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RESUMO DE DISCIPLINAS

UNIFAP 2014 PRIMEIRO SEMESTRE


ROBSON TIMOTEO DAMASCENO
1 - DEONTOLOGIA JURDICA
1 - CONCEITO DE DEONTOLOGIA JURDICA
Deontologia um termo criado por Bentham e designa a teoria dos deveres.
Geralmente aplicada como estudo especfico a uma classe profissional.
Deontologia Jurdica: tambm chamada de Deontologia das profisses jurdicas. Ela
define o conjunto de normas ticas e comportamentais a serem observadas pelos
profissionais jurdicos. Compreende e sistematiza, inspirada em uma tica profissional,
o status dos distintos profissionais e seus deveres jurdicos. Considera tantos os
princpios de carter universal (probidade, desinteresse, decoro, etc.) quanto os
particulares a cada profisso jurdica em particular (a independncia e a
imparcialidade do juiz, a liberdade no exerccio profissional da advocacia, a promoo
da Justia e a legalidade do Ministrio Pblico).
2 - PRINCPIOS DA DEONTOLOGIA JURDICA
PRINCPIO FUNDAMENTAL
Agir segundo a cincia e conscincia. Assim, o primeiro dever tico do profissional
dominar as regras para um desempenho eficiente na atividade que exerce. Para manter-
se de acordo com a cincia, precisar ter sido um aprendiz aplicado, seja na educao
formal, seja mediante insero direta no mercado de trabalho. Alm disso, precisar
manter um processo de educao continuada. Quanto conscincia, essa envolve
promover a funo social da profisso. A formao da conscincia resume todo o
processo educativo e o objetivo mais importante.
PRINCPIOS GERAIS DA DEONTOLOGIA JURDICA
Princpio da Conduta Ilibada: comportamento sem mcula, irrepreensvel, sobre o
qual nada se pode dizer. Pelo mero de se dedicarem ao estudo do direito, espera-se que
os profissionais atuem retamente, sejam merecedores de confiana, incorruptveis e
detentores de honra, liberdade e demais valores tutelados pelo ordenamento.
Princpio da Dignidade e do Decoro Profissional: envolve a atividade profissional,
mas tambm a vida particular do profissional. Fere a dignidade a prtica de crimes,
fere o decoro quando o profissional se apresenta mal vestido. Este princpio violado
quando se pede remunerao excessiva, quando se atua de forma maliciosa, quando
se faz publicidade excessiva para conseguir clientes, quando se usa linguagem chula e
vulgar, quando se atua com excesso e arrogncia no exerccio da profisso.
Princpio da Incompatibilidade: a carreira jurdica exige dedicao exclusiva, com
exceo ao magistrio, quando esse no atrapalhe a carreira.
Princpio da Correo Profissional: envolve um ritual prprio, inspirado na
realizao do justo. Envolve atuao transparente, no interesse do trabalho e da
justia, sria, honesta e pautada por uma inspirao moral acima de qualquer
suspeita.
Princpio do Coleguismo: sentimento de pertencimento a um mesmo grupo, de todos
os profissionais da rea do Direito, inspirando comportamentos homogneos e
fidelidade, respeito, cortesia e estima pelos colegas. O coleguismo vinculado ao
exerccio profissional: substituir em audincia colega doente ou impedido, emprestar
livros e revistas jurdicos, dividir novos conhecimentos da rea, dar orientao tcnica
sobre problemas jurdicos complexos. Tambm envolve o tratamento respeitoso dos
colegas mais jovens aos mais experientes. falta de coleguismo disputar clientes com
colegas, concorrer de maneira desleal, comentar erros de colegas e acobertar erros de
colegas.
Princpio da Diligncia: Compreende o esforo para exercer a profisso da melhor
maneira, cumprindo compromissos, mantendo educao continuada, dando
tratamento igual a todos os casos, mesmo os menos complexos, se esforando por
vencer a lentido da justia brasileira.
Princpio do Desinteresse: envolve deixar de lado a ambio pessoal para a promoo
da justia. Passa pela remunerao baixa das carreiras jurdicas do Estado e pelo
advogado tentar a conciliao antes de tentar abrir processos. Deve-se manter o
mnimo tico, garantidor da evoluo da sociedade.
Princpio da Confiana: envolve fidelidade na relao com o cliente no caso dos
advogados e fidelidade causa da justia, da verdade e da transparncia, que se
espera da figura do juiz, do promotor e dos demais cargos jurdicos, diante do que
espera o cidado que busca a justia.
Princpio da Independncia Funcional: no deve o profissional deixar que nenhum
vnculo ou presso externa atrapalhe ou direcione sua atuao, para algo que seja
diferente da busca da justia.
Princpio da Reserva: mais amplo do que a ideia de manter segredo, envolve atitude
para conservar a intimidade dos envolvidos na atividade jurdica. Envolve atitudes
como: tratar a prtica profissional em foro e no em locais pblicos, manter reserva
sobre documentos e objetos do processo, vigiar funcionrios subordinados para que
mantenham reserva, no divulgar endereo de clientes, no externar opinio sobre
processo sob sua guarda, mesmo em famlia.
Princpio da Lealdade e da Verdade: atuao com boa f e correo. Envolve a
imparcialidade do juiz, a transparncia do promotor, e os esclarecimentos do advogado
aos clientes sobre as chances de sucesso e a chance de reconciliao. Impe a todos
operadores do direito a verdade, pois nenhuma justia pode se pautar na mentira.
Princpio da Discricionariedade: liberdade na escolha da convenincia,
oportunidade e contedo de sua atuao. O juiz no um escravo da lei, o promotor
pode pleitear arquivamento ou denunciar, o advogado pode escolher sua estratgias de
atuao.
Resumo dos Princpios: Coleguismo, Conduta Ilibada, Confiana, Correo Profissional,
Desinteresse, Dignidade e Decoro Profissional, Diligncia, Discricionariedade,
Incompatibilidade, Independncia Funcional, Lealdade e Verdade, Reserva.
Outros princpios: informao, solidariedade, cidadania, residncia, localizao, efetividade,
continuidade da profisso forense, probidade profissional, correo, liberdade profissional,
funo social da profisso, severidade para consigo mesmo, defesa das prerrogativas
profissionais, clareza, pureza e persuaso na linguagem, moderao e tolerncia.
