombre y mujer.
El "sentir con" trasciende en cuanto recae sobre la co-
munidad de vida cuyas cualidades la ley recoge del derecho
- 13
PRELIMINAR
natural. Citamos ms adelante el concepto enunciado en el
Cdigo de Derecho Cannico vigente pero importa adelan-
tarlo porque responde a la experiencia vital de la sociedad
argentina sin distincin de credos profesados: "un consorcio
de toda la vida, ordenado por su misma ndole al bien de los
cnyuges y a la generacin y educacin de la prole" (canon
1055).
Este sentido finalista convergente en la realizacin de los
esposos mediante el amor conyugal y en transmitir la vida
fsica y espiritualmente, constituye la otra pauta insoslayable
para la interpretacin del derecho matrimonial.
4. Los antecedentes de la ley 23.515 son mencionados
en el transcurso de esta obra para cada disposicin en particu-
lar. La posibilidad de incorporar el divorcio vincular dej
en segundo plano del inters de muchos legisladores y de la
opinin pblica, favorable o desfavorable, las cruciales cues-
tiones que hacen al matrimonio. Por eso el nmero de pro-
yectos legislativos que las encararon fue mucho menor que
el de aquellos que propiciaron la disolubilidad del vnculo y
su rgimen. El proyecto sancionado por la Cmara de Diputa-
dos en agosto de 1986 comprendi la reforma integral de la
institucin tal como estaba organizada en la ley 2393 y re-
formas parciales del Cdigo Civil, de las leyes 18.248, 19.134,
20.957 y del decreto-ley 8204/63. Con ms ajustada tcnica,
el proyecto que trat el Senado, elevado por la Comisin de
Legislacin General y Familia y Minoridad en minora, in-
corpor los cambios indispensables del citado decreto-ley a
los temas correspondientes de las reformas propuestas para
el Cdigo Civil, evitando superposiciones. La reforma de la
ley 20.957 fue innecesaria por haberse suprimido la propues-
ta del matrimonio celebrado ante funcionarios del servicio
exterior de la Nacin.
- 14-
CAPITULO I
DE LOS ESPONSALES
ARTICULO 165 17
1. Antecedentes 17
2. Interpretacin 18
3. Valoracin 20
4. Derecho extranjero 21
CAPITULO I
DE LOS ESPONSALES
CAPITULO II
DE LOS ESPONSALES
Art. 165 Este Cdigo no reconoce esponsales de futuro.
No habr accin para exigir el cumplimiento de
la promesa de matrimonio.
1. Antecedentes
El texto no es idntico al del artculo 8 de la derogada
ley 2393 ni al del proyecto sancionado por la Cmara de Di-
putados, que lo reproduca. Responde a la propuesta de Be-
lluscio, en una de las alternativas que elev a la considera-
cin del Senado' que hizo suya la mayora de la Comisin
de Legislacin General y de Familia y Minoridad de esta C-
mara en su crtica a la sancin de la Cmara baja. La innova-
cin sobre el derecho vigente hasta la ley 23.515 se efecta
precisamente por la redaccin de la segunda oracin que li-
mita la prohibicin de las acciones relativas a los esponsales
a las que tienden al cumplimiento de la promesa,
1 BELLUSCIO, Augusto Csar, en La Ley Actualidad del 18 de febrero de
1987.
- 17 -
DE LOS ESPONSALES
2. Interpretacin
Los esponsales o promesa bilateral mutuamente acepta-
da de contraer matrimonio en el futuro no constituyen un
hecho jurdico ya que que no derivan de ellos consecuencias
jurdicas. Esta concepcin no ha variado, pues solamente ca-
bra considerarlos actos o negocios jurdicos si fuera vlido
el contenido de la intencin de las partes con la consiguien-
te exigibilidad del cumplimiento. En pro de la libertad ma-
trimonial, con general consenso, se quita toda trascendencia
especfica al compromiso matrimonial, que sera, de cele-
brarse
con pretensin jurdica, nulo de nulidad absoluta con
el rgimen de los artculos 953, 1044 y 1047, asimismo se-
ran igualmente ineficaces las clusulas accesorias que se hu-
bieran pactado o todo acto futuro subordinado a su cumpli-
miento o ruptura.
- La prohibicin de accin para exigir la .celebracin del
prometido matrimonio alcanza a la que pretendiera indem-
nizacin por la ruptura en s misma, que puede obedecer a
un cambio de sentimientos.
Pero la nueva frmula del artculo deja un amplio mar-
gen a la aplicacin de los principios comunes de la responsa-
bilidad civil. Esta interpretacin se dio al texto idntico del
proyecto de 1936 en cuya exposicin de motivos se aclara
que con la supresin de toda referencia a la prohibicin de
reclamar daos y perjuicios derivados de esa causa se deja
que stos se gobiernen, si fueran procedentes, por los prin-
cipios generales2. Al expedirse sobre la presentacin de Dipu-
tados, la mayora de la Comisin de Legislacin General y
2 Reforma al Cdigo Civil, Kraft, Buenos Aires, 1936, p. 41,
- 18-
ARTICULO 165
de Familia y Minoridad del Senado, se pronunci en igual
sentido, es decir a favor de "consagrar el criterio de la doc-
trina que considera ms valioso limitar la prohibicin a las
demandas de cumplimiento de la promesa de matrimonio,
dejando lo referente a la indemnizacin de daos y perjui-
cios a la aplicacin de las normas generales de la responsabili-
dad extracontractual o estableciendo una norma especfica".
Debe entenderse, por lo tanto, que procede la indemnizacin
del dao causado por la ruptura dolosa del compromiso o
por la conducta dolosa de uno de los prometidos que condu-
jo al otro al arrepentimiento y, por la aplicacin de los men-
tados principios generales, habra que admitirla en caso de
incumplimiento culposo 'o conducta culposa que condujera
a la ruptura y abarcando no solamente el dao patrimonial
sino tambin el dao moral sufrido. Estas ltimas posibili-
dades (incumplimiento o conducta culposa e indemnizacin
del dao moral) resultan extremas y riesgosas por lo que la
doctrina favorable a admitirlas expresamente no las inclua.
Una prudente actitud jurisprudencia! adoptada desde las pri-
meras especies que se presenten podr evitar abusos en el
reconocimiento legal de un derecho que se ha visto justifica-
do en ciertos casos excepcionales. Por otra parte, el noviazgo,
ya que el compromiso ms o menos formal ha desaparecido
de las costumbres argentinas, deber ser debidamente pro-
bado as como los otros extremos que justifiquen al aecio-
nante (dao material, dao moral que difcilmente existir,
conducta dolosa o culposa del demandado, conexin causal
entre sta y la ruptura).
El noviazgo continuar presentndose integrando hip-
tesis con proyeccin jurdica que se resolvern por los prin-
cipios y normas especficos como ha venido hacindose has-
- 19-
DE LOS ESPONSALES
ta ahora. As, la no celebracin del proyectado matrimonio
incide en generar la obligacin de restituir las donaciones
entre prometidos o de terceros efectuadas tenindolo en mi-
ra, por incumplimiento de la condicin tcita a que estaban
sometidas o por resultar privadas de causa; las adquisiciones
efectuadas por los novios constituyen condominios entre
ellos, de posibilidades normales de resolucin; el depsito
entre los mismos es de caracterizacin y cesacin comunes.
Otras cuestiones continuarn siendo opinables, por ejemplo,
extender al noviazgo la excepcin a la exclusin hereditaria
conyugal que dispone el artculo 3573 porque el matrimo-
nio que sigue a un prolongado noviazgo no constituye la re-
gularizacin de una "situacin de hecho"; la indemnizacin
a uno de los novios por la muerte ilcita del otro depender
de los alcances dados a la armonizacin de los artculos
1068 y 1079 del Cdigo Civil.
3. Valoracin
La valoracin de la disposicin del artculo 165 es posi-
tiva. En el perodo que permiti cierto anlisis del proyecto
sancionado por Diputados, fue propiciada por Scala3 y por
Mazzinghi para quien la indemnizacin por los daos causa-
dos por el incumplimiento doloso encaja en los principios
generales del derecho4. La frmula del Anteproyecto de
1954 hubiera sido ms feliz precisamente por establecer es-
3 SCALA, Jorge, Breve crtica exegtica al proyecto de divorcio vincular,
en La Ley del ;6 de diciembre de 1986.
4 NIAll1NGHI, Jorge A., Objeciones al proyecto de ley de matrimonio ci-
vil aprobado por Diputados, en La Ley, 1986-E, 1104.
- 20 -
ARTICULO 165
te limite adems de remitirse, como es obvio, a las circuns-
tancias del caso. Los criterios all sustentados constituyen
interesantes elementos para la labor judicial. Dice as: "No
habr accin para exigir el cumplimiento de la promesa de
matrimonio, pero el incumplimiento doloso conforme a las
circunstancias del caso que apreciarn prudentemente los
jueces, dar lugar a la reparacin del dao moral y material
sufrido por el novio o novia inocente. Se reputa, hasta prue-
ba en contrario, que concurren a calificar el injustificado
rompimiento de la promesa matrimonial, la duracin exce-
siva del noviazgo, la pblica intimidad de los prometidos o
la proximidad del casamiento" (art. 411).
4. Derecho extranjero
La legislacin extranjera de los ltimos aos es decidida-
mente favorable a reconocer el derecho a la indemnizacin
de los gastos efectuados con miras al futuro matrimonio y
de los daos y perjuicios causados por la ruptura culpable
(arts. 41, 42 y 43 del Cdigo Civil de Venezuela de 1982;
arts. 239 y 240 del Cdigo Civil peruano de 1984). La ley
italiana de 1975 obliga al promitente que rehsa cumplir el
compromiso sin justos motivos, a resarcir los daos causados
a la otra parte por los gastos efectuados y por las obligacio-
nes contradas a causa de la promesa, dentro de los lmites
en que los gastos y las obligaciones corresponden a la condi-
cin de los novios. Los esponsales deben haber sido celebra-
dos formalmente (acto pblico o privado) por personas h-
biles para contraer matrimonio o resultar del pedido de pu-
blicaciones, pero se han suprimido los dos prrafos de la re-
- 21 -
DE LOS ESPONSALES
daccin del Cdigo de 1942 que establecan la misma repa-
racin a favor del prometido que rompi su promesa porque
el otro le dio justo motivo y el trmino de un ao para la ex-
tincin de la accin.
El Cdigo de Derecho Cannico vigente conserva la mis-
ma disposicin sobre esponsales del Cdigo de 1917 pero
dejando la regulacin de la forma de celebracin a lo que
disponga cada Conferencia Episcopal. Satisfecha sta, no
dan origen a una accin para pedir la celebracin pero s pa-
ra el resarcimiento de daos (canon 1062) los que pueden
ser reclamados ante el tribunal eclesistico o civil,
- 22 -
CAPITULO II
DE LOS IMPEDIMENTOS
ARTICULO 166 25
1. Los impedimentos matrimoniales 26
2. Funciones de los impedimentos 27
3. Parentesco por consanguinidad 28
a) Antecedentes 28
b) Interpretacin 28
4. Adopcin
30
a,) Antecedentes 30
b) Interpretacin 32
h.1) Derecho vigente 32
b.2) Adopcin plena 33
b.3) Adopcin simple
34
5. Parentesco por afinidad 35
a) Interpretacin 35
b) Derecho extranjero
36
6, Falta de edad 37
a) Antecedentes 37
b) Valoracin 39
c) Impedimento de falta de edad de los divorciados que no han cum-
plido veintin aos 40
d) Interpretacin 40
e) Derecho extranjero 40
7. Ligamen 41
a) Interpretacin 41
8. Crimen 42
a) Antecedentes 42
b) Interpretacin 42
9. Privacin permanente o transitoria de la razn 44
a) Antecedentes 44
b) Interpretacin 46
e) Derecho extranjero 47
10. Sordomudo que no puede expresarse inequvocamente 49
a) Antecedentes 49
b) Interpretacin 50
11. No mencin del impedimento eugensico 51
12. Supresin del impedimento de plazo de espera 51
ARTICULO 167 53
1. Dispensa del impedimento de falta de edad 53
a) Antecedentes 53
b)
Interpretacin 54
ARTICULO 168 57
1. Asentim iento para el matrimonio de los menores de edad 57
a) Antecedentes 57
b) Interpretacin 58
e) El impedimento es impediente 5.9
d) Legislacin proyectada 60
ARTICULOS 169V
170 63
1. Juicio de disenso
a) Antecedentes 64
b) Interpretacin 64
2, Procedimiento 66
ARTICULO 171 67
1. Falta de aprobacin de las cuentas de la tutela o curatela 67
a) Antecedentes 67
b) Interpretacin 67
CAPITULO II
DE LOS IMPEDIMENTOS
CAPITULO III
DE LOS IMPEDIMENTOS
Art. 166 Son impedimentos para contraer el matrimonio:
1) La consanguinidad entre ascendientes y descen-
dientes sin limitacin;
2) La consanguinidad entre hermanos o medio
hermanos;
3) El vnculo derivado de la adopcin plena, en
los mismos casos de los incisos 1, 2 y 4. El deri-
vado de la adopcin simple, entre adoptante y
adoptado, adoptante y descendiente o cnyuge
del adoptado, adoptado y cnyuge del adoptan-
te, hijos adoptivos de una misma persona, en-
tre s, y adoptado e hijo del adoptante. Los
impedimentos derivados de la adopcin sim-
ple subsistirn mientras sta no sea anulada o
revocada;
4) La afinidad en lnea recta en todos los grados;
5) Tener la mujer menos de diecisis aos y el
hombre menos de dieciocho aos;
6) El matrimonio anterior, mientras subsista;
7) Haber sido autor, cmplice o instigador del
homicidio doloso de uno de los cnyuges;
- 25 -
DE LOS IMPEDIMENTOS
8) La privacin permanente o transitoria de la
razn, por cualquier causa que fuere;
9) La sordomudez cuando el contrayente afec-
tado no sabe manifestar su voluntad en forma
inequvoca por escrito o de otra manera.
Norma complementaria
Art. 6 de la ley 23.515 Derganse los artculos 26 y
27de la ley 19.134
1. Los impedimentos matrimoniales
En la redaccin vigente de los artculos del Cdigo Civil,
el nmero 166 corresponde al artculo 9 de la derogada ley
2393, del cual conserva sin modificaciones lo referente a los
impedimentos de consanguinidad y de afinidad, la introduce
de detalle en el de crimen, eleva la edad nbil, incorpora el
parentesco por adopcin desplazndolo de la ley 19.134 (art.
6 de la ley 23.515) con importantes reformas en cuanto al
emergente de la adopcin simple, configura claramente el
impedimento de privacin de la razn e incorpora el confu-
so de sordomudez.
Tal como la derogada ley 2393, no se menciona la cali-
ficacin en impedimentos dirimentes e impedientes, esta l-
tima categora suprimida en el derecho cannico, pero la
concepcin de unos y otros es la misma, esto es, los impedi-
mentos dirimentes acarrean la anulacin del vnculo contra-
do con algunos de ellos, y en los artculos 168 y 171 figuran
impedimentos cuya violacin no la provoca. Los impedi-
- 26 -
ARTICULO 166
mentos incluidos en la enumeracin del artculo 166 son di-
rimentes aunque el impedimento de sordomudez requiere
consideracin en particular al respecto.
2. Funciones delos impedimentos
La funcin preventiva de los impedimentos opera a travs
de la oposicin al matrimonio y de la denuncia, previstas en
los artculos 176, 177, 179 y siguientes, la primera, y 178 y
185 la segunda, y del deber jurdico del oficial pblico de
negarse a la celebracin (art. 195). Adems de la sancin de
nulidad, hay sanciones civiles para el contrayente (indemni-
zacin en los trminos del art. 225 a favor del contrayente
de buena fe). Las sanciones penales estn, lgicamente, pre-
vistas en el Cdigo Penal, cuyos artculos 134, 135 inciso 1 y
136, primero y segundo prrafos son aplicables sin alteracin
alguna ya que los impedimentos incluidos en las diferentes
figuras penales descriptas se tipifican por comportar la anu-
lacin con nulidad absoluta del vnculo, lo que corresponde
a la violacin de los impedimentos de los incisos 1, 2, 3, 4, 6
y 7 del artculo 166. En cuanto al artculo 137 del Cdigo
Penal, el elemento constitutivo de la figura es el consentimien-
to del representante legal para el matrimonio de menores que
no han llegado a la edad nbil, cuyo matrimonio es pasible
de nulidad relativa.
- 27 -
DE LOS IMPEDIMENTOS
3. Parentesco por consanguinidad
a) Antecedentes
Los incisos 1 y 2 del artculo 9 de la derogada ley 2393
constituyen el antecedente mediato del texto analizado, in-
cluido en todos los proyectos legislativos y textos con media
sancin que incluan el tema. La diferencia entre los incisos
1 y 2 consiste en la supresin de las referencias al parentesco
"legtimo" e "ilegtimo", desactualizadas en su terminolo-
ga a partir de la ley 14.367 y tcitamente derogadas en vir-
tud de la ley 23.264 que emplea los trminos "matrimonial"
y "extramatrimonial", suprimiendo toda diferencia entre las
filiaciones, con extensin al parentesco.
Se trata de un impedimento de consagracin universal y
de razones que se imponen a la ms superficial reflexin.
b) Interpretacin
La actual amplitud para el ejercicio de las acciones de fi-
liacin disminuye el riesgo de que se presenten situaciones
de hecho en que la imposibilidad de deducirlas impida la de-
terminacin de la existencia del impedimento. No obstante,
la hiptesis no es descartable porque las acciones de estado
caducan, el establecimiento de la verdadera filiacin de una
persona puede depender de la previa impugnacin de aquella
de que goza y casi todas las acciones son de sujeto activo
nico o nicos. Por ejemplo, si para demostrar que dos per-
sOnas dispuestas a contraer matrimonio son medio hermanos
fuera necesario establecer que la novia es hija extramatrimo-
nial del padre matrimonial del novio, sera necesario que su
progenitor la reconociera o que se accionara por reclama-
- 28 -
ARTICULO 166
cin de la filiacin. En ambos casos es indispensable destruir
previamente la filiacin matrimonial de que gozara (arts. 250
y 252) y esta accin slo podra ser entablada por la misma
hija, porque la impugnacin por el marido de la madre habr
caducado al vencimiento del trmino de un ao desde la ins-
cripcin del nacimiento o desde que tuvo conocimiento de
l, arrastrando la de sus herederos (art. 259), y el verdadero
progenitor no es titular de la accin. De esta manera, si la
novia no entabla la impugnacin, su verdadera filiacin per-
manecer oculta y tampoco resultar cognoscible la existen-
cia del impedimento.
Estas observaciones, extensibles a otras hiptesis, ponen
de manifiesto que contina la cuestin antes planteada so-
bre si debe darse preeminencia al rgimen legal de determi-
nacin de la filiacin o si cabe prescindir de l ante la necesi-
dad de hacer valer el impedimento de parentesco por con-
sanguinidad. Un importante argumento en que se basaba la
respuesta favorable al primer extremo de la alternativa, con-
sistente en la ltima oracin del artculo 9 que remita la
prueba del parentesco a lo prescripto en las disposiciones del
Cdigo, ha dejado de ser invocable porque la redaccin vi-
gente de la norma no incluye esta disposicin; pero no hay
otra va para demostrar la concurrencia de la circunstancia
definitoria de la prohibicin matrimonial. Por lo tanto, con-
siderando que sta es de mayor trascendencia para los inte-
resados directos, para su futura descendencia y para la socie-
dad, que el rgimen legal de determinacin del parentesco en
el caso concreto, opinamos con Spota que es admisible el
ejercicio de las acciones necesarias al solo efecto de poner de
- 29-
DE LOS IMPEDIMENTOS
relevancia la existencia del impedimento'. Como argumento
corroborante, es invocable el artculo 19 de la ley 19.134
que admite el reconocimiento y el ejercicio de la accin de
filiacin extramatrimonial para determinar la filiacin biol-
gica del hijo adoptado con adopcin plena con la nica fina-
lidad de establecer el impedimento de parentesco por con-
sanguinidad. La ratio legis que justifica una excepcin de tal
importancia es vlida tambin para los supuestos incluidos
en los dos primeros incisos del artculo 166.
El impedimento por consanguinidad es dirimente y el
matrimonio celebrado, violndolo, sera anulable de nulidad
absoluta (art. 219).
4. Adopcin
a) Antecedentes
El impedimento de parentesco por adopcin registra la
historia de esa institucin. Limitado por la ley 13.252, en su
artculo 17, a los efectos de la adopcin simple, nica orga-
nizada por la misma, comprenda: a) el adoptante con el
adoptado o alguno de sus descendientes; b) el adoptado con
el cnyuge del adoptante y el adoptante con el cnyuge del
adoptado; c) los hijos adoptivos del mismo adoptante entre
s, y d) el adoptado con un hijo del adoptante. Los impedi-
mentos desaparecan con la revocacin de la adopcin. La
ley 19.134, al incluir dos formas de adopcin y caracterizn-
dose la plena ,por la sustitucin de la filiacin de origen por
1 SPOTA, Alberto G., Tratado de Derecbo Civil,
T. II, Vol. 1 (11), Buenos
Aires, 1962, N24.
- 30 -
ARTICULO 166
la adoptiva, con la nica excepcin de la subsistencia de los
impedimentos matrimoniales con la familia de sangre, y la
simple por la produccin de efectos propios de hijo legtimo
entre el adoptado y el adoptante, el rgimen de impedimen-
tos fue el siguiente: el hijo adoptado con adopcin plena
qued sometido a un doble juego de impedimentos por ra-
zn de parentesco, el consanguneo y el que tena con los
consanguneos del adoptante, exactamente lo mismo que si
fueran tambin consanguneos suyos; para la adopcin
simple, los impedimentos estaban establecidos por el artcu-
lo 26 entre: a) el adoptante con el adoptado o alguno de sus
descendientes y entre los hijos adoptivos entre si'; b) el adop-
tado con el cnyuge del adoptante y el adoptante con el
cnyuge del adoptado. En cuanto a los efectos de la violacin
del impedimento, la ley 13.253 ejemplific uno de los casos
de matrimonios prohibidos sin sancin expresa de nulidad a
que se aplicaban, segn la opinin personal del intrprete, la
doctrina de la especialidad de las nulidades matrimoniales
con la consiguiente validez del vnculo, o la de la subsidiarie-
dad con la consiguiente invalidez por violacin del artculo
18 del Cdigo Civil. La ley 19.134, por el contrario, dispuso
expresamente que el matrimonio con los impedimentos
resultantes de la adopcin simple estaban afectados de nuli-
dad absoluta (art. 27) y que las prohibiciones matrimoniales
subsistan a pesar de la revocacin de aqulla (art. 28 in fine).
Los principales interrogantes planteados por la ley 19.134
consistieron: en la omisin de referencia expresa a los impe-
dimentos en cuanto a la adopcin plena, habindose enten-
dido que surgan del artculo 14; en no aclarar qu hijos
adoptivos en adopcin simple no podan contraer matrimo-
nio entre s, habindose interpretado que quienes fueran
-31-
DE LOS IMPEDIMENTOS
adoptivos de un mismo adoptante; y en no establecer impe-
dimento entre el hijo adoptado en adopcin simple y el hijo
de sangre del adoptante, posible silencio involuntario por
parte del legislador pero que el carcter estricto de las prohi-
biciones legales impeda suplir.
El proyecto aprobado por la Cmara de Diputados se
limit a decir: "El vnculo por adopcin mientras subsis-
ta". La insuficiencia de la norma fue unnimemente criti-
cada2, tambin en la posicin en mayora de Comisin del
Senado. El texto definitivo es el propuesto por Belluscio,
reproducido en la propuesta de minora de Comisin del
Senado; se le aproxim mucho el del proyecto de los sena-
dores Menem, Snchez y Gass, menos completo que el
texto vigente porque no contemplaba la adopcin plena
pero con una proposicin interesante segn la cual y siem-
pre dentro de la adopcin simple, si los adoptados de un
mismo adoptante contrajeran matrimonio entre s o con un
descendiente del adoptante, el matrimonio sera vlido ex-
tinguindose de pleno derecho el vnculo de adopcin. Una
disposicin anloga no tan clara se ley en el proyecto Pe-
drini y fue incompleta la del senador Leconte por no distin-
guir entre las adopciones.
b) Interpretacin
b.1) Derecho vigente. Los impedimentos emergentes de
la adopcin se encuentran ntegramente legislados en el inci-
so 3 del artculo 166. Correlativamente han sido derogados
2 BELLUSCIO, ...observaciones al proyecto..., en la Ley Actualidad del 4
de noviembre de 1986; SCALA, op. cit., etctera.
- 32-
ARTICULO 166
en forma expresa los artculos 26 y 27 de la ley 19.134 (art.
6 de la ley 23.515).
b.2) Adopcin plena. Sobre el hijo adoptado en adop-
cin plena recaen los impedimentos establecidos en los inci-
sos 1, 2 y 4 (parentesco por consanguinidad y parentesco
por afinidad) con respecto a su familia de origen de los que,
con obvio fundamento, no ha sido exceptuado, conservando
su vigencia los artculos 14 y 19 de la ley 19.134 ("La adop-
cin plena confiere al adoptado una filiacin que sustituye
a la de origen. El adoptado deja de pertenecer a su familia
de sangre y se extingue el parentesco con los integrantes de
sta, as como todos sus efectos jurdicos, con la sola excep-
cin de que subsisten los impedimentos matrimoniales ...";
"Despus de acordada la adopcin plena no es admisible el
reconocimiento del adoptado por sus padres de sangre ni el
ejercicio por el adoptado de la accin de filiacin respecto
de aqullos, con la sola excepcin de la que tuviere por objeto
la prueba del impedimento matrimonial del artculo 14").
Adems, sobre el hijo adoptado en adopcin plena re-
caen los impedimentos de los citados incisos 1, 2 y 4 del ar-
tculo 166 con respecto a los consanguneos y al cnyuge
del o los adoptantes como si l fuera un hijo de sangre de
ste o stos. El impedimento es dirimente sancionndose su
violacin con la nulidad absoluta del matrimonio (art. 219).
La adopcin plena es irrevocable pero susceptible de nu-
lidad <art. 30 de la ley 19.134): desaparecida la razn del
impedimento por la sentencia que la anula desaparece la
prohibicin legal. No ha sido expresamente prevista la con-
secuencia antedicha en materia de adopcin plena pero se
desprende claramente de las propias de la nulidad de los ac-
tos jurdicos.
- 33-
DE LOS IMPEDIMENTOS
b.3) Adopcin simple. Sobre el adoptado en adopcin
simple subsisten todos los impedimentos por consanguini-
dad y afinidad con respecto a su familia de origen, ya que los
derechos y deberes que resultan del vnculo de sangre no
quedan extinguidos por la adopcin con excepcin de la pa-
tria potestad (art. 22, ley 19.134 y 306 inc. 5, ley 23.264).
Adems, sobre el adoptado con adopcin simple recaen
impedimentos matrimoniales que, junto a efectos sucesorios
(art. 25 de la ley 19.134), demuestran que la proyeccin de
la adopcin se extiende ms all de adoptante y adoptado.
Estos impedimentos aparecen claramente enumerados y
comprenden al adoptante con el adoptado, sus descendien-
tes y su cnyuge, al adoptado con el cnyuge del adoptante,
a los hijos adoptivos de un mismo adoptante, y al adoptado
con el hijo de sangre del adoptante. Han sido superadas las
carencias y deficiencias del artculo 26 de la ley 19.134, ex-
presamente derogado.
La adopcin simple es revocable y pasible de nulidad
(aus. 28 y 30 de la ley 19.134). En ambos casos, los impe-
dimentos emergentes de la misma desaparecen al extinguirse
el vnculo. Esta importante consecuencia est expresamente
dispuesta en la oracin final del inciso 3 y comporta la dero-
gacin tcita por incompatibilidad de contenidos, del pre-
cepto con que termina el artculo 28 de la ley 19.134 en
cuanto nace a la subsistencia de los impedimentos matrimo-
niales a pesar de la revocacin de la adopcin simple. Obsr-
vese que la revocacin puede resultar imposible si no hay
motivos de indignidad o de negacin injustificada de alimen-
tos y la muerte del adoptante o el adoptado impide el acuer-
do al respecto. En tal hiptesis la perduracin del impedi-
mento resulta inevitable.
- 34 -
ARTICULO 166
La doctrina se muestra acertadamente fak able a la no
subsistencia de los impedimentos por adopcin cuando sta
es revocada3.
El impedimento por razn de adopcin simple es diri-
mente con sancin de nulidad absoluta para el matrimonio
celebrado con el mismo (art. 219). La norma es correcta
pues "mientras la familia adoptiva subsiste, dada su asimila-
cin a la constituida sobre los lazos de sangre, hay que inter-
pretar que el orden pblico aunque no el orden natural
est tutelado con la nulidad"4.
5. Parentesco por afinidad
a) Interpretacin
No existe ninguna diferencia entre el impedimento por
parentesco por afinidad en el rgimen vigente y en el deroga-
do de la ley 2393. Las cuestiones planteadas con respecto a
la afinidad cuando el parentesco consanguneo en cuestin
era extramatrimonial (por ejemplo, prohibicin del matri-
monio entre la viuda y el hijo extramatrimonial del cnyuge
difunto) han desaparecido con la unidad de las filiaciones y
el parentesco que consagr la ley 23,264. Los efectos previs-
tos para el matrimonio putativo (arts. 221 y 222) no consi-
deran al parentesco por afinidad creado por las nupcias y
subsistente durante la vigencia de la unin viciada. El silen-
cio de la norma debe interpretarse como excluyente del irn-
3 Ver BELLUSCIO, Augusto Csar, Derecho deFamilia, T. 1, Buenos Aires,
1974, N 174.
4 MAllINGHI, Jorge Adolfo, Derecho deFamilia, Buenos Aires, 1971,
T. 1, N40.
- 35 -
DE LOS IMPEDIMENTOS
pedimento que queda entre los efectos del matrimonio
vlido extinguidos por la sentencia de anulacin. Idnticos
resultados es preciso atribuir a la sentencia de divorcio. Se-
gn se ha hecho notar, los adoptados con adopcin plena o
simple continan afectados por el impedimento por afinidad
que corresponde a su parentesco consanguneo. El cnyuge
del adoptante pleno est impedido de contraer matrimonio
con el hijo adoptado de su consorte difunto pues la situacin
de aqul es la misma de un hijo de sangre. La prohibicin
del matrimonio entre el cnyuge del adoptante simple y el
adoptado y entre el cnyuge del adoptado y el adoptante
simple, expresamente dispuesta en el inciso 3 del artculo 166,
es similar a la afinidads El impedimento por afinidad es di-
rimente con sancin de nulidad absoluta (art. 219).
b) Derecho extranjero
Algunas legislaciones extranjeras consideran que el fun-
damento tico del impedimento por afinidad existe en la l-
nea colateral cuando el vnculo se ha disuelto por divorcio,
Los artculos 162 y 164 del Cdigo Civil francs, por ejem-
plo, prohben el matrimonio entre cuados admitindose la
dispensa. En Blgica rigen normas similares pero el impedi-
mento cesa con la muerte del cnyuge que caus la afinidad.
El inciso 4 del artculo 242 del Cdigo de Per establece el
impedimento por afinidad en el segundo grado de la lnea
colateral cuando el matrimonio que produjo este parentesco
se disolvi por divorcio y el ex cnyuge vive.
5 BELLUSCIO, Derecho cit., T. II, N438.
- 36-
ARTICULO 166
6. Falta deedad
a) Antecedentes
La redaccin del inciso 5 del artculo 166 del Cdigo Ci-
vil segn la ley 23.515, culmina una evolucin que registra
tres etapas a partir de la ley 2393, a saber: en el inciso 4 del
artculo 9 de la ley matrimonial se estableci como edad
mnima para contraer matrimonio, la de doce aos en la mu-
jer y catorce en el varn, conforme al derecho de la Iglesia
Catlica vigente en ese momento; en el artculo 14 de la ley
14.394 la edad nupcial fue elevada a los catorce y diecisis
aos para la mujer y el varn respectivamente, adecundolas
a las establecidas por el Cdigo de Derecho Cannico de
1917; el inciso analizado del vigente artculo 166 efecta
una nueva elevacin fijando la edad nbil en los diecisis
aos para la mujer y dieciocho para el varn. En la etapa
comprendida entre la norma de 1954 y la actual, la Argenti-
na ratific la convencin de Nueva York de 1962 (ley 18.444)
cuyo artculo 2 dispone que los Estados partes de la misma
adoptarn las medidas legislativas necesarias para determinar
la edad mnima para contraer matrimonio, aspecto que ya
era derecho efectivo en nuestro pas.
La doctrina anterior a la ley 23.515 se haba pronuncia-
do con matices con respecto al tema. Aceptada la edad de
catorce y diecisis aos por algunos autores, en el entendi-
miento de que es suficiente un grado mnimo de evolucin
sexual y mental como requisito para adquirir el derecho a
contraer matrimonio y que las limitaciones a la libertad de
celebrarlo deben mantenerse en un nivel de prudencia al que
- 3 7 -
DE LOS IMPEDIMENTOS
responda la ley en ese entonces6, era propiciada por otros
la elevacin "ya que en las condiciones actuales de la socie-
dad argentina nn puede sostenerse como razonable la posibi-
lidad de que contraiga matrimonio un varn de diecisis
aos o una mujer de catorce. La evolucin de la civilizacin
hace que demande cada vez mayor tiempo la preparacin de
los jvenes para afrontar un paso tan trascendental como el
matrimonio; la ley civil tiene derecho a exigir que la unin
matrimonial se concierte en un momento en que puedan
darse mnimas garantas de organizacin de un hogar estable
y de direccin adecuada de los hijos, las que no pueden exis-
tir a las edades contempladas (por la ley 14.394)"7. Incluso
se sealaron aportes cientficos que comprueban que el ac-
ceso a la plena madurez para el matrimonio se cumple en la
faz final postpuberal y que la funcin reproductiva en s
misma llega a su madurez cuando se completa el crecimien-
to: "mientras tanto, la inmadurez orgnico-sicolgica de los
progenitores repercute desfavorablemente sobre ellos y su
prole, que debe soportar toda su vida signos de empobreci-
miento orgnico"8.
Las mencionadas posiciones doctrinarias se reflejaron en
los proyectos de reforma del Cdigo Civil: los de Bibiloni y
1936 fijan la edad nbil en los diecisis aos para la mujer y
los dieciocho para el varn, mientras que el proyecto de 1954
mantiene el lmite en los catorce y diecisis aos respectiva-
mente. Durante el trmite parlamentario de la ley 23.515, el
diputado Pedrini propuso fijar la edad nbil en los dieciocho
6 MAllINGHI, Derecho cit., T I, N 46.
7 BELLUSCIO, Derecho cit., T. I, N 176.
8 !dem.
-38-
ARTICULO 166
aos para uno y otro sexo. El texto con sancin de Diputa-
dos mantuvo las edades de la ley 14.394. Por su parte, la Co-
misin de Legislacin General, Minoridad y Familia critic,
en el despacho de mayora y siguiendo conceptos de Bellos-
cio9, un lmite que consider superado en prudencia por la
edad de dieciocho aos para varn y mujer, mxime tenien-
do en cuenta que existe posibilidad de dispensa. En su de-
fecto, se inclin por las pautas del Proyecto de 1936. La mi-
nora de la citada Comisin se mantuvo en las edades de ca-
torce y diecisis aos. Fue una propuesta del senador de la
Ra la que determin que, finalmente, fuera aumentada.
Fund su alternativa en la finalidad de garantizar mayor li-
bertad y discernimiento en el compromiso que se asume, da-
do que ahora, acot, se permitir celebrar un nuevo matri-
monio'''.
b) Valoracin
El criterio que predomin es plausible. La exigencia de
mayor edad para la celebracin de las nupcias pone de relie-
ve que no se trata slo de aptitud sexual, sino que la felici-
dad de los cnyuges depende de la madurez squica y afecti-
va con que se decide el futuro personal, que el inters de la
prole exige de sus progenitores las aptitudes adecuadas para
satisfacer sus deberes para con ella y que el inters social se
encuentra tambin comprometido en que las uniones se con-
cierten con mxima reflexin.
9 Esta y otras referencias a la posicin de la Comisin de Legislacin Gene-
ral y de Familia y Minoridad del Senado de la Nacin figuran en Diario de Sesio-
nes de la Cmara de Senadores de la Nacin del 16 de mayo de 1987.
10 Ver Diario de Sesiones del Honorable Senado de la Nacin del 7/8 de
mayo de 1987, p. 187.
- 39 -
DE LOS IMPEDIMENTOS
c) Impedimento de falta de edad de los divorciados que no han
cumplido veintin aos
Nos remitulios infra al comentarrio del artculo 133.
d) Interpretacin
El impedimento de falta de edad es dirimente, con san-
cin de nulidad relativa si es violado (art. 220, 1) y ofrece el
nico ejemplo de prohibicin legal matrimonial susceptible
de dispensa (art. 167).
e) Derecho extranjero
Las legislaciones extranjeras presentan un panorama va-
riado que refleja las peculiaridades de cada sociedad (carac-
teres raciales, historia, religin). La tendencia moderna se
inclina decididamente por elevar la edad nbilll . Entre las
legislaciones ms recientes, la ley italiana de 1975 ha modi-
ficado la establecida en el Cdigo de 1942 aumentndola a
la edad de la mayora, con un sistema riguroso de dispensa
que permite excepcionalmente el matrimonio a partir de los
diecisis aos (art. 84). Tampoco son hbiles para contraer
matrimonio los menores de edad en la legislacin espaola
vigente salvo que estuvieran emancipados (art. 46, 1, la ma-
yora. de edad se adquiere a los dieciocho aos, art. 315) y la
dispensa hace accesible el matrimonio a quienes tengan ca-
torce aos cumplidos (art. 48).
El nuevo Cdigo de Derecho Cannico (1983) no ha mo-
dificado las edades de catorce y diecisis aos cumplidos pero
11 Ver el derecho extranjero en BELLUSCIO, Derecho cit., T. 1, N 180.
- 40 -
ARTICULO 166
dispone expresamente que cada Conferencia Episcopal puede
establecer una edad superior (canon 1083), lo que posibilita
que se proceda as para el caso de los catlicos argentinos.
7. Ligamen
a) Interpretacin
El impedimento de ligamen (vnculo anterior subsisten-
te), propio de la monogamia, no ha recibido modificacin
alguna con la ley 23.515 en forma directa pero s importan-
tsima indirectamente, dada la introduccin del divorcio
vincular en nuestro derecho. La misma ley ha consagrado en
el artculo 213 las hiptesis de disolucin del matrimonio,
consistentes en la 'muerte de uno de los cnyuges, el matri-
monio que celebrare el cnyuge del muerto presunto y la
sentencia de divorcio vincular a lo que ha. de agregarse la
conversin de la sentencia de separacin personal en divorcio
(art. 216)12.
Tambin recuperan su aptitud nupcial los consortes de
un matrimonio anulado para quienes estn prohibidas nue-
vas nupcias mientras la sentencia no haya sido dictada aun-
que ambos hayan actuado de mala fe, no obstante, si las
nuevas nupcias se hubieran contrado antes de la sentencia,
quedaran convalidadas nicamente en este ltimo supuesto
pues a la unin corresponde entonces la categora de concu-
binato, pero es suficiente que uno solo de los contrayentes
12 D'ANTONIO, Daniel Hugo, Rgimen legal del matrimonio civil. Ley
23.515, Separacin personal. Divorcio vincular, etctera, Santa Fe, 1987, comen-
tario al artculo 213.
-41 -
DE LOS IMPEDIMENTOS
del matrimonio viciado haya obrado de buena fe para que el
segundo matrimonio resulte afectado por el impedimento de
ligamen, conforme a las frmulas iniciales de los artculos
221 y 222 que extienden la eficacia del matrimonio anula-
ble hasta la sentencia de nulidad. La referencia al cnyuge
de buena fe, como exclusivo sujeto de los efectos positivos
de la unin viciada en el segundo texto citado, no impide
que las mismas consecuencias recaigan sobre el otro contra-
yente 13 .
El impedimento es dirimente con sancin de nulidad ab-
soluta (art. 219).
8. Crimen
a) Antecedentes
El impedimento de crimen conserva la esencia del dis-
puesto en el inciso 6 del artculo 9 de la derogada ley 2393.
Las diferencias con el texto del inciso 7 del artculo 166
segn la ley 23.515 son solamente terminolgicas y la fr-
mula vigente, que es la del proyecto con media sancin de la
Cmara de Diputados y de Comisin en minora del Senado,
ha mejorado la sustituida con una redaccin ms tcnica.
b) Interpretacin
La precedente observacin es importante al poner de re-
levancia la actualidad de la rica doctrina elaborada sobre el
13 En el mismo sentido MAll1NGHI,
Derecho cit., N 41.
- 42 -
ARTICULO 166
impedimento14. Esta elaboracin coincide en interpretar
gramatical y estrictamente la norma, como corresponde, exi-
giendo que para la existencia de impedimento entre el homi-
cida y el cnyuge de su vctima, aqul debe ser autor de
homicidio doloso (el "autor voluntario" de la ley 2393) o
cmplice o instigador (razonablemente equiparado a autor
material y ahora mencionado en forma expresa), consumado,
con sentencia condenatoria, en principio, siendo indiferente
la existencia de relaciones adlteras con el consorte de la
vctima o de nimo de celebrar nupcias con el mismo.
No se ha previsto el supuesto de conyugicidio, de mane-
ra que el autor o autora del homicidio doloso del consorte,
as lo haya ejecutado para contraer matrimonio con un ter-
cero, es hbil para hacerlo siempre, es lgico, que ste haya
permanecido ajeno al crimen15.
Tampoco han sido superadas algunas cuestiones opina-
bles que siguen resueltas segn la doctrina predominante,
por ejemplo, la posibilidad de demostrar la autora en sede
civil; la eficacia para anular el matrimonio, de la sentencia y
aun del descubrimiento del delito posteriormente a la cele-
bracin de aqul; la permanencia de la prohibicin legal pese
al cumplimiento de la pena, del indulto, de la prescripcin de
la accin penal y de la pena, de la amnista.
El impedimento es dirimente con sancin de nulidad ab-
soluta (art. 219).
14
Adems de su exposicin en los tratados de Derecho de Familia, sea-
lamos especialmente: D'ANTONIO, Daniel Hugo, El impedimento matrimonial
de crimen, en Et Derecho 46, 819 y reproducido en Banco de datos del Derecho
de menores y de familia, Rosario, 1983, p. 177 y ss.
15 MAllINGHI, Derecho cit., T. I, N42.
-43 -
DE LOS IMPEDIMENTOS
9. Privacin permanente o transitoria de la razn
a) Antecedentes
La disposicin del inciso 8 del artculo 166 exhibe uno
de los trmites ms elaborados de la redaccin definitiva de
Ja ley 23.515. La conflictiva expresin "la locura" del inci-
so 7 del artculo 9 de la derogada ley 2393 fue reemplazada
por frmulas muy distintas en su expresin y contenido en
los diferentes proyectos de los legisladores. En el del dipu-
tado Pedrini se propuso constituir en impedimento "la inca-
pacidad por carencia de uso de razn, por enfermedad habi-
tual o perturbacin transitoria"; en el de los diputados Perl,
Fappiano, Mac Karthy y Pedrini, "carecer de suficiente uso
de razn"; en el de los diputados Horta, Macedo de Gmez
y Piucill, "la insania mental por prdida circunstancial o per-
manente de la razn". El proyecto de los senadores Menem,
Snchez y Gass propici la expresin "la demencia declara-
da en juicio". El proyecto con media sancin de la Cmara
de Diputados, se inclin en este sentido usando la frmula
"la interdiccin por demencia declarada en juicio" e incor-
por un texto con el nmero 175 sugerido en el proyecto
de Menem y otros en el captulo relativo al consentimien-
to matrimonial, del siguiente tenor: "Es invlido el consen-
timiento prestado por quien se encontrare en el momento
de celebrarse el matrimonio, privado de razn".
La crtica a esta caracterizacin del impedimento fue ge-
neral, objetndosele el reducirlo a la interdiccin por demen-
cia desplazando la consideracin de la enfermedad mental
en s misma, a pesar de que el reproducido artculo 175 eri-
ga en causal de invalidez del matrimonio la falta de discer-
nimiento que podra resultar de la demencia de hecho o de
- 44 -
ARTICULO 166
otra causa. La mayora de Comisin del Senado hizo suya la
crtica de Belluscior "No es valioso sustituir el actual impe-
dimento de locura por el de interdiccin por demencia, de-
jando de lado la situacin del demente de hecho (no declara-
do tal en juicio) y la del interdicto curado pero no rehabili-
tado judicialmente. Aunque la situacin del demente de he-
cho se traslada al artculo 175, incluyendo la privacin ac-
cidental de la razn, no se trata slo de un problema de va-
lidez del consentimiento prestado por el presunto insano,
sino tambin del error de quien se casa con l, que es lo que
normalmente ha dado lugar a juicios de nulidad de matrimo-
nio por este impedimento". Asimismo estim ms adecuado
un texto que dijera "la privacin permanente o transitoria
de la razn". La doctrina subray lo reprobable de que el
oficial pblico estuviera obligado a celebrar el matrimonio a
pesar de la evidencia de la locura de un contrayente por no
hallarse interdicto16 y de que un padre no pudiera oponerse
al matrimonio de su hijo en la misma situacin17.
Estas hesitasiones reflejan las dificultades de interpreta-
cin que rodearon la del texto de la ley 2393. La doctrina
y las resoluciones jurisprudenciales oscilaron entre entender
por "locura" el estado de nicamente los dementes interdic-
tos, otros por comprender la enfermedad mental al margen
de la incapacidad declarada. Debe verse como un evidente
progreso lgico la ubicacin de una sentencia de la Cmara
Nacional Civil, Sala A, sobre un voto de Aruz Castex, que
16 SCALA, op. cit., H.
17 VIDAL 'PAQUINI, Carlos 1-1., Ley de matrimonio civil: observaciones al
proyecto, en La Ley del 28 de noviembre de 1986, V.
-45 -
DE LOS IMPEDIMENTOS
configur el impedimento en la locura, la demencia, con to-
tal independencia de la interdiccin'"
b) Interpretacin
La "privacin de la razn" significa falta de discerni-
mientoig , elemento interno de la voluntad que es bsico
porque sin l no cabe hablar de intencin ni de libertad. El
discernimiento, ensea Llambas, es la versin jurdica de
esa potencia del alma que los filsofos denominan "entendi-
miento" o "inteligencia"20. Su carencia es verdaderamente
obstativa de la voluntad y, por tanto, del consentimiento, de
manera que el matrimonio celebrado sin discernimiento se
ajusta mejor a la idea de inexistencia que a la idea de invali-
dez. La ley se ha inclinado por constituirlo en impedimento
con sus funciones propias (oposicin, denuncia, abstencin
del oficial pblico) con la sancin de nulidad relativa para el
matrimonio celebrado violando la prohibicin legal (art. 220,
2). La opcin del legislador es aceptable porque aun la priva-
cin del discernimiento por enfermedad es susceptible de
grados que debern ser apreciados por el juez21. Adems, la
inexistencia despojara tanto al contrayente privado de ra-
zn como al otro, que lo hubiera ignorado, de las ventajas
de la buena fe.
