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Introduccin al Derecho - Dr.

Eloy Emiliano Surez


Luca Irene Martnez Garbino
Tema I: El Concepto del Derecho
Primera aproximacin
El derecho nos aparece como un hecho o fenmeno social; como algo que vivimos
cotidianamente, que se vincula estrechamente a nuestra integracin social y que es
inherente a nuestra sociabilidad. Lo asociamos con Ley (reglas que nos imponen
conductas o nos obligan a realizar ciertas conductas bajo la amenaza de una posible
sancin, Legislador (!rgano u autoridad que crea leyes, Funcionarios pblicos
(rgano que ejecuta la ley, juez (autoridad que resuelve con"ictos en caso de
trasgresiones e impone una posible sancin, nuestras conductas (en cuanto se
relacionan con aquellas reglas que regulan nuestra conducta con los dem#s y con
valores sociales como la libertad, la igualdad y la justicia.
Atienza: $El termino derecho tiene una signi%cacin tan rica que tratar de e&presarla
mediante una defnicin lo bastante breve como para que tenga sentido seguir
hablando de de%nicin, puede verse como una impli!cacin excei"a'(
Di"era Acepcione y uo de la pala#ra derecho. Carcter anal$ico
El t)rmino derecho presenta la caracter*stica sem#ntica de la am#i$%edad ya que
puede adquirir diversos signi%cados diferenciables seg+n el conte&to en que se use.
,ero esta ambig-edad e particular ya que sus signi%cados $uardan cierta relacin
entre &, son m#s bien aspectos o perspectivas de un mismo fenmeno. Esto es el
carcter anal$ico del t)rmino.
.erecho como/
'orma ( (sentido 0bjetivo 1ace referencia al conjunto de reglas que se2ala a la
poblacin de un Estado, es decir, al ordenamiento jur*dico de )st. El derecho objetivo
esta constituido por una serie de disposiciones que de alguna manera limitan y a la vez
protegen la libertad individual; rigen la convivencia humana y procuran garantizar la
coe&istencia paci%ca. 3e puede usar la acepcin para referirse a una norma en
particular o al general del ordenamiento, a una rama o a un derecho supraestatal.
Sa#er cient&!co 4lude a la ciencia del derecho, es decir, a la 5iencia 6ur*dica que es
la disciplina que tiene por objeto el estudio o la investigacin sobre el derecho vigente
en un momento y lugar determinado.
)acultad (( (stdo. 3ubjetivo 7e%ere a la facultad de obrar, de hacer algo con el
respaldo del Estado o de poder e&igir de otra el cumplimiento de un determinado deber
y en el caso de incumplimiento, reclamar una sancin contra el responsable en virtud
de una norma jur*dica que regula el caso.
Ideal de *uticia 3e emplea la palabra en un sentido a&iolgico con referencia al
valor jur*dico supremo o armonizador que es la justicia. 7e%ere a una valoracin de lo
que deber*a ser el derecho, a su justi%cacin y se usa para protestar de una realidad
jur*dica dada.

( Enunciado del lenguaje que provoca un determinado comportamiento en el
destinatario.
(( ,otestad de hacer algo o de poder e&igir de otros el cumplimiento de un deber.
Perpecti"a del derecho
Atienza advierte que se puede de%nir al derecho de diferentes maneras seg+n sea la
perspectiva desde donde se proponga verlo. 8na de%nicin del concepto de lo que es el
derecho aparecer*a siempre como insatisfactoria.
,erspectiva Estructural
.e%ne al derecho seg+n cmo esta estructurado, cuales son sus componentes y que
relacin guardan entre s.
1ans 9elsen y el :ormativismo 6ur*dico ;es un enfoque< (enfatiza el estudio de la norma
y el problema de la coactividad $El derecho es un conjunto de normas coactivas(.
,erspectiva =uncional
3e enfoca en la funcin que cumple el derecho en la sociedad, es propio de la
sociolog*a o de la %losof*a social. 3e preocupa en saber cual es la funcin del derecho
en la sociedad, cual es la funcionalidad de ese conjunto de enunciados que conforman
su estructura dentro de la sociedad en la que rigen, etc.
.entro de este enfoque encontramos dos variantes. >a& ?eber (=uncionalista $El
derecho es un sistema de control social, que opera como un mecanismo por el cual se
consigue y mantiene el orden social en virtud de impedir con"ictos o en su caso
resolverlos. >ar& (5on"ictualista $El derecho es un instrumento de dominacin de una
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clase social sobre otra (f. de dominacin, al tiempo que enmascara el hecho de la
e&plotacin capitalista (f. ideolgica.
,erspectiva @alorativa
3e preocupa por el derecho ideal, cmo deber*a ser el derecho, cuando es justo.
,ropone de%nir lo que se entiende que es un derecho modelo. Este enfoque se
identi%ca con la concepcin iusnaturalista. 3anto Aom#s $El derecho es la ordenacin
de la razn encaminada al bien com+n, promulgada por quien tiene a su cargo el
cuidado de la comunidad(
El derecho como un con+unto de norma de conducta
.esde una perspectiva estructural, el derecho est# conformado por normas.
Eduardo ,arc&a -aynez: la palabra norma puede usarse en dos sentidos, un sentido
amplio que abarca a todos los enunciados o reglas de comportamiento, obligatorias o
no, que rigen la conducta humana y un sentido estricto que corresponde a la que
impone deberes y con%ere derechos (la norma jur*dica.
La conducta humana esta regida por distintos rdenes/ la moral, la religin, los usos
sociales y el derecho. 5ada una tiene caracter*sticas especiales.
:ormas de conducta (en Bral. son reglas destinadas a provocar cierto comportamiento
en los destinatarios, quienes son libres de elegir entre violarlas u obedecerlas.
Las norma +ur&dica son enunciados del lenguaje
escritos o no escritos
provenientes de distintas fuentes (u rganos de produccin
o legal (ley
o consuetudinaria (costumbre jur*dica
o jurisprudencial (sentencias
o negocial (contrato
generales o particulares
heternomas
bilaterales
coercibles
e&ternas
con sancin institucionalizada.
.a nocin de norma a partir del anlii del len$ua+e.
.iferentes funciones ling-*sticas (tiende a provocar un determinado comportamiento
en el destinatario; distinguen distintos tipos de normas/
< Cnformativa o descriptiva
< Emotiva o e&presiva
< Cnterrogativa
< 0perativa o ejecutiva
< .irectiva intencin de in"uir o provocar un determinado comportamiento en
los dem#s. Estas pueden tener distinta fuerza. Las normas en sentido amplio
son directivas y dentro de estas son prescripciones, por su car#cter m#s fuerte.
.o elemento de la norma e$/n 0on 1ri$ht
< 5ar#cter de la accin seg+n la conducta que e&presa el enunciado (obligatoria ;
,rohibida ; ,ermitida o facultativa
< 5ontenido/ accin o conducta afectada por dicho car#cter (lo que se proh*be<
permite ; o se obliga
< 5ondiciones de aplicacin/ circunstancias para que sea posible realizar el
contenido de la norma (categrica ;surgen del contenido de la norma< o
hipot)tica ;si hay circunstancias adicionales.
< 4utoridad (quien emite la norma
< 3ujeto :ormativo (a qui)n va dirigida
< 0casin (tiempo y espacio
< ,romulgacin (=orma de manifestacin
< 3ancin (amenaza de perjuicio a qui)n viole la norma
3ancin/ diferencia entre norma jurdica y las dem#s es la sancin, ya que esta
intitucionalizada y externa.
Derecho 2Con+unto de norma de conducta3
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1an 9elsen :orma jur*dica es aquella que prev) sancin para el caso de
incumplimiento, es decir, norma coactiva la cual se instaura en un conjunto organizado
bajo ciertas relaciones y podemos denominar sistema jur*dico.
Derecho y Etado
E&iste una vinculacin entre Estado y .erecho. ,ara hablar de estado debemos
necesariamente hablar de sociedad, ya que )ste es una forma de sociedad. .el @ecchio
$1echo natural motivado por la necesidad del hombre de asociarse, es un complejo de
relaciones por las cuales varios individuos viven y obran conjuntamente, formando una
nueva y superior unidad.(
El v*nculo jur*dico, por el cual los individuos se constituyen en Estado, es el v*nculo
social m#s fuerte e importante ya que de alguna manera determina m#s precisamente
las relaciones de convivencia.
Elemento del Etado
< ,oblacin totalidad de personas que habitan el territorio del Estado que se
encuentra bajo direccin de un gobierno o poder. :o es necesario que formen
una nacin ni su homogeneidad racial, cultural, religiosa, etc.
< Aerritorio es la porcin del universo, terrestre, acu#tica o a)rea, en la que
reside la poblacin y dentro de la que se ejerce el poder del estado. El territorio
circunscribe el #mbito del poder estatal de dos formas/ negativamente,
e&cluyendo de su #rea el ejercicio de todo poder pol*tico e&tranjero y
positivamente, sometiendo a jurisdiccin del Estado a las personas y a los
bienes que se encuentran en el mismo territorio o que fuera de este tuviera
cone&in con este.
< @inculo 6ur*dico 5onjunto de derechos y deberes rec*procos a los que deben
someterse los individuos y que los liga con el Estado. Estos emanan del Estado y
el mismo ejerce el poder supremo (soberan*a a trav)s de ciertos rganos con
diferentes funciones.
3oberan*a/ E&ternamente El estado no tiene dependencia de otro poder.
Cnternamente Cmperium sobre el territorio y sobre la poblacin, esta
teniendo una subordinacin con respecto al ordenamiento jur*dico que el estado
genera y garantiza.
Esta soberan*a tiene origen en su pueblo, quien se somete voluntariamente al poder. El
estado act+a reconociendo y garantizando los derechos individuales y sociales de todos
(teor*a del contrato social.
Estado =orma de organizacin pol*tica que dispone de un orden jur*dico en el que se
establecen sus rganos y las competencias de los mismos para la produccin y
aplicacin de normas, detentando el monopolio de la legitima violencia para
respaldarlas en el caso de incumplimiento.
4tienza .erecho y estado son conceptos conjugados porque no pueden
comprenderse el uno separado del otro, ya que el derecho es un conjunto de normas
emanadas del estado, normas de conducta dirigidas a su poblacin y normas
instrumentales de organizacin del pode, cuya e%cacia y validez el estado asegura al
mismo tiempo que se encuentra sometido a las mismas. Este dispone del poder
coactivo para hacerlas cumplir.
Derecho 4 Poder 4 )uerza
$,oder( como $la produccin de efectos buscados( (4tienza
5o##io sobre la naturaleza (cient*%co o t)cnico para modi%car, e&plotar los recursos
naturales
sobre los hombres (capacidad de in"uir en el comportamiento de los dem#s
Econmico (posesin de bienes o recursos escasos
Cdeolgico (ejercido a trav)s de las ideas
,ol*tico (consecuencia de la posesin de instrumentos
necesarios para ejercer la fuerza f*sica. ,oder coactivo monopolizado por el estado
El poder del estado se encuentra limitado por la regulacin jur*dica que crea pero a la
que encuentra sometido, constituyendo as* el Etado de Derecho. (Estado dominado
y opresor
El poder, al ser la posibilidad de imponer el cumplimiento forzado de las disposiciones
comprendidas en las normas jur*dicas y las sanciones en ellas establecidas, asegura la
e%cacia y validez del orden jur*dico, a la vez que el derecho organiza el poder del
estado y limita su ejercicio, separ#ndolo para lograr equilibrio y control reciproco
asegurando y garantizando los derechos de los ciudadanos. Esta integracin se basa en
la legitimidad del poder y en la justicia del derecho (e&igencias a&iolgicas.
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El poder que concierne al derecho no est# sostenido solo por la fuerza, )sta es un
instrumento del que se vale aquel para ejercerlo, sino al consentimiento.
)uerza Externa La fuerza es un medio para realizar el derecho, se vale de )sta
para garantizar el cumplimiento de las normas (coaccin f*sica del estado
)uerza Interna conjunto de normas que regula el uso de la fuerza como contenido
de la norma jur*dica
Coneno: aceptacin de las normas jur*dicas por parte de los destinatarios para una
convivencia ordenada y paci%ca. 5umplimiento espont#neo de las mismas. (,oder
ideolgico
)uncione del Derecho
5oncepcin =uncionalista (.urDheim. ?eber, ,arsons, Luhmann
5onsidera a la sociedad como un sistema compuesto por un conjunto de elementos
que se encuentran en equilibrio, coordin#ndose entre s* para preservar su unidad.
El equilibrio del sistema est# dado por el orden social, el cual se consigue a trav)s de
un mecanismo/ el derecho.
El derecho es un mecanismo de control social que supervisa, gu*a, dirige, controla las
conductas de los individuos que integran la sociedad en funcin de lograr dicho orden.
4unque no solo supervisa sino que regula en le caso de incumplimiento. ,or eso
hablamos de una instancia formal de control social/ El cumplimiento de las reglas del
derecho no depende e&clusivamente de la voluntad del individuo, como en la moral, la
religin, las costumbres.
)ine y -edio del Derecho/ 4umentar al m#&. las conductas licitas, deseadas y
disminuir las il*citas o no deseadas. ,uede actuar a ,riori o a ,osteriori y operar de E
maneras/ previniendo, reprimiendo, promocionando y premiando la conducta.
En relacin con la sociedad, el derecho cumple las funciones de resolver con"ictos, de
certeza y seguridad, de garante de la libertad e igualdad.
5oncepcin 5on"ictualista (>ar&
La sociedad es esencialmente inestable, con"ictiva, desigual y se caracteriza por la
lucha de clases antagnicas. El derecho es un elemento surgido de este con"icto para
disimularlo o justi%carlo contribuyendo as* a mantener la inestabilidad y desigualdad.
5umple con una doble funcin/
dominacin/ asegura el sometimiento de las clases sociales desaventajadas; acent+a
las desigualdades.
Cdeolgica/ disimula la funcin de dominacin, justi%cando la e&plotacin mediante
formas legales basadas en la igualdad y la libertad.
Derecho y 0alor
La perspectiva valorativa se caracteriza por la b+squeda de un derecho ideal, justo, es
decir, por los valores jur*dicos en cuanto a su realizacin y como fundamento del
derecho. 6usticia, Libertad, 3eguridad, Cgualdad, 3olidaridad. .e esta tem#tica se
encarga la a&iolog*a jur*dica.
26u7 on lo "alore3

1ay dos concepciones
Poicin u#+eti"a/ algo placentero, que nos agrada y deseamos
Poicin o#+eti"a/ Los valores son cualidades que se predican de ciertos objetos o
conductas con independencia de su ser f*sico y espiritual. (4cciones del hombre y
objetos culturales, resultado de la accin humana 3u objetividad se realiza en la
e&istencia humana por su vocacin a ser cumplidos.
5aracter*sticas/
5ualidades, cali%cativos que adoptan bienes u objetos culturales y conductas del
hombre.
Fipolares, tiene un polo negativo y uno positivo, e&istiendo matices entre ambos.
6erarqu*a (subjetivo seg+n su importancia
=uerza (tendencia del valor a su realizacin. Cnversa a la jerarqu*a
4lteridad de los valores jur*dicos. (7esultan de un cruce de dos conductas. Los
distingue de otros tipos de valores
Iunaturalimo y Poiti"imo *ur&dico
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Cusnaturalismo
El derecho es un conjunto de reglas y principios vigentes en todo tiempo y lugar que
est# por encima del .erecho positivo y al cual debe adecuarse )ste +ltimo para tener
fuerza obligatoria.
La concepcin se basa en dos tesis seg+n :ino
a. 1ay principios morales y de justicia universalmente validos y asequibles a la
razn humana.
b. 8n sistema normativo o una norma no pueden ser cali%cados de $jur*dicos( si
contradicen aquellos principios morales o de justicia.
E&isten dos variantes dentro del Cusnaturalismo
7ealismo 5l#sico/ @incula el derecho natural con el orden eterno instaurado por .ios.
Cusnaturalismo 7acionalista/ ,lantea una concepcin antropolgica que ubica al
derecho natural como proveniente de la naturaleza y racionalidad del hombre.
4mbos postulan/
< El derecho verdadero es el natural
< El derecho natural esta por encima del derecho positivo y esta constituido por un
conjunto de reglas o principios universales y eternos con validez en todo tiempo y
lugar.
< El derecho positivo deriva del derecho natural y debe concordar con este para ser
valido.
7ealismo 5l#sico (3anto Aom#s de 4quino
.erecho deriva de la Ley natural (impuesta por .ios y es la ordenacin de la razn
encaminada al bien com+n. ,ara poder conocer esta Ley natural debemos realizar la
sind)resis o el razonamiento distinguiendo lo bueno de lo malo.
Ley Eterna (ley suprema que rige el universo
Ley :atural (,arte de la Ley Eterna que es cognicible en forma intuitiva e innata por
los seres racionales
Ley .ivina ,ositiva (,arte de la ley Eterna revelada a los hombres
Ley 1umana (.erecho positivo
El hombre tiene por naturaleza inclinaciones para buscar el bien/
4 persistir, conservar su vida y su legitima defensa.
4 la procreacin, crianza y educacin de los hijos.
4 conocer las verdades divinas y a la convivencia social.
Los preceptos aprendidos en la sind)resis son/
< @erdaderos y evidentes por si mismos
< ,ertenecen al %n natural del hombre
< 8niversales
< Cnmutables
Cusnaturalismo 7acionalista
3e da en los siglos G@CC y G@CCC y toma H 5orrientes
Aransicin hacia los tiempos modernos (Broccio ; 1obbes
.erecho :atural :aturalista (7ousseau
7acionalista ,ura del .erecho :atural (9ant
La idea de que el derecho es el derecho natural (descubierto por medio de la razn y
que para encontrar ese derecho debemos remontarnos al estado puro del hombre, al
estado de naturaleza. Cndependencia de todo dogma religioso o posicin teolgica. Este
estado de naturaleza, sin autoridad o ley, es sustituido por un gobierno que ellos crean
a trav)s de un pacto o contrato entre los hombres en virtud de una convivencia
paci%ca. 3e habla de un doble pacto/ de unin entre los individuos y de sujecin.
,roccio
5oincide con la tradicin aristot)lica de que el hombre es un ser sociable por
naturaleza y est# destinado a cierta forma de sociedad (pol*tica. .e%ne al .. como $el
conjunto de principios que la recta razn demuestra conforme a la naturaleza sociable
de los hombre y subsistir*a aunque .ios no e&istiese(
Libera al derecho de toda teolog*a y a%rma que las cosas eran originariamente
comunes y que a medida que aumentaban las necesidades cada uno se apropi
corruptamente de lo que le conven*a. 4%rma que el derecho del $primer ocupante(
como el principio de la propiedad y del contrato social como algo emp*rico y no en un
sentido regulativo.
8o##e
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5onsidera al hombre naturalmente ego*sta en su estado de naturaleza, por eso lo
de%ne como un estado de permanente guerra. 8n estado de libertad ilimitada. 4 trav)s
del pacto es renunciada incondicionalmente al poder absoluto del estado; cada uno
depone su poder a la autoridad que impide la guerra permanente.
Esta renuncia de la libertad para satisfacer el orden equivale a postular y justi%car el
absolutismo del poder soberano.
9oueau
3ostiene que en el estado de naturaleza los hombres eran libre e iguales y
naturalmente buenos. 3us fundamentales derechos naturales eran la libertad y la
igualdad. ,ero la creacin de la propiedad privada y la dominacin pol*tica hizo que
este estado de naturaleza se rompiera y se generaran desigualdad y dependencia
reciproca. En el contrato social, estos derechos naturales se cambian a derechos civiles
reconsagrados por el estado. Aodos con%eren sus derechos al estado; por eso e&iste la
igualdad. La libertad se conserva ya que el s+bdito solo debe respeto al estado que
constituye la s*ntesis de las libertades individuales. El estado se somete a la ley que
crea, plasm#ndose el estado de derecho.
La libertad, como derecho natural inalienable, es reforzada y garantizada por el Estado
cuya legitimidad descansa en la ley, e&presin de voluntad general de soberan*a, la
cual reside en el pueblo.
Pu:endor;
Aoma de Brocio la idea del instinto de sociabilidad del hombre y lo conjuga con el
pensamiento de 1obbes en el sentido que ese instinto esta basado en el inter)s. 3e
necesita esta organizacin pol*tica para lograr paz y seguridad com+n. 7econoce el
derecho natural innato, propio del individuo, supremo y previo al Estado, as* como
derechos adquiridos como consecuencia de su pertenencia a una comunidad.
<ant
5onsidera a la razn como el atributo esencial de la naturaleza humana y sostiene que
la ley moral del deber se encuentra en la conciencia como la primera certeza. =ormula
entonces el imperativo categrico (moral $0bra de tal modo que la m#&ima de tu
accin pueda valer como ley universal del obrar(, adquiere una concepcin puramente
formal de la moral porque no determina que se debe hacer, sino como y con qu)
intencin para que la razn de una accin pueda hacer posible una legislacin
universal. Lo importante es obrar con conciencia del deber, por el mismo deber, no por
otro motivo que el respeto a la ley moral. La libertad aparece como la necesidad de la
conciencia moral, constituye un derecho natural innato del hombre en el que se
compendian todos los derechos naturales.
El derecho lo de%ne como $el conjunto de las condiciones por las cuales, el arbitrio de
cada cual puede coe&istir con el arbitrio de los dem#s, seg+n una ley universal de
libertad(. El derecho se reduce a regular las acciones e&ternas de los hombres, la moral
reina en la interioridad.
Poiti"imo *ur&dico
El derecho es el conjunto de normas jur*dicas positivas, vigentes en un tiempo y lugar
determinados, promulgadas por el rgano normativo competente mediante el proceso
valido. 7enuncia a la coe&istencia con un derecho natural. :ino niega un escepticismo
)tico, falta de juicios valorativos por ser relativos y subjetivos (9elsen dado que
Fenthan, 4ustin y 1art a%rman problemas valorativos del derecho.
,ostulados
< El verdadero derecho es el derecho ,ositivo, producto del legislador, que se encuentra
reunido y sistematizado en un ordenamiento vigente y variable en cada sociedad.
< La cali%cacin de algo como .erecho es independiente de su posible justicia o
injusticia.
Poiti"imo Ideol$ico
:ormas positivas tienen fuerza obligatoria por lo que deben ser obedecidas por sus
destinatarios y aplicadas por los jueces, sin ninguna consideracin sobre la justicia o
injusticia de su contenido.
Fobbio El derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo, de ser emanacin de la
voluntad dominante, es justo. El criterio a juzgar la justicia o injusticia de las leyes
coincide perfectamente con el que se adopta para juzgar su validez o invalidez.
5omo conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce el monopolio de la
fuerza sirve independientemente del valor moral de sus reglas, para la obtencin de
ciertos %nes deseables como el orden, la paz, la certeza y la justicia legal.
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Poiti"imo -etodol$ico o conceptual
Esta postura sostiene que el concepto del derecho no debe caracterizarse seg+n
propiedades valorativas, sino tomando en cuenta solo propiedades descriptivas. Es
decir, las proposiciones acerca de lo que el derecho dispone no implican juicios de valor
y son veri%cables con relacin a ciertos hechos observables emp*ricamente. Esta idea
no implica ninguna posicin valorativa acerca de cmo deben ser las normas jur*dicas t
cual es la actitud que debe adoptarse frente a ellas. Este se re%ere al concepto de
derecho, se diferencia del positivismo ideolgico en tanto no se opone a la e&istencia
de principios morales y de justicia universalmente validos y racionalmente justi%cables.
8an <elen
En su Aeor*a pura del derecho plante ala e&igencia metodolgica de pureza como
punto de partida de su teor*a acerca del derecho positivo referida al derecho que es, no
a como el derecho debe ser o deba ser hecho. El derecho debe independizarse de otras
disciplinas para delimitar correctamente su objeto en miras de aplicarle el m)todo que
le corresponde. ,or eso debe depurarse de todo material e&tra2o para obtener una
teor*a jur*dica pura, es decir, el derecho positivo.

,rimer ,uri%cacin/ ,uri%cacin ,ositiva o 4nti Cusnaturalista (pol*tica ; moral ;
justicia ; toda ideolog*a
3egunda ,uri%cacin/ ,uri%cacin 4nti sociolgica o 4nti naturalista (5iencias
:aturales y la 3ociolog*a :o interesan los motivos que hicieron al legislador dictaminar
la ley ni los hechos econmicos, ni caracteres de conducta del legislador.
3eparacin entre la ciencia causal e&plicativa y la normativa dado que la primera se
re%ere al comportamiento real de los hombres y la segunda a como debe ser tal.
La ley natural o f*sica enlaza un hecho antecedente como causa con un hecho
consecuente como efecto que necesariamente ser#, mientras que la norma jur*dica
enlaza un hecho antecedente (o condicin con un hecho consecuente que debe ser.
El derecho posee car#cter normativo, a una determinada conducta imputa una
consecuencia jur*dica mediante el ne&o verbal debe ser. 4l referirse al conjunto de
normas se re%ere a un sistema de normas cuya unidad se encuentra constituida por
igual fundamento de validez. La 5oactividad permite distinguirlo netamente de la moral
y de la justicia. 9elsen sostiene que el derecho no puede cali%carse como bueno o
malo, justo o injusto ya que no e&iste un patrn absoluto para la evaluacin de un
orden jur*dico positivo.
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Tema II: .o Sa#ere *ur&dico
>odelos de ciencia dominante en las diferentes )pocas histricas
El an#lisis acerca del tipo de conocimiento con que es posible acceder al derecho ha
variado de modo rotundo a lo largo de la historia, dependiendo las diferentes
respuestas de lo que se entienda por derecho, as* como de los paradigmas o modelos
de ciencia dominantes en la investigacin cient*%ca de un determinado momento
histrico.
9oma
La ciencia del derecho europeo se remonta a la 6urisprudencia (termino equiparable a
la ciencia jur*dica desarrollada en 7oma en donde, en sus primeros tiempos, la
convivencia fue regida por la costumbre jur*dica. 4 partir del siglo @ a. 5 se dicta el
primer te&to legal escrito conocido como $La Ley de las IJ tablas( votada por el pueblo
reunido con validez general para todo el pueblo.
Los juristas ten*an la funcin de dar respuestas o soluciones a los casos planteados por
los particulares, mediante la interpretacin, sobre la base de las reglas jur*dicas. Las
interpretaciones ten*an fuerza vinculante para los jueces, tanto en relacin a los casos
para los que hab*an sido emitidas, como para los an#logos con valor de precedente.
.urante los siglos C@ y @, la concepcin del derecho pasa de ser jurisprudencial (visto
como un sistema de soluciones dadas en gran medida por los juristas y para los casos
que se iban presentando, a ser una concepcin legislativa (considerando al derecho
como un conjunto de te&tos escritos constitutivos de un material previo para el jurista.
4 mediados del siglo @C se lleva a cabo en 7oma la gran obra codi%cadora denominada
la 7ecopilacin de 6ustiniano, en la que se sistematiz el contenido de plebiscitos,
edictos de los magistrados, obras de jurisconsultos y constituciones imperiales. 4l
conjunto de la recopilacin se llam luego Corpus Iuris, que constituye el hecho
determinante de la aparicin de una jurisprudencia europea a partir del siglo GC.
El 5orpus Curis estaba compuesto por/
El Cdigo, recopilacin de leyes vigentes;
El Digesto o Pandectas, recog*a las obras de la jurisprudencia;
Las Instituciones, obra did#ctica escrita para facilitar el aprendizaje del derecho;
Las Novelas, recopilacin de leyes emanadas despu)s del 5digo.
,loadore
4 %nales del siglo GC hasta el siglo GCCC, se desarrolla en Ctalia la Escuela de Folonia o de
los glosadores, llamados as* por ser los creadores de un m)todo para el an#lisis de los
te&tos jur*dicos, mediante la manifestacin de sus conclusiones con notas marginales
(glosas en el .igesto. 4 partir de dicho te&to, que proporciona un principio de
autoridad indiscutible, establecieron distinciones, formularon reglas generales,
plantearon cuestiones, elaboraron tratados y sumas. >ediante su e&posicin en glosas,
se apegaron a la autoridad del derecho romano en una actitud dogm#tica que
contrasta con la de los antiguos juristas.
Po ,loadore
4 comienzos del siglo GC@, los estudios sobre el derecho toman otra direccin con la
Escuela de los pr#cticos o comentadores (llamados pos glosadores, quienes tuvieron
una actitud mucho m#s cr*tica y libre con respecto a las fuentes, considerando al
.erecho 7omano como la $ratio scripta( pero planteando la necesidad de reelaborarlo
y desarrollarlo para construir una ciencia racional, cuyas conclusiones resultaran
v#lidas no solamente para el derecho romano sino para cualquier otro sistema jur*dico.
Entienden la labor jurisprudencial como una t)cnica para la solucin de casos
pr#cticos.
.a ciencia +ur&dica europea dominada por el iunaturalimo racionalita
En el per*odo que transcurre entre los siglos G@CC y G@CCC caracterizado por el rechazo al
principio de autoridad, propio de la Edad >edia, al que se reemplaza por
procedimientos racionales y lgicos con el propsito de enunciar leyes naturales,
inmutables y necesarias, que regulen la conducta humana. Estas leyes (constitutivas
del derecho natural ser#n descubiertas por la razn en la observacin de la propia
naturaleza del hombre. Es )ste el objeto de la ciencia del derecho.
-odelo naturalita
3e da en el s. GCG y utiliza m)todos cient*%cos aplicados al derecho positivo.
.a ciencia del Derecho moderno
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4 partir del siglo GCG, el dominante positivismo y la metodolog*a de las ciencias
naturales condujeron al modelo naturalista, al pretender aplicar a las ciencias jur*dicas
y sociales los m)todos de aqu)llas (observacin e induccin, sin reparar en la
imposibilidad de equiparar sus respectivos objetos cognitivos. 4ll* se desenvuelven en
forma relativamente autnoma, pero coincidiendo en un concepto del derecho
positivista/ el derecho es el derecho positivo. 3e dan tres grandes centros/
a =rancia, con la Escuela de la Exgesis
:ace con motivo de la sancin del 5ode civil. ,ara esta escuela el derecho es un
conjunto de reglas escritas emanadas del Estado como creacin e&clusiva del
legislador. Los juristas ci2en su objeto de investigacin a las normas promulgadas, en
una versin formalista que identi%ca derecho y legalidad, no hay obst#culo en admitir
la e&istencia de un derecho natural, por ser el nuevo cdigo la proyeccin del
pensamiento iusnaturalista racionalista, y no e&iste reparo en reconocer la coincidencia
de los principios del derecho natural con la obra positivista que representaba la
codi%cacin
b 4lemania, con la Escuela Histrica
El historicismo sostiene que el derecho no es una creacin arbitraria del Estado, sino un
producto del $esp*ritu del pueblo(, un producto histrico, cultural, evolutivo y variable.
La ley no es la +nica fuente del derecho ni tampoco es la m#s importante. El derecho
se e&terioriza, se mani%esta de diferentes maneras, siendo la primera y m#s genuina la
que se hace a trav)s de la costumbre jur*dica, producto de la vida de un pueblo, la
segunda es la ley y la tercera la manifestacin de los juristas (derecho cient*%co,
considerados los representantes del pueblo en el campo del conocimiento del derecho,
quienes ponen de mani%esto principios y normas impl*citas en el derecho popular.