3 DEONTOLOGIA DA ADVOCACIA
A base da conduta tica do advogado o Cdigo de tica e Disciplina da OAB e o
Estatuto da Advocacia (Lei 8906/94)
O exerccio da advocacia exige conduta compatvel com os preceitos deste Cdigo, do
Estatuto, do Regulamento Geral, dos Provimentos e com os demais princpios da
moral individual, social e profissional.
O advogado indispensvel administrao da Justia, defensor do estado
democrtico de direito, da cidadania, da moralidade pblica, da Justia e da paz
social, subordinando a atividade do seu Ministrio Privado elevada funo pblica
que exerce. No seu ministrio pblico, o advogado presta servio pblico e exerce
funo social.
No exerccio da profisso, o advogado inviolvel por seus atos e manifestaes, nos
limites da lei.
O exerccio da advocacia no territrio brasileiro e a denominao de advogado so
privativos dos inscritos na OAB.
A relao de emprego, na qualidade de advogado, no retira a iseno tcnica nem
reduz a independncia profissional inerentes advocacia.
Exercem atividade de advocacia tambm: os integrantes da Advocacia-Geral da
Unio, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pblica e das Procuradorias
e Consultorias Jurdicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e das
respectivas entidades de administrao indireta e fundacional.
No h hierarquia nem subordinao entre advogados, magistrados e membros do
Ministrio Pblico, devendo todos tratar-se com considerao e respeito recprocos.
Atividades Privativas do Advogado:
o Postulao a rgo do Poder Judicirio
o Atividades de Consultoria, Assessoria e Direo Jurdicas
o Visar, obrigatoriamente, os atos constitutivos de pessoas jurdicas, sob pena de
nulidade em caso contrrio
Direitos do Advogado:
o Exercer com liberdade a profisso em todo pas.
o A inviolabilidade de seu escritrio e instrumentos de trabalho, desde que
relativos advocacia.
o Comunicar-se com seus clientes, mesmo presos, detidos ou recolhidos e ainda
que incomunicveis.
o Ter a presena de representante da OAB, quando preso em flagrante, por
motivo ligado ao exerccio da advocacia e nos demais casos de priso, deve-se
comunicar seccional da OAB.
o No ser recolhido preso, antes de sentena transitada em julgado, seno em
sala de Estado Maior, ou em caso de falta, em priso domiciliar. O advogado
somente poder ser preso em flagrante, por motivo de exerccio da profisso,
em caso de crime inafianvel.
o Ingressar livremente: nas salas de sesses dos tribunais, nas salas e
dependncias de audincias, secretarias, cartrios, ofcios de justia, servios
notariais e de registro, e, no caso de delegacias e prises, mesmo fora da hora
de expediente e independentemente da presena de seus titulares, em qualquer
edifcio ou recinto em que funcione repartio judicial ou outro servio pblico
onde o advogado deva praticar ato ou colher prova ou informao til ao
exerccio da atividade profissional, dentro do expediente ou fora dele, e ser
atendido, desde que se ache presente qualquer servidor ou empregado; em
qualquer assembleia ou reunio de que participe ou possa participar o seu
cliente, ou perante a qual este deva comparecer, desde que munido de poderes
especiais.
o Dirigir-se diretamente aos magistrados nas salas e gabinetes de trabalho,
independentemente de horrio previamente marcado ou outra condio,
observando-se a ordem de chegada.
o Examinar, em qualquer rgo dos Poderes Judicirio e Legislativo, ou da
Administrao Pblica em geral, autos de processos findos ou em
andamento, mesmo sem procurao, quando no estejam sujeitos a sigilo,
assegurada a obteno de cpias, podendo tomar apontamentos. O mesmo vale
para autos de flagrante e inqurito em reparties policiais e processos
judiciais ou administrativos em cartrio ou repartio competente.
o Ser publicamente desagravado, quando ofendido no exerccio da profisso ou
em razo dela.
o Recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva
funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado,
mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato
que constitua sigilo profissional.
o Retirar-se do recinto onde se encontre aguardando prego para ato judicial,
aps trinta minutos do horrio designado e ao qual ainda no tenha
comparecido a autoridade que deva presidir a ele, mediante comunicao
protocolizada em juzo.
o O Poder Judicirio e o Poder Executivo devem instalar, em todos os juizados,
fruns, tribunais, delegacias de polcia e presdios, salas especiais
permanentes para os advogados, com uso assegurados OAB
Deveres do Advogado:
o Preservar a nobreza e dignidade da profisso
o Atuar com destemor, independncia, honestidade, decoro, veracidade,
lealdade, dignidade e boa-f
o Velar por sua reputao pessoal
o Empenhar-se no aperfeioamento pessoal e profissional
o Contribuir para o aprimoramento das instituies, do Direito e das leis
o Estimular a conciliao, evitando sempre que possvel o litgio
o Aconselhar o cliente a no entrar em aventura judicial
o Abster-se de: utilizar-se de influncia indevida, patrocinar interesses ligados a
outras atividades, vincular seu nome a empreendimentos duvidosos, envolver-se
com pessoas sem tica, entrar em acordo com a parte contrria sem consultar o
cliente.
o Lutar pela soluo dos problemas da cidadania e pela efetivao dos seus
direitos individuais, coletivos e difusos, no mbito da comunidade
Incompatibilidades da Advocacia:
o Chefe do Poder Executivo e membros da Mesa do Poder Legislativo e seus
substitutos legais
o Membros de rgos do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico, dos
tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justia de paz,
juzes classistas, bem como de todos os que exeram funo de julgamento
em rgos de deliberao coletiva da administrao pblica direta e
indireta
o Ocupantes de cargos ou funes de direo em rgos da Administrao
Pblica direta ou indireta, em suas fundaes e em suas empresas
controladas ou concessionrias de servio pblico
o Ocupantes de cargos ou funes vinculados direta ou indiretamente a
qualquer rgo do Poder Judicirio e os que exercem servios notariais e de
registro
o Ocupantes de cargos ou funes vinculados direta ou indiretamente a
atividade policial de qualquer natureza;
o Militares de qualquer natureza, na ativa
o Ocupantes de cargos ou funes que tenham competncia de lanamento,
arrecadao ou fiscalizao de tributos e contribuies parafiscais
o Ocupantes de funes de direo e gerncia em instituies financeiras,
inclusive privadas.