La frmula legal es sumamente amplia: estn impedidos
18
La Ley 71, 340 y Jurisprudencia Argentina 1953-111, 444,
19 En igual sentido: ZANNONI, Eduardo A., Rgimen dematrimonio ci-
vil y divorcio. Ley 23.515, Buenos Aires, 1987, p. 24,
20 LLAMB1AS, Jorge Joaqun, Tratado deDerecho Civil. Partegeneral,
Buenos Aires, 1984, T. II, N1368,
21 MAll/NGHI opina as con respecto a la privacin de la razn por cau-
sas distintas de la enfermedad mental, Derecho cit., T. I, N 123.
- 46 -
ARTICULO 166
de celebrar matrimonio el "dbil mental" y el enfermo men-
tal interdicto o no interdicto que carece de discernimiento
en el momento del acto, el mentalmente sano que se encuen-
tra privado de discernimiento por el efecto de una droga o
de un accidente que le ha causado esa consecuencia. Corre-
lativamente, es hbil para contraer matrimonio el que pade-
ce una enfermedad mental, interdicto o no interdicto, pero
que goza de discernimiento en el momento de la ceremonia.
La interdiccin del sujeto afectado trasciende en cuanto
a la carga de la prueba: quien sostenga que consinti lcida-
mente deber probarlo, mientras que tratndose de un de-
mente no interdicto o de otra causa de privacin de la razn,
es sta la que deber demostrarse.
La reglamentacin de la accin de nulidad por este im-
pedimento no armoniza con su caracterizacin porque pare-
ce circunscribir la figura del afectado por la falta de razn al
demente interdicto, al mencionar al "incapaz" como sujeto
de la accin, siendo los otros titulares aquellos que hubieran
podido oponerse al matrimonio y el contrayente dotado de
razn22.
c) Derecho extranjero
Es interesante acotar que el Cdigo de Derecho Canni-
co vigente incluye otras situaciones distintas de la falta de
razn pero vinculadas con ella como causales de anulacin
del matrimonio: as el "insuficiente uso de razn" (canon
1095, inc. 1) que en la doctrina de las condiciones internas
del acto voluntario en derecho argentino correspondera a
22 D'ANTONIO, Rgimen legal cit., comentario al artculo 220, 2.
- 47 -
IW LOS IMPEDIMENTOS
la primera causal obstativa del discernimiento, la inmadurez,
conforme al prrafo inicial del artculo 921 del Cdigo Civil,
figura que aparece cubierta en nuestro rgimen matrimonial
por el impedimento de falta de edad pero no con total co-
rrespondencia; asimismo, la situacin de "quienes no pueden
asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por causas
de naturaleza squica" (canon cit., inc. 3). Los comentaristas
del Cdigo ejemplifican estos supuestos con verdaderas pa-
tologas squicas, generalmente prximas a enfermedades
que llegan a privar de razn al paciente pero que no siempre
culminan en semejante consecuencia. Estas normas cannicas
tuvieron influencia en algunas propuestas legislativas previas
a la sancin de la ley 23.515, aunque no siempre ubicadas
en el tema de los impedimentos23.
En una frmula clara y completa, el artculo 120 italia-
no segn la ley de 1975, titulado Incapacidad para enten-
der y para querer, dispone: "El matrimonio puede ser im-
pugnado por aquel de los cnyuges que, aunque no interdic-
to, pruebe haber sido incapaz de entender o de querer, por
cualquier causa aunque transitoria, al momento de la cele-
bracin del matrimonio". Opera como causal de anulacin.
El artculo 277, inciso 4 del Cdigo Civil peruano, dice:
"Es anulable el matrimonio.., de quien no se halla en el pleno
ejercicio de sus facultades mentales por una causa pasaje-
ra..." Aparte, en el artculo 274: "Es nulo el matrimo-
nio... 1. Del enfermo mental aun cuando la enfermedad se
manifieste despus de celebrado el acto o aqul tenga inter-
23 proyectos de Perl, individual y con Fappiano, Mac Karthy y Pedrini; de
Horta y otros; de Leconte.
- 48 -
ARTICULO 166
valos lcidos". La enfermedad mental crnica aun con in-
tervalos lcidos es impedimento (art. 241, inc. 3).
Importa tener presente que los proyectos de reforma del
Cdigo Civil incluyeron como impedimento, junto a la inter-
diccin por demencia, la "perturbacin enfermiza del espri-
tu excluyente del discernimiento o de la voluntad" no pasa-
jera por naturaleza, y la embriaguez habitual y el uso "inde-
bido y persistente" de "txicos enervantes".
10. Sordomudo que no puede expresarse inequvocamente
a) Antecedentes
La derogada ley 2393 contemplaba la situacin del sor-
domudo en el artculo 10 refirindose a los que no saben
hacerse entender por escrito (requisito de su interdiccin,
art. 153 del Cdigo Civil) y exigiendo para su matrimonio el
consentimiento del curador o el judicial supletorio. Se trat
de un precepto pasible de crtica negativa que no le fue esca-
timada por la doctrina por involucrar a un incapaz de obrar
con incapacidad absoluta y resultar imposible prcticamente
la expresin de su voluntad.
El impedimento dirimente para el sordomudo que no sa-
be hacerse entender por escrito fue incluido en los Antepro-
yectos de Bibiloni y de 1954 y en el Proyecto de 1936.
La redaccin de la ley reformadora sancionada por la
Cmara de Diputados, continuando el inciso 8 del artculo
166 y despus de lo relativo al interdicto por demencia,
mencionaba a "quien encontrndose en estado de sordomu-
dez, no pueda manifestar su voluntad de modo inequvoco".
La Comisin del Senado, por mayora, hacindose eco de la
-49-
DE LOS IMPEDIMENTOS
crtica de Belluscio, sostuvo que la consideracin del sordo-
mudo deba efectuarse en un inciso aparte y limitando el
impedimento a aquel que no pudiera hacerse entender por
escrito, nica figura considerada en el Cdigo Civil. Ninguna
referencia al respecto apareci en el proyecto presentado al
Senado por la Comisin en minora.
b) Interpretacin
Es obvio que el impedimento no se refiere al sordomudo
interdicto por serlo, sino que ste queda incluido en el texto
solamente si no posee otra forma de expresarse inequvoca-
mente. La prohibicin comprende, adems, al que se encuen-
tre en la mentada situacin de hecho sin haber sido interdicto.
No se prev sancin para el matrimonio que, ms all de
toda posibilidad, se hubiera celebrado en violacin del impe-
dimento. No se encuentra, en efecto, en el contenido de los
artculos 219 y 220. El vaco legal es comprensible porque
el consentimiento inexpresado no es consentimiento y la
falta de consentimiento determina la inexistencia del matri-
monio y no su invalidez (art. 172). Zannoni participa de es-
te criterio y seala que el legislador ha incurrido en error in-
cluyendo la hiptesis entre los impedimentos porque cae de
por s dentro de la comprensin del artculo 172, es decir,
conforma un caso de inexistencia matrimonia124.
24 zANNONI, op, cit., p. 24/25.
- 50-
ARTICULO 166
11. No Mencin del impedimento eugensico
La prohibicin matrimonial dispuesta en la ley N 12331
que recae sobre los que padecen enfermedad venrea en pe-
rodo de contagio, no ha sido incorporada al Cdigo Civil
continuando vigente en virtud de la citada ley. El artculo
187, inciso 4 se refiere a los certificados prenupciales.
12. Supresin del impedimento de plazo de espera
El impedimento impediente de los artculos 93 y 94 de
la ley 2393 no ha sido reproducido por la ley 23.515. El r-
gimen vigente de determinacin de la paternidad matrimo-
nial, segn la ley 23.264, lo hace innecesario, si bien el pro-
blema que pretenda evita. r tambin tena solucin antes de
sta.
- 51 -
Art. 167Podr contraerse matrimonio vlido en el supues-
to del artculo 166, inciso 5, previa dispensa judi-
cial.
La dispensa se otorgar con carcter excepcional
y slo si el inters de los menores lo exigiese pre-
via audiencia personal del juez con quienes preten-
dan casarse y los padres o representantes legales
del que fuera menor.
1. Dispensa del impedimento de falta de edad
a) Antecedentes
La falta de edad es impedimento dispensable, en la ley
argentina, desde la elevacin de las edades mnimas para con-
traer matrimonio dispuesta en el artculo 14 de la ley 14.394.
Se establecieron all dos excepciones a la prohibicin de
celebrarlo con menor edad de la exigida, a saber, cuando la
mujer hubiera concebido de aquel con quien pretenda ca-
sarse y en los supuestos contemplados en el artculo 132 del
Cdigo Penal, el-1 que la autorizacin era acordada por el
juez de la causa acatando las condiciones establecidas en di-
cha norma. Al margen del tecnicismo acertado o no del
empleo del trmino "dispensa" para referirse a ambas hip-
-53-
DE LOS IMPEDIMENTOS
tesis o a alguna de ellas, importaba destacar que el impedi-
mento encontraba vas de superacin dentro del texto legal.
Por tal motivo no constituy una novedad el precepto de la
Convencin de Nueva York que excepta del requisito de
falta de edad la hiptesis en que sea dispensado por autori-
dad competente, con causas justificadas y en inters de los
contrayentes, si bien pudo discutirse el efecto derogatorio
de esta norma, considerada autoejecutoria, sobre el derecho
interno.
Los diversos proyectos de reforma de la ley matrimonial
incluyeron las excepciones ya sea ajustndose a las figuras
del artculo 14 de la ley 14.394 (Horta y otros, Menem-
Snchez-Gass, Comisin en minora del Senado) como des-
prendindose de ellas y confiriendo, correlativamente, ma-
yor margen decisorio al juez (Pedrini, Comisin en mayora
del Senado segn propuesta de Belluscio).
b) Interpretacin
El texto sancionado definitivamente elude la casustica
del artculo 14 de la ley 14.394 y estructura la dispensa del
impedimento de falta de edad con carcter excepcional se-
gn el criterio judicial que apreciar exclusivamente el
inters de los menores, a instancia del incapaz, por s mis-
mo si es adulto o a travs del Ministerio de Menores en caso
contrario. El procedimiento es breve y consiste en una au-
diencia en que sern escuchados personalmente los preten-
didos contrayentes y sus padres o representantes legales. Es
razonable que el juez est facultado para tomar las providen-
cias que estime convenientes a los efectos de agotar su infor-
- 54 -
ARTICULO 167
rnacin sobre la situacin de hecho planteada y de profundi-
zar su conocimiento de los directamente interesados.
La dispensa del impedimento de falta de edad no suple
el asentimiento de los progenitores o del o los tutores que
el artculo 168 exige para todo matrimonio de menores de
edad. Parece sobreabundante requerir todo el trmite del
juicio de disenso en el supuesto de que los representantes
del o los menores rehsen prestar su asentimiento, siempre
que los extremos en que pueden fundar su negativa hayan
sido considerados por la autoridad competente antes de ha-
cer lugar a la dispensa. Pero conviene dejar constancia de
ambas decisiones (dispensa y venia supletoria) en la resolu-
cin judicial.
- 55
Art. 168 Los menores de edad, aunque estn emancipados
por habilitacin de edad, no podrn casarse entre
s ni con otra persona sin el asentimiento de sus
padres, o de aquel que ejerza la patria potestad, o
sin el de su tutor cuando ninguno de ellos la ejer-
ce o, en su defecto, sin el del juez.
1. Asentimiento para el matrimonio de los menores de edad
a) Antecedentes
El requisito del asentimiento paterno, tutelar o judicial
para el matrimonio de los menores de edad figur en los ar-
tculos 168, 177 y 373 del texto originario del Cdigo Civil
y en los artculos 10 y 13 de la derogada ley 2393. El ante-
cedente legal ms inmediato es este mismo artculo 10 en la
redaccin que le impuso la ley 23.264, ..eferido a los meno-
res con edad nbil, que se defini en cuanto a la exigencia
del requisito para el matrimonio de los emancipados por
habilitacin de edad.
En forma similar pero no siempre idntica, el impedi-
mento y su sancin fue incluido en los proyectos de Ped:ini,
Horta y otros, en la sancin de Diputados y en la propuesta
de Comisin en minora de la Cmara de Senadores.
- 57 -
DE LOS IMPEDIMENTOS
b) Interpretacin
b.1) Necesitan asentimiento para contraer matrimonio
todos los que no hayan cumplido veintin aos, sean muje-
res mayores o menores de diecisis o varones mayores o me-
nores de dieciocho.
b.2) La emancipacin por habilitacin de edad (art. 131)
no comporta la exirnicin del impedimento. En cuanto a los
emancipados por matrimonio, es preciso remitirse al artcu-
lo 133 porque ste suspende su aptitud nupcial, cuando el
matrimonio se ha disuelto por cualquier causa, hasta que lle-
guen a la mayora de edad.
b.3) El artculo 168 debe interpretarse armnicamente
con el rgimen vigente de patria potestad que, sin duda, no
ha querido modificarse al usar la expresin "aquel que ejer-
za la patria potestad", dado que el asentimiento debe pro-
venir de ambos progenitores a pesar de que el ejercicio de
aqulla corresponda al que tiene la tenencia del hijo (art.
264, inc. 2 y 5, segunda oracin).
Es necesario el asentimiento de quienes se especifican
a continuacin en sus respectivos casos:
b.3.1) Del padre y la madre conforme a lo dispuesto en
el inciso 1 del artculo 264 quater, es decir, del padre y la
madre matrimoniales convivientes (inc. 1 del art. 264), del
padre y la madre extrarnatrimoniales reconocientes, convi-
vientes o no (inc. 5 deI art. 264), del padre y la madre extra-
matrimoniales declarados o uno reconociente y el otro de-
clarado, convivientes (interpretacin integradora de las nor-
- 58-
ARTICULO 168
mas pertinentes)25, del padre y la madre separados personal-
mente, divorciados, con matrimonio anulado o separados de
hecho (prrafo inicial del art. 264 quater, su remisin al inc.
2 del art. 264, e inc. 1 del art. citado en primer trmino).
b.3.2) Del padre o madre matrimonial o extramatrimo-
nial, reconociente o declarado, sobreviviente o que conserva
la patria potestad si el otro progenitor est privado o suspen-
dido en ella (art. 264, inc. 3); del padre o madre extramatri-
monial nico reconociente o nico declarado (art. 264, inc.
4 y 6).
b.3.3) En defecto de padre y madre, del tutor.
b.3.4) En defecto tambin de tutor, del juez.
c) El impedimento es irnpediente. El matrimonio cele-
brado sin el requisito del asentimiento exigido, es vlido y
emancipa a los esposos que quedan sometidos a todos los
efectos del matrimonio comprendiendo el rgimen patrimo-
nial matrimonial.
La sancin por la violacin del impedimento est dis-
puesta en el segundo prrafo del artculo 131 del Cdigo Ci-
vil en redaccin de la ley 17.711 y consiste en la privacin
de la administracin y disposicin de los bienes recibidos o
que reciban los cnyuges a ttulo gratuito, bienes con res-
pecto a los cuales contina el rgimen de los menores, salvo
ulterior habilitacin. La sancin no existe, por lo tanto, para
25 Exponemos los fundamentos de esta opinin en nuestra obra Bienes
de los hijos. Administracin. Disposicin. Usufructo,
Ed. Rubinzal-Culzoni, San-
ta Fe, 1987, INE06, donde citamos asimismo las posiciones doctrinarias opuestas.
- 59-
DE LOS IMPEDIMENTOS
el menor que ya est habilitado y contrae matrimonio sin el
debido asentimiento, lo que profundiza la critica que mere-
ce la intil acumulacin de las dos formas de emancipacin:
la producida por el matrimonio y la determinada por una pos-
terior habilitacin de edad, cuando sera suficiente con que
el asentimiento posterior a la celebracin del matrimonio fue-
ra anotado con nota de referencia en el acta respectiva26.
d) El proyecto de unificacin de la legislacin civil y co-
mercial, que tiene estado legislativo a la fecha (junio de
1987) y sancin de la Cmara de Diputados, fija la mayora
de edad en los dieciocho aos (art. 126), suprime la habili-
tacin de edad, modifica el artculo 133, como se ver en su
lugar y en el artculo 264 quater menciona el requisito de la
autorizacin paterno-materna para el matrimonio de la hija
(inc. 1). Se efecta de esta manera una omisin importante
porque el varn puede contraer matrimonio antes de los die-
ciocho aos si su edad es dispensada y, en principio, necesita
asentimiento de sus progenitores (supra, com. al art. 167, b).
En el artculo 168, omite la frase "por habilitacin de
edad", de manera que los emancipados por matrimonio anu-
lado o disuelto por divorcio o muerte del cnyuge, aparecen
26 Sobre la "ulterior habilitacin", ver nuestro trabajo Situacin jurdica
de los emancipados por matrimonio y por habilitacin de edad, en Jurispruden-
cia Argentina 1969 - Doctrina, 409 y s.s., II, a, En igual sentido, BELLUSCIO,
Tratado cit., T. I, N 211; BARRO BENEGAS, Patricio y SASSOT, Rafael, Los
menores emancipados, en Jurisprudencia Argentina 1969 - Doctrina, 556;
LLAMBIAS, Jorge Joaqun, Cdigo Civil anotado, T. I, comentario al artculo
131, 3, etctera.
-60-
ARTICULO 168
necesitando asentimiento paterno-materno, tutelar o judicial
para contraer nuevas nupcias27.
e) Las disposiciones de los artculos 187, inciso 2; 189 y
191, inciso 5, son correlativas del artculo 168.
f) Observa Busso que la intervencin judicial en materia
de autorizacin matrimonial puede revestir dos formas, una
es supletoria y se presenta cuando el juez concede dicha auto-
rizacin al menor que no tiene padre, madre ni tutor. La se-
gunda se presenta cuando stos se oponen al matrimonio28
y se produce mediante el juicio de disenso legislado en los
artculos 169 y 170.
El asentimiento judicial supletorio requiere un proceso
de informacin voluntaria con intervencin del Ministerio de
Menores. La competencia es la que se indica para el disenso.
27 En el artculo 306, el proyecto con media sancin suprime el calificati-
vo "legal" aplicado a la emancipacin.
28 BUSSO, Eduardo B., Cdigo Civil anotado, T. 11-A, Buenos Aires, 1958,
comentario al artculo 10 de la ley 2393, N14.
-61-
Art. 169 En el caso de haber negado los padres o tutores su
asentimiento al matrimonio de los menores, y s-
tos pidiesen autorizacin al juez, los representan-
tes legales debern expresar los motivos de su ne-
gativa, que podrn fundar en:
1) La existencia de alguno de los impedimentos
legales;
2) La inmadurez squica del menor que solicita
autorizacin para casarse;
3)La enfermedad contagiosa o grave, deficiencia
squica o fsica de la persona que pretende ca-
sarse con el menor;
4) La conducta desordenada o inmoral o la falta
de medios de subsistencia de la persona que
pretende casarse con el menor.
Art. 170 El juez decidir las causas de disenso en juicio su-
marsimo, o por la va procesal ms breve que
prevea la ley local.
-63-
DE LOS IMPEDIMENTOS
1. Juicio de disenso
La negativa de los padres o tutores al matrimonio de los
menores puede dar lugar al juicio de disenso si el interesado
plantea la cuestin judicialmente.
a) Antecedentes
Los artculos 11, 23 y 24 de la ley 2393, este ltimo
redaccin de la ley 17.711, constituyen el antecedente media-
to de los textos aqu considerados. La necesidad de que se ex-
presen motivos, cualquiera sea la edad del menor, fue propi-
ciada en el Anteproyecto de Bibiloni, en el proyecto de 1936,
artculo 346 y en el anteproyecto de 1954, artculo 422.
El proyecto que obtuvo sancin de la Cmara de Diputa-
dos de la Nacin dispona en el artculo 170: "El juez deci-
dir de las causas de disenso en juicio privado e informativo.
En caso de tratarse de menores de dieciocho aos el juez de-
ber, previamente, requerir un informe pericial sicolgico".
La Comisin en mayora del Senado objet la expresin "jui-
cio informativo" imposible de precisar y seal, prudente-
mente, que no debe olvidarse "que se legisla para todo el
pas y no para la Capital Federal y las grandes ciudades" y
que "es dudoso que en zonas rurales o poblaciones menores
pueda acudirse siclogos". El texto vigente es el de la pro-
puesta de minora de Comisin del Senado.
b) Interpretacin
b.1) El juez civil es el competente. En la provincia de
Santa Fe, son competentes los Tribunales Colegiados de Ins-
tancia nica en lo Civil dentro de su competencia territorial.
- 64 -
ART1CU LOS 169 -170
b.2) La accin es promovida por el menor mismo segn
expresa claramente el prrafo introductorio del artculo 169,
debiendo recordarse lo explicado en cuanto a la dispensa del
impedimento de falta de edad (supra, comentario art. 167, b).
b.3) Tanto los padres como los tutores deben expresar
los motivos de su negativa cualquiera sea la edad del menor.
b.4) Dichos motivos son variados porque resulta amplia
la comprensin de los diferentes supuestos enunciados en el
artculo 169. No obstante, la enumeracin es taxativa a pe-
sar de que se ha suprimido el adverbio "slo" que la antece-
da en el artculo 24 de la derogada ley 2393, por lo que res-
tarn situaciones fcticas decididamente no invocables, co-
mo la diferencia de religin de los novios, la enfermedad gra-
ve no contagiosa, la enfermedad no contagiosa al cnyuge
pero trasmisible hereditariamente a la descendencia.
Cabe destacar la acertada importancia concedida a situa-
ciones de carcter squico: la inmadurez squica del apar-
tado 2 y la grave deficiencia squica del apartado 3. La pri-
mera se refiere al menor solicitante mientras que la enferme-
dad contagiosa, la grave deficiencia squica o fsica, la con-
ducta desordenada o inmoral y la falta de medios de subsis-
tencia se refieren a la persona que pretende casarse con el
menor que puede ser, obviamente, un mayor de edad.
b.4.1) Todos los impedimentos dirimentes o impedien-
tes son invocables, por lo tanto tambin la enfermedad ven-
rea en perodo de contagio que aqueje al menor solicitante.
b.4.2) La falta de medios de subsistencia puede ser in-
vocada, sea el solicitante mujer o varn, por la reciprocidad
del deber de asistencia conyugal (art. 198).
- 65 -
DE LOS 1N1I'VDIMENTOS
2. Procedimiento
La ley prev la aplicacin del trmite del juicio sumarsi-
mo o de la va procesal ms breve que ofrezca la ley local,
giro de lenguaje empleado frecuentemente en las distintas
reformas que han incidido ltimamente sobre el Derecho de
Familia y que resuelve en forma prctica la necesaria remi-
sin a los cdigos de procedimiento de las provincias. Es ra-
zonable que el juez requiera los elementos que estime nece-
sarios para resolver el conflicto no pudiendo prescindir, en
caso alguno, del contacto personal con los interesados di-
rectos. La resolucin es apelable si as resulta de las normas
procesales aplicables.
El juez acta en un doble rol: jurisdiccionalmente defien-
de la libertad y el derecho del hijo a contraer matrimonio;
en ejercicio del patronato, atiende a su felicidad futura. Si
los motivos aducidos por los representantes legales del me-
nor fueran arbitrarios pero existieran otros que hacen incon-
veniente el matrimonio, la autorizacin debe ser negada por-
que el conocimiento que el juez "tiene en el asunto no se li-
mita a fallar la contienda en los trminos en que la plantea-
ron las partes, sino que se extiende el ejercicio de la tutela
oficial de los menores e incapaces"29
29 'dem, comentario al arti'culo 11 de la ley 2393, N11.
- 66 -
Art. 171 El tutor y sus descendientes no podrn contraer
matrimonio con el menor o la menor que ha te-
nido o tuviere aqul bajo su guarda hasta que, fe-
necida la tutela, haya sido aprobada la cuenta de
su administracin.
Si lo hicieran, el tutor perder la asignacin que le
habra correspondido sobre las rentas del menor.
1. Falta de aprobacin de las cuentas de la tutela o curatela
a) Antecedentes
El impedimento mencionado constaba en el artculo
178 del Cdigo Civil y en el artculo 12 de la derogada ley
2393. Fue criticado por la Comisin en mayora del Senado.
El texto que recibi sancin de la Cmara de Diputados y el
de minora de Comisin del Senado, conservaban la esencia
de dicha redaccin suprimiendo el calificativo "legtimos",
pero sin modificar aspectos cuya inadecuacin haba sido
puesta en evidencia por la mentada crtica. El texto vigente
registra esos necesarios cambios.
b) Interpretacin
El impedimento consiste en la falta de aprobacin de las
- 67 -
DE LOS IMPEDIMENTOS
cuentas de la tutela y prohbe el matrimonio entre el tutor o
tutora y sus descendientes y la pupila o pupilo de aqul.
b.1) Las modificaciones introducidas al texto de la ley
2393 adecuan el impedimento a la unidad de la filiacin
consagrada por la ley 23.264, lo extienden a todos los des-
cendientes del tutor (hijos, nietos), menores o mayores de
edad. La prohibicin abarca tambin a los hijos adoptivos
del tutor y sus descendientes, incluso adoptivos por su asi-
milacin a hijos de sangre (arts. 14 y 20 de la ley 19.134) y
es extensivo, en iguales trminos, al curador o curadora y
sus descendientes con respecto al matrimonio con la pupi-
la o pupilo (art. 475).
La redaccin de la ley 23.515 conserva el requisito de
que el tutor o curador haya tenido o tenga al menor bajo
su guarda para la configuracin del impedimento, el que no
existe, por lo tanto, entre el tutor/a o curador/a y la pupi-
la/o que no est o haya estado bajo la guarda de aqul, lo
que puede ocurrir en el supuesto previsto en los artculos
428 y 429 del Cdigo Civil extensivos a la curatela.
Asimismo, la expresin "que ha tenido... bajo su guarda"
parece rehusar la extincin del impedimento con la mayo-
ra de edad del pupilo independientemente de la aprobacin
de las cuentas, conclusin no valiosa . Pero no es necesario
esperar a la terminacin natural de la tutela para que, aproba-
das las cuentas, el matrimonio vedado sea permitido: la tutela
puede extinguirse por excusacin del tutor para lo cual el
proyectado matrimonio ser causal suficiente (art. 455).
30 MAllINGHI, Derecho cit., T. I, N54.
- 68 -
ARTICULO 171
b.2) El impedimento es impediente con la sancin pa-
trimonial de prdida de la "dcima" a que tiene derecho el
tutor o curador (art. 451), sancin que repite el artculo
453.
Ha sido correctamente suprimida la mencin de la res-
ponsabilidad penal del tutor o curador ya que no existe dis-
posicin que la establezca sin perjuicio de que proceda la
aplicacin del Cdigo respectivo en caso de defraudacin u
otro ilcito penal.
- 69 -
CAPITULO III
DEL CONSENTIMIENTO
ARTICULO 172 73
1. Consideraciones previas 73
a) El consentimiento matrimonial 73
b) Efecto genitor del consentimiento matrimonial , . , , , 75
c) El consentimiento matrimonial en la legislacin vigente 75
2. Los requisitos esenciales del consentimiento matrimonial 75
a) Antecedentes 76
0) Interpretacin 77
0.1) Voluntad interna y voluntad declarada en el acto matrimonial 77
0.2) Inoperancia de la sujecin de los efectos de la declaracin
a modalidades 80
0.3) Expresin personal del consentimiento . ., . . .83
0.4) Los sujetos del consentimiento matrimonial
84
0.5) Presencia de autoridad competente , . . . , , . . . . . 85
3. Inexistencia del matrimonio . . .,. . . , . .
86
a) Supuestos de inexistencia matrimonial86
a.1) Falta de consentimiento 87
a,21 Expresin no personal del consentimiento 87
a.3) Identidad de sexos

87
a..-1) No presencia del oficial pblico competente 87
0) Consecuencias de la inexistencia matrimonial 87
ARTICULOS 173 Y 114 89
1. Matrimonio entre ausentes 90
a) Antecedentes , . , ., ........90 .
a.1) Ley 2393...... , .. . . , . ., . 90
a.2) Convencin de Nueva York 90
a.3) Incorporacin del matrimonio a distancia al Cdigo Civil . 91
0) Interpretacin 91
0,1) Hiptesis contertipiada 91
0.2) Autoridades intervinientes 92
0,3) Dificultades interpretativas 92
0.4) Celebracin 93
0.5) Remisin 95
0.6) Consecuencias de la violacin del rgimen establecido en los
artculos 173 y 174 95
ARTICULO 175 97
1, La teora de los vicios del consentimiento matrimonial y el Cdigo
Civil. Especialidad de las nulidades matrimoniales; 97
2. Antecedentes del artculo 175 100
3. Interpretacin 102
a) La violencia 102
0) El error 103
b.1) Antecedentes 103
b.2) Interpretacin 105
c) El dolo 108
c. U Caracterizacin 108
c.2) Derecho extranjero 109
CAPITULO III
DEL CONSENTIMIENTO
CAPITULO IV
DEL CONSENTIMIENTO
Art. 172 Es indispensable para la existencia del matrimonio
el pleno y libre consentimiento expresado perso-
nalmente por hombre y mujer ante la autoridad
competente para celebrarlo.
El acto que careciere de alguno de estos requisitos
no producir efectos civiles aunque las partes hu-
bieran obrado de buena fe, salvo lo dispuesto en
el artculo siguiente.
1. Consideraciones previas
a) El consentimiento matrimonial
La nocin de "consentimiento" propia del acto jurdico
bi o multilateral, supone la convergencia de dos o ms mani-
festaciones de voluntad en un objeto-fin determinado. El
consentimiento matrimonial es la convergencia de dos volun-
tades internas y manifestadas, en la entrega y aceptacin
mutua de hombre y mujer para generar el consorcio vital
que es el matrimonio.
La convergencia de voluntades debe abarcar la integri-
- 73 -
DEL CONSENTB11ENTO
dad del objeto-fin matrimonial con sus elementos impuestos
por el Derecho Natural y recepcionados por el Derecho Posi-
tivo. En el esquema de la ley 2393, significaba aceptar la
unin indisoluble, salvo por la muerte, de un hombre y una
mujer con derechos y deberes sealados por la finalidad per-
seguida: la plena realizacin de los esposos en el amor con-
yugal y la procreacin y educacin de los hijos. Uno de es-
tos elementos tpicos ha desaparecido con la aceptacin de
que la disolubilidad del vnculo sea admitida ab initio (art.
217 segn la redaccin de la ley 23,515) con todas sus con-
secuencias personales, familiares y sociales' .
El "sentir con" de un contrayente con el otro debe
existir a la celebracin.. No es preciso, como lo fue en el De-
recho Romano clsico, que perdure en el tiempo. En cuanto
a la imposibilidad de la satisfaccin del objeto-fin, slo la
que obedece a causas contemporneas a la manifestacin del
consentimiento determina la anulabilidad del matrimonio (y
no la inexistencia) porque el objeto-fin est presente en la
voluntad de los contrayentes aunque obstculos ajenos a esa
voluntad, y no improbablemente ignorados, impidan que sea
satisfecho. En la legislacin derogada y en la vigente, slo
una razn de esta especie permite que el matrimonio sea
anulado: la impotencia. En Derecho Cannico se prevn
otras causales pero todas ellas contemporneas a la celebra-
cin y nunca sobrevinientes.
1 La menor reflexin y preparacin que preceder al matrimonio, el debili-
tamiento de la decisin con que deben asumirse los deberes que comporta y de
la valenta con que debe encararse su cumplimiento, la fragilidad del ncleo fa-
miliar, el resentimiento de la vida social a causa de esta inestabilidad de su n-
cleo bsico, etctera.
- 74 -
ARTICULO 172
b) Efecto genitor del consentimiento matrimonial
Es el consentimiento de los contrayentes el que da naci-
miento al matrimonio. El Derecho Cannico lo expresa ro-
tundamente en el canon 1057: "El matrimonio lo produce
el consentimiento de las partes legtimamente manifestado",
"consentimiento que ningn poder humano puede suplir".
Elementales principios de hermenutica jurdica imponen
los mismos alcances a la interpretacin del artculo 172 del
Cdigo Civil.
c) El consentimiento matrimonial en la legislacin vigente
Despus de la ley 23.515, el Cdigo Civil incluye cuatro
artculos en el Captulo IV denominado Del consentimien-
to: el artculo 172 reproduce el artculo 14 de la ley 2393
con modificaciones; los artculos 173 y 174 regulan el ma-
trimonio a distancia relacionndolo con la expresin del
consentimiento; el artculo 175 se refiere a los vicios del
consentimiento matrimonial con importantes diferencias con
respecto a la norma que sustituye. En el contenido del Cap-
tulo VI se encuentra el artculo 193, cuya ubicacin correc-
ta hubiera sido dentro de la temtica del consentimiento
matrimonial. Con ste se conectan, igualmente, dos de las
alternativas de la unin concertada: su inexistencia (art. 172)
y su anulacin con nulidad relativa (art. 220, inc. 4).
2. Los requisitos esenciales del consentimiento matrimonial
Los requisitos esenciales del consentimiento matrimonial
son su contenido interno y su manifestacin en persona por
- 75 -
DEL CONSENTIMIENTO
el varn y la mujer contrayentes ante la autoridad compe-
tente para celebrarlo.
a) Antecedentes
El antecedente legal es el artculo 14 de la ley 2393, del
siguiente tenor: "Es indispensable para la existencia del ma-
trimonio el consentimiento de los contrayentes, expresado
ante el oficial pblico encargado del Registro Civil. El acto
que careciere de alguno d estos requisitos no producir efec-
tos civiles aun cuando las partes tuviesen buena fe".
El primer prrafo de los artculos 351 y 416 de los pro-
yectos de 1936 y 1954, respectivamente, son esencialmen-
te idnticos. Con el nmero 14 figura la misma redaccin en
el proyecto del diputado Pedrini y en el de los senadores
Menem, Snchez y Gass (primer prrafo) y Leconte (primer
prrafo). La prohibicin del trmino o condicin es agrega-
da, con la sancin de ineficacia del matrimonio pese a la
buena fe, en el proyecto de Horta y otros.
El texto sancionado por la Cmara de Diputados dispo-
na: "Artculo 172 Es indispensable para la existencia del
matrimonio el consentimiento de los contrayentes expresa-
do personalmente ante la autoridad competente para cele-
brar matrimonios. Dicho consentimiento no podr estar su-
jeto a modalidad alguna.
El acto que careciere de alguno de estos requisitos no
producir efectos civiles aun cuando las partes tuvieren bue-
na fe".
La crtica recay sobre la consideracin del matrimonio
modal y la extensin de la inexistencia matrimonial a dicho
supuesto. Belluseio estim que se trataba de una solucin
- 76 -
ARTICULO 172
extrema que nadie ha solicitado y que carece de justifica-
cin, inclinndose por la validez del matrimonio y la inefica-
cia de la modalidad ya que hay voluntad de casarse sujetn-
dose a un elemento accesorio del acto, no permitido2 Ma-
zzinghi sugiri la modificacin del texto trasladando lo rela-
tivo a la condicin y al plazo al final de su redaccin, con el
propsito de substraer la hiptesis a la inexistencia, catego-
ra que rechaza en trminos generales y que considera, al
menos, no adecuada al matrimonio condicionado3
El texto vigente es el del proyecto de Comisin en mino-
ra del Senado y conviene subrayar desde ya, la diferencia
con sus antecedentes citados: la palabra "contrayentes" est
reemplazada por la expresin "hombre y mujer".
b) Interpretacin
b.1) Voluntad interna y voluntad declarada en el acto ma-
trimonial. La ley exige indispensablemente para la existencia
del matrimonio, el consentimiento del varn y la mujer con-
trayentes expresado ante la autoridad competente. Una in-
terpretacin cerradamente gramatical puede conducir a una
inferencia inmediata errnea: bastara el consentimiento
"expresado", el "s" pronunciado cualquiera sea la corres-
pondencia entre esta palabra y la voluntad interna del sujeto
emisor.
He aqu, tal vez en su vertiente ms trascendente, la di-
vergencia doctrinaria que se bifurca en conceder preponde-
rancia a la voluntad interna o a la voluntad declarada, tema
clsico en el estudio del acto voluntario y, por ende, del
2 BELLUSCIO, ...observaciones cit., comentario al artculo 172.
3 MAllINGHI, Objeciones cit., VI, D.
- 77-
DEL CONSENTIMIENTO
acto jurdico y del que no puede independizarse el anlisis
del consentimiento matrimonial. Ello es as, en efecto, por
una razn metodolgica y otra ontolgica. Metodolgica-
mente, la ley 23.515 ha modificado artculos del Cdigo
Civil sin desplazarlos de su ubicacin originaria y sin alterar
su numeracin. Ontolgicamente, por la conclusin de un
sencillo silogismo: el matrimonio en cuanto a su celebra-
cin, el matrimonio in fieri del derecho cannico, es un
negocio jurdico, una manifestacin voluntaria de la inten-
cin de producir un efecto jurdico que cabe en la defini-
cin del artculo 9444. Pues bien, la doctrina argentina ma-
yoritaria ensea que ni una ni otra posicin merece predo-
minio excluyente y que, por cierto, no lo tienen en nuestro
sistema. Segn Brebbia, no es cuestin de preguntarse si el
elemento externo debe subordinarse al interno o viceversa,
sino de saber cul es el principio general de que debe partir-
se, admitiendo la necesidad de su correccin mediante la
aplicacin de otros principios limitadores. Para l y Llambas,
el Cdigo Civil adopt la concepcin clsica que hace preva-
lecer la voluntad real sobre la declarada, especificando el
autor citado en primer trmino que "la aceptacin de la te-
sis voluntarista no implica que deba entrarse a indagar la
existencia de una voluntad ntima no manifestada porque
4
Esta afirmacin no implica necesariamente adherir a la tesis de la subsi-
diariedad en materia de nulidades matrimoniales que remite para su rgimen a la
nulidad de los actos jurdicos cuando la preceptiva de la ley especial resultara in-
suficiente. No. Es slo el reconocimiento de un hecho notorio, absolutamente
indiscutible y que ningn especialista rechaza. Los sustentadores de la tesis de
la especialidad en ningn momento apelan a la negacin de la naturaleza jurdica
del acto de celebracin del matrimonio y se lo considera como el ms tpico de
los actos jurdicos familiares (por ejemplo, BELLUSCIO, Derecho cit., T. I,
N48, b).
- 78 -
ARTICULO 172
la existencia de esa voluntad interna debe por fuerza inferir-
se de los signos exteriores". Concluye: "la voluntad interna
y la exteriorizacin de ella a travs del acto conforman una
unidad inescindible"5 No obstante, cabe precisamente la
discordancia entre lo querido y lo manifestado cuando en
los sujetos emisores de la manifestacin, falta la voluntad
del contenido del acto, cuando la voluntad se encuentra
viciada por error espontneo o provocado por accin u omi-
sin dolosa o por violencia moral, sin dejar de reconocer que
tanto la voluntad del contenido como la de la manifestacin
faltan en el supuesto de violencia fsica ejercida sobre el de-
clarante. En el acto jurdico bilateral, esa conjuncin de vo-
luntad interna y manifestada de cada parte coincide, a su
vez, con idntica conjuncin de la otra parte. He aqu el
consentimiento, que vale tanto como sentir con otro, y que
genera el contrato en lo patrimonial y, como se ha expresa-
do, da vida al matrimonio, que es distinto a aqul por su
efecto de emplazamiento en el estado conyugal.
Es asimismo innegable que el derecho matrimonial se
inclina por la doctrina de la voluntad interna sobre la decla-
rada. Las consecuencias que atribuye a los vicios de la vo-
luntad lo confirman. La expresin del querer ante el fun-
cionario competente pierde toda consecuencia vinculatoria
si ha sido vertida como resultado del error sobre la persona
del otro contrayente o sus cualidades personales, del dolo o
de la violencia (arts. 175 y 220, 4). Pero la redaccin misma
del artculo 172 lo destaca: el consentimiento requerido se
5 LLAMBIAS, Tratado de Derecho Civil. Parte general, Buenos Aires, 1984,
T. 11, N 1401; BREBB1A, Roberto H., Hechos y actos jurdicos, comentario al
articulo 913, pargrafo 5 y ss,
- 79 -
DEL CONSENTIMIENTO
califica como debiendo ser pleno y libre. Con estos alcances,
la expresin ni es superflua ni puede conducir a error. Pone
nfasis en la internidad del consentimiento y nada quita a
que los vicios que afectan la intencin (el error y el dolo) o
la libertad (la coaccin o violencia) configuren causales de
anulacin y no de inexistencia, porque la ley mantiene con
independencia el tratamiento de los vicios del consentimiento
con esa sancin. No sera extrao, adems, que la frmula
haya sido empleada para adecuarla a los trminos de la Con-
vencin de Nueva York (ley 18.444) que consigna: "No po-
dr contraerse matrimonio sin el pleno y libre consentimien-
to de ambos contrayentes, expresado por stos en persona"
y de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, lla-
mada Pacto de San Jos de Costa Rica, ratificada por ley
23.054: "El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y
pleno consentimiento de los contrayentes".
Pero la falta de consentimiento existe, aunque ste se
haya expresado, si la manifestacin carece totalmente de su
substracto interno.
b.2) Inoperancia de la sujecin de los efectos de la decla-
racin a modalidades. El artculo 193 se define claramente
disponiendo: "La declaracin de los contrayentes de que se
toman respectivamente por esposos no puede someterse a
modalidad alguna. Cualquier plazo, condicin o cargo se
tendrn por no puestos, sin que ello afecte la validez del ma-
trimonio". Ya ha sido recordado que el proyecto con san-
cin de la Cmara de Diputados se ubic en la tesitura con-
traria.
La norma expresa, se compartan o no sus fundamentos,
tiene el resultado de poner fin a la controversia entre las po-
- 80 -
ARTICULO 172
siciones extremas porque si bien la prohibicin de modalida-
des figuraba en la ley 2393, su ubicacin en sta no permita
resolver decididamente el alcance de su incidencia sobre la
inexistencia o nulidad del matrimonio: el artculo 44 la in-
clua en la reglamentacin de la forma de la celebracin de
las nupcias disponiendo que "la declaracin de los contra-
yentes de que se toman respectivamente por esposos, no
puede someterse a trmino o condicin alguna" pero sin que
se previeran las consecuencias de la modalidad prohibida.
La doctrina al respecto es conocida, con su divergencia
entre los autores que sostenan la nulidad del matrimonio
modal, los que afirmaban la validez del vnculo y la nulidad
de la condicin o plazo, y la posicin que distingua segn
que la modalidad fuera suspensiva o resolutoria acarreando
solamente la primera la nulidad del connubio y dejndose
sin efecto aqulla y no las nupcias, para la segunda, con ob-
vias vinculaciones con la ubicacin personal de cada autor
sobre el rgimen de especialidad o subsidiariedad de las nuli-
dades matrimoniales.
Ahora slo cabe interrogarse sobre la justificacin del
precepto del artculo 193. En principio, no se justifica la
ineficacia de las nupcias sometidas a cualquier clase de con-
dicin o trmino. Si se trata de modalidad suspensiva, la
inexistencia corresponde porque no consienten aquellos que
supeditan los efectos del matrimonio a la produccin de un
acontecimiento futuro e incierto o al transcurso del tiempo.
Si se trata de modalidad resolutoria, la exclusin acordada
recae sobre una caracterstica, si bien fundamental, de los
efectos del matrimonio: su prolongacin en el tiempo sus-
trada a la voluntad de los contrayentes. Es obvio que quie-
- 81 -
DEL CONSENTIMIENTO
nes pactan una modalidad resolutoria aceptan todos los efec-
tos de las nupcias slo que hasta que el acontecimiento futu-
ro acaezca o venza el trmino: el matrimonio ha cobrado
existencia de manera que, a lo sumo, podra pretenderse su
anulacin por causa de la modalidad prohibida. Esta conclu-
sin tampoco es valiosa puesto que confiere a los contrayen-
tes la habilidad jurdica necesaria para resolver anticipada-
mente la duracin del vnculo que los une, en una concesin
a su voluntad que quiebra el concepto mismo de la institu-
cin. Lo lgico y armnico es conservar la validez del matri-
monio y anular la modalidad resolutoria: no es sta, insisti-
mos, la respuesta dada por la redaccin de la ley 23.515:
tanto la modalidad suspensiva como la resolutoria son inefi-
caces pero el matrimonio es vlido.
Los enfoques del derecho extranjero varan: se conside-
ra vlido el matrimonio y como no puesta la modalidad, en
el artculo 108 del Cdigo Civil italiano no afectado por la
ley de 1975; en el artculo 1618, prrafo 20 del Cdigo Civil
portugus, en el artculo 45, prrafo 2 del Cdigo Civil es-
paol. Por el contrario, se considera nulo el matrimonio en
la legislacin de Alemania Occidental (interpretacin de los
artculos 13 y 17 de la ley respectiva, correspondientes a !os
artculos 1317 y 1324 del Cdigo Civil).
Es original la disposicin del Cdigo de Familia cubano
que reputa "condicionales" los matrimonios "en peligro in-
minente de muerte" (arts. 12, 13 y 15), cumplindose la
condicin cuando se acrediten documentalmente los "parti-
culares" establecidos en el artculo 8 (datos de identifica-
cin de los contrayentes, ciudadana, estado civil, domici-
lio, etc.). El Cdigo de Familia de Costa Rica (art. 29) con-
- 82 -
ARTICULO 172
tiene una norma similar pero en ninguno de c s casos se
trata de la condicin como sta se concibe en el derecho
argentino.
El derecho cannico es muy especial. El nuevo Cdigo
conserva la distincin entre condicin de futuro, de pasado
y de presente. El matrimonio contrado bajo condicin de
futuro, concebida igual que la condicin en uuestrd legisla-
cin, es invlido. A la inversa, es vlido el contrado bajo
condicin de pasado o de presente, elementos que carecen
de equivalentes en derecho nacional. La invalidez por condi-
cin de futuro no tiene en cuenta la condicin en s (ilcita,
imposible, torpe). La doctrina cannica admite que las con-
diciones de pasado y de presente son condiciones en sentido
impropio, puesto que el hecho en que consisten ya existe
objetivamente a la celebracin del acto matrimonial. Aun
as, estas condiciones slo pueden pactarse con licencia es-
crita del Ordinario del lugar (canon 1102).
b.3) Expresin personal del consentimiento. Mediante el
requisito de la expresin del consentimiento matrimonial
por los contrayentes actuando por s mismos queda clara-
mente suprimido el matrimonio por poder. Despus de la in-
corporacin del matrimonio a distancia a nuestro derecho por
la ratificacin de la Convencin de Nueva York (ley 18.444),
hubo opiniones doctrinarias muy prestigiosas que sustenta-
ron la aplicacin exclusiva de esta forma de celebracin del
matrimonio entre ausentes, mientras que la resolucin 16/70
del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de
la Capital admiti simultneamente y en su jurisdiccin, el
matrimonio por poder si uno solo de los contrayentes se
pronunciaba por medio de mandatario.
- 83 -
DEL CONSENTIMIENTO
La hoy indiscutible exclusin de las nupcias celebradas
con intervencin de mandatarios se desprende del empleo
del adverbio "personalmente" en el artculo 172, que no
cuadra interpretar en otro sentido, de la derogacin de los
artculos 15 y concordantes de la ley 2393 en que se alude
al mandato, incluida en la derogacin expresa total de la ley
1888/89, v en la derogacin tambin expresa del inciso 5
del artculo 1881 (ambas en el artculo 90 de la ley 23.515).