:egacin del derecho natural ya que el derecho es producto de la historia y el
desarrollo social lo cual var*a en cada sociedad.
c Cnglaterra, con la !urisprudencia "naltica
3e reduce el derecho a la ley escrita, considerada como un conjunto de mandatos del
soberano dirigidos al s+bdito que cuentan con el respaldo de la coaccin.
El estudio del derecho tiene por objeto el concreto derecho positivo y, adem#s, intenta
una generalizacin acerca de los principios o conceptos comunes a distintos sistemas
jur*dicos, facilitando el posterior desarrollo de una ciencia formal del derecho.
Ecuela de la *uriprudencia de Concepto
En la segunda mitad del siglo GCG, la Escuela 1istrica alemana desemboc en un
formalismo conceptual. Chering y ?indscheid representan una posicin e&trema de la
dogm#tica al considerar que el derecho se reduce a los te&tos de la ley, a sus palabras,
que e&presan conceptos. El enunciado esta formado por muchos conceptos.
3e abandona, entonces, toda consideracin sociolgica o )tica, constituy)ndose una
postura dogm#tica que, no obstante constituir un reduccionismo, permiti el progreso
del conocimiento cient*%co del derecho
3e trata de reproducir, mediante un sistema de conceptos, el pensamiento jur*dico del
creador de la norma; de desentra2ar los conceptos implicados en la norma ;
desentra2ar su signi%cado.
9echazo al )ormalimo
La reaccin contra tal concepcin no se har*a esperar produci)ndose sobre %nales del
siglo GCG, tanto en 4lemania como en =rancia
En Alemania, Chering inicia la Ecuela de *uriprudencia de Interee
reaccionando contra la Escuela 1istrica y la Escuela de 6urisprudencia de 5onceptos.
3ostiene que el derecho no es un producto humano surgido espont#neamente sino una
obra deliberada llevada a cabo para la consecucin de ciertos %nes. ,ropone
abandonar la idea del derecho como un sistema de enunciados abstractos. En el
pensamiento de este autor el derecho aparece basado en dos elementos/ el fn y la
coaccin, de modo que el mismo consiste en un orden coactivo compuesto por un
sistema de reglas con las que se pretende alcanzar ciertos %nes sociales, pol*ticos,
econmicos, etc.
En )rancia, en los +ltimos a2os del siglo GCG y principios del GG, se inicia con la obra
de =rancois Beny la Ecuela de la .i#re In"eti$acin Cient&!ca, que implica una
reaccin contra los postulados de la Escuela E&eg)tica francesa. 4%rma que el derecho
positivo no se agota en la ley y ni siquiera puede reducirse al derecho estatal en cuanto
el ordenamiento jur*dico del Estado no es completo, puesto que se presentan casos no
contemplados que hacen que el juez deba recurrir para resolverlos a una libre
investigacin cient*%ca de la realidad pree&istente (datos a las normas jur*dicas.
3i la ley prev) el caso, corresponde aplicarla por ser la primera fuente formal del
derecho. 3i )sta no es su%ciente debe recurrir a las otras fuentes formales que son la
costumbre, la autoridad (jurisprudencia y doctrina modernas y la tradicin
(jurisprudencia y doctrina antiguas. 3i a+n todas las fuentes formales fuesen
insu%cientes el juez debe recurrir a las fuentes no formales a los que denomina datos a
los que se accede por medio de una libre investigacin cient*%ca. Libre porque la
actividad no est# condicionada a ninguna autoridad; cient*%ca porque el int)rprete
logra el conocimiento de los referidos datos gracias a la ayuda de diferentes ciencias.
Introduccin al Derecho - Dr. Eloy Emiliano Surez
Luca Irene Martnez Garbino
Ecuela del Derecho .i#re
En los comienzos del siglo GG surge en =rancia y 4lemania representada por el suizo 1.
9antoroKicz quien va a proponer la e&istencia de un derecho libre, el derecho vivo y
espont#neo de la costumbre, factor social que el jurista debe tener muy en cuenta y
que debe ser descubierto y analizado por la ciencia. La atencin se desplaza de la ley
hacia la actividad judicial, y pone de mani%esto mayor preocupacin por la justicia de
las sentencias judiciales que por su legalidad formal. La ciencia se independiza de la
legislacin y el juez del legislador. El aplicador del derecho encuentra la solucin a los
casos no slo en la ley, en razn de que el derecho no se limita solamente a las normas
dadas por el legislador. El derecho positivo tambi)n surge espont#neamente de la vida
social, el derecho vivo de la costumbre.
9ealimo *uridico 'orteamericano
En las primeras d)cadas del siglo GG, surge en Estados 8nidos otra concepcin que
reacciona contra el formalismo jurisprudencial encabezada por el juez 0liver ?endell
5olmes que, desde una vertiente de la %losof*a pragm#tica, va a poner el acento en la
e&periencia jur*dica y no en la lgica, en la conducta real de los jueces, a partir de su
conocida de%nicin del derecho como $las predicciones de lo que los jueces har#n de
hecho(. .estac la labor cient*%ca del jurista dirigida a indagar concretamente lo que
los jueces y ciudadanos hacen en la realidad, de manera que lo relevante al estudio del
derecho es aquello que es necesario e&poner ante los tribunales o aconsejar al
ciudadano para mantenerlo alejado de )stos, revelando as* una concepcin que ve al
derecho como una ciencia social eminentemente pr#ctica.
Teor&a Pura del Derecho
,lantea una e&igencia metodolgica de pureza que consiste en e&traer de la ciencia
jur*dica todo aquel material que considera espurio, y propone su puri%cacin de la
moral, la pol*tica, las ideolog*as, la justicia, las ciencias naturales y la sociolog*a
jur*dica; permanece como e&clusivo objeto de estudio de la ciencia del derecho aquello
que debe ser, no por su intr*nseco valor sino por tratarse del contenido de las normas,
enfatizando desde el formalismo jur*dico la estructura lgico formal de )stas, aspecto
en que su obra reviste una valios*sima contribucin, aunque desecha toda indagacin
acerca de la realidad social y los factores pol*ticos y valorativos que impregnan la
e&periencia jur*dica.
Teor&a de 8art
El derecho es tambi)n un conjunto de normas, pero de distintos tipos. .istingue entre
reglas primarias y secundarias. Las primarias prescriben al sujeto la realizacin de
actos u omisiones, mientras que las secundarias con%eren potestades p+blicas y
privadas y se clasi%can en reglas de reconocimiento, de adjudicacin y de cambio. Es
tambi)n muy conocida su postura respecto a la e&istencia de un $contenido m*nimo de
.erecho natural( y el an#lisis de la discrecionalidad judicial en la aplicacin del
derecho.
Teor&a de la Ar$umentacin
3us precursores son @iehKeg y ,erelma. 4utores m#s destacados como Aoulmin,
>ac5ormicD, 4le&y, 4arnio y 4tienza. 3u objeto de estudio lo constituye la
argumentacin jur*dica que se produce en diversos #mbitos (legislativo, doctrinal, etc.,
siendo el campo judicial el m#s representativo, en el que se analiza el razonamiento
jur*dico desarrollado por los jueces y los mecanismos que conducen a las decisiones
que adoptan a la hora de aplicar el derecho y dar solucin a los casos concretos.
'eocontitucionalimo
.KorDin propone un nuevo modelo de supremac*a constitucional en el que se destaca
el pase desde un Estado $legalista( al Estado $constitucional(, que implica someter las
reglas legales a los principios y valores insertos en la constitucin, reactualizando el
estudio sobre las fuentes del derecho, la interpretacin judicial y la relacin entre
derecho y moral.
Teor&a Cr&tica del Derecho
,reocupados en poner en evidencia los elementos pol*ticos e ideolgicos insertos en la
pr#ctica jur*dica, cuestionando la neutralidad judicial decisoria, desde una perspectiva
progresista que observa al derecho como un instrumento con el que pueden
perseguirse objetivos de cambio y liberacin.
Introduccin al Derecho - Dr. Eloy Emiliano Surez
Luca Irene Martnez Garbino
Conocimiento *ur&dico en la Actualidad
El estudio del derecho se ha independizado de una concepcin e&clusivamente
normativista y se abre a una visin que lo considera un fenmeno complejo, e&istiendo
consenso en que la indagacin del mismo no debe limitarse al contenido de la
legalidad, sino que es posible su abordaje desde diferentes perspectivas, abarcando la
integridad de sus problem#ticas. :o basta analizar desde la ciencia los aspectos
formales o estructurales del derecho, sino tambi)n su realizacin comunitaria y la
funcin social de sus normas e instituciones. .e all* que ahora sea m#s conveniente
referirnos al conocimiento del derecho con la m#s amplia e&presin de saberes
jur*dicos, todos ellos centrando en el derecho su objeto de estudio, pero variando sus
metodolog*as conforme la vertiente a partir de la cual se realiza la indagacin.
Do$mtica *ur&dica
4parece en Europa a comienzos del siglo GCG en puntualmente tres centros/ 4lemania
(Esc. 1istrica, =rancia (Esc. E&eg)nesis e Cnglaterra (6urisprudencia anal*tica. Es el
estudio que se circunscribe a las normas establecidas y vigentes, orden#ndolas seg+n
principios, haciendo clasi%caciones, sistematiz#ndolas en miras a su aplicacin. En la
antig-edad se lo denomin 6urisprudencia. 4tienza sostiene que tiene una %nalidad
pr#ctica ya que esa sinterizacin y ordenacin seg+n principios se hace tratando de
suministrar ayuda al juez facilitando su tarea de restablecer el orden quebrado (prob.
de aplicacin y por otro al problema de cambio o modi%cacin del derecho vigente.
Teor&a ,eneral del Derecho
E&trae elementos comunes a las diferentes ramas del derecho o sistemas jur*dicos
procurando estructurarlos seg+n principios o conceptos generales uni%cadores. Estos
principios comunes son e&tra*dos de la comparacin y confrontados entre distintos
sistemas jur*dicos. 3e diferencia de la .ogm#tica 6ur*dica por que esta +ltima tiene por
objeto el derecho vigente. 5onstituye una disciplina de base emp*rica que sin
interesarse en contenidos espec*%cos e&trae sus conceptos y principios comunes para
sistematizarlos y conformar una teor*a.
Sociolo$&a del Derecho
Aiene por objeto el estudio de las relaciones entre el derecho y la sociedad,
pretendiendo mostrar el comportamiento de los hombres frente a las normas jur*dicas.
Estudia el derecho en accin, es decir, el conjunto de normas jur*dicas e%caces,
aquellas que los destinatarios cumplen y los jueces aplican. Aambi)n lo hace con el
proceso de formacin del derecho, tratando de establecer sus or*genes y las razones
de su manifestacin (su causa. Cndaga sobre la funcin social de las normas e
instituciones jur*dicas y sobre los efectos que el derecho produce en la sociedad.
.$ica *ur&dica
4tienza advierte que no hay un concepto claro de lgica jur*dica.
3entido amplio/ indica el conjunto de reglas del pensamiento y de la forma de actuar
como el estudio de )stas.
3entido estricto/ la lgica se identi%ca con la lgica formal o deductiva; el estudio de
las relaciones de deductibilidad entre proposiciones.
3entido intermedio/ pr#ctica o el estudio de la argumentacin, incluyendo los
argumentos lgico<deductivos como los argumentos retricos.
Lgica dentica o lgica de las normas/ se dedica al an#lisis de la estructura de la
norma jur*dica, con total abstraccin de su contenido.
Lgica de los juristas/ a trav)s de argumentos lgico<deductivos como los argumentos
retricos. 3e utiliza en los casos dif*ciles mayormente.
In;ormtica +ur&dica
3urge en los Estados 8nidos en ILMN en miras de permitir la revisin de sentencias. Es
el tratamiento electrnico de datos jur*dicos (legislativos, jurisdiccionales o
doctrinarios utilizando un ordenador. ,resta un importante apoyo mediante el uso de
las estad*sticas y el an#lisis matem#tico.
8itoria del Derecho
5iencia que estudia el progreso, el desenvolvimiento o evolucin del derecho.
1istoria Cnterna/ Arata de la vida y transformacin de las instituciones jur*dicas.
1istoria E&terna/ 1ace referencia a las tradicionalmente denominadas fuentes
formales del derecho y a las circunstancias pol*tico<sociales que las determinaron.
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>iguel eale se2ala/ La historia del .. se puede desarrollar en tres planos mutuamente
relacionados/ Los hechos que e&plican la aparicin de las soluciones normativas y las
mutaciones acaecidas en el ordenamiento jur*dico dando relieve al problema de las
fuentes del derecho; las formas t)cnicas con que se revisan tales soluciones
normativas mediante la constitucin de modelos institucionales; las ideas jur*dicas que
act+an como %nes en las modi%caciones realizadas en las fuentes y en sus modelos
normativos.
Derecho Comparado
Estudio comparativo tanto de diferentes instituciones de un mismo sistema jur*dico
como de diferentes ordenamientos jur*dicos de distintos Estados a los %nes de
determinar elementos comunes y distintivos, entender su evolucin y elaborar criterios
para su reforma y perfeccionamiento. Esta limitado para el tratamiento de sistemas de
la misma familia jur*dica. >otivado por el aumento de las relaciones internacionales y
la necesidad de armonizar los distintos sistemas jur*dicos para facilitarlas. Esta
contribuye a una progresiva uni%cacin del derecho en el mundo. El m)todo
comparativo toma en consideracin elementos condicionantes como las estructuras
sociales y pol*ticas de cada uno de ellos y las razones ideolgicas que puedan dar
diferente signi%cado a las palabras de los te&tos legales.
Antropolo$&a *ur&dica
Aambi)n llamada Etnolog*a 6ur*dica, estudia la e&periencia jur*dica de los pueblos
primitivos, el derecho primitivo y de los pueblos de tecnolog*a sencilla de una )poca
pasada o actual. 3u importancia radica en la b+squeda de fundamento antropolgicos
que indican el papel relevante que el derecho juega en la evolucin y progreso de las
sociedades; .eterminar la interrelacin de sus culturas propias con las normas de
sistemas estatales pluralistas con los que se encuentran vinculados.
Picolo$&a *ur&dica
Estudia el comportamiento humano a los %nes de facilitar y mejorar el funcionamiento
del derecho por medio de la psicolog*a e&perimental. Aiene mayor importancia en el
derecho penal, m#s precisamente en criminolog*a por ejemplo, con los estudios de la
personalidad del delincuente, de las sanciones penales que se estiman adecuadas para
ciertos delitos.
Teor&a Econmica del Derecho
La metodolog*a en uso consiste en aplicar al conocimiento del derecho procedimientos
como c#lculos de costos y bene%cios, c#lculos estad*sticos y matem#ticos, las teor*as
de los juegos llevadas a las decisiones jur*dicas, etc. 5r*tica de qu) criterios
econmicos puedan incidir en valores que no admiten mensuras de esa *ndole como la
libertad, la vida, la posesin de trabajo que aparecen como e&igencias )ticas para el
ideario )tico<jur*dico de un derecho basada en la persona humana.
)iloo;&a del derecho
Aiene por objeto la indagacin sobre los interrogantes %los%cos del derecho. .ebido a
su pluralismo es posible encontrar diversas concepciones que ampl*an o reducen el
campo de re"e&in %los%ca, sin embargo, e&iste cierto consenso en cuanto al
contenido de la =ilosof*a del .erecho; sus interrogantes principales acerca de la
problem#tica jur*dica re%eren a la cuestin del ser o del concepto del derecho a
problema del conocimiento y al problema de los valores.
Interro$ante !lo!co o#re el derecho
!l problema del ser o del concepto del derecho (0ntolog*a 6ur*dica o Aeor*a del
.erecho Benerar un concepto del derecho de car#cter totalizador que permita incluir
todos los resultados proporcionados por las diferentes ciencias jur*dicas particulares.
Las respuestas van desde consideraciones metaf*sicas que buscan el ser del derecho
m#s all# de la e&periencia hasta la concepcin basada en una ontolog*a entendida
como lo hace =errrater >ora mediante una indagacin conceptual.
!l problema del conocimiento del derecho (Epistemolog*a 6ur*dica o A. de la 5iencia
6ur*dica Arata los tipos de conocimiento cient*%co que se pueden desarrollar sobre el
derecho as* como sobre los m)todos aplicables para el logro de este. 3irve de apoyo
para una construccin %los%ca del derecho, que abarcar un an#lisis cr*tico de las
posibilidades del conocimiento jur*dico, de si es viable considerarlo un conocimiento
cient*%co.
!l problema de los valores jurdicos (4&iolog*a 6ur*dica o Aeor*a de la 6usticia La
a&iolog*a es la disciplina que estudia, con sentido de totalidad sistem#tica, la teor*a de
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los valores. 3u indagacin sobre cmo debe ser el derecho, su justi%cacin, sus %nes,
los sistemas de valores, los problemas )ticos que el derecho plantea y la insercin de la
dimensin moral en el orden jur*dico. La Aeor*a de la justicia asume frente al .erecho
,ositivo una cr*tica funcional de los calores que lo sustentan para el progreso social.
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Tema III: =rdene normati"o de la conducta 8umana
.a perona 8umana. Su Di$nidad
,ersona 6ur*dica (4rt. HN 55 $Aodo ente susceptible de adquirir derechos o contraer
obligaciones(
La persona humana desde un punto de vista %los%co puede ser de%nida (Foecio 3.@
como una sustancia individual de naturaleza racional, consider#ndola desde una
ontolog*a cl#sica como un ser que presenta elementos comunes con otros seres vivos
(su naturaleza f*sica, y al mismo tiempo una dimensin que le es privativa (la
racionalidad. .esde el cristianismo y la %losof*a Dantiana se ha puesto )nfasis en la
dimension )tica de la persona humana. En este sentido la persona es un %n en si
mismo, por su propia determinacin y de ello deriva su di$nidad, entendiendo digno
por que vale por si mismo, es por eso que no puede ser utili"ado como medio o
instrumento.
.i#ertad y 9epona#ilidad
La dignidad de la persona supone libertad para optar por un proyecto de vida
intransferible y +nico el cual el derecho debe garantizar. 3u accionar puede verse
limitado por estas, con%gurando la libertad jur*dica. La libertad aparece como supuesto
de toda normacion al mismo tiempo de que se encuentra limitado por )sta. Libertad
para optar entre cumplir y no cumplir, en el caso de transgredirla, emerge la
responsabilidad, la cual implica que la persona debe hacerse cargo de las
consecuencias negativas que ha provocado con su actor en los derechos de otro.
.a accin humana
Es objeto de toda regulacin jur*dica. Esta tiene dos aspectos que son indivisibles uno
del otro/
Interno/ es la a%rmacin de la voluntad que se propone un %n y elige los medios
para llevarlo a cabo, motorizando la causalidad parar lograr el resultado propuesto.
Externo/ es la manifestacin objetiva de la conducta, la materializacin del
resultado esperado.
La falta de e&terioridad mero pensamiento o una intensin no manifestada
1echo e&clusivamente e&terno mera manifestacin f*sica de un ente biolgico
(sonambulismoOhipnotismoOcarencia de razn
La falta de interioridad puede derivar en la e#clusin de la punibilidad de una persona
que ha realizado un hecho descrito como delictivo bajo los efectos, por ejemplo, de la
hipnosis.
'orma de Conducta. Caractere y clai!cacion
E&isten distintos sistemas normativos que regulan la conducta humana.
:ormas 7eligiosas
:ormas >orales
:ormas 6ur*dicas
:ormas del Arato social
< Las norma de conducta provocan determinados comportamientos en los
destinatarios, a partir de establecer una conducta como debida. Aoda conducta implica
un deber ser. ,rescriben conductas como debidas y no pierden su validez si no se dan
en la realidad ya que son hipot)ticas y plantean un deber ser. :o puede ser verdadera
o falsa.
< .eye ;&ica o naturale. 3on juicios enunciativos cuyo %n es describir las
relaciones constantes que se dan entre fenmenos de la naturaleza. .escriben
relaciones necesarias entre fenmenos naturales. El hecho de que no se cumpla una
ley en la realidad o no se pueda comprobar emp*ricamente la hace inv#lida.
< 9e$la t7cnica muestran los medios que son necesarios para poner en pr#ctica
para el logro de determinados %nes. @ecchio se2ala que solo muestran la forma m#s
conveniente de alcanzar determinado %n (si no se siguen estos pasos el %n no se
realizar#, sin establecer ning+n deber ni conducta como obligatoria.
*uicio de la realidad y +uicio de "alor
7eale re%ere que 6uicio es el acto mental por el que atribuimos, con car#cter de
necesidad, cierta cualidad a un ser. Lo que identi%ca al juicio es el car#cter de
necesidad del ne&o entre el sujeto y el predicado, o sea entre el ser y la cualidad. El
ne&o puede ser de dos tipos/ Cndicativo o Cmperativo
Cndicativo/ se e&plica un fenmeno estableciendo relaciones entre diferentes hechos.
El verbo copulativo ser/ DAD= A E# 5
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Cmperativo/ enuncia una conducta como debida a partir de haber reconocido un
valor como razn determinante de ese comportamiento. El verbo copulativo deber ser/
DAD= A DE5E SE9 5
En el ,rimer caso vemos juicios de realidad; en el segundo juicios de valor. En la norma
de conducta encontramos un juicio de valor sobre un comportamiento que prescribe
como debido, una toma de posicin a&iolgica. 9elsen lo hace en el plano lgico
re%ri)ndose a dos categor*as/ la imputacin (propia de las normas imperativas y de la
causalidad (propia de los fenmenos de la naturaleza
Derecho y -oral
3on dos sistemas normativos que regulan la conducta humana. ,reocupa a juristas y
%lsofos del derecho la distincin o identi%cacin y relacin de estos desde diversos
puntos de vista. =ern#ndez enuncia tres tesis respecto a la vinculacin entre estos
seg+n se los identi%que, se los separe o se los relacione.
.erecho y >oral se confunde al tiempo que se da una subordinacin del primero
respecto al segundo. :o cabe la posibilidad de concebir normas jur*dicas contrarias a la
moral. El derecho es una parte de la moral y las normas jur*dicas son e&igencias
morales que importan a la convivencia, dotadas de coactividad
3eparacin tajante entre ambos ordenes normativos. :o son criterios normativos
contrarios sino simplemente independientes.
.istincin entre la moral y el derecho, acompa2ada de una serie de cone&iones
emp*ricas relevantes. El contenido del derecho tiene una dependencia de la moral
social vigente, de la misma forma que toda moral social pretende contar con el
refuerzo coactivo del derecho para as* lograr e%cacia social.
Caractere ditinti"o
=#+eto/ 8na conducta es moralmente v#lida si concuerda, no solo en lo e&terior en
la manifestacin de ella, sino tambi)n y fundamentalmente en los interior, con la
norma moral. (4ntecedente en la doctrina 9antiana de la $voluntad pura(
)in/ >oral tiene como objeto el perfeccionamiento del hombre, mientras que el
derecho el bienestar general o social. 4unque hoy hablamos de una doble dimensin
de la moral/ )tica privada y una )tica p+blica.
9azn de Autonom&a o 8eteronom&a/ La moral es autnoma solo se requiere de
la voluntad personal para decidir su adhesin para su realizacin. La norma jur*dica es
1eternoma porque le precepto emana de una voluntad diferente del sujeto obligado,
cuya opinin o consentimiento acerca del contenido de la norma carece de relevancia.
9azn de >nilateralidad o 5ilateralidad/ Las normas morales son unilaterales
porque frente al sujeto obligado no hay otro autorizado a e&igirle el cumplimiento. 3on
imperativas porque +nicamente imponen obligaciones sin conceder derechos a un
tercero. Las normas jur*dicas son bilaterales porque frente al sujeto obligado hay otro
facultado para e&igirle el cumplimiento del deber jur*dico. 3on normas imperativo<
atributivas.
9azn de incoerci#ilidad o coerci#ilidad/ La moral es incoercible, si su
cumplimiento no se espont#neamente su imposicin no ser# posible. El derecho es
coercible ya que antes el incumplimiento es posible ejercer coaccin.
Sancin/ La moral tiene sancin de car#cter interno o subjetivo y carece de recurrir
a la fuerza f*sica y no esta institucionalizada. La sancin del derecho tiene un car#cter
e&terno, esta institucionalizada y preestablecida claramente en las normas del sistema.
< 5oercibilidad/ es la posibilidad jur*dica de coaccin, o coaccin en potencia
< 5oaccin/ es la accin que se ejerce sobre una o varias personas para constre2irlas a
obras de determinada manera.
Con"encionalimo Sociale
3on normas que se e&teriorizan en la costumbre, y al ser producto de la cultura de una
determinada comunidad, evolucionan y mutan a trav)s del tiempo. E&isten doctrinas
que niegan la posibilidad de separar las normas jurdicas de los convencionalismos/
Del 0ecchio/ La conducta humana esta regulada por dos ordenes, la moral y el
derecho, aunque se encuentran preceptos que no tienen naturaleza de%nida ya que se
parecen en ciertas ocasiones a la primera o a la segunda. 5uando poseen una
formulacin unilateral caen en el #mbito de la moral, cuando poseen una formulacin
bilateral atributiva, estamos en presencia de una norma jur*dica.
9ad#ruch/ El derecho tiene con los convencionalismos una cone&in de orden
histrico, dado que de estos surgen tanto el derecho como la moral. Los
convencionalismos se constituyen como una etapa embrionaria del derecho, o por el
contrario, como una degeneracin de sus preceptos.
,or otro lado encontramos aquellas que distinguen ambos sistemas normativos/
Stammler: distingue diferentes grados de pretensin de validez que tienen una y
otra. Las normas jur*dicas tienen pretensin de validez independiente de la voluntad
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del sujeto obligado, su validez es incondicional y absoluta. Las normas del trato social
se formulan como una invitacin del grupo social hacia el individuo a comportarse de
una determinada manera. Barc*a >an*es refuta esto sosteniendo que ambos casos son
legislaciones heternomas, que e&igen sometimiento incondicional.
Iherin$: .istincin radica en la materia propia de cada una. Chering reconoce que a
trav)s de la historia del derecho puede aparecer con la materia de convencionalismos
sociales y viceversa. 4nsu#tegui destaca que no hay materias que por de%nicin sean
e&clusivas de uno u otro conjunto de normas. 3i se dan determinadas cuestiones que
por su nivel de complejidad o por su importancia para un concreto modelo de
organizacin social son reguladas por las normas jur*dicas ya que necesitan del
respaldo coactivo estatal.
Soml/ Los preceptos de uno y otro sistema normativo se distinguen en funcin de
su origen. Las normas jur*dicas tienen origen en el Estado mientras que los usos
sociales son creacin de la sociedad. 7econoce como +nica fuente de derecho a la ley,
negando todo valor de la costumbre jur*dica, dej#ndola como un convencionalismo
social.
9ecaen Siche/ .istingue los convencionalismos no solo del derecho sino
tambi)n de la moral. 3e2ala diferencias y puntos en com+n. Los convencionalismos y la
moral con incoercibles y sus sanciones no tienden al cumplimiento de las normas. 3e
distinguen entre s* por que los primero e&igen un conducta e&terior mientras que los
segundos priorizan el interior. El primero es heternomo y el segundo es autnomo. Los
usos y el derecho tienen en com+n su car#cter social, su e&terioridad y su heteronimia.
,arc&a -ayne/ 3ostiene que su distincin radica en la bilateralidad propia de las
normas jur*dicas que tienen una estructura imperativo<atributiva y la unilateralidad de
las reglas de trato social que obligan pero no facultan. 5oinciden en su e&terioridad.
Comparacin con la norma morale y +ur&dica
>oral 5onvencionalismos :ormas jur*dicas
0bjeto Cnterior E&terior E&terior
=in ,erfeccionamiento del 1 0rden y Fienestar 0rden y Fienestar
4utonom*a 1eteronom*a 1eteronom*a
8nilateral 8nilateral Filateral
Cncoercible Cncoercible 5oercible
3ancin no instit. 3ancin no inst. 3ancin inst.
Introduccin al Derecho - Dr. Eloy Emiliano Surez
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Tema I0: .a etructura de la norma *ur&dica
.a norma +ur&dica
.esde la perspectiva estructural (ej. 5oncepto Delseniano es derecho es un conjunto
de normas coactivas. :orma como e&presin del lenguaje con funcin directiva dado
que provocan comportamientos en los dem#s. .entro de estas directivas son
prescripciones por su fuerza y est#n formadas por P elementos (@on ?right.
5lasi%camos a las normas jur*dicas como bilaterales, heternomas, primordialmente
e&ternas y coercibles.
'orma +ur&dica y propoicin normati"a
Las normas jur*dicas se e&presan en un lenguaje normativo; diferencia que tiene origen
en 9elsen, entre normas jur*dicas y proposicin normativa.
La proposicin normativa es un enunciado descriptivo que re%ere a una o varias
normas jur*dicas. El conjunto de estos constituye la ciencia jur*dica. Que describe al
derecho. Las proposiciones normativas son un metalenguaje, y se las puede cali%car de
justas o injustas, e%caces o ine%caces ya que son descriptivas.
Etructura l$ico-;ormal de la norma +ur&dica
La norma es en un plano lgico un juicio hipot)tico que se puede representar en el
siguiente esquema/
Dado A de#e er 5
3upuesto de hecho ne&o de imputacin consecuencia jur*dica
Esta frmula representa una condicin o hecho antecedente y una consecuencia o
hecho consecuente unidos por un ne&o como vinculo de imputacin o atribucin
(part*cula deber ser.
La postura de ?elen concibe a la norma jur*dica como un juicio hipot)tico que e&presa
un enlace espec*%co (imputacin de una situacin de hecho condicionante
(trasgresin con una consecuencia condicionada (sancin. ,ara este autor la norma
aparece como la relacin entre una conducta il*cita y su consecuente sancin.
5ompuesta por tres elementos/
< 1iptesis o supuesto de hecho/ la transgresin a la norma, la conducta
antijur*dica que condiciona la aplicacin de la sancin.
< :e&o/ cpula que vincula la hiptesis con la consecuencia y se e&presa con el
verbo $deber ser(. .etermina la relacin de imputacin que caracteriza a la
norma jur*dica.
< .isposicin o consecuencia jur*dica/ sancin o efecto jur*dico previsto en la
norma. Es siempre un acto coactivo derivado del incumplimiento normativo.
La ancin para Delsen es el elemento por el cual la coaccin se materializa y es el
elemento que distingue al derecho de los dem#s rdenes normativos.
La norma primaria para 9elsen es aquella que presenta sancin y la norma secundaria
es aquella cuyo contenido es el deber; es un mero derivado lgico de la norma
primaria, irrelevante en su compresin de la norma.
Las normas jur*dicas constituyen t)cnicas de motivacin social que induce a los
hombres a comportarse de determinada manera, distinguiendo dos t)cnicas/
>otivacin directa/ son propias de la mora, indican el contenido de la norma, lo que
se debe hacer.
>otivacin indirecta/ El comportamiento que se pretende lograr no esta
directamente e&presado, sino que se amenaza con sanciones para la conducta no
requerida o eventualmente un premio para la deseable. La norma jur*dica genuina es la
que prescribe una sancin (:. ,rimaria
.a norma +ur&dica como mandato u orden
4ustin se2ala que las normas son rdenes o mandatos formulados por el soberano a los
s+bditos. Esta e&presa la voluntad del soberano el cual tiene la voluntad de mandar y
los s+bditos est#n obligados a seguirla bajo la amenaza de un mal. El distintivo de otro
mandato es que tiene su origen en la voluntad del soberano.
,ara 9elsen las normas carecen de voluntad psicolgica.
