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Santiago, veintinueve de abril de dos mil once.

De conformidad con lo dispuesto en el artculo 786 del Cdigo de


Procedimiento Civil, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo.
Vistos:
Se reproduce l a sent enci a en al zada, con l as si gui ent es
modi f i caci ones:
a) En el motivo sptimo se elimina la frase final que se inicia con el
adverbio ?obviamente?? y hasta su trmino? y se sustituye el punto y
coma que le precede por un punto aparte, luego de la expresin
?demandada?.
b) En el basamento octavo, se elimina la frase final que se inicia con el
trmino: ?indudablemente?? y hasta su trmino y se reemplaza el
punto y coma que le precede por un punto aparte, luego de la
expresin? informe?.
c) Se suprimen los fundamentos dcimo, undcimo, duodcimo y
dcimo tercero.
Y se tiene, en su lugar y adems presente:
Primero: Que de acuerdo con la prueba documental rendida por ambas
partes y que se particulariza en los motivos tercero y cuarto del fallo en
alzada, se encuentra plenamente acreditado que el demandante es
dueo del inmueble correspondiente al Sitio N14 lote A, ubicado en
calle Bellavista N968 del Balneario Los Romeros de Concn en la
Qui nta Regi n; y que el demandado es dueo del i nmuebl e
correspondiente al Lote 15 ubicado en calle Bellavista N994, del
mismo balneario y Regin; que ambos inmuebles son colindantes en
su deslinde sur para el actor y norte para el demandado.
Segundo: Que no se ha discutido por el demandado, y ms bien as lo
ha reconocido, que construy un nuevo cerco divisorio de paneles de
concreto justificando esta decisin con motivo de la construccin que a
su vez realiz f3 en su propiedad el actor, dando origen a un recurso de
proteccin el que en definitiva fue desestimado.
Tercero: Que la situacin que se produjo entre las partes aparece de
los oficios y certificados emanados de la Direccin de Obras
Municipales de la Municipalidad de Concn, que rolan a fojas 17,19, 58
y 211, de los que aparece que en diversas oportunidades se constituy
el funcionario a cargo en los predios de ambas, efectu mediciones y
constat la existencia de diferencias a favor del demandado en
relacin a las que contemplan las respectivas escrituras, y que el muro
en construccin, tambin registra una diferencia de 0,10 metros. Se
hizo presente que no se requiere autorizacin para construir un muro
en el interior de la propiedad. Finalmente en la ltima visita, verificada
en junio de 2006, se dej constancia que en la actualidad se
observaba pandereta de hormign del tipo Bulldog que se emplaza a
15,50 metros del cierro norte de la propiedad de calle Bellavista N968
elemento que en la anterior no estaba. Hace presente que se cortaron
las especies arbreas para la instalacin del referido cierre.
Cuarto: Que los hechos anteriores aparecen ratificados en el informe
pericial que rola a fojas 152 y siguientes, elaborado por el perito
judicial don Eduardo Osses, quien, luego de realizadas las diligencias
de que da cuenta, arrib a las siguientes conclusiones:
a) que existe un desplazamiento general del deslinde del lado sur del
sitio 134, Lotes A y B hacia el lado norte. El deslinde del cierre
existente entre los vrtices H-J, lmina 1/1 est ubicado dentro del
terreno de la parte demandante, sitio 14 Lote A, a excepcin del mutro
cortafuego que se encuentra ubicado en forma correcta quedando de
la lnea del deslinde hacia su propiedad, es decir, no qued como
medianero de ambas propiedades sino que el lmite pasa por su cara
exterior.
b) que el cierre de Vibrocret instalado por la parte demandada desde el
vrtice H hasta el muro del cortafuego, plano 1/1 est dentro del sitio
14 Lote A de la parte demandante ocupando una superficie de 3,15
metros cuadrados; y
c) que el cierre de Vibrocret instalado por la parte demandada desde el
muro cortafuego hasta el vrtice J, plano 1/1, est ubicado dentro del
terreno de la parte demandante por ende existe una superficie de 2,45
metros cuadrados ocupada por la p
a rte demandada.