Asimismo, los artculos 173 y 174 organizan el matrimonio
a distancia y el primero insiste en el uso del adverbio citado.
b.4) Los sujetos del consentimiento matrimonial. El ar-
tculo 172 menciona a los contrayentes por separado, o
sea, dice "varn" y "mujer". H a parecido prudente evitar
toda suspicacia que, mediante la interpretacin de la falta
de referencia legal a la heterogeneidad de sexos de los con-
trayentes, arribara a una conclusin que no fuera la unifor-
memente aceptada ante ese silencio de la ley 2393, sobre
todo porque en la nueva legislacin desaparece el argumento
gramatical basado en la mencin expresa a "marido" y "mu-
jer" que, insistente en el texto derogado, no tiene lugar en el
vigente dada la equiparacin de situaciones y roles que tra-
sunta la igualdad jurdica de los cnyuges. Es irrefutable la
preeminencia de la realidad biolgica contra la cual no val-
dra ningn absurdo "derecho" que se pretendiera apoyar
en la libertad civil. La relacin contra natura no sera nunca
un matrimonio porque ste implica complementacin de
sexos en una comunidad espiritual y fsica que normalmen-
te se prolonga en la procreacin6.
6 SCALA opin que deba disponerse expresamente el no reconocimiento
como matrimonio de las uniones de personas del mismo sexo celebradas en el
extranjero (op. cit., II).
- 84 -
ART1C1 LO 172
b.5) Presencia de autoridad competente.
La ley hace re-
ferencia exclusivamente a la competencia ratione materiae
determinada por los lmites de las atribuciones del funciona-
rio con respecto a la naturaleza del acto (art. 980 del Cdigo
Civil) y que corresponde al oficial pblico del Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas o a magistrado o
funcionario judicial, segn lo dispuesto en los artculos 186,
188 y 196 a cuyo comentario nos remitimos, o el que corres-
ponda en el matrimonio a distancia (art. 173). La calificacin
de la competencia mediante la expresin "para celebrarlo"
(al matrimonio) excluye toda duda sobre si el precepto abar-
ca tambin la competencia ratione loci (art. 980 del Cdigo
Civil) que la ley tiene en cuenta en los artculos 186 y 188.
Quedan pendientes las mismas hesitaciones que gener
la ley 2393 con respecto a la inexistencia de un matrimonio
celebrado ante quien no es el verdadero funcionario compe-
tente que los contrayentes esperaban encontrar (usurpado,
destituido, reemplazado, etc.). En el derecho extranjero se
encuentran los antecedentes de los artculos 1628, inciso a)
y 1629 del Cdigo Civil portugus que consagran la existen-
cia del matrimonio celebrado ante quien carece de compe-
tencia si ejerca pblicamente las funciones correspondientes
sin que ninguno de los contrayentes conociese su incompe-
tencia, y del artculo 53 del Cdigo Civil espaol, del siguien-
te tenor: "La validez del matrimonio no quedar afectada
por la incompetencia o falta de nombramiento legtimo del
juez o funcionario que lo autorice, siempre que al menos
uno de los cnyuges hubiera procedido de buena fe, y aqu-
llos ejercieran sus funciones pblicamente". Esta ltima re-
- 85 -
DEL CONSENTIMIENTO
daccin cubre tambin cualquier duda sobre la validez de la
unin as celebrada7.
3. Inexistencia del matrimonio
La inexistencia del matrimonio, categora de mxima
significacin en la escala de la ineficacia del connubio, no
gozaba de aceptacin general por la doctrina argentina no
obstante la redaccin del artculo 14 de la ley 2393. La fr-
mula del artculo 172, elegida despus de haberse casi agota-
do la divergencia doctrinaria empleando la misma terminolo-
ga de la ley derogada y consagrando la diferencia con la nu-
lidad que resulta de comparar las consecuencias de este "ma-
trimonio" con la eficacia, anormal pero eficacia al fin, del
matrimonio putativo (arts. 221 y 222), conduce a afirmar
que el legislador de 1987 se ha inclinado resueltamente por
admitir la distincin entre inexistencia y nulidad. La observa-
cin formulada con respecto a la ley 2393 conserva su ade-
cuacin: la terminologa legal resulta definitoria en cuanto
traduce una distincin conceptual, entre matrimonios vicia-
dos aptos para producir efectos jurdicos en ciertos supuestos
y matrimonios inexistentes, que nunca pueden producirlos8 .
a) Supuestos de inexistencia matrimonial
Deducidos del artculo 172, los supuestos de inexisten-
cia matrimonial son los siguientes:
7 BELLUSC10 estima aplicable la solucin portuguesa a nuestro derecho a
falta de norma expresa (Derecho cit., T N 380). Lo mismo cabe afirmar de
la espaola.
8 BELLUSCIO, Derecho cit., T. II, N376.
- 86 -
ARTICULO 172
a.1) Falta de consentimiento. Comprende la falta de ex-
presin del "s" nupcial por uno o ambos pretendidos con-
trayentes, con ejemplos de escuela (sustitucin de personas,
no veracidad del acta), o una expresin asertiva sin conteni-
do (el matrimonio en broma, por ejemplo), o, en caso de
matrimonio a distancia, la no identidad del compareciente
ante una de las autoridades competentes con aquel con res-
pecto al cual se ha otorgado el consentimiento ante la otra
autoridad, o si quien otorg el primer consentimiento ha
muerto o ha revocado su actitud.
No hay consentimiento posible del sordomudo en el su-
puesto del inciso 9 del artculo 166.
a.2)Expresin no personal del consentimiento. El matri-
monio por poder es inexistente.
a.3) Identidad de sexos. El pretendido matrimonio ho-
mosexual es inexistente.
a.4) No presencia del oficial pblico competente. Es
inexistente el matrimonio que se quisiera celebrar manifes-
tando el consentimiento ante funcionarios distintos de los
habilitados para recibirlo, por ejemplo, cnsules de naciones
extranjeras dentro del territorio argentino, ministros de cul-
tos religiosos.
b) Consecuencias de la inexistencia matrimonial
El ltimo prrafo del artculo 172 especifica la conse-
cuencia bsica del pretendido matrimonio: el acto que care-
ciere de los requisitos enunciados en el mismo, carece de
efectos civiles aunque las partes hubieran sido de buena fe.
Esta ineficacia es absoluta es decir, erga omnes, y va ms all
- 87 -
DEL CONSENTIMIENTO
de la propia aun del matrimonio anulado celebrado con mala
fe de ambos contrayentes porque incluso ste produce efec-
tos con respecto a los terceros que hubieran contratado de
buena fe con los supuestos esposos (art. 226).
Las restantes caractersticas de la inexistencia matrimo-
nial destacadas por la doctrina durante la vigencia del artcu-
lo 14 de la ley 2393 son aplicables con la nueva legislacin:
la inexistencia no requiere declaracin judicial; el juez slo
ha de comprobarla, si se plantea en sede judicial, para rehu-
sar efectos al pretendido matrimonio o para anular el acta,
si existiera, nico caso en que es necesario el ejercicio de la
accin a ejercer por cualquier interesado; no hay prescrip-
cin ni caducidad; puede ser declarada de oficio y opuesta
como excepcin en todo proceso que tenga por fundamento
la existencia del matrimonio (anulacin, separacin legal,
divorcio, alimentos entre cnyuges o entre afines en virtud
de afinidad surgida del matrimonio inexistente, cumpli-
miento de efectos del matrimonio entre cnyuges o con
respecto a terceros)9.
9 idem, N385.
- 88 -
Art. 173 Se considera matrimonio a distancia aquel en el
cual el contrayente ausente expresa su consenti-
miento personalmente ante la autoridad compe-
tente para autorizar matrimonios del lugar en que
se encuentra.
La documentacin que acredite el consentimiento
del ausente slo podr ser ofrecida dentro de los
noventa (90) das de la fecha de su otorgamiento.
Art, 174 El matrimonio a distancia se reputar celebrado
en el lugar donde se presta el consentimiento que
perfecciona el acto. La autoridad competente pa-
ra celebrar el matrimonio deber verificar que los
contrayentes no estn afectados por los impedi-
mentos legales y juzgar las causas alegadas para
justificar la ausencia, En caso de negarse el oficial
pblico a celebrar el matrimonio, quien pretenda
contraerlo con el ausente podr recurrir al juez
competente.
- 89 -
DEL CONSENTEIDET
1. Matrimonio entreausentes
a) Antecedentes
a.1) Ley 2393. La ley 2393 admiti una de las posibili-
dades de celebracin del matrimonio entre ausentes: el ma-
trimonio por poder segn su artculo 15, con los requisitos
de que el poder fuera especial y se designara expresamente
la persona con quien el mandante haba de contraer matri-
monio, correlativamente con el inciso 5 del artculo 1881
que inclua el poder para "contraer matrimonio a nombre
del mandante" entre aquellos actos para los cuales son nece-
sarios poderes especiales.
Los proyectos de reforma del Cdigo Civil mantuvieron
la figura, mencionando en forma expresa la conclusin doc-
trinariamente admitida de que el poder se otorgara en escri-
tura pblica.
La prctica del matrimonio por poder no fue muy fre-
cuente pero tampoco constituy una institucin carente de
vida efectiva porque era adecuada para resolver cuestiones
de hecho no totalmente excepcionales.
a.2) Convencin de Nueva York. La Asamblea General
de las Naciones Unidas aprob el 7 de noviembre de 1962 la
"Convencin sobre el consentimiento para el matrimonio,
la edad mnima para contraer matrimonio y el registro de
los matrimonios" contando con el voto aprobatorio de los
representantes argentinos. La Convencin fue ratificada por
la ley 18.444 del 13 de noviembre de 1969 y dispone en el
artculo 1: "1) No podr contraerse legalmente matrimonio
sin el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes,
expresado por stos en persona, despus de la debida publi-
- 90 -
ARTICULOS 173 - 174
cidad, ante la autoridad competente para formalizar el ma-
trimonio y testigos, de acuerdo con la ley; 2) Sin perjuicio
de lo dispuesto en el prrafo 1 supra, no ser necesario que
una de las partes est presente cuando la autoridad compe-
tente est convencida de que las circunstancias son excep-
cionales y de que tal parte, ante una autoridad competente
y del modo prescripto por la ley, ha expresado su consenti-
miento, sin haberlo retirado posteriormente".
En el comentario al artculo 172, b.3), nos hemos refe-
rido a la proyeccin que la Convencin de Nueva York tuvo
sobre el matrimonio por poder y finalmente, a la clara ex-
clusin de ste por disposiciones de la ley 23.515.
a.3) Incorporacin del matrimonio a distancia al Cdigo
Civil. La incorporacin del matrimonio a distancia al Cdigo
Civil fue propuesta en el proyecto de los senadores Menem,
Snchez y Gass y figura en el texto sancionado por la Cma-
ra de Diputados para el artculo 173. La redaccin vigente
corresponde al proyecto de Comisin en minora del Senado.
Debi estar ubicado en materia de celebracin del matri-
monio (Captulo VI).
b) Interpretacin
b.1) Hiptesis contemplada. La ley contempla la hipte-
sis de que los contrayentes no se encuentran presentes con-
juntamente en el momento de la celebracin del matrimonio.
La norma del artculo 173 no requiere que necesariamente
deban concurrir motivos graves que obstaculicen la concu-
rrencia conjunta de los futuros esposos, pero en el artculo
174 se sobreentiende que ha de haberlos pues la autoridad
- 91 -
DEL CONSENTIMIENTO
competente debe juzgar las causas alegadas con recurso
judicial contra su resolucin denegatoria.
b.2)
Autoridades intervinientes. Intervienen dos autori-
dades conforme a la competencia que rija en el lugar de ac-
tuacin de cada una de ellas, por lo tanto, conforme al C-
digo Civil argentino aquellas (una o las dos) que se desempe-
an en territorio nacional.
b.3) Dificultades interpretativas. El texto no es claro
con respecto a una cuestin de importancia decisiva, porque
no concreta qu contrayente se considera. "presente" y cul
"ausente", a pesar de que a este ltimo se refiere en el se-
gundo prrafo del artculo 173 (ambos pueden encontrarse
"presentes" en el lugar de su respectivo domicilio). Correla-
tivamente, es difcil determinar si las dos autoridades com-
petentes deben verificar la existencia de impedimentos y
apreciar las causas alegadas, lo que conducira a la posibili-
dad de resoluciones contradictorias.
El texto sancionado por Diputados intent una aproxi-
macin a la respuesta del problema, estableciendo "que el
matrimonio se celebra en el pas escogido de comn acuer-
do para realizar la ceremonia con la presencia del otro cn-
yuge y la documentacin que acredite el consentimiento del
ausente, la que tendr una vigencia de noventa (90) das des-
de su otorgamiento" y confiriendo a la autoridad del lugar
de celebracin el juzgamiento de las causas alegadas para
justificar la procedencia de la forma extraordinaria de cele-
bracin.
Pero la legislacin actual no encara la dificultad ya evi-
dente en el texto de la Convencin de Nueva York que tam-
poco proporciona pautas para distinguir entre una autoridad
- 92 -
RTICI LOS 173- 174
ordinaria y otra extraordinaria a las que se hace constante
referencia en su estudio. La cuestin es particularmente im-
portante cuando una autoridad se desempea en la Argenti-
na y la otra en el extranjero en virtud de lo dispuesto en los
artculos 159 y 161, es decir, porque las condiciones de vali-
dez intrnsecas y extrnsecas del matrimonio se rigen por el
derecho del lugar de su celebracin y porque la prueba del
matrimonio celebrado en el extranjero se rige tambin por el
derecho del lugar de celebracin.
Una correcta hermenutica impone que la autoridad con
atribuciones para verificar la habilidad de los contrayentes y
la concurrencia de circunstancias justificativas de la celebra-
cin a distancia, es aquella ante la cual se presta el consenti-
miento que perfecciona el acto que, a su vez, no puede ser
otro que el prestado en segundo trmino cronolgico, es de-
cir, el prestado personalmente cuando ya obra en poder de
dicha autoridad la documentacin que acredita el consenti-
miento del otro contrayente. Por lo tanto, reside en la vo-
luntad de los futuros esposos la eleccin del lugar de cele-
bracin de su matrimonio por el simple expediente de acor-
dar un orden en el tiempo para comparecer ante los funcio-
narios que recibirn sus respectivos consentimientos.
6.4) Celebracin. Las consideraciones que siguen se ajus-
tan a las pautas recin propuestas, identificndose como au-
toridad ordinaria a la que recibe el segundo y ltimo consen-
timiento y como contrayente "ausente" al que expresa el
primer consentimiento.
La celebracin del matrimonio se realiza en varias etapas,
a saber:
b.4.1) En la primera, el contrayente ausente comparece
- 93 -
DEL CONSENTIMIENTO
ante la autoridad competente para celebrar matrimonios en
el lugar donde l (o ella) se encuentra y expresa su consenti-
miento para contraerlo con determinada persona que se en-
cuentra en otro lugar geogrfico. El ausente puede ser tanto
el que se encuentra en la Argentina corno el que se encuen-
tra en el extranjero o cualquiera de los dos si ambos se en-
cuentran en distintos sitios del pas. Zannoni entiende acer-
tadamente que aunque en la nacin extranjera en cuestin
sea admitido el consentimiento expresado por poder, ste
no valdra en territorio nacional dada la supresin de este
medio de expresar el consentimiento matrimoniall
b.4.2) En una segunda etapa, la documentacin en que
consta el consentimiento prestado por el ausente es remitida
a la autoridad ordinaria, debiendo recibirse ("ofrecerse" se-
gn la terminologa legal) dentro de los 90 das de la fecha
de su otorgamiento.
b.4.3) Recibida la mentada documentacin, la autoridad
ordinaria proceder a citar al otro contrayente a los efectos
de requerir los datos y documentacin que le permitan de-
terminar la habilidad nupcial de los futuros cnyuges y la
concurrencia de circunstancias que justifiquen la celebracin
a distancia, siendo recurrible su resolucin denegatoria en
los trminos del artculo 174 in fine, con competencia judi-
cial idntica a la que corresponde a los trmites de oposicin
al matrimonio.
La autoridad ordinaria debe encontrarse, asimismo, con-
vencida de que el consentimiento del ausente no ha sido re-
10 ZANNON1, op. cit., comentario a los artcuios 173-174, d).
- 94 -
ARTICULOS 173 - 174
tirado, requisito establecido en el apartado 2 del artculo 1
de la Convencin de Nueva York.
1).4.4) Admitida la celebracin a distancia, el contrayen-
te presente expresar su consentimiento ante la autoridad
ordinaria quedando celebrado el matrimonio.
b.5) Nos remitimos a la bibliografa al respecto para las
interesantes cuestiones que puede acarrear el matrimonio a
distancia y que no han cambiado en su enfoque por la incor-
poracin de la figura al Cdigo Civil (ejemplificacin de cir-
cunstancias que autorizan su procedencia, caducidad del
consentimiento del ausente por desaparicin de las mismas,
revocacin del consentimiento, etc.)il.
b.6) Consecuencias de la violacin del rgimen estableci-
do en los artculos 173 y 174.
b.6.1) Recepcin del consentimiento del contrayente
presente sin haber recibido el del ausente. El matrimonio se-
ra inexistente por falta de consentimiento. La recepcin
posterior de aqul no eximira de una nueva expresin del
consentimiento del contrayente presente para que el matri-
monio quedara celebrado.
b.6.2) Celebracin a distancia no concurriendo circuns-
tancias que lo justifiquen. Interpretando directamente la
Convencin de Nueva York, Guastavino sostuvo que la falta
de circunstancias excepcionales no poda acarrear la anula-
cin del vnculou , opinin que comparti Belluscio sobre
11 GUASTAVINO, Elas P., Celebracin del matrimonio, La Convencin
deNueva York de1962 aprobada por la ley 18.444, en Jurisprudencia Argenti-
na- Doctrina 1971, 149 y ss.; BELLUSCIO, Derecho ch., T. I, N249 y ss.
12 GUASTAVINO, recin citado, N30.
- 95 -
DEL CONSENTIMIENTO
la base de que el matrimonio celebrado lo habra sido con-
forme a los requisitos de su existencia y de que no cabe la
anulacin por vicio de forma" . Son argumentos vlidos pa-
ra el rgimen vigente: el consentimiento habra sido expresa-
do por ambos contrayentes ante autoridad competente para
celebrar el matrimonio y en los artculos 219 y 220 no se
prev la anulabilidad de las nupcias por defecto de forma.
13 BELLUSCIO, recin citado, N 255.
- 96 -
Art. 175 Vician el consentimiento la violencia, el dolo y el
error acerca de la persona del otro contrayente.
Tambin lo vicia el error acerca de las cualidades
personales del otro contrayente si se prueba que,
quien lo sufri, no habra consentido el matrimo-
nio si hubiese conocido el estado de cosas y apre-
ciado razonablemente la unin que contraa. El
juez valorar la esencialidad del error consideran-
do las condiciones personales y circunstancias de
quien lo alega.
1. La teora de los vicios del consentimiento matrimonial y el Cdigo
Civil. Especialidad delas nulidades matrimoniales?"
Al iniciar la consideracin de los vicios del consentimien-
to es oportuno referirse a este tema clsico en el estudio de
la nulidad del matrimonio, en la conocida alternativa entre
un rgimen de especialidad o la aplicacin subsidiaria del
14 Este y otros aspectos del consentimiento matrimonial han sido tratados
en nuestro estudio: Consideraciones sobreel consentimiento matrimonial en la
proyectada reforma dela ley 2393, en La Ley de! 20 de febrero de 1987, algunos
de cuyos prrafos se reproducen en este cap ftulo pero fundamentalmente modi-
ficados porque la ley 23315 se apart del texto sancionado por la Cmara de
Diputados.
- 97 -
DEI CONSENTIMIENTO
rgimen de nulidades del Cdigo Civil con respecto a todos
los actos jurdicos. Es fcil constatar que se trata de una ma-
teria en la cual aun los ms decididos partidarios de la espe-
cialidad se remiten constantemente al rgimen del Cdigo
para la tipificacin de los vicios aplicables al consentimiento
matrimonial, de manera que la especialidad tiene sus expre-
siones ms significativas en lo taxativo de las causales de in-
validez (rechazo de las nulidades virtuales), la improceden-
cia de la declaracin de oficio de la nulidad absoluta y la im-
prescriptibilidad de la accin de nulidad relativa.
Pero no hay norma expresa que disponga la especialidad.
En principio, la controversia podr continuar con la vigencia
de la reforma. Algunos de los argumentos en que se apoyan
los sustentadores de la aplicacin subsidiaria del rgimen de
nulidad de los actos jurdicos continan siendo razonables:
el matrimonio-acto sigue caracterizndose corno acto jurdi-
co; la integracin de los textos en el Cdigo Civil es ms cla-
ra an que si la incorporacin material de la ley 2393 al
cuerpo de aqul hubiera sido respetada. Tambin se registra
un paralelismo ms definido con el rgimen de nulidad de
los actos jurdicos, al sustituirse las expresiones "son abso-
lutamente nulos" y "son anulables" de los artculos 84 y 85
de la ley 2393, por las expresiones "es de nulidad absoluta"
y "es de nulidad relativa" de los artculos 219 y 22015. Que-
dan pendientes hiptesis dudosas: las consecuencias de la
violacin del impedimento de enfermedad venrea en pero-
do de contagio, de la celebracin con vicios de forma y el de
la intervencin de funcionario incompetente por el territo-
rio o por haber sido defectuosamente designado o ser usur-
15 Ver VIDAL TAQUINL op. cit., XVIII.
- 98 -
ARTICULO 175
pador, hallarse sustituido, etctera. Tampoco hi sido espe-
cialmente prevista la imprescriptibilidad de la accin de nu-
lidad del matrimonio con un precepto que desplazara toda
duda, ni resulta indiscutible que no procede la anulacin de
oficio en las hiptesis de nulidad absoluta.
A su vez, la doctrina de la especialidad encuentra refor-
zadas sus bases argumentales con la marcada continuidad
de los antecedentes histricos que condujeron, primero, a
la ley 2393 y que no se interrumpe con la etapa de forma-
cin del derecho actual. La disposicin del artculo 219 in-
viste particular relevancia al atribuir el ejercicio de la accin
de nulidad absoluta al contrayente de mala fe. Es la total
ruptura con un principio general del derecho lo que marca-
ra la independencia del sistema que se introduce para la in-
validez del vnculo matrimonial, sin perjuicio de que merez-
ca, semejante innovacin, la ms severa crtica por ser in-
trnsecamente desvaliosa al despojar a la buena fe del con-
trayente engaado de uno de los privilegios que derivan de
la rectitud de su conducta, y privar de una justa sancin a
quien obr consciente de la ilegalidad de su comportamiento,
si bien la demanda constituye para l una cierta confesin
apta para acarrearle los perjuicios propios de su mala fe16.
En cuanto a la especialidad de las nulidades en derecho
extranjero incluidos los ms recientes, no debe descuidarse
que estas legislaciones han de interpretarse en su contexto
y que, casi siempre, carecen de una doctrina general de las
nulidades negociales: el Cdigo espaol, por ejemplo, regula
por separado la nulidad del matrimonio y la nulidad de los
16 D'ANTONIO recuerda estos conceptos nuestros: op. cit., comentario al
artculo 219,
- 99-
DEL CONSENTIMIE TO
contratos y otras especies, por lo que lgicamente el sistema
de aqulla es especfico.
Las precedentes observaciones solamente buscan subra-
yar que la cuestin sobre la especialidad de las nulidades ma-
trimoniales no ha recibido el tratamiento definitivo que al-
gn sector de la doctrina hubiera deseado. Pero, en materia
de vicios del consentimiento, no cabe discutir que el rgi-
men debe necesariamente integrarse con lo que el Cdigo
dispone al respecto en sus reglas aplicables a todos los actos
jurdicos. Sera absurdo que se requieran normas particula-
res para conceptuar el error, o el dolo o la violencia o sus
elementos determinantes de la invalidez de los actos. La le-
gislacin se limita a delimitar el objeto sobre el cual debe
recaer el error de hecho. En lo restante, el Cdigo Civil es
aplicable sin perjuicio de que la singularidad nica del ma-
trimonio presida la investigacin y apreciacin del vicio por
el juzgador.
2. Antecedentes del artculo 175
Conviene transcribir las propuestas legislativas con res-
pecto a los vicios del consentimiento matrimonial por la
importancia del tema y porque algunas demostraron autn-
tica inquietud renovadora.
El proyecto con media sancin de la Cmara de Diputa-
dos dispona la nulidad relativa del matrimonio por su cele-
bracin con consentimiento viciado. Conforme al artculo
174, "vician el consentimiento: 1) la violencia; 2) el error
sobre la identidad de la persona; 3) el dolo que induzca a
error sobre alguna cualidad personal relevante del otro con-
ARTICULO 175
trayente, cuando aqulla revista una importancia tal que, de
haber sido conocida por quien padece el vicio, no hubiera
contrado matrimonio. El juez apreciar el carcter invali-
dante del error tomando en consideracin las condiciones
personales y ambientales de quien lo alega". Adems, en el
artculo 175 introduca el concepto de "consentimiento in-
vlido" correspondiente a la privacin de la razn en el mo-
mento de celebracin del matrimonio. El texto redactado
por la minora reza en el artculo 16: "La violencia, el error
o el dolo acerca de la identidad de la persona del contrayen-
te, sea en cuanto a sus condiciones fsicas, su situacin jur-
dica o social, vician el consentimiento". El muy detallado
artculo 16 de la propuesta de Horta y otros especifica:.
"Anulan el consentimiento: 1) la violencia o miedo grave
proveniente de una causa externa, incluso el no inferido de
propio intento para librarse del cual alguien se vea obligado
a elegir el matrimonio; 2) el engao doloso provocado para
obtener el consentimiento, acerca de una cualidad del otro
contrayente, que por su naturaleza pueda perturbar grave-
mente el consorcio de la vida conyugal; 3) el error acerca de
la identidad de la persona; 4) el error acerca de una cuali-
dad de la persona slo cuando se pretenda esa cualidad di-
recta y principalmente". Menem, Snchez y Gass sugirieron:
"La violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro
contrayente, vician el consentimiento. Tambin lo vicia el
error acerca de cualidades o circunstancias personales del
otro contrayente si se prueba que no habra contrado ma-
trimonio si hubiera conocido el estado de las cosas y apre-
ciado razonablemente la unin que contraa". El senador
Leconte redact de la siguiente manera: "Artculo 16 Es
- 101 -
DEL CONSENTIMIENTO
invlido el matrimonio contrado: 1) Por error sobre la per-
sona del otro contrayente. 2) Por error sobre una cualidad
del otro contrayente, slo cuando esa cualidad se pretenda
directa y principalmente y que su carencia pueda perturbar
gravemente la vida conyugal. 3) Por dolo proveniente para
conseguir el consentimiento, sobre una cualidad del otro
contrayente, que por su naturaleza pueda perturbar grave-
mente la vida conyugal, aunque la accin proviniese de am-
bas partes o de un tercero. 4) Por fuerza o intimidacin, si
para librarse de aqullas, alguien se ve obligado a contraer
matrimonio. El temor que condiciona gravemente la volun-
tad, proveniente de una causa externa no inferida intencio-
nalmente, a los efectos de este artculo, se equipara a la
fuerza y la intimidacin, cuando por la condicin de la per-
sona, su carcter, habitudes o sexo, pueda juzgarse que ha
debido racionalmente hacerle una fuerte impresin".
El texto sancionado es el de Comisin en minora del
Senado.
3. Interpretacin
a) La violencia
La norma dice escuetamente "la violencia", como lo ha-
ca el artculo 16 de la ley 2393. No se modifican las concep-
ciones de violencia fsica y moral del Cdigo Civil (arts. 936
a 941) y la doctrina elaborada sobre ellas. La violencia fsica,
de casi inimaginable presentacin, implica ausencia de vo-
luntad y por ende, de consentimiento. Verdadera hiptesis
de inexistencia, es ms conveniente constituirla en causal de
- 102 -
ARTICULO 175
nulidad relativa dado que la intensidad y la repercusin de la
violencia en la persona que la padece deben ser judicialmen-
te valoradas y no se justifica que sta pierda los beneficios
de la buena fe. Con mayor fundamento estas observaciones
se extienden al "miedo" por cuanto su graduacin no de-
pende tanto de las amenazas en s como de la sensibilidad de
quien las recibe (art. 938, Cdigo Civil). El temor reverencial
deber excluirse, como hasta ahora, por el juego del artculo
940, aunque se estima que ha de integrar los elementos des-
tinados a apreciar la impresin sufrida por la vctima17.
Algn derecho extranjero es ms explcito en cuanto a la
violencia: el artculo 122, prrafo primero del Cdigo Civil
italiano prescribe: "El matrimonio puede ser impugnado por
aquel de los cnyuges cuyo consentimiento ha sido obteni-
do con violencia o determinado por temor excepcionalmen-
te grave derivado de causa externa al esposo", expresin que
abre paso a la invocacin del estado de necesidad, con res-
pecto al cual no hay doctrina pacfica entre nosotros.
b) El error
La redaccin admite dos objetos sobre los cuales puede
recaer el error, a saber, la persona del otro contrayente y sus
cualidades.
b.1) Antecedentes. Los legisladores de 1987 contaron,
adems de los antecedentes parlamentarios, con otros muy
importantes sobre el error-vicio del consentimiento matri-
monial. Bibiloni especifica el error sobre la persona del otro
17 LLAMBIAS, Tratado cit., T. II, N 1788.
- 103 -
DEL CONSENTIMIENTO
contrayente o sobre las cualidades personales de ste de tal
naturaleza que no habra contrado matrimonio si hubiera
conocido el est....do de las cosas y apreciado razonablemente
la unin que aceptaba, excluyendo expresamente "el error
sobre la situacin patrimonial aunque hubiese sido provoca-
do por maniobras dolosas"; el proyecto de 1936, adems
del error sobre la identidad del otro contrayente, incluye
el error sobre su honra y buena fama "cuando fuere de tal
naturaleza que el conocimiento ulterior impidiese conti-
nuar la vida en comn", la ignorancia (no calificada con esta
palabra) del hecho de ser el consorte autor de un delito an-
terior al matrimonio juzgado y condenado por sentencia fir-
me, cuando el conocimiento de ello pusiere en el supuesto
previsto en el caso anterior, la ignorancia (tampoco califica-
da como tal) de "la existencia de un defecto fsico irreme-
diable o enfermedad grave contagiosa o hereditaria suscep-
tible de poner en peligro la salud del otro esposo o de los
hijos-.
A favor de la eficacia invalidante del error sobre las cua-
lidades sustanciales del otro contrayente, se pronuncian Ma-
zzinghila y Maffa19 Belluscio se ubica en la tesitura opuesta
inclinndose porque no se ample el objeto sobre el cual
ha de recaer el error limitndolo al que incide sobre la iden-
tidad del otro contrayente y manteniendo la autonoma del
dolo como vicio del consentimiento matrimonial. Escribe:
"En el desarrollo normal de los hechos de la vida no puede
merecer proteccin especial el error espontneo sobre cir-
18 MAll1NGHI, Derecho cit., T. I, N 77
19 MAFFIA, Jorge O., Dolo y error en materia matrimomal, en La Ley 108,
1125,
- 104 -
ARTICULO 175
cunstancias tan importantes que pueda con certeza afirmar-
se que de haberse conocido la verdad de las cosas la unin
no se habra contrado; slo una verdadera e increble estul-
ticia podra llevar a casarse sin siquiera averiguar la verdad
sobre hechos de ese calibre"20.
El texto aprobado por la Cmara de Diputados haba re-
cibido acertadas crticas por centrar el error en la nica hi-
ptesis de la identidad de la persona del otro contrayente no
admitiendo el error sobre las cualidades. Zannoni y Bossert
propiciaron la aceptacin del error qualitatis como causal
de anulacin del vnculo teniendo presente que su omisin
haba ocasionado "no pocas preocupaciones a la doctrina
y la jurisprudencia" y lo acompaaban con los requisitos
establecidos despus en la redaccin vigente21.
b.2) Interpretacin
b .2.1) Error y no ignorancia. Queda excluida la ignorancia
ya que ignorar la identidad del otro contrayente es distinto
de tomar por verdadera una identidad diferente de la que es.
El error supone una discordancia entre la realidad y la ima-
gen que de ella se forma en la mente de quien lo padece. A
lo sumo, valdr que la ignorancia y el error estn equipara-
dos en el artculo 224 que excluye la buena fe por ignoran-
cia o error de derecho.
b .2.2) Error sobre la identidad de la persona. El error "so-
bre la persona" del artculo 175 es el error sobre la identi-
dad del otro contrayente que responde al concepto clsico
de tomar a una por otra (el caso bblico de La y Raquel en
20 BELLUSCIO, Derecho cit., T. I, N272.
21 BoSSERT y zANINON1, op. cit., N 9.
- 105 -
DEL CONSENTIMIENTO
el matrimonio de Jacob, Gnesis, 29, 15-30). Quedan des-
plazadas las controversias provocadas por las palabras del ar-
tculo 16 de la ley 2393 sobre el "error en la persona civil".
b.2.3) Error determinante sobre las cualidades persona-
les. Es correcta la inclusin del error sobre las cualidades
personales del otro contrayente, si bien es improbable que
se haya incurrido en l espontneamente sin que medie ac-
cin u omisin dolosa de su parte. La redaccin parece suge-
rir que el error se calificar subjetivamente, es decir, no
atendiendo objetivamente a la jerarqua de las cualidades
implicadas sino a que, de haberlas conocido y apreciado ra-
zonablemente, el equivocado se hubiera abstenido de con-
sentir en el matrimonio, debiendo el juez apreciar estos as-
pectos fcticos conforme a las condiciones personales y cir-
cunstancias de aqul. Esta interpretacin no es la apropiada
a la importancia del acto cuya anulacin est en juego. En
efecto, no sera "apreciacin razonable" la que atribuyera
relevancia decisoria a cualidades que no merecen esa califi-
cacin consideradas en s mismas (por ejemplo, pertenecer
a una familia de determinado "rango" socio-econmico, ser
profesional, etc.) sino que son alegables errores autntica-
mente relevantes, como el haber credo soltero a quien era
divorciado o viudo, o haberse casado con quien despus se
descubre que es padre de hijos. Por eso el error es esencial
y es la esencialidad la que debe valorarse aquilatando las
condiciones y circunstancias del afectado.
b.2.5) Errores no invocables. No es invocable el error de
derecho de acuerdo al principio del artculo 923 del Cdigo
Civil ni el error inexcusable conforme a los trminos del ar-
tculo 929 del mismo.
- 106 -
ARTICULO 175
No cabe el error sobre el objeto-fin del connubio ni de
derecho ni de hecho. De derecho, por ejemplo, si se ignoran
los deberes jurdicos que impone; de hecho, a modo de pre-
visto en el canon 1096 ("1. para que pueda haber consenti-
miento matrimonial, es necesario que los contrayentes no ig-
noren al menos que el matrimonio es un consorcio perma-
nente entre varn y mujer, ordenado a la procreacin de la
prole mediante una cierta cooperacin sexual; 2. esta igno-
rancia no se presume despus de la pubertad"). A nuestro
entender, esta ignorancia de hecho basta para comportar
una ausencia de consentimiento con la consiguiente inexis-
tencia del matrimonio.
b.2.6) Derecho extranjero. Dentro del derecho extranjero
relativamente ms reciente, debe citarse el Cdigo italiano
segn la ley de 1975 que enuncia el error sobre la identidad
del otro contrayente, tiene en cuenta para calificar el error
sobre sus cualidades, las condiciones del que sufri el vicio,
y efecta una extensa enunciacin de objetos del error: la
existencia de enfermedad fsica o squica o de una anoma-
la o desviacin sexual que impidan el desenvolvimiento de
la vida conyugal, la existencia de condena por delito doloso,
la declaracin de delincuencia habitual o profesional, la con-
dena por delitos concernientes a la prostitucin, el estado de
gravidez causado por un tercero.
El Cdigo espaol incluye el error sobre la identidad de
la persona o sobre aquellas cualidades que por su entidad
hubieran sido determinantes de la prestacin del consenti-
miento (art. 73, inc. 4).
El Cdft-o de Per cnnsidera el error sobre la identidad
fsica o la ignorancia de defectos sustanciales que hagan in-
- 107 -
DEL CONSENTIIVEENTO
soportable la vida en comn. Se reputan defectos sustancia-
les: la vida deshonrosa, la homosexualidad, la toxicomana,
la enfermedad grave de carcter crnico, la condena por de-
lito doloso, el ocultamiento de la esterilizacin o del divor-
cio (en estos dos ltimos supuestos hay dolo pero ste no es
un vicio autnomo).
El nuevo Cdigo de derecho cannico incluye el error
acerca de la persona pero no sobre las cualidades aunque sean
causa del contrato, a no ser que se pretenda esa cualidad di-
recta y principalmente (canon 1097).
c) El dolo
c.I.) Caracterizacin. El dolo contina siendo un vicio
autnomo con respecto al error, aunque consiste en el error
provocado por el artificio u omisin de la otra parte o de un
tercero con la finalidad de decidir a la realizacin de un acto.
En el texto sancionado por la Cmara de Diputados, el do-
lo se cea al error provocado sobre cualidades relevantes del
otro contrayente. Tal restriccin de las posibilidades de in-
vocacin del dolo invalidante fue unnime y merecidamente
criticada22 porque lo substraa al rol flexibilizador del rgi-
men de las nulidades matrimoniales que viene desempean-
do a travs de una jurisprudencia prudente al par que sagaz.
La compulsa de numerosas sentencias indica que ha sido ad-
mitido recayendo sobre la identidad del sujeto, sobre su "ca-
lidad" jurdica, sobre aspectos de su personalidad
y tambin
sobre actitudes a asumir en el futuro, por ejemplo, la celebra-
22 BELLUSCIO, ...observaciones cit., comentario al artculo 174; BO-
SSERT y ZANNONT, op. cit., N 9; VIDAL TAQUINI, op. cit., VIII; SCALA,
op, cit., comentario al artculo 174,
- 108-
ARTICULO 175
cin de nupcias religiosas, la consumacin del matrimonio,
la vida en comn. Estos tipos de engao sobre "intenciones
ulteriores del contrayente" como las denomina Belluscio,
permiten atacar la validez del vnculo tanto como los que re-
caen sobre cualidades del contrayente con tal que sean signi-
ficativas (por ejemplo, no cuando el error provocado hace a
la fortuna, el ttulo profesional, la posicin social, etc.).
La conceptuacin de la accin y de la omisin dolosa es
la del Cdigo Civil (arts. 931 y 933) ya provenga del otro
contrayente o de un tercero (art. 935). Los requisitos de in-
vocabilidad son los del artculo 932, a saber, que haya sido
grave y determinante del acto y que no haya habido dolo
recproco, resultando obvio que el dao causado es siempre
importante.
c.2) Derecho extranjero. La incorporacin del dolo como
vicio del consentimiento es una novedad dentro de la legis-
lacin cannica. Segn el canon 1098: "Quien contrae ma-
trimonio engaado por dolo provocado para obtener su con-
sentimiento, acerca de una cualidad del otro contrayente,
que por su naturaleza puede perturbar gravemente el consor-
cio de la vida conyugal, contrae invlidamente".
El canon no detalla cules son o pueden ser esas "cua-
lidades" que se han disimulado o aparentado ante el futuro
contrayente, ofreciendo slo una pauta general amplia de
valoracin. Se mencionan como ejemplos, la esterilidad, de-
terminados deberes espirituales y sociales, cualidades fsicas
o morales. Es interesante tener en cuenta que la tipificacin
del dolo como causal de anulacin del vnculo ha respondi-
do a un movimiento favorable de opinin que llevaba, a la
fecha de sancin del Cdigo, ms de veinte arios de manifes-
- 109 -
DEL CONSENTIMIFNE0
taciones y que se la justifica en que "atendida la importan-
cia del matrimonio, exige (ste) que el consentimiento ma-
trimonial sea lo ms consciente posible y, en consecuencia,
(se) concede estos efectos al dolo"23
23 DE ECHEVERRIA, Lamberto y colaboradores, Cdigo deDerecho ca-
nnico, 2a, edicin comentada, Madrid, 1983, comentario al canon 1098.
- 110 -
CAPITULO IV
OBSERVACION PREVIA A LOS CAPITULOS V Y VI
DEL CODIO0 CIVIL
1 Contenido 113
2. Antecedentes 113
CAPITULO IV
OBSERVACION PREVIA A LOS
CAPITULOS V Y VI DEL CODIGO CIVIL
1. Contenido
El captulo V comprende los siguientes temas: la oposi-
cin al matrimonio (arts. 176, 179a 184) y la denuncia de im-
pedimentos (arts. 178 y 185); el captulo VI, la celebracin
del matrimonio (arts. 188 a 194), el matrimonio en peligro
de muerte (art. 196) y la cuestin conexa de las medidas
previas (arts. 186 y 187). Se comprueban algunos defectos
tcnicos de menor importancia como la separacin de los ar-
tculos 178 y 185 entre los cuales aparecen los relativos a la
oposicin y una desubicacin que, si bien significativa, no
trasciende a la claridad de su importante precepto: la del
artculo 193 en cuanto dispone la consecuencia de la moda-
lidad prohibida.
2. Antecedentes
Los dos captulos considerados sustituyen los numerados
V, VI y VII de la ley 2393 y los artculos 48 a 51 del decre-
to-ley 8204/63, normas todas derogadas expresamente por
la ley 23.515, artculos 90 y 70 respectivamente. Se indicarn
en el comentario de cada artculo las diferencias con estas
fuentes, incluidas las omisiones en que aqullas consisten.
- 113 -
OBSERVACION PREVIA A LOS CAP1TULOS V Y VI
El proyecto sancionado por la Cmara de Diputados sus-
tituy por separado los textos de la ley 2393 sobre oposi-
cin, denuncia y celebracin del matrimonio y los artculos
43 a 51 del decreto-ley 8204/63 incluyendo, adems, otras
disposiciones. Este doble enfoque se tradujo en innecesarias
redundancias.
Con mayor rigor tcnico, la ley 23.515 reuni ordenada-
mente el conjunto de estas instituciones en los dos captulos
que se consideran a continuacin.
- 114-
CAPITULO V
DE LA OPOSIC1ON A LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO
ARTICULO 176
117
1. Oposicin a la celebracin del matrimonio
117
a) Concepto
117
b) Motivos invocables 117
ARTICULO 177 119
1. Sujetos titulares del derecho a oponerse 119
a) Cnyuge de quien quiere contraer otro matrimonio 119
b)
Ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de los fu-
turos esposos 12(1
e) Adoptante y adoptado en adopcin simple
. .. , ,,,,,,120
d) Naturaleza del derecho del cnyuge y de los parientes 120
e) Tutores y curadores 120
0 Ministerio Pblico 121
2. Inexistencia de orden de prelacin entre los legitimados 121
3. Proyeccin de la titularidad del derecho a oponerse 121
ARTICULO 178 123
1. Denuncia de impedimentos. Remisin 123
ARTICULO 179 123
1. Autoridad competente para recibir la oposicin 123
ARTICULO 180 124
1. Oportunidad de deducir la oposicin 124
ARTICULO 181 125
1. Forma de la oposicin 126
2, Requisitos 126
a) Requisitos de identificacin del oponente 126
b) Requisitos de determinacin de la causal aducida 126
c) Requisitos probatorios de la causal 126
3. Constancia 127
ARTICULOS 182 Y 183 129
1. Trmite de la oposicin 130
2. Traslado 130
3, Efecto de la conformidad de uno o ambos contrayentes con la opo-
sicin 130
4, Efectos de la disconformidad de los contrayentes con la oposicin130
ARTICULO 184 133
1. Efectos de la oposicin
133
a) Efectos provisorios 133
h) Efectos definitivos
133
e) Responsabilidad del oponente 134
ARTICULO 185 135
1. Denuncia de impedimentos 135
a) Sujetos legitimados para efectuar denuncia
135
1}) Oportunidad
135
e) Funcionarios competentes para recibir la denuncia136
d)
Motivos invocables
136
e) Forma
136
f) Efecto de la denuncia
136
2, Trmite
136
3 Remonsabilidad del denunciante
137
CAPITULO V
DE LA OPOSICION A LA
CELEBRACION DEL MATRIMONIO
CAPITULO V
DE LA OPOSICION A LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO
Art. 176 Slo pueden alegarse como motivos de oposicin
los impedimentos establecidos por ley.
La oposicin que no se fundare en la existencia
de alguno de esos impedimentos ser rechazada
sin ms trmite.
1. Oposicin a la celebracin del matrimonio
a) Concepto
Consiste en el ejercicio del desecho de sujetos determina-
dos a ponerse en contra de la celebracin de un matrimonio
con la finalidad de impedirla, fundndose en motivos legales.
13) Motivos invocables
Solamente pueden invocarse los impedimentos estableci-
dos en la ley. El artculo 176 reproduce exactamente la re-
daccin del artculo 20 de la ley 2393. El artculo 21 de la
misma en su frmula originaria y en la introducida por la ley
17.711, restringi los impedimentos invocables a los estable-
- 117 -
DE LA OPOSICION A LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO
cidos en el artculo 9, por lo que quedaban fuera de la posi-
bilidad de ser aducidos, al menos por los sujetos enumerados
en la citada norma, los impedimentos impedientes dispues-
tos en la ley 2393, los resultantes de la adopcin y la enfer-
medad venrea en perodo de contagio. La redaccin vigen-
te, unida a la del artculo 177 que es tambin genrica en su
mencin de los impedimentos, descarta toda duda sobre la
posibilidad de basar la oposicin en todos ellos, esto es, en
los enunciados en los artculos 166, 168, 171 y en la ley
12.331.
Recurdese que no subsiste el impedimento de plazo de
espera (arts. 93 y 94 de la derogada ley 2393).
- 118-
Art. 177 El derecho a deducir oposicin a la celebracin
del matrimonio por razn de impedimentos com-
pete:
1) Al cnyuge de la persona que quiere contraer
otro matrimonio;
2) A los ascendientes, descendientes y hermanos
de cualquiera de los futuros esposos;
3)Al adoptante y al adoptado en la adopcin
simple;
4) A los tutores o curadores;
5) Al Ministerio Pblico, que deber deducir opo-
sicin cuando tenga conocimiento de esos im-
pedimentos.
1. Sujetos titulares del derecho a oponerse
La redaccin del artculo 177 supera sus antecedentes
(el art. 21 de la ley 2393 original y segn la ley 17.711) fi-
jando lmites razonables a la titularidad del derecho a opo-
nerse al matrimonio.
a) Cnyuge de quien quiere contraer otro matrimonio
Su inters y el social comprometido no requieren justifi-
cacin.
- 119 -
DE LA OPOSICION A LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO
b) Ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de los
futuros esposos
No se distingue entre matrimoniales y extramatrimonia-
les con tal que el vnculo est determinado (art. 181, 2). Es-
tn comprendidos los ascendientes, descendientes y herma-
nos por adopcin en caso de adopcin plena. Los tos y co-
laterales ms lejanos carecen del derecho a oponerse: su inte-
rs y preocupacin podr expresarse a travs de la denuncia.
Lo mismo es aplicable a los parientes por afinidad.
c) Adoptante y adoptado en adopcin simple
La norma refleja el lmite de los efectos de la adopcin
simple (art. 20, ley 19.134) al que no se hace excepcin
esta materia. En opinin de Belluscio pudieron incluirse los
descendientes del adoptado y los hermanos adoptivos, lo
que comparti la mayora de Comisin del Senado.
d) Naturaleza del derecho de/cnyuge y de los parientes
Es un derecho subjetivo familiar en que el inters prote-
gido del sujeto titular coincide con el del contrayente, el fa-
miliar y el social que privan en la valoracin legal.
e) Tutores y curadores
Tienen el deber jurdico de manifestar oposicin por tra-
tarse del ejercicio de funciones de cumplimiento no faculta-
tivo incurriendo en responsabilidad por su omisin (art. 377
y correlativos, 475 en cuanto se refiere a la salud, seguridad
y moralidad del pupilo)'.