Cmposibilidad de asimilar una norma jur*dica a una orden ya que/
E&isten normas (consuetudinarias que no derivan de la autoridad
Las normas subsisten con independencia de la voluntad del emisor (testamento
Aampoco puede verse voluntad psicolgica real en los legisladores al dictar una ley.
9e$la Primaria y Secundaria
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Luca Irene Martnez Garbino
1art critica a Delsen por su reduccionismo a que las normas son solo aquellas que
preveen sancin siendo que lo normal y habitual es que )stas sean aceptadas,
acatadas y cumplidas espont#neamente por sus destinatarios. 3eg+n 1art e&isten
otras normas que no preveen sancin sino que con%eren permisos o potestades.
9e$la primaria/ son aquellas dirigidas a provocar comportamientos en los
individuos, imponi)ndoles deberes de hacer u omitir ciertos actos.
9e$la ecundaria/ est#n referidas a las primarias. :o tienen por %n directo
regular el comportamiento sino que son normas instrumentales o de organizacin y sus
destinatarios son los funcionarios de los poderes del Estado.
< .e 7econocimiento/ destinada a identi%car a las normas primarias
estableciendo criterios de validez a partir de los cuales se puede considerar a
una norma como pertenecientes al ordenamiento jur*dico.
< .e 5ambio/ regulan el proceso por el cual se introducen nuevas normas
primarias y se modi%can y e&pulsan las e&istentes; reglan la produccin,
modi%cacin y derogacin de las normas primarias dinamizando el
ordenamiento jur*dico.
< .e 4djudicacin/ atribuyen y regulan la competencia de los jueces en la tarea
de determinar si se ha in"ingido una norma primaria; regulan la aplicacin del
derecho.
Enunciado no normati"o
4Lchourrn y Fulygin hablan no solo de normas primarias y secundarias sino tambi)n
de enunciados de diferentes tipos, algunos de los cuales ni siquiera son normas.
Enunciados que prev)n sancin para el caso de incumplimiento/ normas coactivas
Enunciados que obligan, proh*ben, facultan o permiten realizar u omitir algo sin
disponer sanciones. Enunciados normativos, reglas secundarias para 1art, que no
contienen sancin.
Enunciados que no establecen ninguna conducta como obligatoria, prohibida,
permitida o facultativa y que, por lo tanto no son normas. 3on enunciados meramente
instrumentales, como las clasi%caciones o de%niciones legislativas, no son enunciados
normativos.
'orma y Principio
.KorDin reacciona contra el modelo positivista de 1art, entendiendo que el concepto
que reduce el derecho a las normas es insu%ciente. El derecho no esta compuesto
+nicamente por normas sino tambi)n, y fundamentalmente por principios.
Los principios est#n por encima de las normas y pueden ser de dos tipos/
Directrice Pol&tica/ 3on est#ndares que establecen objetivos que han de ser
alcanzado, metas o propsitos sociales, econmicos, pol*ticos; propios del poder
Legislativo a los que se recurre como argumentos que justi%can las normas que crean
para alcanzar dichos objetivos.
Principio en entido etricto/ 3on est#ndares que establecen ciertas e&igencias
de la justicia, la equidad o moralidad objetiva; son propios del ,oder 6udicial. 3e
con%guran como principios que juegan un papel fundamental en la tarea de
interpretacin y aplicacin del derecho.

4mbos se distinguen de las normas jur*dicas por/
< El contenido; los primeros tienen contenido intr*nsicamente moral, las segundas
pueden tener contenido diverso.
< Los destinatarios; los principios son para los encargados de crear y aplicar las
normas mientras que las normas son para todo en general.
< >odo de resolverse las contradicciones/ cuando dos normas se contradicen/
jerarqu*a, ley posterior sobre ley anterior o ley especial sobre ley general. Entre
principios se consideran como un con"icto de valores que se resuelve con un
criterio de $dimensin de peso( o $balanceo( por el cual se privilegia un
principio sin considerar al otro como inv#lido.
Clai!cacin de la norma +ur&dica e$/n di;erente criterio
@m#ito epacial de "alidez/ considera la porcin de espacio en la que la norma es
aplicada. ,uede ser norma de derecho interno (normas nacionales, provinciales,
municipales y de derecho e&terno (tratado con otros pa*ses
@m#ito temporal de "alidez/ considera la determinacin del tiempo de vigencia
de la norma jur*dica. 3u vigencia puede ser determinada (amb. Aemp. ,reestablecido o
indeterminada (no tienen %jado el tiempo que va a regir pero siempre es determinable
a partir de los P d*as de su publicacin y hasta ser derogada
@m#ito material de "alidez/ considera la *ndole del contenido que regula y parte
de la divisin del derecho objetivo en ramas. 3e divide en .erecho p+blico y .erecho
,rivado.
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@m#ito peronal de "alidez/ considera a los destinatarios, determinando o
indeterminando los casos que regula. Las normas pueden ser generales (regulan un
n+mero indeterminado de casos o particularesOindividuales (regulan un n+mero de
casos concreto
Por u imperati"idad/ considera la posibilidad de disposicin de los destinatarios/
pueden ser normas imperativas o de orden p+blico (no pueden ser dejada de lado por
disposicin de los destinatarios o supletorias o dispositivas (dejan la posibilidad a los
destinatarios de disponer de forma diversa de los que ellas establecen. 3uplen la
voluntad de las partes solo cuando estas no hayan hecho una disposicin contractual
en otro sentido
Por el contenido de lo normado/ determina el car#cter de la norma en
obligatorias (disponen la realizacin de un acto u omisin, prohibitivas (niegan o
proh*ben la realizacin u omisin de un acto y las permisivas o facultativas (facultan la
realizacin de un acto o su omisin
Por u ;uente/ pueden ser legales (emanan del poder legislativo,
consuetudinarias (grupos sociales que generan una costumbre jur*dica,
jurisprudenciales (interpretaciones contenidas en los pronunciamientos de los
tribunales superiores o de criterios uniformes emanados de sentencias de distintos
tribunales sobre la misma materia o contractuales (contratos entre particulares
Por e;ecto de u "iolacin/ 4tendiendo a las consecuencias de su violacin.
,ueden ser ,erfeactaes (la sancin consiste en la nulidad del acto, sin posibilidad del
restablecimiento al estado de cosas anterior a la violacin de la norma, plus quam
perfectaes (adem#s de la nulidad del acto imponen al infractor una sancin, minus
quam perfectaes (no impide que el acto produzca sus efectos, no se lo declara nulo
pero establece una sancin al infractor o imperfectaes (no establecen una sancin
para el caso que la norma sea incumplida.
.a +uticiaA "alidez y e!cacia de la norma +ur&dica
Fobbio a%rma que el an#lisis de la norma jur*dica presenta tres cuestiones b#sicas/ el
problema de si la norma es justaOinjusta, validaOinvalida o e%cazOine%caz.
0alidez de la norma +ur&dica/ establece si la norma e&iste en cuanto tal como
perteneciente a un sistema jur*dico positivo determinado a trav)s de investigaciones
de car#cter emp*rico<racional. 3u validez debe ser tanto formal (dictada por una
autoridad competente y dictada conforme a los procedimientos establecidos como
material (su contenido no sea contrario a los establecidos en una norma
jer#rquicamente superior
E!cacia de la norma +ur&dica/ cuando es cumplida por sus destinatarios y en caso
de ser violada, las autoridades competentes impongan las sanciones contenidas en ella
para tal supuesto.
*uticia de la norma +ur&dica/ correspondencia o no de ella con los valores
superiores o %nales que inspiran un determinado orden jur*dico. 5oherencia con los
principios de justicia del derecho natural y los principios de moralidad social o del
propio sistema jur*dico
Independencia de lo tre criterio
@alidez, e%cacia y justicia son perspectivas distintas desde donde puede valorarse una
determinada norma jur*dica por lo que no hace imposible que uno de estos criterios no
se presente en alguna norma. 9elsen vincula estrechamente validez y e%cacia
normativa, considerando esta +ltima como una condicin de la primera. La e%cacia
funciona como una condicin necesaria para conservar la validez.
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Tema 0: Concepto *ur&dico )undamentale
Concepto y denominacin
:ino denomina conceptos b#sicos del derecho a aquellos que pretende dilucidar la
Aeor*a Beneral del .erecho. 3on conceptos que se encuentran impl*citos en la
estructura normativa y est#n presentes en todo ordenamiento jur*dico. Estos son
fundamentales para la construccin de la base terica de los sistemas jur*dicos. Los
conceptos contingentes pueden o no estar contenidos en un ordenamiento jur*dico sin
afectar su car#cter.
8echo y actor +ur&dico
8echo +ur&dico/ acontecimientos que tienen la virtualidad de provocar efectos
jur*dicos. 3olo aquellos a los que las normas jur*dicas atribuyen determinadas
consecuencias, como la adquisicin, modi%cacin o p)rdidas de derechos y
obligaciones. Los hechos jur*dicos constituyen la causa de la relacin jur*dica, es decir,
toda relacin jur*dica se origina en virtud de haber acontecido un hecho dotado de
consecuencias jur*dicas.
8echo no humano/ 3on aquellos acontecimientos naturales o accidentales en los
que no hay intervencin del hombre (muerte de una personaOgranizo en un campo
asegurado que produce efectos jur*dicos.
8echo humano/ 3on aquellos en los que ha intervenido el hombre para
acontecer. 3e dividen en involuntarios y voluntarios.
8echo in"oluntario/ aquellos realizados sin discernimiento, intencin y
libertad, o con alguno de estos elementos ausentes o viciados.
8echo 0oluntario/ son aquellos ejecutados con discernimiento, intencin y
libertad, es decir con voluntad plena. Estos pueden ser l*citos o il*citos.
.&cito/ aquellos que la ley no proh*be; pueden ser actos jur*dicos o simples
actos.
Acto +ur&dico/ aquellos hechos que son voluntarios y l*citos
realizados por uno o m#s sujetos con la %nalidad de provocar efectos jur*dicos; con el
%n inmediato de provocar consecuencias jur*dicas.
Simple acto/ son hechos voluntarios l*citos que provocan efectos
jur*dicos sin que hayan sido realizados con la intencin inmediata de producir dichos
efectos.
Il&cito/ son aquellos que son reprobados por la ley y que causan un da2o.
3on imputables al sujeto por lo que )ste se hace pasible de la obligacin de repararlo.
3eg+n se haya actuado con dolo o culpa puede ser/
Delito (civil/ acto il*cito ejecutado a sabiendas y con la intencin
de da2ar a la persona o a los derechos del otro. (5.5. art.INRJ
Cuaidelito (civil/ acto voluntario reprobado por la ley que se
ejecuta con culpa o negligencia y ocasiona un da2o a otro.
Delito Doloo (penal/ toda accin tipi%cada como delito realizado
con conciencia, voluntad y representacin del resultado da2oso de la persona o bienes
del otro.
Delito Culpoo/ (penal/ accin t*picamente antijur*dica que
produce un resultado da2oso por haber obrado con falta en el deber de previsin
cuidado, diligencia, prudencia.
En el derecho penal para la con%guracin de un delito basta que haya una amenaza de
da2o en la persona o bienes de otro, la simple tentativa es punible. En el derecho civil,
es preciso que se haya causado un da2o, material o moral.
Clai!cacin de lo acto +ur&dico
Clai!cacin del cdi$o ci"il.
< 4ctos jur*dicos positivos y negativos/ los actos jur*dicos son positivos o
negativos seg+n sea necesaria la realizacin u omisin de un acto para que un
derecho comience o acabe. (art. LEM
< 4ctos jur*dicos bilaterales y unilaterales/ los actos jur*dicos son unilaterales o
bilaterales. 3on unilaterales cuando basta para formarlos la voluntad de una
persona. 3on bilaterales cuando requieren el consentimiento un#nime de dos o
m#s personas. (art. LES 3e considera el n+mero de voluntades.
< 4ctos jur*dicos entre vivos y de +ltima voluntad/ Los actos jur*dicos cuya e%cacia
no dependen del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan se llaman
actos entre vivos. 5uando no deben producir efecto sino despu)s del
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fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan se denominan de +ltima
voluntad. (art. LER 3e tiene en cuenta el comienzo de e%cacia del acto.
Clai!cacin de la Doctrina
< 4ctos onerosos y gratuitos/ 3on onerosos aquellos en los que e&isten
prestaciones rec*procas; ambas partes del acto tienen derechos y obligaciones
correlativas. 3on gratuitos en los que se bene%cia una sola parte siendo la otroa
la obligada; no hay contraprestaciones.
< 4ctos formales y no formales/ 3on formales aquellos en los que se requiere su
realizacin de acuerdo con las formalidades establecidas en la ley. 3e
subdividen en solemnes y no solemnes. Los primero requieren de las formas
para su validez, en caso contrario se producir# la nulidad o ine&istencia del acto.
(celebracin del matrimonio civil Los actos no solmenes requieren el
cumplimiento de las formalidades e&igidas por la ley solo como medio de
prueba (compraventa de un inmueble. Los no formales son aquellos para los
cuales la ley no e&ige una formalidad como requisito de validez. :o implica que
no tenga forma sino que esta queda librada a la voluntad de los sujetos
intervinientes. (contrato de compraventa cosa mueble no registrable La forma
se da en todo acto cuando la voluntad debe e&teriorizarse de alg+n modo.
< 4ctos de administracin y de disposicin/ 4ctos de administracin son los que
no implican una modi%cacin en el patrimonio; solo tienden a la conservacin y
e&plotacin del mismo (contrato de locacin. Los actos de disposicin provocan
una modi%cacin sustancial del patrimonio en virtud de haber ingresado o salido
un bien (enajenacin de un inmueble.
9elacin *ur&dica: elemento
La relacin jur*dica es un vinculo entre sujetos de derecho (activo o titular ; pasivo,
nacido de un determinado hecho, de%nido por las normas jur*dicas, creador de
facultades y deberes jur*dicos, cuyo objeto son ciertas prestaciones, garantizadas por
la aplicacin de una sancin. En el derecho romano era concebida a partir de una
persona que ejerc*a poder sobre otra, generando el v*nculo que constitu*a la relacin.
4ctualmente la relacin va acompa2ada de igualdad entre las partes que la conforman.
Su+eto/ son los sujetos de derecho que participan de la relacin. 3e dividen en/
< $ujeto activo/ quien tiene el derecho subjetivo principal, la prerrogativa de e&igir
del otro el cumplimiento del deber jur*dico.
< $ujeto pasivo/ quien tienen el deber jur*dico, el deudor de la prestacin
principal.
El sujeto de derecho es siempre una persona, en tanto ente susceptible de adquirir
derecho o contraer obligaciones, que puede ser f*sica o de e&istencia visible o jur*dica o
de e&istencia ideal.
=#+eto/ son las prestaciones que constituyen las prerrogativas de los sujetos; el
conjunto de derechos subjetivos y deberes jur*dicos rec*procos de los sujetos de
derecho. Las prestaciones pueden ser/
< De dar/ consiste en la entrega de una cosa.
< De hacer/ consiste en la realizacin de una determinada actividad
< De no hacer/ la abstencin de realizar determinada actividad.
Caua/ son los acontecimientos con virtualidad de produccin efectos jur*dicos en
cuanto son generadores de derechos y obligaciones para las partes. Estos
determinaran el car#cter de la relacin jur*dica.
El 'e$ocio *ur&dico
Lo determinante para caracteriza una relacin jur*dica como negocio jur*dico es que las
obligaciones surgidas de )sta son el resultado directo de la manifestacin de voluntad
de los sujetos. 7eale lo de%ne como un acto jur*dico por el cual una o m#s personas
instauran una relacin jur*dica cuyos efectos se subordinan a la voluntad declarada
dentro de los l*mites permitidos por la ley. En el negocio jur*dico hay/
< 8n sujeto con capacidad
< 8na manifestacin e&presa de voluntad
< 8n objeto l*cito
< 8na forma prescrita o no prohibida por la ley.
.a ituacin +ur&dica
Es el c+mulo de derechos y obligaciones jur*dicas que con%gura en su conjunto la
situacin de una persona. 3e suelen distinguir dos tipos de situaciones jur*dicas/
Introduccin al Derecho - Dr. Eloy Emiliano Surez
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3ituacin jur*dica fundamental/ son las que provienen directamente del estado de la
persona (padre, marido, profesional, alumno, etc.
3ituacin jur*dica derivada/ constituidas por la totalidad de relaciones jur*dicas en las
que el sujeto puede intervenir (puede comprar, celebrar matrimonios, ejercer su
profesin, etc.
La situacin jur*dica puede de%nirse como el conjunto de derechos subjetivos, deberes
jur*dicos y relaciones jur*dicas que tienen por titular una persona, por su misma
condicin, actividad o rol que cumple en la vida socio<jur*dica.
Su+eto de Derecho
3ujeto de derecho es la persona, f*sica o jur*dica, destinataria de las normas jur*dicas y
titular de los derechos y deberes que ellas regulan.
$3on personas todos los ente ucepti#le de adBuirir derecho o contraer
o#li$acione( (art. HN 5.5. :uestro ordenamiento jur*dico reconoce dos tipos/ las
personas fsicas o de e&istencia visible y las personas jurdicas o de e&istencia ideal.
Perona de exitencia "ii#le/ $Aodos los entes que presentan signos
caracter*sticos de humanidad, sin distincin de cualidades o accidentes, son personas
de e&istencia visible( (art. MI. $3on personas por nacer las que no habiendo nacido
est#n concebidas en el seno materno( (art. SH La persona por nacer puede adquirir
derechos a condicin de que nazca vivo. Los derechos adquiridos antes de nacer
quedar#n irrevocablemente adquiridos si nace con vida; si muere antes de estar
completamente separado de su madre, ser# considerado como si no hubiera e&istido.
Perona de exitencia ideal o perona +ur&dica/ @)lez 3#rs%eld concept+a a las
personas jur*dicas por e&clusin. $Aodos los entes susceptibles de adquirir derechos o
contraer obligaciones, que no son personas de e&istencia visible, son persona de
e&istencia ideal, o personas jur*dicas( (art. HJ. Aienen personalidad, compuestos por
persona f*sicas, quienes se agrupan para el logro de un determinado %n. Llamb*as las
de%ne por su cone&in con la e&istencia misma de la nacin (personas jur*dicas
p+blicas o un acto administrativo que le reconoce personalidad en cada caso
(personas jur*dicas privadas. ,or lo general, se trata de agrupamientos de personas
f*sicas, que act+an mediante representantes, sometidos a una autoridad, con un
v*nculo generador por una %nalidad com+n, que cuentan con un patrimonio y una
estructura jur*dica.
< Aienen car#cter p+blico/
El etadoA la pro"incia y municipio. 7econocidas por el ordenamiento
jur*dico federal.
Entidade autrBuica son organismos del estado que tienen funciones
administrativas p+blicas espec*%cas, con un patrimonio propio y atribuciones
correspondientes. =inalidad de bien com+n, es una organizacin humana destinada
a alcanzar una %nalidad, tienen patrimonio separado del estado.
I$leia catlica. 7eprensada por el papa, con sede en el @aticano, como las
dicesis y parroquias, cada una de las cuales tiene una personalidad jur*dica
independiente.
< Aienen car#cter privado/
.a aociacione y ;undacione que tengan como principal objetivo el bien
com+n, sin #nimos de lucro Paunque realicen actividades que les proporcionen
ganancias, posean patrimonio propio, sean capaces de adquirir bienes y no
subsistan del estado e&clusivamente, y obtengan autorizacin para funcionar. Las
asociaciones est#n conformadas por una pluralidad de miembros que dan sustento
a la personalidad sin que esta se alter) con su cambio; tiene duracin inde%nida y
un fondo social, una administracin propia y persiguen un %n altruista (5lubes y
asociaciones m)dicas. Las fundaciones persiguen el bien com+n, sin propsitos de
lucro, mediante el aporte patrimonial de una o m#s personas. ,ersiguen un %n
altruista (de inter)s social, la carencia de miembros y se sustentan en la voluntad
del o de los fundadores (Breenpeace.
.a ociedade ci"ile y comerciale o que tengan capacidad de adquirir
derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorizacin del Estado para
funcionar. ,ersiguen un %n de lucro; las primeras est#n reguladas en el 5.5 y las
segundas en la ley JE.MJJ de sociedades de comercio. La sociedad civil es
generada en un contrato por el cual dos o m#s personas se obligan mutuamente
con una prestacin de dar o de hacer, con el %n de obtener alguna utilidad
apreciable en dinero, la que dividir#n entre ellos en la proporcin de sus respectivos
aportes o en la forma en que se hubiese pactado. La sociedad comercial nace de
una convencin por la cual dos o m#s personas ponen en com+n sus bienes e
industrias para realizar actos de comercio, con el objeto de obtener el lucro
resultante y soportar las p)rdidas.
Derecho Su#+eti"o
5onsiste en la facultad de una persona de e&igir de otra el cumplimiento de un
determinado deber y, en caso de incumplimiento, reclamar una sancin contra el
responsable, as* como tambi)n de e&igir de las otras personas el cumplimiento de los
deberes gen)ricos de respetar los derechos propios. En virtud de normas jur*dicas que
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prev)n sanciones para el caso de incumplimiento, al tiempo que habilitan a realizar
todo acto que no est) prohibido. 3eg+n >ouchet y Torraqu*n el derecho subjetivo
puede verse desde distintas perspectivas/
5omo libertad/ posibilidad de actuar dentro e los l*mites permitidos.
5omo poder/ potencia de realizar actos jur*dicos
5omo pretensin/ facultad para e&igir a otro el cumplimiento del deber jur*dico.
La contracara del derecho subjetivo es el deber jur*dico.
Teor&a de la "oluntad
?indscheid concibe al derecho subjetivo como un poder o se2or*o de la voluntad,
reconocido por el ordenamiento jur*dico. ,uede emplearse en dos sentidos/ como
facultad de una persona de e&igir de otra un determinado comportamiento o como
facultad de una persona de crear, modi%car o e&tinguir derechos subjetivos.
La voluntad del sujeto (activo es decisiva para la actuacin del derecho y por ende
tambi)n de la norma que lo regula. 8na de los cuestionamientos a esta teor*a es que la
e&istencia del derecho subjetivo no depende de la voluntad o decisin del sujeto activo
o como una persona incapaz pueda ser titular de derechos subjetivos. El autor se
recti%c sosteniendo que la voluntad imperante en el derecho subjetivo es la voluntad
del ordenamiento jur*dico, no la voluntad del titular.
Teor&a del Inter7
Chering a%rm que los derechos son intereses jur*dicamente protegidos. Chering asimila
los derechos subjetivos a los intereses; no estaba de%niendo lo que son sino la %nalidad
que ellos tienen o el propsito que para el sujeto tiene el ejercicio de un derecho en
particular en una circunstancia determinada. 1abla del inter)s del sujeto que lo ejerce
que ser# variable en cada caso, pudi)ndose efectuar a esta teor*a critica an#logas a las
que recibi la teor*a de la voluntad.
Teor&a ecl7ctica
El derecho subjetivo consiste en la potestad de querer que tiene el hombre, reconocida
y protegida por el ordenamiento jur*dico, en cuanto est# dirigida a un bien o a un
inter)s, lo que considerando objetivamente aparece como un bien, subjetivamente se
convierte en un inter)s.
Teor&a ne$ati"ita
.uguit niega la e&istencia del derecho subjetivo a%rmando que el nombre no tiene
derechos sino que todo individuo tiene en la sociedad una cierta funcin que llenar y
de su abstencin resultar*a un desorden. Los actos que realice ser#n socialmente
protegidos y garantidos. El derecho no otorga facultades sino que con%ere accin para
reclamar el cumplimiento de deberes jur*dicos.
Teor&a normati"ita
9elsen busca encontrar la esencia del derecho subjetivo analizando el aspecto
puramente normativo y formal llegando a la conclusin de que )ste no di%ere del
derecho subjetivo. La funcin de la norma jur*dica consiste en imponer un deber cuyo
cumplimiento est# garantizado con la amenaza de una sancin; el sujeto tiene la
posibilidad de reclamar la aplicacin de la consecuencia jur*dica lo cual implica que la
norma est# a su disposicin y )sa es la prerrogativa. 7educido a la misma norma, el
derecho subjetivo atribuye a un sujeto el poder jur*dico correlativo del deber que
impone, es decir, es un correlato del deber subjetivo.
Clai!cacin: derecho u#+eti"o p/#lico y pri"ado
Esta clasi%cacin se basa en el criterio de la personalidad del sujeto titular del derecho,
confront#ndolo con el sujeto pasivo o titular del deber jur*dico.
$erec%os subjetivos pblicos/ presupone una relacin en la que uno de los
sujetos es el Estado ejerciendo su imperium; que act+a como poder p+blico, realizando
actos de gobierno o funciones de administracin. El estado tiene el derecho subjetivo
de e&igir a los particulares su cumplimiento o hacerlo mediante los rganos
jurisdiccionales en caso de incumplimiento. Los derechos subjetivos p+blicos son las
facultades que los particulares pueden hacer valer frente al Estado en cuanto persona
jur*dica de car#cter p+blico, as* como este puede ejercer frente a los particulares.
6ellineD describe tres situaciones en las que los particulares pueden estar frente al
estado como persona p+blica/
< $tatus libertatis/ esfera que el estado reconoce al individuo donde no puede tener
injerencia (los derechos de la personalidad que el hombre tiene por su condicin de tal
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Luca Irene Martnez Garbino
< $tatus civitatis/ derechos que los particulares pueden reclamar, a trav)s de los
rganos judiciales, del estado como el cumplimiento de los deberes a los que esta
obligado, garantizando el ejercicio de los derechos civiles y patrimoniales de aquellos.
< $tatus active civitatis/ los particulares adquieren derechos para participar de la vida
pol*tica del Estado.
Lo correlativo de los derechos subjetivos p+blicos de que es titular el Estado son las
llamadas cargas p+blicas de los particulares (alistarse en las fuerzas armadas en caso
necesario, presidir mesas de recepcin de sufragio
$erec%os subjetivos privados/ aquellos que tienen las personas f*sicas o jur*dicas
y el Estado ;actuando como persona de car#cter privado< que se dan en las relaciones
jur*dicas en que participan. >ouchet, Torraqu*n Fec+ y 7oguin proponen la siguiente
clasi%cacin/
< Derechos absolutos/ ejercidos frente a la totalidad de las personas quienes tiene el
deber gen)rico de respetarlos. 4dmiten restricciones y reglamentaciones a su ejercicio.
3e dividen en/
De las Personas/ derechos de la personalidad, los posee todo hombre para
defender su integridad psicolgica, as* como la libertad de ejercer toda actividad l*cita.
3on innatos, vitalicios, inalienables, imprescriptibles.
eales/ dan al titular la facultad de actuar sobre la cosa, y para las dem#s
personas, el deber de abstenerse de perturbar ese ejercicio.
Cntelectuales/ dan la facultad de gozar, usar o disponer de una creacin mental
e&teriorizada y para toda otra persona el deber de abstenerse de perturbar el ejercicio
de dicha facultad por el titular.
< Derechos relativos/ se ejercen frente a un sujeto pasivo que est# individualizado,
obligado a realizar una prestacin de dar, hacer o no hacer. 3e dividen en/
De familia/ derechos que una persona tiene frente a otra con la que posee un
v*nculo familiar.
Creditorios/ el titular se encuentra facultado para e&igir del sujeto pasivo el
cumplimiento de una prestacin de tipo patrimonial. Est#n regulados por los
particulares en sus relaciones contractuales en virtud del principio de autonom*a de la
voluntad propio de los contratos.
.a de;ena de lo derecho. .a accin proceal
El titular del derecho subjetivo para defenderlo debe recurrir antes los rganos
jurisdiccionales parar lograr el cumplimiento del deber jur*dico que es correlativo o en
su caso reclamar la aplicacin de la sancin prevista por la ley contra el responsable de
la perturbacin. La accin procesal es el mecanismo necesario para obtener el
cumplimiento coactivo del deber jur*dico o en caso que no sea ya posible, la aplicacin
de la sancin. Este proceso tiene por objeto que se dicte una sentencia judicial que es
una norma particular; mediante la ejecucin de los derechos subjetivos en sentido
t)cnico los particulares colaboran en la creacin del derecho objetivo (:ino
El de#er +ur&dico. Conexione con el derecho u#+eti"o
EL derecho subjetivo es siempre correlativo de un deber jur*dico de la misma clase; El
deber jur*dico es la obligacin frente al titular del derecho subjetivo correspondiente.
Barc*a >aynez lo de%ne como la restriccin de la libertad e&terior de una persona
derivada de la facultad concedida a otra u otras de e&igir a la primera una cierta
conducta positiva o negativa; con esto se mani%esta una cone&in o correlatividad con
el derecho subjetivo. 3eg+n la clasi%cacin de los derechos subjetivos en absolutos o
relativos, el deber jur*dico puede estar a cargo de un sujeto determinado o en cambio
de todas las personas restantes que integran la comunidad.
.a ancin
Es la consecuencia derivada del incumplimiento normativo. .esde la tesis funcionalista,
que considera al derecho la instancia formal de control social la cual estable pautas de
comportamiento, el derecho cuenta con mecanismo de motivacin de las conductas
queridas. Estas t)cnicas pueden ser punitivas o grati%cantes. Esto consiste en
sancionar con un acto coactivo de la conducta contraria a la deseada dado que los
actos de coaccin son considerados como un mal y se esforzar#n en evitarlos;
4menaz#ndolos con un mal en caso de una conducta contraria se ejerce presin sobre
ellos para obtener la conducta deseada. 9elsen sostiene que el derecho es una t)cnica
de motivacin social indirecta que no induce al cumplimiento por la racionalidad de la
norma sino por la e&istencia de la sancin.
Propiedade necearia de la ancin
Coercin/ no es la aplicacin efectiva de la fuerza sino la posibilidad de aplicarla.
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Luca Irene Martnez Garbino
$u contenido debe privar de alg%n bien/ los bienes son estados de cosas que son
valiosas para la gente.
!jercer por una autoridad competente/ la coaccin esta monopolizada por el Estado.
Los encargados de la aplicacin de sanciones ser#n aquellos que disponen las normas
jur*dicas. Los sistemas jur*dicos desarrollados distinguen la funcin de disponer que
una sancin se aplique y la funcin de ejecutarla.
&a sancin es Consecuencia de una conducta/ se ejerce como respuesta a alguna
actividad voluntara de un agente.
Coaccin Ejecucin efectiva de esa consecuencia perjudicial. Es la ejecucin
forzada de la sancin; se distingue de la coercin que es la posibilidad de obtener el
cumplimiento coactivo, la amenaza jur*dica de coaccin.
Clai!cacin de la ancione
3anciones penales/ no tienen car#cter resarcitorio del da2o ocasionado a la victima
del delito (prisin, pena de muerte, multa. Aambi)n se aplican sanciones aunque solo
alcancen el grado de tentativa. Estas tienen diferentes %nes, por ejemplo, el castigo del
delincuente, su correccin, la prevencin general y especial, etc. En nuestro derecho el
%n es slo prevencional.
3anciones civiles/ se suele reducir a un acto coactivo t*pico/ la ejecucin forzosa de
bienes del deudor. Aambi)n e&isten otras sanciones civiles como la declaracin de
nulidad del acto, el pago de una indemnizacin (resarcitorias, la entrega de la cosa, el
desalojo de un inmueble, etc.