Quinto: Que, en la misma lnea anterior aparecen los hechos
constatados en la inspeccin personal realizada por la Corte de
Apelaciones de Valparaso, diligencia que fue decretada como medida
para mejor resolver a fojas 256, cuya acta rola a fojas 257 y siguientes
de autos, en la que los miembros del Tribunal que se constituyeron en
las propiedades, dan cuenta de la ubicacin de los mismos, de la
instalacin de un cierre de concreto que los separa y que fue
construido por el demandado luego de la resolucin de la Corte
Suprema en el recurso de proteccin interpuesto por esta parte. Por
ltimo, tambin constatan la existencia de una llave de agua en la
propiedad del demandado que es accionada desde el predio del actor
a cuyo respecto el propio demandado reconoce que fue instalada por
el primero antes de la construccin del cierre de concreto.
Sexto: Que an cuando ambas partes rindieron prueba testimonial,
atendida la complejidad de la materia discutida, los dichos de los
deponentes slo pueden considerarse para los efectos de corroborar
que ambos predios son colindantes, que el problema surgi en el
proceso de construccin de la casa habitacin del demandante y que
el demandado levant el muro de concreto que ha motivado la
controversia.
Sptimo: Que de la prueba rendida en autos, precedentemente
analizada, cabe concluir que la demandada modific en forma
unilateral el deslinde que separa su propiedad del inmueble del actor
levantando un muro de concreto en parte del predio de este ltimo.
Octavo: Que frente a los hechos descritos, el actor ha ejercido la
accin de demarcacin a que se refiere el artculo 842 del Cdigo Civil
para obtener que se proceda a fijar los deslindes del inmueble que lo
separan de la propiedad del demandado aadiendo que, si con motivo
de tal fijacin aparece que el demandado ocupa indebidamente parte
de su predio, se ordene la inmediata restitucin de aqulla, en el plazo
que se determine.
Noveno: Que el Cdigo Civil, en su Libro II, ttulo XI, artculos 841 al
846, trata especialmente, entre las servidumbres legales relativas a la
utilidad de los particulares, las de demarcacin y de cerramiento. La
demarcacin consiste en sealar los lmites o confines de un terreno
respecto de otro contiguo habiendo reconocido el legislador este
derecho a todo dueo de un predio. As, el artculo 842 del mismo
cuerpo de leyes dispone que: "Todo dueo de un predio tiene derecho
a que se fijen los lmites que lo separan de los predios colindantes, y
podr exigir a los respectivos dueos que concurran a ello, hacindose
la demarcacin a expensas comunes".
A su turno, el artculo 844 del mismo Cdigo precepta: ?El dueo de
un predio tiene derecho para cerrarlo o cercarlo por todas partes, sin
perjuicio de las servidumbres constituidas a favor de otros predios. El
cerramiento podr consistir en paredes, fosos, cercas vivas o
muertas.?
Dcimo: Que no se discute que con anterioridad existi un cerco vivo
de arboledas entre ambas propiedades de las partes el que fue
destruido en el sector en que el demandado levant el muro de
concreto. En relacin a esta materia la parte demandada cita
jurisprudencia e importante doctrina nacional para argumentar y
explicar que la accin intentada en autos no procede cuando existen
hitos o linderos entre los predios en conflicto. En la doctrina citada al
efecto: Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Volumen
IV, pgina 108 se lee: ?La accin tiene por objeto, por lo tanto, fijar
esos lmites y supone que no existen en el terreno linderos o mojones
que determinen la lnea de separacin de los predios y que los predios
no han sido antes demarcados. Cuando existen mojones que efectan
esa separacin, la accin de demarcacin no tiene cabida, y debe ser
desechada por el juez, porque el objeto que persigue la accin de
demarcacin se habr ya realizado.? Sin embargo el mismo autor
recin aludido citando a su vez a Laurent respecto de una situacin en
que
una cerca viva era tenida como medianera y que probaba que dicha
cerca era la lnea divisoria, advierte acerca de las dificultades que
plantea esa hiptesis. Se aade a fojas 109 del volumen IV, de la obra
antes citada que ?La demarcacin una vez hecha es definitiva y no
puede ser modi fi cada por medi o de otra nueva demanda de
demarcacin. Esto supone que los mojones existentes en el terreno y
que el demandado invoca para que se niegue lugar a la accin, han
sido construidos de comn acuerdo por los interesados, o en virtud de
una sentencia judicial; pero toca al demandado que opone esta
excepcin a la demand a probar que existen estos linderos y que han
sido colocados de comn acuerdo entre los propietarios o que son el
resultado de una resolucin judicial.? Se concluye sobre este punto
que: ?no basta la existencia de mojones, fosas, construcciones,
cercas, en el terreno para concluir por la no procedencia de la accin si
no se prueba que ellos tienen el carcter de linderos legalmente
establecidos, sea por acuerdo privado de los vecinos, sea por una
sentencia judicial.?