1 BUSSO, op. y loc. cit,, comentario a los artculos 21 y 22 de la ley 2393,
N13.
- 120-
ARTICULO 177
f) Ministerio Pblico
Oponerse integra sus funciones obligatorias ya sea como
representante promiscuo de los incapaces o como custodio
del orden jurdico establecido2.
2. Inexistencia deorden deprelacin entrelos legitimados
No hay previsin legal al respecto y no cabe inferirla por
interpretacin.
3.
Proyeccin dela titularidad del derecho a oponerse
La titularidad del derecho a oponerse tiene una expre-
sin de particular importancia en lo que hace a la legitima-
cin activa para la promocin de la demanda de anulacin
del matrimonio en los supuestos de nulidad absoluta (art.
219), de nulidad relativa por el impedimento del inciso 8
del artculo 166 (art. 220, inc. 2) y, limitada a los represen-
tantes legales de los incapaces, eri caso de violacin del im-
pedimento de falta de edad (arts. 166, inc. 5 y 220, inc. 1).
2 MAllINGFII, Derecho cit., T. I, N 96, d)
- 121 -
Art. 178 Cualquier persona puede denunciar ante el Minis-
terio Pblico o ante el oficial pblico del Registro
correspondiente que ha de celebrar el matrimo-
nio, la existencia de alguno de los impedimentos
establecidos en el artculo 166.
1. Denuncia de impedimentos. Remisin
El artculo 178 ser analizado previamente al artcuio
185.
Art. 179 La oposicin deber deducirse ante el oficial p-
blico que intervenga en la celebracin del matri-
monio.
1. Autoridad competente para recibir la oposicin
La oposicin ha de deducirse ante el oficial pblico des-
tinado a intervenir en la celebracin del matrimonio (art.
186). La inexistencia de publicidad previa de las proyecta-
- 123 -
DE LA OPOSICION A LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO
das nupcias ha conspirado y conspira contra la eficacia de la
oposicin ante la imposibilidad de conocer quin ser este
funcionario en cada caso particular, restando slo la posibi-
lidad de denunciar el impedimento ante el Ministerio Pbli-
co para que ste proceda3.
Art. 180 Toda oposicin podr deducirse desde que se ha-
yan iniciado las diligencias previas hasta el mo-
mento en que el matrimonio se celebre.
I. Oportunidad de deducir la oposicin
La oposicin puede deducirse desde que se inician las
medidas previas de los artculos 186 y 187 hasta el acto de
celebracin del matrimonio, es decir, ni antes de que los
contrayentes hayan comparecido ante el oficial pblico del
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas con la
solicitud a que aquel artculo se refiere, ni despus que el
matrimonio se haya celebrado, poca en que slo cabe plan-
tear la accin de anulacin si fuera procedente'. Sobre el
efecto de la oposicin deducida al momento o despus de
las medidas previas, vase el artculo 195.
3 ZANNONI, op. cit., comentario a los artculos 179y 180. Confr. BUSSO,
op. y loc. cit., comentario a los artculos 25 a 28 de la ley 2393.
4 ZANNON1, op. cit., comentario a los artculos recin citados. Es la Inter-
pretacin que corresponda al anlogo artculo 26 de la ley 2393; MAllINGHI,
Derecho cit., T. I, N100, b) y otros autores.
- 124-
Art. 181 La oposicin se har verbalmente o por escrito
expresando:
1) El nombre y apellido, edad, estado de familia,
profesin y domicilio del oponente;
2) El vnculo que lo liga con alguno de los futu-
ros esposos;
3) El impedimento en que funda su oposicin;
4) Los motivos que tenga para creer que existe el
impedimento;
5) Si tiene o no documentos que prueben la exis-
tencia del impedimento y sus referencias. Si el
oponente tuviere documentos, deber presen-
tarlos en el mismo acto. Si no los tuviere, ex-
presar el lugar donde estn, y los detallar, si
tuviere noticia de ellos.
Cuando la oposicin se deduzca verbalmente, el
oficial pblico levantar acta circunstanciada, que
deber firmar con el oponente o con quien firme
a su ruego, si aqul no supiere o no pudiere firmar.
Cuando se deduzca por escrito, se transcribir en
el libro de actas con las mismas formalidades.
- 125 -
DE LA OPOSICION A LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO
I. Forma de la oposicin
No es indispensable que la oposicin sea instrumentada,
admitindose su formulacin tanto verbal como escrita. En
ambos casos deben satisfacerse los requisitos especificados
en el presente artculo.
2. Requisitos
Los requisitos a cumplir pueden agruparse como se hace
a continuacin:
a) Requisitos de identificacin del oponente
Son los enumerados en los incisos 1 y 2. La expresin
"vnculo" que liga al oponente con uno de los futuros espo-
sos es ms precisa que la de "parentesco" empleada en el ar-
tculo 27 de la ley 2393 correlativo del aqu comentado. Es
necesario mencionarlo para justificar la legitimacin del ac-
tuante conforme al artculo 177. Los tutores o curadores
invocan su carcter de tales. No se exige prueba de ninguno
de estos extremos.
b) Requisitos de determinacin de la causal aducida
El oponente debe indicar el impedimento en que funda
su oposicin, expresar los motivos por los cuales cree que
existe y manifestar si tiene o no elementos probatorios.
c) Requisitos probatorios de la causal
Los documentos que obren en poder del oponente de-
- 126-
ARTICULO 181
hen ser presentados, en principio, en el mismo acto. De no
contarse con ellos, han de suministrarse los datos de su ubi-
cacin y detallar su contenido, de ser posible. Estos requisi-
tos pueden satisfacerse posteriormente "por cuanto en defi-
nitiva se trata de asegurar el cumplimiento de la ley"5.
3. Constancia
Se tomar constancia de la oposicin en el libro com-
plementario de actas del Registro del Estado Civil y Capa-
cidad de las Personas (art. 5 del decreto-ley 8204/63). De
la oposicin verbal se levantar acta circunstanciada firma-
da por el oficial pblico y el oponente, o por alguien a su
ruego si no sabe o no puede firmar, suplindose, de manera
ms expeditiva, la firma de testigos que reclamaba el artcu-
lo 27 de la ley 2393. La oposicin escrita se transcribir en
el libro de actas con idnticas formalidades.
5 BUSSO, op. y loc. cit., comentario a los artculos 25 a 28 de la ley 2393,
N14,
- 127-
Art. 182 Deducida en forma la oposicin, se dar conoci-
miento de ella a los futuros esposos por el oficial
pblico que deba celebrar el matrimonio.
Si alguno de ellos o ambos estuviesen conformes
en la existencia del impedimento legal, el oficial
pblico lo har constar en el acta y no celebrar
el matrimonio.
Art. 183 Si los futuros esposos no reconocieran la existen-
cia del impedimento, debern expresarlo ante el
oficial pblico dentro de los tres das siguientes al
de la notificacin; ste levantar acta y remitir al
juez competente copia autorizada de todo lo ac-
tuado con los documentos presentados, suspen-
diendo la celebracin del matrimonio.
Los tribunales civiles sustanciarn y decidirn por
el procedimiento ms breve que prevea la ley lo-
cal la oposicin deducida, y remitirn copia de la
sentencia al oficial pblico.
- 129-
DE LA OPOSICION A LA CELERRACION DEL MATRIMONIO
1. Trmite de la oposicin
Los artculos 182 y 183 establecen el trmite de la opo-
sicin con las variantes que resultan de la conformidad o no
conformidad de los contrayentes sobre la existencia del im-
pedimento.
2. Traslado
Solamente la oposicin deducida con sus requisitos for-
males y de fondo (invocacin de un impedimento) es acogi-
da y notificada a los futuros cnyuges. La notificacin pue-
de ser escrita o verbal, actuada en el segundo supuesto, y
"no se concibe dilacin en esta materia"6 aunque no hay
trmino para efectuarla.
3. Efecto de la conformidad de uno o ambos contrayentes con la opo-
sicin
La conformidad as sea de uno solo de los frustrados
contrayentes determina la suspensin definitiva de la celebra-
cin con la correspondiente constancia en acta.
4. Efectos de la disconformidad de los contrayentes con la oposicin
El desconocimiento de la verdad del impedimento debe
6 SPOTA, op. y loc. cit.. N96, d).
- 130 -
ARTICULOS 182 - 183
expresarse ante el Oficial Pblico en el trmino de los tres
das siguientes al de la notificacin, levantndose acta7. El
Oficial Pblico remitir al juez competente copia autoriza-
da de lo actuado y acompaar los documentos presentados.
La intervencin del Oficial Pblico termina en esta instan-
cia suspendindose la celebracin del matrimonio hasta que
se concrete la resolucin judicial.
Es competente el juez civil que corresponde a la sede del
Oficial Pblico que, a su vez, es competente para la celebra-
cin por corresponder al domicilio de uno de los contrayen-
tes (art. 186). La competencia recae sobre los tribunales con
atribuciones en cuestiones de familia donde existan. El tr-
mite a seguir es el ms breve que prevea la legislacin local,
con intervencin fiscal y del Ministerio de Menores si alguno
de los contrayentes es un incapaz, conforme a principios
generales de carcter procesal y dada la importancia de la
cuestin que afecta derechos fundamentales de los principa-
les interesados y el inters social. No obstante, es suficiente
con que el Ministerio Pblico sea notificado para que inter-
venga si lo estima apropiado8.
MAllINGEH (Derecho cit., loc. Cit., N 100, d) hace notar que si los
contrayentes no se pronuncian en el trmino fijado, las actuaciones se elevarn
sin su respuesta que podr producirse ante el tribunal.
LAFA1LLE, Hctor, Derecho de Familia, Buenos Aires, 1930, N100,
- 131 -
Art. 184 El oficial pblico no proceder a la celebracin
del matrimonio mientras la sentencia que deses-
time la oposicin no haya pasado en autoridad
de cosa juzgada.
Si la sentencia dedarase la existencia del impedi-
mento en que se funda la oposicin, no podr
celebrarse el matrimonio; tanto en un caso como
en el otro, el oficial pblico anotar al margen del
acta la parte dispositiva de la sentencia.
1. Efectos de la oposicin
La oposicin desestimada por los contrayentes produce
efectos provisorios y definitivos.
a) Efectos provisorios
Como se ha indicado, la celebracin del matrimonio debe
suspenderse. La suspensin se extender hasta que haya re-
cado sentencia sobre la cuestin planteada.
b) Efectos definitivos
Los efectos definitivos dependen de que la sentencia haya
sido dictada y haya pasado en autoridad de cosa juzgada, to-
- 133 -
DF: LA OPOS1CION A LA CELEMACION DEL, MATRIMONIO
mndose nota de su parte dispositiva al margen del acta de
oposicin.
La sentencia que desestim la oposicin hace viable la
celebracin del matrimonio. La sentencia que, por el contra-
rio, declar la existencia del impedimento, suspende defini-
tivamente el acto, salvo que la prohibicin legal sea transito-
ria, en cuyo caso no habr obstculo para el matrimonio
cuando el impedimento haya desaparecido (por ejemplo, el
ligamen o la falta de edad nbil).
e) Responsabilidad del oponente
Los textos vigentes no registran norma alguna similar a
la del artculo 34 de la derogada ley 2393. La responsabilidad
de quien se opuso al matrimonio consciente de la inexistk.n-
cia de impedimento con nimo doloso o aun procediendo
negligentemente, comprende el dao material y moral causa-
do a los contrayentes conforme a los principios generales de
la responsabilidad por daos, que la prudencia judicial apli-
car segn las circunstancias del caso particular.
- 134 -
Art. 185 Si cualquier persona denunciare la existencia de
impedimentos de conformidad con lo previsto en
el artculo 178, el oficial pblico la remitir al
juez en lo civil quien dar vista de ella al ministe-
rio fiscal. Este, dentro de tres das, deducir opo-
sicin o manifestar que considera infundada la
denuncia.
1. Denuncia de impedimentos
Los artculos 178 y 185 regulan otra de las formas de
llevar a la prctica la funcin preventiva de los impedimen-
tos: la denuncia de su existencia, esto es, ponerla en conoci-
miento de la autoridad hbil para actuar en consecuencia.
a) Sujetos legitimados para efectuar denuncia
Cualquier persona est facultada para denunciar que hay
impedimento entre determinados contrayentes.
b) Oportunidad
La oportunidad de la denuncia es la misma de la oposi-
cin (arts. 180 y 195).
- 135 -
DE LA OPOSICION A LA CELERRACION DEL MATRIMONIO
c) Funcionarios competentes para recibir la denuncia
La denuncia puede manifestarse ante el Oficial Pblico
del Registro del Estado Civil y Capacidad de las personas
con competencia para la celebracin del matrimonio que es-
tuviera requerido a tal efecto o, directamente, ante el Minis-
terio Pblico.
d) Motivos invocables
Slo pueden invocarse los impedimentos enumerados en
el artculo 166. Por lo tanto, no la falta de asentimiento para
el matrimonio de los menores de edad (art. 168), ni la prohi-
bicin emergente de la tutela (art. 171), ni la enfermedad
venrea en perodo de contagio (ley 12.331).
e) Forma
La denuncia puede ser verbal o escrita y se acompaar
con los elementos que la hagan verosmil.
f) Efecto de la denuncia
Suspende la celebracin del matrimonio (ver art. 195).
2. Trmite
El Oficial Pblico que recibe la denuncia la remite al
juez civil, segn la competencia que corresponde para la
oposicin, y ste da vista al Ministerio Fiscal. Desde este
punto coincide el trmite cualquiera haya sido el funciona-
rio receptor. El Ministerio Pblico, en efecto, dentro del
- 136
ARTICULO 185
plazo de tres das desde que tuvo conocimiento de la de-
nuncia, manifestar que es infundada o, en caso contrario,
deducir oposicin.
3. Responsabilidad del denunciante
La ley no incluye norma alguna similar a la oracin final
del artculo 35 de la derogada ley 2393. La responsabilidad
del denunciante se rige por los principios generales, enten-
dindose que slo la denuncia maliciosa da lugar a la misma
ya que la decisin de formular o no la oposicin depende
del Ministerio Pblico y es razonable que quien adopta la
decisin de oponerse sea responsable por sus consecuencias,
salvo que haya sido inducido a error dolosamente, en cuyo
caso responde el que obr de esa manerag .
9 Confr. MAllINGH1, op, y loc. cit., N 102, con consideraciones extensi-
bles al derecho vigente.
- 137-
CAPITULO VI
DE LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO
ARTICULOS 186 Y 187 141
1. Diligencias previas 142
a) Presentacin de los contrayentes, .............143
b) Enunciaciones. . ., ...................143
e) Forma 144
2. Documentacin 144
3. Testigos 145
ARTICULOS 188, 189 Y 190 147
1. Celebracin del matrimonio 148
a) Autoridad competente148
a.1) Matrimonio a distancia 151
a.2) Incompetencia del oficial pblico 151
b) Lugar 151
e) Publicidad 151
d) Desarrollo del acto 152
2. Autorizacin para el matrimonio de los menores de edad 152
3. Contrayente o contrayentes que ignorasen el idioma nacional . 153
ARTICULOS 191 Y 192 155
1. Acta de celebracin del matrimonio 156
a) Contenido 156
b) Firma 156
c) Valor probatorio del acta 156
d) Copia 156
ARTICULO 193 157
1. Exclusin de modalidades de! consentimiento matrimonial 157
ARTICULOS 194Y 195 157
1. Suspensin de la ceremonia 158
ARTICULO 196 159
1. El matrimonio en peligro de muerte 159
a) Antecedentes 160
b) Interpretacin 162
b,1) Requisito 162
b.2) Funcionario competente 162
b,3) Formalidades prescindibles 162
CAPITULO VI
DE LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO
CAPITULO VI
DE LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO
Art. 186 Los que pretendan contraer matrimonio, se pre-
sentarn ante el oficial pblico encargado del Re-
gistro del Estado Civil y Capacidad de las Personas,
en el domicilio de cualquiera de ellos y presenta-
rn una solicitud que deber contener:
1) Sus nombres y apellidos y los nmeros de sus
documentos de identidad si los tuvieren;
2) Su edad;
3) Su nacionalidad, su domicilio y el lugar de su
nacimiento;
4) Su profesin;
5) Los nombres y apellidos de sus padres, su na-
cionalidad, los nmeros de sus documentos de
identidad si los conocieren, su profesin y su
domicilio;
6) Si antes han sido casados o no, y en caso afir-
mativo, el nombre y apellido de su anterior
cnyuge, el lugar del casamiento y la causa de
su disolucin.
Si los contrayentes o alguno de ellos no supieren
escribir, el oficial pblico levantar acta que con-
tenga las mismas enunciaciones.
- 141 -
DE LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO
Art. 187 En el mismo acto, los futuros esposos debern
presentar:
1) Copia debidamente legalizada de la sentencia
ejecutoriada que hubiere anulado o disuelto el
matrimonio anterior de uno o ambos futuros
esposos, o declarado la muerte presunta del
cnyuge anterior, en su caso. Si alguno de los
contrayentes fuere viudo deber acompaar
certificado de defuncin de su anterior cn-
yuge;
2) La declaracin autntica de las personas cuyo
asentimiento es exigido por este Cdigo, si no
la prestaran en ese acto, o la venia supletoria
del juez cuando proceda. Los padres o tutores
que presten su asentimiento ante el oficial p-
blico suscribirn la solicitud o el acta a que se
refiere el artculo anterior; si no supieren o no
pudieren firmar, lo har alguno de los testigos
a su ruego;
3) Dos testigos que, por el conocimiento que
tengan de las partes, declaren sobre su identi-
dad y que los creen hbiles para contraer ma-
trimonio;
4) Los certificados mdicos prenupciales.
1, Diligencias previas
Los artculos 186 y 187 enuncian los distintos requisitos
de la presentacin, anticipada al acto de celebracin, a efec-
- 142 -
ART1CULOS 186 - 187
tuar por los que desean contraer matrimonio ante el oficial
pblico del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Perso-
nas que corresponda al domicilio de cualquiera de ellos. El an-
tecedente de estas normas est constituido por los artculos
17, 18y 19 de la ley 2393 cuyo contenido ha sido actualizado.
En la prctica administrativa estas diligencias no com-
portan una verdadera instancia previa a la celebracin del
matrimonio si bien son anteriores a sta, as sea inmediata-
mente. Lo importante es que todos los datos y documentos
requeridos obren en poder del Registro para levantar el ac-
ta de la ceremonia a que se refiere el artculo 191. En las
oficinas del Registro se acostumbra tornar dichos datos cuan-
do los futuros esposos solicitan fecha para la misma y reti-
ran la orden para la obtencin de los certificados prenupcia-
les llenndose formularios impresos. Adems se les solicita
que presenten las respectivas partidas de nacimiento. No es
de esperar que por haberse tratado las diligencias previas en
una ley reciente, como lo es la 23.515, cambie esta prolon-
gada costumbre.
a) Presentacin de los contrayentes
Debe ser personal, aunque no necesariamente conjunta:
puede hacerla, incluso, uno por ambos novios.
b) Enunciaciones
Las enunciaciones requeridas comprenden todos los da-
tos necesarios para la identificacin de cada contrayente
(mes. 1 al 5), la declaracin de la habilidad nupcial de stos
si media un anterior matrimonio con indicacin del nombre
- 143 -
DE LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO
y apellido del anterior cnyuge, la designacin de lugar en
que esta unin fue celebrada y la causa de su disolucin.
c) Forma
La solicitud debe presentarse por escrito pero si los con-
trayentes o alguno de ellos no supiera escribir, es suplida por
un acta que debe contener las mismas enunciaciones. Ya se
ha expresado que, habitualmente, la solicitud y sus elemen-
tos se documentan en formularios impresos que provee la
oficina del Registro, oficina en que son debidamente asisti-
dos los analfabetos.
2. Documentacin
La documentacin exigida est especificada en el artcu-
lo 187, incisos 1, 2 y 3.
a) Es de particularsima relevancia la documentacin
que prueba la habilidad nupcial de los contrayentes. Teri-
camente ineludible, no lo es en la prctica pues el imposibili-
tado para contraer matrimonio por un ligamen vigente pue-
de limitarse a omitir toda referencia al respecto. De darse
efectivo cumplimiento a las disposiciones del decreto-ley
8204/63 y sus complementarias en cuanto a la centralizacin
de datos, la evidencia del ligamen surgira de la partida de
nacimiento.
b) La declaracin autntica del asentimiento paterno y
materno o tutelar ha de acompaarse si quienes lo otorgan
- 144 -
ARTICULOS 186- 187
no lo hacen en la presentacin de la solicitud. El requisito
no es de cumplimiento insoslayable porque el asentimiento
puede otorgarse en el acto de celebracin o acreditarse en-
tonces por declaracin autntica (art. 189).
c) Asimismo, es suficiente con que el testimonio de la re-
solucin que otorga la venia judicial, en su caso, sea presen-
tado antes de la ceremonia.
d) Los certificados prenupciales son exigibles a ambos
contrayentes en virtud de las leyes 12.331 y 16.668, esta
ltima que extendi su obligatoriedad a la mujer. Est pre-
vista la excepcin para el matrimonio en peligro de muerte
(art. 196), pero es sabido que existen normas administrati-
vas en el orden nacional y local que admiten otras excepcio-
nes, todas ellas de muy discutible legando& .
3. Testigos
Los testigos del inciso 4 del artculo 187, lo son de la
identidad y habilidad nupcial de los contrayentes, es decir,
no son los testigos del acto del artculo 188, lo que no im-
pide que las mismas personas desempeen ambos roles. Se
trata de un deficiente recurso para la identificacin pero que
puede ser el nico a disposicin de la autoridad pues el inci-
1 Ver BELLUSCIO, Derecho cit., T. I, N207 ,
- 145 -
DE LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO
so 1
del artculo 186 acepta tcitamente que los contrayen-
tes puedan carecer de la documentacin correspondiente. Es,
si cabe, an ms grave que la certeza de su habilidad nupcial
quede supeditada al dicho de testigos.
El artculo 990 del Cdigo Civil se aplica en cuanto a la
capacidad.
- 146 -
Art. 188 El matrimonio deber celebrarse ante el oficial
pblico encargado del Registro de! Estado Civil y
Capacidad de las Personas que corresponda al do-
micilio de cualquiera de los contrayentes, en su
oficina, pblicamente, compareciendo los futuros
esposos en presencia de dos testigos y con las for-
malidades legales.
Si alguno de los contrayentes estuviere imposibili-
tado de concurrir, el matrimonio podr celebrarse
en el domicilio del impedido o en su residencia ac-
tual, ante cuatro testigos.
En el acto de la celebracin del matrimonio, el ofi-
cial pblico leer a los futuros esposos los artcu-
los 198, 199 y 200 de este Cdigo, recibiendo de
cada uno de ellos, uno despus del otro, la decla-
racin de que quieren respectivamente tomarse
por marido y mujer, y pronunciar en nombre de
la ley que quedan unidos en matrimonio.
El oficial pblico no podr oponerse a que los es-
posos, despus de prestar su consentimiento, ha-
gan bendecir su unin en el mismo acto por un
ministro de su culto.
- 147 -
DE LA CELEHR ACION DEL MATRIMONIO
Art. 189 Cuando uno o ambos contrayentes fueren meno-
res de edad, la autorizacin que este Cdigo re-
quiere podr otorgarse en el mismo acto del ma-
trimonio o acreditarse mediante declaracin au-
tntica.
Art. 190 Cuando uno o ambos contrayentes ignorasen el
idioma nacional, debern ser asistidos por un tra-
ductor pblico matriculado y, si no lo hubiere,
por un intrprete de reconocida idoneidad, dejn-
dose en estos casos debida constancia en la ins-
cripcin,
I, Celebracin del matrimonio
En su celebracin, el matrimonio es un acto o negocio
jurdico familiar bilateral, solemne absoluto, constitutivo
del estado de cnyuge.
La solemnidad le es consustancial por su trascendencia
para la persona de los futuros esposos y para la sociedad,
que no admite comparacin con ningn otro acto jurdico,
y porque se presenta como culminacin de una etapa previa
que debe estar signada por la reflexin, el mutuo conoci-
miento y la consolidacin del afecto entre los contrayentes.
a) Autoridad competente
Es competente para la celebracin del matrimonio el ofi-
- 148-
.ARTICLILOS 188 - 189 - 190
cial pblico del Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas con competencia territorial determinada por el do-
micilio de cualquiera de los contrayentes. Debe recordarse
que el comandante de la aeronave es competente para cele-
brar matrimonios a bordo, segn resulta del artculo 85 del
Cdigo Aeronutico (ley 17.285) debiendo remitir copia au-
tenticada al Registro2.
El proyecto que obtuvo la sancin de la Cmara de Di-
putados introduca la competencia consular para la celebra-
cin del matrimonio conforme al siguiente texto: "Artcu-
lo 183 Las autoridades diplomticas y consulares argenti-
nas estn facultadas para autorizar matrimonios de argenti-
nos en la sede de la representacin de la Repblica, con las
mismas atribuciones y deberes que el oficial pblico encar-
gado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Perso-
nas, si no se opusiere el derecho del pas en donde estn
acreditadas.
Los matrimonios que se celebren en las representaciones
diplomticas o consulares acreditadas en la Repblica slo
se reconocern si al menos uno de los contrayentes tuviese
la nacionalidad del pas al que pertenece la representacin
diplomtica o consular, y que tal pas contenga en su le-
gislacin normas de reciprocidad en la materia.
En el caso de matrimonios consulares se considera lugar
de celebracin el pas al que pertenezca la representacin
diplomtica o consular de que se trate".
No puede decirse que la posible introduccin del "matri-
2 Se trata de un precepto de difcil justificacin a aplicarse en circunstan-
cias totalmente excepcionales (VIDELA ESCALADA, Federico,
Manual deDe-
recho Aeronutico, Buenos Ares, 1979, N143).
- 149-
DE LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO
monio consular" fuera recibida con beneplcito por la doc-
trina civilista, si bien hubo autores que remitieron la cues-
tin a un criterio de poltica legislativa ms que a un anlisis
tcnico-jurdico3 Belluscio, en opinin que fue compartida
por la Comisin mayoritaria del Senado, opin que era inne-
cesario y contrario a la soberana nacional el permitir que
extranjeros celebren matrimonio en territorio argentino ante
funcionarios diplomticos o consulares de sus pases. "No
se advierte, por lo dems escribi, la necesidad de auto-
rizar a los funcionarios diplomticos y consulares argentinos
en el extranjero a autorizar matrimonios de argentinos, si
nada impide a stos someterse a las formas de la ley del lu-
gar"4 . Vidal Taquini estim insuficientemente explicada la
necesidad de incorporar la competencia matrimonial consu-
lar5 y Mazzinghi critic tanto el aspecto de facultar a los
funcionarios diplomticos argentinos a celebrar matrimonios
en el lugar en que desempean sus cargos porque tal funcin
es consular y no diplomtica, como el de facultar a las repre-
sentaciones extranjeras a celebrar matrimonios dentro del
territorio nacional. "No se advierte a qu responde esa atribu-
cin completamente sobreabundante y sin fundarnento"6
El proyecto elevado a consideracin del Senado por la
Comisin de Legislacin General y de Familia y Minoridad
en minora, mantuvo exclusivamente la competencia del
oficial pblico del Registro del Estado Civil y Capacidad
3 Expresiones de Gustavo Bossert en la reunin de expertos convocada por
el Honorable Senado de la Nacin, Diario de Sesiones del Senado, Anexo (7/8
de mayo de 1987).
4 BELLUSCIO, ...observaciones cit., comentario al propuesto artculo 183.
5 VIDAL TAQUINI, op. cit., T. XI.
6 MAllINCLII, Objeciones cit., IV, F.
- 150 -
RTICULOS 188- 19- 190
de las Personas que result finalmente consagrada en la san-
cin definitiva de la ley.
a.1) Matrimonio a distancia. El artculo 188 rige la com-
petencia para recibir el consentimiento del contrayente do-
miciliado en la Repblica en supuesto de matrimonio a dis-
tancia.
a.2) Incompetencia del oficial pblico. Segn el artculo
14 del decreto-ley 8204163, el oficial pblico no puede 'au-
torizar inscripciones que se refieran a sus parientes dentro
del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad;
deber ser reemplazado por el subrogante legal y, a falta de
ste, por un funcionario designado al efecto.
b) Lugar
El matrimonio es un acto jurdico localizado y debe ce-
lebrarse en la oficina del oficial pblico competente. La
celebracin excepcional en el domicilio o residencia actual
de uno de los contrayentes slo procede en caso de imposi-
bilidad de ste para concurrir al sitio normal de celebracin,
aumentndose entonces a cuatro el nmero de testigos del
acto. Aunque la norma no lo exige expresamente, es lgico
entender que la imposibilidad debe ser probada tal como
dispona el artculo 48 derogado del decreto-ley 8204/63.
c) Publicidad
El acto debe celebrarse pblicamente, es decir, no ha de
ser secreto. La presencia de los dos testigos exigidos garanti-
za suficiente publicidad. Cabe, no obstante, la justificacin
de celebraciones en que se restrinja la presencia de extraos
y aun de parientes y amistades de los contrayentes. Hasta
- 151 -
DE LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO
los testigos podran faltar sin que se afecte la validez del
matrimonio.
d) Desarrollo del acto
El acto es muy sencillo y comprende tres momentos: el
primero, informativo, en que el oficial pblico lee a los con-
trayentes los artculos 198, 199 y 200 que establecen sus
derechos y deberes; el segundo, constitutivo del vnculo ma-
trimonial, en que los contrayentes expresan su consentimien-
to declarando que quieren tomarse respectivamente por ma-
rido y mujer; el tercero, de conclusin de la ceremonia, en
que el oficial pblico manifiesta que se ha cumplido como
dispone la ley proclamando su resultado: los esposos estn
unidos en matrimonio7
2. Autorizacin para el matrimonio de los menores de edad
La celebracin de matrimonio de menores de edad re-
quiere un cuarto momento, anterior a la expresin del con-
sentimiento de los contrayentes, en el que los padres o tuto-
res expresan su conformidad con las nupcias. Esta expresin
de viva voz puede reemplazarse por documento autntico
7 No es este el lugar para exponer la controversia relativa al rol del oficial
pblico en la ceremonia matrimonial. Para nosotros "lo que hace es asistir a la
realizacin de un acto jurdico, del cual nacer el vnculo conyugal, y que, por
disposicin de la ley, est sujeto a una solemnidad que consiste en que el con-
sentimiento de los contrayentes, base natural del matrimonio, sea expresado en
presencia del oficial":
MAllINCHI. Derecho cit., loc. cit., N 105. Ver asimis-
mo BELLUSCIO,
Derecho cit., T. 1, N151.
- 152 -
ARTICULOS 188- 189- 190
que acredite el asentimiento o haberse prestado ste en el
transcurso de las diligencias previas (art. 187, inc. 2).
3. Contrayente o contrayentes que ignorasen el idioma nacional
La ley dispone que sean asistidos por un traductor pbli-
co matriculado o, si no lo hubiere, por un intrprete recono-
cidamente idneo, circunstancia que debe constar en el acta
de celebracin.
- 153 -
Art. 191 La celebracin del matrimonio se consignar en
un acta que deber contener:
1) La fecha en que el acto tiene lugar;
2)El nombre y apellido, edad, nmero de docu-
mento de identidad si lo tuvieren, nacionali-
dad, profesin, domicilio y lugar de nacimien-
to de los comparecientes;
3) El nombre y apellido, nmero de documento
de identidad, nacionalidad, profesin y domi-
cilio de sus respectivos padres, si fueren cono-
cidos;
4)El nombre y apellido del cnyuge anterior,
cuando alguno de los cnyuges haya estado ya
casado;
5) El asentimiento de los padres o tutores, o el
supletorio del juez en los casos en que es re-
querido;
6) La mencin de si hubo oposicin y de su re-
chazo;
7) La declaracin de los contrayentes de que se
toman por esposos, y la hecha por el oficial p-
blico de que quedan unidos en nombre de la
ley;
8)El nombre y apellido, edad, nmero de docu-
-155-
DE LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO
mento de identidad si lo tuvieren, estado de
familia, profesin y domicilio de los testigos
del acto.
Art. 192 El acta de matrimonio ser redactada y firmada
inmediatamente por todos los que intervinieren
en l o por otros a ruego de los que no pudieren
o no supieren hacerlo.
I. Acta de celebracin del matrimonio
a) Contenido
El texto del artculo 191 es muy claro con respecto al
contenido del acta de celebracin del matrimonio,
b) Firma
La firma del acta sigue inmediatamente a la conclusin
de la ceremonia procediendo la firma a ruego de los que no
pudieren o supieren firmar.
c) Valor probatorio del acta
El acta es la prueba directa del matrimonio, de la cual
las otras admitidas (art. 197) son testimonio, copia, certifi-
cado o constancia,
d) Copia
Vase el artculo 194,
- 156 -
Art. 193 La declaracin de los contrayentes de que se to-
man respectivamente por esposos no puede some-
terse a modalidad alguna. Cualquier plazo, condi-
cin o cargo se tendrn por no puestos, sin que
ello afecte la validez del matrimonio.
1. Exclusin de modalidades del consentimiento matrimonial
El terna del artculo 193 ha sido analizado al estudiar el
consentimiento matrimonial en el artculo 172.
Art. 194 El jefe de la oficina del Registro del Estado Civil
y Capacidad de las Personas entregar a los espo-
sos copia del acta de matrimonio. Dicha copia se
expedir en papel comn y tanto ella como todas
las actuaciones, las que no tributarn impuesto de
sellos, sern gratuitas, sin que funcionario alguno
pueda cobrar emolumentos.
Art. 195 Si de las diligencias previas no resultara probada la
-157 -
DE LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO
habilidad de los contrayentes o si se dedujese opo-
sicin o se hiciese denuncia, el oficial pblico sus-
pender la celebracin del matrimonio hasta que
se pruebe la habilidad, se rechace la oposicin o se
desestime la denuncia, hacindolo constar en el
acta de la que dar copia a los interesados, si la pi-
dieren, para que puedan recurrir al juez en lo civil.
1. Suspensin de la ceremonia
El oficial pblico debe suspender la ceremonia en los tres
supuestos descriptos en el artculo 195, es decir, inhabilidad
de los contrayentes, oposicin o denuncia de impedimentos.
La suspensin ser transitoria, si se prueba la habilidad, se
rechaza la oposicin o se desestima la denuncia; o definitiva,
en caso contrario, al menos, mientras no desaparezca el obs-
tculo legal para la celebracin (ver. com. al art. 184).
Es razonable admitir que el oficial pblico tambin pue-
de suspender la ceremonia cuando en su transcurso y perso-
nalmente, constate graves irregularidades como presin so-
bre la voluntad de los contrayentes o falta de discernimiento
por embriaguez o intoxicacin o, incluso, que lo haga por-
que tiene conocimiento directo de la existencia de impedi-
mentos.
8 Ver autor recin citado, op. y km. cit., N 106.
-158 -
Art. 196 El oficial pblico proceder a la celebracin del
matrimonio con prescindencia de todas o de algu-
na de las formalidades que deban precederle, cuan-
do se justificase con el certificado de un mdico,
y, donde no lo hubiere, con la declaracin de dos
vecinos, que alguno de los futuros esposos se halla
en peligro de muerte.
En caso de no poder hallarse al oficial pblico en-
cargado del Registro del Estado Civil y Capacidad
de las Personas, el matrimonio en artculo de
muerte podr celebrarse ante cualquier magistra-
do o funcionario judicial, el cual deber levantar
acta de la celebracin, haciendo constar las cir-
cunstancias mencionadas en los incisos 1, 2, 3, 4,
5, 7y 8 del artculo 191 y la remitir al oficial
pblico para que la protocolice.
1. El matrimonio en peligro de muerte
El artculo 196 regula el supuesto de forma extraordina-
ria de celebracin del matrimonio, el llamado matrimonio
in extremis o en peligro de muerte.
- 159 -
DE LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO
a) Antecedentes
El matrimonio en peligro de muerte estaba previsto en el
artculo 46 de la ley 2393 de esta manera: los requisitos para
su procedencia eran la enfermedad en peligro de muerte pa-
decida por uno de los contrayentes comprobada con certifi-
cado mdico o, en su defecto, el testimonio de dos vecinos,
y la voluntad de aqullos de "reconocer hijos"; se prescinda
de todas o algunas de las formalidades previas; la celebracin
poda efectuarse ante cualquier funcionario judicial cuando
hubiera peligro en la demora, se redactaba un acta volante
en la cual se cumplimentaban los requisitos exigidos normal-
mente salvo lo relativo al rechazo de la oposicin y dicha ac-
ta se remita al oficial pblico del Registro Civil para ser
protocolizada.
La doctrina haba criticado unnimementeg el requisito
de la decisin de los contrayentes de reconocer hijos por
cuanto la figura correspondiente era, en todo caso, la legiti-
macin y no el reconocimiento de hijos que no exiga el ma-
trimonio de los progenitores, justificndose la celebracin
extraordinaria por el inters moral de los contrayentes aun-
que no tuvieran descendencia. Los tres proyectos de refor-
ma del Cdigo Civil suprimieron este requisito (Bibiloni,
art. 29 del Ttulo del matrimonio; Proyecto de 1936, art.
356; Anteproyecto de 1954, art. 1432). Sobre l incidi la
ley 23.264 porque la unidad de la filiacin all consagrada
tom intil transformar el status de hijo extramatrimoniaI
en el de hijo matrimonial. En consecuencia, el artculo 18
de la ley mencionada derog expresamente los artculos 311
9 BELLUSCIO, Derecho cit., T, 1, N 3281MAllINGHI, Derecho cit., T. 1,
N109; SPOTA, Tratado cit., T.11, Vol. 1(11), N 103, etctera.
- 160 -
ARTICULO 196
a 323 del Cdigo Civil relativos a la legitimacin. Razonable-
mente debi entenderse, a partir de entonces, que el artcu-
lo 46 de la ley 2393 quedaba tcitamente modificado en el
requisito de la intencin de los contrayentes de "reconocer
hijos"I , pero no que toda su preceptiva haba sido tcita-
mente derogada como se interpret en el Registro del Esta-
do Civil y Capacidad de las Personas de alguna jurisdiccin
local, conclusin excesiva porque uno solo de los dos requi-
sitos gramaticalmente exigibles era conculcado por la supre-
sin de la legitimacin y no, por cierto, el que confera rele-
vancia al instituto. El matrimonio in extremis satisface una
necesidad social y jurdica que no haba razn para substraer
a la proteccin que le brinda la forma excepcional de cele-
bracin del matrimonioll .
Las VI Jornadas Cientficas de la Magistratura Argentina
(Paran, 1987) recomendaron que "para la celebracin del
matrimonio in extremis no deba exigirse como requisito la
voluntad de los contrayentes de 'reconocer hijos' ".
El texto que recibi sancin de la Cmara de Diputados
fue del siguiente tenor: "Artculo 182 El oficial pblico
proceder a la celebracin del matrimonio con prescinden-
cia de todas o algunas de las formalidades que deben prece-
derle, cuando se justificase que alguno de !os futuros espo-
sos se encuentra en peligro de muerte.
Cuando hubiere peligro en la demora, el matrimonio
en artculo de muerte podr celebrarse ante cualquier fun-
cionario judicial, quien deber levantar acta de la celebracin
10 Ver nuestra obra La filiacin, Santa Fe, 1986, N253.
11 Nuestra ponencia a las VI Jornadas Cientficas de la Magistratura argen-
tina (Paran, 1986).
- 161 -
DE LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO
y remitirla al Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas para su protocolizacin".
Le fue objetado el insistir en la incoherencia del texto
de la ley 2393 que en el primer prrafo mentaba el "peligro
de muerte" y en el segundo el "peligro de la demora" cuan-
do, en verdad, el primero es suficiente riesgou . La redac-
cin final del artculo sustituy el comienzo del segundo p-
rrafo por una frmula ms razonable en su contexto.
b) Interpretacin
b.1)Requisito. El requisito de procedencia de la celebra-
cin excepcional es la enfermedad en peligro de muerte de
uno de los contrayentes comprobada con certificado mdico
o, supletoriamente, .con la declaracin de dos vecinos, pru-
dentemente admitida acogiendo las diferencias socio-econ-
micas de las diversas zonas del pas. La referencia legal al
certificado mdico implica que el riesgo de muerte debe sur-
gir de una enfermedad o dao fsico y no de otra circunstan-
cia que lo comporte por evidente que sea el peligro.
b.2) Funcionario competente. En caso de no poder ser
encontrado el oficial pblico del Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas, es competente. cualquier magis-
trado o funcionario judicial. La mencin expresa de los pri-
meros supera el silencio de la redaccin anterior al respecto,
que deba ser superada por va de interpretacin.
b.3) Formalidades prescindibles. El artculo 196 alude
a las formalidades de la celebracin del matrimonio "que
12 BELLUSCIO, ...observaciones cit., comentario al propuesto artculo
182 y Comisin del Senado en mayora.
- 162 -
ARTICULO 196
deban precederle", luego, se refiere a lo dispuesto en los ar-
tculos 186 y 187. Todos los datos que se solicitan en las di-
ligencias previas sern suministrados en el momento del acto
y pueden dejarse de lado los que no hacen estrictamente a la
identidad de los contrayentes. La documentacin mentada
en el artculo 187 tambin es prescindible as como los tes-
tigos de conocimiento del inciso 4 del citado artculo. Pro-
cede la celebracin del matrimonio a pesar de la oposicin o
de la denuncia de impedimentos: el vnculo podr ser des-
pus anulado si corresponde.
Se requerirn los datos que deben constar en el acta (art.
191), lo que supone la exigencia de un requisito de fondo:
el asentimiento de los padres o tutores o el supletorio, del
juez. No se dispone expresamente que quepa omitir las for-
malidades de la ceremonia pero es razonable que no se pier-
da tiempo en la lectura de textos. Puede dejarse de lado la
presencia de los testigos del acto si hubiera dificultad en
conseguirlos a pesar de que puedan serlo personas que no
conozcan a los contrayentes.
El acta se escribe en hoja volante y se remite al oficial
pblico para que proceda a su protocolizacin.
El artculo 47 de la ley 2393 no tiene equivalente en la
legislacin actual, que en nada prev la publicidad del matri-
monio.
- 163-
CAPITULO VII
DE LA PRUEBA DEL MATRIMONIO
ARTICULO 197 167
1. Antecedentes 167
2. Ley que rige la prueba del matrimonio en cuanto al tiempo 168
3. Matrimonio cuya prueba se rige por el artculo 197, redaccin de la
ley 23 515 168
4. Prueba ordinaria 168
5, Prueba supletoria 169
a)
Requisito de procedencia de la prueba supletoria 169
b) Trmite 170
6, Posesin de estado y prueba del matrimonio 171
7. Inscripcin de la sentencia 172
CAPITULO VII
DE LA PRUEBA DEL MATRIMONIO
CAPITULO VII
DE LA PRUEBA DEL MATRIMONIO
Art. 197El matrimonio se prueba con el acta de su celebra-
cin, su testimonio, copia o certificado, o con la
libreta de familia expedidos por el Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas. Cuando
existiese imposibilidad de presentarlos, podr pro-
barse la celebracin del matrimonio por otros me-
dios, justificando a la vez esa imposibilidad.
La posesin de estado no puede ser invocada por
los esposos ni por terceros como prueba suficiente
cuando se tratare de establecer el estado de casa-
dos o de reclamar los efectos civiles del matrimo-
nio. Cuando hay posesin de estado y existe el ac-
ta de celebracin del matrimonio, la inobservancia
de las formalidades prescriptas no podr ser alega-
da contra su existencia.
1. Antecedentes
El texto es el del proyecto de Comisin en minora de la
- 167-
DE L. PRUEBA DEL MATRIMONIO
Cmara de Senadores ante una sugerencia de Belluscio y de
la misma Comisin en mayora.
2. Ley que rige la prueba del matrimonio en cuanto al tiempo
A la prueba del matrimonio se aplica la ley vigente al da
de su celebracin segn el principio general en materia de
prueba de los actos jurdicos. La ley 23.515 ha venido as a
inaugurar una nueva etapa en la evolucin del derecho argen-
tino pertinente sin afectar el rgimen probatorio de los ma-
trimonios celebrados antes de la entrada en vigencia del C-
digo Civil, entre la fecha de sta (1 de enero de 1871) hasta
su ltimo da (30 de noviembre de 1889 inclusive), entre la
fecha de entrada en vigencia de la ley 2393 (1 de diciembre
de 1889) hasta el 21 de junio de 1987 inclusive, rgimen pa-
ra cuyo anlisis nos remitimos a los distintos Tratados de
Derecho de Familia.
3. Matrimonios cuya prueba se rige por el artculo 197, redaccin de
la ley 23.515
El artculo 197 del Cdigo Civil en su redaccin de la
ley 23.515 rige la prueba de los matrimonios celebrados a
partir del da 21 de junio de 1987 inclusive.
4. Prueba ordinaria
Prueban el matrimonio los siguientes documentos expe-
- 168 -
ARTICULO 197
didos por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas: el acta de celebracin, sus copias, los certificados
de aqulla, la libreta de familia. Se trata de los medios pro-
batorios admitidos para la prueba de los matrimonios cele-
brados a partir de la entrada en vigencia del decreto-ley
8204 del 27 de noviembre de 1963, si bien no unnimemen-
te, en virtud de la disposicin del artculo 24 del mismo que
reconoci que los "testimonios, copias, certificados, libretas
de familia o cualquier otro documento expedido por la Di-
reccin General (del Registro del Estado Civil y Capacidad
de las Personas) y sus dependencias, que correspondan a ins-
cripciones registradas en sus libros y que lleven la firma del
oficial pblico y sello de la oficina, crean la presuncin legal
de la verdad de su contenido, en los trminos prescriptos
por el Cdigo Civil". Se trata, efectivamente, de instrumen-
tos pblicos.
El-artculo 197 armoniza as con el citado decreto que
se halla vigente en la norma reproducida.
5. Prueba supletoria
a) Requisito de procedencia de la prueba supletoria
La procedencia de la prueba supletoria del matrimonio
depende de la imposibilidad de presentar la ordinaria.
Las causas de la imposibilidad no estn enunciadas en la
ley, con un mtodo plausible dada la dificultad de configu-
rar exhaustivamente casos determinados, como pretenda
hacer el artculo 98 de la ley 2393, sin que la enunciacin
no resulte meramente ejemplificativa.
- 169 -
DE LA PRUEBA DEL MATRIMONIO
b) Trmite
La prueba supletoria del matrimonio se rinde a travs de
un proceso de estado (ejercicio de la accin de reclamacin
del estado de cnyuge) con dos momentos sucesivos necesa-
rios, y culmina, si la demanda es acogida, con una sentencia
declarativa de estado.
En una primera etapa debe justificarse la imposibilidad
de obtener la prueba ordinaria mediante documentos que
lo demuestren (por ejemplo, constancia emanada de la Di-
reccin General del Registro del Estado y Capacidad de las
Personas que certifique la destruccin de determinados ar-
chivos).
Una vez admitida la procedencia de la prueba supletoria,
en una segunda etapa, ha de probarse la celebracin del ma-
trimonio para lo cual se aceptan todos los medios de prueba
directos (fotografas, testimonios de asistentes al acto, pu-
blicaciones periodsticas) e indirectos (por ejemplo, docu-
mentos de los cuales se deduzca el estado civil) que, en su
conjunto y a travs de una apreciacin exigente, conduzcan
a la formacin del convencimiento del juez sobre la realiza-
cin efectiva de la ceremonia nupciall
La prueba del matrimonio religioso no es actualmente
indicio de celebracin del matrimonio civil porque no se exi-
ge ste como requisito previo para la celebracin religiosa,
ni hay correlativa obligacin del ministro del culto de com-
probar que la ceremonia laica ha tenido lugar.