Recomendaes para a atividade do advogado:
o O advogado deve proceder de forma que o torne merecedor de respeito e que
contribua para o prestgio da classe e da advocacia.
o Direito uma forma de diminuir as desigualdades, atravs de solues justas
o A Lei um instrumento de igualdade para todos.
o Deve-se ter independncia no trabalho, mesmo quando atuando por vnculos
empregatcios
o Pode-se recusar entrar com ao que seja de Direito que seja aplicvel ao
advogado ou contrarie manifestao feita anteriormente sobre o assunto por
esse
o Nenhum receio de desagradar a magistrado ou a qualquer autoridade, nem de
incorrer em impopularidade, deve deter o advogado no exerccio da profisso.
o O exerccio da advocacia incompatvel com mercantilizao dos servios
o proibido ao advogado expor os fatos na justia com mentiras ou m f
o proibido o oferecimento de servios baseados em captao de clientes
Recomendao nas relaes com os clientes:
o Deve-se informar o cliente de forma clara sobre os riscos de sua pretenso e
consequncias que podem vir da demanda.
o Na concluso ou desistncia de uma causa o advogado obrigado a devolver
os bens, valores e documentos e a prestar contas.
o Quando uma causa concluda ou arquivada, presume-se que termina o
mandato do advogado.
o O advogado no deve aceitar representar quem j tenha advogado
constitudo, exceto em casos urgentes ou por motivos justos.
o O advogado no deve abandonar os processos, sem motivo justo e cincia da
parte.
o O advogado pode renunciar representar algum, podendo omitir o motivo,
mas continua responsvel durante o prazo estabelecido em lei e responde
pelos danos causados dolosamente ou culposamente.
o O cliente pode retirar um advogado do processo, mas precisa pagar os
honorrios e a parte devida ao advogado no caso de vitria na ao.
o O mandato judicial deve ser feito em nome dos advogados e no da
sociedade de advogados.
o O mandato judicial no se extingue com o passar do tempo, quando mantida
a confiana.
o Advogados que fazem parte de uma sociedade ou que tenham relao de
cooperao no podem representar as partes contrrias de uma causa.
o Quando houver conflitos de interesse entre clientes, o advogado deve escolher
um deles, renunciar aos demais e manter sigilo profissional.
o Quando for entrar com ao em nome de terceiro contra ex-cliente ou ex-
empregador o advogado no deve usar as informaes que lhe forma
confiadas anteriormente.
o No deve entrar o advogado com ao: contrria tica, contrria moral,
contrria a ato jurdico que tenha colaborado para promover anteriormente,
contra algum que o tenha procurado anteriormente e passado informaes
sigilosas.
o O advogado tem o direito e o dever de promover a defesa criminal,
independentemente de sua opinio sobre a culpa do cliente.
o O advogado no obrigado a trabalhar com outro advogado por imposio
do cliente.
o O advogado no pode ser o advogado e o preposto do cliente na mesma
causa.
o O advogado pode convocar outros advogados para atuar no processo
(subestabelecimento de mandato), mas deve ter o conhecimento prvio do
cliente quando for passar o mandato sem reserva de poderes. Em todos os
casos, o advogado combina os horrios com o outro advogado.
Recomendao quanto ao sigilo profissional:
o O sigilo inerente profisso, somente podendo ser quebrado em caso de
grave ameaa ao direito vida, honra ou quando o advogado for afrontado
pela parte ou em defesa prpria, sempre no interesse da justia.
o O advogado no deve ser testemunha em processo judicial sobre fato
relacionado a processo no qual trabalhou, mesmo que autorizado ou solicitado
pelo cliente.
o O advogado pode usar as confidncias do cliente para a defesa dele, desde
que autorizado.
o As cartas enviadas pelo cliente para o advogado so confidenciais, no
podendo ser reveladas a terceiros.
Recomendaes quando publicidade:
o A divulgao do servio pode ser feita, mas com discrio e moderao,
somente de forma informativa.
o O anncio deve conter o nome e nmero da OAB, podendo fazer referncia a
ttulo ou qualificao profissional, endereo, horrio de expediente e formas de
comunicao com o advogado.
o O anncio no pode divulgar empregos ou processos anteriores do
advogado, de forma a facilitar atrair clientes.
o No se pode fazer propagandas de escritrios de advocacia para distribuir para
qualquer pessoa, sendo possvel entregar apenas a colegas, clientes ou quem
solicite.
o No se pode usar placas chamativas ou outdoor para fazer publicidade.
o No se pode usar smbolos oficiais ou exclusivos da OAB na propagada do
advogado.
o No se pode usar termos ou expresses que impliquem propaganda de servios
baratos ou gratuitos, do tamanho do escritrio ou outras formas de atrair
clientes.
o No se deve mandar correspondncia para a coletividade, fazer propaganda em
veculos ou inserir o nome do advogado em anncios de outras atividades.
o Quando em programas de rdio ou televiso o advogado deve falar apenas em
termos informativos, evitando comentar o trabalho de colegas ou fazer
autopropaganda.
o No deve o advogado: se autopromover em redes sociais respondendo a
dvidas, debater em meios de comunicao processos seus ou de colegas,
abordar tema de forma a comprometer a dignidade da profisso, divulgar a lista
de clientes e demandas, insinuar-se para propagandas e reportagens.
o A divulgao de assuntos tcnicos ou jurdicos devem se limitar a aspectos que
no quebrem o segredo e o sigilo profissional.