.a pena
Es un tipo de sancin e&clusiva del derecho penal prevista por el cdigo penal e
impuesta por un juez competente. 5onstituye la privacin de un bien (libertad,
patrimonio, ejercicio de una actividad al sujeto que ha cometido un delito de con una
%nalidad de prevencin individual o especial (para que no cometa un nuevo il*cito y
social o general (para que la comunidad se aperciba de la conveniencia de cumplir la
ley penal. 4rt. M 5., $Las penas que este cdigo establece son las siguientes/
reclusin, prisin, multa e inhabilitacin( La 5.: proh*be la pena de muerte.
.a ancin premial
.esde la visin funcionalista, el derecho busca lograr la mayor realizacin de conductas
deseadas. ,ara ellos puede actuar a priori promovi)ndolas, promocion#ndolas o a
posteriori, premi#ndolas. La sancin premial es una sancin positiva o t)cnica de
grati%cacin que act+a como incentivacion de aquellas conductas que el legislador
pretende promocionar.
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Tema 0I: El ordenamiento +ur&dico
Concepto
5onjunto que constituyen las normas jur*dicas positivas. 3i la norma es la parte, el
ordenamiento es el todo. .entro de )ste las normas se encuentran ordenadas,
jerarquizadas e integradas unas con otras conformando un todo armnico. El
0rdenamiento jur*dico se constituye como una unidad superior coherente compuesta
por diferentes sectores normativos, que presentan una autonom*a relativa entre s*, los
cuales regulan una materia determinada del derecho.
'orma y itema de norma. Ditincin de lo +ur&dico a partir del
ordenamiento.
5omo advierte Fobbio la pretensin de reducir el ordenamiento jur*dico a la idea de
sistema presenta inconvenientes ya que el signi%cado e&acto de la palabra sistema
referido a aqu)l no aparece muy claro. 3e le ha dado en la =il. .el .erecho y la ciencia,
tres signi%cados diferentes/
,ara referir a que las normas jur*dicas que componen el ordenamiento derivan
deductivamente de ciertos principios generales (del derecho
Que partiendo de las normas particulares se pueden construir conceptos y sistemas
generales
,ara hacer referencia a que en el ordenamiento jur*dico no pueden coe&istir normas
incompatibles.
9elsen concibe al ordenamiento jur*dico como un sistema din#mico por oposicin a la
moral que con%gura uno est#tico en el que la validez de sus normas est# determinada
por un v*nculo de deductibilidad, fundamentalmente de contenidos, respecto de la
norma superior. En el derecho, la norma superior habilita la produccin de otras normas
y establece la autoridad y el procedimiento de su creacin, estando delimitada la
validez de estas por un vinculo de legalidad respecto de la norma superior; la validez
de todas las normas debe remitirse a una y misma norma fundante b#sica que
denominamos $norma fundamental. La importancia de considerar al ordenamiento
jur*dico como sistema esta dada por la posibilidad de identi%car la pertenencia de una
norma jur*dica a )l. Las cuestiones que resulta dif*cil justi%car a nivel del an#lisis de la
norma aislada encuentran e&plicacin en el plano de la unidad de la que forma parte,
en el conjunto.
.a concepcin normati"ita
El orden +ur&dico y u $radacin
9elsen describe la estructura lgica del 0.6 como una estructura escalonada,
compuesta por un conjunto de normas ;elementos constitutivos< que ocupan distintos
planos por hallarse ordenadas seg+n niveles de jerarqu*a, lo que determina normas
superiores e inferiores.
Esta gradacin es llamada pir'mide jurdica en la que se van ubicando las normas
seg+n su jerarqu*a y generalidad. En el orden jur*dico argentino se da de la siguiente
manera/
5onstitucin nacional U Aratados internacionales de .erechos 1umanos
Aratados de integracin y las leyes que derivadas; Aratados y 5oncordatos
Leyes :acionales
5onstituciones ,rovinciales
Leyes ,rovinciales
.ecretos nacionales y ,rovinciales
0rdenanzas municipales
7esoluciones administrativas nacionales, provinciales y municipales
:ormas particulares (sentencias y normas generadas entre particulares
9elsen e&plica que las normas que componene el 0.6 guardan entre s* dos tipos de
relaciones/ de &unda'entacin(derivacin y de creacin(aplicacin)
.a "alidez normati"a
EL concepto de validez equivale al de e&istencia. 5ali%camos una norma en cuanto tal
porque e&iste; porque es obligatoria. Esta obligatoriedad comprende a los sujetos a los
que esta dirigida y a los rganos jurisdiccionales. EL fundamento de validez normativa
permite establecer cu#ndo una norma es v#lida, es decir, en qu) condiciones podemos
predicar su e&istencia y obligatoriedad.
9elacione de )undamentacin-deri"acin
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,ermite determinar la validez normativa, porque toda norma positiva del sistema
encuentra su fundamento de validez en otra norma superior, de la cual deriva en
cuanto esta +ltima establece el rgano creador y el procedimiento de creacin de la
inferior, esto propone un criterio de validez formal.
.esde el punto de vista material, una norma es materialmente valida cuando su
contenido est# de acuerdo con el contenido de la norma jer#rquicamente superior.
Creacin y aplicacin $raduada del derecho. 9elacione
9elsen marca el error de considerar que creacin y aplicacin est#n separadas. Las
funciones de creacin y aplicacin siempre que se aplica una norma jur*dica cualquiera
de ordenamiento, se est#, al mismo tiempo, creando una norma inferior a aquella que
se aplica la que, a la vez, le da su fundamento de validez. Es m#s, solo es posible
aplicar una norma creando otra dentro de ese marco de posibilidades que constituye la
norma superior (la norma que es aplicada. :o hay aplicacin sin creacin.
.a Cprimera contitucinD
La primera constitucin es, en consecuencia, la norma positiva que fue instituida en un
momento y por una autoridad constituyente determinada, que fundamenta la validez
de todas las otras normas inferiores de la pir#mide jur*dica.
.a Cnorma ;undamentalD. Enunciado y ;uncin
,ara fundamentar la validez de la primera constitucin, como hab*amos a%rmado que
todas las normas remiten a una norma fundante b#sica, 9elsen recurre a una
metanorma o hiptesis gnoseolgica/ La norma fundamental, que no es una norma
positiva puesta sino supuesta, hipot)tica. 3u funcin es conferir al poder constituyente
la facultad de producir normas, otorgando validez a todas las normas positivas del
ordenamiento jur*dico e imponiendo a todas las personas a quienes se dirige la primera
norma positiva el deber de obedecerla. La norma hipot)tica fundamental podr*a
enunciarse de estas formas/
La comunidad debe obedecer al poder originario
El primer legislador debe ser obedecido
El poder constituyente est# autorizado para dictar normas obligatorias para toda la
comunidad.
9elsen sostiene una relacin entre validez y e%cacia, validez como e&istencia<
obligatoriedad y e%cacia como efectiva obediencia y aplicacin. Esta +ltima es una
condicin de la validez.
La norma fundamental no solo es el fundamento de validez de la primera constitucin
histrica, sino que puede serlo de la que surgiera como consecuencia de un golpe de
Estado o revolucin e&itosa, de la que surgir*a un nuevo ordenamiento jur*dico valido a
condicin de que se impusiera e%cazmente en la comunidad jur*dica.
ConEicto entre norma
Aambi)n llamados antinomias, se dan cuando dos o m#s normas jur*dicas regulan un
mismo supuesto de hecho estableciendo consecuencias jur*dicas incompatibles,
opuestas, contradictorias.
5on"ictos entre normas de diferente jerarqu*a/ dos normas que regulan el mismo
supuesto de hecho y asignan consecuencias jur*dicas incompatibles est#n en diferentes
gradas en la jerarqu*a normativa, se resuelve a favor de la validez de la norma superior
aplicando el criterio +errBuico. La norma superior ofrece una alternativa/ la norma
inferior va a ser v#lida cuando sea dictada con el contenido, por el rgano y conforme
al procedimiento que prescribe la norma superior o cuando tenga cualquier contenido o
sea dictadas por cualquier otro rgano o cualquier otro procedimiento, siempre que
sean convalidada por el rgano pertinente. 4 esta convalidacin que recibe la norma
inferior incompatible con una norma superior se la denomina norma de habilitacin.
5on"ictos entre normas de igual jerarqu*a/ .os normas de igual jerarqu*a regulan el
mismo supuesto de hecho asign#ndole consecuencias jur*dicas incompatibles. 3e apela
a un doble criterio/ el de $ley posterior prevalece sobre ley anterior( (criterio
cronol$ico y el de $ley especial prevalece sobre la ley general( (criterio de
epecialidad. IV caso/ la norma sancionada con posterioridad ha derogado
t#citamente a la anterior. JV caso/ la norma con mayor especialidad en el tratamiento
de la materia en cuestin tiene prevalencia sobre la que la regula en t)rminos m#s
generales.
5on"icto entre normas contempor#neas, mismo grado de especialidad y de igual
jerarqu*a/ Fobbio habla del criterio de la ;orma, el cual resuelve la antinomia
haciendo prevalecer la norma que concede una determinada libertad (la que con%ere el
permiso sobre la que la restringe (la que proh*be cierta conducta.
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>nidadA coherencia e inte$ridad del ordenamiento +ur&dico.
8nidad, coherencia e integridad son caracter*sticas del ordenamiento jur*dico.
.a unidad del ordenamiento +ur&dico/ )ste se concibe como un sistema unitario
en funcin de considerarlo como un todo compuesto por un conjunto de normas
organizadas a partir de un determinado fundamento de validez. <elen se apoya en la
norma hipot)tica fundamental que asegura unidad y validez. Los problemas de validez
de las normas, la presencia de con"ictos entre ellas, pueden afectar la unidad del
sistema. ,ara 8art la unidad del sistema descansa sobre la denominada regla de
reconocimiento que suministra criterios para determina la validez de las normas del
ordenamiento jur*dico, pero que se diferencia de la norma fundamental de 9elsen en
que es una norma positiva, no hipot)tica. Esta regla permite la individualizacin de un
ordenamiento jur*dico respecto de otro que depende de otra regla de este tipo ya que
slo puede haber una regla por ordenamiento. 1art asigna a la regla de reconocimiento
(perteneciente a las secundarias la propiedad de dar unidad al sistema, generando la
obligacin de obediencia por parte de los particulares como por parte de los
funcionarios en cuanto destinatarios de las reglas secundarias.
.a coherencia del ordenamiento +ur&dico/ 3e considerar# coherente si no se
registran con"ictos entre las normas que lo componen, o en el caso de antinomias, que
puedan superarse mediante mecanismos que el mismo sistema provee.
.a inte$ridad del ordenamiento +ur&dico/ Es integro cuando para todo caso que
se presenta en la realidad e&iste una norma que lo contempla; esto implica ausencia de
lagunas normativas. El mismo legislador asume la presencia de vac*os y brinda los
mecanismos para solucionarlos. $3i una cuestin civil no puede resolverse, ni por las
palabras, ni por el esp*ritu de la ley, se atender# a los principios de las leyes an#logas;
y si aun la cuestin fuese dudosa se resolver# por los principios generales del derecho,
teniendo en consideracin las circunstancias del caso( (4rt. IS 5.5.
El orden +ur&dico nacional e internacional
E&iste un 0.6 internacional que regula las relaciones de los diversos Estados entre s*
(Cnt. ,ubl. y las que se dan entre los particulares de distintos Estados (Cnt. ,riv.,
integrado por normas de diversa *ndole y origen como los pactos o tratados entre
estados y la costumbre jur*dica internacional. Esto presupone la e&istencia de una
comunidad jur*dica internacional compuesta por los diferentes estados. En esta no
e&isten rgano centralizados, legislativos o jurisdiccionales, de los que emanen normas
obligatorias. ,ero la objecin m#s grave es que en el orden internacional no se
encuentran sanciones institucionalizadas, caracter*stica propia del derecho. 7eale
a%rma que esta objecin es insostenible ya que el derecho se caracteriza por la
coercin m#s que por la coaccin efectiva y concreta. La cuestin m#s importante es si
los ordenamientos jur*dicos nacionales y e internacional son ordenes independientes o
si, por el contrario, hay alg+n tipo de subordinacin entre ambos.
-onimo y Dualimo
La doctrina dualista plantea que los fundamentos de validez de uno y otro
ordenamiento son absolutamente independientes, trat#ndose de dos rdenes
separados que coe&isten paralelos e independientes. (:ino
9elsen por su parte, defensor de la doctrina monista, entiende el orden jur*dico
nacional subordinado al orden jur*dico internacional d#ndose una primac*a de )ste
sobre aqu)l. La norma fundamental del ordenamiento nacional es una norma positiva
del derecho internacional en cuanto establece la obediencia de un orden jur*dico e%caz.
Esto constituye el principio de efectividad, mediante )l el derecho internacional
delimita e&teriormente el #mbito de validez de los ordenamientos nacionales al tiempo
que fundamenta su validez.
El orden jur*dico internacional est# compuesto mayormente por normas de origen
consuetudinario y por los tratados y convenciones. Lo que da validez a los tratados
entre estados es la costumbre jur*dica internacional sobre todo en la $pacta sunt
servanda( (los pactos entre estados deben cumplirse
PluralidadA tipo y relacione entre ordenamiento
La e&istencia de diversos ordenamientos lo cual genera un pluralismo jur*dico. Estos se
relacionan entre s*, a la ves de que un ordenamiento estatal puede estar compuesto
por ordenamientos diversos que esta estrati%cados y unidos en ese orden estatal
superior y, adem#s, de aceptar la e&istencia de ordenamientos supraestatales (.cho.
Cnt.. Fobbio habla de relaciones entre estos rdenes seg+n el criterio de diverso grado
de validez los cuales pueden ser/
de coordinacin/ entre estado soberanos cuando dos o m#s suscriben pactos en una
relacin en la que cada uno se encuentra en el mismo plano respecto al otro.
de subordinacin/ se da entre ordenamientos de distinta jerarqu*a, por ejemplo,
entre la comunidad internacional y los Estados, en el marco de la teor*a monista del
Estado.
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Luca Irene Martnez Garbino
0tra clasi%cacin tiene en cuenta la diferente e&tensin de los #mbitos de validez de
los ordenamientos. 3obre la base de ellos las relaciones son/
de e#clusin total/ cuando los #mbitos de validez de dos ordenamientos se e&cluyen
totalmente de modo que no puede haber superposicin. (entre dos 0.6 estatales
de inclusin total/ uno de los ordenamientos tiene su #mbito de validez totalmente
dentro del otro (provincia dentro de la nacin
de e#clusin o inclusin parcial/ cuando dos ordenamientos tiene una parte de su
#mbito de validez en com+n. (>ercado com+n europeo
Derecho o#+eti"oA Derecho p/#lico y pri"ado
La divisin del derecho objetivo en p+blico y privado originada en los juristas romanos,
reviste m#s importancia en los pa*ses de tradicin continental<romanista.
Concepcione uni!cadora
,ensamientos que niegan la distincin entre derecho p+blico y privado/
Du$uit/ niega la e&istencia del Estado; al no e&istir Estado, no e&isten normas que
regulen su actividad como persona superior en su relacin con las personas
subordinadas. 3olo e&isten gobernados (los gobernantes tambi)n lo son los cuales
est#n sometidos al derecho. :o e&isten personas de derecho p+blico solo sujetos de
derecho.
<elen/ La distincin es relativa porque no surge de la esencia del derecho.
.esplaza la discusin al plano de la relacin jur*dica y m#s precisamente al deber
jur*dico. 1ay casos en que el deber surge por una declaracin unilateral del titular del
derecho subjetivo, sin participacin del obligado y es aqu* donde habr*a una relacin
jur*dica p+blica que se da a partir de que hay ciertos rganos del Estado que tiene la
facultad de obligar, por una declaracin unilateral, a los particulares. Lo que distingue
9elsen es relacin jur*dica privada y relacin jur*dica p+blica seg+n que el sujeto
obligado haya participado o no, respectivamente en la creacin de la norma que lo
obliga.
Criterio de ditincin
>lpiano/ Esta distincin llama cl#sica parte de considerar que la distincin entre
ambos sectores del derecho es sustancial (contenido. Lo que va a distinguir la
naturaleza p+blica o privada es la *ndole de ese inter)s que pretende resguardar o
garantizar a partir de e&istir un inter)s p+blico o general y uno privado o particular. En
las relaciones p+blicas se atiende un inter)s general mientras que en las privadas el
inter)s es particular. La di%cultad radica en establecer dnde termina el inter)s
particular y empieza el general.
0on Sa"i$ny/ 8tiliza un criterio sustancial haciendo la distincin considerando al
%n. En el derecho p+blico el %n es el Estado mientras que en el derecho privado es el
individuo.
*elline?/ 1ace distincin en funcin del plano en que se ubican las entidades
intervinientes en una relacin jur*dica. En las relaciones de derecho privado las partes
estan en un mismo plano, en una relacin de coordinacin porque el derecho privado
regula las relaciones de los particulares entre s*. En el derecho p+blico se regulan
relaciones en las que una de las partes (Estado esta dotad de imperium (poder o
autoridad en un plano superior a la otra (particulares constituy)ndose una relacin de
subordinacin.
.a rama del derecho: nocione $enerale.
5on el t)rmino rama nos referimos a un conjunto de normas que regulan una materia
determinada. El 0.6 puede dividirse en ramas atendiendo a una %nalidad tanto
cient*%ca como did#ctica. 1ay sectores que son claramente de derecho p+blico o
claramente de derecho privado, tambi)n han surgido nuevas disciplinas con cierto
grado de autonom*a lo cual genera un problema porque agrega desprendimiento a los
ya e&istentes.
Derecho P/#lico/
Constitucional/ regula la estructura del Estado/ distribucin de competencias de los
dif. rganos., concierne los derechos fundamentales del individuo. 0rganiza el poder y
establece garant*as otorgadas a los individuos.
(dministrativo/ regula la organizacin y funcionamiento de los servicios p+blicos en
bene%cio de la comunidad. La actividad del estado como administrador de los servicios
p+blicos.
Penal/ regula las conductas delictivas tipi%cando los delitos con la consiguiente
previsin de las penas aplicables.
Procesal/ regula la organizacin de los tribunales de justicia, la actuacin de los
jueces y las partes en los procesos judiciales.
Internacional P%blico/ regula las relaciones entre los dif. Estados.
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)inanciero * tributario/ tiene por objeto la regulacin de la actividad del Estado en
materia de ingresos y gastos en la administracin de los ingresos p+blicos.
&aboral/ regula las relaciones generadas del trabajo y puede considerar una rama
mi&ta.
Derecho Pri"ado/
Civil/ regula a la persona como sujeto de derecho y obligaciones, consider#ndola en
su individualidad y en sus relaciones familiares, en sus relaciones con los bienes as*
como en lo relativo a sus sucesiones.
Comercial/ regula las relaciones de personas (f*sicas o jur*dicas que realicen actos
de comercio.
(grario/ regula las relaciones derivadas de la e&plotacin agr*cola y pecuaria.
De la navegacin/ regula las relaciones derivadas de la navegacin, tanto civil como
mercantil, a)rea, mar*tima y "uvial.
Cnternacional ,rivado/ regula las relaciones de car#cter privado entre particulares de
diferentes Estados.
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Tema 0II: Fr$ano y ;orma de produccin normati"a
.a denominada C;uente del derechoD
,ara indagar en el origen y modo de produccin normativa es necesario realizar una
aclaracin sobre el t)rmino fuentes del derecho. Wste es equ*voco ya que puede usarse
para referir tanto a las entidades como la conciencia jur*dica o el sentimiento jur*dico,
la naturaleza humana o dios, con lo que se alude al fundamento que puede darse al
derecho conforme distintos puntos de vista; a los motivos que determinan y proveen
de contenido la creacin normativa (factores sociales, econmicos, pol*ticos, morales
tambi)n llamadas fuentes materiales as* como en sentido histrico para referir a los
antecedentes del derecho vigente. ,or eso se pre%ere referirse como rganos y formas
de produccin normativa a aquellos que dan cuenta del origen de la creacin
normativa como autoridad u rgano competente de produccin.
.ependiendo el sistema jur*dico podremos observar distintos rganos de produccin
normativa. E&isten dos sistemas tradicionales/ el roman*stico (Europa continental ;
modo de creacin es la ley o derecho escrito y el 5ommon LaK (anglosajn ; basado
en la jurisprudencia y la costumbre.
Aoda estructura normativa tiene un determinado n+mero de reglas secundarias que
establecen los rganos y procedimientos de formulacin de normas jur*dicas (reglas de
cambio as* como el modo de determina la pertenencia de )stas al sistema (reglas de
reconocimiento. 4 su vez en el ordenamiento tienen una validez normativa formal ya
que han sido creadas por la autoridad competente a trav)s de procedimientos
establecidos en una norma jer#rquicamente superior. Aoda norma jur*dica remite a la
norma positiva de mayor jerarqu*a para confrontar su validez. 8na caracter*stica de
estos rganos de produccin normativa es que son reconocidos socialmente como
autorizados, es decir son legitimados socialmente.
.a contitucin nacional como ;undamento de la creacin normati"a
,ara determinar la validez debe remontarse un cadena de validez que culmina en la
5.:. . En ella tienen respuesta dos interrogantes b#sicos del sistema/ qui)n es la
autoridad de creacin normativa y qu) procedimiento debe cumplir.
La 5.: sancionada el Iero de mayo de IPMH y reformada en IPSN, IPSS, IPLP, ILEL,
ILMR y ILLE constituye un te&to +nico, escrito, org#nico y supremos donde se
e&plicitan los derechos personales y sociales (parte dogm#tica y se estructura el poder
del estado (parte org#nica tambi)n con%gura el rol creador caracterizando los distintos
actos de creacin integrados por procedimientos e&presamente establecidos. .esde el
punto de vista ideolgico, la constitucin posee principios y directrices que conforman
un conjunto de valores jur*dico<pol*ticos donde descansa la organizacin institucional
del Estado, actuando como limite a los contenidos de las normas inferiores. La
atribucin de reformar la constitucin se encuentra delegada en el congreso, facultado
para declarar la reforma con el voto de dos terceras partes de sus miembros, as* como
para regular el procedimiento a seguir en cada caso.
Fr$ano de produccin normati"a
Los rganos de produccin normativa son los que el orden jur*dico determinado les
con%ere competencia para la creacin de normas jur*dicas. ,ueden clasi%carse seg+n
su origen en o%ciales y particulares.
Fr$ano =!ciale
3on aquellas autoridades del estado que pueden crear normas jur*dicas tanto
nacionales como provinciales.
Poder .e$ilati"o/ principal rgano de produccin normativa; +nica autoridad de la
que emerge la ley. 3u produccin puede denominarse derecho legal.
Poder E+ecuti"o/ dicta normas jur*dicas llamadas decretos, las cuales se pueden
clasi%car en delegado, reglamento de la ley, de necesidad y urgencia, o estar destinado
a regular la actuacin de la administracin en sus diferentes funciones de forma
general o particular.
Poder *udicial/ dicta normas de car#cter individual llamadas sentencias. Aambi)n
puede crear normas de car#cter general a modo de jurisprudencia.
Entidade AutrBuica/ dictan disposiciones destinadas a la regulacin de su
funcionamiento interno.
Los concejos deliberantes e intendentes municipales son tambi)n rganos de creacin
normativa o%cial que se mani%estan mediante ordenanzas y decretos.
Fr$ano Particulare
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,rupo ociale indi;erenciado/ derecho consuetudinario o costumbre jur*dica.
,rupo or$nico GindicatoH/ normas generales
Particulare/ normas particulares o individuales.
)orma de produccin normati"a
=!ciale
.ey/ las normas legales son el resultado de la actividad productora del rgano
legislativo, se mani%estan en forma escrita, general y abstracta. El procedimiento esta
establecido en la 5onstitucin :acional en el capitulo quinto $de la formacin y sancin
de leyes( de la segunda parte. Las normas legales est#n jer#rquicamente por encima
de las que surgen de otras autoridades de produccin las que, de alguna manera,
encuentran en ellas un l*mite.
Decreto/ 5outure de%ne como resoluciones del poder ejecutivo de car#cter general
o particular, e&pedidas en el ejercicio de su funcin administradora. ,ueden ser
emitidos por dicha autoridad para reglamentar una ley, parar regular la actuacin de la
administracin p+blica o bien por razones de necesidad y urgencia para regular una
situacin concreta. Aanto la potestad normativa como el procedimiento est#n
establecidos en la 5.:. en su 4rt. LL Cnc J y H.
=rdenanza municipale/ ordenanza y decreto o reglamento municipal son fruto
de la produccin normativa a cargo de las autoridades del municipio, ya sea el concejo
deliberante o del intendente. EL procedimiento esta determinado en la constitucin
provincial respectiva.
Sentencia/ el rgano jurisdiccional crea normas jur*dicas individuales en las que
establece los derechos y deberes de las partes. La sentencia es el acto por el cual el
juez pone %n a un proceso judicial al tiempo que, al establecer los derechos y deberes
de las partes, crea una norma jur*dica. Esta debe cumplir con las formas establecidas
en el cdigo procesal de cada provincia.
*uriprudencia/ es la produccin normativa a cargo de los jueces que se origina en
la reiteracin de criterios interpretativos uniformes e&puestos en las sentencias
dictadas por )stos al resolver casos similares; surge una norma general aplicada a los
mismos que se espera se aplique en casos futuros. 0tro procedimiento para sentar
jurisprudencia es que una sola sentencia, proveniente de un tribunal superior o de gran
prestigio, que se haya originado para resolver un litigio origine una norma general que
es la que justamente aplica en ese caso concreto y se aplicar# en casos futuros.
Particulare
Cotum#re +ur&dica/ consiste en la repeticin constante y uniforme de conductas
por la generalidad de los individuos de una comunidad o grupo de )sta, con la
conviccin de su obligatoriedad. El 5.5. 4rt. IR. establece que por medio de los usos o
costumbres jur*dicas se pueden crear derechos cuando )sta (la ley se re%era a ellos o
en situaciones no regladas legalmente.
Con"encin colecti"a de tra#a+o/ es todo acuerdo escrito relativo a las
condiciones de trabajo y empleo, celebrado entre un empleador y una o varias
organizaciones representativas de trabajadores o en ausencia de estas, representantes
de los trabajadores interesados, debidamente elegidos y autorizados por estos +ltimos,
de acuerdo con la legislacin nacional. La 5.:. (4rt. IE bis da esta potestad normativa
a los particulares agrupados en organizaciones sindicales para la defensa de sus
derechos laborales.
'e$ocio +ur&dico/ es un acuerdo de voluntades por el cual las partes regulan sus
derechos y deberes. Los particulares se dan sus propias normas contractuales. Esta
potestad es conferida por el 5.5 (4rt. IILR
.a ley
En sentido amplio es considerado sinnimo de derecho escrito en sentido general. En
sentido restringido es el instrumento normativo que tiene un contenido jur*dico
general, abstracto y e&cepcionalmente particular. Es la norma general establecida
mediante la palabra escrita por el rgano legislativo cumpliendo con las formas o
procedimientos de creacin estipulados constitucionalmente. 3us caracteres son/
Es norma general, su regulacin alcanza un indeterminado n+mero de destinatarios.
4unque en ciertos casos puede tener alcance restringido a casos determinados.
Es obligatoria a partir de su entrada en vigencia por lo que los destinatarios deben
ajustar su conducta a la regulacin en ella establecida.
Es norma escrita emanada de una autoridad competente espec*%ca para crear
normas jur*dicas siguiendo un procedimiento establecido.
7eale destaca la caracter*stica de la ley de ser constitutiva del derecho, dado que es
capaz de innovar en el derecho.
Procedimiento de creacin le$al. Etapa del proceo le$ilati"o.
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El proceso legislativo, establecido en la 5.:., posee los siguientes pasos/
Iniciativa/ es la propuesta de un proyecto de ley al rgano legislativo para que )ste
lo discuta y eventualmente lo sancione. La propuesta puede provenir de las c#maras
(.isputados les corresponde e&clusivamente la iniciativa de proyectos de ley al igual
que el reclutamiento de tropas 4rt. MJ y RR 5: ; 3enadores leyes convenio de
coparticipacin impositiva 4rt. RM inc. J de 5:, del poder ejecutivo (4rt. RR 5: o de
los ciudadanos, quienes pueden presentarlas ante la c#mara de diputados (no podr#n
estar referidas a reformas constitucionales, tratados nacionales, tributos, presupuesto
ni materia penal 4rt. HL 5:
$iscusin/ es la deliberacin por parte de las c#maras. 5ada c#mara cuenta con un
reglamento interno para que la discusin sea paci%ca y ordenada. Esta puede ser en
comisin o sobre tablas pero siempre primero una discusin en Bral., luego en
particular, tratando art*culo por art*culo sobre los cuales se vota para modi%carlo,
suprimirlo o mantenerlo (4rt. RL 5:
#ancin/ es el acto por el cual el rgano legislativo aprueba un proyecto de ley. Este
quedar# sancionado aprobado con el voto de la mayor*a absoluta del total de sus
miembros (4rt. RL 5:. La manifestacin de la voluntad para la sancin por parte de las
c#maras debe manifestarse e&presamente (4rt. PJ 5:.
*ro'ulgacin/ es el acto por el cual el ,oder Ejecutivo aprueba el proyecto
sancionado por el congreso. (4rt. RP 5: La promulgacin puede ser e&presa ; con la
emisin de un decreto cuyo objeto es la promulgacin de la ley< o t#cita ; cuando el
proyecto no es devuelto en diez d*as h#biles (art. PN 5:.EL 4rt. PH establece la
facultad de veto, es decir, de rechazo total o parcial. .e esta manera vuelve no las
objeciones formuladas por )ste la c#mara de origen para su nueva discusin; si lo
con%rma con mayor*a de JOH de votos pasar# nuevamente a la c#mara revisor*a.
5uando ambas lo aprueben por dicha mayor*a, el proyecto queda sancionado y pasa al
poder Ejecutivo para su promulgacin. En caso que las c#maras di%eran en cuanto a
las objeciones, el proyecto no podr# tratarse en la sesiones de ese a2o.
*ublicacin/ pone en conocimiento a la poblacin del proyecto de ley promulgado.
El medio es el Folet*n 0%cial, a cargo del ,E. Esta etapa determina el comienzo de
obligatoriedad de la ley (presuncin de que todas la leyes son conocidas por los
destinatarios 4rt. JN 55
Comienzo de o#li$atoriedad
La ley es obligatoria cuando rige efectivamente los comportamientos en un momento
determinado. La ley puede tener vigencia determinada o indeterminada. .eterminada
cuando se establece el momento en que comenzar# su obligatoriedad e indeterminada
cuando no lo hace; donde va a regir el 4rt. J 55 $Las leyes no son obligatorias sino
despu)s de su publicacin y desde el d*a que determinen. 3i no designan tiempo, ser#n
obligatorias despu)s de los P d*as de su publicacin o%cial(. La misma ley puede
determinar el d*a en que comenzar# a tener vigencia, si no lo hace )sta se dar# a los P
d*as de su publicacin o%cial.
)orma de In"alidacin: Dero$acin y Ener"acin
8na ley puede ser de vigencia temporal determinada o indeterminada con relacin al
comienzo de su obligatoriedad o al %n de esta. Lo usual es que las leyes rijan hacia un
futuro m#s o menos largo, es decir, que tengan vocacin de permanencia,
contribuyendo a la seguridad jur*dica, dando estabilidad al derecho. Las nuevas
situaciones que se dan en la sociedad hacen que algunas leyes deban ser dejadas sin
efecto, esto puede ocurrir de dos formas/
.erogacin/ signi%ca dejarla sin efecto total o parcialmente, por parte de la misma
autoridad normativa que la cre, es decir el ,L. El t)rmino suele referir a cuatro
modalidades, sea dejado sin efecto total o parcialmente, sustituido o no/
< Derogacin propiamente dicha/ se deja parcialmente si efecto una ley
< +odifcacin/ se deja parcialmente sin efecto una ley y se reemplaza el te&to
derogado por otro.