1 La similitud de los textos de la ley 2393 y la vigente brinda actualidad a
la jurisprudencia sobre aqulla.
-170-
ARTICULO 197
6. Posesin de estado y prueba del matrimonio
La redaccin actual mantiene la relativsima trascenden-
cia de la posesin de estado de cnyuges para la prueba del
matrimonio que ya dispuso el artculo 101 de la ley 2393.
Insuficiente para demostrar la celebracin de las nupcias,
tiene eficacia para sanear los defectos de las formalidades
prescriptas si el acta existe de manera tal que no podra ale-
garse la inexistencia del matrimonio.
La oracin final del texto permite eludir las crticas que
la disposicin anloga pero no idntica del artculo 101 me-
reca, al menos para quienes se enrolan en la tesis de la espe-
cialidad de las nulidades matrimoniales, porque en la ley
2393 se hablaba de "invalidez" del matrimonio y ella no
podra resultar de la inobservancia de prescripciones forma-
les a falta de disposicin que lo dispusiera. Segn Belluscio,
el texto hoy sustituido resultaba aplicable cuando los defec-
tos formales podran poner en duda la existencia del matri-
monio por no resultar con certeza, del acta, que los contra-
yentes hubieran expresado su consentimiento ante el oficial
pblico competente (entre otros ejemplos imaginables, men-
ciona la falta de firma del acta por el oficial pblico o por
ambos o uno de los contrayentes, o el acta en que se hubie-
ran omitido los nombres de los esposos)2.
La redaccin vigente reemplaz "invalidez" por "inexis-
tencia", respondiendo as a la crtica y proporcionando un
argument valioso a favor de la consagracin de la especiali-
dad de las nulidades matrimoniales a travs de la ley 23.515.
2 BELLUSCIO, Derecbo cit., T. 1, N 333 y sus ...observaciones citadas.
- 171 -
DE LA PRUEBA DEL MATRIMONIO
7. Inscripcin de la sentencia
Los artculos 99 y 100 de la ley 2393 no tienen equiva-
lente en los textos de la ley 23.515. No obstante, la sentencia
debe ser inscripta en el Registro por aplicacin, as sea anal-
gica, de los artculos 66, 67 y 68 del decreto-ley 8204/63.
- 172-
CAPITULO VIII
DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONYUGES
ARTICULO 198 175
1. Consideraciones comunes a los temas del Captulo VIII del Cdigo
Civil (segn ley 23.515) 175
al Reciprocidad 176
b)
Orden Pblico 177
c) Permanencia 177
d) Contenido 177
2. Evolucin legal 178
a) Cdigo Civil 178
b) Ley 2393 178
el Ley 11.357 179
d) Convencin Interamericana de Bogot179
e) Constitucin de 1949 179
f) Ley 17.711 180
g)
Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos
de Costa Rica) 180
h) Convencin sobre eliminacin de todas las formas de discrimina-
cin contra la mujer 180
i) Consideracin comn a las dos convenciones precedentes 181
3. Sancin de fa Cmara de Diputados 181
4. Legislacin extranjera 181
5. Deber tic fidelidad 182
a) Antecedentes 182
h) Caracteres 182
b.1) Reciprocidad 182
h.2) Orden pblico 182
h.3) Permanencia 182
b.4) Sanciones 184
6. Deber de asistencia............184
a) Antecedentes 184
b) Comprensin 186
c) Asistencia moral. Sus caracletes 186
c.1) Reciprocidad 186
e.2) Permanencia 186
e.3) La asistencia moral en caso de enfermedad 187
c.4) Sanciones 187
d) Asistencia material 187
d.1) Caracteres
188
d.2) Sancin por iticunpiimieOt6 192
ART1CULOS 199 Y 200 (95
1. Deber de cohabitacin 195
a) Antecedentes 195
b) Concepto 196
e) Caracteres 196
c.1) Reciprocidad 196
c.2) Permanencia 196
c.31 Imperatividad.197
d) Sanciones
199
2. El dbito conyugal
200
3. Fijacin de la residencia familiar 200
a) Antecedentes
200
h) Norma correlativa 201
e) Interpretacin 202
c.)) Superacin del desacuerdo conyugal . ........202
c.2) Residencia familiar y domicilio 202
c.3) Domicilio conyugal 204
c,4) Caso de separacin de hecho 204
c.5 ) Permanencia del domicilio de los cnyuges durante el trmi-
te del juicio de anulacin, separacin personal o divorcio . 205
c 6) El domicilio del cnyuge y la muerte del consorte 205
c,7) Extincin del domicilio de los cnyuges en el lugar de coha-
bitacin
2(15
CAPITULO VIII
DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONYUGES
CAPITULO VIII
DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONYUGES
Art. 198 Los esposos se deben mutuamente fidelidad, asis-
tencia y alimentos.
1. Consideraciones comunes a los temas del Captulo VIII del Cdigo
Civil (segn ley 23.515)
Al igual que nuestras leyes, la mayora de las legislaciones
positivas vigentes no conceptan el matrimonio. Pero en todas
se enumeran los derechos y deberes recprocos de los cnyu-
ges. Se ha escrito del derecho francs: "Desde el punto de
vista sicolgico, este anlisis traduce bien la realidad de los
hechos: es seguro que el contenido del consentimiento exi-
gido por el artculo 146 reside en la voluntad de ser esposos
con todas las obligaciones y derechos que comporta".
Es que en esos derechos y deberes toma cuerpo la insti-
tucin del matrimonio, lo que el derecho cannico expresa
como "un consorcio de toda la vida, ordenado por su misma
1 FOULON - PIGANIOL, C. I, Le mariage "simul", en Revue Trimestrielle
de Draft Civil, 58, 217 y ss., N22.
- 175 -
DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONYUGES
ndole al bien de los cnyuges y a la generacin y educacin
de la prole" (canon 1055) con las propiedades de unidad e
indisolubilidad (canon 1056), y que, con una orientacin
diametralmente opuesta, el Cdigo de Familia checoslova-
co define en trminos de "comunidad de vida armnica,
firme y durable " (art. 1).
El derecho positivo se limita a disponer un sistema de
derechos y deberes entre los cnyuges, que, en conjunto, da
las bases sustanciales para que se instaure la comunidad de
vida a que los cnyuges acceden por el 'teto jurdico de cele-
bracin del matrimonio. Tales derechos y deberes constitu-
yen el mnimo indispensable para que la comunidad se es-
tablezca, le son esenciales y no pueden apartarse de los valo-
res morales que clara y directamente inciden sobre la institu-
cin matrimonial ni de los elementos definitorios que marca
el derecho natura12.
En cuanto derechos, los que invisten los cnyuges son
derechos subjetivos familiares, poderes reconocidos a la per-
sona para la satisfaccin de los intereses como miembro de
la familia, protegidos por la ley en su condicin de factores
relevantes en la gestin del Bien Comn. Son medios para el
logro del fin personal, para realizarse personalmente median-
te el matrimonio y la paternidad-maternidad.
Los rasgos ms caractersticos de los derechos emergen-
tes del matrimonio son los siguientes:
a) Reciprocidad
El sujeto de ellos tiene junto a s al titular de un derecho
2 Ver MAllINGH1, Derecho cit., T. 11, N156.
- 176 -
ARTICULO 198
subjetivo idntico al suyo, lo que se expresa comnmente
con la calificacin de recproco, de manera que al derecho
de uno de los esposos se yuxtapone el deber correspondien-
te al derecho subjetivo paralelo del otro
consorte, por eso ca-
da esposo es sujeto simultneamente de un derecho y un de-
ber con respecto de aqul. No se trata de un derecho que sea al
mismo tiempo deber, sino de una yuxtaposicin que torna
inseparable el derecho y el deber sin que se confundan, pues
ambos conservan su propia naturaleza y lgica autonoma.
b) Orden pblico
Las normas sobre derechos y deberes de los cnyuges
son de orden pblico, ajenas, por lo tanto, a la voluntad de
los esposos dada la trascendencia del matrimonio para la
sociedad. Las modificaciones que se admitan a su rgimen
legal tienen siempre sustento normativo y requieren alguna
forma de intervencin judicial.
e) Permanencia
Los derechos y deberes matrimoniales participan de la
permanencia del matrimonio e, incluso, la sobrepasan en vi-
da de los ex cnyuges en supuestos legalmente previstos.
d) Contenido
Pueden ser personales o patrimoniales. Los que se enume-
ran en el Captulo VIII del Cdigo Civil segn la ley 23.515
son los personales si bien el alimentario configura el aspecto
patrimonial de la debida asistencia conyugal. Los de carcter
patrimonial encuentran su regulacin en otras disposiciones
del mismo Cdigo, especialmente en los artculos 1217 y si-
guientes referidos a la denominada sociedad conyugal.
- 177-
DEIDICHOS Y DEBERES DE LOS CONYU(;ES
2. Evolucin legal
La legislacin argentina ha evolucionado en materia de
derechos y deberes de los cnyuges con una trayectoria que
necesariamente requiere distinguir entre lo personal y lo pa-
trimonial con incidencias correlativas. Priva en ambas un
denominador comn: la progresiva aceptacin de la igualdad
jurdica de los cnyuges. Se seala lo relativo a los derechos
y deberes personales y el tema del nombre de la mujer casada
se analiza en el comentario del artculo 4 de la ley 23.515.
a) Cdigo Civil
Estableca el deber de fidelidad recproca con sancin
civil de divorcio no vincular por culpa del que lo haba in-
fringido y sancin criminal del adulterio (art. 184); el deber
de cohabitacin con facultad del marido de fijar el lugar de
residencia y de pedir medidas policiales para el reintegro de
la esposa al hogar con derecho a negarle alimentos, si bien
los tribunales podan eximir a la esposa de esta obligacin
cuando de su cumplimiento resultare peligro para la vida
(arts. 185 y 187); el deber de asistencia material se centraba
en el marido con derecho de la esposa a pedir judicialmente
alimentos y litisexpensas (art. 185).
Estas normas estaban acompaadas por la incapacidad
civil de la esposa considerada incapaz de obrar con incapaci-
dad relativa (art. 55, inc. 2) y representacin general y nece-
saria de su marido (art. 57, inc. 4), siendo el domicilio legal
de aqulla el de su cnyuge (art. 90, inc. 9).
b) Ley 2393
Estos derechos y deberes no fueron modificados por la
- 178-
ARTICULO 198
ley 2393, con algunas diferencias terminolgicas y la sustitu-
cin de las medidas "policiales" por medidas "judiciales"
para el reintegro de la esposa al hogar (arts. 50, 51 y 53). Los
artculos 55, 57 y 90 del Cdigo Civil no fueron afectados.
c) Ley 11.357
No estableci en forma clara cul era la regla en cuanto
a la capacidad o incapacidad de obrar de la mujer casada.
d) Convencin Interamericana de Bogot
La Convencin Interamericana de Bogot de 1948 ratifi-
cada por la ley 14.467 acord que los Estados signatarios
convenan en otorgar a la mujer los mismos derechos civiles
de que goza el hombre. Se estim que era autoejecutoria y
que eliminaba la incapacidad residual de la mujer casada sin
afectar al rgimen de atribucin de preferencias que el Cdi-
go Civil y la ley 11.357 establecan a favor del marido o de la
mujer cuando se trataba del ejercicio de funciones que hacen
conveniente el ejercicio unipersona13. De esta manera se jus-
tific la continuidad de la fijacin del hogar conyugal por el
esposo.
e) Constitucin de 1949
Consagr la igualdad jurdica de los cnyuges (art. 37) y
en el artculo 24 la supedit, junto a otras garantas consti-
3 Sobre esta interpretacin de la Convencin de Bogot: Segundas Jornadas
deDerecho Civil (Corrientes, 1965), p. 41 y ss. y sus referencias, en especial a
GUASTAV INO, Elas P., Rgimen jurdico delos cnyuges despus dela ratifi-
cacin dela Convencin deBogot de1948, en Revista de la Facultad de Cien-
cias Jurdicas
y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral, N107-108, 89.
- 179 -
DERECHOS Y DERERES DE LOS CONYUGES
tucionales, a la reforma de la legislacin entonces vigente lo
que no se concret en el perodo 1949-1955.
f) Ley 17.711
La ley 17.711 incidi sobre el deber de fidelidad y supe-
rando las discusiones planteadas hasta entonces al respecto,
estableci que permaneca ms all del divorcio. Incorpor,
en efecto, una accin para equiparar el inocente al culpable
por haber aqul incurrido en adulterio, infidelidad o actos
de grave inconducta moral (art. 71 bis) y la correlativa ex-
clusin hereditaria conyugal (art. 3574). Asimismo, modifi-
c el aspecto patrimonial del deber de asistencia si bien man-
teniendo el acento en la obligacin marital (art. 51) y dispu-
so decididamente la capacidad civil de la mujer casada dan-
do nueva redaccin al artculo 1 de la ley 11.357.
g) Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San
Jos de Costa Rica)
Fue ratificada por la ley 23.054 de 1984 y no se estima
autoejecutoria, al menos en la totalidad de su contenido. En
el apartado 4 del artculo 14 dispone: "Los Estados partes
deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad
de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades
de los cnyuges en cuanto al matrimonio, durante el matri-
monio y en caso de disolucin del mismo".
h) Convencin sobre eliminacin de todas las formas de discrimi-
nacin contra la mujer
Mediante la ley 23.179 de 1984, la Repblica Argentina
ratific la Convencin del epgrafe aprobada por la Asam-
- 180-
ARTICULO 198
blea General de las Naciones Unidas en 1979/81. No recae
sobre los derechos-deberes personales conyugales salvo en la
nica diferencia que podra haberse considerado discrimina-
toria y que era la configurada por el domicilio legal de la mujer
casada (art. 90, inc. 9 del Cdigo Civil) con la facultad del ma-
rido para fijarlo y la obligacin de la esposa de habitar en ese
lugar bajo sancin4.
i) Consideracin comn a las dos convenciones precedentes
La sancin de normas expresas dentro de la ley 23.515
confirma la cualidad no ejecutoria de las mismas en lo que
hace a las cuestiones aqu tratadas.
3. Sancin de la Cmara de Diputados
El artculo 185 del texto sancionado por Diputados re-
za: "Los esposos gozan de iguales derechos..." Le fue criti-
cado no referirse a la igualdad de deberes.
4. Legislacin extranjera
El artculo 66 del Cdigo Civil espaol consagra: "El
marido y la mujer son iguales en derechos y deberes". El ar-
tculo 143 del Cdigo Civil italiano segn la ley de 1975,
4
Nuestro trabajo: Derecho Civil argentino
y convencin sobrela elimina-
cin detodas la formas dediscriminacin contra la mujer, en La
Ley 1984-C,
1133.
5 BELLUSCIO, en .ohservaciones cit. y Comisin en mayora del Senado.
- 181 -
DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONYUGES
bajo el ttulo Derechos y deberes recprocos de los cnyu-
ges estatuye: "Con el matrimonio, el marido y la mujer
adquieren los mismos derechos y asumen los mismos debe-
res" (primer prrafo). Es idntica la oracin inicial del ar-
tculo 137 del Cdigo venezolano de 1982.
5. Deber de fidelidad
a) Antecedentes
El proyecto del diputado Harta y otros reprodujo la pri-
mera oracin del artculo 50 de la ley 2393. Tambin lo hizo
el proyecto aprobado por la Cmara de Diputados. El texto
vigente es el de la Comisin en minora del Senado. Est con-
sagrado universalmente en forma expresa.
13) Caracteres
El artculo 179 se limita a enumerar el deber de fideli-
dad (amor exclusivo entre los cnyuges) sin ninguno de los
aditamentos del artculo 50 de la derogada ley 2393. Esto
no significa que se modifiquen sus caracteres que le son sus-
tanciales y propios de todos los derechos-deberes de los
esposos.
b.1) Reciprocidad. El deber de fidelidad pesa sobre uno y
otro consorte con igual exigencia y posibilidades de violacin.
b.2) Orden pblico. Es, obviamente, un deber imperativo.
b.3) Permanencia. La derogacin de la ley 2393 implica
la derogacin de su artculo 71 bis, habindose modificado
tambin el precepto del artculo 3574 del Cdigo Civil. Ca-
- 182 -
ARTICULO 198
bra, en consecuencia, cuestionar si el deber de fidelidad sub-
siste despus de la separacin personal de los cnyuges. La
respuesta es afirmativa porque la consecuencia de este tipo
de proyeccin del conflicto conyugal es el cese del deber de
cohabitacin segn resulta del artculo 206 y, en general, de
todo el contenido del Captulo X. La violacin del deber de
fidelidad despus de la separacin personal, no es inoperante
ya que el artculo 210 precepta- que el derecho alimentario
cesa si el beneficiario vive en concubinato o incurre en inju-
rias graves contra el otro cnyuge y el artculo 211 atribuye
idntica consecuencia a tales comportamientos en cuanto al
derecho a la vivienda organizado en dicha norma. D'Antonio
acertadamente estima que se trata de una verdadera equipa-
racin del inocente al culpable, dotada de la accin corres-
pondiente para su exclusin de tales derechos y que todo
ello presume "la subsistencia de la exigibilidad de Conductas
para el inocente que enmarcan en su gran mayora en las t-
picas observancias del deber de fidelidad consagrado por el
artculo 198 como uno de los que rigen durante el estado de
familia conyugal"6.
A su vez, el deber de fidelidad parecera extinguirse con
el divorcio vincular que restituye la aptitud nupcial a los ex
cnyuges. Pero tambin entonces cesa el derecho alimenta-
rio y a la vivienda cuando el beneficiario vive en concubina-
to o incurre en injurias graves contra el otro divorciado (ade-
ms de cuando contrae nuevas nupcias) (art. 218) y el razo-
namiento se resiste a fundar esta consecuencia en el Abuso
del Derecho o, como sustenta Zannoni, en una
circunventio
6 D'ANTONIO, op. cit., comentario al artculo 210.
- 183 -
DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONYUGES
legis fraudulenta7. D'Antonio ofrece tambin aqu la pauta
exacta si bien es desconcertante: del vnculo extinguido por
el divorcio "emerge sin duda la existencia de un deber de fi-
delidad, traducido en la exigencia de abstencin de trato
sexual con terceras personas con alcances concubinarios, el
cual puede ser igualmente vulnerado a travs de injurias gra-
ves por una relacin de la misma ndole que no llegue a tipi-
ficar concubinato"8
El deber de fidelidad, por lo tanto, no ha perdido su
cualidad de permanente pese a la introduccin del divorcio
vincular en nuestro derecho.
b.4) Sanciones. Son sanciones civiles para el cnyuge que
viol el deber de fidelidad, la separacin personal por adul-
terio o por injurias graves que comporten infidelidad moral
(art. 202, inc. 1 y 4), el divorcio por dichas causales (art.
214, inc. 1), con culpabilidad del consorte que incurri en la
violacin en ambos supuestos (art. 235). La sancin penal
figura en el artculo 118 del Cdigo correspondiente, regis-
trndose algn intento legislativo de supresin de la figura
criminal.
6. Deber de asistencia
a) Antecedentes
La reciprocidad del deber no estaba expresamente
prevista ni en el Cdigo Civil ni en la ley 2393 aunque siem-
7 ZANNONI, op. cit., comentario al articulo 210,
8 D'ANTONIO, op. cit.. comentario al artculo 218, 20.
- 184 -
ARTICULO 198
pre fue considerada ineludible exigencia de la comunidad
creada por el matrimonio. Es laudable su mencin formal.
As figura en el proyecto de Horta y otros ("Ambos cnyu-
ges estn obligados.., a prestarse todos los recursos que sean
necesarios"); Perl y otros ("Los cnyuges se deben prestar
asistencia y apoyo recprocos"); Furque y Terrile ("Los cn-
yuges se deben prestar asistencia y apoyo recprocos"). Par-
ticularmente detallada es la redaccin del proyecto de los
senadores Menem, Snchez y Gass para el artculo 51 de la
ley 2393: "Ambos cnyuges deben vivir juntos y contribuir
con su trabajo y las tareas domsticas a la plena satisfaccin
de las necesidades de ambos y las de los hijos menores o in-
capaces a su cargo. Estas necesidades deben ser soportadas
por el marido y la mujer segn las posibilidades de cada uno,
teniendo en cuenta que los trabajos domsticos y el cuidado
de los hijos deben considerarse como contribucin a la satis-
faccin de las necesidades de la familia. Uno de los cnyuges
puede ser demandado para que se le condene a abonar, de
acuerdo a sus posibilidades econmicas, una asignacin dine-
raria en concepto de alimentos que contribuya a solventar
las necesidades econmicas de la familia". Puede observarse
que la precedente redaccin considera la asistencia familiar
ms bien que la asistencia conyugal e insiste sobre preceptos
de la potestad paterno-materna.
La legislacin extranjera era y es explcita. Por ejemplo,
el artculo 214 del Cdigo Napolen, vigente, ya mencion
la asistencia entre los mutuos deberes conyugales; el artculo
143 del Cdigo Civil italiano, conforme a la ley de 1975,
menciona la obligacin de asistencia moral y material y de
la.colaboracin en el inters familiar; el artculo 67 del C-
- 185 -
DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONYUGES
digo Civil espaol estatuye la obligacin de "socorrerse mu-
tuamente" y en idnticos trminos se refiere a la asistencia
el Cdigo de Venezuela (art, 137, segunda oracin del pri-
mer prrafo).
b) Comprensin
La asistencia conyugal comprende las expresiones de la
amistad en grado eminente. Traduce la relacin afectiva de
los esposos y abarca la asistencia moral y la asistencia mate-
rial econmica. La asistencia moral implica el particular res-
peto y deferente atencin con que debe tratarse al consorte
y el compartir efectivamente sus alegras, preocupaciones,
dificultades y sufrimientos, abarcando toda clase de auxilio
en la enfermedad as como la colaboracin en las tareas del
hogar y hasta la ayuda en la actividad profesional acorde
con las circunstancias. La asistencia material implica la ayu-
da en la satisfaccin de las necesidades econmicas del cn-
yuge y tiene su mnima manifestacin en los alimentos.
c) Asistencia moral. Sus caracteres
c.1)Reciprocidad. Los consortes se deben asistencia mo-
ral el uno al otro.
c.2) Permanencia. No todos los contenidos del deber de
asistencia moral subsisten despus de la separacin legal y el
divorcio. Los artculos 210 y 218 al referirse a injurias gra-
ves susceptibles de cometerse despus de ellos, no pueden
tener en consideracin sino el respeto propio de toda rela-
cin de alteridad que han de seguir guardndose los separa-
dos o divorciados y su apreciacin judicial se efectuar con
- 186-
ARTICULO 198
criterios menos estrictos que cuando se tienen en cuenta si-
tuaciones de esposos convivientes.
c.3) La asistencia moral en caso de enfermedad. Merece
ser subrayado el contrasentido en que incurre la ley consa-
grando, por una parte, el deber de asistencia moral y admi-
tiendo, por otra, que la enfermedad del consorte constituya
causal de separacin personal y, mediatamente, de divorcio.
Es el caso de las alteraciones mentales graves, el alcoholismo
y la drogadependencia (arts. 203, 216 y 238), supuesto que
apela al extremo de la solidaridad conyuga19. La incoheren-
cia no se atena porque se procure e1 apoyo material, la vi-
vienda y la ayuda para la curacin del enfermo despus de
la separacin legal o del divorcio y aun despus de la muerte
del consorte obligado y que aqul conserve el llamamiento
hereditario (arts. 208, 211 y 3574).
c.4) Sanciones. Las faltas al deber de asistencia moral
constituyen injurias graves que son causal de separacin per-
sonal y de divorcio (arts. 202, inc. 4 y 214).
d) Asistencia material
Los alimentos entre cnyuges revisten caractersticas es-
peciales si media anulacin del vnculo, separacin personal
o divorcio y estn previstos en los artculos 221, inc. 1, 222,
inc. 1, 207, 208, 209, 210, 217, 218 y 236 a cuyo comenta-
rio de D'Antonio nos remitimos.
En este apartado se considera el deber de asistencia ma-
9 Ver dem, comentario al artculo 203.
- 187-
DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONYUGES
terial, que incluye tambin los alimentos, pendiente la nor-
mal convivencia matrimonial.
di) Caracteres
d.1.1) Reciprocidad. No existe diferenciacin entre ma-
rido y esposa ni orden de prelacin entre ellos. Resulta as
de la redaccin del artculo 198 y de que las disposiciones
citadas en el prrafo anterior distinguen slo entre culpable
e inocente de la separacin personal o del divorcio y entre
cnyuge de buena y de mala fe del matrimonio anulado, o
atienden a la necesidad insuperable de cualquiera de los es-
posos. Por otra parte, hay preceptos dentro del rgimen pa-
trimonial matrimonial que lo confirman: deudas contradas
por un cnyuge son exigibles al otro si su finalidad fue la de
satisfacer necesidades del hogar (art. 6 de la ley 11.357) y
tienen cualidad de definitivamente comunes (art. 1275, inc. 1
del Cdigo Civil),
Es indiscutible que todo esto comporta que el patrimo-
nio de ambos esposos ha de encontrarse al servicio de ellos
mismos y de la familia, pero significa tambin que cada uno
debe procurar recursos para la asistencia del otro? Es decir,
comporta el deber de la mujer de realizar tareas remunera-
das fuera del hogar?
Antes del debate de la ley 23.515, Belluscio se pronun-
ciaba no en contra de la reciprocidad del deber asistencial
sino de hacer recaer el sostenimiento del hogar sobre ambos
esposos, al margen de que esa contribucin se realice de he-
cho si los dos cuentan con recursos suficientes. Opinaba que
no cabe imponer a la esposa que se dedique a actividades lu-
crativas teniendo en cuenta que tan respetable como su de-
seo de ejercer una actividad fuera del hogar es el de dedicar-
- 188-
ARTICULO 198
se por entero a su cuidado, que las tareas domsticas tienen
un alto valor moral en apoyo de la familia y que la esposa
nunca se desentiende de ellas. Opinaba que "una legislacin
que estableciese la contribucin de ambos cnyuges a los
gastos del hogar simplemente en proporcin a sus patrimo-
nios o a sus recursos constituira una desigualdad notoria en
contra de la mujer, al negar valor a la direccin del hogar o
el desempeo de tareas de ste y al cuidado de los hijos"1.
Tales criterios fueron sustancialmente reiterados en el deba-
te de expertos que convoc la Comisin de Legislacin Ge-
neral, Familia y Minoridad del Senado, viniendo a unirse a la
crtica que la propuesta de Diputados haba provocado en la
generalidad de la doctrina: Mazzinghi sostuvo no conocer
ninguna voz femenina autorizada que hubiera reclamado el
cambio del rgimen de la ley 2393 y que "su arraigo en nues-
tras costumbres aparece claramente en el fervor que, de or-
dinario, ponen las mujeres casadas en el reclamo judicial de
alimentos"11 ; Vidal Taquini calific la modificacin de "re-
sultado altamente desvalioso", y Scala la consider injustifi-
cada tanto social como sicolgicamente12.
En el debate de expertos convocado por el Senado,
Grosman precis los alcances de la alternativa con expresio-
nes que es importante transcribir: "El principio de la igual-
dad jurdica de los cnyuges de modo alguno implica la obli-
gacin para la mujer de realizar una actividad extradomstica
ni tampoco que el marido pierda su responsabilidad con res-
pecto al mantenimiento del hogar.
10 HELLUSCIO, Derecho cit., T. II, N513.
11 MAllINGHI, Objeciones cit., IV, 6.
12 O. cit., XII y comentario al artculo 186, respectivamente.
- 189-
DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONYUGES
El principio de igualdad para ambos implica exclusiva-
mente la reciprocidad en el deber de asistencia. La forma en
que cada uno de ellos marido y mujer harn su aporte al
hogar conyugal depender de cada organizacin familiar.
Evidentemente, si la mujer est dedicada al cuidado del ho-
gar y de los hijos es el marido el que deber hacer el aporte
realizando la actividad extradomstica. Los aportes sern
mayores o menores segn la actividad que cada uno desarro-
lle. Por lo tanto, no existe con este principio de igualdad,
riesgo de que el hombre eluda el cumplimiento de sus obli-
gaciones hogareas. Esta norma solamente pretende intro-
ducir el principio de coparticipacin en el manejo de la fa-
milia. Esto significa que desaparece la rgida divisin de ro-
les dentro de ella".
Parece que no es otro el alcance de la posicin de Bossert
y Zannoni que aparecen como los principales defensores de
la igualdad conyugal en materia de asistencia. De la exposi-
cin efectuada por el primero en la citada reunin nos limi-
tamos a recordar unos prrafos: "...hoy tenemos razn al
afirmar que el deber de asistencia es recproco. Esto signifi-
ca que ambos tiran del mismo carro en lo afectivo y en lo
econmico, en la medida de lo posible. Cada matrimonio
organiza de acuerdo a su cultura y a su situacin econmica
la vida en comn. Si la ley dice que ambos cnyuges se de-
ben recprocamente asistencia y alimentos, esto no obliga a
la mujer a alimentar al marido. Tenemos todo un entorno
que hace a la ley razonable de acuerdo con las condiciones
sociales y econmicas vigentes".
Nuestro parecer, que fue manifestado en la misma reu-
nin y en sentido favorable a que el sostenimiento del hogar
recaiga sobre ambos esposos porque entendemos refleja la
- 190 -
ARTICULO 198
realidad de la gran mayora de los hogares argentinos de
distintos niveles socio-econmicos, encuentra su interpreta-
cin cabal en los conceptos de Cecilia Grosman13.
En sntesis, el deber de asistencia es recproco, los es-
posos se la deben mutuamente, sin que esto signifique la
obligacin de la esposa de trabajar fuera del hogar, menos-
cabe el mrito aun econmico de su consagracin a las ta-
reas domsticas ni permita forzar, mediante intervencin
judicial, la distribucin de responsabilidades que responda
a la realidad concreta de cada matrimonio.
d.1.2)Imposicin legal. El deber de asistencia tiene
fuente legal. Las posibilidades de acuerdo de los cnyuges
resultan de circunstancias fcticas singulares y es aplicable,
habida cuenta de la reciprocidad, la doctrina elaborada al
respecto y la jurisprudencia existentes13-1.
d.1.3)Permanencia. Los textos citados en el apartado
d) demuestran con total evidencia que el deber alimentario
subsiste aun despus de la anulacin del vnculo y de su di-
solucin por divorcio. No ha de olvidarse la importante nor-
ma del artculo 208 que dispone la transmisin sucesoria de
la obligacin alimentaria a favor del cnyuge enfermo sepa-
rado personalmente o divorciado.
El deber cesa en contra del cnyuge que interrumpi
injustificadamente la convivencia, requirindose previa inti-
macin de reintegro al hogar con el apercibimiento de negar
13 Esta y las otras referencias aqu citadas lo son a la reunin efectuada en
la sede del Honorable Senado de la Nacin el 10 de febrero de 1987 y figuran en
el Diario de Sesiones - Anexo, 7/8 de mayo de 1987, p. 327 y SS.
13-1 BELLUSCIO, Derecho cit., T. II, N 520; MAllINGH1, Derecho
rit , T. II, N 181.
- 191 -
DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONYUGES
alimentos (art. 199). Los alimentos entre cnyuges separa-
dos de hecho constituyen un importante captulo doctrina-
rio jurisprudencial que conserva su importancia siempre sin
descuidar la reciprocidad vigente14. De ninguna manera es
razonable entender que slo mediante la promocin de la
separacin personal o el divorcio pueda lograrse la fijacin
de cuota alimentaria.
d.1.4)Indisponibilidad del derecho alimentario. El ar-
tculo 374 del Cdigo Civil establece la irrenunciabilidad del
derecho a alimentos, la prohibicin de transferirlo por acto
entre vivos o por causa de muerte (ahora con la excepcin
legal del artculo 208 en cuanto al deber), su inherencia per-
sonal con consiguiente exclusin de la subrogacin, la prohi-
bicin de compensar la obligacin alimentaria y de transar
sobre ella.
d.1.5) Las cuotas. Las cuotas son renunciables por ple-
namente disponibles, y susceptibles de modificacin. El
artculo 207 in fine dispone expresamente que el juez fija-
r las bases para la actualizacin del monto alimentario,
precepto tambin aplicable cuando los alimentos se pasan
sin que medie separacin personal o divorcio.
d.2) Sancin por incumplimiento. Procede obtener el
cumplimiento forzado del deber de asistencia material a
travs de la fijacin judicial de la cuota de alimentos y la
ejecucin de la sentencia15. El incumplimiento del deber
14 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, Separacin de becbo entre cn-
yuges, Buenos Aires, 1978, Cap. II, 3; ESCRIBANO, Carlos y ESCRIBANO,
Ral Eduardo, Alimentos entre cnyuges,
Buenos Aires, 1984, Cap.
15 BELLUSCIO, Derecbo cit., T. II, N52.
- 192-
ARTICULO 198
de asistencia familiar corresponde a la figura penal tipifica-
da en los artculos 1 y 2, inciso d) de la ley 13.944 y artcu-
lo 3 de la ley 20.501, si no se provee lo indispensable para
la subsistencia. Conforma, adems, injurias graves o integra
el abandono voluntario y malicioso, causales de separacin
personal y de divorcio (arts. 202, inc. 4 y 5 y 214).
-193-
Art. 199 Los esposos deben convivir en una misma casa, a
menos que por circunstancias excepcionales se
vean obligados a mantener transitoriamente resi-
dencias separadas. Podrn ser relevados judicial-
mente del deber de convivencia cuando sta pon-
ga en peligro cierto la vida, o la integridad fsica,
squica o espiritual de uno de ellos, de ambos, o
de los hijos.
Cualquiera de los cnyuges podr requerir judi-
cialmente se intime al otro a reanudar la conviven-
cia interrumpida sin causa justificada bajo aperci-
bimiento de negarle alimentos.
Art. 200 Los esposos fijarn de comn acuerdo el lugar de
residencia de la familia.
1. Deber decohabitacin
a) Antecedentes
El deber de cohabitacin figur en todos los proyectos
legislativos de reforma integral del rgimen matrimonial. Los
- 195 -
DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONY UGES
de los diputados Terrile y Furque, Perl y otros, Horra y
otros, el de los senadores Menem, Snchez y Gass y la redac-
cin aprobada por la Cmara de Diputados se encuentran
dentro de la orientacin ahora vigente, con alguna diferencia
importante que se seala en el apartado c.3.1.2).
Aparece dispuesto en forma expresa en prcticamente
todas las legislaciones extranjeras. En alguna, va acompaa-
do con la presuncin de que los cnyuges viven juntos (C-
digo Civil espaol, art. 69).
b) Concepto
Los esposos deben habitar en la misma casa ("bajo el
mismo techo").
c) Caracteres
c.1) Reciprocidad. Es obviamente recproco. Los textos
vigentes no repiten las expresiones de la ley 2393 ("el mari-
do est obligado a vivir en una misma casa con su mujer" y
"la mujer est obligada a habitar con su marido donde quiera
que ste fije su residencia", arts. 51 y 53), doble formula-
cin innecesaria. El ltimo prrafo del artculo 199 subraya
la reciprocidad admitiendo a cualquiera de los cnyuges a
exigir el reintegro del otro al hogar, a diferencia de la ley de
1888/9 que slo reconoca este derecho al marido.
c.2) Permanencia. El deber de cohabitacin permanece
hasta !a sentencia de anulacin del matrimonio o de separa-
cin personal y, lgicamente, se extingue con el vnculo por
la sentencia de divorcio si los divorciados no estaban ya se-
parados legalmente. Durante el trmite de estos juicios cabe
-196-
.11t TRATOS 199- 200
la medida previa dispuesta en cl artculo 231, o sea la decisin
judicial que imponga a uno de los cnyuges retirarse del ho-
gar conyugal, la que procede aun antes de deducida la ac-
cin en caso de urgencia16. Se trata de una suspensin del
deber de cohabitar que durar hasta que se dicte la sentencia
que produzca su extincin o su reanudacin.
c.3) Imperatividad. Es deber de orden pblico, pero slo
los cnyuges pueden exigirse recprocamente la cohabita-
cin17 ya sea en los trminos del ltimo prrafo de este ar-
tculo o como medida previa en los juicios de anulacin,
separacin legal y divorcio (art. 231).
c.3.1) Excepciones. El artculo 199 prev dos excepcio-
nes al deber de cohabitacin, a saber, por acuerdo de los es-
posos y por decisin judicial.
c.3.1.1) Acuerdo de los cnyuges. Los cnyuges pueden
vivir separados de comn acuerdo transitoriamente y por
causas excepcionales insuperables de otra manera. Estas cau-
sas pueden ser las mencionadas en la siguiente oracin del
texto comentado o de distinta especie (razones de trabajo,
de curacin de enfermedades) aunque no revistan el nivel de
peligro all considerado.
c.3.1.2) Decisin judicial. Si los esposos no acuerdan vivir
separados a pesar de motivos excepcionales que lo justifi-
quen, el juez decidir a pedido de cualquiera de ellos, pero
siempre que opere la causal expresada en la ley: el peligro
cierto para la vida o la integridad fsica, squica o espiritual
16 Ver comentario al artculo 231 en D'ANTONIO, op. Ci t.
17 MAllINGH I, Derecho ch., T, II, N171.
- 197 -
DERECHOS Y DEBERES DE LOS CO YUCES
del peticionante o del otro consorte, de ambos o de los hi-
jos. La frmula resulta lo suficientemente amplia para dar
lugar al criterio del juzgadoria En varios de los proyectos
parlamentarios y en la redaccin con media sancin de Di-
putados se propona el procedimiento de oficio con esta fi-
nalidad, criticable disposicin porque resulta inconcebible
que el juez pueda actuar de oficio para relevar a uno de los
esposos (en realidad, a los dos) del deber de cohabitacin19.
c.3.1.3) Concurrencia de causal de separacin personal o
divorcio.
Ha de seguir entendindose que no subsiste el de-
ber de cohabitacin si median causas que den lugar a la de-
manda de separacin personal o de divorcio20 .
c.3.1,4) La separacin de hecho. La separacin de hecho
es conceptuada por Kemelmajer de Carlucci como la situa-
cin en que se encuentran los esposos que "sin previa deci-
sin jurisdiccional definitiva, quiebran el deber de cohabita-
cin en forma permanente, sin que una necesidad jurdica lo
imponga, ya sea por voluntad de uno o de ambos esposos"21.
Constituye una situacin fctica cuya trascendencia se ha
ido perfilando y acentuando con la evolucin de nuestro
derecho y que la:ley 23.515 considera en las siguientes nor-
mas: el artculo 204 como causal de separacin legal, el
artculo 214, inciso 2, como causal de divorcio, el artculo
18 Confr. doctrina y jurisprudencia citada por BELLUSCIO, Derecho cit.,
T. II, N 502 y nuestra obra Del abuso del derecho en las relaciones de familia, en
Boletn del Instituto de Derecho Civil, N' 7, Santa Fe, 1965, 7 y ss., p. 38 y ss.
19 BELEUSCIO, ...observaciones ch., Comisin en mayora del Senado de
la Nacin, VIDAL TAQUINI, op, cit., XII.
20 BUSSO, op. cit., comentario al artculo 51 de la ley 2393, 11).
21 KEMELMAJER DE CAREUCCI, op. cit., p. 3.
- 198 -
ARTICULOS 199 - 200
1306 en materia de liquidacin de la sociedad conyugal, el
artculo 3575 como causal de exclusin hereditaria conyu-
gal. El abandono voluntario y malicioso es causal de separa-
cin personal (art. 202, inc. 5) y de divorcio (art. 214, inc. 1)
y es causal autnoma de finalizacin del rgimen patrimonial
matrimonial (art. 1294). Nos remitimos al comentario de las
precedentes normas en la obra de D'Antonio y en la presente,
d) Sanciones
El artculo 199 expresamente dispone que cualquiera de
los cnyuges es hbil para requerir que se intime al otro a
reanudar la convivencia interrumpida sin causa justificada,
bajo apercibimiento de negarle alimentos. Implica el ejerci-
cio de una accin con competencia conforme al artculo
227 y del Tribunal colegiado de Instancia nica en lo Civil
dentro de su competencia territorial en la provincia de Santa
Fe. El accionante debe demostrar el abandono y el intimado,
las causas que lo justifican a ser interpretadas con el criterio
a que se aludi en el apartado c.3.1.2).
No caben medios compulsivos para obtener el cumpli-
miento de la cohabitacin ni la aplicacin de sanciones
conminatorias.
La interrupcin injustificada de la convivencia comporta
la causal de abandono voluntario y malicioso invocable para
demandar por separacin personal o divorcio, recayendo la
culpa sobre quien puso fin a la vida en comn (arts. 202, inc.
5,214, inc. 1 y 235).
- 199 -
DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONYUGES
2, El dbito conyugal
La ley no establece expresamente el deber de los esposos
de prestarse a la relacin conyugal, dentro de la tradicin de
nuestras leyes. Su existencia es innegable porque comprome-
te la realidad del matrimonio, con los caracteres de recipro-
cidad y permanencia mientras subsista el vnculo o los espo-
sos no se hayan separado personalmente.
La negativa injustificada constituye injurias graves, cau-
sal de separacin personal y de divorcio (arts. 202, inc. 4 y
214, inc. 1) por culpa del que se rehsa a cumplir con su de-
ber de consorte (art. 235).
3. Fijacin de la residencia familiar
a) Antecedentes
El precepto del artculo 200 encierra una de las modifi-
caciones ms claras al rgimen del Cdigo Civil y la ley 2393.
Esta atribua al marido la funcin de fijar su residencia (art.
53) y la esposa tena el domicilio legal de su marido (art. 90,
inc. 9 del Cdigo).
En los precedentes de la ley 23.515 pueden sealarse
proyectos legislativos que enfocaron solamente esta cuestin.
As el de la diputada Norma A. de Fonte y el del diputado
Jess G. Gonzlez. El proyecto con media sancin de la C-
mara de Diputados dispona en su artculo 187: "Los cn-
yuges fijarn de comn acuerdo el domicilio del hogar con-
yugal. En caso de desacuerdo resolver el juez atendiendo
las conveniencias y necesidades de ambos y el inters fami-
liar".
- 200 -
ARTICU LOS 199 - 200
El artculo 70 del Cdigo Civil espaol es prcticamente
idntico al recin reproducido pero refirindose al "domici-
lio conyugal" y no a un inconcebible "domicilio del hogar
conyugal". El artculo 140 del Cdigo Civil venezolano de
1982 dispone que los cnyuges tomarn, de mutuo acuerdo,
las decisiones relativas a la vida familiar y fijarn el domici-
lio conyugal, definiendo, en el artculo siguiente, el domi-
cilio conyugal como el lugar donde el marido y la mujer
tengan establecida su residencia, de mutuo acuerdo y que en
caso de que tuvieran residencias separadas de hecho o en
virtud de autorizacin judicial, el domicilio conyugal es el
de la ltima residencia comn. Tambin el cambio de resi-
dencia requiere mutuo acuerdo.
Otras legislaciones actuales independizan la nocin de
domicilio del deber de cohabitacin. El artculo 108 del
Cdigo Civil francs segn la ley del 11 de junio de 1975
estatuye que "el marido y la mujer pueden tener domici-
lios distintos sin que por ello se atente contra las reglas re-
lativas a la comunidad de vida". El sistema italiano resulta
de la concordancia de los artculos 45 y 144 del Cdigo
segn la redaccin de la ley del 19 de mayo de 1975, en
virtud de los cuales cada uno de los cnyuges tiene su
propio domicilio en el lugar en el que ha establecido la sede
principal de sus propios negocios e intereses y los cnyuges
acuerdan entre s la direccin de la vida familiar y fijan
la residencia de la familia segn las exigencias de ambos y
las predominantes de aqulla.
13) Norma correlativa
El artculo 9 de la ley 23.515 deroga expresamente el ar-
tculo 90, inciso 9, del Cdigo Civil.
- 201 -
DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONYUGES
e) Interpretacin
La fijacin del lugar de residencia familiar por la volun-
tad de ambos esposos es una de las ms contundentes mani-
festaciones de su igualdad jurdica. La ltima expresin del
poder decisorio marital ha desaparecido y la direccin del
hogar aparece bicfala, integrndose la preceptiva de la ley
23.515 con el rgimen de potestad paterno-materna organi-
zado por la ley 23.264.
c.1)
Superacin del desacuerdo conyugal. La ley no es-
tablece medios ni pautas para la superacin del desacuerdo
conyugal. Las normas propuestas que las establecan fueron
acertadamente criticadas por atentatorias contra la intimi-
dad de los esposos y conformar una intromisin judicial en
su vida privada22. Ms bien se propici doctrinariamente
que la legislacin atribuyera a uno de los esposos la finaliza-
cin de la controversia23.
Dada la vinculacin entre la residencia de la familia y el
lugar de cumplimiento del deber de cohabitacin, lo previs-
to en el artculo 199 segunda oracin del primer prrafo re-
sultara aplicable por analoga,
c.2) Residencia familiar y domicilio. Fijada la residencia
familiar y habitando los cnyuges en ese lugar con nimo de
permanecer all de acuerdo al deber de cohabitacin, queda
configurado el domicilio real del marido y el domicilio real de
la esposa (arts. 89, 92 y 94 del Cdigo Civil) y, asimismo, el
legal de sus hijos menores de edad (art. 90, inc. 6 del Cdigo).
22 HELLUSCIO, observaciones
cit,, comentario al artculo 187; dem
Comisin en mayora del Senado.
23 SCALA, op. cit., comentario al artculo 187.
- 202 -
ARTICULOS 199 - 200
El proyecto de unificacin de la legislacin civil y comer-
cial con sancin de la Cmara de Diputados introduce una
importante innovacin al sustituir el artculo 94 vigente por
el siguiente texto: "Si no coinciden el lugar de residencia y
la sede de los negocios, el domicilio para las relaciones de fa-
milia es el lugar de residencia, y para las dems lo es la sede
de los negocios". El domicilio legal de los incapaces ocupa el
inciso 5 del artculo 90.
No hay obstculo para que marido y/o mujer tengan
adems un domicilio legal (por ejemplo, como funcionario,
inc. 1 del artculo 90 del Cdigo Civil). A pesar de que el
domicilio real y el legal son generales, es acertada la solucin
que antes de la ley 23.515 se propona para el supuesto de la
mujer casada funcionario, es decir, la coexistencia de dos do-
micilios generales, que equivalen a uno real y otro legal en la
legislacin vigente. Son extensivas las consideraciones enton-
ces formuladas por Borda: "La ley ha establecido con toda
claridad, dos domicilios y no podra, por va de interpreta-
cin, suprimirse uno, tanto ms cuanto que no existe ningn
inters ni ventaja para ello. Los terceros eligirn el domicilio
que ms les convenga para iniciar sus demandas y ello no
causa perjuicio alguno a la interesada (o interesado)", Afir-
ma el autor citado que la opinin que condujera a elegir uno
de los dos domicilios como exclusivo, tiene el inconveniente
de desembocar en una dificultad insoluble: cul de los dos
domicilios debe prevalecer? Concluye, en afirmacin acepta-
ble para la legislacin actual, que la ley no da pie para prefe-
rir ninguno24 . Esta interpretacin armoniza con la propues-
24 BORDA, Guillermo A., Tratado deDerecho Civil. Partegeneral, 5a. ed.,
Buenos Aires, 1970, T. 1, N384. Para la sntesis de distintas opiniones; LLAM-
BIAS, Jorge Joaqun, op. cit., Buenos Aires, 1984, T. 1, N892.