Recomendaes sobre os honorrios profissionais:
o Os honorrios e sua correo devem ser previstos em contrato escrito, contendo
forma de pagamento, inclusive no caso de acordos.
o Na falta de estipulao ou de acordo, os honorrios so fixados por
arbitramento judicial, em remunerao compatvel com o trabalho e o valor
econmico da questo, no podendo ser inferiores aos estabelecidos na tabela
organizada pelo Conselho Seccional da OAB.
o Salvo estipulao em contrrio, um tero dos honorrios devido no incio do
servio, outro tero at a deciso de primeira instncia e o restante no final.
o Os honorrios de sucumbncia (ganhos no final da causa, em caso de vitria)
no excluem os contratados, mas devem ser levados em conta no ajuste com o
cliente.
o Os honorrios de sucumbncia, percebidos por advogado empregado de
sociedade de advogados so partilhados entre ele e a empregadora, na
forma estabelecida em acordo.
o Na hiptese de falecimento ou incapacidade civil do advogado, os honorrios
de sucumbncia, proporcionais ao trabalho realizado, so recebidos por seus
sucessores ou representantes legais.
o nula qualquer disposio, clusula, regulamento ou conveno individual
ou coletiva que retire do advogado o direito ao recebimento dos honorrios
de sucumbncia.
o O acordo feito pelo cliente do advogado e a parte contrria, salvo
aquiescncia do profissional, no lhe prejudica os honorrios, quer os
convencionados, quer os concedidos por sentena.
o O advogado substabelecido, com reserva de poderes, no pode cobrar
honorrios sem a interveno daquele que lhe conferiu o substabelecimento.
o A compensao ou desconto dos honorrios e de valores s podem ocorrer se
houver prvia autorizao ou previso contratual.
o Os honorrios devem ser fixados com moderao, considerando: importncia
e complexidade da ao, trabalho e tempo necessrios, possibilidade de ficar
impedido de atuar em outros processos, carter habitual ou permanente da
atuao, lugar onde o advogado dever atuar (fora ou em seu domiclio),
competncia e nome do advogado e costume do local sobre os valores dos
honorrios.
o No caso de o servio ser pago por porcentagem do ganho da causa (quota litis)
os honorrios devem ser pagos em dinheiro.
o O advogado no deve ganhar mais na ao do que o cliente ganhar com ela.
o O advogado s deve receber em bens do cliente em carter excepcional e se
feito esse acordo por escrito.
o No se deve combinar honorrios abaixo do valor da tabela da OAB, exceto se
o cliente no tiver condies.
o Quando houver necessidade de cobrar judicialmente o pagamento do cliente,
deve o advogado abandonar o processo para outro advogado.
o O advogado, quando indicado para atuar como defensor pblico, na falta da
Defensoria, no local da prestao de servio, tem direito aos honorrios
fixados pelo juiz, segundo tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB,
e pagos pelo Estado.
Recomendaes quando ao dever de urbanidade:
o O advogado deve tratar o pblico, os colegas, as autoridades e os servidores
com respeito, discrio e independncia e exigir igual tratamento.
o O advogado deve ser franco, sincero, usar linguagem educada e correta e
esforar-se na execuo de seus servios.
o Quando atuar como defensor pblico, o advogado deve se esforar na causa, de
forma que o cliente sinta-se defendido em seu processo.
Recomendaes Gerais:
o Quando houver dvida sobre questes ticas relevantes, deve-se consultar o
Tribunal de tica e Disciplina ou o Conselho Federal da OAB.
o Quando se tenha notcia de alguma transgresso ao cdigo de tica, deve-se
chamar ateno do responsvel, sem prejuzo de instaurao de procedimento
para apurao e possveis penalidades.
Competncias do Tribunal de tica e Disciplina:
o Orientar e aconselhar sobre tica profissional, respondendo s consultas, e
julgar os processos disciplinares.
o Instaurar de ofcio processo disciplinar.
o Organizar palestras, cursos, etc. sobre tica profissional.
o Expedir resolues sobre forma de atuao tica dos profissionais.
o Mediar conciliaes que envolvam dvidas e pendncias entre advogados e
entre estes e associaes.
Procedimentos do Processo Disciplinar:
o Todos os prazos necessrios manifestao de advogados, estagirios e
terceiros, nos processos em geral da OAB, so de quinze dias, inclusive para
interposio de recursos.
o O poder de punir disciplinarmente os inscritos na OAB compete
exclusivamente ao Conselho Seccional em cuja base territorial tenha
ocorrido a infrao, salvo se a falta for cometida perante o Conselho Federal.
o O processo disciplinar ode ser iniciado de ofcio, pelo Tribunal de tica, ou por
representao de interessados, no podem ser iniciado por representao
annima.
o O relator do processo determina a notificao dos interessados e do
advogado representado, para sua defesa, no prazo de 15 dias.
o Ao representado deve ser assegurado amplo direito de defesa, podendo
acompanhar o processo em todos os termos, pessoalmente ou por intermdio de
procurador, oferecendo defesa prvia aps ser notificado, razes finais aps a
instruo e defesa oral perante o Tribunal de tica e Disciplina, por ocasio do
julgamento.
o O relator pode determinar que se realizem as diligncias que achar conveniente.
o H um momento para a defesa prvia, depois so apresentadas as razes finais
e o relator faz um parecer preliminar.
o O processo encaminhado ao Presidente do Tribunal, que designa um relator
para proferir um voto.
o Marca-se um dia para o julgamento, o voto do relator lido e o representado
tem o direito de fazer sua defesa oral em 15 minutos, ou escolher outro
advogado para faz-lo.
o permitida a reviso do processo disciplinar, por erro de julgamento ou por
condenao baseada em falsa prova.
Infraes Disciplinares:
o Exercer a profisso quando impedido
o Facilitar que no inscritos na OAB, impedidos ou proibidos exeram a
profisso
o Agir como agenciador de causas
o Assinar documentos para fins judicias ou extrajudiciais sem ter colaborado
para a criao deles
o Advogar contra disposio literal da lei, exceto quando fundamentado na
inconstitucionalidade, injustia ou pronunciamento judicial anterior
o Violar sigilo sem justa causa
o Entrar em acordo com a parte contrria, sem que o cliente saiba
o Prejudicar por culpa grave interesse que lhe foi confiado
o Abandonar causa sem motivo justo ou antes de decorrido 10 dias da
comunicao de sua renncia
o Recusar-se a ser defensor pblico, sem justo motivo, quando nomeado
o Publicar na imprensa alegaes sobre processos pendentes, sem razo e com
habitualidade
o Deturpar lei, doutrina, jurisprudncia ou documentos para enganar juiz ou
parte contrria
o Imputar crime a terceiro durante processo, sem conhecimento do cliente
o Solicitar ou receber do cliente valores para a realizao de atos ilcitos
o Recusar-se a prestar contas de quantias recebidas pelo cliente
o Deixar de pagar o que devido OAB
o Repetir erros frequentes, que mostrem despreparo profissional
o Manter conduta incompatvel com a advocacia
o Usar de fraude para se tornar membro da OAB
o Praticar crime infamante
o Prtica reiterada de jogos de azar
o Incontinncia Pblica e escandalosa
o Embriaguez ou uso de drogas habituais
Tipos de Sanes Disciplinares:
o Censura (infraes mais leves)
o Suspenso (infraes mdias ou reiterao de infraes leves)
o Expulso (fraude para ingresso, tornar-se moralmente inidneo, crime
infamante e sofrer 3 vezes suspenso)
o Multa (aplicada junto com as outras sanes, quando houver agravantes)
Observaes quanto aplicao de sanes:
o A censura pode ser convertida em advertncia, quando houver atenuantes,
caso em que no se registrar nada no assentamento do advogado, ao contrrio
do que ocorre nas sanes.