< (brogacin/ se deja totalmente sin efecto una ley
< $ubrogacin/ se deja totalmente sin efecto una ley y se la reemplaza por otra.
La derogacin puede ser/
< !#presa/ la ley misma lo establece.
< ,'cita/ la derogacin resulta de la incompatibilidad de la nueva ley con la
anterior.
Enervacin/ es la ine%ciencia progresiva de una ley por la inobservancia sostenida
de los miembros de una comunidad en la que rige as* como de la omisin de los
encargados de aplicarla en caso de incumplimiento. La enervacin puede darse por
distintas circunstancias pero todas tienen en com+n la ine%ciencia de la ley que se
produce por una pr#ctica o decisin de autoridad u rgano diferente de la autoridad
legislativa.
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< Desuetudo/ la ley va perdiendo e%cacia paulatinamente por una pr#ctica
generalizada de la comunidad sin haber sido derogada por el rgano legislativo ni
reemplazada por otra ley.
< Declaracin de inconstitucionalidad/ se da por parte del ,6; los efectos de la
declaracin judicial se limita a las partes del proceso en el que se ha cuestionada la
inconstitucionalidad de la ley.
< Convenciones contractuales/ por parte de los particulares que pueden dejar de
lado (inobservar las leyes supletorias o dispositivas en virtud del ya referido principio
de autonom*a de la voluntad.
Criterio de clai!cacin de la leye
Criterio temporal
Aeniendo en cuenta su #mbito temporal de obligatoriedad, la ley puede ser de vigencia
determinada o indeterminada seg+n se haya pre%jado o no su inicio o lapso de
duracin. El principio de irretroactividad consiste en que desde su entrada en vigencia
una ley se dirige a regular hacia el futuro. (4rt. H 55
La normas transcrita se determina claramente la irretroactividad del las leyes como
principio general y la retroactividad como e&cepcin. 3on retroactivas slo
e&cepcionalmente cuando e&presamente lo prov)n y aun as* sin afectar derechos
amparados por garant*as constitucionales.
Criterio epacial
Aeniendo en cuenta su #mbito espacial, las leyes pueden tener aplicacin en todo el
territorio del Estado o un alcance restringido a un sector de )ste < leyes nacionales,
provinciales o locales ; 3e dan ocasiones en las que las leyes de un Estado se aplican
fuera del territorio de )ste y aun por un juez e&tranjero. Es lo que ocurre en situaciones
jur*dicas sometidas a dos o m#s sistemas jur*dicos nacionales, con%gur#ndose
supuestos propios del .erecho Cnternacional. En materia penal, por ejemplo, todos los
delitos cometidos en el territorio argentino y los cometidos en el e&tranjero por agentes
o autoridades argentinas en el desempe2o de su cargo se rigen por la ley penal
argentina. (4rt. I 5, En nuestro caso civil, las formas y solemnidades de los actos se
rigen por la ley del lugar donde )stos se celebran (4rt. IJ 55 la capacidad o
incapacidad de las personas, por la ley del lugar de domicilio de )stas (4rt. R 55
T7cnica *ur&dica. Ela#oracin de enunciado le$ale
La t)cnica de elaboracin de enunciados normativos legales es parte de la A)cnica
jur*dica. 5onsiste en la utilizacin de medios y procedimientos para el logro de
objetivos propuestos, clasi%c#ndose sobre la base de )stos en t)cnica de elaboracin
normativa, legislativa, de formacin de los actos jur*dicos y de aplicacin. La primera
especie, destinada a traducir los objetivos y %nes de la manera m#s %el posible,
competencia del legislador en cuanto le incumbe la elaboracin normativa.
Los medios gramaticales y lgicos necesarios para $hacer( normas son requisitos
formales que deben observarse para la formacin de la ley, cuyos procedimientos
integran la denominada t)cnica legislativa.
Los medios gramaticales son el lenguaje, la terminolog*a y el estilo jur*dico. El lenguaje
escrito es la manera de e&presin de las normas legales, se utiliza para e&teriorizarlas
aunque tambi)n es necesario construir un lenguaje t)cnico, denominado terminolog*a
jur*dica. Aambi)n suele se2alarse la necesidad de e&presarse con estilo jur*dico de una
manera sencilla, clara y concisa, que persuada y que convenza al mismo tiempo.
Los medios lgicos que podemos mencionar son los conceptos o de%niciones, las
presunciones y las %cciones, recursos destinados a formular normas como marcos
abstractos y generales. Los conceptos o de%niciones son representaciones de la
realidad objetiva para delimitar los casos que han de ser regidos por las normas que a
ellos re%eren.
Los conceptos se e&presan en normas (la def. de delito 4rt. INRJ 55 y pueden tambi)n
surgir de la enumeracin de determinados casos que se enuncian en la norma. (4rt.
JMNH establece der. 7eales. 3e discute la conveniencia de incorporar conceptos en
leyes y cdigos o m#s bien dejar que )stos sean incorporados, a partir de una tarea
interpretativa, por la doctrina o la jurisprudencia para %jar al alcance de la e&presin
utilizada en la norma. Las presunciones son medios lgicos que consisten en un
razonamiento que admite como verdadero lo que no es m#s que probable. ,ueden ser
iuris tantum o iuris et de iure. Las primeas admiten prueba en contrario del supuesto
tenido por cierto en ella. (Ej. 4rt. JEH 55 presume hijos del marido a los nacidos
despu)s de la celebracin del matrimonio y hasta HNN d*as posteriores a si disolucin,
anulacin o separacin(. Las segundas son aquellas que no admiten prueba en
contrario (Ej. 4rt. LN 55. $el domicilio legal es el lugar donde se presume sin admitir
prueba en contra, que una persona reside de una manera permanente para el ejercicio
de sus derechos y cumpliendo sus obligaciones, aunque de hecho no est) all*(. Las
%cciones son medios por los cuales se da por verdadero lo que es evidentemente falso,
tambi)n llamadas $mentiras t)cnicas( seg+n 7afael Fielsa. 4 diferencia de las
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presunciones, las %cciones se aparatan absolutamente de la realidad al reputar como
verdadero lo falso. Lo que tienen en com+n es que el objeto de ambas es resolver en
forma %cticia ciertos casos que sin este recurso t)cnico quedar*an sin solucin. La
necesidad de la %ccin aparece como un postulado del valor seguridad. La agrupacin
de normas, como procedimientos t)cnicos para reunirlas sistem#ticamente, tarea que
suele estar a cargo del legislador ; aunque lo realice el doctrinario ; se efect+a
mediante distintos conjuntos normativos denominados categor*as, instituciones
jur*dicas y ramas del derecho.
Las categor*as son conjuntos de normas agrupadas en funcin de regular una
determinada situacin jur*dica. Las instituciones jur*dicas son grupos de normas que
regulan varias situaciones jur*dicas y comprenden varias categor*as. Las ramas del
derecho son agrupamientos normativos por materia.
Codi!cacin. E"olucin del penamiento codi!cador.
La codi%cacin es un movimiento que se inici a comienzos del s GCG en los pa*ses
europeos a partir de la %losof*a racionalista, que consider a la ley como principal
fuente normativa. El punto de partida del movimiento codi%cador se puede ubicar con
la sancin del 5digo 5ivil =ranc)s en IPNE. En nuestro pa*s, el 5digo 5ivil fue
sancionado el JM de septiembre de IPSL pero entr en vigencia el IV de enero de
IPRI.
La codi%cacin consiste en la formacin de grupos sistem#ticos y org#nicos de normas
jur*dicas que regulan una rama del derecho. Esto tiene una ventaja decisiva para la
tarea de interpretacin y aplicacin dado que el cuerpo re+ne org#nicamente las
normas de una materia determinada lo cual facilita la rapidez y fundamentalmente al
e%cacia a de labor. Los que se han opuesta al movimiento lo han hecho con el
argumento de que la codi%cacin provoca la cristalizacin del derecho, lo cual es
insostenible ya que la reunin en un cuerpo org#nico de las normas que regulan
determina materia no impone que se introduzcan modi%caciones que se consideren
oportunas. En nuestro sistema jur*dico se han codi%cado las ramas/ civil, comercial,
penal, procesal, de miner*a y rural.
0tra forma de agrupacin de normas es la recopilacin a trav)s del sistema de
incorporacin que se caracteriza por reunir en libros las leyes e&istentes. Estas a
medida que se dictan se van incorporando, sea cronolgicamente, por materia o seg+n
otros criterios, pero no sistematizada y coherentemente. Estos libros se llaman
compilaciones, ordenamientos o cdigos abiertos.
El decreto. Fr$ano y ;orma de produccin
El decreto o reglamento es la resolucin emanada del poder ejecutivo de car#cter
general o particular en su funcin administradora. El ,E por medio de la 5: tiene la
potestad de dictar normas jur*dicas reglamentarias a las que se las llama reglamentos
o decretos. (4rt. LL 5:
El ,E no podr# en ning+n caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir
disposiciones de car#cter legislativo. 3olamente cuando circunstancias e&cepcionales lo
hicieran imposible seguir los tr#mites ordinarios y no se trate de normas que regulen
materia penal, tributaria, electoral o el r)gimen de los partidos pol*ticos, podr# dictar
decretos por razones de necesidad y urgencia, los que ser#n decididos en acuerdo
general de ministros que deber#n refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete
de ministros, quien personalmente y dentro de IN d*as someter# a consideracin de la
comisin bicameral permanente cuya composicin deber# respetar la proporcin de las
representaciones pol*ticas de cada c#mara. Esta comisin elevar# su despacho en un
plazo de IN d*as al plenario d cada c#mara para su e&preso tratamiento, el que de
inmediato considerara las c#maras. 8na ley especial sancionada con la mayor*a
absoluta de la totalidad de los miembros de cada c#mara regular# el tr#mite y los
alcances de la intervencin del congreso.
Los reglamentos pueden ser/
9e$lamento de e+ecucin o u#ordinado/ son decretos reglamentarios de las
leyes sancionadas por el 5ongreso. 3e los llama subordinados por cuanto su e&istencia
se justi%ca en funcin de que e&ista una ley a reglamentar y se destinan a facilitar la
ejecucin de dicha ley. El decreto reglamentario necesita de la ley que reglamenta para
tener razn de ser, mientras que la ley del congreso no precisa del decreto para tener
vigencia.
9e$lamento dele$ado/ son decretos que, sin perjuicio de estar en principio
prohibidos, son dictados a partir de una delegacin de funciones que e&cepcionalmente
el 5ongreso hace al ,E (en el caso de emergencia p+blica o en materias determinadas
de administracin, plazo y bases %jadas por el ,L. 4rt. RS 5:. La caducidad resultante
del transcurso del plazo previsto no importar# revisin de las relaciones jur*dicas
nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegacin
legislativa.
9e$lamento autnomo/ destinados a regular el ejercicio de sus propias
funciones o actividades de administracin.
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Luca Irene Martnez Garbino
Decreto de neceidad y ur$encia/ fueron incorporados en la reforma de ILLE.
Aiene el car#cter de medida e&cepcional ya que por medio de )l el ,E ejerce funciones
legislativas en cuanto produce, modi%ca o deroga normas legales con e&cepcin de las
materias penal, tributaria, electoral o r)gimen de partidos pol*ticos. :o es conveniente
que el titular del ,E haba abuso de la atribucin puesto que esto implicar*a ir contra la
fundamental divisin e independencia de los poderes del Estado.
.eye pro"inciale. Dipoicione municipale
Los gobiernos provinciales, coe&istentes en el gobierno federal, conforme al 4rt. IJI
5: conservan todo el poder no delegado al gobierno federal as* como el que se hayan
conservado por pactos especiales al tiempo de su incorporacin. Los poderes que
conservan (7eferencia 4rt. M 5: son/ dictar para s* una constitucin bajo un sistema
republicano, de acuerdo con la 5:, asegurar su administracin de justicia, su r)gimen
municipal y la educacin primaria. Fajo estas condiciones, el gobierno federal garantiza
a cada provincia el goce y ejercicio de sus atribuciones.
4rt. JJ 5: $se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus
gobernadores, legisladores y dem#s funcionarios p+blicos, sin intervencin del Bob.
=ederal(. 4rt. IJH 5: $cada provincia dicta su propia constitucin, conforma al articulo
M, asegurando la autonom*a municipal, y reglando su alcance y contenido en el orden
institucional, pol*tico, administrativo, econmico y %nanciero(. 4dem#s, el concejo
deliberante y el intendente crean normas jur*dicas llamadas ordenanzas municipales y
disposiciones reglamentarias o decretos municipales.
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Tema 0III: Fr$ano y ;orma de produccin normati"a GcontinuacinH
Creacin normati"a +udicial
El ,6 esta compuesto por una corte suprema de justicia, dem#s tribunales inferiores y
los que el congreso establezca. 5ompone entonces la 5orte 3uprema de 6usticia
(constituye el superior tribunal nacional, por 5#maras de 4pelaciones (segunda
instancia, por jueces de primera instancia y otros tribunales como los orales en
materia penal. 5ada provincia (conforme al 4rt. M 5: organiza el ,6 provincial. El
proceso judicial es el procedimiento constituido por el conjunto de actos jur*dicos que
tienden a lograr el dictado de una sentencia en la cual se resuelve una situacin de
hecho establecido el derecho aplicable al caso concreto. La forma que se debe cumplir
respecto a los procedimientos esta en los respectivos cdigos procesales de cada
provincia.
El proceso judicial puede ser contencioso o de jurisdiccin voluntaria, es decir que la
sentencia resuelva una situacin con"ictiva o no. En los procesos contenciosos
intervienen dos partes/ el actor ; quien inicia el procedimiento con una demanda ; y el
demandado ; a quien el actor reclama se le imponga el cumplimiento de un deber
jur*dico. El juez es quien $escucha( a las partes y eval+a las pruebas que )stas aportan
para decidir a cu#l de ellas asiste razn en virtud de una norma jur*dica que regule el
caso.
Las etapas del proceso judicial son/
$e'anda/ el actor e&pone qui)n, qu) y por qu) demanda.
+ontestacin de la de'anda/ el demandado puede reconocer o negar los hechos
e&puestos en la demanda y poner las e&cepciones legales para resistir la procedencia
del reclamo.
*erodo de prueba/ las partes aportan al juicio los elementos que avalan sus
pretensiones.
"legatos/ Las partes merit+an las pruebas aportadas a %n de demostrar la
veracidad de sus a%rmaciones.
#entencia/ acto decisorio por el que el juez pone %n al litigio adjudicando las
prestaciones que se deben las partes o las sanciones que corresponde aplicar.
Interposicin de recursos/ la parte disconforme tiene la posibilidad de impugnarla
para que la revise un tribunal de jerarqu*a superior (5#mara de 4pelaciones.
El proceso penal presenta caracter*sticas especiales como su inicio por denuncia,
prevencin policial o requerimiento %scal. Este +ltimo es el encargado de sostener la
pretensin punitiva del Estado y act+a frente a un contradictor, el abogado defensor de
la persona sometida al proceso.
.a entencia
Es el acto jur*dico procesal de car#cter resolutorio a cargo de juez u rgano
jurisdiccional competente que pone %n al proceso y que contiene un fallo en el que se
adjudica los derechos y obligaciones de las partes intervinientes en el mismo.
La norma jur*dica individual creada en la sentencia es el resultado de la actividad
productora del juez cumpliendo con la forma y procedimientos legalmente
establecidos.
.o reBuiito para una entencia on/
&ugar * fecha
-istos. el juez individualiza la causa/ n+mero, folio y alo del e&pediente, tipo de
juicio, los nombres apellidos de las partes, el juzgado, etc.
esulta/ una s*ntesis del proceso con una e&posicin sumaria de los puntos de hecho
y de derecho.
Considerando/ e&plica las razones que lo conducen a tomar la resolucin,
e&poniendo los motivos de hecho y de derecho con referencia a la demanda
interpuesta y los derechos controvertidos.
Parte resolutiva o dispositiva o fallo/esuelvo/ se e&presa concretamente la decisin
en el sentido de admisin o rechazo de la demanda y contestacin.
)irma del jue" o miembros del tribunal
El rgano jurisdiccional es una autoridad creadora de normas jur*dicas de car#cter
individual con un #mbito persona de validez restringido a las partes intervinientes en el
litigio.
.a +uriprudencia
Es el producto normativo de la actividad de los rganos jurisdiccionales a partir de la
reiteracin de criterios uniformes seguidos en la resolucin de casos similares o de los
criterios establecidos en los pronunciamientos de tribunales de mayor jerarqu*a y
prestigio. En la jurisprudencia las decisiones del rgano judicial producen efectos no
slo acotados a las partes del litigio, sino que alcanzan a casos similares que se
presenten en el futuro. EL juez, rgano aplicador del derecho, debe previamente
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interpretar las normas jur*dicas. 5uando el criterio de interpretacin y, por lo tanto, la
aplicacin de una norma jur*dica a los casos similares se hacen en el mismo sentido, se
dice que se ha sentado o formado jurisprudencia al respecto. .ichos criterios
interpretativos deber#n ser seguidos para la resolucin de casos similares que se
presenten en el futuro. Aambi)n se llega al mismo resultado cuando, sin reiteracin, el
criterio est# establecido en un pronunciamiento emanado del tribunal de mayor
jerarqu*a (La 5orte 3uprema de 6usticia de la :acin. EL criterio que se ha quedado
establecido ser# fundamento o criterio de objetividad para otro juez que fallar# sobre
un caso de la misma categor*a. El criterio sentado constituye una suerte de gu*a o
solucin anticipada para los casos de este tipo. .e modo que al sentar jurisprudencia
se crea una norma nueva, de car#cter general y abstracta que no es de aplicacin a un
solo caso concreto sino a una categor*a de casos en la que quedar# comprendida una
cantidad indeterminada de ellos. La doctrina plantea que considerar al ,6 con la
potestad de crear normas jur*dicas abstractas y generales resulta lesivo para el
principio de divisin de poderes. Aambi)n plantea que a consecuencia de divergentes
interpretaciones de una norma jur*dica, se den soluciones diferentes a con"ictos
similares gener#ndose dis*miles corrientes jurisprudenciales. Lo que vulnera la
seguridad jur*dica y justi%ca la articulacin de mecanismos tendientes a la uni%cacin
de criterios judiciales.
T7cnica para la uni!cacin de +uriprudencia.
Es propio de la funcin jurisdiccional la tarea de interpretar las normas previamente a
su aplicacin. EL resultado de la interpretacin y las dediciones que en consecuencia se
toman por los magistrados en casos similares pueden no ser coincidentes en virtud de
que la funcin de juzgar no se reduce a esquemas de razonamiento lgico cerrados que
conduzcan necesariamente a una misma solucin para casos similares. 7eale sostiene
que hay que evitar los e&tremismos, pues si da2oso es el juez que anda buscando
innovaciones, seducido por las $+ltimas verdades(, tambi)n lo es el que se convierte
en autmata al servicio de un %chero de decisiones de los tribunales superiores.
5uando se da una divergencia en la interpretacin de un te&to legal lleg#ndose a
soluciones desiguales para casos similares, en el ordenamiento jur*dico e&isten
remedios para superarlas que denominamos t)cnicas de uni%cacin. Esta diversidad de
criterios conspira contra el orden y la seguridad jur*dica. Las t)cnicas para la
uni%cacin de la jurisprudencia operan ante la e&istencia de fallos contradictorios.
E&isten fallos contradictorios cuando jueves de la misma jerarqu*a resuelven en sentido
diferentes casos similares aplicando las mismas normas jur*dicas.
Los medios de uni%cacin jurisprudencial son/
9ecuro de Caacin/ es un instituto legal por el cual un rgano espec*%co del
Estado, a %n de mantener la e&actitud y la uniformidad en la interpretacin del derecho
objetivo, e&amina la sentencia de los jueces inferiores a partir de la impugnacin de los
interesados. Este procedimiento remite al sistema franc)s que posee un tribunal,
denominado corte de casacin, cuya funcin es anular las sentencia de tribunales
inferiores que no se ajustan a la doctrina que dicha corte considera aplicable al caso
concreto. E&amina slo cuestiones de derecho en funcin de decidir si se ha hecho una
correcta aplicacin de este. Es un recurso que puede interponer la parte que considere
que al falla no se ha aplicado correctamente la ley. El tribunal de casacin se
pronunciar# por anular la sentencia si entiende que no se ha aplicado correctamente la
ley y remite los autos a un tribunal de igual jerarqu*a para que haga una correcta
aplicacin de la ley obligando a fallar seg+n la doctrina de la casacin. Este recurso
esta previsto en materia penal a nivel nacional y variando en cada provincia seg+n
ellas lo regulen.
9ecuro Extraordinario/ medio de impugnacin procesal que se sustancia ante el
tribunal federal de m#&ima jerarqu*a por el cual se hace efectiva la supremac*a de la
5: en caso de haber sido vulnerada. Es un recurso que se tramita ante la 5orte
suprema de justicia por la parte a la que la sentencia ha ocasionado un perjuicio actual
y concreto; planteando la inconstitucionalidad en sentido estricto o porque la
resolucin apelada desconoce una garant*a constitucional; e&istencia de arbitrariedad
en el fallo recurrido por sustentarse en una ley sin vigencia, por desconocer una
prueba relevante o invocarla ine&istente o por ser la sentencia auto contradictoria, etc.
planteando gravedad institucional ocasionada por la repercusin p+blica del hecho o la
magnitud econmica o pol*tica de la cuestin. Este recurso no procede solo contra
actos del ,6 o ,L sino que tiene un alcance m#s amplio. El recurso e&traordinario abarca
no solos cuestiones de derecho sino tambi)n de hecho. La ley EP regula este recurso. El
4rt.IE Ley EP $una vez radicado un juicio ante los Aribunales ,rovinciales, ser#
sentenciado y fenecido en la jurisdiccin provincial y solo podr# apelarse a la 5orte
3uprema en los siguientes casos/ I. se haya puesto en cuestin la validez de un
tratado, ley del congreso o una autoridad establecida en nombre de la :acin y la
decisin haya sido contra su validez. J. cuando se haya puesto en cuestin baja la
pretensin de ser repugnante a la 5:, a los tratados o leyes del congreso y la decisin
haya sido a favor de la validez de la ley o autoridad provincial. H. cuando la inteligencia
de alguna cl#usula de la 5: haya sido cuestionada y la decisin sea contra la validez
del titulo, derecho, privilegio o e&encin que se funda en ducha cl#usula y sea materia
de litigio. EDmeDdjian re%ere al recurso e&traordinario por el cual el tribunal puede
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declarar la inconstitucionalidad formal o materia de actos del ,L, del ,E, del ,6, de la
administracin p+blica o incluso de actos de personas particulares; por medio de el La
corte suprema controla la validez constitucional de los actos de los otros poderes y si
alguno de ellos vulnera la 5:, declarar su inaplicabilidad al caso concreto.
)allo Plenario/ 3on acuerdos alcanzados por las c#maras de apelacin de un
mismo fuero por los que se %ja doctrina judicial respecto de una determinada
interpretacin que es legalmente obligatoria, no solo para dichas c#maras sino tambi)n
para los jueces de primera instancia. Los acuerdos adquieren un valor an#logo al de la
ley en funcin de que deben ser observados en la aplicacin del derecho a futuros
casos concretos. Aiene por %n evitar fallos contradictorios; reguladazo por los cdigos
de procedimientos o leyes org#nicas del ,6 de la nacin y de cada provincia. 4 pedido
de parte o por simple mayor*a de jueces, se convoca a todos los jueces de c#mara de
apelaciones con competencia y por mayor*a de votos se %ja un criterio de
interpretacin que obliga a todos los jueces con dicha competencia a hacer una
aplicacin conforme al criterio interpretativo %jado, por un lapso determinado.
5uestionamientos/ la inconstitucionalidad del proceso legal, dado que los fallos
plenarios son obligatorios lo que vulnera la autonom*a de cada uno de los magistrados
integrantes del ,6 al estar sujetos a la solucin impuesta por el fallo. El resultado de la
reunin del tribunal pleno no es una sentencia o una solucin sino la %jacin de un
criterio interpretativo para evitar fallos contradictorios.
Importancia de lo precedente en el derecho an$loa+n
Los precedentes son aquellos fallos anteriores en el tiempo de casos similares por
jueces de la misma o mayor jerarqu*a con igual jurisdiccin o competencia.
El 5ommon LaK se caracteriza porque los precedentes son de consideracin obligatoria
para los jueces. ,a*ses anglosajones, los casos concretos se resuelven acudiendo a los
precedentes judiciales seg+n la forma en que han sido resueltos en el pasado los casos
similares por otros jueces. La importancia de los precedentes en la solucin de los
casos concretos es fundamental porque los jueces deben resolver las controversias con
el criterio trazado por los que entendieron en casos similares con anterioridad. Las
normas generales no est#n sistematizadas en cuerpos legales e&plicitadas en los
criterios concordantes con que se resuelven los con"ictos y est#n en el ordenamiento
jur*dico pero e&presadas de un modo diferente. El seguimiento del precedente judicial
en el derecho anglosajn no quita al juez su potestad creadora de normas jur*dicas. 3u
sentencia junto con las dem#s genera las normas generales que rigen los
comportamientos a los que van dirigidas. 6ulio 5ueto 7ua describe la t)cnica/ el papel
creador de los jueces no solo porque dictan sentencias sino porque interpretan las
sentencias del pasado, e&trayendo de ellas las normas generales que permitir#n decidir
los casos presentes. .eben resolver sus casos mediante la aplicacin de normas
general. :o obstante la libertad aparente de que goza para generalizar y categorizar
los hechos de las sentencias precedentes, y e&plicar as* una norma que le satisfaga, se
encuentra tan constre2ido como el juez civilista por las normas del .erecho Legislado.
El derecho conuetudinario
La costumbre jur*dica es el conjunto de normas generadas por la repeticin, constante
y sostenida, de conductas por un grupo social con la conviccin de su obligatoriedad y
posibilidad de ser coactivamente e&igidas en caso de trasgresin. 5iertos usos o
comportamientos de los individuos en el grupo social son realizados de una
determinada forma y con un sentido jur*dico con%gur#ndose como verdaderos actos de
creacin normativa. EL autor de esta norma son los mismos particulares
consider#ndoos como pertenecientes a un grupo social mas o menos amplio. La
potestad de produccin normativa les es conferida a los particulares por la ley (4rt. IR
55 al tiempo que los legitima como autoridad creadora. :o surgen de un acto formal
por parte de un rgano que las sanciones e&presamente, sino que se crean a partir de
una repeticin uniforme de conductas por los miembros del grupo social, ese modo de
obrar constituye una obligacin o deber jur*dico. Los comportamientos productores
deben cumplir con dos requisitos o elementos/ el elemento objetivo o material esta
constituido por la pr#ctica uniforme, repetida y permanente de esta conducta. Es
preciso que se realice por al generalidad de los miembros del grupo y que no e&ista
otra costumbre en un sentido contrario o diverso. El elemento subjetivo o psicolgico
es el profundo convencimiento de que este comportamiento es obligatorio por cuanto
pondr*a ser coactivamente e&igido. Este derecho no tiene un momento de nacimiento
determinado y concreto. Aambi)n lo es su %n porque una costumbre jur*dica puede ir
perdiendo adhesin de los individuos del grupo en forma progresiva.
3us caracter*sticas principales son/
< se origina espont#neamente
< surge lentamente sin tener origen de%nido
< emana de un grupo social
< no es escrita
< se e&terioriza por medio de actos de los miembros del grupo
< debe ser generalizada
< debe prolongarse en el tiempo
Introduccin al Derecho - Dr. Eloy Emiliano Surez
Luca Irene Martnez Garbino
< deber ser considerada una obligacin jur*dica por quienes la practican
Clae de cotum#re +ur&dica. Su relacione con la ley
La potestad de creacin normativa de los particulares deriva de la ley que determina
que la creacin consuetudinaria tenga valor, no autnomo, sino relativo o subordinado
al que en ellas se reconozca. 5ueto 7ua habla de la relacin entre costumbre jur*dica y
legislacin/ Las leyes son proposiciones enunciada por el legislador de las cuales se
estatuye una obligacin. La posibilidad de que la conducta real no corresponda a la
conducta debida seg+n la ley siempre e&iste y si no e&iste tal minimo de vigencia, no
e&iste verdadera ley. 1a mediado derogacin por desuetudo. La costumbre es por s* un
hecho social, la ley sancionada puede que no alcance vigencia mientras que la norma
consuetudinaria siempre es vigente.
E&isten J diferentes categor*as de 5ostumbres jur*dicas/
Se$/n la ley Gecundum le$emH/ son comportamientos en el mismo sentido que
los que la ley establece como debidos.
Supletoria Gpraeter le$emH/ surge para suplir la ausencia de regulacin legal. 3on
comportamientos que est#n fuera de la ley porque completan el derecho escrito
regulado consuetudinariamente los casos no previsto legalmente.
Contraria a la ley Gcontra le$emH/ consiste en la realizacin de una conducta
contraria a la establecida como debida en la ley, en un incumplimiento, una
inobservancia de la norma legal. La costumbre jur*dica determina la ine%ciencia de la
norma legal provocando la enervacin de la misma, ya sea porque la pr#ctica social
prescinde de la ley y el grupo act+a como si )sta no e&istiera o porque en los hechos se
impone una conducta contraria a la establecida legalmente.
El papel de la cotum#re +ur&dica en la principale rama del derecho
En el derecho civil es admitida cuando es conforme a la ley o cuando la completa, no
cuando es contrario a la disposicin legal, aunque en los hechos efectivamente ocurra
esta alternativa. En el d. comercial tiene un papel m#s protagnico en la regulacin
jur*dica, incluso es la que ha dado origen a esta rama del derecho. 3e destaca el valor
interpretativo que se le asigna a la costumbre jur*dica, tanto de los actos y
convenciones como de la terminolog*a y lenguaje propios. La costumbre jur*dica es m#s
fuerte en el derecho internacional. 9elsen le ha atribuido a una norma consuetudinaria
el fundamento de las normas jur*dicas internacionales subordinando la validez de )stas
a la norma que establece el respeto por la costumbre jur*dica. El derecho internacional
p+blico tiene a la costumbre como forma de regulacin jur*dica. En materia penal, el
principio de legalidad constituye un l*mite a la regulacin por normas consuetudinarias
dado que siempre el hecho que se debe juzgar debe estar previsto como delito en la
ley penal.
En de%nitiva, y en funcin de tener las normas legales mayor jerarqu*a que las
consuetudinarias, estas solo podr#n ser v#lidas en la medida que no sean
contradictorias con aquellas y en todo caso, con el valor y alcance que la ley les
reconoce.
Sitema roman&tico y Common .aI
3on dos modelos jur*dicos que se distinguen en funcin de la prevalencia de una forma
de produccin de normas sobre otra. El sistema de tradicin romanista se caracteriza
por el primado de la legislacin en al regulacin jur*dica. El rgano legislativo es la
autoridad productora de normas por e&celencia. El juez debe encontrar la norma legal
en cuyo supuesto de hecho o hiptesis se prevea el caso en cuestin y asignarle la
consecuencia jur*dica que ella establece.