- 203 -
DERECHOS Y IWBERES DE LOS CONYUGES
ta en caso de que no coincidan el lugar de residencia y la se-
de de los negocios, sealada en el prrafo anterior.
c.3) Domicilio conyugal. El domicilio real del marido y
de la esposa en el lugar de residencia elegido de comn acuer-
do, trasciende a la competencia en materia de acciones de
separacin personal, divorcio y anulacin del vnculo y so-
bre las relativas a cuestiones que versen sobre los efectos del
matrimonio, las que debern intentarse ante el juez del lti-
mo domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del
cnyuge demandado (art. 227). Nos remitimos al comenta-
rio de este artculo25. La ley 23.515 fija tambin importan-
tes consecuencias del domicilio que corresponden al Derecho
Internacional Privado (arts. 162, 163 y 164).
c.4) Caso de separacin de hecho. Las consideraciones
elaboradas doctrinariamente sobre el problema del domicilio
de la mujer casada separada de hecho son ahora extensivas
a marido y mujer en esa situacin. De las distintas solucio-
nes ofrecidas, la de atribuir a cada cnyuge el domicilio real
que resulte de su efectiva residencia es la ms adecuada al
rgimen actual, sin perjuicio de la importancia del ltimo
domicilio conyugal indicada en el prrafo anterior. Esta ra-
zonable conclusin se apoya en la falta de norma que la con-
tradiga, en que el domicilio real en el lugar del cumplimien-
to del deber de cohabitacin ha desaparecido con la interrup-
cin de la convivencia y en la apariencia jtirdica en pro del
inters de terceros26.
25
D'ANTONIO, op, cit.
26 BORDA, op. cit., N 3801 confr. LLAMBIAS, op. y loc. cit., N 889;
LOPEZ OLACIREGUI, Jos Mara, Notas a SALVAT, Raymundo M, Tratado
deDerecho Civil argentino, Buenos Aires, 1964, T. I, Ad. 931- 13 y sus referen-
cias; BUSSO, op. cit., T. I, comentario al artculo 90, N 123 y 124.
- 204-
A RTICU LOS 199 -200
c.5) Permanencia del domicilio de los cnyuges durante
el trmite del juicio de anulacin, separacin personal o di-
vorcio. El domicilio real del marido y de la esposa en el lu-
gar donde cumplen con la cohabitacin se mantiene si per-
manecen sus requisitos (residencia efectiva y nimo de per-
manecer all) durante el trmite de anulacin del matrimo-
nio, separacin personal o divorcio, pero es muy probable
que cambie al menos el de uno de ellos por decisin unilate-
ral o de ambos o por resolucin judicial conforme a lo dis-
puesto en el artculo 231, si bien generalmente el desplaza-
do del hogar comn tendr slo una residencia durante el
trmite dado que ser transitoria.
c.6) El domicilio del cnyuge y la muerte del consorte.
El domicilio real de cada cnyuge no es afectado por la
muerte del consorte.
c.7) Extincin del domicilio de los cnyuges en el lugar
de cohabitacin. Segn el artculo 206, separados los espo-
sos personalmente por sentencia firme, cada uno de ellos
podr fijar su domicilio o residencia. La sentencia de divor-
cio vincular produce el mismo efecto (art. 217) si ya los ex
cnyuges no se han dado domicilio independiente por previa
separacin de hecho o aplicacin de la medida previa del
artculo 231.
- 205 -
CAPITULO 1X
CUESTIONES CONEXAS
ARTICULO 2 DE LA LEY 23,515
ARTICULO 133
311
1. Interpretacin.......,, ......211
2. Legislacin proyectada 213
ARTICULO 144 ................ , .215
1. Interpretacin 215
ARTICULO 243
217
1. Interpretacin
217
ARTICULOS 264 Y 271
219
1. Interpretacin
219
ARTICULO 478
221
ARTICULO 531
223
ARTICULOS 1238V 1239
225
1. Modificaciones introducidas
225
ARTICULO 1294
227
1. Antecedentes
227
a) El artculo 1294 del Cdigo Civil
227
b) Proyectos de reforma
229
c) Legislacin extranjera
230
2. Interpretacin
232
a) Contexto del artculo 1294
232
b) La separacin de bienes como causal de disolucin de la sociedad
conyugal
234
e) Mala administracin
234
c.1) Configuracin de la causal
234
c.2) Fundamentacin
235
d) Concurso
236
e) Abandono de hecho
238
f) Accin de separacin de bienes
239
f,1) Normas aplicables por analoga
239
f.21 Competencia
239
f.3) Titularidad de la accin
239
f.4) Circunstancias a demostrar y medios de prueba 240
f.5) Efectos ...... ., ,
240
3, Apreciacin final
240
ARTICULO 1306
241
I_ La nueva redaccin del artculo 1306 del Cdigo Civil 241
a) Antecedentes
241
b) Interpretacin
243
b.1) Diferencias con el artculo 1306 segn la ley 17.711,243
b.2) Efectos de las sentencias de separacin personal y de divorcio
243
6,3) Alimentos pasados durante el juicio de divorcio 244
b.4) Consecuencias de la separacin de hecho sobre la participa-

cin en los gananciales


245
ARTICULO 1312
249
Norma de adecuacin
249
ARTICULOS 3574 Y 3575
251
La exclusin hereditaria conyugal en el Cdigo de Vlez Srsfield y
sus reformas anteriores a la ley 23.515
252
2. La exclusin hereditaria conyugal despus de la ley 23.515 253
3. Ley aplicable a la sucesin
253
4. Interpretacin de los artculos 3574 y 3575
254
a) Exclusin hereditaria del cnyuge o los cnyuges separados perso-
nalmente culpables
254
h) Exclusin hereditaria del o los cnyuges separados personalmente
equiparados a culpables 255
e) Exclusin hereditaria del cnyuge separado personalmente ino-
cente 255
d.) Exclusin hereditaria de los cnyuges divorciados vincularmente255
e) Esquematizacin 256
f) Fundamentos y configuracin de cada causal de exclusin . . 258
f.1) Exclusin hereditaria por culpabilidad de la separacin per-
sonal 258
f.2) Exclusin hereditaria por equiparacin a culpabilidad de la
separacin personal 258
f.3) Exclusin hereditaria por inconducta posterior a la separa-
cin personal 259
g) Exclusin hereditaria de los cnyuges divorciados vincularmente 261
h) La exclusin hereditaria por divorcio no vincular y por divorcio
vincular en la legislacin extranjera 263
i) Exclusin hereditaria por separacin de hecho 267
j) Forma de hacer efectiva la exclusin hereditaria conyugal . . .268
ARTICULO 3576 BIS 273
1. Exclusin de la nuera viuda 273
ARTICULO 3 DE LA LEY 23.515
275
1. Derecho exclusivo de la mujer a solicitar la separacin de bienes ..275
ARTICULO 4 DE LA LEY 23.515
277
1. El nombre de la mujer casada 277
a) Antecedentes 277
b) Interpretacin 279
e) Legislacin comparada 279
2. El apellido de la mujer separada personalmente y de la mujer divor-
dada 280
a) Antecedentes 280
a.1) El apellido de la mujer divorciada no vincularmente ,280
a.2) El apellido de la mujer divorciada vincularmente . . .281
b) Interpretacin 281
11.1) El apellido de la mujer separada personalmente 281
b.2) El apellido de la mujer divorciada 282
h.3) Competencia 284
3. El apellido de la mujer viuda y de aquella cuyo matrimonio se anul 284
ARTICULO 5 DE LA LEY 23.515 285
1. Reformas introducidas por la iey 23.515 en matelia de adopcin . 286
a) Antecedentes 286
1)) Interpretacin y fundamentos 286
b.1) Artculo 8 286
b.2) Articulo 15 289
ARTICULO 6" DE LA LEY 23.515 291
1. Derogacin expresa de los artculos de la ley 19.134 relativos a los
impedimentos emergentes de la adopcin 291
ARTICULO 7 DE LA LEY 23.515 291
1. Derogacin expresa de normas del decreto-ley 8204/63 291
ARTICULO 8 DE LA LEY 23.515 292
1. Artculo transitorio 292
ARTICULO 90 DE LA LEY 23.515 292
1. Derogaciones expresas 292
CAPITULO IX
CUESTIONES CONEXAS
ARTICULO 20 DE LA LEY 23.515 Modifcanse los artcu-
los 133; 144, inciso 1; 243; 264, inciso 2; 271; 478; 531,
inciso 4; 1238; 1239; 1294;1306; 1312;3574; 3575 y 3576
bis del Cdigo Civil, los que quedarn redactados de la si-
guiente manera:
El artculo 2 de la ley 23.515 modifica, sustituyndolos,
quince artculos del Cdigo Civil. La mayora de las modifi-
caciones responden a la necesidad de adaptarlos a la duplici-
dad de la separacin personal y el divorcio incorporados por
la ley de 1987 y a la supresin de ciertas figuras como la
equiparacin del cnyuge inocente al culpable del divorcio
no vincular. En pocos casos se trata de introducir institucio-
nes novedosas.
En el primer supuesto se encuentran los artculos 144,
243, 264, 271, 478, 531, 1238, 1239, 1306, 1312, 3574,
3575 y 3576 bis.
En el segundo se ubican los artculos 133 y 1294.
- 209 -
Art. 133 La emancipacin por matrimonio es irrevocable y
produce el efecto de habilitar a los casados para
todos los actos de la vida civil, salvo lo dispuesto
en los artculos 134 y 135, aunque el matrimonio
se disuelva en su menor edad, tengan o no hijos.
No obstante ello, la nueva aptitud nupcial se ad-
quirir una vez alcanzada la mayora de edad.
I. Interpretacin
El primer prrafo es textualmente el del artculo del C-
digo Civil, segn la ley 17.711, que lleva su nmero. La alu-
sin que hace a la disolucin del matrimonio debe remitirse
al artculo 213 con la aclaracin de que el matrimonio tam-
bin se disuelve por la conversin de la sentencia de separa-
cin personal en divorcio (art. 216) y tener en cuenta que
la aptitud nupcial se recupera con la sentencia de anulacin
del vnculo. Todos los supuestos pueden acaecer antes de
que los cnyuges o uno de ellos haya llegado a los veintin
aos, edad en que se alcanza la mayora segn el artculo
126 del Cdigo Civil, mantenindose el rgimen de la
emancipacin conforme a los artculos 134 y 135 del mismo.
El prrafo final del artculo 133 aparece originariamen-
te en el proyecto de Comisin en minora del Senado e in-
- 211 -
CUESTIONES CONEXAS
troduce una importante ampliacin del impedimento de fal-
ta de edad, extendiendo el lmite hasta los veintin aos
para Ja celebracin de segundas nupcias por aquellos que
tuvieran ya un matrimonio celebrado y disuelto por muerte
del cnyuge, o sentencia de divorcio o de conversin en di-
vorcio de la sentencia de separacin personal o cuyo matri-
monio hubiera sido anulado.
La norma responde a fundamentos aceptables cuando
el primer matrimonio se disuelve por divorcio o conversin
en divorcio de la sentencia de separacin personal, porque
cabe suponer razonablemente que la unin ha sido contra-
da sin la necesaria preparacin y conocimiento recproco de
los jvenes esposos y que ello ha conducido o contribuido
decisivamente al fracaso matrimonial por lo que es conve-
niente que no insistan en la experiencia durante la minori-
dad. Tambin es estimable frente al contrayente de buena
fe cuya poca edad probablemente influy en su aceptacin
con consentimiento viciado o desconociendo los impedi-
mentos existentes, pero carece de motivacin con respecto
al contrayente de mala fe, salvo que se la considere una
sancin, y es muy difcilmente justificable en el caso del
emancipado viudo.
Zannoni estima que siempre procede la dispensa judicial
en los trminos del artculo 1671, interpretacin que com-
partimos. Consideramos aplicable lo dispuesto en el artcu-
lo 168, a cuyo comentario nos remitimos, a pesar de que
ste slo se refiere al asentimiento necesario al matrimonio
del emancipado por habilitacin de edad.
1 zANNONI, op. cit., comentario al artculo 133.
212 -
ARTICULO 133
2. Legislacin proyectada
La redaccin definitiva del proyecto de unificacin de la
legislacin civil y comercial a que se hizo referencia precisa-
mente en el comentario del artculo 168, sustituye el artcu-
lo 133 de la ley 23.515 por un texto que dispone la sancin
patrimonial sobre el emancipado por matrimonio contrado
sin la autorizacin requerida. Esta emancipacin, con su ca-
racterstica irrevocabilidad, aparece bajo el nmero 128 y no
se establece en ningn texto el impedimento del ltimo p-
rrafo del artculo 133 segn la ley 23.515. El artculo 168
dispone el requisito del asentimiento paterno-materno o de
aquel que se encuentre "en ejercicio de la patria potestad",
del tutor o, en su defecto, del juez, para el matrimonio de
los menores de edad, aunqueestn emancipados. La mayo-
ra de edad es fijada en los dieciocho aos (art. 126) y se su-
prime la emancipacin por habilitacin de edad.
De sancionarse este proyecto, por lo tanto, los emanci-
pados por matrimonio disuelto por muerte del cnyuge,
o divorcio o cuyo matrimonio fuera anulado, podran casar-
se con el requisito del asentimiento paterno-materno, tutelar
o judicial, aunque no hayan llegado a los dieciocho aos, si-
tuacin factible para la mujer y aun para el varn que hubie-
ra contrado el primer matrimonio con dispensa del impe-
dimento de falta de edad.
- 213 -
Art. 144
1) El esposo o esposa no separados personalmen-
te o divorciados vincularmente..."
1. Interpretacin
La modificacin introducida en el texto del inciso 1 del
artculo 144 es de adecuacin a la legislacin vigente. Refe-
rido a quienes pueden solicitar la interdiccin por demencia,
incluye al esposo o esposa siempre que no estn separados
personalmente o divorciados.
- 215 -
Art. 243 Se presumen hijos del marido los nacidos despus
de la celebracin del matrimonio y hasta los tres-
cientos das posteriores a su disolucin, anulacin
o la separacin personal o de hecho de los esposos.
No se presume la paternidad del marido con res-
pecto al hijo que naciere despus de los trescien-
tos das de la interposicin de la demanda de di-
vorcio vincular, separacin personal o nulidad del
matrimonio, salvo prueba en contrario.
1. Interpretacin
El texto del artculo 243 segn la ley 23.515 estructura
la presuncin de paternidad matrimonial sobre todas las
posibles vicisitudes que puede sufrir el matrimonio en el
rgimen vigente.
El esquema de dicha presuncin es el que se presenta
en la pgina siguiente2 .
2 Ver MENDEZ COSTA, Mara Josefa, La filiacin, Santa Fe, 1986, N82
y as. y comparar con el cuadro de la p. 22 de la actualizacin de Derecho de Fa-
milia, Santa Fe, 1986.
- 217 -
CUESTIONES CONEXAS
despus de los 300
das de la interposi-
cin de la demanda
de divorcio vincular,
separacin personal
o nulidad del matri-
monio, salvo prueba
en contrario.
despus de la cele- excepto
bracin del ma-si
trimonio.nacieron
Se presumen hijos
del marido de lalos
madre, salvo prue- nacidos

ba en contrario, 1
dentro de los 300
das de su disolu-
cin, por muerte
o por divorcio, o
de la anulacin
del vnculo,
despus de los 300
das de la separacin
de hecho de los cn-
yuges, salvo prueba
en contrario.
- 218 -
Art. 264
2) En caso de separacin de hecho, separacin
personal, divorcio vincular o nulidad de matri-
monio, al padre o madre que ejerza legalmen-
te la tenencia, sin perjuicio del derecho del
otro de tener adecuada comunicacin con el
hijo y de supervisar su educacin..."
Art. 271 En caso de divorcio vincular, separacin personal,
separacin de hecho o nulidad de matrimonio, in-
cumbe siempre a ambos padres el deber de dar ali-
mentos a sus hijos y educarlos, no obstante que la
tenencia sea ejercida por uno de ellos.
I. Interpretacin
Los artculos 264 y 271 del Cdigo Civil corresponden
al rgimen de patria potestad conforme a la ley 23,264.
Las modificaciones se limitan a mencionar, por separa-
do, las figuras de la separacin personal y el divorcio, que
producen los mismos efectos en el caso del inciso 2 del
219 -
CUESTIONES CONEXAS
artculo 264 recayendo el ejercicio de la patria potestad
en el progenitor que ejerza legalmente la tenencia de los
hijos y que carecen de trascendencia sobre los deberes pa-
ternos-maternos que se mantienen despus de las respecti-
vas sentencias aunque uno de los progenitores ejerza la
tenencia.
- 220-
Art. 478 El padre o la madre son curadores de sus hijos sol-
teros, divorciados o viudos que no tengan hijos
mayores de edad, que puedan desempear la cura-
tela.
La redaccin del artculo 478 del Cdigo Civil que se.
completa es la de la ley 23.264. Los hijos divorciados se
equiparan a los solteros o viudos para atribuir la curatela al
padre o la madre si carecen de hijos mayores de edad que
puedan desempearla.
- 221 -
Art. 531
4) Vivir clibe perpetua o temporalmente, o no
casarse con persona determinada o separarse
personalmente o divorciarse vincularmente".
El artculo 531 del Cdigo Civil enumera las condiciones
prohibidas, agregndose a las incluidas en el inciso 4 la de
"separarse personalmente" y clarificando la de "divorciarse"
mediante el adverbio "vincularmente".
- 223 -
Art. 1238 Las donaciones hechas por las convenciones ma-
trimoniales slo tendrn efecto si el matrimonio
se celebrase y no fuere anulado, salvo lo dispues-
to en el artculo 221, inciso 2 respecto del ma-
trimonio putativo.
Art. 1239 En cuanto a las donaciones hechas al cnyuge de
buena o mala fe, anulado el matrimonio putativo,
se estar a lo dispuesto en los artculos 222, inci-
so 2 y 223, inciso 2.
7. Modificaciones introducidas
Las modificaciones introducidas por la ley 23.515 en los
artculos 1238 y 1239 del Cdigo Civil consisten exclusiva-
mente en adoptar la numeracin de las referencias
al matri-
monio putativo.
- 225 -
Art. 1294 Uno de los cnyuges puede pedir la separacin
de bienes cuando el concurso o la mala adminis-
tracin del otro le acarree peligro de perder su
eventual derecho sobre los bienes gananciales, y
cuando mediare abandono de hecho de la convi-
vencia matrimonial por parte del otro cnyuge.
I. Antecedentes
a) El artculo 1294 del Cdigo Civil
Hemos expresado anteriormente que el artculo 1294
del Cdigo Civil protagoniza una historia muy singular: ori-
ginal del codificador permaneci inalterado a travs de re-
formas legislativas que afectaron otras disposiciones que
constituan su engarce lgico en la redaccin de Vlez Srs-
field. A su alrededor fue modificado dos veces el rgimen de
gestin de bienes de los cnyuges (por las leyes 11.357 y
17.711), una vez el sistema de su responsabilidad por deudas
(ley 11.357) y se sucedieron sucesivas reglamentaciones de
los concursos posteriores al Cdigo de Comercio de 1862
hasta la ley 19.551. La ley 23.515 es la primera que acome-
te la tarea de cambiar esa redaccin tradicional.
El texto del Cdigo Civil dispona: "El derecho para pe-
227 -
CUESTIONES CONEXAS
dir la separacin de bienes, slo compete a la mujer, cuando
la mala administracin del marido le traiga peligro de perder
sus bienes propios, o cuando hubiese hecho concurso de
acreedores". No fue derogado por la ley 11.357 ni expresa
ni tcitamente porque el contenido de la ley de 1926 no
contempl la disolucin de la sociedad conyugal. No obstan-
te, hubo pronunciamientos doctrinarios y jurisprudericiales
contradictorios, es decir, admitiendo o negando su vigencia.
Tampoco incidi sobre su temtica la ley 17.711 si bien
contiene el importante precepto del artculo 1306, porque
esta norma y la comentada, refirindose a un mismo captu-
lo del rgimen patrimonial matrimonial, lo hicieron recayen-
do sobre distintas facetas sin que se planteara incompatibili-
dad lgica entre una y otra. Despus de la ley 17.711, la
aceptacin de la eficacia del artculo 1294 se dividi clara-
mente en cuanto al concurso y a la mala administracin,
siendo mayor, aunque siempre minoritario en el conjunto, el
nmero de autores que apoy la de esta ltima mientras que
el rechazo del concurso fue prcticamente unnirne3. A esta
altura de nuestra evolucin legal, la disolucin de la socie-
dad conyugal por mala administracin fue objeto de estudio
de Comisin durante las V Jornadas Nacionales de Derecho
Civil (Rosario, 1971) sin que llegara a considerarse en el
Plenario. Un conjunto prestigioso de especialistas se pronun-
ci en esa ocasin por la vigencia del artculo 1294. Rehusa-
ron esta eficacia Guaglianone, Borda, Mazzinghi, Vidal Ta-
quini y Belluscio.
3 Ver MENDEZ COSTA, Mara Josefa, La mala administracin y el concur-
so o quiebra de un cnyuge como causales d disolucin de la sociedad conyu-
gal, en Revista del Notariado 744, 1895 y Estudios sobre sociedad conyugal,
Santa Fe, 1981, p. 285.
- 228 -
ARTICULO 1294
El nuevo texto incorpora expresamente las causales de
mala administracin y concurso e incorpora la del abandono
de hecho. Su frmula responde a una sugerencia de Belluscio
pero excluyente del concurso4.
b) Proyectos de reforma
Los antecedentes proporcionados por los proyectos de
reforma del Cdigo Civil no han sido influyentes en la ma-
teria porque su rgimen de gestin y de responsabilidad de
los esposos no coinciden con el vigente. Nada aporta el re-
conocimiento de la accin de separacin de bienes por mala
administracin, por ejemplo, en un rgimen de comunidad
de administracin marital y unin de deudas. As, la causal
figura en el Anteproyecto de Bibiloni (art. 379) y en el Pro-
yecto de 1936 (art. 434, inc. 3, b), con rgimen de gestin
predominantemente marital, no alejado del establecido en
la ley 11.357, salvo diferencias de detalle, y con una separa-
cin de deudas slo excepcional. En el Anteproyecto de
1954 expresamente se autoriza a solicitar la separacin de
bienes "a requerimiento de alguno de los cnyuges que acre-
ditase la mala administracin que el otro hiciese de todo el
haber social, o de la mayor parte de ste" (art. 482, inc. 1),
con rgimen de administracin tambin similar al de la ley
de 1926. En los tres proyectos se prevn otros recaudos pro-
tectores del haber ganancial: la administracin del marido
debe ejercerse dentro de los lmites de una gestin "regular"
(arts. 697 y 701 del primero, 418 y 420 del segundo, 477
4
Una de sus tres propuestas elevadas al Senado, en La Ley Actualidad del
18 de febrero de 1987.
- 229 -
CUESTIONES CONEXAS
del tercero) y ello incide en el mbito de la responsabilidad
por deudas (artculos citados).
c) Legislacin extranjera
Idntica valoracin a la expuesta inicialmente en el prra-
fo anterior cabe para la legislacin extranjera, sin mengua
del inters que suscita conocerla someramente.
En el derecho uruguayo, con el cual coincide en gran
medida el sistema argentino en los aspectos de gestin y res-
ponsabilidad, cualquiera de los cnyuges o ambos de comn
acuerdo pueden pedir la disolucin y liquidacin de la socie-
dad conyugal sin expresin de causa, y el juez deber decretar-
la (art. 6 de la ley 10.783), desplazndose toda cuestin re-
lativa a las razones que motivan la modificacin del rgimen.
El boliviano, conforme con el Cdigo de la Familia, es
de comunidad de gananciales, de administracin por ambos
cnyuges (arts. 101 y 114) pero en virtud de una gestin
que resulta, en principio, separada. Entre otras causas, la
comunidad termina por la separacin judicial de bienes que
uno de los cnyuges puede solicitar cuando se declara la
interdiccin o la ausencia del otro o "cuando peligran sus
intereses por los malos manejos o la responsabilidad civil
en que pudiera incurrir este ltimo" debiendo atender el
juez a los intereses de la familia y a que la separacin no per-
judique a terceros (arts. 123, 124 y 125).
En el Cdigo Civil venezolano, el rgimen supletorio de
comunidad se disuelve por la quiebra de uno de los cnyu-
ges (art. 173).
Para el rgimen francs de comunidad legal se ha previs-
to en el artculo 1443 (redaccin de 1965) que "si, por los
- 230-
ARTICULO 1294
desrdenes de los negocios de un cnyuge, su mala adminis-
tracin o su inconducta, resultara que el mantenimiento de
la comunidad pone en peligro los intereses del otro cnyuge,
ste puede demandar la separacin de bienes a la justicia" y
que "toda separacin voluntaria es nula". El texto se aplica
tambin a la comunidad convencional en virtud del artculo
1497, salvo pacto en contrario. Pero la comunidad legal es
de administracin marital (art. 1421) y puede serlo la con-
vencional por acuerdo de los interesados (art. 1497 citado).
Por eso reviste mayor importancia constatar la existencia de
la causal. con el objeto de obtener la liquidacin anticipada
del crdito de participacin cuando el rgimen es el de parti-
cipacin en los gananciales (acquts), que funciona como si
los esposos estuvieran separados de bienes (art. 1569). A ta-
les efectos se reproducen exactamente las mismas figuras
previstas en el artculo 1443 para autorizar por dichos mo-
tivos la liquidacin anticipada (art. 1580).
En el rgimen de participacin alemn, cronolgicamen-
te anterior al francs, el "haber dilapidado patrimonio" (pa-
rgrafo 1375) autoriza a solicitar la compensacin anticipa-
da de ganancias si hace temer "que peligre considerablemen-
te el futuro crdito de compensacin" (pargrafo 1386). Es-
te rgimen es legal supletorio y se caracteriza por la adminis-
tracin autnoma de los esposos, con ciertas restricciones5.
De acuerdo a las modificaciones de la legislacin de fa-
milia introducidas en Italia por ley N 151 de 1975, el rgi-
men conyugal legal es de comunidad de gananciales (comu-
5 La ley del 14 de junio de 1976, en vigencia desde el 1de julio de 1977,
modific solamente los pargrafos 1378, 1382 y 1385, en materia de rgimen de
participacin.
- 231 -
CUESTIONES CONEXAS
nione legale) con gestin separada y requisito del asentimien-
to (consenso) para los actos que exceden la administracin
ordinaria y la respectiva actuacin en juicio, sustituible judi-
cialmente (arts. 177y ss.). La disolucin de la comunidad
procede, entre otras causas, por la separacin judicial de bie-
nes y por la falencia de uno de los cnyuges (art. 191). Segn
el artculo 193, la separacin de bienes puede ser decretada
por interdiccin o inhabilitacin de uno de los cnyuges o
por mala administracin de la comunin. Igualmente puede
ser decretada "cuando el desorden de los negocios de uno de
los cnyuges o su conducta en la administracin de los bie-
nes, pone en peligro los intereses del otro, o de la comuni-
dad, o de la familia, y tambin cuando uno de los cnyuges
no contribuye a las necesidades de sta en medida propor-
cional a su patrimonio y capacidad de trabajo" (art. 193).
En la nueva legislacin espaola, el rgimen de sociedad
de gananciales es similar al argentino. La misma concluye
por decisin judicial a pedido de uno de los cnyuges, en-
tre otros casos en los de quiebra o concurso de acreedores,
por "venir el cnyuge realizando por s solo actos dispositi-
vos o de gestin patrimonial que entraen fraude, dao o
peligro para los derechos del otro en la sociedad" y por se-
paracin de hecho de ms de un ao de duracin decidida
de mutuo acuerdo o resultado de abandono del hogar (art.
1393, inc. 1,2 y 3).
2. Interpretacin
a) Contexto del artculo 1294
El artculo 1294 se integra en un rgimen patrimonial
232 -
ARTICULO 1294
matrimonial legal imperativo, inmutable, de comunidad res-
tringida a los gananciales, de gestin separada con elementos
de gestin conjunta, de separacin de deudas como regla y
de particin por mitades. Tanto la inmutabilidad como la
separacin de deudas admiten excepciones y existen ganan-
ciales que no sern compartidos a la finalizacin del rgimen.
La ley 17.711 estableci un ordenamiento novedoso,
para su momento, de la dinmica jurdica de los cnyuges
segn el cual la gestin normal u ordinaria de los bienes se
distribuye entre stos, correspondiendo al marido la de sus
propios y los gananciales que adquiere y la de los ganancia-
les cuyo origen no puede determinarse o es de difcil prue-
ba; a la esposa, la de sus propios y los gananciales que ad-
quiere (art. 1276). Segn el artculo 1277, la gestin del
cnyuge titular de los derechos sobre los bienes necesita
asentimiento del otro cuando se trata de disponer o gravar
inmuebles, muebles o derechos registrables, de efectuar
aportes de dominio o uso de los mismos a sociedades, as
como para la transformacin y fusin de sociedades de per-
sonas. Tambin es preciso el asentimiento conyugal para dis-
poner o gravar el inmueble "hogar conyugal" propio u origi-
nariamente ganancial. La falta de asentimiento produce la
nulidad relativa y total del negocio, configurndose un acto
anulable. La autorizacin judicial puede reemplazar el asen-
timiento conyugal.
El rgimen de deudas de los cnyuges no ha sido modifi-
cado desde la sancin de la ley 11.357. Responde a la siguien-
te estructura: la esposa responde por sus deudas con sus bie-
nes propios y con los gananciales que administra, que son
los que adquiere y figuran a su nombre; el marido responde
- 233 -
CUESTIONES CONEXAS
por las suyas con sus propios, los gananciales que adquiera
y figuren a su nombre y los gananciales cuyo origen no pue-
de determinarse o es de difcil prueba. Con los frutos de to-
dos sus bienes responde uno de los consortes por las deudas
contradas por el otro en las hiptesis contempladas en el
artculo 6 de la citada ley. Ha de admitirse que los acreedo-
res de la esposa ejecuten los gananciales de origen dudoso
previa demostracin de que su deudora es titular de los de-
rechos sobre ellos.
Es en el contexto de este sistema que debe apreciarse la
fundamentacin de las causales de disolucin de la llamada
sociedad conyugal previstas en el artculo 1294.
b) La separacin de bienes como causal de disolucin de la socie-
dad conyugal
El artculo 1294 confirma que la extincin del rgimen
patrimonial matrimonial puede acaecer de pleno derecho o
por la sentencia que acoja favorablemente una demanda de
separacin de bienes. A las tres posibilidades enumeradas en
este texto, debe agregarse la curatela de un cnyuge por un
tercero (art. 1290 del Cdigo Civil) y la muerte presunta de
uno de los cnyuges segn el artculo 1307.
c) Mala administracin6
c.1) Configuracin de la causal. Se refiere a la mala ad-
ministracin de un cnyuge sin especificar sobre qu bienes
recae calificndola por el efecto de riesgo que acarree para el
otro cnyuge de perder su eventual derecho a los gananciales.
6 Hemos expuesto estos temas en un artculo para la revista del CEIJPE
(Rosario).
- 234
ARTICULO 1294
Ha de entenderse que este peligro resultar de la deficiente
gestin de los gananciales de titularidad del mal administra-
dor (y tambin de los gananciales dudosos e inciertos si
aqul es el marido) porque el desmedro de tales bienes signi-
ficar que poco o nada quedar para compartir a la extin-
cin del rgimen patrimonial matrimonial. Probablemente,
las deficiencias se manifestarn en toda la actividad econ-
mico jurdica del mal gestor.
c.2) Fundamentacin. Es indiscutible que el artculo
1294 posee sentido y finalidad prctica. Vanse las siguien-
tes razones.
La disolucin de la sociedad conyugal sigue siendo in-
dispensable para abrir el juego a las recompensas debidas a
los cnyuges, a determinarse en oportunidad de la liquida-
cin, que incluso pueden significar la recomposicin de los
bienes propios empleados en ventaja de lo ganancial.
La mala gestin compromete los gananciales y, entre
ellos, si el deficiente administrador es el marido, los adqui-
ridos por la esposa cuando es difcil la determinacin del
nombre del titular de los derechos sobre los bienes cuestio-
nados porque estn sujetos a la actividad jurdica del marido
y son ejecutables por sus deudas.
El precepto completa la proteccin del derecho futuro
a participar en los gananciales pretendida mediante el re-
quisito del asentimiento conyugal, porque ste no alcanza
a satisfacerlo plenamente ya que numerosos negocios jur-
dicos eaen fuera de sus lmites y que los bienes que incluye
son ejecutables por las deudas del titular-administrador in-
cluso a travs de las consecuencias de la anulacin del nego-
cio celebrado violando el artculo 1277.
- 235 -
CUESTIONES CONEXAS
Es verdad que cabe cuestionar la entidad tica de la cau-
sal analizada. Lo patrimonial ocupa un lugar secundario en-
tre los efectos del matrimonio, subordinados a los que hacen
a la esencia de la comunidad de vida. El reparo es irrebatible
si el matrimonio se desenvuelve con normalidad, pero pre-
cisamente en la situacin considerada se suponen alteracio-
nes en la convivencia que, no por ser patrimoniales, dejan
de afectar la necesaria armona de los esposos. Terminar
con los motivos de roces y desavenencias entre ellos es ade-
cuado para favorecer las normales relaciones conyugales y
evitar el recurso a medidas ms drsticas y lamentables. Ta-
les conflictos no son evitables por la gestin separada: la ju-
risprudencia sobre el requisito del asentimiento conyugal lo
pone en evidencia.
Adems, est de por medio el inters de la familia, en
particular de los hijos menores o incapaces, afectado por la
mala gestin de bienes destinados al uso comn. Hasta los
gananciales adquiridos por el otro cnyuge se vern dismi-
nuidos cuando, a la muerte del que no supo administrar, re-
caigan sobre la mitad de ellos las deudas del causante insol-
vente. Se supo remitir la solucin del problema a la inhabi-
litacin por prodigalidad (art. 152 bis) a la que era razona-
ble objetar que sta requiere la dilapidacin de una parte
importante del capital que podra no haberse consumado
sin disminuir la conveniencia de conjurar el peligro.
d) Concurso
Por el contrario, la admisin del concurso de un cnyu-
ge como causal de disolucin de la sociedad conyugal fue
siempre conflictiva pues se proyectaba en contra de los in-
- 236 -
ARTICULO 1294
tereses del otro consorte. La situacin no ha variado y las
dificultades seguirn presentndose mientras no se especi-
fique expresamente en la ley el rgimen de los patrimonios
de los esposos en el perodo que se extiende desde la disolu-
cin hasta la particin concluida de los bienes gananciales.
Es cierto que existen pronunciamientos individuales y de
jornadas cientficas favorables al mantenimiento de la sepa-
racin de deudas (arts. 5 y 6 de la ley 11.357) durante dicha
etapa, pera no es suficiente si se opina que el fin del rgimen
comporta la aparicin de condominios y copropied .des en-
tre los esposos sobre los gananciales de titularidad originaria
de uno y otro. Con esta interpretacin, si bien la calificacin
de las deudas y la identificacin del deudor no cambian,
cambia el patrimonio con que aqul responde, por el despla-
zamiento de la mitad de los gananciales de un consorte al
del otro y viceversa: el no concursado corre el riesgo de que
la mirad de los gananciales que adquiri sean absorbidos por
el concurso. Solamente con una disposicin estableciendo la
liquidacin de ambos patrimonios por separado (interesante
aspiracin de lege ferenda), se evitara el peligro, y el con-
curso, signo evidente de mala administracin, operara con
ventajas anlogas a las sealadas en el apartado anterior.
Pero la causal figura en el artculo 1294 y cabe, al me-
nos, un razonamiento vlido para fundarla: la desaparicin
de restricciones al poder de disposicin del cnyuge no con-
cursado, es decir, su plena libertad para administrar y dispo-
ner los ex gananciales que le sean adjudicados en la particin
y los bienes que adquiera en el futuro, con la nica exclu-
sin del "hogar conyugal" en los trminos del artculo 1277.
- 237 -
CUESTIONES CONEXAS
e) Abandono de hecho
Despus de la sancin de la ley 11.711, ante la justa ex-
clusin del cnyuge culpable de la separacin de hecho de
participar en los gananciales adquiridos por el culpable pos-
teriormente a la interrupcin de la convivencia (art. 1306,
ltimo prrafo), no fue absurdo plantearse la posibilidad de
una accin que permitiera constatar las circunstancias deci-
sivas de la separacin y la culpabilidad, preconstituyendo la
prueba necesaria a todos los efectos emergentes de la anoma-
la de esos gananciales sometidos al rgimen de todos stos
pero que no sern divididos finalmente7.
La ltima oracin del nuevo artculo 1294 consagra al
"abandono de hecho" corno causal autnoma de extincin
del rgimen de bienes de los cnyuges excediendo aquellas
sugerencias. Es ahora posible, sin llegar a la separacin per-
sonal o al divorcio, producir sus efectos en el mbito patri-
monial. Las dificultades frecuentemente observadas en la
gestin del cnyuge abandonado sern obviadas, su partici-
pacin en los gananciales del otro se actualizar sin ms dila-
cin que la que requiera el trmite y conservar la vocacin
hereditaria (art. 3575).
Es inevitable que la separacin de bienes acarree tambin
ventajas al culpable, que gozar de la plena administracin
y disposicin de los bienes que se le adjudiquen y se benefi-
ciar con la mitad de los gananciales adquiridos por su con-
sorte antes de la interrupcin de la convivencia: el abando-
no, hecho ilcito, aparece como causa jurdica de derechos
para el que ha incurrido en la violacin de su deber conyugal.
7 Vase MENDEZ COSTA, Mara Josefa, Algunos aspectos dela gestin de
bienes delos cnyuges, en Revista del Notariado 716, 51, IV y sus referencias.
- 238-
ARTICULO 1294
No obstante, en la alternativa entre aceptar o rechazar la
separacin de bienes por abandono, estimamos la primera po-
sibilidad ms conforme con los intereses del cnyuge ino-
cente.
El ltimo prrafo del artculo 1306 juega entre la fecha
del abandono y la de la sentencia de separacin de bienes.
La configuracin de la causal como "abandono" subraya su
armona con la disposicin citada: el que abandona es el cul-
pable de la separacin fctica. La causal no queda configura-
da por la separacin de hecho acordada por los cnyuges.
f) Accin de separacin de bienes
f.1)Normas aplicables por analoga. La ley no organiza
la accin de separacin de bienes que procede, adems de
los supuestos previstos en el artculo 1294, en los menciona-
dos de curatela de un cnyuge por un tercero y de muerte
presunta mientras se encuentre pendiente el plazo de preno-
tacin y no medie nuevo matrimonio del cnyuge presente.
Corresponde aplicar lo dispuesto para la accin de separa-
cin personal y de divorcio en los aspectos patrimoniales, es
decir, los artculos 233 y 1306, prrafos primero y tercero.
f.2) Competencia. Es competente el juez del ltimo do-
micilio conyugal efectivo (ltimo lugar de convivencia de los
esposos) o el del domicilio del demandado, pues el articulo
227 determina as la competencia para todas las acciones
"que versaren sobre los efectos del matrimonio".
f.3) Titularidad de la accin. En los casos contemplados
en el artculo 1294, la titularidad de la accin corresponde
al cnyuge no mal administrador, al no concursado o al
abandonado. Con exclusin de la segunda hiptesis, en que
- 239 -
CUESTIONES CONEXAS
la situacin del sujeto a demandar resulta obvia, en los otros
la titularidad de la accin se confunde, en cierto modo, con
el extremo a demostrar para justificar su procedencia y ob-
tener resolucin favorable, es decir, que el demandado es
mal administrador o que el demandado abandon al actor.
f.4) Circunstancias a demostrar y medios de prueba. Las
precedentes son las circunstancias a demostrar y, como he-
chos que son, por cualquier medio. Obsrvese que el artcu-
lo 232 admite como prueba nica la confesin o el recono-
cimiento de hechos para la separacin legal o el divorcio por
separacin de hecho.
f.5)Efectos. Son los de la disolucin de la sociedad con-
yugal. Si la causal ha sido el abandono de hecho, es aplicable
el artculo 211.
3. Apreciacin final
El artculo 1294 supera cualquier hesitacin sobre la po-
sibilidad de accionar por separacin de bienes en el caso de
mala administracin de uno de los cnyuges y resuelve acer-
tadamente la situacin patrimonial del consorte abandonado.
Es tambin plausible haber otorgado mayor flexibilidad al
rgimen sin abandonar su tipificacin bsica de sistema co-
munitario.
- 240 -
Art. 1306 La sentencia de separacin personal o de divor-
cio vincular produce la disolucin de la sociedad
conyugal con efecto al da de la notificacin de
la demanda o de la presentacin conjunta de los
cnyuges, quedando a salvo los derechos de los
terceros de buena fe.
Los alimentos que pas uno de los cnyuges al
otro durante el trmite del juicio se imputarn
en la separacin de bienes a la parte que corres-
ponda al alimentado, a menos que el juez funda-
do en motivos de equidad derivados de las cir-
cunstancias del caso, dispusiese hacerlos pesar
sobre el alimentante.
Producida la separacin de hecho de los cnyu-
ges, el que fuere culpable de ella no tiene dere-
cho a participar en los bienes gananciales que
con posterioridad a la separacin aumentaron el
patrimonio del no culpable.
1. La nueva redaccin del artculo 1306 del Cdigo Civil
a) Antecedentes
El texto con media sancin de la Cmara de Diputados
- 241 -
CUESTIONES CONEX ,XS
para sustituir el artculo 1306 del Cdigo Civil fue del si-
guiente tenor: "Artculo 1306 La sentencia de separacin
personal o divorcio vincular produce la disolucin de la so-
ciedad conyugal, con efecto al da de la notificacin de la
demanda quedando a salvo los derechos de los terceros de
buena fe.
Los alimentos que pas uno de los cnyuges al otro du-
rante el trmite del juicio se imputarn en la separacin de
bienes en la parte que corresponda al alimentado, a menos
que el juez, fundado en motivos de equidad derivados de
las circunstancias del caso, dispusiese hacerlos pesar sobre el
alimentante.
Producida la separacin de hecho de los cnyuges sin vo-
luntad de unirse, ninguno de ellos tendr derecho a partici-
par en los bienes gananciales que con posterioridad a dicha
separacin aumentaron el patrimonio del otro, salvo que se
dictare sentencia de separacin personal o de divorcio vincu-
lar con atribucin de culpa en cuyo caso el que no lo hubie-
re causado conservar ese derecho". Recibi crticas en su
primer prrafo por no contemplar 'el supuesto de presenta-
cin conjunta de los esposos, en el segundo por discordante
con la jurisprudencia predominante posterior a la redaccin
impresa por la ley 17.711, en el tercero por razones que se
exponen en su lugar8.
La redaccin vigente es la del proyecto de Comisin en
minora del Senado.
8 BELLUSCIO, ...observaciones cit., comentario al artculo 1306, Comi-
sin en mayoria del Senado; SCALA, op. cit II.
- 242 -
ARTICULO 130G
b) Interpretacin
b.1)
Diferencias con el artculo 1306 segn la ley 17.711.
Se registran dos diferencias con el artculo del Cdigo Civil
segn la ley 17.711. Una de ellas consiste en la mencin de
las sentencias de separacin personal y de divorcio como dos
especies diferentes que producen el mismo efecto de la diso-
lucin ipso jurede la sociedad conyugal; la otra especifica la
fecha de la finalizacin del rgimen patrimonial matrimonial
cuando la separacin personal o el divorcio han sido decreta-
dos por presentacin conjunta de los cnyuges.
b.2) Efectos delas sentencias deseparacin personal y de
divorcio. Tanto la sentencia de separacin personal como la
sentencia de divorcio vincular determinan de pleno derecho
la extincin del rgimen patrimonial matrimonial. Es obvio
que si el divorcio vincular se decreta por conversin de la se-
paracin personal (art. 216) carece de consecuencias sobre
la sociedad conyugal ya extinguida por la primera sentencia.
La disolucin de la sociedad conyugal por separacin
personal es reversible en virtud de la reconciliacin de los es-
posos. La producida por el divorcio vincular es irreversible
porque slo renacer por el nuevo matrimonio de los divor-
ciados entre s (art. 234), es decir, su reconciliacin ha de
ser expresa mediante la celebracin de nuevas nupcias9.
No se ha previsto ningn rgimen de publicidad de la res-
titucin del rgimen patrimonial matrimonial que permitira
satisfacer importantes necesidades prcticas, especialmente
en el caso de esposos separados personalmente que se recon-
9 Ver D'ANTONIO, op. cit., comentario al artculo 234.
- 243 -
CUESTIONES CONEXAS
ciliaran en forma tctal . Sera muy conveniente la inclu-
sin de norma expresa al respecto con texto que podra ser
el siguiente: "La finalizacin del rgimen patrimonial matri-
monial, su restablecimiento y, en general, todas las resolucio-
nes concernientes al rgimen de bienes del matrimonio, de-
ben inscribirse en los Registros que corresponda, sin cuyo
requisito no producirn efectos con respecto a los terceros
de buena fe". Se trata de un texto casi idntico al que su-
giere el Anteproyecto de 1954 (art. 490) de suficiente com-
prensin.
La fijacin de la fecha de disolucin en el supuesto del
artculo 67 bis de la derogada ley 2393 requiri una peque-
a construccin doctrinaria ya que resultaba imposible la
aplicacin textual del sustituido artculo 1306 al no existir
demanda. Se interpret unnimemente que esa fecha no po-
da ser otra que la de la presentacin conjunta de los espo-
sos, solucin que ahora consagra la ley expresamente.
b.3) Alimentos pasados durante el juicio de divorcio, Se
ha expresado que la jurisprudencia posterior a la ley 17.711
pone en evidencia que la innovacin introducida por la ley
17.711 ha sido innecesaria al afectar un criterio arraigado se-
gn el cual los alimentos pasados durante el juicio de divor-
cio son anticipos de las rentas de los gananciales y que, si
no los hubiera, han de ser soportados por el alimentante. La
concepcin doctrinaria y jurisprudencial anterior a la ley de
1968, a falta de norma expresa, se estima ms justa y sigue
aplicndose en la prctica, mediante el recurso fcil a la ex-
10 MENDEZ COSTA, Mara Josefa, Oponibilidad a terceros del rgimen
patrimonial matrimonial y sus mutaciones, en Revista del Notariado 794, 369.
- 244 -
ARTICULO 1306
cepcin que el artculo aceptan . El tema se encuentra ex-
haustivamente expuesto en el Cdigo Civil y leyes comple-
mentarias, comentado, anotado y concordado, de Belluscio-
Zannoni"
Es obvio que el segundo prrafo del artculo 1306 debe
interpretarse armnicamente con la fundamentacin y ca-
racteres del deber de asistencia conyugal estudiado en el
anlisis del artculo 198 y que de all han de deducirse las
orientaciones que marquen la aplicacin equitativa de la re-
gla o de la excepcin que admite.
b.4) Consecuencias de la separacin de hecho sobre la
participacin en los gananciales. La redaccin aprobada por
la Cmara de Diputados hubiera dado lugar a soluciones in-
justas e implicaba subordinar el derecho del cnyuge inocen-
te de la interrupcin de la convivencia al ejercicio de la ac-
cin de separacin personal o divorcio, de manera que su
inocencia no hubiera sido invocable si el vnculo se extingua
por la muerte del cnyuge o el rgimen patrimonial matri-
monial terminaba por sentencia de separacin de bienes. Es
un acierto que se conserve el texto de la ley 17.711 con sus
consiguientes resultados" tenindose presente que el cn-
yuge abandonado est en condiciones de pedir la separacin
de bienes conforme al artculo 1294 infine.