Tales particularidades recin consignadas no aparecen cumplidas en
la especie en relacin con el cerco vivo de que hace mencin la
defensa del demandado, lo que desvanece la relevancia de las
alegaciones formuladas sobre el particular.
En menor medida an puede sostenerse que signifique impedimento
para proceder a la demarcacin el hecho de haber levantado el
demandado unilateralmente un muro de concreto, invadiendo parte del
terreno en que el actor sito su vivienda como es posible de apreciar
de las dimensiones y superficies de que da cuenta el informe pericial
de fojas 151, que se bas en el anlisis de los ttulos de dominio,
planos de las propiedades y mediciones en terreno.
Undcimo: Que an cuando no siempre resulta clara la diferenciacin
entre las acciones reivindicatoria y de demarcacin, y que si bien la
restitucin de una porcin determinada de terreno es propia de la
accin de dominio indicada, sin embargo en la especie lo que marca la
pretensin del actor es la fijacin de los lmites entre ambos terrenos
de propiedad de los litigantes , a lo que cabe aadir que no se ha
impetrado una porcin de terreno determinada en superficie y
deslindes, presupuesto ste que es habilitante para intentar la
reivindicacin.
Sobre este punto, esta Corte Suprema ha declarado que: ?no se
desnaturaliza la accin de demarcacin incorporando en ella
cuestiones de dominio, pues recuperar terrenos (como consecuencia
de la fijacin justa y legal de los lmites que separan a los predios
colindantes) es uno de sus fines, siempre que no se los individualice y
que su objeto principal sea la fijacin de la lnea divisoria, con las
restituciones consiguientes, pero inciertas en su cantidad y destino.
(Sentencia de 7 de diciembre de 1934. RDJ. Tomo 32, Seccin 1,
pgina 183).
fi708 Duodcimo: Que no procede otorgar mrito probatorio al informe
pericial que corre a fojas 188 y 189, toda vez que no consagra
antecedentes tcnicos y conclusiones que emanen propiamente de
una ciencia o arte que ilustre al Tribunal sobre una materia especfica,
como lo requiere el artculo 411 del Cdigo de Procedimiento Civil,
pues slo se limita a expresar la opinin general del perito sin que
explique cmo llega a ella ni los elementos tcnicos que le han servido
de base de modo que su contenido no tiene la entidad para modificar
las conclusiones a que se ha arribado.
Por estas consideraciones, y lo dispuesto en los artculos 186 y
siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil, se revoca la sentencia
apelada de diecinueve de agosto del ao dos mil ocho, escrita a fojas
223 y siguientes y en su lugar se decide que se acoge la demanda de
lo principal de fojas 1 y en consecuencia se dispone que los hitos,
linderos o mojones que fijen la lnea de separacin, entre ambos
predios de los litigantes, debern ser ubicados conforme a las
conclusiones consignadas en el informe pericial de fojas
152 y siguientes.
Acordada con el voto en contra de los Ministros seor Valds y seora
Egnem quienes estuvieron por confirmar el fallo de primer grado, en
virtud de sus propios fundamentos, y de los consignados en el fallo de
casacin que precede.
Redaccin a cargo de la Ministra seora Egnem y del voto disidente de
sus autores.
Regstrese y devulvase
N3530-09
Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los
Ministros seor Patricio Valds A., seoras Rosa Mara Maggi D.,
Rosa Egnem S., seor Roberto Jacob Ch., y el Abogado Integrante
seor Rafael Gmez B. Santiago, 29 de abril de 2011.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.




En Santiago, a veintinueve de abril de dos mil once, notifiqu en
Secretaria por el Estado Diario la resolucin precedente.