En los sistemas de tradicin anglo<americana el derecho surge mayormente a trav)s de
los usos y costumbres y de la jurisprudencia; de ah* la importancia del precedente. EL
derecho aparece con un fundamento predominantemente consuetudinario, sin
embargo en una visin moderna del common laK esto se deja de lado para considerar
a los jueces como la principal autoridad normativa, de modo que el derecho est#
plasmado en los precedentes judiciales que a su vez se basan en usos jur*dicos previos.
,ara resolver un caso concreto se debe acudir a fallos de otros jueces de la misma
competencia.
La labor del juez no se limita a buscar precedentes resolutorios de casos similares sino
que trabaja sobre la base de l*neas jurisprudenciales, debiendo hacer una
generalizacin normativa de ese c+mulo de fallos, es decir, formular la norma jur*dica
general que se ha aplicado a esos casos y aplicarla al caso actual.
,or otro lado, hay una tendencia en el sistema romanista a dar cada vez mayor
relevancia al precedente judicial, como en el common laK a regular legalmente ciertos
aspectos del derecho.
.a con"encione colecti"a de tra#a+o
Introduccin al Derecho - Dr. Eloy Emiliano Surez
Luca Irene Martnez Garbino
Es todo acuerdo escrito relativo a las condiciones de trabajo y empleo, concertado
entre los representantes de los empleadores y de los de los trabajadores, debidamente
elegidos y autorizados, de acuerdo con la legislacin nacional.
Cntervienen de la creacin normativa a trav)s de la elaboracin de normas jur*dicas que
regulan sus relaciones de trabajo. Estos grupos sociales de trabajadores y empleadores
son centro de produccin normativa a trav)s de los contratos colectivos en los que se
regulan sus derechos y obligaciones crean normas jur*dicas que tendr#n un #mbito de
aplicacin establecido por la ley. Ley IE.JMN, JH.MEM y JH.MES establecen los
procedimientos que deben cumplir/
< 5elebrarse por escrito
< 5ontener las cl#usulas necesarias lugar y fecha de celebracin, nombre de
los intervinientes y acreditacin de su personer*a, actividades y categor*as de
trabajadores a que se re%ere, zona de aplicacin, per*odo de vigencia.
< 3er homologadas por el ministro de trabajo
< 3er inscriptas en el registro que lleva el ministerio de trabajo
< 3er publicadas en medio o%ciales por el ministerio de trabajo dentro de los IN
d*as de su homologacin.
Las normas jur*dicas creadas en las convenciones colectivas de trabajo se ubican
jer#rquicamente por debajo de las normas legales de orden p+blico y en la misma
jerarqu*a que las dispositivas o supletorias. Esta jerarqu*a puede ser alterada conforme
al principio de la norma m#s favorable para los trabajadores que establece el 4rt. P de
la Ley de contrato de trabajo. La misma relacin se da entre las cl#usulas del convenio
colectivo y las del contrato individual de trabajo, la aplicacin de las primeras prima
sobre las segunda siempre que )stas no sean m#s favorables al otorgar al trabajador
mejores derechos.
El ne$ocio +ur&dico
Es el acto jur*dico por el cual una o m#s partes, mediante un acuerdo de voluntad,
regulan sus derechos y obligaciones dentro de los l*mites permitidos por la ley. 3eg+n la
concurrencia de una o varias declaraciones de voluntad, se clasi%can en unilaterales o
bilaterales. El t)rmino se suele asimilar al contrato, el cual es de%nido por el 55
(4rt.IIHR $1ay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una
declaracin de voluntad, destinada a reglar sus derecho(.
Ese acuerdo de voluntades que ellos alcanzan regular# sus derechos y obligaciones
constituyendo un acto de elaboracin normativa cuyos efectos est#n limitados a los
participantes de determinado acto. La ley es la que con%ere a los particulares la
potestad de generar normas por el principio de autonom*a de voluntad (art. IILR 55.
Los requisitos para que se realice este acto de creacin normativa son/
< Las partes deben prestar consentimiento mutuo, pudiendo ser e&preso o t#cito,
e&cepto en casos que la ley e&ija una manifestacin (4rt. IIEE y siguientes 55
< Las partes deben tener la capacidad requerida legalmente para el tipo de acto
que se celebra (4rt. IISN y siguientes 55
< Aener un objeto l*cito, posible, conforme las buenas costumbres y no oponerse a
la libertad de accin o de conciencia ni perjudicar los derechos de un tercero.
< El contrato debe ser celebrado conforme con las formas o solemnidades
establecidas para el tipo de acto que se trate.
>#icacin de la doctrina en eta pro#lemtica
La doctrina es el conjunto de estudios, teor*as, e&plicaciones y recomendaciones de los
cient*%cos del derecho con respecto a las normas positivas. Aradicionalmente los
autores analizaban la doctrina como una de las fuentes del derecho. En roma imperial
la opinin de jurisconsultos era obligatoria para los jueces. 5onferida por tiberino la
potestad de emitir dict#menes con fuerza vinculante para el juez. Ley de 5itas dio
obligatoriedad a ,apiniano, ,aulo, 8lpinano, >odestito y Bayo as* como a las
autoridades que estos citaban. Esta ley fue derogada por 6ustiniano 3. @C. En la
actualidad las opiniones y conclusiones no constituyen manifestaciones de produccin
normativa. 3olamente revisten inter)s e in"uencia para jueces y abogados para
fundamentar sus decisiones o para dar fuerza a sus escritos. 4l legislador le sirven
como instrumento para una mejor interpretacin de las normas jur*dicas as* como una
gu*a para su elaboracin.
3i bien ejercen una considerable in"uencia en el proceso de creacin normativa, no
intervienen en )l de una manera directa.
Introduccin al Derecho - Dr. Eloy Emiliano Surez
Luca Irene Martnez Garbino
Tema IJ: Aplicacin de la norma +ur&dica
.a acti"idad +udicial
8na de las autoridades normativas es el rgano jurisdiccional del cual emanan normas
jur*dicas emitidas en cada oportunidad para resolver concretamente un con"icto
jur*dico de car#cter individual. La actividad de jueces y tribunales en la resolucin de
los casos concretos, en su car#cter de rgano aplicador del derecho, es la aplicacin
judicial de las normas jur*dicas.
En el t)rmino aplicar presenta cierta ambig-edad. En un sentido amplio re%ere al
cumplimiento normativo por parte de los particulares. ,or esto en el n+cleo de la pra&is
jur*dica habr*a una aplicacin consistente en el ajuste de las conductas a los prescripto
por la normatividad.
En un sentido estricto se utiliza para conectar la actividad de aplicacin con la de
creacin normativa. La produccin de una norma jur*dica implica la aplicacin de una
norma superior. Esta cone&in no es separable; los jueces aplican todo tipo de normas
jur*dicas, provenientes de distintas autoridades.
Cuetione ;undamentale de la aplicacin +udicial
Los jueces tienen competencia e&clusiva para solucionar los con"ictos jur*dicos que les
son sometidos/ La tarea de aplicacin del derecho, conocer y decidir en un caso
concreto los derechos y obligaciones de los sujetos participantes.
"plicar es subsu'ir lgica'ente el caso concreto en el supuesto abstracto de
la nor'a y atribuirle la consecuencia jurdica en ella prevista)
Los jueces llevan a cabo una serie de actividades para lograr la decisin m#s adecuada
al caso concreto. 3uelen distinguirse H niveles de di%cultad/
< E&ista la norma precisa que contemple claramente el caso
< La norma que prev) el caso se presta a confusiones y subsisten dudas/ norma
oscura.
< :o e&ista una norma legal que lo regule
El juez debe realizar operaciones lgicas y valorativas las que se incrementan en un
caso dif*cil el cual e&ige la profundizacin de la actividad judicial (@ac*o legal. Las
operaciones lgicas y valorativas pueden considerarse cuestiones fundamentales que
se plantean en la aplicacin judicial de las normas legales las cuales est#n vinculadas,
cone&as y simultaneas las cuales con"uyen en cada acto de aplicacin/ La
determinacin de los hechos y la norma aplicable, la veri%cacin de su vigencia, la
interpretacin del te&to normativo, la integracin en caso de ine&istencia y la solucin
de los posible con"ictos entre diversas normas aplicables.
Determinacin de lo hecho y la norma aplica#le
El caso concreto presenta un sustento f#ctico ; los hechos acerca de los cuales se ha
producido el con"icto ; el cual debe comprobarse, procesalmente llamado prueba
mediante los medios probatorios recogidos generalmente a instancia del interesado.
,revio a su decisin el juez debe valorar el materia de conviccin producido a los
efectos de veri%car si el hecho ha ocurrido y cuales han sido sus circunstancias
constitutivas. 7ealizado esto, debe proceder a la reconstruccin intelectual del hecho,
conceptualiz#ndolo desde un punto de vista jur*dico para darle una signi%cacin que
posibilite la aplicacin de la solucin prevista en la norma jur*dica. Lu*s 7ecasens 3iches
se2ala/ $1ay una rec*proca interrelacin, simultanea e indisoluble, entre la constatacin
del hecho y la determinacin de la norma aplicable(.
La cali%cacin implica la determinacin de una serie de elementos relevantes que
presenta el hecho a partir de las cuales puede el juez determinar cu#l es el tipo de
hecho del que se trata. Esta cali%cacin se realiza conforme a las descripciones que
contienen las normas que regulan dichos actos. La determinacin de los hechos y de la
norma aplicable, la b+squeda de la norma cuyo enunciado gen)rico encuadre el hecho
particular previamente cali%cado son las primeras actividades que debe llevar a cabo el
juez.
Determinacin de la "i$encia y m#ito epacial de aplicacin de la norma
El juez debe asegurarse si )sta lo rige efectivamente as* como si lo comprende por
razones territoriales.
La determinacin temporal de vigencia de la norma se da cuando esta est# en vigencia
rigiendo en un momento y lugar determinado. Aambi)n se analiza si esta vigencia es
determinada o indeterminada. El juez debe establecer la vigencia temporal para
determinar si la situacin de hecho esta regida efectivamente por ella. ,or el principio
de irretroactividad solo regir#n hacia el futuro. La retroactividad es la e&cepcin y debe
estar e&presamente prevista y sin afectar derechos amparados por garant*as
constitucionales. 3i las normas son obligatoriamente publicadas nadie puede e&cusarse
de su ignorancia.
En su tarea de determinar la vigencia temporal de la norma, el juez puede encontrarse
con que )sta tiene un/
Introduccin al Derecho - Dr. Eloy Emiliano Surez
Luca Irene Martnez Garbino
< Efecto inmediato/ su obligatoriedad comienza inmediatamente despu)s de su
publicacin o%cial.
< Efecto diferido/ la norma establece que comenzar# a regir en un plazo, m#s o
menos amplio, posterior a su publicacin.
< Efecto retroactivo/ la norma e&presamente establece que su regulacin alcanza
a hechos realizados con anterioridad a su publicacin.
El juez debe determinar el #mbito territorio de validez de la norma, aplicacin en todo
el territorio del Estado o en un alcance restringido a un sector e&clusivamente. Aambi)n
el juez determina el #mbito espacial si para dar solucin a una caso concreto que tiene
alg+n punto de cone&in en otro Estado es aplicable la norma nacional o la e&tranjera.
Interpretacin
Interpretar es desentra,ar el verdadero sentido y alcance de la nor'a
jurdica. La interpretacin es una operacin necesaria a la aplicacin de la norma
jur*dica para establecer si el caso concreto est# efectivamente previsto en el enunciado
de la norma. La veri%cacin de su alcance al caso particular ya es una actividad
interpretativa.
Inte$racin
3i el juez fracasa en las operaciones precedentes porque el obst#culo supone no
encontrar la norma legal a la que pueda subsumir el caso a resolver, se debe recurrir a
la integracin. Esta es el conjunto de procedi'ientos -ue debe realizar un juez
en ciertas ocasiones de carencia de una nor'a adecuada para la regulacin
de un caso concreto .vaco legal/)
5uando el hecho no puede subsumirse en los g)neros normativos del sistema se
designa al problema como $Lagunas de la ley(. En el 4rt. IS 55 se brindan mecanismos
para solucionar las situaciones de ausencia de regulacin/ analog*a y los principios
generales del derecho.
ConEicto normati"o
La eleccin de la norma adecuada para regular el caso puede presentar defectos
lgicos/ supuestos de con"ictos entre normas de un sistema jur*dico. La e&istencia de
dos o m#s normas que regulen el caso y que le asignan consecuencia diferente/
problema de e&istencia de normas incompatibles. Este con"icto puede darse entre
normas de igual o diferente jerarqu*a. En el caso de que sean de diferente se utiliza un
criterio de jerarqu*a; en el segundo un criterio cronolgico o de especialidad.
Silo$imo *ur&dico
5onsiste en un tipo de razonamiento lgico deductivo integrado por una premisa
mayor, constituida por la norma aplicable y una premisa menor, el caso concreto que
debe ser resuelto, de las que se in%ere una conclusin dada por la consecuencia
jur*dica prevista. 5arlos 4lchourrn y Eugenio Fulygin sostienen que el razonamiento
silog*stico puede de%nirse de la siguiente manera/ El razonamiento jur*dico que
pretende mostrar que una decisin esta justi%cada de acuerdo a un derecho vigente es
esencialmente deductivo. 3u base son dos premisas, normativas y f#cticas, de las
cuales se llega a una conclusin que a%rma que ciencias consecuencia jur*dicas son
aplicables al caso particular.
El procedimiento lgico de subsuncin mediante el cual el juez veri%ca si el supuesto
de hecho concreto esta comprendido en el supuesto de hecho abstracto contenido en
la norma y en tal caso le aplica la consecuencia normativa prevista en la misma/ 3u
esquema lgico seria/
,>/ $.ado 4 debe ser F( (norma
,m/ $1( (hecho concreto
5/ $3i 1 es un caso de 4 debe ser F( (5onsecuencia jur*dica
El silogismo es solamente justi%cable en el razonamiento jur*dico simple, es decir de
casos f#ciles o rutinarios. 3e trata de la justi%cacin de las decisiones judiciales desde
el aspecto interno o justi%cacin interna como lo denomina ?rbleKsDi, est# destinada
a veri%car si la decisin se sigue lgicamente de las premisas invocadas para su
=undamentacin y que est# siempre presente en toda decisin jur*dica. 3er*a ilusorio
pensar que el silogismo se puede aplicar sin problemas en la totalidad de casos
jur*dicos.
Los inconvenientes que aparecen en la reconstruccin de las premisas, durante su
prueba o cali%cacin de la norma hacen a la di%cultad de establecer el sentido y el
alcance de la norma aplicable. >ac5ormicD caracteriza a estos problemas en/
< Problemas de relevancia/ se duda acerca de cu#l es la norma aplicable al caso.
< Problemas de interpretacin/ determinada la norma aplicable hay di%cultades
para acotar su sentido y alcance.
Introduccin al Derecho - Dr. Eloy Emiliano Surez
Luca Irene Martnez Garbino
< Problemas de prueba/ carencia o ine&istencia de elementos de juicio para
con%gurar los hechos o no e&iste certeza de su e&istencia.
< Problemas de califcacin/ inconvenientes para su conceptualizacin jur*dica
para incluirlo como supuesto de hecho concreto en el contenido previsto
normativamente.
Los casos dif*ciles se dan cuando el establecimiento de las premisas f#cticas y
normativas presentan di%cultades importantes. 4tienza se2ala/ $' es necesario
presentar argumentos adicionales ; razones< a factor de las premisas, no ser#n
argumentos puramente deductivos. Este tipo de justi%cacin consiste en mostrar el
car#cter mas o menos fundamentado de las premisas, es decir, una justi%cacin
e&terna.(
.e esto se ocupa la teor*a de la argumentacin, del modo de justi%car en los casos
dif*ciles.
Teor&a de la ar$umentacin +ur&dica GToulminA -acCormic?A 8a#erlaA AlexyA
AarnioA AtienzaH
La teor*a de la argumentacin opera principalmente en el conte&to de aplicacin de las
normas jur*dicas, pero e&isten otro campos como en el de produccin de las normas
jur*dicas y el de la dogm#tica jur*dica donde se llevan a cabo argumentaciones para
justi%car sus puntos de vista sobre determinadas materias. La pr#ctica del derecho es
especialmente argumentativa y se necesita una buena argumentacin a la hora de
fundar una pretensin, una decisin, de e&poner un criterio sobre un problema jur*dico.
En los casos dif*ciles es preciso dar razones m#s all# de lo deductivo. 3e presentan
interpretaciones diferentes que permitan fundamentar decisiones contradictorias, que
parecieran surgir de las decisiones que adoptan por simple arbitrio los int)rpretes con
la consiguiente lesin del principio de certeza.
La teor*a de la 4rgumentacin frente a situaciones cr*ticas propone justi%carlas
racionalmente, estableciendo reglas para determinar la correccin e los argumentos,
sin descuidar aquella e&igencia de certeza, sino que tiende a asegurarla,
incrementando las posibilidades de control de los operadores jur*dicos y permitiendo
una mayor aceptabilidad social de las resoluciones judiciales. La argumentacin
jur*dica debe distinguirse de la que se produce en otros #mbitos ; cient*%co y %los%co<
as* como en otros conte&tos, como el moral y el pol*tico. La argumentacin jur*dica se
encuentra institucionalizada en el sentido de que tiene por l*mites la legislacin, que
proporciona el material normativo aplicable e inviste de competencia a jueces y
tribunales para decidir validamente en casos que se presenten, con el %n pr#ctico de
arribar a una decisin de%nitiva. Esto conduce a establecer cuando puede considerarse
correcta una decisin, cuando m#s de una se postula como correcta. 4tienza sostiene
que deber*a acudirse a una instancia superior de los jueces y tribunales, apelar a la
opinin p+blica o a la comunidad jur*dica. 4cudir a una instancia ideal, no real como
hace >ac5ormicD cuando re%ere al espectador imparcial de 4dam 3mith o .KorDin con
el juez 1)rcules o el auditorio universal de ,erelman. La respuesta correcta estar*a
dada si todos los hombres respetasen las reglas del discurso racional. Las e&igencias
que plantea la racionalidad pr#ctica en la toma de decisiones jur*dicas podr*an
reducirse a los principios enunciados por >ac5ormicD/
< *rincipio de universalidad o de justicia &or'al/ los casos iguales deben
tratarse de la misma manera.
< *rincipio de consistencia/ las premisas normativas y f#cticas no deben
contradecir las normas validamente establecidas en ambos casos y la
informacin f#ctica disponible.
< *rincipio de co%erencia/ 0or'ativa/ las normas deben poder subsumirse
bajo principios generales o valores que resulten aceptables. 0arrativa/ los
hechos no comprobados por prueba directa deben resultad compatibles con los
otros hechos aceptados como probados y deben poder e&plicarse de acuerdo
con los principios y leyes que rigen en el mundo fenom)nico.

Introduccin al Derecho - Dr. Eloy Emiliano Surez
Luca Irene Martnez Garbino
Tema J: Interpretacin de la norma +ur&dica
Concepto
La interpretacin de las normas intenta desentra2ar el verdadero sentido y alcance de
las normas jur*dicas. La veri%cacin de su signi%cado y alcance, la constatacin y
cali%cacin jur*dica del hecho a los %nes de la subsuncin de este supuesto concreto
en el supuesto abstracto de aquella, es una tarea interpretativa. 4 trav)s del lenguaje
escrito se busca inducir a los destinatarios a comportarse de una determinada manera,
es decir, con una funcin directiva. El lenguaje est# compuesto por s*mbolos que no
tienen una relacin necesaria con los objetos a los que ella re%ere, sino que el
signi%cado se le asigna a la palabra convencionalmente. Estos no tiene un sentido
preciso y cerrado por lo que plantean problemas en cuanto a la determinacin de su
signi%cado, como tambi)n otros que surgen de las relaciones entre los s*mbolos en
funcin del sentido de la oracin que estos forman (prob. 3em#nticos y prob.
3int#cticos.
El lenguaje utilizado para e&teriorizar las normas jur*dicas es el lenguaje natural
aunque tambi)n utiliza un lenguaje t)cnico que es el lenguaje jur*dico, con t)rminos
propios y del lenguaje com+n a los que se les asigna signi%cado diferente.
Este conjunto de vocablos o t)rminos constituye la terminolog*a jur*dica la cual posee/
< palabras del lenguaje com+n cuyo signi%cado coincide con el asignado por este.
< ,alabras del lenguaje com+n con un signi%cado diverso
< ,alabras propias del lenguaje jur*dico
< ,alabras que tiene varios signi%cados que se determinan seg+n el conte&to.
Pro#lema lin$%&tico
El signi%cado de las oraciones esta determinado por el signi%cado de las palabras que
la integran y su ordenamiento seg+n :ino. Los problemas ling-*sticos son/
.a am#i$%edade/ e&istencia de varios signi%cados, es un defecto del lenguaje
que afecta tanto a las palabras como a las oraciones que ellas forman. La ambig-edad
puede ser sem#ntica, hay una palabra con m#s de un signi%cado, y sint#ctica en virtud
del ordenamiento de las palabras la oracin posee varios signi%cados. 0tro tipo se da
seg+n cmo han sido empleados los signos de puntuacin o de la ordenacin de las
palabras, que dan lugar a equ*vocos de sinta&is.
.a impreciione o "a$uedad/ no solo afecta al t)rmino sino a los conceptos.
Aodo concepto puede analizarse en un plano intencional o connotativo o en un plano
e&tensional o denotativo. La intensin de un concepto hace referencia al conjunto de
propiedades que lo caracterizan y su e&tensin al campo de aplicacin del mismo. La
vaguedad intencional se da en aquellos conceptos cuyas propiedades caracterizantes
no pueden enunciarse e&haustivamente, mientras que la vaguedad e&tensional se da
cuando el campo de aplicabilidad de los mismos no se encuentre claramente
determinado.
.a di!cultade en la promul$acin de la norma/ 1ay casos en que el
legislador dijo algo distinto de lo que quiso decir en virtud de haber empleado una
palabra por otra o por haber incurrido en un error sint#ctico que cambia radicalmente
el sentido de la oracin. Aambi)n hay otros errores como el de impresin.
Pro#lema l$ico
3on contradicciones entre normas o la redundancia entre ellas. Lo cual pone en
evidencia una carencia de coherencia del sistema normativo o una falta de econom*a
del mismo.
Contradiccione entre norma/ cuando dos normas contradictorias regulan el
mismo supuesto de hecho y le imputan soluciones incompatibles. ,resencia de
antinomias o con"ictos entre normas. 3e resuelven seg+n criterios de jerarqu*a,
cronolgico, de especialidad o un criterio subsidiario de la forma establecido por
Fobbio.
9edundancia normati"a/ dos normas regulan el mismo sujeto de hecho
asign#ndole id)nticas consecuencias jur*dicas. Los jueces niegan este problema
buscando otorgarles #mbitos de aplicacin autnomos.
.a$una en la ley/ afectan la completitud del sistema. 8n caso concreto carece de
una norma legal que lo regule. 47t. IM 55 los jueces tienen la obligacin de fallar
siempre que se les presente un caso concreto a resolver, no pudiendo e&cusarse con el
prete&to de la ine&istencia de una norma que lo prevea. ,ara esto puede recurrir a un
caso an#logo o a los principios generales del derecho.
Autore de la interpretacin
Interpretacin le$ilati"a/ aquella que realiza el mismo autor de la norma
interpretada, se la llama aut)ntica. Esta %ja el verdadero sentido y alcance de una ley
anterior dudosa u oscura a la cual interpreta. 4 la nueva ley interpretativa se la
denomina ley aclaratoria, pues esa es su funcin. Legaz Lacambra considera a este
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proceso como inv#lido y a esta ley como una ley con efectos retroactivos m#s bien.
4nte la presencia de una ley de este tipo conviene analizar su contenido, ya que puede
suceder que de su te&to resulte una modi%cacin de la ley anterior que pretende ser
aclarada; una ley aclaratoria, debe ser considerada como una ley nueva, no con
efectos retroactivos sino que ser# de aplicacin a casos que se presenten en el futuro.
Interpretacin doctrinaria/ tambi)n llamada cient*%ca, la realizan los cient*%cos
del derecho a trav)s de la c#tedra, libro, investigacin, etc. Aiene un importante valor
terico y tambi)n pr#ctico dado que estos estudios son de permanente consulta en la
pra&is jur*dica, y se hace a partir de casos planteados hipot)ticamente en miras a una
posterior aplicacin.
Interpretacin +udicial/ la realiza el rgano jurisdiccional a partir de un caso
concreto y real para determinar si efectivamente el caso est# comprendido en su
#mbito de regulacin y asignarle los efectos jur*dicos previstos. El debate se planta en
torno a si el juez interpreta el enunciado de la norma jur*dica o lo que interpreta es el
caso concreto a trav)s del esquema con%gurado por el te&to legal. La interpretacin
tiene la particularidad de ser obligatoria o vinculante, por ser la +nica que es realizada
como instancia necesaria a la aplicacin concreta de la norma jur*dica al caso.
.o di;erente reultado de la interpretacin
La interpretacin tambi)n puede clasi%carse en funcin de los resultados a los que
llegue el int)rprete en la determinacin del alcance o #mbito de aplicacin de la norma
jur*dica. 1ay tres clases de interpretacin/
Declarati"a/ el int)rprete concluye que el alcance de la norma, los casos que
comprende su regulacin, no son m#s ni menos que los que ella prev). 3e la llama
literal o ta&ativa porque se realiza en los casos que est#n claramente e&presados en el
enunciado normativo. (.. 7eales
9etricti"a/ los casos a los que alcanza la regulacin de la norma son menos de los
que comprende su enunciado. La norma dice m#s de lo que quiso decir. (4nimales en
un .pto.
Exteni"a/ se ampl*a el #mbito de aplicacin de la norma comprendiendo en su
regulacin casos que su enunciado no contempla. La norma dice menos de lo que quiso
decir. (4nimales dom)sticos en un edi%cio< tiene un mono.
.a intencin u#+eti"a del le$ilador o el entido l$ico o#+eti"o de la norma
El %n o el objetivo que debe guiar toda interpretacin judicial constituye un problema
pol)mico dado que esta debe buscar la intencin del legislador o el sentido objetivo de
la norma. La interpretacin guiada por la b+squeda de la intencin del legislador va a
preconizar la adhesin al te&to de la norma, considerando que el legislador ha
empleado correctamente los t)rminos y los signos de puntuacin. El juez se valdr# de
un m)todo gramatical y de un m)todo lgico. .ichos criterios fueron propugnados por
la escuela de la E&)gesis francesa, considerando como factor decisivo en la
interpretacin a la voluntad del legislador a la que se llega a trav)s del an#lisis del
signi%cado de las palabras empleadas y de la sinta&is, dado que re"ejan correctamente
su intencin/ en segundo termino a partir de dicha intencin en elementos e&tra2o a la
norma.
La interpretacin guiada por la b+squeda del sentido lgico objetivo de la norma
considera independientemente de la voluntad de quien lo emana, con un sentido
propio acorde a las circunstancias del momento de la aplicacin, de modo que el
signi%cado de una palabra, variable en el tiempo, ser# tal como se lo entiende en el
acto concreto de su interpretacin.
Criterio de interpretacin
3on criterios que orientan al juez en su tarea hermen)utica. Aodos pueden emplease en
dicha actividad en mayor o menor medida.
Ec. Ex7$ei/ consagra los postulados del iusnaturalismo. El pensamiento jur*dico
se desentiende del derecho natural en su totalidad quedando plasmado en el cdigo. El
juez no tiene que buscar soluciones fuera de las establecidas o%cialmente en la ley. 3u
tarea queda reducida a la b+squeda de la norma aplicable y a la e&traccin de las
consecuencias jur*dicas; es casi autom#tica. La necesidad de la labor interpretativa era
necesaria, por eso se buscan m)todos de interpretacin que aseguren la certeza del
derecho consagrado legalmente. Las principales caracter*sticas de esta escuela son/
< se apega al te&to de la ley
< consagra un derecho estatal<legalista donde el derecho es producto del Estado,
neg#ndose todo valor a la costumbre como regulacin jur*dica.
< 5reacin del derecho positivo es tarea e&clusiva del legislador. 6uez aplicador
del derecho.
< La interpretacin se reduce a e&traer las consecuencias jur*dicas previstas y en
caso necesario, indagar la intencin del legislador por medio de un an#lisis
gramatical o lgico.
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5riterios interpretativos propugnados/
< si la norma es clara se aplica sin m#s
< si el te&to legal es oscuro o impreciso se realiza una interpretacin gramatical y
si no abstracta una interpretacin lgica para descubrir el esp*ritu de la norma.
< si no e&iste norma que regule el caso, se recurrir# a la analog*a o a los principios
generales del derecho.
Interpretacin gramatical/ se funda en las reglas de la gram#tica y la sinta&is. 3e
realiza una an#lisis de signi%cado de las palabras empleadas, la ordenacin y
coordinacin entre estas y los signos de puntuacin para llegar a descubrir el
verdadero sentido de la norma jur*dica seg+n la voluntad del legislador. 3e atiende al
te&to dado que el creador de la norma emple correctamente los t)rminos y estos
re"ejan con e&actitud su pensamiento y su voluntad.
Interpretacin lgica/ es una investigacin histrica<psicolgica que pretende descubrir
el esp*ritu de la norma desentra2ando, por el an#lisis de elementos ajenos al te&to
(notas del legislacin, discusiones parlamentarias, el pensamiento real, psicolgico del
legislador al momento de crearla.
,ara esta escuela los criterios interpretativos contribuyen a la cristalizacin del derecho
en el momento de su creacin, mediante la b+squeda de la signi%cacin que el
legislador histrico y real le ha dado a la norma, sin analizar un sentido objetivo
independiente de su voluntad.
Ec. 8itrica/ considera la historia como punto de partida para considerar el
origen del derecho positivo. Wste reviste caracteres peculiares en cada pueblo; no es
una creacin arbitraria del Estado sino un producto de la historia, un producto del
esp*ritu del pueblo e&presado en forma directa e inmediata a trav)s de la costumbre. El
estado solo le dar*a mayor fuerza concret#ndola como ley.
El legislador no interviene como un agente creador del derecho sino m#s bien como un
factor formalizador del derecho e&istente en los sentimientos de la comunidad. La ley
tiene una signi%cacin lgica objetiva al ordenamiento jur*dico como una unidad
sistem#tica que se compone de elementos que coordinan entre si de modo que el
sentido de una de ellas est# determinado en funcin de su vinculacin con las otra que
integran el sistema. Los criterios de interpretacin no se limitan al an#lisis de las
palabras del te&to legal o al de la voluntad del legislador, sino a un e&amen lgico<
sistem#tico mediante procedimientos u operaciones propios de la lgica formal. :o se
rechaza la voluntad histrica y real del legislador sino que se admite como elemento
que contribuye al conocimiento de la conciencia histrica<cultural del pueblo. ,ara la
interpretacin intervienen E elementos o procedimientos que deben ser conjugados en
la labor hermen)utica/
< ,rocedimiento gramatical/ establece el sentido preciso de las palabras del te&to
legal.
< ,rocedimiento lgico/ an#lisis de los elementos que componen el pensamiento
del legislador.
< ,rocedimiento histrico/ analiza los antecedentes de la ley; un an#lisis del
derecho derogado que indaga cmo se produjeron los cambios que
determinador el sentido de la ley vigente.