La supresin del efecto patrimonial sancionador de la se-
paracin de hecho es propiciada por destacados autores que
11 BELLUSCIO; SCALA, recin citados,
12 T. 6, Buenos Aires, 1986, autora de Belluscio con colaboracin de
Zannoni, comentario al artculo 1306, pargrafo 6 y SS.
13 MENDEZ COSTA, Mara Josefa, Incidencia de la ley 17.711 sobre el
rgimen de disolucin y liquidacin de la comunidad conyugal de bienes, en J u-
risprudencia Argentina - Doctrina 1969, 223 y
Estudios sobre sociedad conyugal
cit., p. 249, III.
- 245 -
(: ES'l IONES CONEX.NS
estiman injusto que si ambos consortes separados de hecho
producen bienes despus de interrumpida la convivencia, el
inocente se encuentre en mejor situacin que el divorciado
porque participa en los gananciales del culpable y conserva
todos los suyos. En ms amplios fundamentos de esta su
opinin, Belluscio escribe que "la solucin no es feliz. Es
cierto que no ofrece dificultades cuando slo uno de los cn-
yuges ha adquirido bienes despus de la separacin, ya que
si los adquiere el inocente, los conserva, y si los adquiere el
culpable, debe compartirlos. Pero no es justo el resultado en
caso de que ambos los hayan adquirido, pues entonces el
inocente retiene todo y el culpable debe compartir lo suyo.
Se crea as un indebido beneficio para el inocente, quien
queda colocado en mejor situacin que si el matrimonio hu-
biera continuado unido y que si hubiese mediado divorcio,
pues de continuar la unin todo se dividira por mitades, y
de decretarse el divorcio ninguno tendra derecho sobre lo
adquirido por el otro. Queda facultado, pues, el inocente
para demorar la promocin del juicio de divorcio o aguar-
dar el fallecimiento del culpable continuando su actividad
econmica independiente para retener todos sus beneficios
N' recoger, llegado el momento oportuno, la mitad de los de
su cnyuge- y prefera de lege ferenda antes de la ley 23.515,
la aceptacin legal del abandono de hecho como causa
de
separacin de bienes con lo que consideraba evitables el
absurdo de una sociedad en que uno de los socios participa
de los beneficios obtenidos por el otro sin reciprocidad y
posibles injusticias, porque el inocente podra invocarla o no,
- 246 -
ARTICULO106
pero no quedara legalmente facultado a cometer el abuso
de retener sus ganancias y participar de las del culpable14.
La objecin no es desdeable, ms cuando la legislacin
vigente ofrece al cnyuge abandonado todas las opciones:
solicitar la separacin de bienes por abandono de hecho (art.
1294) o acogerse a las ventajas de su inocencia una vez pro-
ducida la extincin del rgimen patrimonial matrimonial por
cualquier otra causal, dndose en todas las hiptesis el efecto
sancionador patrimonial de la culpabilidad de la separacin
por el espacio de tiempo que corresponda. De cualquier ma-
nera nos inclinamos por lajusticia de la solucin del artculo
1306. Sin duda, su fundamentacin impone contraponer
dos conclusiones. Por una parte, la que encuentra fa razn
de ser de la ganancialidad en cl esfuerzo comn de los cn-
yuges de modo que, interrumpida la convivencia y colabora-
cin, no se justificara atribuir el carcter de bienes ganan-
ciales a los bienes adquiridos posteriormente al cese de coha-
bitacin y ello con respecto a ambos esposos prescindiendo
de su inocencia o culpabilidad en cuanto al conflicto matri-
monial. Sobre esta argumentacin se impone la debida valo-
racin del matrimonio, de los deberes que crea y del rgi-
men de bienes que es imperativo. El cnyuge culpable est
violando el deber de cohabitacin y est habilitado15 para
solicitar la separacin personal o el divorcio conforme a los
artculos 204 y 214, inc. 2, con lo que puede obviar el que
temiera abuso de su consorte. El otro no tene por qu sen-
tirse obligado a solicitarlos ni siquiera a demandar por sepa-
14 RELLUSC10, observaciones cit. y Crdigo c1t . conwntario ai artculo
1306, pargrafo 12.
15 Iniustificadamenw, a uucstro
- 247 -
CUESTIONES CONEXAS
racin
de bienes para no tener as que dividir los gananciales
que adquiri cuando ya haba sido abandonado. Nos parece
que la norma subraya la trascendencia de los deberes matri-
moniales y, por otra parte, su interpretacin en los casos
concretos no est sustrada a la funcin correctora del Abu-
so del Derecho (art. 1071 del Cdigo Civil).
- 248 -
Art. 1312 Si el matrimonio se anulase, se observar en cuan-
to a la disolucin de la sociedad, lo que est dis-
puesto en los artculos 221, 222 y 223.
1. Norma deadecuacin
El contenido del artculo 1312 es el mismo del que sus-
tituye modificndose la numeracin de las referencias a los
efectos del matrimonio anulado.
- 249 -
Art. 3574 Estando separados los cnyuges por sentencia de
juez competente fundada en los casos del artcu-
lo 202, el que hubiere dado causa a la separacin
no tendr ninguno de los derechos declarados en
los artculos anteriores.
Si la separacin se hubiese decretado en los casos
del artculo 203, el cnyuge enfermo conservar
su vocacin hereditaria. En los casos de los artcu-
los 204, primer prrafo y 205, ninguno de los
cnyuges mantendr derechos hereditarios en la
sucesin del otro. En caso de decretarse la sepa-
racin por mediar separacin de hecho anterior,
el cnyuge que prob no haber dado causa a ella,
conservar su vocacin hereditaria en la sucesin
del otro.
En todos los casos en que uno de los esposos con-
serva vocacin hereditaria luego de la separacin
personal, la perder si viviere en concubinato o in-
curriere en injurias graves contra el otro cnyuge.
Estando divorciados vincularmente por sentencia
de juez competente o convertida en divorcio vin-
cular la sentencia de separacin personal, los cn-
yuges perdern los derechos declarados en los ar-
tculos anteriores.
- 251 -
CCESTIONI:S CONEXAS
Art. 3575 Cesa tambin la vocacin hereditaria de los cn-
yuges entre s en caso que viviesen de hecho se-
parados sin voluntad de unirse o estando provi-
sionalmente separados por el juez competente.
Si la separacin fuese imputable a la culpa de
uno de los cnyuges, el inocente conservar la
vocacin hereditaria siempre que no incurriere
en las causales de exclusin previstas en el ar-
tculo 3574.
1. La exclusin hereditaria conyugal en el Cdigo deVlez Srsfield
y sus reformas anteriores a la ley 23.515
La vocacin hereditaria conyugal ha sido una de las ca-
ractersticas del derecho sucesorio argentino desde antes de
Vlez Srsfield. En el Cdigo Civil, el cnyuge integra el gru-
po de los herederos legtimos. Atendiendo a los criterios que
rigen la sucesin ab intestato, es el suyo un llamamiento en
virtud del ius conyugii, encontrndose ubicado en situacin
preferencial pues comparte la herencia con descendientes y
ascendientes y excluye a los colaterales y es titular de una
porcin legtima (art. 3595). Su condicin est claramente
definida y protegida por la ley y alcanza su clmax en el ar-
tculo 3572. La tipificacin de la vocacin hereditaria con-
yugal es calificada por un requisito objetivo que, presentn-
dose, excluye de llamamiento al consorte suprstite: la
composicin de haber sucesorio exclusivamente por los bie-
nes gananciales adjudicados al difunto en la particin de la
sociedad conyugal, bienes que no hereda el sobreviviente.
Pero se encuentra tambin calificada por otras determina-
- 252 -
ARTTCULOS 3574 y 3575
ciones que resultan de los textos de los artculos 3573, 3574
y 3575. Las circunstancias descriptas en los textos mencio-
nados "se oponen a la vocacin que normalmente hubiera
correspondido al cnyuge" configurndose "falta de vocacin
sucesoria
ab intestato"16 .
Las redacciones originales del Cdigo Civil sufrieron ms
de una reforma, a partir de la ley de Fe de Erratas N 1196
hasta la ley 23.264.
Los artculos 3574 y 3575 seg(in la ley 23.515 respon-
den a la propuesta de la Comisin en minora del Senado.
Registran importantes diferencias con los textos con sancin
de la Cmara de Diputados y con los que figuran en el pro-
yecto de los senadores Menem, Snchez y Gass.
2. La exclusin hereditaria conyugal despus de la ley 23.515
La ley 23.515 no altera los artculos 3573 y 3576 que
conservan la redaccin de las leyes 17.711 y 23.264, respec-
tivamente. Sustituye con cambio fatal el contenido del ar-
tculo 3574 y modifica, con finalidad de adecuacin, el
segundo prrafo del artculo 3575.
3. Ley aplicable a la sucesin
La sucesin se rige por la ley vigente al momento de su
16 BORDA, Guillermo A.,
Tratado de Derecho Civil argentino. Sucesiones,
3a. edicin, Buenos Aires, 1970, T. 1, N71.
- 253 -
CUESTIONES CONEXAS
apertura17. Por lo tanto, las disposiciones de la ley 23.515
rigen las sucesiones cuyo causante muri a partir del da 21
de junio de 1987 inclusive. El rgimen sucesorio conyugal
en estas sucesiones est constituido por las siguientes normas
del Cdigo Civil: artculos 3570, 3571 y 3572, redacciones
de la ley 23.264; artculo 3573, redaccin de la ley 17.711;
artculos 3574 y 3575, redacciones de la ley 23.515; artcu-
lo 3576, redaccin de la ley 23.264; artculo 3595.
Las sucesiones cuyo causante haya fallecido antes de la
fecha indicada se rigen por el derecho vigente al da de la
muerte debiendo atenderse a la evolucin legal sealada en
el N 1.
4. Interpretacin de los artculos 3574 y 3575
a) Exclusin hereditaria del cnyuge o los cnyuges separados
personalmente culpables
El cnyuge separado personalmente culpable carece de
vocacin hereditaria. Su condicin de culpable resulta de ha-
ber sido declarado tal en juicio fundada en .una de las causa-
les del artculo 202, supuesto en que ambos consortes pueden
haber merecido la misma calificacin, o en juicio fundado
en la separacin de hecho si el otro consorte demostr su
inocencia, conforme al artculo 204, segundo prrafo. La
17
Ver GUASTAVINO, Elas P., Eficacia temporal de las nuevas leyes su-
cesorias, en Jurisprudencia Argentina 8-1970, p. 3 y ss, y jurisprudencia cit.,
CNCiv., Sala A, 5 de noviembre de 1986, en La Ley Actualidad del 11 de no-
viembre del mismo ao (se deneg vocacin al hijo extrarnatrimonial de un her-
mano matrimonia] del causante en sucesin abierta antes del 10 de noviembre de
1986, fecha de entrada en vigencia de la ley 23.264)
254-
ARTICULOS 3574- 3575
sentencia respectiva debe haber declarado la culpabilidad
(art. 235).
b) Exclusin hereditaria del o los cnyuges separados personal-
mente equiparados a culpables
Estn equiparados a culpables a los efectos sucesorios y,
consecuentemente, carecen de vocacin hereditaria rec-
proca, los cnyuges separados personalmente por la causal
de separacin de hecho (art. 204, primer prrafo) o por pre-
sentacin conjunta (art, 205). Tambin lo est quien solicit
la separacin personal invocando alteraciones mentales, al-
coholismo o drogadiccin del otro cnyuge (art. 203).
c) Exclusin hereditaria del cnyuge separado personalmente
inocente
El carcter de inocente resulta de la sentencia en juicio
por causa expresada en el artculo 202 en que el otro cnyu-
ge fue nico culpable, o por la causal de separacin de he-
cho si se aleg y prob no haber dado causa a aqulla (se-
gundo prrafo del artculo 204), Es la calificacin que co-
rresponde al cnyuge enfermo, alcohlico o drogadicto del
artculo 203 (art. 235).
La exclusin hereditaria en estas hiptesis se produce
cuando el inocente vive en concubinato o incurre en injurias
graves contrae! otro cnyuge (art. 3574, tercer prrafo).
d) Exclusin hereditaria de los cnyuges divorciados vincularrnente
Ambos cnyuges divorciados vineularmente carecen de
vocacin hereditaria recproca (art. 3574, ltimo prrafo).
En el supuesto de que la sentencia se haya dictado por con-
- 255 -
CUESTIONES CONEXAS
versin de la sentencia de separacin personal, la decadencia
de la vocacin se produce prescindiendo de la inocencia all
declarada o de que el ahora excluido sea el enfermo, alcoh-
lico o drogadependiente.
e) Esquematizacin
D'Antonio ofrece un esquema claro de la vocacin y co-
rrelativa exclusin hereditaria conyugal en su comentario al
artculo 217, N 418, El presentado a continuacin no es
ms que otra forma de distribucin de los mismos conteni-
dos en el que se abarca la totalidad del derecho hereditario
conyugal y sus exclusiones.
Regla
Vocacin hereditaria conyugal, cnyuge heredero forzoso;
en concurrencia con descendientes del causante sobre los
bienes propios del difunto; con ascendientes en defecto de
aqullos sobre todos los bienes del acervo; excluyendo a los
colaterales a falta de descendientes y ascendientes19.
op. cit., p. 153.
19 No se incluye a la nueva en esta esquematizacin por las razones que se
exponen en el comentario al artculo 3576 bis.
- 256-
ARTICULOS 3574 - 3575
Excepciones
A) El cnyuge sobreviviente si el deceso del causante se produ-
jo dentro de los 30 das de la celebracin del matrimonio
por enfermedad padecida entonces y la unin no fue con-
trada para regularizar una situacin de hecho (art. 3573).
B) El cnyuge culpable de la separacin de hecho (art. 3575).
C) El cnyuge culpable de
la separacin personal
(art. 3574)
por causa expresada en el
art. 202,
por
haber demostrado el
otro su inocencia de la sepa-
racion de hecho (art. 204,
segundo prrafo),
Carecen de
vocacin
hereditaria
conyugal
D) Los cnyuges-equiparados
a culpables de la separacin
personal (art. 3574)
por separacin de hecho (art.
204, primer prrafo).
por presentacin conjunta
(art. 205).
porque la solicit por enfer-
medad mental, alcoholismo
o tlrogadiccin del otro
(art. 203).
E) El cnyuge inocente de la
separacin de hecho (art
3575)
\ por vida concubinaria o inju-
/ ras graves contra el otro
I (art. 3574).
F) El cnyuge inocente egii-
parado a inocente de la se-
paracin personal (art. 3574)
C) Los cnyuges divorciados
vinculannente (art, 3574)
- 257 -
CUESTIONES CONEX \ s
f) Fundamentos y configuracin de cada causal de exclusin
Se analizan los supuestos previstos en la ley 23.515.
f.1) Exclusin hereditaria por culpabilidad de la separa-
cin personal. La distincin entre cnyuge inocente y cn-
yuge culpable de la separacin personal es coherente con la
no disolucin del vnculo y con la valoracin de los deberes
conyugales. El inocente no tiene por qu verse afectado en
su vocacin hereditaria porque el vnculo subsiste, porque
derivan de l las mejores razones que justifican el llamamien-
to sucesorio conyugal (satisfacer el deber de asistencia y pro-
yectar la solidaridad conyugal ms all de la muerte) y por-
que no le es imputable falta alguna para con el consorte di-
funto, con respecto al cual conserv en vida el derecho ali-
mentario aun no encontrndose en extrema necesidad (art.
207). El culpable es justamente privado del llamamiento
porque, si bien el matrimonio permanece, su conducta in-
fringi deberes conyugales y no es razonable ni justo que se
beneficie con una relacin a cuyas exigencias se substrajo,
siendo inoponible a los sucesores del difunto el derecho de
que goz de exigir alimentos en vida en caso de extrema ne-
cesidad (art. 209). Esta exclusin es uno de los efectos de la
separacin personal que, en los casos considerados, permite
considerarla "sancin".
La causal estar determinada cuando haya sentencia
firme que decrete la separacin personal y establezca la cul-
pabilidad del marido, de la esposa o de ambos, atribucin
de responsabilidad del conflicto conyugal que debe estable-
cerse expresamente conforme al artculo 235.
f.2) Exclusin hereditaria por equiparacin a culpabili-
dad de la separacin personal. La causal de separacin de he-
- 258 -
LOS :1571 - 3575
cho y la presentacin conjunta son consideradas por la ley
corno expresivas de una convivencia conyugal que no justi-
fica la vocacin hereditaria porque aun siendo insuficiente
para conducir a un reconocimiento judicial de culpabilida-
des o inocencias, trasunta dificultades insalvables de la vida
en comn en las que, ms que probablemente, cada cnyuge
tiene su cuota de responsabilidad. Sobre todo, media de
parte de ambos la decisin de interrumpir la cohabitacin y
no condice con ella la pretensin de hacer valer un derecho
a la muerte del consorte cuya vida no se quiso o no se tuvo
la fortaleza de compartir. Esa ltima observacin es parti-
cularmente vlida para el cnyuge que pide la separacin
personal por enfermedad mental, alcoholismo o drogadepen-
dcricia del otro20
La causal ser determinada por la sentencia que decrete
la separacin personal por presentacin conjunta de los es-
posos o por la causal del artculo 203.
f.3) Exclusin hereditaria por inconducta posterior a la
separacin personal. La expresin del acpite es correcta
aunque haya sido empleada para referirse a los textos del ar-
ticulo 71 bis de la derogada ley 2393 y del artculo 3574 de
la redaccin de la ley 17,711. La incorrducta posterior est
tipificada en dos figuras: el concubinato y las injurias graves
contra el otro cnyuge a las que nos hemos referido somera-
mente al comentar el artculo 198. Abarca las injurias infrin-
gidas a la memoria del consorte difunto.
La causal excluyente debe determinarse a travs de la
prueba de los extremos en que consiste y deber serlo opor-
20 En el mismo sentido D'ANTONIO, op. cit., comentario al artculo 203,
I", y autores que cita.
-259 -
CUESTIONES CONEXAS
tunamente, es decir, al discutirse los derechos del cnyuge
sobreviviente durante el trmite sucesorio.
Obsrvese que el concubinato del cnyuge o las injurias
graves constituyen causal de exclusin si ha incurrido en
ellas un cnyuge ya separado personalmente inocente o enfer-
mo, alcohlico o drogadicto. En caso contrario, el otro cn-
yuge podr iniciar la accin de separacin personal o divor-
cio por las causales de adulterio o injurias graves (arts. 202,
inc. 1 y 4 y 214, inc. 1) y la decadencia de la vocacin here-
ditaria resultar de la sentencia que los declare por culpa del
que infringi los deberes para con su consorte. De no haber-
se dado esta situacin, ni el concubinato ni las injurias gra-
ves podrn ser invocadas para excluir al cnyuge sobrevivien-
te porque no constituyen tampoco causales de indignidad
hereditaria. No obstante, debe considerarse su influencia en
caso de inocencia de la separacin de hecho (infra, i).
f.3.1) Efectos de la reconciliacin de los esposos separa-
dos personalmente.
La vocacin hereditaria existe si los es-
posos separados personalmente se encontraban reconciliados
a la apertura de la sucesin. El artculo 234 establece que
cesan los efectos de la sentencia de separacin personal cuan-
do los cnyuges se hubieren reconciliado y que la reconcilia-
cin vuelve todo al estado anterior a la demanda, presumin-
dose la reconciliacin si los cnyuges reinician la cohabita-
cin. Por lo tanto, goza de vocacin sucesoria el cnyuge se-
parado personalmente que se encontraba reconciliado con
su consorte al momento de la muerte de ste: la reconcilia-
cin opera en materia hereditaria obstaculizando la configu-
racin de la causal excluyente fundada en la separacin per-
sonal.
- 260 -
ANTIGUOS 3574 - 3575
La forma y oportunidad de hacerla valer se considera in-
fra en el apartado j.3).
g) Exclusin hereditaria de los cnyuges divorciados vincularmente
En principio, el divorcio vincular tiene que ir acompaa-
do por la inexistencia de vocacin hereditaria para ambos di-
vorciados, recprocamente, sin atender a su culpabilidad o
inocencia. Es lo conforme con el principio de que el llama-
miento sucesorio conyugal tiene su fuente en el ius conyugii
porque ya no existe entre los esposos a la apertura de la su-
cesin21 . A pesar de ello, no hubiera provocado rechazo
mantener el derecho hereditario del inocente en armona
con la valoracin de las relaciones conyugales a que an obe-
dece la legislacin argentina, pese a admitir la disolucin del
vnculo matrimonial, pues conserva el deber alimentario y el
singular derecho organizado en el artculo 211.
En especial es altamente criticable que el cnyuge sepa-
rado personalmente inocente o el enfermo, alcohlico o dro-
gadicto, pierda la vocacin hereditaria que conservaba si,
por decisin unilateral, su consorte culpable o que solicit
la separacin personal promueve y obtiene la conversin de
sta en divorcio. Es injusto que pierda sus derechos quien ni
quiso ni provoc la disolucin del vnculo. Ningn derecho
resta para el inocente porque el derecho alimentario suscep-
tible de extenderse despus de la sentencia de divorcio vincu-
lar se extingue con la muerte del alimentante y slo el cn-
yuge enfermo mental, alcohlico o drogadicto conserva el
21 MAMA, Jorge O., El derecho sucesorio en la reforma del Cdigo Civil,
2a. edicin, Buenos Aires, 1972, pargrafo 67.
- 261 -
CU ESTI() Eti \ F:X
derecho a ser alimentado y provisto de lo necesario para su
tratamiento y curacin despus del fallecimiento del con-
sorte como carga de la sucesin que los herederos debern
satisfacer de acuerdo a lo que prevean antes de la particin
(art. 208). Esto tal vez compense para l la falta de llama-
miento a la sucesin, pero no tiene equivalente para el cn-
yuge que no incurri en las causales del artculo 202 o no
caus la separacin de hecho (art. 204).
Para D'Antonio, la prdida de la vocacin hereditaria
por divorcio vincular se funda mayormente en razones de
equidad y se vincula con el restablecimiento de la aptitud
nupcial por la que los divorciados enfrentan la eventualidad
de nuevas nupcias. "Ello determina, escribe, una situacin
ticamente insoslayable y .11eva a considerar como riguroso
privar de derechos hereditarios a quien goza de tal posibili-
dad, que de concretarse har nacer para el contrayente la
calidad de heredero por el nuevo vnculo, todo lo cual fun-
damenta, a su vez, el mantenimiento de tales derechos para
el cnyuge inocente de la separacin personal"22
Zannoni, por su parte, hubiera encontrado anmala otra
solucin legal porque la disolucin del vnculo importa la
desaparicin del fundamento objetivo de la vocacin heredi-
taria. En una posicin que consideramos injustificadamente
extrema, opina que tambin la separacin personal debera
importar el cese del llamamiento sucesorio. Recuerda que el
provecto de los senadores Menem, Snchez y Gass prevea
la cesacin de la vocacin respecto de ambos esposos separa-
dos personalmente, protegiendo al inocente con el derecho a
la vivienda, a la reparacin de los daos y perjuicios sufridos
22 Op. cit., comentario al artculo 217, 3.
- 262-
ARTICULOS 3574 - 3575
y a una amplia asistencia alimentaria subsistente como carga
de la sucesin al fallecimiento del cnyuge que dio causa al
divorcio salvo excepciones previstas23
Insistimos en que la argumentacin apoyada en la cesa-
sin del vnculo no nos resulta convincente frente a la ino-
cencia del consorte que no condujo al divorcio vincular o
ante la desgracia del consorte enfermo, sin perjuicio de que
se hubiera dispuesto, junto al mantenimiento de su vocacin
hereditaria, la cesacin de sta si se contraan nuevas nupcias
o, como actualmente, si se viva en concubinato o injuriaba
gravemente al cnyuge.
h) La exclusin hereditaria por divorcio no vincular y por divorcio
vincular en la legislacin extranjera
Las referencias al derecho positivo extranjero tienen s-
lo un alcance ilustrativo, de gran inters, por cierto, dadas
las diferencias con el nuestro en cuanto al divorcio y al
de-
recho hereditario de los cnyuges.
En general, en las legislaciones que confieren derecho
hereditario a los cnyuges y consagran el divorcio dirimente,
ste produce la exclusin hereditaria recproca de los divor-
ciados. Igualmente hay general coincidencia sobre la misma
base del reconocimiento hereditario emergente del matrimo-
nio en cuanto a su conservacin por el inocente y correlativa
eliminacin sucesoria del culpahIP como efectos del divorcio
no vincular, en las legislaciones que distinguen en la situa-
cin de los esposos segn su responsabilidad por el conflicto
matrimonial.
23 ZANNONI, op. cit. , comentario -al articulo 3574,
- 263 -
CUESTIONES CONEXAS
Ofrecemos algunos ejemplos tomados de leyes relativa-
mente recientes:
En Italia, las reformas en materia de legislacin familiar
se concretaron en la ley del 19 de mayo de 1975, N 151,
concordante con la ley 898 del 1 de diciembre de 1970 que
introdujo el divorcio vincular y a partir de la cual coexisten
ste y la separacin personal por sentencia u homologacin
judicial del acuerdo de los esposos, susceptible de cesar por
la reconciliacin (arts. 149, 150, 154, 157, 158 del Cdigo
Civil italiano en su redaccin vigente). La culpa ha desapa-
recido como fundamento de la separacin judicial conten-
ciosa, segn se desprende del primer prrafo del artculo
151 ("La separacin personal puede ser demandada cuando
se verifican, aun independientemente de la voluntad de uno
o ambos cnyuges, hechos tales que vuelvan intolerable la
prosecucin de la convivencia o provoquen grave perjuicio
a la educacin de la prole"). Sin embargo, el segundo p-
rrafo del mismo artculo la acoge cuando dispone: "El juez,
al pronunciar la separacin, debe declarar, cuando surja
de las circunstancias y Ie haya sido requerido, a cul de los
cnyuges es imputable la separacin, en consideracin a su
comportamiento contrario a los deberes derivados del ma-
trimonio". Ahora bien, el cnyuge al que no es imputable
la separacin tiene los derechos hereditarios .que correspon-
den al no separado. El responsable, a su vez, tiene derecho
a una asignacin vitalicia si al momento de la apertura de la
sucesin gozaba de alimentos a cargo del difunto. La asig-
nacin se fija teniendo en cuenta el haber hereditario y el
nmero de los herederos legtimos y no puede superar al
valor de la prestacin alimentaria percibida. Esta disposicin
- 264 -
ARTICULOS 3574 - 3575
se aplica tambin en caso de imputabilidad del divorcio a
ambos cnyuges (arts. 585 y 548). Obsrvese que "si bien
la separacin coexiste como institucin distinta al lado del
divorcio, lo exacto es que se ha convertido en la premisa pa-
ra obtenerlo y, en realidad, asume las caractersticas de un
divorcio a trmino o bajo condicin suspensiva"24
En Brasil, la ley 6515 del 26 de diciembre de 1977, en
su artculo 50, prrafo 90, modifica el artculo 1611 del C-
digo Civil y debe relacionarse con el 2. Ambos disponen,
respectivamente: "A falta de descendientes o ascendientes
la sucesin ser deferida al cnyuge sobreviviente, si, al
tiempo de la muerte del otro, no estaba disuelta la sociedad
conyugal"; "La sociedad conyugal termina... III, por la sepa-
racin judicial; IV, por el divorcio"25.
Vaz Ferreira proporciona interesantsimas informacio-
nes sobre una especie de sucesin anticipada a favor del cn-
yuge que llamaramos "inocente", es decir, de aquel que ha
obtenido sentencia de divorcio vincular en virtud de la mala
conducta del otro, vigente en algunos estados de Estados
Unidos. Cita las legislaciones de Indiana, Maine y Rhode
Island. En la primera se reconoce al mencionado "inocente"
el mismo derecho sobre los bienes inmuebles con que se hu-
biera beneficiado en caso de muerte del consorte, siendo
similares las normas de los otros estados mencionados26.
24 Sobre la relacin entre divorcio y separacin personal, FERRER, Fran-
cisco A. M., El matrimonio y sus efectos personales en la ley italiana de 1975, en
Jurisprudencia Argentina, 1978-11, p. 654 y ss., N13.
25 Ver LIMONG1 FRANCA, R., A lei do divorcio, San Pablo, 1978; BAR-
BERO, Omar U., El divorcio vincular en Brasil (Reformas de 1977), en Jurispru-
dencia Argentina, 1978-111, p. 747 y SS.
26 VAZ FERREIRA, Eduardo, Derechos sucesorios del cnyuge en legisla-
cin comparada, en La Ley 1981-C, 920, h).
- 265 -
CEJES-H(1 \ ES CONEXAS
De acuerdo a la ley alemana sobre efectos personales del
matrimonio y del divorcio del 14 de junio de 1976, no se
hace referencia en la sentencia a la culpabilidad del divorcio,
cuya nica causal es el fracaso matrimonial. Se lo entiende
consumado cuando no subsiste la vida en comn y no se
puede esperar su reanudacin (art. 1565). El cnyuge con
derecho a alimentos, para lo cual no influye su no declarada
culpabilidad o inocencia, conserva el derecho a exigirlos a
los herederos del alirnentante hasta la concurrencia de la
porcin legtima que dicho alimentado hubiera tenido en la
sucesin del alimentante de no existir el divorcio (artculo
1586)27.
En Espaa, de acuerdo a la ley del 7 de julio de 1981
que introdujo el divorcio vincular, "El cnyuge al que la se-
paracin o divorcio produzca .desequilibrio econmico en re-
lacin con la posicin del otro, que implique un empeora-
miento de su situacin anterior en el matrimonio, tiene dere-
cho a una pensin que se fijar en la resolucin judicial ...";
"El derecho a la pensin no se extingue por el hecho de la
muerte del deudor. No obstante, los herederos de ste po-
drn solicitar del juez la reduccin o supresin de aqulla,
si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades
de la deuda o afectara a sus derechos en la legtima" (arts.
97 y 101 del Cdigo Civil).
El artculo 823 del Cdigo Civil venezolano establece
que los derechos hereditarios cesan con la separacin de
cuerpos y de bienes, sea por mutuo consentimiento, sea con-
tenciosa, salvo prueba, en ambos casos, de reconciliacin.
27 Ver WEIMBERG, Ins M., Reforma del Derecho de Familia en la Rep-
blica Federal de Alemania, en La Ley 1981-D, 915.
- 266 -
RTICULOS 3574- 3575
En Per, no hay derecho hereditario entre divorciados
(art. 353 del Cdigo Civil).
Estas breves referencias sugieren un comentario comn:
el legislador que acepta el divorcio vincular parece sentirse
obligado a atenuar sus efectos, aun en el aspecto secundario
de lo patrimonial...
i) Exclusin hereditaria por separacin de hecho
La exclusin hereditaria por separacin de hecho ha sido
modificada exclusivamente para hacerla recaer sobre el que
no dio causa a la separacin pero que, despus, vive en con-
cubinato o incurre en injurias graves contra el otro cnyuge,
porque estas son las conductas que contempla el actual ar-
tculo 3574 al que el artculo 3575 se refiere, Entendemos,
por lo tanto, que no ha sido superada la importante proble-
mtica planteada por los textos anteriormente vigentes cuyo
anlisis excede los lmites de esta obra y hemos efectuado
en otro lugar28. Importa recordar al respecto el Plenario de
la Cmara Nacional Civil del 12 de febrero de 1986 que sen-
t la siguiente doctrina: "La exclusin sucesoria del cnyu-
ge suprstite por su culpabilidad en la separacin de hecho
a que se refiere el artculo 3575 del Cdigo Civil se funda en
las causas que determinaron dicha separacin. La carga de la
prueba de las causales de tal exclusin sucesoria recae sobre
quienes contraren la vocacin hereditaria del cnyuge su-
prstite"29
28 MENDEZ COSTA, Mara Josefa, La exclusin hereditaria conyugal,
Santa Fe, 1982, Cap. y.
29La Ley 1986-B, 134.
- 267 -
CUESTIONES C ON EX AS
j) Forma de hacer efectiva la exclusin hereditaria conyugal
La consideracin de la forma de efectivizar la exclusin
hereditaria conyugal de los artculos 3574 y 3575 requiere
reunir sus supuestos en dos grupos para cuya ms clara iden-
tificacin recurrimos a las letras empleadas en el cuadro de
pginas 256/7. La competencia es siempre la del juez de la
sucesin.
j.1)
La exclusin del culpable y de los equiparados a cul-
pables de la separacin personal (C y D) y la de los
divorcia-
dos
vincularmente (G), se hace valer con la presentacin de
la respectiva sentencia incluso en el trmite de la declarato-
ria
de herederos en la que debe prescindirse de ellos. Es in-
vocable por los herederos llamados a suceder en concurren-
cia o en
lugar del excluido. La personera activa alcanza tam-
bin al heredero instituido como medio necesario para obte-
ner la satisfaccin de su derecho testamentario, y si bien el
elemento constitutivo de la causal proviene de un juicio en
el que han salido a la luz hechos ntimos de la vida conyugal,
siendo suficiente con la presentacin de la sentencia para
demostrar la separacin personal o el divorcio con la culpa-
bilidad decretada, pueden ser admitidos a accionar otros in-
teresados (legatario no de cosa cierta, el Fisco, acreedores de
los legitimados por la va subrogatoria)30
El medio probatorio por excelencia es dicho testimonio
de la sentencia, que puede sustituirse por la denuncia de la
existencia del juicio concluido, precisando su radicacin, o
30 CIFUENTES, Santos,
Cnyuge causante de la separacin judicial. Prdi-
da de la vocacin hereditaria del viudo,
en Jurisprudencia Argentina Doctrina
1972, 626, III y sus referencias.
- 268 -
ARTICULOS 3574 - 3575
por la partida de matrimonio en que se haya tomado nota
del fallon
El pedido de exclusin conyugal puede acumularse a la
accin de peticin de herencia.
Al cnyuge sobreviviente resta el recurso de oponer la
falsedad del testimonio de la sentencia por procedimiento
ordinario y contencioso32
j.2) La exclusin del culpable de la separacin de hecho
(B) y la del inocente de sta (E) o inocente o equiparado a
inocente de la separacin personal (F), por sus fundamentos
y la necesidad de probar los hechos en que se basan, inclinan
a una estrecha analoga con la indignidad que, por otra parte,
ha sido tambin aplicada en las conclusiones sugeridas en el
prrafo anterior33 . Por la ndole de los comportamientos
aludidos, la accin est reservada a los herederos, admitin-
dose al heredero instituido teniendo en cuenta el origen tes-
tamentario y la amplitud de su llamamiento, el que se vera
reducido, de concurrir el cnyuge, a los lmites de la porcin
disponible menos los legados, pues el consorte con voca-
cin hereditaria omitido en el testamento recurrira proba-
blemente a la accin de pretericin (art. 3715)34
El procedimiento es el ordinario y contencioso que im-
pone la comprobacin de hechos con el consiguiente respeto
31 ldem,
32 Idem.
33 Nuestra Exclusin cit., N6 y sus referencias.
34 La legitimacin activa de los legatarios y el Fisco es admitida por KEMEL-
MAJER de CARLUCCI, oP. cit., p. 197. Coincide con nuestra limitacin de los
legitimados; MAFFIA, Jorge O., Separacin dehecho y vocacin hereditaria, en
Jurisprudencia Argentina 1977-IV, p. 500, N 9.
- 269 -
CUESTIONES CONEXAS
de la garanta de defensa en juicio35 . Por ser indispensable la
prueba, el cnyuge debe ser incluido en la declaratoria de
herederos, salvo que se presente al juez una evidencia indis-
cutible de su culpabilidad, en particular, por la admisin es-
pontnea de la misma de parte del sobreviviente. Compar-
tiendo el criterio de que la interposicin del juicio ordinario
de exclusin no suspende la declaratoria de herederos a fa-
vor del cnyuge, Kemelmajer de Carlucci agrega para el caso
de separacin de hecho, que si el proceso sucesorio se hubie-
se iniciado por colaterales presentndose el cnyuge con el
pedido de su inclusin y aqullos accionando por exclusin,
no procedera dictar la declaratoria a favor de los pretensos
herederos hasta que se resuelva si el consorte goza o no de
derecho hereditario "pues en este caso, constituye una cues-
tin prejudicial, ya que si no prospera la accin de exclusin,
los colaterales no podrn ser declarados herederos".
j.3) Forma de hacer valer la reconciliacin de los separa-
dos personalmente, La reconciliacin expresa formalizada
por escrito elevado al juez del divorcio o mediante cualquier
manifestacin escrita de los cnyuges, de la cual resulte la
voluntad recproca de continuar la vida matrimonial, se prue-
ba con el instrumento respectivo. La verbal y la tcita presu-
mida por la ley se prueban como todos los hechos. Es admisi-
ble tambin demostrar el nimo comn de los cnyuges de
restablecer la convivencia an no traducida en efectivo logro
por inconvenientes extraos (reconciliacin tcita no presu-
35 De acuerdo POVISIA, Horacio, Sucesion de los cnyuges y de los parien-
te, colaterales, Buenos Aires, 1973, N188.
36 KEMELMAJER DE CARLUCCI, op cit p 196.
- 270-
..111TICULOS 3574 - 3575
mida por la ley)37. La prueba de la reconciliacin expresa es
apta para enervar la constancia de !a sentencia de divorcio
que hubiera sido presentada antes o despus de la declarato-
ria de herederos. En el primer caso, el cnyuge debe ser in-
cluido en la misma. La reconciliacin tcita debe probarse
siempre durante el proceso sucesorio en la accin petitoria
entablada por el suprstite o en su descargo a la exclusin
planteada por los legitimados para hacerlo. Ambas formas
de reconciliacin son discutibles por los herederos demos-
trando la no efectiva reanudacin de la vida en comn por
causa imputable a los esposos o a uno de ellos. Esta prueba
no puede rendirse en el trmite de la declaratoria de here-
deros. La reconciliacin expresa es invocable por los acree-
dores del cnyuge sobreviviente por va subrogatoria si pue-
den proveerse de los medios de prueba necesarios. No as
la tcita, por la privacidad de los hechos implicados.
Los reconciliados que volvieron a interrumpir la vida en
comn quedan en la situacin de separados de hecho.
j.4) Nuevas nupcias entre ellos de los divorciados vincu-
larrnente. Sus efectos son los normales del matrimonio, y
ste se prueba de acuerdo al rgimen especfico (art. 197).
37 MAllINGHI, Derecho cit., T. III, N477; sobre las formas de la recon-
ciliacin: D'ANTONIO,
op. cit., comentario al artculo 234.
- 271 -
Art. 3576 bis La viuda que permaneciere en ese estado
y
tuviere hijos, o que si los tuvo no sobreviv(
ren en el momento en que se abri la sucesin
de los suegros, tendr derecho a la cuarta
parte de los bienes que le hubiesen correspon-
dido a su esposo en dichas sucesiones. Este
derecho no podr ser invocado por la mujer
en los casos de los artculos 3573, 3574 y
3575.
1. Exclusin de la wiew viuda
La norma ha sido introducida por motivos de adaptacin
al rgimen vigente y se ha suprimido la referencia a los "ac-
tos de notoria inconducta moral" en que pudiera haber in-
currido la nuera viuda. Queda excluida del derecho que le
confiere la primera oracin de este artculo en los mismos
casos en que lo est el cnyuge de la vocacin hereditaria
conforme a los textos citados in fine.
Los requisitos de dicho derecho y su lmite no han sido
afectados por la ley 23.515, siendo tiles la doctrina y juris-
- 273 -
CUESTIONES CONEXAS
prudencia elaboradas al respecto. Recurdese el Plenario de
la Cmara Nacional Civil del 29 de agosto de 1983 en que se
estableci que no tiene derecho de acrecer en caso de que
no concurran otros herederos38.
38 La Ley 1983-D, 176.
- 274-
ARTICULO 3DE LA LEY 23.515 Dergase el artculo
1292 del Cdigo Civil.
1. Derecho exclusivo dela mujer a solicitar la separacin debienes
El artculo 1292 del Cdigo Civil dispona: "Durante
unin de marido y mujer, slo sta y no el marido tendr
derecho para pedir la separacin de los bienes de uno y otro
y de los adquiridos hasta entonces". Su supresin era una
exigencia ineludible de la igualdad jurdica de los cnyuges
armnica con 1,1 igualdad de sus derechos y deberes conyu-
gales (arts. 198 a 200) y con los trminos generales en que
est redactado el artculo 1294. Estas pautas deben presidir
tambin la interpretacin de los otros supuestos legales de
separacin de bienes, es decir, los previstos en los artculos
1290 y 1307 del Cdigo Civil concedindose la accin in-
distintamente al marido o la esposa.
- 275 -
ARTICULO 4DE LA LEY 23.515 Modif(canse los artcu-
los 80 y 90 de la ley 18.248, los que quedarn redactados de
la siguiente manera:
Art. 8 Ser optativo para la mujer casada, aadir a su apelli-
do el del marido, precedido por la preposicin "de".
Art. 9 Decretada la separacin personal, ser optativo para
la mujer llevar el apellido del marido.
Cuando existieren motivos graves, los jueces, a pedi-
do del marido podrn prohibir a la mujer separada el
uso del apellido marital. Si la mujer hubiere optado
por usarlo, decretado el divorcio vincular perder tal
derecho, salvo acuerdo en contrario, o que por el
ejercicio de su industria, comercio o profesin fuese
conocida por aqul y solicitare conservarlo para sus
actividades.
1. El nombre de la mujer casada
a) Antecedentes
El artculo 8 de la ley 18.248 segn la redaccin de la
ley 23.515 marca el ltimo perodo en la evolucin del nom-
- 277 -
CUESTIONES CONEXAS
bre de la mujer casada en nuestra legislacin. Usar su apelli-
do personal y luego el del marido precedido de la preposi-
cin "de" fue slo costumbre hasta que el artculo 17 del
Cdigo Civil, en virtud de la ley 17.711, dio trascendencia
jurdica como creadora de derechos a la costumbre
praeter
legem, es decir, a la costumbre en situaciones no regladas le-
galmente. Despus, el artculo 8 de la ley 18.248 denomina-
da "ley del nombre" de 1969, transform esa costumbre en
deber jurdico sin que dejara de ser tambin un derecho, si
bien con facultad de la esposa para continuar usando su ape-
llido de soltera, sin aditamento del del marido, para el ejerci-
cio de comercio o industria o profesin si era conocida por
el mismo en el mbito de esas actividades.
Conforme a la convencin sobre eliminacin de todas las
formas de discriminacin contra la mujer, ratificada por ley
23.179, el deber dispuesto por la ley 18.248 ejemplific una
de las pocas que podran ser consideradas discriminaciones
contra la mujer, porque el empleo obligatorio del apellido
del marido contrariaba el artculo 16, g) de la Convencin
que seala, entre aquellos objetivos que los Estados partes se
comprometen a asegurar (prrafo inicial del citado artculo)
la consagracin de "los mismos derechos personales como
marido y mujer, entre ellos el derecho a elegir apellido, pro-
fesin u ocupacin".
El proyecto de los senadores Menem, Snchez y Gass in-
cluy la reforma del citado artculo de la ley 18.248 en for-
ma esencialmente idntica a la que figur en el proyecto con
media sancin de Diputados y, finalmente, en la ley 23.515.
- 278-
ARTICULOS 8 Y 9 DE LA LEY 18.248
b) Interpretacin
El artculo 40 de la ley 23.515 sustituye el artculo 8 de
la ley 18.248 suprimiendo el deber de la esposa de usar el
apellido del marido precedido de la preposicin "de", mu-
tndolo en facultad de la mujer casada. Se satisface de esta
manera la obligacin asumida con la ratificacin de la Con-
vencin citada en el prrafo anterior.
En consecuencia, el estado civil de casada no se refleja
en el nombre de la mujer ni podrn plantearse dificultades
con respecto al de la esposa separada de hecho, Tampoco ha
de verse la omisin del apellido marital como constitutiva
por s misma de una injuria grave causal de separacin perso-
nal o divorcio, sin perjuicio de que las motivaciones a que
esa omisin obedezca integren conductas injuriosas para el
marido en cuyo caso ser un elemento ms a apreciarse judi-
cialmente.
El arraigo del uso de apellido marital no permitir que se
generalice la opcin de la esposa por prescindir de l, salvo
para el ejercicio profesional como ya vena sucediendo. Por
esta razn continuar dndose con frecuencia la discordan-
cia entre el apellido usado habitualmente por la mujer casa-
da y el que consta en sus documentos de identidad segn la
ley 13.010 de enrolamiento femenino y la no modificacin
de apellido de la mujer que contrae matrimonio en los otros
que pueda tener distintos de su libreta cvica.
e) Legislacin comparada
Coinciden con la actual legislacin argentina, las de Bel-
- 279 -
CUESTIONES CO EXAS
gica, Costa de Marfil, Guatemala, Francia, Hungra, Portugal
y Uruguay39.
2. El apellido de la mujer separada personalmente y de la mujer divor-
ciada
a) Antecedentes
a.1)
El apellido de la mujer divorciada no vincularmente.
Nos referimos a la mujer divorciada con los alcances de este
trmino en la ley 2393 equivalentes a los de la separacin
personal de la legislacin vigente.
Antes de la ley 18.248 no existi precepto sobre la cues-
tin, sostenindose doctrinaria y; jurisprudencialmente el
principio de la conservacin del apellido marital en virtud de
la inmutabilidad del nombre aunque no fueron pocas las
sentencias que consideraron que se trataba de una facultad
de la mujer por lo que podra prescindir de su uso. Asimis-
mo fue autorizada judicialmente la supresin4 . Un Plena-
rio de la Cmara Nacional Civil consagr la regla general de
la opcin de la mujer divorciada en cuanto al empleo del
apellido marital"'.
La ley 18.248 estableci en su artculo 9: "Decretado
el divorcio ser optativo para la mujer llevar o no el apellido
39 Ver PLINER, Adolfo, El nombre de las personas, Buenos Aires, 1966,
Cap. III, N 100; BELLUSCIO,
Derecho dr., T. II, N530. El Cdigo venezola-
no de 1982 no prev el apellido de la mujer divorciada.
40 LLAMBIAS, op. cit., T. I, N420 y sus referencias en notas N105, 106
y 107.
41 23 de diciembre de 1966, en El Derecho 17, 102.
- 280 -
ARTICULOS 8 Y 9 DE LA LEY 18.248
del marido. Cuando existieren motivos graves, los jueces, a
pedido del marido, podrn prohibir a la mujer divorciada el
uso del apellido de su cnyuge". En la segunda oracin del
texto se configur una verdadera sancin para la divorciada
por su inconducta anterior o posterior al divorcio, por reso-
lucin judicial a solicitud del marido.
a.2) El apellido de la mujer divorciada vincularmente . Nos
referimos a la mujer divorciada mediante la aplicacin del
artculo 31, ltimas oracidnes, de la ley 14.394. La jurispru-
dencia no fue uniforme dado el silencio de los textos. La ley
18.248 incorpor el supuesto en el artculo 11, con la mis-
ma pauta que fija para el apellido de la mujer cuyo matrimo-
nio se anul, en norma que no ha sido expresamente deroga-
da por la ley 23.515.
b) Interpretacin
b.1) El apellido de la mujer separada personalmente. Se
mantienen las normas de la ley 18.248, por lo tanto, la espo-
sa separada personalmente puede elegir entre usar o no usar
el apellido marital, cualquiera haya sido su eleccin antes de
la sentencia, y el marido puede solicitar judicialmente que se
le prohba emplearlo por motivos graves. Los casos concre-
tos resueltos vigente la ley 18.248 y aun anteriores, conti-
nan marcando una correcta orientacin. Se resolvi enton-
ces que no era suficiente con que el divorcio (la actual sepa-
racin personal) se hubiera decretado por culpa de la esposa
si no haba lesin para el honor del marido pero s cuando el
- 281 -
CUESTIONES CONEXAS
comportamiento de sta tena tal alcance, por ejemplo, si el
divorcio se fundaba en adulterio de la cnyuge42
Belluscio y Zannoni acotan que la accin para prohibir
a la mujer el uso del apellido marital puede ser intentada por
el marido como un accesorio o secuela del juicio de separa-
cin o con posterioridad a la sentencia invocando hechos
nuevos o desconocidos al tiempo de aqul"
b.2) El apellido de la mujer divorciada. La redaccin del
artculo 90 de la ley 18.248 no tiene referencia directa al
apellido de la mujer divorciada vincularmente, pero se dedu-
ce con toda claridad que pierde el derecho a usarlo, es decir,
que cesa la alternativa que el artculo 8 reconoce a la mujer
casada. No obstante, una determinada mujer divorciada pue-
de estar facultada para usar el apellido de su ex cnyuge.