o So considerados atenuantes: ter cometido a falta em defesa de prerrogativa
profissional, ausncia de punio anterior, ter tido mandato ou cargo na OAB,
prestao de servios relevantes advocacia ou causa pblica.
o Para decidir sobre multa ou no considera-se: antecedentes profissionais,
atenuantes, grau de culpa, circunstncias e consequncias da infrao,
o Quando recebe suspenso, o advogado fica impedido de exercer a profisso
entre 30 dias e um ano, de acordo com o que for julgado
o Para que ocorra a expulso preciso que 2/3 dos membros do Conselho
Seccional concorde.
o possvel recorrer dentro de um ano, pedindo a reabilitao de qualquer
sano.
o Prescreve a possibilidade de punio aps 5 anos do fato ou quando o processo
disciplinar fique parado por mais de 3 anos.



4 DEONTOLOGIA DA MAGISTRATURA
A base da conduta tica dos Magistrados se encontra na Lei Orgnica da
Magistratura Nacional (LOMAN, Lei Complementar 35/1979) e no Cdigo de tica
da Magistratura.A LOMAN criticada por ser um lei repressiva e retrgrada, que est
ultrapassada, sendo anterior CF 88.
Caractersticas Gerais da Magistratura:
o O exerccio da magistratura exige conduta compatvel com os preceitos do
Cdigo e do Estatuto da Magistratura e pautada pelos princpios da
Magistratura.
o O magistrado deve atuar com respeito Constituio e s leis, buscando
fortalecimento das instituies e realizao dos valores democrticos.
o A atuao do magistrado deve buscar a dignidade da pessoa humana, a
solidariedade e justia nas relaes entre as pessoas.
Garantias da Magistratura:
o Vitaliciedade: o juiz apenas perde o cargo em casos muito especficos, como
acmulo irregular de cargos e recebimentos de propinas.
o Inamovibilidade: o juiz no pode ser removido ou promovido contra sua
vontade.
o Irredutibilidade de Vencimentos: no se diminui os vencimentos do juiz.
Prerrogativas da Magistratura:
o Ser ouvido como testemunha em dia combinado com antecedncia.
o Ser recolhido priso especial ou sala de Estado-Maior.
o Portar arma de uso pessoal.
Deveres do Magistrado:
o Cumprir e fazer cumprir as disposies legais e atos de ofcio.
o No exceder injustificadamente os prazos processuais.
o Determinar providncias para que os prazos sejam cumpridos.
o Tratar todos com urbanidade.
o Residir na comarca, exceto com autorizao do rgo disciplinar.
o Comparecer pontualmente e no sair sem razo do servio.
o Exercer fiscalizao sobre os subordinados.
o Manter conduta irrepreensvel na vida particular e pblica.
Vedaes ao Magistrado:
o Participar de atividades comerciais, exceto como acionista ou cotista.
o Exercer cargos de direo ou tcnicos, exceto se for de associao de classe e
sem remunerao.
o Expedir opinio sobre processos pendentes ou juzos depreciativos, exceto
crticas nos autos ou notas tcnicas na doutrina.
Princpios da Magistratura: Independncia, Imparcialidade, Conhecimento e
Capacitao, Cortesia, Transparncia, Segredo Profissional, Prudncia, Diligncia,
Integridade Pessoal e Profissional, Dignidade, Honra e Decoro.
o Independncia: magistrado deve atuar de forma independente, no interferir no
trabalho de colegas, no deixar-se levar por influncias externas em suas
decises, denunciar qualquer interferncia em suas decises, no deve
participar de atividade poltico-partidria. LOMAN: coloca o dever de cumprir
com independncia, serenidade e exatido os atos de ofcio.
o Imparcialidade: buscar nas provas a verdade, manter distncia das partes,
evitar favoritismos e preconceito, dispensar s partes igual tratamento, pode-se
receber as partes desde que deixe essa opo parte contrria.
o Transparncia: documentar os atos, manter a publicidade, informar aos
interessados sob os processos, comportar-se de forma prudente e equitativa no
contato com os meios de comunicao, no emitir opinio sob processos
pendentes, no emitir opinio depreciativa sob decises ou processos, no
buscar autopromoo, colaborar com os rgos que avaliam desempenho
profissional, facilitao de visualizao dos processos pela internet,
intervenes do CNJ, evitar-se engavetar processos.
o Integridade Pessoal e Profissional: contribui para a confiana dos cidados,
comportar-se de maneira honrada na vida pessoal, recusar benefcios ou
vantagens, no usar para benefcio prprio bens e meios pblicos, evitar
dvidas sobre seus bens e receitas, no se separa vida particular da vida pblica
do juiz, situao ainda pior em comarcas pequenas, exigncia envolve inclusive
famlia do magistrado, deve-se ter autoridade moral. LOMAN: dever do
magistrado manter conduta irrepreensvel na vida particular e pblica.
o Diligncia e Dedicao: tentar resolver os processos no prazo mais adequado
possvel, no assumir atividades que atrapalhem sua funo como juiz,
abandonar funo de professor se for atrapalhar trabalho como juiz. LOMAN:
dever do juiz no exceder injustificadamente os prazos para despachar ou
sentenciar, dever do juiz determinar os procedimentos para que os atos se
realizem no prazo, dever do juiz comparecer pontualmente e no se ausentar
sem motivo do trabalho.
o Cortesia: ter atitude educada e corts com todos os envolvidos na ao da
Justia, deve-se utilizar linguagem correta e educada, deve-se fazer a atividade
disciplinar com respeito e considerao. LOMAN: dever do Magistrado tratar
com urbanidade as partes e atender os que o procurar quando se trate de casos
de urgncia.