< ,rocedimiento sistem#tico/ advierte que una norma jur*dica posee un sentido no
solo terminado en su consideracin aislada, sino tambi)n en su cone&in con las
dem#s normas, en su interaccin rec*proca, como parte coherente de ese todo.
La ausencia de regulacin o lagunas en la ley se solucionan mediante el recurso de la
analog*a como mecanismo de la auto integracin del ordenamiento jur*dico.
Ec. De la *uriprudencia de Concepto/ da una preeminencia a los
procedimientos lgicos y a los conceptos jur*dicos. La actividad interpretativa se lleva a
cabo analizando las e&presiones ling-*sticas utilizadas por el legislador para e&presar
su pensamiento jur*dico conceptual; se analizan y desmenuzan los conceptos
contenidos en la norma. 3e parte del concepto que es n+cleo de la regulacin de la
norma, se lo analiza igual que a cada uno de los conceptos implicados en )l y as*
sucesivamente.
Ec. De la *uriprudencia de Interee/ hay una utilizacin del m)todo
teleolgico<realista en la interpretacin. El derecho esta orientado hacia determinados
%nes que, por estar condicionados por necesidades econmicas, pol*ticas, histricas,
etc. de cada nacin, son variables y contingentes. El int)rprete deber# realizar una
observacin de la realidad social, determinante de los %nes que la regulacin jur*dica
pretende conseguir. El legislador atendiendo a esos intereses debe elaborar el derecho.
Esto determina que tanto el %n de )ste como la observacin de la realidad deber#n
estar presenten siempre en la actividad interpretativa (y de elaboracin dado que toda
decisin judicial debe tender a satisfacer dichos intereses sociales.
Ec. De la li#re in"eti$acin cient&!ca/ la %nalidad de la interpretacin es
descubrir el pensamiento del legislador; pero no debe limitarse al an#lisis e&eg)tico o
lgico del te&to de la ley, sino que es preciso hacer intervenir otros elementos ajenos a
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)l. :o comparte que las leyes deban independizarse de la voluntad de quien las cre ni
que est)n sujetas a los cambios de la evolucin social, y a%rma que para interpretarlas
hay que remontase al momento de su elaboracin sin pretender adaptarlas a las
circunstancias del momento de su aplicacin. Ellos vulneraria el criterio de seguridad
jur*dica dado que el sentido de las normas cambiaria permanentemente. El criterio de
interpretacin consiste en/
< 3i la ley prev) el caso/ deber# aplicarse, realizando una interpretacin que
indague el contenido de la voluntad del legislador conforme a dos
procedimientos complementarios entres si/ la interpretacin gramatical y la
interpretacin lgica (elementos ajenos a la norma.
< 3i no e&iste una ley para el caso, o la que e&iste no es aplicable/ recurrir a la
otras fuentes formales del derecho (costumbre, la autoridad < jurisprudencia y
doctrina moderna< o tradicin ; jurisprudencia y doctrina antigua.
< 3i agotado el procedimiento de fuentes formales este no fuera su%ciente, debe
recurrir a las fuentes no formales, datos suministrador por la realidad, datos
reales (condiciones eco. pol. soc., datos histricos (tradicin, datos ideales
(%nes sociales que se propuso el legislador y datos racionales (principios )ticos
La investigacin es cient*%ca dado que se ayuda de otras ciencias y es libre por cuanto
en la realizacin de la actividad no se esta condicionado a ninguna autoridad. La
actividad de integracin pretende formular una norma jur*dica en la que fundar# la
solucin del caso concreto, como si fuese el legislador. El m)todo propuesto es m#s
que un m)todo interpretativo tiene valor como m)todo de integracin de la ley en caso
de lagunas o inaplicabilidad de la norma que prev) el caso.
El acto de "oluntad para optar entre un marco de poi#ilidade
1ans 9elsen descali%ca los procedimientos interpretativos basados en la utilizacin de
criterios o m)todos a trav)s de los cuales podr*a alcanzarse una solucin correcta al
caso; destaca, en su lugar, el acto volitivo que debe realizar el rgano de aplicacin,
consistente en una eleccin entre diversas posibilidades de aplicaciones que la
interpretacin cognitiva pone de mani%esto.
La interpretacin la de%ne como un procedimiento espiritual que acompa2a al proceso
de aplicacin del derecho, en su tr#nsito de una grada superior a una inferior. Aoda
norma debe ser interpretada para ser aplicada tiene que establecerse un sentido. :o
solo necesita interpretar el rgano jurisdiccional sino tambi)n el ,L ; que sanciona la
ley <, el ,E cuando dicta un reglamento que e&plicita el te&to de la ley, etc. lo que
determina que puede distinguirse la interpretacin efectuada/
< ,or un rgano jur*dico de aplicacin/ todo rgano que deba aplicar normas jur*dicas.
5onduce siempre a la produccin normativa y la denomina interpretacin autentica.
< ,or una autoridad diferente del rgano de aplicacin/ persona privada, como
doctrinarios, abogados, particulares, sin que est) encaminada a la generacin
normativa, llamada interpretacin no aut)ntica.
En la concepcin Delseniana, la norma de grada superior que ha de ser aplicada
determina el procedimiento por el que se establece la inferior, o regula el acto de
ejecucin y a veces, el contenido de ambos, pero no de una manera completa, sino
dejando un margen m#s o menos amplio de apreciacin. Wsta, la norma superior, se
presenta como un marco de posibilidad de aplicacin. La indeterminacin puede ser/
< Intencional/ el rgano que la cre voluntariamente se abstiene de determinas
ciertos puntos que ser#n completados en el proceso de determinacin del
derecho de la estructura jer#rquica del orden jur*dico.
< No intencional/ cuando no es consecuencia de la forma de ser de la norma
aplicable sino de su te&to. El enunciado emplea palabras o frases imprecisas o
ambiguas. 5uando se puede pensar que e&iste discrepancia entre el sentido
gramatical del te&to y la voluntad de su autor.
La actividad interpretativa trata de determinar las diferentes posibilidades de
interpretacin de la norma (%n. Las diferentes alternativas veri%cadas por el
int)rprete, slo una ser# elegida y se convertir# en derecho positivo para el caso
concreto. La act. Cnterpretativa aparece como una combinacin de un acto cognoscitivo
(la b+squeda y comprobacin para completar los puntos que la norma ha dejado
indeterminados y un acto volitivo (el que se elige de esas posibilidades en el marco de
la norma superior.
.a doctrina de la repueta correcta
.KorDin concibe al derecho integrado no solo por normas sino tambi)n por principios/
.irectrices pol*tica (est#ndares que establecen objetivos, metas o propsitos sociales,
econmicos, pol*ticos que se aspira alcanzar y principios en sentido estricto
(est#ndares que establecen ciertas e&igencias de justicia, equidad o moralidad
objetiva. Esta tesis del derecho plante varios problemas en la aplicacin del derecho,
dado que los dos +ltimos, pese a no ser demostrables del mismo modo que las normas,
son obligatorios para el juez.
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En la teor*a herc+lea de la adjudicacin, en el derecho e&iste un material e normas
legales establecidas y de principios que el juez debe descubrir para alcanzar la
respuesta correcta para el caso planteado. Aales principios no son solo inferidos de las
normas positivizadas sino tambi)n est#n presupuestos por todo el ordenamiento
jur*dico. El 6uez modelo 1)rcules, juez %lsofo dotado de habilidad, erudicin y
sapiencia sobrehumanas debe descubrir, analizar y ordenar coherentemente todo ese
material para elaborar una teor*a omnicomprensiva del derecho en el marco de la cual
justi%car# las decisiones del pasado como las que est# dispuesto a tomar en el futuro
en hipot)ticas circunstancias. En este marco es posible hallar la +nica respuesta
correcta e&istente para un caso dado, de modo que lo correcto decidido por el mismo
no lo es porque )l lo crea, sino que lo es objetivamente.
.KorDin advierte que en los casos dif*ciles el juez debe decidir reconociendo o negando
el derecho de una de las partes, bas#ndose en argumentos de principio que garantizan
ese derecho, mas no limit#ndose a reglas positivas que e&plicitan los derechos de las
personas, ya que )stas, en todo caso, tiene una funcin condicionada a la
compatibilidad de aqu)llos.
La interpretacin se har# sobre ese material disponible que deber# ser descubierto,
ordenado y e&plicado coherentemente. Este esquema sirve como justi%cacin
coherente tanto del ordenamiento jur*dico como de las decisiones jur*dicas, pasadas y
futuras. .KorDin propone, a diferencia de 9elsen con la eleccin de una de las diversas
posibilidades de aplicacin en un acto de voluntad, la b+squeda y el descubrimiento de
una +nica respuesta correcta posible.
2Exite iempre una /nica repueta correcta para cada cao dado3
>ac5ormiD plantea la posibilidad de m#s de una solucin correcta por ejemplo cuando
e&iste colisin entre valores o entre dos derechos fundamentales de la persona dado
que los con"ictos entre valores no pueden resolverse racionalmente.
4le&y sostiene que aunque la respuesta correcta no e&ista, el juez debe presuponer
que la solucin que )l ha tomado y de%ende es la +nica correcta, e&ista o no una
respuesta correcta. Wsta funcionaria como una idea regulativa de la argumentacin
jur*dica.
4tienza admite que la racionalidad pr#ctica ;entendida en un sentido instrumental (la
razn que establece o sugiere los medios para alcanzar cierto %nes como )tico, tiene
un car#cter limitado que no alcanza para la solucin de los problemas.
El juez cuenta con un elemento emocional, buen juicio, perspicacia, prudencia, sentido
de justicia, de humanidad, compasin, valent*a, adem#s de la razn pr#ctica. La razn
necesita de las pasiones as* como las emociones est#n sometidas a par#metros
racionales a partir de las cuales se puede cali%car a una cierta pasin como racional o
irracional. Lo emocional es componente de la propia racionalidad, dado que las
pasiones parecen ser la mejor gu*a para la razn.
.a cuetin en el derecho ar$entino
En el art. IS 55 el legislador establece los criterios que debe aplicar el rgano judicial.
El an#lisis de las palabras de la norma, en su aspecto sem#ntico y sint#ctico constituye
una indagacin gram#tica, la b+squeda del esp*ritu de la norma, constituye el empleo
del criterio lgico con el objeto de conocer la intencin del legislador. :uestro 55
adhiere a los criterios propuestos en el siglo GCG por la Esc. .e la E&)gesis. $El
problema reside en optar por una interpretacin terica, literal y r*gida de la ley que se
desinterese del aspecto a&iolgico de sus resultados pr#cticos o por una interpretacin
que contemple las particularidades del caso. La misin judicial no se agota en la
remisin a la letra de la ley; no se trata de desconocer las palabras de la ley sino de
dar preeminencia a su esp*ritu, a sus %nes, al conjunto armnico del ordenamiento
jur*dico. 5uando la interpretacin de un precepto se basa e&clusivamente en la
literalidad de uno de sus te&tos se arriba conclusiones re2idas con las circunstancias
singulares del caso o a consecuencias concretas notoriamente disvaliosas.
.a interpretacin contitucional
Aiene gran importancia dado que de la 5: depende la validez de las restantes normas
del ordenamiento jur*dico. El sentido que se le otorgue a sus disposiciones conformar#
los criterios de validez, tanto formal como material, que permitir#n valorar las normas
inferiores del sistema. Esta tiene un car#cter especial por la estructura que presentan
sus enunciados, e&presados en forma de principios, marcadamente generales ; en
algunos casos podr*a decirse que se los considera como contenido indeterminado.
La constitucin regula la estructura jur*dico<pol*tica de la sociedad. La corte suprema
de justicia de la nacin, interprete ultimo, debe proceder con suma prudencia para
evitar consagrar soluciones injustas que favorezcan los intereses de quienes detentan
el poder. 5abe agregar que en el derecho argentino, en materia interpretativa, opera
en forma pr#ctica la equiparacin constitucional de ciertos tratados internacionales.
(4rt. RM inc. JJ 5:. Los pactos tienen jerarqu*a constitucional, no derogan art*culo
alguno de la primera parte de la 5: y deben entenderse complementarios de los
derechos y garant*as por ella reconocidos. 3olo pueden ser denunciados por el ,E,
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previa aprobacin de las JOH partes de la totalidad de miembros de cada c#mara. ,ara
gozar de jerarqu*a constitucional requerir#n el voto de las JOH partes de cada c#mara
luego de ser aprobados por el congreso.
.o pacto Bue adhiere nuetro pa& on:
< La declaracin americana de los derechos y deberes del hombre
< La declaracin universal de los derechos humanos
< La convencin americana sobre derechos humanos
< El pacto internacional de derechos econmicos, sociales y culturales
< El pacto internacional de derechos civiles y pol*ticos y su protocolo facultativo
< La convencin sobre la prevencin y la sancin del delito de genocidio
< La convencin internacional sobre la eliminacin de todas las formas de
discriminacin racial
< La convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra
la mujer
< La convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes
< La convencin sobre los derechos del ni2o
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Luca Irene Martnez Garbino
Tema JI: Inte$racin del derecho
Concepto. Preciione terminol$ica
La integracin es solo necesaria cuando el juez carezca de una norma adecuada para la
regulacin del caso concreto y el supuesto de hecho no pueda ser subsumido en un
g)nero normativo espec*%co. La ausencia de regulacin de un caso dado se denomina
en al doctrina $lagunas de la ley( o $lagunas del derecho(. Este ultimo termino decimos
que es equ*voco dado que el rgano judicial es la autoridad productora de normas
encarga de colmar este vac*o, lo cual signi%car*a que el silencio e&istente en la ley es
solucionado dentro del derecho.
Do$ma de la plenitud herm7tica del derecho
4tribuimos al ordenamiento jur*dico la caracter*stica de integridad dado que para todo
caso que se presente, se dispone de una norma que lo regula. 3in embargo, este
dogma de plenitud est# pr#cticamente superado sobre todo en ordenamientos como el
nuestro en que el legislador reconoce la presencia de vac*os y proporciona
procedimientos para eliminarlos.
.a doctrina de la Ec de Ex7$ei
El dogma de la plenitud herm)tica surge con posterioridad a la sancin del 55 franc)s
como corolario de la concepcin estatal y legalista del derecho. 3urge m#s que como
una realidad, una necesidad de asegurar la estabilidad de aquellos postulados
revolucionarios establecidos legalmente.
.a doctrina de <elen
1ans 9elsen habla de una ausencia de lagunas en el ordenamiento jur*dico, rechazando
que pueda a%rmarse que en el derecho v#lido e&istan casos que no puedan resolverse
conforme una norma general aplicable. Esto es consecuencia de la metodolog*a
interpretativa por )l desarrollada. En la teor*a pura del derecho, distingue lagunas
lgicas, lagunas t)cnicas y lagunas a&iolgicas. Las primeras son aquellas en las que,
en un caso concreto, ninguna norma jur*dica del sistema establece la conducta debida.
Aales algunas no e&isten en virtud del llamado principio de clausura (regla general
seg+n la cual todo lo que no est# prohibido esta jur*dicamente permitido. Es un
principio fundamental que garantiza la libertad de hacer o no hacer aquello a lo cual no
se est# obligado. 4l no estar e&presamente prohibida es una conducta permitida.
Las lagunas a&iolgicas son aquellas en las que, e&iste una norma que regula el caso
pero que el juzgador considera que la decisin lgica, que resulta de la aplicacin de
dicha norma, es tan inoportuna o injusta, que se inclina por pensar que el legislador al
hacer la previsin general, no ha comprendido ese caso concreto, puesto que de
haberlo tenido en cuenta hubiera adoptado una decisin diferente de la que resulta de
la aplicacin del derecho seg+n la formula legal e&istente. El juzgador efect+a un juicio
de valor con respecto a la norma y su relacin con el caso concreto, del qu) resulta que
es mala o injusta su aplicacin al caso, por lo que la desestima y resuelve como si la
norma no e&istiera. Las lagunas t)cnicas surgen cuando el legislador ha omitido regular
un aspecto en la ley que se estima indispensable para su aplicacin t)cnica. Aales
situaciones no son lagunas, sino que se dan por cierta indeterminacin que resulta del
hecho de ser la norma un marco de posibilidades entre las que puede realizarse la
aplicacin. Estas pueden ser subsanadas por v*a de interpretacin. Las pretendidas
lagunas del ordenamiento jur*dico no e&isten por cuanto $el derecho vigente es
siempre aplicable y permite resolver cualquier litigio(.
.a doctrina de ,ior$io del 0ecchio
3ostiene que no hay lagunas, sencillamente porque hay jueces. 5uando una cuestin
de hecho no est# prevista legalmente, son los jueces los encargados de solucionar el
vac*o conforme determinados remedios jur*dicos de que siempre disponen. El hecho de
que puedan acudir a ciertos remedios para solucionarlos no es una razn para
determinar su ine&istencia. Las lagunas son las consecuencias de las limitaciones
naturales de la condicin humana que impide la previsin de todas las circunstancias
futuras, procurando disminuir la cantidad de casos sin regulacin. La admisin de la
e&istencia o no de lagunas en el ordenamiento jur*dico parece tener mayor
trascendencia en aquellos sistemas en los que e&iste una regla que prescribe la
e&igencia de que el juez debe e&pedirse en todo caso sobre la base de una norma del
sistema, sin posibilidad de e&cusarse de hacerlo en razn de la ine&istencia de )sta.
,ara Fobbio en estos sistemas el dogma de plenitud esta e&presamente consagrado
dado que las normas que prescriben la obligacin del juez de juzgar en todo caso no
podr*an e&igirse si no se presupone un sistema completo. En nuestro sistema el art. IM
55 dispone que los jueces no pueden dejas de juzgar bajo el prete&to de silencio,
oscuridad o insu%ciencia de las leyes. El mismo legislador admite la posibilidad de
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lagunas en el ordenamiento y para esto establece en el art. 3iguiente las pautas o
mecanismos de los que debe valerse el juez para subsanar el vac*o legal.
.a la$una de la ley
3e constituye una laguna cuando en un sist. :ormativo no hay correlacin de un caso
concreto con alguna cali%cacin de determinada conducta, es decir, el caso concreto
no puede subsumirse en los g)neros normativos legales del sistema. Fobbio distingue
lagunas legales en subjetivas y objetivas tendiendo en cuenta los motivos que las
originan.
Lagunas subjetivas/ se originan por un motivo imputable al legislador. 3e
distinguen en/
< voluntarias/ el mismo autor de la ley deja deliberadamente sin contemplar un
aspecto de la materia regulada que por su complejidad no admite una
regulacin demasiado minuciosa y e&haustiva; deja aspectos librados a la
determinacin por medio de la interpretacin en funcin de un caso concreto
< involuntarias/ producto de una inadvertencia del legislador; porque crey
regularla y no lo hizo, o por considerar el cosos poco frecuente.
Lagunas objetivas/ el legislador no previ ni hubiera podido prever porque son
originadas posteriormente a la elaboracin legislativa en virtud del desarrollo y
evolucin de las relaciones sociales, las nuevas invenciones y toda otra causa que
provoque la obsolescencia de los te&tos legales, ajenas a la voluntad del legislador.
En funcin de la forma en que se ha hecho la regulacin de determinada materia se
clasi%can en/
Lagunas praeter lege'/ surgen en virtud de que las normas e&presas son
demasiado particulares, prev)n algunos casos y dejan otros sin comprender.
Lagunas intra lege'/ provocadas por una formulacin e&cesivamente amplia. 3us
vac*os deben ser colmados por el int)rprete.
La integracin consistir# en formular nuevas reglas al lado de las e&presas en el primer
caso; en el segundo las nuevas reglas deber#n ser formuladas dentro de las reglas
e&presas.
Procedimiento de inte$racin
La manera en que las lagunas deben ser colmadas puede darse en dos tipos de
sistemas seg+n la forma en que debe llevarse a cabo. Esta doble posibilidad se da
como consecuencia de que los ordenamientos jur*dicos son sistemas complejos, cuyas
normas aunque reunidas en una unidad superior, previenen de diferentes centros de
produccin normativa.
.a heterointe$racin/ puede llevarse a cabo por distintas v*as/
< ecurriendo a ordenamientos diversos/ se propicia remitir al derecho natural, al
dcho perfecto en el que se funda la positividad jur*dica. Aambi)n se puede
remitir a ordenamientos jur*dicos precedentes en el tiempo (dcho. 7omano o a
ordenamientos contempor#neos como otro sistema jur*dicos estatal (dcho.
5omparado<
< ecurriendo a manifestaciones normativas diferentes a la dominante0le*1/
>ediante el recurso de la costumbre jur*dica, la costumbre praeter legem, que
suple el silencio de la regulacin legal. La aplicacin integradora de la
costumbre puede ser amplia, aplicada en todas las materias no reguladas por
normas legales o restringida, solo cuando la ley e&presamente remite a ella.
>ediante el recurso al poder creativo del juez (art. I 55 suizo o mediante el
recurso de opinin de cient*%cos del derecho como en la antig-edad, que la
opinin de los prestigiosos doctrinarios era vinculante.
.a autointe$racin/ consiste en la solucin de los problemas de ausencia de
regulacin dentro del mismo sistema jur*dico en el que se presenta la laguna,
utiliz#ndose principalmente
< el recurso de analoga/ es un procedimiento lgico por el cual cuando un caso
no est# previsto en la ley se recurre a uno similar que s* esta regulado y se le
aplica a aqu)l la regulacin prevista para )ste. 1ay una triangulacin. 3e habla
de casos que tenga una semejanza relevante (contradiccin. La razn
su%cientes a la que nos referimos es la denominada ratio legis, el motivo
determinante de la regulacin de la norma en determinado sentido. El
fundamento de la analog*a est# dado por la igualdad con que deben ser
tratados los casos similares, elemental principio de justicia que prescribe tratar
del mismo modo a las situaciones an#logas. El juez confronta dos casos/ uno
concreto no previsto legalmente, otro general y abstracto contemplado en el
supuesto de una norma, y en virtud de la comprobacin de semejanzas
relevantes e&istentes entre ambos, atribuye al caso concreto no regulado las
consecuencias jur*dicas previstas para el que s* lo est#.
< el recurso de los principios generales del derecho/ 7eale se2ala que se trata de
$enunciados de valor gen)rico que condicionan y orientan la comprensin del
ordenamiento jur*dico, tanto para su aplicacin e integracin como para la
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elaboracin de nuevas normas. .iaz 5ouselo destaca su doble papel, dado que
representan el fundamentos del derecho positivo, en tanto razn, condicin y
causa determinante del contenido del derecho consagrado positivamente,
aqu)llas bases fundamentales sobre las que se construye el derecho positivo.
3u segundo papel es el de resolver casos no previstos por el derecho positivo,
dado que necesario es que se acuda a ellos cuando las normas han dejado de
regular un supuesto de hecho con relevancia jur*dica. Aendr# gran importancia
sobretodo para la actividad integradora, dado que los avances cient*%cos y
tecnolgicos crean frecuentes vac*os legales. La e%cacia operativa y de unos y
otros es independiente de su positivizacin.
.a analo$&a y la interpretacin exteni"a
Es preciso distinguir la analog*a de la interpretacin e&tensiva, cuya diferencia b#sica
es que el primero constituye un procedimiento de integracin mientras que la segunda,
una tarea interpretativa. En la analog*a el aplicador no dispone de una norma que
regule el caso por lo que trabaja sobre la base de uno similar que tiene regulacin
jur*dica y e&tiende a aqu)l la consecuencia establecida para el otro. En una
interpretacin e&tensiva, el juez cuenta con una norma que regule el caso, sobre la que
realiza una interpretacin. 3i bien la solucin no surge del te&to de la norma el
int)rprete la encuentra en su esp*ritu, por lo que ampl*a su alcance. En la analog*a, por
el contrario, el caso no est# precisamente previsto, debiendo encontrase la norma
adecuada para resolverlo.
,ara Fobbio la diferenciacin dado que la interpretacin e&tensiva es e&tender las
consecuencias de la norma a casos que su enunciado no prev) pero si su esp*ritu,
mientras que la analog*a es $crear( una nueva norma jur*dica.
Est# prohibida la analog*a en el derecho penal por el principio de legalidad/ ninguna
conducta puede ser penada si no se encuentra tipi%cada como delito en el cdigo penal
con anterioridad al hecho del proceso. En cambio, el juez penal puede realizar una
interpretacin e&tensiva, dado que al hacerlo no efect+a creacin normativa de
car#cter general (e<mail apropiacin y publicacin de correspondencia.
.a analo$&a le$i y la analo$&a iuri
La primera es un procedimiento de integracin mientras que la analog*a iuris si bien
constituye un procedimiento de integracin, se lleva a cabo recurriendo a los principios
generales del derecho.
Principio eta#lecido en nuetro itema +ur&dico
De i$ualdad ante la ley/ consagrado en el art. IS de la 5: $no se admiten en 4rg.
,rerrogativas de sangre, ni de nacimiento/ no hay en ella fueros personales ni t*tulos de
nobleza. Aodos sus hab. 3on iguales ante la ley y admisible sen los empleos sin otra
condicin que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y las cargas p+blicas(.
De reer"a/ 4rt. IL 5: Las acciones privadas de los hombres que de ning+n modo
ofendan al orden y a la moral publica, ni perjudiquen a un Hro, est#n solo reservadas a
.ios y e&entas de la autoridad de los magistrados. :ing+n hab. .e la nacin ser#
obligado a hacer o que no manda la ley, ni privado de lo que ella no proh*be(.
De aplicacin de la ley penal m #eni$na/ art. J de 5, $3i la ley vigente al
tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que e&ista al pronunciarse el fallo o
en el tiempo intermedio, se aplicar# siempre la m#s benigna(.
De la autonom&a de "oluntad/ art. IILR 55 $Las convenciones hechas en los
contratos forman par alas partes una regla a la cual deben someterse como a la ley
misma(.
4lgunos principios se circunscriben a una rama del derecho en concreto.
Del etado de inocencia/ opera en el dcho. ,rocesal. Aoda persona acusada de un
delito es inocente, y como tal debe ser tratado hasta que una sentencia condenatoria
establezca que es culpable.
In du#io pro reo/ para decidir una condena de una persona acusada de cometer un
delito es preciso que el juez tenga la certeza de su autor*a debiendo, ante la duda,
decidir su absolucin. (dcho. ,rocesal
In du#io pro operario/ ante la duda debe decidirse a favor del trabajador (dcho.
Laboral
'on #i in idem/ nadie puede ser perseguido por el mismo delito por el que ya fue
jugado (dcho. ,rocesal
Su caracterizacin dede la poicione iunaturalita y poiti"ita
.esde el iusnaturalismo los principios generales de derecho son principios
suprapositivos, anteriores y superiores al derecho positivo, que forman parte del
derecho natural, y son inmutables y universales, aplicables a todo ordenamiento
jur*dico particular. 5onstituyen el fundamento mismo de la legislacin positiva.
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,ara el iusnaturalismo cristiano son postulados de la ley natural, mientras que para el
racionalista son determinados por al razn. La idea de que por sobre el derecho
positivo hay un derecho superior constante, universal, justo y v#lido es igual para
ambas visiones.
La postura positivista habla de los principios como aquellos que est#n e&pl*citos o
impl*citos en las normas positivas y se e&traen mediante un proceso de induccin y
abstraccin de ellas. Los principios como generalizaciones e&tra*das del derecho
positivo resulta necesaria para la pretensin de un derecho positivo completo, dado
que por mas de que no prevean todos los casas, estar*an previstas en los principios
supuestas por ellas.
Los principios que se e&traigan por medios inductivos de las normas positivas no ser#n
principios aplicables a todo ordenamiento, solo a ese en particular del que fueron
e&tra*dos.
.a cuetin en el derecho ar$entino
En -ateria Ci"il
La integracin del derecho en materia civil esta establecida en el art. IS 55 $' se
atender# a los principios de leyes an#logas; y si aun la cuestin fuere dudosa, se
resolver# por los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las
circunstancias del caso(
La analog*a no est# en las leyes sino que debe darse en los casos, puesto que si se
tratara de leyes an#logas, no estar*amos ante un vac*o de regulacin, sino ante dos
casos regulados an#logamente. El recurso de los principios generales del derecho es
subsidiario, deber# ser aplicado si por el razonamiento analgico no es posible resolver
el caso no regulado. 3in embargo, dado que se trata de los principios m#s
jerarquizados del sistema, que a la vez que lo informan y fundamentan inspiran la
actividad de interpretacin e integracin, generalmente gu*an todo acto de aplicacin
jur*dica.
En -ateria Penal
8no de los m#s importantes principios generales del derecho que opera en materia
penal es el principio de legalidad que consagra la garant*a para el individuo de que no
ser# penado sino es por una conducta especialmente tipi%cada como delito en la ley
penal previamente a su realizacin. E&cluye toda posibilidad de integracin en materia
penal y por eso el derecho penal es un sistema sin lagunas.
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Tema JII: .o "alore +ur&dico
>ediante el estudio de los valores jur*dicos podemos responder a interrogantes como
cu#ndo el derecho es justo, cu#l es el derecho que debe ser o qu) elementos de la
moralidad debe contener el derecho. ,eces<Farba se2ala que son ideas que slo se
completan cuando se realizan, cuando se plasman en la realidad' 3lo se
complementan cuando se recogen en el .erecho positivo. 1asta que esto ocurre son
entre ideales. En el propio concepto de valor est# la imposibilidad de ser reales, siendo
slo ideales.
La =undamentacin +ltima del derecho reside en la dignidad de la persona humana, en
cuanto por s* misma constituye un valor, con su dimensin )tica, en la que se destaca
la idea de %nalidad que la enriquece. 5uando nos referimos a valores jur*dicos nos
centramos en la justicia, la libertad, la seguridad, la igualdad y la solidaridad.
.istinguimos a la justicia como virtud y valor jur*dico y lo vinculamos con la legitimidad
del poder y con los derechos humanos que identi%can a la modernidad.
1ay tres puntos de vista sobre los valores/ iusnaturalista, utilitarista, anal*tica.
.a +uticia como "irtud y como "alor +ur&dico
Es propio de las doctrinas tradicionales ver a la justicia como virtud, debido a la
repercusin en la teor*a platnica, de santo tomas de 4quino y la aristot)lica.
La justicia como virtud moral implica tener en cuenta su aspecto subjetivo,
contemplarla desde la persona que realiza actos justos. 3i la persona que lo realiza
obra virtuosamente o tiene el h#bito de obrar con rectitud, el acto ser# justo.
8lpiano consideraba a la justicia como la constante y perpetua voluntad de dar a cada
uno su derecho.
1oy se la considera como un valor jur*dico social.
.a +uticia como "alor
0bjetivamente, desde la visin del derecho no persigue la promocin de la virtud entre
los hombres o al menos no inmediatamente, sino que trata de asegurar la justicia en
las relaciones humanas. La justi%cacin debe satisfacer tambi)n al otro u otros
componentes de la vida en reilacin que resulten afectados de alg+n modo por una
determinada accin. Esta justi%cacin puede alcanzarse mediante el derecho como
normatividad, como producto humano referido a valores vigentes en la comunidad.
El acto justo es cumplir el derecho frente a otro u otros, dado como regulacin e&terior,
siendo secundaria, la intencin o voluntad de quien lo realiza.
El derecho se interesa en que la conducta del sujeto sea conforme con la establecida,
desinteres#ndose si es espont#neo o compelido por la coercin jur*dica. El valor
aparece como tal en tanto ideal que debe consagrarse en la normatividad y plasmarse
en los actos y relaciones jur*dicas realizados por los integrantes de la sociedad. Este
ideal nunca es plenamente alcanzado; es una obra que permanentemente debe
perfeccionarse en toda convivencia social.