En efecto, la regla es la caducidad del derecho de la es-
posa a hacer uso del apellido del marido, a causa de la sen-
tencia de divorcio o de la conversin en divorcio de la sen-
tencia de separacin personal aun cuando hubiera continua-
do usndolo despus de sta.
Se prevn dos excepciones a este principio: una depende
del acuerdo de los ex cnyuges, la otra, de autorizacin ju-
dicial solicitada por la esposa fundndose en que es.conoci-
da con el apellido del ex marido en su industria comercio o
profesin y a slo los efectos del ejercicio de estas activida-
des. Es un procedimiento de jurisdiccin voluntaria en que
los extremos debern ser demostrados por cualquier medio.
42 CNCiy. Sala D, 4 de setiembre de 1952, en La Ley 68, 134; Suprema
Corte de Buenos Aires, 3 de agosto de 1954, en La Ley 76, 668.
43 Cdigo Civil cit., T. 1, Buenos Aires, 1978, comentario al artculo 9de
la ley 18.248, pargrafo 4.
- 282 -
ARTICULOS 8 Y 9 DE LA LEY 18.248
No se prev la eficacia de la oposicin del marido ni el modo
de hacerla valer. Entendemos que es aplicable por estrecha
analoga lo dispuesto con respecto a la prohibicin impuesta
a la mujer separada personalmente por resolucin judicial a
pedido del marido y por causas graves44, pero obtenerlo de-
pender de una nueva instancia porque no parece que corres-
ponda citar al marido cuando la mujer divorciada solicita au-
torizacin judicial para usar su apellido a causa de su activi-
dad comercial, industrial o profesional. Sin embargo, no
podra dejarse de orlo si se presenta espontneamente.
Tampoco se ha previsto la proyeccin que sobre el uso
del apellido del ex cnyuge pueden tener las segundas nup-
cias de la divorciada45 en cuyo caso aqul se parecera a un
seudnimo y la solicitud de prohibicin del uso por parte
del primer esposo se encontrara plenamente justificada.
Ha sido observado ya que la ltima oracin del artculo
11 de la ley 18.248 no ha sido derogada por la ley 23.515.
Si existiera entre ella y el actual artculo 90 una incompatibi-
lidad absoluta de soluciones para una hiptesis idntica, pro-
cedera remitirse a la derogacin tcita de la primera por la
segunda en orden de tiempo. Pero cabra tambin interpre-
tar que el artculo 11 juega para la esposa cuyo divorcio se
decret vigente el artculo 31 de la ley 14.394 de manera
que la excepcin existira solamente para la inocente que no
pidi la disolucin del vnculo. Ninguna de estas conclusio-
nes debe preferirse: es ms adecuado interpretar que el tema
44 VIDAL TAQUINI observ al precepto anlogo del proyecto sancionado
por Diputados, que deba otorgarse expresamente al marido en este caso el dere-
cho que se le reconoca en el supuesto de uso de su apellido por la mujer separa-
da personalmente (op. cit., XXVIII).
45 En igual sentido, autor y lugar recin citados.
283 -
CUESTIONES CONEXAS
del apellido de la mujer divorciada en la citada poca se ubi-
ca en la preceptiva de la oracin inicial del artculo 3 del
Cdigo Civil, es decir que es una consecuencia de situacin
jurdica existente a la que se aplican las nuevas leyes desde
su entrada en vigencia. Este enfoque es coherente con la
posibilidad de convertir el divorcio de la ley 2393 en divor-
cio vincular que consagra el artculo 8 de la ley 23.515.
b.3) Competencia. La competencia para las cuestiones
relativas al nombre de la mujer separada personalmente o di-
vorciada, corresponde al juez de la separacin personal o el
divorcio.
3. El apellida de la mujer viuda y de aquella cuyo matrimonio se
anul
El apellido de la mujer viuda y el de aquella cuyo matri-
monio se anul no han sido, lgicamente, modificados y se
rigen por los artculos 10 y 11 (primera y segunda oracin)
de la ley 18.248.
- 284 -
ARTICULO 5DE LA LEY 23.515 - Modifcanse los artcu-
los 80 y 15 de la ley 19.134, los que quedarn redactados de
la siguiente manera:
Art. 80 Ninguna persona casada podr adoptar sin el con-
sentimiento de su cnyuge.
Dicho consentimiento no ser necesario:
a) Cuando medie sentencia de separacin personal
declarada por culpa de uno de los cnyuges, pa-
ra el cnyuge inocente;
b) Cuando la separacin personal sea declarada
por culpa de ambos cnyuges o cuando no ha-
ya atribucin de culpabilidad;
c) Cuando los cnyuges se encuentren separados
de hecho sin voluntad de unirse;
d) Cuando el cnyuge haya sido declarado insano,
en cuyo caso podr escucharse al curador;
e) Cuando se declare la ausencia simple o la pre-
suncin de fallecimiento del otro cnyuge.
Art. 15 Podr ser adoptante por adopcin plena, cualquiera
fuere su estado civil, toda persona que rena los re-
quisitos establecidos en las disposiciones de la pre-
sente ley y no se encuentre comprendida en sus im-
pedimentos.
- 285 -
cOESTIONES CONEXAS
Cuando fa guarda del menor hubiere comenzado
durante el matrimonio y el perodo legal se comple-
tare despus de la muerte deuno de los cnyuges,
podr otorgarse la adopcin al viudo o viuda y el
hijo adoptivo lo ser del matrimonio.
1. Reformas introducidas por la ley 23.515 en materia deadopcin
a) Antecedentes
La modificacin de los artculos 80 y 15 de la ley 19.134
responde a la necesidad de adaptados a las figuras de la sepa-
racin personal y del divorcio tal como se organizan por la
ley 23.515 incluyendo Io relativo a la atribucin de culpa.
Esta es la tercera redaccin del artculo 8 pues la primera se
encuentra en la ley 13.252 para la nica adopcin creada
por la misma y requiri ser extendida a las dos especies esta-
blecidas por la ley 19.134 y adecuada a las reformas de la
ley 17.711 en cuestiones conexas. El contenido del artculo
15 aparece con la ley de adopcin vigente.
Precedi a los dos textos, durante el trmite legislativo
de la ley 23.515, su inclusin en el proyecto sancionado por
la Cmara de Diputados.
b) Interpretacin y fundamentos
b.1) Artculo 8. La oracin inicial limita su preceptiva a
las "personas casadas", de manera que el requisito del asen-
timiento conyugal para la adopcin por uno solo de los cn-
yuges no es exigible cuando stos han dejado de sedo por la
- 286 -
ARTICULOS 8Y 15 DE LA LEY 19.134
sentencia de divorcio vincular o la conversin de la separa-
cin legal en divorcio vincular.
La regla es el requisito del asentimiento conyugal para
que un consorte adopte. Las excepciones previstas son las
siguientes: cuando el adoptante sea inocente de la separa-
cin personal declarada por culpa del otro, es decir, por cau-
sales del artculo 202, o por separacin de hecho si se invoc
y demostr no haber sido causante de la misma (art. 204 se-
gundo prrafo) conforme al artculo 235; cuando el adop-
tante y su cnyuge estn separados personalmente por culpa
de ambos (arts. 202 y 235) o sin atribucin de culpabilidad
(por separacin de hecho dentro del primer prrafo del art.
204 o por enfermedad mental, alcoholismo y drogadepen-
dencia, art. 203 o por presentacin conjunta, art. 205); los
incisos c) y d) de la redaccin actual coinciden con los que
llevan la misma letra en la ley 19.134 pero la referencia a la
muerte presunta es ms definida en el texto incorporado por
la ley 23.515, pues al remitir aqul al artculo 22 de la ley
14.394 pareca excluir la declaracin de muerte presunta en
los casos extraordinarios previstos en el artculo 23 de la
misma.
Al margen de que la adopcin difcilmente podr satis-
facer sus finalidades cuando se efecta por una sola persona,
corresponde justificar el requisito del asentimiento del con-
sorte no adoptante porque de all deriva la justificacin de
las excepciones. Esa intervencin del no solicitante de la
adopcin responde primariamente a la prevencin de perjui-
cios para el inters familiar y secundariamente opera en de-
fensa de sus personales intereses pecuniarios. Los intereses
del no adoptante que podran ser afectados por la adopcin
- 287 -
CUESTIONES CONEX 1S
residen en su responsabilidad por las deudas contradas para
atender las necesidades del hogar y la educacin de los hijos
(art. 6 de la ley 11.357), en sus expectativas societarias por
el carcter definitivamente comn de las mismas deudas,
que se extienden al supuesto de hijos no comunes (art. 1275
del Cdigo Civil, inc. 1), y en sus expectativas sucesorias por
la concurrencia del adoptado cn Ii sucesin del adoptante
(arts. 240, 3570 y 3576 del Cdigo Civil y arts. 14 y 20 de
la ley 14.134)46. Ahora bien, en las hiptesis en que incide
la ley 23.515, media la extincin del rgimen patrimonial
matrimonial por la separacin personal con retroactividad a
la fecha de la notificacin de la demanda o de la presenta-
cin
conjunta (art. 1306) de manera que no operan los argu-
mentos relacionados con las deudas en ninguno de sus aspec-
tos (externo e interno) por no tratarse de hijos comunes del
adoptante y su consorte y, por otra parte, no subsiste la re-
sidencia comn, al menos, a partir de la sentencia. En cuan-
to a la vocacin sucesoria, no goza de ella el cnyuge culpa-
ble o equiparado a culpable de la separacin personal a tales
efectos. Pero s la conserva el enfermo mental, drogadicto o
alcohlico cuyo asentimiento a la adopcin efectuada por su
consorte no es requerido y que no tendr medio de hacer
conocer sus intereses comprometidos mientras no sea un de-
mente interdicto cuyo curador debe ser odo (inc. d). Es otra
lamentable consecuencia de que se haya admitido la causal
prevista en el artculo 203.
Para las restantes excepciones sobre las que no incide
46
FANZOLATO, Eduardo Ignacio, .E1 asentimiento conyugal, Crdoba,
1986, N57.
- 288 -
ARTICULOS 8 Y 15 DE LA LEY 19.134
esencialmente la ley 23.515 nos remitimos a su comentario
do ctrinal47
b.2) Artculo 15. La reforma constituye con acierto la
expresin pormenorizada del artculo 15 de la ley 19.134
que enumeraba todos los posibles estados civiles del adop-
tante por la expresin genrica "cualquiera fuera su estado
civil" para calificar al adoptante en adopcin plena.
47 Idem N 58; ZANNONI, Eduardo A., Derecho de Familia, Buenos Ai-
res, 1978, T. 2, pargrafos 916, 917 y 918; ZANNONI, Eduardo A. y ORQUIN,
Leopoldo M., La adopcin y su nuevo rgimen legal, Buenos Aires, 1972, comen-
tario al articulo 8, N 47, 48 y 49; BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho
Civil argentino. Familia, 7a. edicin, T. II, N787, etctera.
- 289-
ARTICULO 6 DE LA LEY 23.515 Derganse los artculos
26y 27 de la ley 19.134.
1. Derogacin expresa de los artculos de la ley 19.134 relativos a los
impedimentos emergentes de la adopcin
La derogacin expresa de los artculos 26 y 27 de la ley
19.134 acompaa a la inclusin de los impedimentos por
adopcin simple en el artculo 166 inciso 3 conforme a la re-
daccin de la ley 23.515, a 'cuyo comentario nos remitimos.
ARTICULO r DE LA LEY 23.515 Der6ganse los artculos
48 a 51 del decreto-ley 8204/63.
1. Derogacin expresa de normas del decreto-ley 8204/63
La derogacin expresa de los artculos 48 a 51 del decre-
to-ley 8204/63 acompaa a la legislacin sobre celebracin
del matrimonio y algunas de las medidas previas dispuestas,
contenida de los artculos 187, incisos 1 y 2, 188, 189 y
190, a cuyo comentario nos remitimos.
- 291 -
CUESTIONES CONEXAS
ARTICULO 89DE LA LEY 23.515 Transcurrido un ao
de la sentencia firme de divorcio obtenida con anterioridad
a la entrada en vigencia de esta ley, cualquiera de los cnyu-
ges podr solicitar su conversin en divorcio vincular con los
efectos de los artculos 217, 218 y 3574 del Cdigo Civil.
En los casos de los juicios en trmite al momento de en-
trar en vigencia esta ley, las partes de comn acuerdo podrn
solicitar al juez antes del dictado de la sentencia de primera
o segunda instancia, que dicha sentencia lo sea de divorcio
vincular con los efectos mencionados en el prrafo anterior.
Si no lo hicieren la sentencia tendr los efectos de los artcu-
los 206 a 212 y 3574 del Cdigo Civil. En este ltimo caso,
transcurrido un ao de la sentencia firme cualquiera de los
cnyuges podr solicitar su conversin a divorcio vincular
con los efectos de los artculos 217, 218 y 3574 del Cdigo
Civil.
I. Articulo transitorio
Nos remitirnos a la obra de D'Antonio repetidamente ci-
tada, comentario al artculo 238, 7.
ARTICULO 9' DE LA LEY 23.515
Derganse los artculds
90, inciso 9, 1220, 1221 y 1881, inciso 5 del Cdigo Civil,
las leyes 2393 y 2681, el decreto-ley 4070/56, ratificado
por la ley 14.467, la disposicin del artculo 31 de la ley
14.394 suspendida por aqul y las leyes que se opongan a la
presente.
Derogaciones expresas
Las leyes y artculos derogados expresamente por el ar-
- 292
ARTICULOS 6, 7, 8y 9 DE LA LEY 23.515
tculo 9 de la ley 23.515 han sido sustituidos en algunos ca-
sos y en otros resultan incompatibles con las nuevas institu-
ciones.
Se encuentran en el primer supuesto: el artculo 90, inci-
so 9 sustituido por el artculo 200 y sus consecuencias a cu-
yo comentario nos remitimos; el artculo 1220 que queda
absorbido por el artculo 163; las leyes 2393 y 2681, susti-
tuidas por el conjunto de las disposiciones de la ley 23.515;
el decreto-ley 8204/56 ratificado por la ley 14,467 que care-
ce de sentido pues la institucin jurdica cuya aplicacin
suspendi, el divorcio vincular, es incorporado por la ley de
1987; la disposicin del artculo 31, 3a., 4a., 5a. y 6a, ora-
ciones de la ley 14.394, es decir, las suspendidas por el decre-
to precedentemente citado, que se deroga para evitar confu-
siones al derogarse la norma que la suspendi y, principal-
mente, porque queda cubierta por el rgimen instaurado por
la ley 23.515 con respecto al divorcio vincular.
En el segundo caso se encuentra el inciso 5 del artculo
1881 al encontrarse suprimido el matrimonio por poder
reemplazado por el matrimonio a distancia (arts. 173 y 174).
La derogacin del artculo 1221 es imposible de justifi-
car dada su razonabilidad pues es lgico que las convencio-
nes nupciales celebradas por quienes tengan impedimento
para el matrimonio sean nulas y que no se convaliden por el
cese del impedimento y el matrimonio posterior, puesto que
el vicio fue contemporneo al momento de acordarse aqu-
llas. Tanto Belluscio como la Comisin en mayora del Sena-
do expresaron su extraeza por esta derogacin.
La frase final "y las leyes que se opongan a la presente'.',
es la frmula de estilo, til derogacin tcita por incompati-
bilidad de contenidos expresamente consignada.
- 293 -
ESQUEMAS PROCESALES Y MODELOS DE ESCRITOS JUDICIALES
por CARLOS H. ROLANDO
1.Venia para contraer matrimonio 297
II. Juicio de disenso 299
Eximicin judicial del deber de convivencia 301
IV. Intimacin judicial a reanudar la convivencia!
303
V. Tenencia 305
VI. Alimentos 307
VIL Cesacin de pensin alimentaria 309
VIII. Liquidacin de sociedad conyugal 313
IX. Indivisin del hogar conyugal 315
X. Medidas previas y precautorias en juicios de separacin personal y
divorcio vincular 317
ESQUEMAS PROCESALES
MODELOS DE ESCRITOS JUDICIALES
I. VENIA PARA CONTRAER MATRIMONIO (art. 168 del Cdigo
Civil). Menores no sujetos a patria potestad ni tutela, aunque eman-
cipados por habilitacin de edad.
1)
Juez competente: el del lugar en que se celebrar el matrimonio.
2) Procedimiento: el que prevean las leyes locales, generalmente "jui-
cio verbal, privado y meramente informativo" (CPSF, art. 690 -
CPNac., art. 774).
3) Legitimacin activa: el propio menor. Posibilidad de iniciarlo direc-
tamente el Ministerio Pblico.
4) Intervencin necesaria del Ministerio Pblico.
5) Demanda:
- pedido concreto de autorizacin judicial para contraer matrimonio;
- individualizacin de la persona del otro contrayente;
- fundamentacin de los hechos y circunstancias del caso. Deber
acreditarse la minoridad, la imposibilidad de que el representante
legal otorgue la autorizacin, idoneidad del menor as como de la
persona con quien pretende contraer matrimonio.
6) Pruebas: todas las admitidas procesalmente, en especial testificales
y documentales (certificados de empleo, de buena conducta, mdi-
cos, etc.).
Seor Juez:
con domicilio real en y constituyendo
domicilio procesal en con patrocinio letrado del Dr
a V. S. respetuosamente, digo:
- 297 -
MODELOS DE ESCRITOS JUDICIALES
1, Soy menor de edad, no me encuentro sometido a patria potes-
tad por fallecimiento de mis progenitores, ni se me ha designado tutor.
II. Tengo intenciones de contraer matrimonio con
domiciliada en , por lo que, no teniendo quien me acuerde
el correspondiente asentimiento, dada mi minoridad, vengo a solicitar-
lo a V. S.
III. PRUEBA: Acompao como prueba, las siguientes: A) DOCU-
MENTALES: 1) Partidas de nacimiento, matrimonio y defuncin de
mis padres; 2) Certificados de buena conducta de los futuros contra-
yentes y de trabajo del presentante. B) TESTIFICALES: de los si-
guientes testigos quienes en la audiencia que
V. S. fijar depondrn acerca de la identidad y cualidades personales
de los futuros contrayentes. C) INFORMATIVA: De
IV. DERECHO: Artculo 168 del Cdigo Civil. Procesalmente
artculo
V. PETITORIO: En mrito a lo expuesto a V. S. SOLICITO:
1) Me tenga por presentado, domiciliado y por iniciada la presente
gestin.
2) Agregue a autos la documental acompaada, fije la audiencia para
la recepcin de las testimoniales ofrecidas y adopte cuantas medi-
das estime conducentes a la solucin del problema.
3) D intervencin al Ministerio Pblico.
4) Oportunamente me acuerde la venia solicitada, librndose los res-
pectivo oficios al Registro Civil.
SERA JUSTICIA
- 298 -
II. JUICIO DE DISENSO (artculos 169/170 del Cdigo Civil). Meno-
res cuyos padres o tutores niegan el asentimiento para contraer ma-
trimonio.
1) Juez competente: el del domicilio de los progenitores o del tutor.
2) Procedimiento: "Sumarsimo, o por la va procesal ms breve que
prevea la ley local" (art. 170 del Cdigo Civil).
Los ordenamientos procesales prevn generalmente un "juicio ver-
bal, privado y meramente informativo".
3)
Legitimacin activa: el propio menor, generalmente por intermedio
del Ministerio de Menores. Tambin ste en representacin del
menor.
Posibilidad de iniciarlo los propios representantes legales.
4) Legitimacin pasiva: ambos progenitores. El tutor.
5) Intervencin necesaria del Ministerio Pblico.
6) Demanda:
- pedido de autorizacin judicial supletoria para contraer matrimo-
nio, ante la negativa paterna o tutelar;
- individualizacin del otro contrayente;
- fundamentacin de los hechos y circunstancias particulares del
caso.
7) Prueba:
- El actor: su minoridad, su idoneidad y la del otro contrayente pa-
ra contraer matrimonio, en funcin de los motivos para negar el
asentimiento del artculo 169 del Cdigo Civil, en especial inci-
so 2).
- Los demandados: la que haga a su derecho y que d fundamento
a su negativa.
- Amplitud de los medios de prueba.
- 299 -
MODELOS DE ESCRITOS JUDICIALES
Seor Juez:
con domicilio real en
y constituyendo
domicilio procesal en con patrocinio letrado del Dr.. .
a V. S. respetuosamente, digo:
I. Soy menor de edad y me encuentro sometido a la patria potes-
tad de mis progenitores
domiciliados en
II. Habiendo resuelto contraer matrimonio con do-
miciliada en
, mis padres me han negado el correspondien-
te asentimiento, sin que conozca los motivos de su negativa.
III.
Ello me compele a iniciar la presente gestin a fin de conocer
los motivos de tal negativa y, en caso de persistir la misma, requerir a
V. S. la venia judicial supletoria.
IV.
PRUEBAS: Acompao como prueba las siguientes: A) DOCU-
MENTALES: 1) ; 2)
. ; 3)
B).
TESTIFICALES: de los siguientes testigos quienes en la
audiencia que V. S. fijar depondrn acerca de la identidad y cualida-
des personales e idoneidad de los futuros contrayentes. C) INFORMA-
TIVA. De
V. DERECHO: Artculos 169/170 del Cdigo Civil. Procesalmen-
artculo
VI.
PETITORIO: En mrito a lo expuesto a V. S. SOLICITO:
1)
Me tenga por presentado, domiciliado y por iniciada la presente
gestin.
2) Notifique a mis progenitores, en el domicilio denunciado, de la ini-
ciacin de la presente y los cite a tomar la intervencin que por de-
recho les corresponde.
3) Agregue a autos la documental acompaada, fije la audiencia para
la recepcin de las testimoniales ofrecidas y libre los oficios para el
diligenciamiento de la prueba informativa.
4) Acuerde la debida intervencin al Ministerio Pblico.
5) Adopte las dems medidas procesales pertinentes y oportunamente
me acuerde el asentimiento para contraer matrimonio, librndose
los respectivos oficios.
SERA JUSTICIA
- 300 -
EXIMICION JUDICIAL DEL DEBER DE CONVIVENCIA (ar-
tculo 199, segundo prrafo del Cdigo Civil)
1) Juez competente: el del domicilio efectivo de los cnyuges (artcu-
lo 227 del Cdigo Civil).
2) Procedimiento: contradictorio, con intervencin del otro cnyuge,
por el procedimiento ms breve que admitan las leyes procesales,
siempre que se respeten las garantas del debido proceso y la igual-
dad entre las partes.
3) Posibilidad de autorizar, provisoriamente, la residencia separada de
los cnyuges.
4) Si el pedido de eximicin judicial del deber de convivencia es pre-
vio o concomitante al juicio de separacin personal o divorciovincu-
laii, deber seguirse el procedimiento de las "medidas previas" auto-
rizadas por el artculo 231 del Cdigo Civil,
5) Es posible que el pedido de eximicin del deber de convivencia se
tramite si los ordenamientos procesales lo permiten con el juicio
de alimentos. De existir hijos menores la sentencia deber decidir
asimismo sobre la tenencia de estos. El procedimiento, en estos
casos, quedar subsumido en el ms amplio.
6) Actividad probatoria: a cargo de quien acciona.
Circunstancias a probar:
- matrimonio,
- que la convivencia pueda traer aparejada peligro cierto para la vi-
da, o la integridad fsica, squica o espiritual de uno o ambos cn-
yuges o de los hijos (art. 199 del Cdigo Civil).
- 301 -
MODELOS DE ESCRITOS JUDICIALES
7) Medios de prueba: todos los admitidos procesalmente, incluida la
confesin.
8) Sentencia:
- Dispensando a un cnyuge del deber de convivencia, dispensa que
podr ser por un plazo determinado.
- Es provisoria, no hace cosa juzgada y podr ser revisada, a pedido
de parte, si desaparecen las causas que la motivaron.
- 302 -
IV. INTIMACION JUDICIAL A REANUDAR LA CONVIVENCIA
(artculo 199, tercer prrafo del Cdigo Civil)
1) Juez competente: el del ltimo domicilio conyugal efectivo o el del
domicilio del cnyuge demandado (art. 227 del Cdigo Civil).
2) Procedimiento: contradictorio, con intervencin del otro cnyuge,
por el procedimiento ms breve que admitan las leyes procesales,
siempre que se respeten las garantas del debido proceso y la igual-
dad entre las partes.
3) Podr hacerse valer este derecho a manera de reconvencin en el
juicio de alimentos que hubiera iniciado el cnyuge que interrum-
pi la convivencia, siempre que la tramitacin que acuerdan al jui-
cio de alimentos las leyes locales de procedimientos admitan este
tipo de planteo.
4) El intimado a reanudar la convivencia podr a su vez reconvenir,
solicitando la eximicin del deber de convivencia (art. 199, segun-
do prrafo del Cdigo Civil) y/o por alimentos si los ordenamien-
tos procesales lo permiten.
5) Actividad probatoria:
- El actor deber acreditar el matrimonio y el alejamiento del cn-
yuge.
- El demandado: las causas o motivos que la justifiquen.
7) Sentencia:
- Haciendo lugar a la demanda e intimando al cnyuge que inte-
rrumpi la convivencia, bajo apercibimientos de negarle alimen-
tos, a reanudarla.
- 303 -
MODELOS DE ESCRITOS JUDICIALES
- Rechazando la intimacin peticionada y eximiendo al demanda-
do del deber de convivencia.
- Si tramitado junto con los alimentos, la sentencia har lugar a
stos, eximir al demandado del deber de convivencia y recha-
zar la intimacin peticionada, o admitir la intimacin bajo
apercibimientos de ley.
- 304 -
y. TENENCIA (hijos matrimoniales)
1) Puede promoverse como accin autnoma en caso de separacin
de hecho o tramitarse "dentro" del juicio de separacin perso-
nal o divorcio vincular.
2) Juez competente:
- Como .accin autnoma: el juez del lugar en que se encuentra el
menor.
- El del divorcio vincular o separacin personal.
3) Procedimiento:
Como accin autnoma: contradictorio, con intervencin de la
persona en cuya guarda se encuentra el menor, "por el procedi-
miento ms breve previsto por la ley local " (art. 264 ter del
Cdigo Civil) con las garantas del debido proceso.
En juicio de divorcio vincular o separacin personal, posibilidad
de plantearla "dentro" de los mismos, ya sea en la demanda co-
mo en la reconvencin. Seguir el trmite de aquellos juicios.
4) Intervencin del Ministerio Pupilar.
5)
Posibilidad del demandado de reconvenir por tenencia y/o alimen-
tos vio derecho de visitas.
6) Posibilidad, en el ejercicio de la accin autnoma, para el actor,
si las leyes procesales lo permiten, de acumular a sta la demanda
de alimentos para los hijos.
- 305 -
MODELOS W ESCRITOS JUDICI.kLES'
7) Prueba:
- Cada parte deber aportar la que haga a su derecho.
- Amplitud de los medios probatorios.
- Esta prueba no es 'vinculante" para el juez.
8) Facultades del juez:
- Escuchar a los menores "si tuviesen juicio suficiente" (art. 264
ter del Cdigo Civil).
- Requerir toda la informacin que considere necesaria.
9) Tenencia provisoria:
- Debe ser pedida por actor y/o demandado.
- En caso contrario, debe adoptarla el juez de oficio.
- Tramite: generalmente con la convocatoria a una audiencia, con
intervencin del Ministerio de Menores.
10) Sentencia:
- Acordando la guarda o tenencia a uno de los progenitores, ya
sea en base a la edad del menor o a la mayor idoneidad de uno
de los progenitores (art. 206 del Cdigo Civil).
- Posibilidad de acordar la tenencia por un plazo determinado.
- No hace cosa juzgada. Esta tenencia es siempre "provisoria".
11) Tenencia acordada "de oficio": posibilidad que acuerda al juez el
artculo 264 ter del Cdigo Civil en caso de "desacuerdos reitera-
dos' entre los progenitores, por un plazo mximo de dos aos.
- 306-
VI. ALIMENTOS reclamados por el cnyuge inocente en el juicio
separacin personal o divorcio vincular (artculos 207 y 217 ,1,
Cdigo Civil), por causa expresa
1) Juez competente: el de la separacin personal o divorcio vincular
(art. 228 del Cdigo Civil).
2) Procediniro:
- En la mikn,a demanda de separacin personal o divorcio vincula'
se "adapta" el nm. . de estos,
- Puede plantearse corno "incidente" y seguir su trmite.
3) Legitimacin activa:
- Cualquiera de los cnyuges, siempre que en definitiva resulte ino-
cente (art. 207 del Cdigo Civil).
- Aun el culpable, si se encuentra en la situacin del artculo 209
del Cdigo Civil.
- En la demanda o en la reconvencin.
4) Prueba:
a) Cnyuge inocente: ingresos o "patrimonio" del demandado.
- Eventual prdida de un derecho a pensin.
- Dedicacin al cuidado y educacin de los hijos.
b) Cnyuge culpable o sin declaracin de culpabilidad: adems y
fundamentalmente sus necesidades.
c) Demandado:
- Capacitacin laboral y posibilidad de acceso a un empleo del
alimentado.
- Patrimonio y necesidades del alimentado.
- 307 -
'MODELOS DE ESCRITOS11.1 ) 1(1.11.ES
5) Alimentos provisorios:
- Fijados sumariamente en el mismo juicio de separacin personal
o divorcio vincular,
- Antes de stos, en las "medidas previas" del artculo 231 del C-
digo Civil.
6) Medios de prueba: todos los admitidos procesalmente.
7) Advertir:
- Que debe concretarse la pretensin alimentaria indicando por lo
menos la "base mnima" del quantum.
- Que en la demanda deber diferenciarse la cuota que se pide para el
cnyuge de la que eventualmente se solicite para los hijos que pue-
de v es conveniente hacerlo en el mismo juicio dado que ambas
obligaciones tienen modalidades y fundamentos legales propios.
- Peticionar la fijacin de cuota provisoria, acompaando todos los
medios de prueba con que se cuente a fin de facilitar la fijacin en
el menor tiempo posible.
8) Sentencia:
- No hace cosa juzgada. La cuota es siempre "provisoria". Puede va-
riar en cuanto varen las circunstancias del momento en que se fij.
- Estas "modificaciones" se sustanciarn mediante incidentes de au-
mento, disminucin o cesacin de cuota.
- La sentencia establecer las "bases para actualizar el monto ali-
mentario" (art. 207 del Cdigo Civil).
- 308 -
VII. CESACION DE PENSION ALIMENTARIA, establecida en favor
del cnyuge inocente en separacin personal y divorcio vincular
(artculos 210 y 218 del Cdigo Civil)
1) Necesidad del ejercicio de una accin especfica.
2) Juez competente: el que hubiera entendido en la fijacin de ali-
mentos (art. 228 del Cdigo Civil).
3) Procedimiento: se tramita como un incidente.
4) legitimacin activa: cl cnyuge deudor de la prestacin.
5) Prueba: quien acciona debe probar,
- El concubinato o las injurias graves del alimentado, en caso de se-
paracin personal (art. 210 del Cdigo Civil),
- El nuevo matrimonio, el concubinato o las injurias graves si hubo
divorcio vincular (art. 218 del Cdigo Civil).
6) Medios de prueba: todos los admitidos por las leyes procesales.
7) Sentencia:
- El cese se produce desde la sentencia.
- Alcanza tambin a las cuotas anteriores, devengadas y no percibi-
das.
- 309-
MODELOS DE ESCRITOS JUDICIALES
Seor Juez:
abogado, constituyendo domicilio procesal en
en los autos a V. S., respetuosamente, digo:
I. PERSONERA: Como lo acredito con el Poder Especial que
acompao, soy mandatario de
II. OBJETO: En el carcter invocado y acreditado vengo a iniciar
demanda incidental por cesacin de cuota alimentaria contra

. . domiciliada en , con costas y en base a los siguientes:


III. HECHOS: 1) Por sentencia de fecha
dictada por V. S. en los autos se ha decretado la separa-
cin personal (o el divorcio vincular) de mi mandante y de
2) En la misma sentencia se fij una cuota alimentaria, a cargo de
mi poderdante y en favor de su cnyuge, que aqul cumpli regular-
mente y cuya ltima mensualidad ascendi a A
3) Mi mandante ha tomado conocimiento que su cnyuge, benefi-
ciaria de la cuota por haber resultado cnyuge inocente, con posterio-
ridad a la sentencia ha contrado nuevo matrimonio o vi-
ve en concubinato con o ha incurrido en injurias graves,
las que estimamos configuradas en las siguientes conductas
4) Habindose pues configurado la situacin prevista por el artcu-
lo 210 del Cdigo Civil (o 218 del Cdigo Civil), vengo por la presente
a solicitar a V. S. ordene el cese de la cuota alimentaria a que fuera
condenado mi mandante.
IV. PRUEBAS: Ofrezco las siguientes: A) DOCUMENTALES: 1)
Los autos s/separacin personal (o divorcio vincular) tramitados por
ante este mismo juzgado; 2) Partida de matrimonio de la demandada
con que se adjunta para ser agregada a los autos. B)
TESTIMONIAL: de las siguientes personas las que en
audiencia que se fijar al efecto sern citadas a declarar como testigos,
bajo apercibimientos de ley, a tenor del interrogatorio que en sobre
cerrado se acompaa. C) CONFESIONAL: De la demandada a tenor
del interrogatorio que se adjunta. Se la citar bajo apercibimientos de
ley. D) INFORMATIVA- De
- 310 -
NIODELOS [1k. SI:1;i I ()S It DIC1 \ I
V. DERECHO: Fundo esta demanda incidental en los artculos
210 del Cdigo Civil (o 218 del Cdigo Civil) y concordantes. Proee-
salmente en los artculos del COdigo Procesal Civil.
VI. PETITORIO: Por lo expueto a V. S. SOLICITO: 1) Me tenga
por presentado, domiciliado y en el carcter de acreditado. 2) Por ini-
ciado incidente de cesacin de cuota alimentaria contra
domiciliado donde se tiene indicado ut supra; 3) Tenga por ofrecida
la prueba y oportunamente la provea, 4) Acuerde al presente el trmi-
te de ley y oportunamente decrete cI cese de la pensin alimentaria a
cargo de mi mandante, con costas.
SERA JUSTICIA
- 311 -
LIQUIDACION DE SOCIEDAD CONYUGAL en la separacin
personal y divorcio vincular, excluido el mutuo consentimiento
1) Juez competente: el de la separacin personal o divorcio vincular.
2) Procedimiento:
- La liquidacin de la sociedad conyugal "no es un juicio", ni un
trmite necesariamente contencioso, sino un proceso jurdico-
contable semejante al de liquidacin de la herencia cuando no hay
conflicto entre los herederos.
- No puede en consecuencia hablarse anticipadamente de juicio or-
dinario o sumario. Si dictada la sentencia de separacin personal o
divorcio vincular, uno de los cnyuges iniciara la liquidacin de la
sociedad conyugal como un juicio ordinario o sumario, el juez de-
ber adecuar el pedido a la verdadera naturaleza del trmite liqui-
datorio,
3) Diversos conflictos:
a) Distintas son las diversas cuestiones que pueden suscitarse en el
curso de las operaciones de liquidacin, que pueden originar ver-
daderos "juicios" que tramitarn por el procedimiento ordinario,
sumario, etctera.
h) Ejemplificando, estas "cuestiones" pueden referirse a:
- Inclusin o exclusin de bienes en el activo,
- Determinacin del carcter propio o ganancial de los bienes.
- Simulacin o fraude en actos realizados por un cnyuge en
perjuicio del orto.
- Recompensas entre cnyuges.
- Indivisin temporaria de bienes.
- 313-
MODELOS DE ESCRITOS JUDICIALES
c) Competencia en estas acciones: el juez que entiende en la liqui-
dacin de la sociedad conyugal (competencia por conexin).
d) La acumulacin de las distintas causas es facultativa.
4)
Trmite de liquidacin: pueden iniciarlo ambos cnyuges de comn
acuerdo, o uno solo en caso contrario.
5)
Particin judicial: el trmite tiende a la concrecin de las etapas b-
sicas: inventario y avalo, particin y adjudicacin.
6)
Lo usual, para el inicio del trmite judicial de liquidacin, si no hay
acuerdo entre los cnyuges, es que uno de ellos:
Solicite la convocatoria a audiencia a los fines de designacin de
perito inventariador y tasador o tratar otras cuestiones que fueren
procedentes;
o proponga directamente perito haciendo conocer la propuesta al
otro cnyuge;
o efecte denuncia de bienes y peticione se le corra vista al otro
cnyuge;
- o intime al otro cnyuge a efectuar dicha denuncia.
7) Particin parcial: la particin puede limitarse a ciertos bienes
ein-
cluso a un solo bien. Se evitarn as dilaciones innecesarias.
8) Innecesidad de la particin: cuando no existen bienes o slo dinero
o valores anlogos. En este caso basta con una simple operacin arit-
mtica, practicada por un cnyuge, hecha conocer al otro y aproba-
da por el juez.
- 314
IX. INDIVISION DEL HOGAR CONYUGAL (artculo 211 del Cdi-
go Civil)
1) Es uno de los "conflictos" o controversias que pueden suscitarse
luego de la disolucin de la sociedad conyugal, en el trmite de
las operaciones de liquidacin.
2) Constituye un caso de indivisin temporaria de un bien determi-
nado.
3) Competencia: el juez que entiende en la liquidacin de la socie-
dad conyugal.
4) Necesidad del ejercicio de accin especfica por el beneficiario.
5) Procedimiento: por la finalidad tuitiva del beneficio y porque
existen pocas cuestiones controvertidas, debera utilizarse el pro-
cedimiento ms breve que admitan las leyes procesales, respetan-
do las garantas del debido proceso.
6) Legitimacin activa:
- El cnyuge enfermo (art. 203 del Cdigo Civil) que ocupa el
inmueble.
- El cnyuge inocente que ocup la vivienda durante el juicio, o a
quien se atribuy la misma.
7) Prueba: el actor deber probar que la liquidacin y particin del
bien le causa grave perjuicio. Acompaar la sentencia de separa-
cin personal o divorcio vincular en que se lo declara inocente y
acreditar asimismo que ocup el inmueble durante el juicio.
- 315-
1101)f L():-: DI. k.S1111.()S 11 1)1(11
8) Reconvencin: Si el inmueble fuera "propio del demandado, ste
podr reconvenir solicitando la fijacin de una renta o canon ioca-
tivo a pagar por cl actor,
9) Sentencia:
- Podr fijar un plazo a la indivisin.
- En su caso har lugar a la fijacin de un canon locativo y fijar
plazo a esta "locacin".
10) Cesacin:
a) Podr pedirse la liquidacin y particin del hogar conyugal:
- Si el beneficiario vive en concubinato o incurre en injurias
graves contra el otro cnyuge.
- Si desaparecen las circunstancias que dieron lugar a la indivi-
sin.
b) Necesidad, para obtener la cesacin, de una peticin expresa
del cnyuge no beneficiario.
e) Tramitar en forma sumaria, pero respetando las garantas del
debido proceso.
- 316
X. MEDIDAS PREVIAS (artculo 231 del Cdigo Civil) Y PRECAU-
'FORJAS (artculo 233 del Cdigo Civil) EN JUICIOS DE SEPARA-
CION PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR
1) Deduccin: juntamente con la demanda o antes de ella, en casos de
urgencia.
2)
Juez competente: el juez que entiende o va a entender en la separa-
cin personal o divorcio vincular.
3) Legnimacin activa: cualquiera de los cnyuges.
4) Innecesidad de contracautela.
5) Especies de medidas:
a) Medidas previas (art. 231 del Cdigo Civil)
- ENclusi(m
del hogar conyugal.
- Reintegro al hogar conyugal.
- Tenencia provisoria de hijos.
- Alimentos provisorios para el cOnyuge y los hijos.
- L ii Ls expensas.
b) Medidas precautorias (art. 233 del Cdigo Civil)
- Cualquier medida de seguridad Idnea.
-
las tendientes a individualizar la existencia de bienes o dere-
chos de titularidad de los cnyuges.
6) Procedimiento:
a) No hay criterio uniforme acerca del procedimiento a seguir, pu-
diendo acordarse algunas de estas medidas incluso inaUdita par-
le De todas maneras debe existir el debido resguardo de las ga-
rantas legales del proceso.
- 317-
MODELOS DE ESCRITOS JUDICIALES
b) En particular:
- Para las medidas previas (art. 231). Ordinariamente la cuestin
es resuelta previa audiencia de las partes y sin otro trmite, aun-
que resulta pertinente la apertura a prueba por un breve trmi-
no cuando la gravedad de los cargos formulados hiciere presu-
mir la existencia de un gravamen al superior inters de los me-
nores, en el caso de tenencia provisoria. En caso de urgencia
pueden ser tomadas las medidas incluso inaudita parte, pudien-
do las pruebas reducirse a menos elementos de juicio. En cuan-
to a la exclusin puede tramitar sumariamente en juicio verbal,
pudiendo disponerla el juez sin ms trmite que la previa au-
diencia del afectado.
- Para las precautorias (art. 233) el trmite a seguir es el indica-
do en los ordenamientos procesales para stas. Es un principio
general admitido que estas medidas deben decretarse sin au-
diencia del interesado.
7) Prueba: ofrecer con la demanda la totalidad de la prueba que acredite
tanto la urgencia como la procedencia de las medidas requeridas.
8) Conveniencia de realizar breves consideraciones de las circunstan-
cias del caso as como del derecho aplicable.
Seor Juez:
abogado, constituyendo domicilio procesal en
a V. S., respetuosamente, dig
I. PERSONERIA: Como lo dedito con el Poder Especiar que
acompao, soy apoderado especial
11.
OBJETO: En su nombre y representacin y actuando mi ins-
tituyente por s y como representante de sus hijos menores
segn as consta en el poder, vengo por el prcsente a iniciar estas medi-
das que sern consideradas como PREVIAS Y PRECAUTORIAS al
juicio de separacin personal (o divorcio vincular) en contra del de-
mandado seor , domiciliado realmente en y
que sucintamente baso en los siguientes:
- 318-
MODELOS DE ESCRITOS JUDICIALES
HECHOS: 1) Mi instituyente est casada con el seor
desde el da , habiendo nacido de dicha unin los siguientes
hijos. Acredito estos extremos con las respectivas partidas
de matrimonio y nacimiento que acompao para ser agregadas a los
autos. 2) Dadas las continuas agresiones mal trato
mi instituyente ha resuelto no tolerar ms esta situacin y ha decidido
iniciar accin de separacin personal (o divorcio vincular), demanda
que oportunamente se deducir. 3) Que de conformidad con lo dis-
puesto por los artculos 231 y 233 del Cdigo Civil, vengo a peticio-
nar se adopten una serie de MEDIDAS PREVIAS al juicio de separa-
cin personal (o divorcio vincular), as como las PRECAUTORIAS so-
bre los bienes, con carcter URGENTE dada la situacin realmente
grave que se vive, medidas que consisten en las siguientes:
A)MEDIDAS PREVIAS: 1) Exclusin del hogar conyugal: la es-
posa y los hijos corren un serio peligro en su seguridad fsica y squica
si se permite al seor continuar viviendo en el domicilio
conyugal ubicado en calle Esta situacin debe cesar a la
mayor brevedad, por lo que V. S. deber disponer la inmediata exclu-
sin del demandado del domicilio ya denunciado. Y corresponde que
sea el marido el que se vaya por , 2) Tenencia provisoria
de hijos: tambin fundado en el artculo 231 del Cdigo Civil peticio-
no se acuerde a la actora la madre la tenencia provisoria, mientras
dure el juicio de separacin personal (o divorcio) de los hijos menores
que cuentan a la fecha con aos de edad.
Elementales principios de derecho imponen esta solucin, la que no
obstante podr ser personalmente apreciada por V. S. citando a los
menores a audiencia 3) Alimentos provisorios y litis ex-
pensas: el demandado es (empleado, comerciante, .. .).
A pesar de gozar de excelentes ingresos, no cumple con sus obligacio-
nes de esposo y padre, negndoles los alimentos indispensables. Por
ello estimamos que es URGENTE que V. S. disponga la fijacin de
una cuog provisoria de alimentos para la esposa y los hijos, la que es-
timamos a la fecha en una suma no inferior a establecin-
dose las pautas de su actualizacin. En cuanto a las litis, V. S. deber
intimar al demandado a depositar de inmediato y para atender los
- 319 -
MODELOS DE ESCRITOS JUDICIALES
gastos del juicio una suma no inferior a los ..... . . Aclaro que la
esposa no desarrolla tarea remunerativa alguna fuera del bogar.
B) MEDIDAS PRECAUTORIAS; A fin de resguardar los derechos
de mi instituyente en la sociedad conyugal, cuya disolucin se produ-
cir con la separacin personal (o divorcio vincular) artculo 1306 del
Cdigo Civil, de conformidad con lo preceptuado por el artculo 233
del Cdigo Civil peticiono la adopcin de las siguientes medidas PRE-
CAUTORIAS, que se decretarn sin contracautela: 1) Inventario y
embargo: V. S. deber disponer que con urgencia se inventaren y pos-
teriormente se embarguen, sin monto: a) la totalidad de los bienes
muebles, artefactos electrodomsticos existentes en el
domicilio conyugal de calle ; b) la totalidad de los bienes
muebles, enseres, artefactos, implementos, maquinarias, etctera y
mercaderas existentes en el fondo de comercio ganancial denominado
sito en calle A fin de cumplimentar la medi-
da SOLICITO se libre mandamiento al seor Oficial de Justicia para
que, con facultades de ley que se le conferirn expresamente, se cons-
tituya en los inmuebles mencionados y efectivice la medida. Se autori-
zar al suscripto a intervenir en el diligenciamiento, con facultades de
denunciar bienes a embargo. 2) Informes 3) Verificacin
4) Inhibicin general. 5) Embargos
IV. PETITORIO: Por lo expuesto a V. S. SOLICITO: 1) Me ten-
ga por presentado, domiciliado y en el carcter acreditado. 2) Por
deducidas medidas previas y precautorias. 3) Establezca de inmediato
la cuota provisoria de alimentos peticionada, fije las litis y decrete las
precautorias solicitadas, librndose los mandamientos y/u oficios re-
queridos. 4) Disponga la exclusin ;1,..1 hogar conyugal del demandado
y la tenencia de los hijos menores en 1.1\-or de la madre, pudiendo con-
vocarse a los cnyuges a audiencia. 5) intervencin, en lo pertinen-
te, al seor Defensor General.
SERA JUSTICIA
- 320