o Prudncia: comportar-se e decidir racionalmente, agir de forma cautelosa
principalmente ao decidir, receber comentrios e crticas, decidir pensando nas
consequncias, no agir de forma precipitada. LOMAN: dever do juiz
cumprir e fazer cumprir com independncia, serenidade e exatido as
disposies legais.
o Sigilo Profissional: guardar reservas sobre dados que sabe em funo do cargo,
no falar sobre votos que saiba de outros juzes em rgos colegiados, no ficar
comentando aes.
o Conhecimento e Capacitao: visa um servio de maior qualidade, conhecer o
Direito e sua melhor forma de aplicao, manter formao contnua, especial
cuidado nos direitos humanos, ajudar a formao de outros membros do
tribunal, esforar-se pelo desenvolvimento do Direito e da Administrao da
Justia.
o Dignidade, Honra e Decoro: vedado procedimento incompatvel com esses
princpios, no se deve exercer atividade comercial, no se deve fazer
discriminaes injustas, deve-se ter conscincia de responsabilidades e papel na
sociedade.
Penalidades: Advertncia, Censura, Remoo Compulsria, Disponibilidade com
vencimentos proporcionais, Aposentadoria Compulsria, Demisso.
Outras disposies: os juzes devem receber o Cdigo de tica em sua posse, o juiz
responder com perdas e danos quando proceder com dolo ou fraude em sua atividade
ou recusar/atrasar/omitir providncia sua de ofcio sem razo.
5 DENTOLOGIA DO MINISTRIO PBLICO
A base da conduta tica dos membros do Ministrio Pblico o Cdigo de tica do
Ministrio Pblico.
O exerccio das funes do Ministrio Pblico exige dos integrantes da Instituio,
defensora da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e
individuais indisponveis, conduta compatvel no exerccio do cargo ou, no que
couber, fora dele, com os princpios constitucionais da legalidade, da moralidade, da
imparcialidade, da publicidade, da eficincia, da efetividade, da supremacia do
interesse pblico e com os demais preceitos da Constituio, com as Leis Orgnicas
Federal e Estadual, com as normas regulamentares internas e com os preceitos do
Cdigo.
Princpios Gerais:
o Padres ticos devem ser levados em conta na vida pessoal e pblica.
o Deve-se evitar conflitos de interesses que prejudiquem a vida profissional e o
interesse pblico.
Deveres Fundamentais:
o Respeitar e fazer cumprir a Constituio, as leis e as normas internas.
o Promover a defesa do interesse pblico e da autonomia da Instituio.
o Zelar pelo prestgio, aprimoramento, valorizao e pelas prerrogativas do
Ministrio Pblico.
o Exercer o cargo com dignidade e respeito coisa pblica e aos valores e
princpios da Constituio, agindo com boa f, zelo e probidade.
o Examinar todos os processos, procedimentos de investigao e outros
submetidos sua apreciao sob a tica do interesse pblico, fundamentando
suas manifestaes.
o Tratar com urbanidade a todos e exigir igual tratamento.
o Respeitar as decises do MP e do Conselho Nacional do MP.
Deveres Funcionais, Administrativos e Legais:
o Zelar pela coisa pblica.
o Manifestar suspeio e impedimento legal
o Denunciar atos e fatos que prejudiquem processos ou prejudiquem sua
independncia.
o Desempenhar com zelo e probidade suas funes.
o Recusar presentes e benefcios.
o No participar de discusses pblicas sobre processos em sigilo ou com outro
membro do MP.
o Repelir influncias externas a sua atuao.
o Denunciar infraes ao Cdigo de tica que tenha conhecimento.
o Adotar providncias contra irregularidades.
o Manter boa conduta.
o Ter decoro pessoal.
o No negligenciar os interesses do MP por qualquer outro.
o Zelar pela aplicao adequada de normas da constituio, leis ou regulamentos.
o Exercer as prerrogativas do cargo com dignidade e respeito pela coisa pblica.
o Receber a todos de forma respeitosa.
o Cumprir os prazos processuais e zelar pela celeridade dos processos.
o Velar por sua reputao pessoal e profissional.
o Contribuir para o aprimoramento do MP, das leis e do Direito.
o Atuar contra o nepotismo.
o Guardar segredo sobre assuntos sigilosos que souber pelo cargo.
o Prestar informaes requeridas pelo MP e pelo Conselho do MP.
o Participar dos atos judiciais, quando for necessrio ou/e conveniente.
Atos Incompatveis com o Decoro do Cargo:
o Usar de forma abusiva os poderes e prerrogativas do cargo.
o Receber honorrios, porcentagens ou custos processuais.
o Exercer advocacia.
o Participar de sociedade civil ou comercial sob forma proibida na lei.
o Exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer funo, exceto uma de
magistrio.
o Exercer atividade poltico-partidria.
Atos Atentatrios ao Decoro do Cargo:
o Perturbar as reunies ou sesses de rgos colegiados.
o Praticar ofensas fsicas ou morais.
o Desacatar autoridades ou pessoas com que se relacione em decorrncia do
cargo.
o Usar os poderes e prerrogativas do cargo para constranger algum.
o Usar o cargo para obter vantagens ou benefcios.
o Usar o cargo para eximir-se de ao legal de outros agentes (carteirada).
o Revelar contedo de rgos deliberativos do MP.
o Revelar publicamente informao ou documento que esteja sob cuidado de
outro membro do MP.
o Revelar informao ou documento sob segredo de justia.
o Deixar de atender pessoas que o procurem em razo de suas atribuies.
o Valer-se de informao privilegiada, ainda que depois de sair do cargo.
o Utilizar para fins privados de recursos pblicos.
o Discriminar pessoas no exerccio do cargo.
o Usar de prerrogativas do cargo para assdio.
o Praticar incontinncia pblica e escandalosa.
o Deixar de lado o interesse pblico.
o Trajar-se de forma incompatvel.
o Praticar nepotismo.
o Provocar ao da Corregedoria ou do Conselho do MP sem razo.
o Negligenciar o interesse do MP por outro interesse.
o Recusar a desempenhar suas funes.
o No residir na sede de onde trabalha, exceto se autorizado.