El derecho in+uto
.ebido a las limitaciones humanas el ordenamiento positivo puede contener normas
injustas, lo cual se di%culta en los casos concretos donde se invoca la incidencia del
disvalor a la hora de tomar una de%nicin por parte del juez.
Fidart campos se2ala dos posiciones que con"uyen a aportar soluciones a la actividad
judicial frente a la presencia de una norma aplicable valorada como injusta por el juez.
El positivismo e&tremo o ideolgico sostiene la separacin de poderes del Estado ,
cada uno con una funcin espec*%ca, el rgano judicial no esta habilitado para
prescindir de las normas que son consideradas injustas, debiendo aplicarlas tal cual
han sido creadas por al autoridad correspondiente.
El positivismo moderado sostiene que la injusticia intr*nseca de una cierta norma
jur*dica est# vulnerando el mandato constitucional, incluido en el pre#mbulo, de
a%anzar la justicia y dado que dicho mandato es de superior jerarqu*a, el rgano
judicial est# habilitado 4,74 prescindir de aquella norma. El juez puede llegar a
justi%car el desconocimiento de la norma por considerarla injusta. ,uede hacerlo
empleando el criterio establecido por la 536 seg+n el cual los jueces solo pueden
prescindir de las normas vigentes, cuando dichas normas son declaradas
inconstitucionales.
.a +uticia en el derecho. Su "inculacin con la le$itimidad del poder.
La relacin entre poder y derecho se da dado que la justicia solo es posible si el
derecho cuenta con un poder que garantiza su e&istencia y facilita su e%cacia, al
mismo tiempo que el derecho legitima al poder en la medida en que contribuye a su
racionalizacion.
El poder se encuentra legitimado racionalmente desde dos puntos de vista/ una
justi%cacin est#tica y una din#mica.
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6usti%cacin est#tica/ o de origen, re%ere a los criterios que e&plican el poder en el
mundo moderno. Establece una regla basada en las mayor*as y en sufragio a trav)s de
procedimientos %jos y preestablecidos que garantizan su igualdad. El dcho es el
veh*culo de los procedimientos para alcanzar su legitimidad de origen del poder.
6usti%cacin din#mica/ re%ere a la legitimidad del ejercicio del poder. El derecho
organiza el ejercicio del poder y lo somete a l*mites, establece sus rganos de
produccin, procedimientos, el sometimiento del poder al derecho mediante la
separacin republicana de funciones. EL poder debe alcanzar sus %nes a trav)s del
derecho. Los objetivos del poder son la )tica p+blica pol*tica que, como derecho, es
)tica p+blica jur*dica o justicia. 3e ve una legitimacin del ejercicio a trav)s de la
mediacin de los valores jur*dicos de seguridad, libertad, igualdad, solidaridad y
fraternidad, n+cleos de cohesin del poder pol*tico democr#tico, bases de la dignidad
humana y catalizadores del consenso.
,ara determinar la sustancia de la justicia del derecho se impone identi%car su origen y
su fuente de produccin; destaca ,eces<Farba que la )tica p+blica no es una )tica
procedente de dios ni de ning+n otro autor sino que procede de un depsito de razn
producido por m+ltiples aportaciones individuales que se comunican a trav)s del
dialogo intersubjetivo, la mayor parte de las veces a trav)s de la escritura en que
cristalizan esas re"e&iones racionales a lo largo de la historia.
Los valores comunes a la )tica p+blica pol*tica y a la )tica jur*dica o justicia nos
permiten de%nir los contenidos valiosos que se proyectan en los derechos
fundamentales o humanos, en los principios constitucionales y en la legalidad. El
problema de la relacin justicia<derecho tiene respuesta en el iusnaturalismo y el
positivismo.
El primero considerar la justicia de la norma slo en adecuacin a un orden natural
invariable, sosteniendo una moralidad jur*dica que no se encuentra incorporada por
vi2as de produccin positiva de la normatividad. El positivismo sobre la base de la
distincin entre )tica p+blica y )tica privada, esta +ltima e&cluida del derecho, habla de
una )tica p+blica jur*dica o justicia que advierte principios contenidos en la produccin
normativa emergente de la constitucin y la legalidad.
.a concepcin iunaturalita de la +uticia
9ealimo clico/ 3anto Aom#s y su recepcin del pensamiento aristot)lico
conciben a la justicia como una virtud moral y al derecho como la misma cosa justa. La
justicia es la condicin necesaria del derecho. El derecho positivo debe adecuarse al
derecho natural que proporciona los criterios de justicia y destaca la nota de alteridad y
la vigencia de igualdad en la justicia. La alteridad de la justicia implica la relacin con
otro; es necesario en la justicia ya que al tratarse de relaciones jur*dicas se necesita un
v*nculo entre personas con id)ntica dignidad, en la cual radica la igualdad.
.istingue 3anto Aom#s las partes subjetivas o especies de la justicia concibi)ndola
como virtud total y virtud individual haciendo una divisin tripartita que contempla una
justicia distributiva, una justicia conmutativa (especies de la 6usticia ,articular y una
justicia general o legal.
< 2usticia Particular/ establece lo que le corresponde a cada uno en las relaciones
entre particulares (conmutativa, as* como en las de la sociedad en su conjunto con los
particulares (distributiva. Aiende directamente al bien de )stos sin perjuicio de que
tambi)n se logre el bene%cio colectivo. El bien com+n se persigue de manera mediata
o indirecta.
5onmutativa/ relacin entre los particulares. La justicia se
realiza mediante un criterio de igualdad en las prestaciones o compensaciones
debidas.
.istributiva/ El estado o la comunidad considerada en su
conjunto, reparte bienes, cargas y honores en funcin de las necesidades o los m)ritos
de cada uno de sus miembros sobre una base de proporcionalidad. 3e la llama justicia
social dado que tiende a favorecer a las clases sociales mas necesitadas y se orienta a
la distribucin m#s equitativa de la riqueza a %n de asegurarles condiciones b#sicas de
vida acordes con la dignidad personal.
< 2usticia general o legal/ ordena la conducta de las partes con relacin al todo.
Aiende directamente al bien com+n. 5ada miembro debe a la comunidad lo necesario
para su conservacin y prosperidad. Las cargas con las que contribuyen los individuos
al mantenimiento de la comunidad les son impuestas por el ordenamiento jur*dico.
Cusnaturalismo racionalista/ Lo justo estar# constituido por una serie de principios
que derivan de la naturaleza del hombre, cognoscibles por medio de la razn. La
palabra naturaleza es bastante ambigua. 3uministra una v*a para justi%car la
desobediencia a los mandatos del derecho positivo que sean contrarios al derecho
natural, al mismo tiempo que permite fundamentar el derecho establecido
positivamente como derivacin o concretizacin de aqu)l.
.a concepcin utilitarita de la +uticia
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4 %nes del siglo G@CCC y principios del siglo GCG Fentham y >ill fundan la concepcin
utilitarista. 4tienza destaca que esta concepcin ha sido fuertemente favorecida por el
desarrollo de ciertas concepciones econmicas, sobretodo en los pa*ses anglosajones,
donde tienen como presupuesto moral al utilitarismo.
El an#lisis econmico del derecho tiene origen es esta concepcin la cual se basa en
dos presupuestos/
< 5oncepcin empirista y determinista que niega la e&istencia de ideas innatas,
entendiendo a la razn como una facultad e&perimental que opera a partir de
los datos que suministras los sentidos. 3e opone a la e&istencia de toda ley
natural. La razn no es algo propio de la naturaleza humana, sino solamente la
tendencia del hombre hacia la felicidad.
< La identi%cacin de los bueno con el placer, con la felicidad. El criterio para
valorar moralmente una accin consiste en medir los efectos que ella produzca
en t)rminos de placer o dolor. ,or eso como una doctrina concecuencialista, las
acciones no tiene valor moral en si misma sino con relacin a la bondad o
maldad de las consecuencias.
,ara Fentham las leyes deben tender a la consecucin de la felicidad para la mayor
cantidad de personas. Esta teor*a tuvo grandes objeciones/
< La inclinacin a la felicidad es una idea propia del iusnaturalismo. Lo que
determina que el principio de utilidad tiene un car#cter aprior*stico y metaf*sico,
m#s que emp*rico.
< Los hombres se comportan en forma ego*sta. 3i la justicia se da cuando la suma
total de la felicidad en el mundo es la mayor posible, ordenar# actuar
altruistamente lo cual implica dar el mismo valor al placer subjetivo y al de los
dem#s, d#ndose una contradiccin entre ego*smo y benevolencia que es dif*cil
de salvar.
< El problem#tico m)todo de calcular en t)rminos de placer o dolor las
consecuencias de las acciones.
< El planteo de problemas de justicia en t)rminos de suma total de placer, pero
sin tener en cuenta los problemas de distribucin del placer entre los individuos.
.a concepcin anal&tica de la +uticia
La %losof*a anal*tica del siglo GG comprende un amplio espectro de escuelas, las cuales
comparten rasgos familiares/
< relacin intima entre %losof*a y lenguaje.
< 4ctitud cautelosa hacia la metaf*sica
< 4ctitud positiva hacia el saber cient*%co
< El reconocimiento impl*cito o e&preso de que el an#lisis constituye una
condicin necesaria del %losofar.
8an <elen/ habla de dos puri%caciones. .istingue al derecho de otros rdenes
normativos, principalmente de la moral (La moral, la justicia, la pol*tica deben ser
separadas dado que el derechos e orienta al conocimiento y descripcin de las normas
sin necesidad de valoracin. 9elsen no niega que las normas puedan ser valoradas
desde la moral o la justicia pero a%rma que este an#lisis no es propio de las cs. 6ur*dica.
.ichas valoraciones tiene car#cter relativo dado que no e&isten principios de moralidad
y justicia, absolutos, universalmente validos y cognoscibles por medios racionales y
objetivos. La imposibilidad de conocer y de%nir una justicia absoluta y si en cambio una
justicia relativa. La justicia es un ideal irracional que no se deja teorizar.
La justicia es una propiedad que puede predicarse de un agente o de un acto pero no
de una norma. 8n acto de creacin normativa ser# justo cuando ha sido realizado por
la autoridad competente y cumpliendo con los procedimientos establecidos. Las
normas solo tienen el valor que les atribuye el derecho positivo, por lo tanto es validad
conforme a los procedimientos establecidos. 3iendo entonces un acto justo tambi)n. La
justicia acompa2a necesariamente a la validez, de lo que resulta una contradiccin
a%rmar la injusticia de una norma v#lida.
Al; 9o/ La concepcin de justicia esta fuertemente caracterizada por un rasgo
t*pico del emotivismo. 7oss distingue dos aspectos de la idea de justicia/
< La justicia en sentido formal, caracterizada por la idea de igualdad, la e&igencia
de igual tratamiento a los seres pertenecientes a la misma categor*a.
< La justicia en sentido material, compuesta por las reglas que establecen
criterios por los cuales ser#n valoradas las normas como justas o injustas, de las
que se e&traen criterios de valoracin. Aienen sentido en cuanto se las utiliza
para caracterizar la decisin tomada por un juez o toda otra persona que
aplique normas jur*dicas.
7oss invoca la justicia como una e&presin emocional que hace de la propia e&igencia
un postulado absoluto.
8art/ distingue entre la justicia en la aplicacin de las normas y la justicia de las
normas del derecho en funcin de la observacin de rasgos caracter*sticos constantes
del mundo y de los hombres, %jar y justi%car racionalmente algunos contenidos
m*nimos de justicia. Wl denomina contenido m*nimo de derecho natural. 1art establece
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las m*nimas normas con las que toda organizacin social debe contar para poder
subsistir como tal/
< vulnerabilidad humana/ los hombres son vulnerables a los ataques de los
dem#s. :ecesario alguna regla que restrinja el uso de violencia.
< Igualdad apro#imada de los hombres/ nadie es tan poderoso como para poder
sojuzgar a los otros por un tiempo inde%nido siendo preciso establecer un
sistema de abstenciones y concesiones mutuas para pasar de las formas
simplemente morales a las formas jur*dicas.
< (ltruismo limitado/ determina que los hombres no son plenamente buenos ni
malos. 3e necesitan reglas que prescriban ciertas restricciones a la libertad de
los hombres. La viabilidad de cierta organizacin jur*dica esta dada por esta
caracter*stica humana.
< !#istencia de recursos limitados/ los bienes de los que dispone el hombre en el
mundo son escasos. 3on necesarias ciertas reglas que garanticen de alguna
forma m*nima de propiedad, aunque no forzosamente de propiedad individual.
< Comprensin * fuer"a de voluntad limitada/ no todos los hombres comprenden
los intereses a los que obedecen las anteriores reglas y no todos tienen la
fuerza para obedecerlas sin m#s. Las reglas anteriores siempre ser#n violadas lo
que hace preciso que sean acompa2adas de sanciones para asegurar su
cumplimiento.
El contenido de la justicia esta constituido por cinco normas necesarias en toda
organizacin social.
El aporte de *ohn 9aIl
La teor*a de la justicia de 7aKls (4 theory of justice < ILRI pretende superar al
intuicionismo, que entiende que la +nica v*a para llegar al conocimiento de la justicia
es la intuicin, y el utilitarismo para el cual la justicia depende de las consecuencias de
las acciones o de las normas. 5onstruye con ese propsito una nueva versin de la
teor*a del contrato social. Arata de establecer ciertas condiciones en que los hombres
prestar*an su consentimiento a determinadas formas de organizacin de modo de
poder justi%carlas sobre la base de ese consentimiento universal hipot)tico.
3u propsito es el de justi%car unos principios de justicia que puedan servir para
establecer cu#ndo ciertas normas, instituciones sociales, etc. pueden considerarse
justas o injustas. El objeto del contrato no es el establecimiento del Estado, sino la
estipulacin de ciertos principios de justicia que van a servir para evaluar las
instituciones fundamentales o la estructura b#sica de una sociedad. Entiende por
principios de justicia aquellos que establecen criterios para asignar derecho y deberes
en las instituciones b#sicas de la sociedad y de%nen la distribucin apropiada de los
bene%cios y cargas de la cooperacin social.
La posicin originaria es una reunin de seres puramente racionales y autointeresados
que sean libres para decidir e iguales. 3e encuentran tras un velo de ignorancia que les
impide conocer las circunstancias particulares respecto de s* mismos, pero no ignoran
acerca de las leyes generales de *ndole social. 3e encuentra en los que 7aKls llama
circunstancia de justicia. 1ay ciertos bienes primarios, que los seres racionales quieren
cualquiera sea su plan de vida/ derechos y libertades, oportunidades y poderes, ingreso
y riqueza. Esta ignorancia y conocimiento de algunas cosas hace a la imparcialidad y
universalidad de la decisin. Estos deliberaran acerca de cuales son los principios que
van a regir la vida cotidiana. Aales principios deben ser generales, p+blicos, completos
y %nales.
El resultado es elegido por unanimidad/
< Primer principio/ derecho igual al sistema global m#s e&tenso de libertades
b#sicas Pde conciencia, e&presin, de votar y ser elegido que sea compatible
con un sistema similar de libertades para todos.
< Se$undo principio/ las desigualdades sociales y econmicas deben ser
dispuestas de modo tal que ellas satisfagan estas dos condiciones/ deben ser
para el mayor bene%cio de los que se encuentra en la posicin social menos
aventajada (principio de diferencia y deben adjudicarse a funciones y
posiciones abiertas a todo bajo una equitativa igualdad de oportunidades.
5uando se pasa cierto nivel m*nimo de desarrollo econmico, el primer principio tiene
absoluta prioridad $le&icogr#%ca( sobre el segundo.
.a +uticia ;orma: la e$uridad +ur&dica
La seguridad jur*dica es el primero de los valores de la )tica p+blica que aparece como
la e&presin de la justicia forma, provee adem#s de certeza, una capacidad de
previsin de las consecuencias de los actos propios y ajenos. 5onstituye una condicin
necesaria para la aparicin de los restantes valores. La seguridad jur*dica es la m*nima
condicin para un orden libre, igual y solidario de la vida social.
4ct+a en tres #mbitos desarroll#ndose a trav)s de principios de organizacin y
produccin normativa as* como en derechos fundamentales.
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9elacin con el poder/ est# dada en funcin del establecimiento de
procedimientos por los cuales se constituyen las instituciones y los rganos habilitados
para creas normas. El ejercicio de este poder esta justi%cado a trav)s de la actuacin
de los diferentes operadores del derecho por medio de procedimientos generales como
el principio de legalidad, la independencia de los poderes, las garant*as procesales, etc.
que garantizan el igual tratamiento de los destinatarios de las normas jur*dicas. La
seguridad la crea el estado de derecho, que racionaliza el uso de la fuerza por el poder.
9elacin con el ordenamiento +ur&dico/ esta dad en cuanto a la elaboracin y
derogacin de las normas del ordenamiento. 3e produce a trav)s de mecanismos
jur*dicos previamente establecidos por los cuales los operadores del derecho y los
destinatarios tiene la posibilidad de identi%car la valide de las normas. La
interpretacin y la aplicacin de las normas se da a trav)s de un principio de jerarqu*a
normativa, una estructura escalonada que otorga mayor fuerza normativa a las normas
superiores, general una cadena de validez que determina que toda norma inferior debe
necesariamente fundamentarse en las normas superiores. =avorece la coherencia del
sistema, resolviendo los con"ictos o antinomias logrando la integridad del mismo. El
criterio jer#rquico, cronolgico y de la especialidad da solucin a los problemas entre
normas, en caso de falta de regulacin los jueces deben recurrir a la analog*a y a los
principios generales del derecho.
9elacin con la ociedad/ la seguridad jur*dica es uno de los objetivos de Estado
social, por la cual se elimine el temor y se cree con%anza en los individuos m#s
desfavorecidos, la satisfaccin de las necesidades b#sicas a partir de mecanismos de
proteccin de la salud, la ni2ez, la vejez, la enfermedad, la falta de trabajo, etc. La
seguridad jur*dica act+a casi siempre vinculada con los otros valores.
En relacin con el poder y el derecho esta cone&in es con el valor libertad. En el
supuesto de la seguridad jur*dica en el #mbito de la sociedad act+a conjuntamente con
la libertad promocional, con la igualdad y con la solidaridad. La seguridad jur*dica a
trav)s del derecho da certeza jur*dica en virtud de que en el cumplimiento de las
normas est# asegurado por el respaldo del aparato coactivo del estado, que se pone en
funcionamiento cada vez que el orden establecido se ve alterado.
Exi$encia de la e$uridad +ur&dica en el derecho ar$entino
.a i$norancia de la ley y el error de derecho/ 4rt. JN $La ignorancia de las leyes
no sirve de e&cusa, si la e&cepcin no esta e&presamente autorizada por al ley(. 4rt.
LJH 55 $La ignorancia de las leyes o el error de derecho en ning+n caso impedir# los
efectos legales de los actos l*citos, ni e&cusar# la responsabilidad por los actos l*citos(.
Es una de las %cciones m#s importantes dado que establece que las leyes se reputan
conocidas por todos.
.a autoridad de la coa *uz$ada/ determina la imposibilidad de un nuevo e&amen
sobre el fallo contenido en una sentencia de%nitiva. 8na sentencia es de%nitiva cuando
contra ella no puede interponerse recurso alguno ya sea por hacer fenecido el plazo
para interponer recurso o por haber llegado a +ltima instancia. 3in ella los derechos
reconocidos en juicios carecer*an de estabilidad.
Irretroacti"idad de la leye/ 4 partir de su entrada en vigencia las leyes se
aplicar#n a futuro. :o tienen efecto retroactivo salvo por disposicin en contrario. La
retroactividad establecida por la ley en ning+n caso podr# afectar derechos aparados
por garant*as constitucionales. 4 los contratos en curso de ejecucin no son aplicables
las nuevas leyes supletorias. (4rt. H 55. 4 nadie tampoco podr# imput#rsele la
violacin de un precepto que al tiempo e la realizacin del acto no e&ist*a como norma
vigente del ordenamiento jur*dico.
Derecho AdBuirido/ 3on derechos adquiridos aquellos derechos concretados,
ejercitados, capaces de ser demostrados en juicio. 3u preservacin otorga certeza al
sistema jur*dico dado que, de este modo, los particulares tienen la seguridad de la
estabilidad de los derechos de los que son titulares y cuentan con el respaldo del
ordenamiento jur*dico para el caso e que sean desconocidos o vulnerados.
.a precripcin/ 4rt. HLER 55 $La prescripcin es un medio adquirir un derecho o
de liberarse de una obligacin por el transcurso del tiempo(. ,uede ser adquisitiva o
liberatoria. El transcurso del tiempo es fuente de adquisicin o p)rdida de derechos
reales y personales. Aambi)n tiende a la necesaria certeza acerca de la titularidad de
los derechos, imponiendo su ejercicio para que no se vean enervados, en cuyo caso, un
tercero podr*a adquirirlos.
$La prescripcin adquisitoria es un dcho por el cual el poseedor de una cosa inmueble,
adquiere la propiedad de ella por la continuidad de la posesin, durante el tiempo
%jado en la ley( 4rt. HLEP 55. $La prescripcin liberatoria es una e&cepcin para
repeler una accin por el slo hecho de que el que la entabla, ha dejado durante un
lapso de tiempo de intentarla o de ejercer el derecho al cual ella se re%ere( 4rt. HLEL
55.
.a precluin/ Aambi)n se relaciona con el transcurso del tiempo y la titularidad de
los derechos, pero e&clusivamente en materia procesal. El proceso judicial esta
compuesto por etapas que corresponde una actividad determinada durante un tiempo
establecido, concluido el cual precluye, caduca, la posibilidad de hacerlo en lo sucesivo.
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La interposicin de recursos por ejemplo debe hacerse durante los M d*as h#biles
posteriores a la noti%cacin de la sentencia que se cuestiona, vencido el plazo, )sta
queda forme y para en autoridad de cosa juzgada.
.a +uticia material: li#ertadA i$ualdad y olidaridad
La libertad, la igualdad y la solidaridad son los valores jur*dicos que determinan el
contenido del derecho y la justicia en cuanto con%guran la )tica p+blica de la
modernidad, de car#cter liberal y democr#tico.
.i#ertad ocialA pol&tica y +ur&dica/ es un corolario de la dignidad del hombre, en
cuanto posibilidad de eleccin, como componente de la )tica privada. La dimensin
vinculada con la )tica p+blica es la libertad social, pol*tica y jur*dica. Aanto la libertad
moral o autonom*a moral, como la libertad de eleccin o psicolgica, deben ser
garantizadas y apoyadas por el sistema jur*dico positivo dado que conforman la
dignidad humana siempre que la propia opcin no afecte las posibilidades de eleccin
de los dem#s ni lesione las condiciones generales de libertad.
El derecho debe ser un medio o instrumento para defender las elecciones de los
individuos mediante la consagracin del valor central de la )tica publica, la libertad
social, pol*tica y jur*dica.
,eces<Farba de%ne entonces a la libertad como/
< hacer lo que se quiera, elegir y decidir sobre el propio comportamiento sin
interferencia de los poderes p+blicos (lib jur*dica
< poder hacer lo que se quiera contando con la satisfaccin de las necesidades
b#sicas radicales (hambre, enfermedad, de mantenimiento (alimentacin
su%ciente, educacin, trabajo, seguridad social y de mejora (progreso,
crecimiento, superacin f*sica, econmica, cultural y social. (lib. 3ocial
< Cntervenir en la formacin de los criterios de decisin pol*tica (lib. ,ol*tica
.a i$ualdad
Es un valor que completa el sentido de la libertad. La igualdad se legitima y se justi%ca
si potencia la libertad. La igualdad formal se sit+a en el #mbito del derecho y es
tomada como base para la regulacin de las relaciones jur*dicas entre sujetos de
derecho. En funcin de esta igualdad formal todos los sujetos de derecho son tratados
del mismo modo sin privilegios por el derecho.
La igualdad materia, por medio de la libertad para poder hacer lo que se quiera
(libertad promocional, en cuanto e&ige que todos cuenten con las necesidades b#sicas
satisfechas, es el instrumento para alcanzar la meta. .ebemos postular entonces la
igualdad material como la capacidad inicial de todos para poder alcanzar los objetivos
vitales propuestos. ,ara lograrlo, el estado e&ige el esfuerzo econmico de la sociedad
mediante la percepcin de los impuestos y decide las prioridades de distribucin del
gasto.
.a olidaridad
4 trav)s de )l, los individuos se identi%can con el destino de los dem#s, a partir de un
sentimiento de suerte com+n de todos los miembros del grupo. Este se realiza en la
vida de relacin conforme a una concepcin pol*tica de la que el derecho es el vehiculo.
,eces<Farba habla de que sus caracter*sticas principales son/
< forma parte de la cultura pol*tica y jur*dica democr#tica basadas en el reconocimiento
del otro como prjimo y como miembro de la comunidad.
< su objeto es lograr una sociedad de la que todos se sientan participantes y puedan
resolver sus necesidades b#sicas, recti%cando la igualdad con medidas a favor de los
m#s d)biles.
< contribuye al dialogo interpersonal para elevar un proyecto moral de ley general
superando la pura individualidad
< fundamenta los derechos en forma indirecta mediante los deberes para e&tender la
solidaridad a las generaciones futuras.
< fundamenta derechos como los relativos al medio ambiente, as* como los de aquellos
que se encuentran en situacin de inferioridad
< permite robustecer las ideas de humanidad y desarrollo que posibiliten la
generalizacin de los derechos con sentido universal.
< resulta clave para la aplicacin e interpretacin de los derechos en direccin al
respeto de los derechos de los dem#s.
.o derecho humano
3on principios universalmente validos, generalmente conocidos y garantizados por los
distintos ordenamientos jur*dicos, que toda persona detenta frente al Estado para
impedir cualquier interferencia en su autonom*a personal y social, as* como para
obtener la satisfaccin de necesidades b#sica inherentes a su dignidad personal de
parte del Estado. .entro del derecho e&iste una vertiente que consiste en la proyeccin
de los derechos humanos en normas positivas. El reconocimiento de los derechos
humanos es una de las m#s grandes conquistas de la humanidad y la lucha por su
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consolidacin no puede detenerse. :o es su%ciente con la positivizacin de los
derechos humanos, dado que no puede estar e&plicitada toda situacin en el derecho
positivo y a veces el hecho de que efectivamente est) reconocido en el derecho interno
un derecho humano no garantiza necesariamente su respeto, cuando est# involucrada
la propia maquinaria que concentra el monopolio de la coaccin o supone la injerencia
de potencias e&tranjeras, seg+n :ino. Esto se produce cuando estas son reemplazadas
por otras que amparan jur*dicamente tales lesiones.
Es necesario entonces acudir a la moralidad para a%anzar la signi%cacin y asegurar la
construccin de tales derechos, los derechos humanos son independientes de su
declaracin en documentos escritos. En la dimensin de los derechos humanos en la
)tica p+blica, que trasciende a las jurisdicciones estatales internas para e&igir el
respeto y la consideracin universal.
Su poiti"izacin y concrecin en el Etado democrtico
5ada rama jur*dica hace su aporte a la consolidacin de los derechos humanos desde
diversas normas e instituciones que se originan en los rganos de produccin
normativa de derecho escrito, consuetudinario, jurisprudencial y doctrinario. El derecho
internacional es una de las m#s importantes fuentes de derechos humanos. Barc*a de
Enterr*a se2ala que el derecho internacional de los derechos humanos es el $conjunto
de reglas de derecho internacional que reconoce e intentan proteger los derechos de
las personas en cuanto que sujeto titular de situaciones jur*dicas dentro del #mbito
material de los que se consideran como derechos o libertades fundamentales(.
3u origen positivo data de las declaraciones americanas y francesas del siglo G@CCC, sin
embargo, en el siglo GG la asamblea general de la 0:8 aprueba la declaracin
universal de los derechos humanos el IN de diciembre de ILEP. Esta acepta la
concepcin liberal e individualista del hombre, que matiza con la incorporacin de los
derechos econmicos, sociales y culturales.
.esde ese momento surgir#n nuevos te&tos sobre los ...11. como los pactos de
derechos civiles y pol*ticos, derechos econmicos, sociales y culturales, el protocolo
facultativo del pacto de derechos civiles y pol*ticos. .ichos pactos constituyen
verdaderos convenios internacionales con fuerza obligatoria y contienen sistemas de
proteccin efectiva de los derechos consagrados.
En 4m)rica el JJ de noviembre de ILSL se lleva a cabo el pacto de san 6os) de costa
roca o la convencin americana sobre derechos humanos, la cual se centra sobre la
dignidad de la persona.
La constitucin 4rgentina de IPMH ha inspirado la plasmacin de un sistema positivo de
reconocimiento de derechos humanos. En la parte dogm#tica, nuestra 5: situ al
hombre como n+cleo al que debe posibilitarse el desarrollo de su personalidad y
dignidad. En la parte org#nica, los constituyentes han dise2ado una estructura de
poder democr#tico y republicano de funciones repartidas, competencias limitadas y
control mediante rganos independientes que constituyen el ,6, organizacin pol*tica
consistente con aquella parte dogm#tica, en tanto es garant*a de la libertad y los
derechos de la persona humana, y que contiene al poder para evitar se desmesure en
perjuicio de #mbitos propios de la libertad que se reconoce.
En ILLE al reformarse la 5: se reconoce una jerarqu*a constitucional a once
instrumentos internacionales de derechos humanos que e&presamente se enumeran y
se habilita por procedimiento espec*%co que otros tratados de igual materia adquieran
en el futuro jerarqu*a constitucional.
4s* ocurri con la 5onvencin Cnteramericana sobre .esaparicin forzada de personas,
incorporada a la 5: por medio de la ley JE.PJN publicada en el bolet*n o%cial el JL de
mayo de ILLR.
En el .. 5ivil, los denominados derechos de la personalidad encuentra una proteccin
gen)rica. $ habr# da2o siempre que se causare a otro alg+n perjuicio sustentable de
apreciacin pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesin o
indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades( 4rt. INSP
55.
4l referirse a la responsabilidad emergente de los actos il*citos reconoce la reparacin
del da2o ocasionado a la integridad f*sica, la libertad, la honestidad y el honor, etc,
4lgunas leyes complementan el sistema positivo garantizando de los derechos
humanos, como las relativas al nombre de las personas, trasplantes, actividades
relacionadas con la sangre, patria potestad y tutela efectiva de los damni%cados por
actos discriminatorios.
La proteccin m#s en)rgica de los ... 11. 3e da en materia penal. El art. JJS 5,.
7eprime a quienes se alzaran en armas contra el orden constitucional, agravado la
pena en razn de las %nalidades perseguidas, entre las que se encuentra $abrogar los
derechos fundamentales de la persona humana(, que se incrementan en un tercio m#s
en caso de conduccin militar de la accin. (Esto fue despu)s del golpe. .ebemos
destacar las modi%caciones en materia de tortura (ley JH.NLR y sobre actos
discriminatorios (ley JH.MLJ de ILPE.
,or lo general los delitos cometidos contra los derechos humanos se caracterizan
porque el sujeto activo de la infraccin es un funcionario p+blico, lo que lesiona
doblemente el orden jur*dico por tratarse de un abuso de poder realizacin por quien
tiene la obligacin de resguardar los derechos de las personas.
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Luca Irene Martnez Garbino
4 las garant*as sustanciales deben sumarse las garant*as procesales de los derechos
humanos como el derecho al debido proceso y los recursos de amparo y habeas
corpus.