o Deixar de acatar ordens de rgos superiores.
o No manter assiduidade e frequncia.
o No manter o gabinete organizado.
o Deixar de apresentar sua declarao de bens.
o Manifestar-se em rede do MP de forma ofensiva.
o Deixar de aparecer a evento que gere gastos e que tenha se comprometido a ir.
o No zelar pela impessoalidade com a imprensa.
o Manifestar-se publicamente para emitir juzo depreciativo sobre o MP ou seus
servidores.
o Receber presentes em razo de sua funo.
o Litigar de m f ou para satisfazer interesse pessoal.
o Deixar acumular processos sem motivos.
o Perder prazos processuais e no zelar pela celeridade processual.
o Deixar de comparecer a audincias e atos processuais.
o No indicar os fundamentos de suas manifestaes processuais.
o Deixar de manter a impessoalidade do servio.
o Recusar a prestar informaes sobre processos ou procedimentos.
o Usar de recursos para burlar a distribuio dos processos no MP.


2 - INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO
1 INTRODUO CINCIA DO DIREITO
CONCEITOS INICIAIS
Disciplina j foi chamada por outros nomes: Introduo ao Direito, Introduo s
Cincias Jurdicas, Enciclopdia Jurdica, Introduo Geral ao Direito, Introduo
Enciclopdica ao Direito, Introduo ao Direito e s Cincias Sociais, Prolegmenos do
Direito, Teoria Geral do Direito, etc.
Disciplinas que j foram usadas como primeira matria de introduo anteriormente:
Direito Natural (1827), Filosofia e Histria do Direito (1891), Enciclopdia Jurdica e
depois Filosofia do Direito (1912), Introduo Cincia do Direito (o mesmo que IED
1931), IED (1972), Introduo ao Direito (nome oficial a partir de 94).
Diretrizes Curriculares Nacionais de cursos de graduao em Direito: garantir aos
estudantes uma slida formao geral, humanstica e axiolgica, capacidade de anlise,
interpretao dos fenmenos jurdicos e sociais, alm do domnio de conceitos e da
terminologia jurdica.
Conceito de Introduo Cincia Jurdica: matria que visa fornecer uma noo
global de cincia que trata do fenmeno jurdico, propiciando uma compreenso de
conceitos jurdicos comuns a todos os ramos do Direito e introduzindo o estudante e o
jurista na terminologia tcnico-jurdica.
CARTER PROPEDUTICO DA INTRODUO CINCIA DO DIREITO
A disciplina uma matria propedutica ao ensino jurdico, constituindo uma ponte
entre o curso mdio e o superior.
uma enciclopdia, por conter conhecimentos cientficos, abrangendo conhecimentos
jurdicos, sociolgicos, histricos e filosficos, essenciais ao incio do estudo da cincia
jurdica.
O ensino de uma cincia pressupe uma disciplina de base, introdutria matria, para
apresentar o objeto de estudo, a delimitao da rea de conhecimento, os fundamentos e
valores essenciais.
A disciplina constitui um sistema de ideias gerais, ocupando uma viso global do
objeto, de forma a oferecer ao estudante uma viso do conjunto.
A disciplina IED matria de iniciao que fornece noes fundamentais para a
compreenso do fenmeno jurdico. uma disciplina que possui de especfico em
relao s demais a sistematizao dos conhecimentos gerais.
Objeto de Estudo: viso global do Direito, indagaes de carter geral comuns s
diversas reas, conceitos gerais (fato jurdico, relao jurdica, lei, etc. esses
conceitos fazem parte do objeto, mas no so todo o objeto, como afirmado na
prova anterior). Segundo Paulo Nader, possui trplice objeto: conceitos gerais do
Direito, viso do conjunto do Direito e lineamentos da tcnica jurdica.
CARTER EPISTEMOLGICO DA INTRODUO CINCIA DO DIREITO
A Introduo Cincia do Direito no cincia, por faltar-lhe unidade de objeto.
Trata-se de uma disciplina epistemolgica por: dar uma viso sinttica da cincia
jurdica, definir e delimitar com preciso os conceitos jurdicos fundamentais,
apresentar de modo sinttico as escolas cientfico-jurdicas.
IMPORTNCIA COMO ELEMENTO CURRICULAR
Primeiros contatos do estudante com o Direito.
Elo entre Ensino Mdio e Ensino superior.
Adaptao cultural do estudante.
Fornece base para o desenvolvimento do raciocnio jurdico, a ser usado em outras
disciplinas.
2 CINCIA JURDICA
DEFINIO E CONCEITOS DE CINCIA JURDICA
O termo Cincia Jurdica usado tanto de forma ampla para englobar todos os
estudos desenvolvidos no Direito quanto de forma restrita, para se referir a disciplina
Dogmtica Jurdica.
A Dogmtica Jurdica abrange o Direito vigente em determinada sociedade, sua
interpretao e aplicao. No de natureza crtica, oferecendo uma viso limitada do
Direito, posto que foca apenas no lado positivo.
Definio de cincia jurdica: o problema central da cincia jurdica a
decisibilidade, pois das decises decorrem todas as questes centrais do Direito.
Funes da cincia jurdica: sistemtica, hermenutica e decisria.
Direito no quadro das cincias: Teoria do Direito: naturalismo jurdico, formalismo
jurdico (Hans Kelsen) e culturalismo jurdico. Tcnica do Direito: tcnica legislativa,
tcnica de interpretao e tcnica de aplicao do direito. Arte ou esttica do direito.
tica e direito teoria do mnimo tico.
O Direito apresenta conhecimento cientfico, diverso ao conhecimento vulgar.
O conhecimento cientfico no um saber que se receba pronto e acabado; , isto sim,
um saber obtido e elaborado deliberadamente, com conscincia dos fins a que se prope
e dos meios para efetiv-lo, visando sua justificao como saber verdadeiro ou certo.
O conhecimento vulgar, por sua vez, no decorre de uma atividade deliberada;
mesmo anterior a uma reflexo do pensamento sobre si mesmo e sobre os mtodos
cognitivos.
Logo, em oposio ao saber vulgar, que faz constataes da linguagem cotidiana, a
cincia um saber metodicamente fundado, demonstrado e sistematizado.
A cincia , portanto, uma ordem de constataes verdadeiras, logicamente
relacionadas entre si, apresentando a coerncia interna do pensamento consigo mesmo,
com seu objeto e com as diversas operaes implicadas na tarefa cognoscitiva. O
conhecimento cientfico pretende ser um saber coerente. O fato de que cada noo que o
integra possa encontrar seu lugar no sistema e se adequar logicamente s demais a
prova de que seus enunciados so verdadeiros. Se houver alguma incompatibilidade
lgica entre as ideias de um mesmo sistema cientfico, duvidosas se tornam as referidas
ideias, os fundamentos do sistema e at mesmo o prprio sistema.
Sinteticamente podemos dizer que a cincia um complexo de enunciados verdadeiros,
rigorosamente fundados e demonstrados, com um sentido limitado, dirigido a um
determinado objeto. Para que haja cincia, deve haver as seguintes notas: carter
metdico, sistemtico, certo, fundamentado ou demonstrado, limitado ou condicionado
a um certo setor do objeto.
Classificaes das cincias:
o Augusto Comte classificou as cincias em abstratas, tambm designadas
tericas ou gerais, e concretas, consideradas particulares ou especiais, partindo
de trs critrios: a) o da dependncia dogmtica, que consiste em agrupar as
cincias, de modo que cada uma delas se baseie na antecedente, preparando a
consequente; b) o da sucesso histrica, que indica a ordem cronolgica de
formao das cincias, partindo das mais antigas s mais recentes; e c) o da
generalidade decrescente e da complexidade crescente de cada cincia, que
procede partindo da mais geral para a menos geral e da menos complexa para a
mais complexa.
o Wilhelm Dilthey, adotando o critrio dicotmico, inspirado na
classificao de cincia de Ampre, tendo em vista o seu objeto de estudo,
distingue: 1) Cincias da natureza, que se ocupam dos fenmenos fsico-
naturais, empregando o mtodo da explicao. 2) Cincias do esprito,
tambm designadas por cincias humanas ou culturais, que se subdividem
em: a) cincias do esprito subjetivo, ou psicolgicas, que estudam o
esprito humano no prprio sujeito, isto , tm por objeto o mundo do
pensamento; b) cincias do esprito objetivo, que consideram o esprito
humano nos objetos ou nos produtos culturais, isto , descrevem e analisam
a realidade histrica e social, produto das aes humanas.
o A classificao aristotlica, baseada no critrio da funo de cada cincia,
subdivide-se em: 1) Cincia terica ou especulativa, que tem por finalidade o
prprio conhecimento. As cincias tericas, por sua vez, subdividem-se,
conforme o grau de abstrao de cada uma delas, em: a) cincias fsicas ou
naturais, que abrangem no s as cincias naturais, propriamente ditas, que se
referem aos seres da natureza, considerados em sua realidade qualitativa e
quantitativa, fazendo abstrao das diferenas individuais, levando em conta
apenas as propriedades comuns a todos os seres da mesma espcie, mas
tambm as cincias culturais, que se ocupam da natureza transformada e
aperfeioada pelo homem; b) cincias matemticas ou formais, atinentes ao
mundo das quantidades, principalmente ao nmero (aritmtica) e extenso
(geometria). Abstraem as diferenas individuais e as qualidades sensveis, para
considerar to somente a quantidade de ser, isto , a pura relao quantitativa;
c) cincias metafsicas, relativas ao ser enquanto ser, ocupando-se com noes
de causa e efeito, essncia e existncia, substncia e acidente, matria e forma
etc. Fazem abstrao das diferenas individuais das qualidades sensveis, dos
aspectos quantitativos ou formais, para considerarem apenas o "ser" em si
mesmo. So tambm chamadas ontolgicas. 2) Cincia prtica, que tem por
objeto o conhecimento, para que ele sirva de guia ao ou ao comportamento.
As cincias prticas podem ser: a) cincias morais ou ativas, que visam dar
normas ao agir, procurando dirigir a atividade interna e pessoal do homem,
buscando atingir o bem; b) cincias artsticas, factivas ou produtivas, que tm
por fim dar normas ao fazer, dirigindo a produo de coisas exteriores.
Abrangem as artsticas propriamente ditas, que almejam a produo do belo
(msica, escultura, pintura etc.), e as tcnicas, que tm por finalidade a
produo do til (engenharia, medicina, arquitetura). Portanto, a arte considera
as coisas exteriores, sob o aspecto da beleza, e a tcnica, sob o da utilidade.
Como se v, h vrias classificaes de cincia, cada qual observando certo critrio,
pois cada filsofo defende sua tbua classificatria sob o prisma que lhe for mais
conveniente.


DIREITO CINCIA?
Adeptos do ceticismo cientfico-jurdico negavam o direito como cincia por: a -
afirmar que esse no traria conhecimento de ordem sistemtica e b - porque a
jurisprudncia careceria de liberdade de pensamento, necessria para a cincia
autntica e c o direito seria voltil, podendo ser alterado pelo legislador.
No entanto, a corrente majoritria afirma que o Direito cincia, pois possui
caractersticas de conhecimento cientfico, sistemtico, metodicamente obtido e
demonstrado, voltado a um objeto de estudo determinado.
AS DIVERSAS CINCIAS JURDICAS
Mtodos Jurdicos: induo (parte do particular para o geral), deduo (parte do geral
para o particular) e analogia (completar lacunas por casos semelhantes).
As diversas cincias jurdicas: Filosofia do Direito, Dogmtica Jurdica, Sociologia do
Direito, Histria do Direito, Poltica do Direito ou Cincias Polticas, Teoria Geral do
Direito, Cincia Comparada do Direito, Psicologia Forense, Lgica Jurdica.
3 DEFINIES E ACEPES DA PALAVRA DIREITO
ORIGENS DO VOCBULO
Definio Epistemolgica: oriunda do latim directus (conforme a reta, sem inclinao
ou desvio), que provem do verbo dirigo que traz a ideia de conduzir, traar, alinhar.
O vocbulo surgiu na Idade Mdia.
No era empregado esse vocbulo pelos Romanos, que usavam o termo jus, que tem
um sentido mais restrito.
PLURALIDADE DE SIGNIFICAES
Sempre houve ampla divergncia entre os juristas sobre a definio de Direito.
Kant afirmou que os juristas ainda esto a procura de uma definio para Direito.
As dificuldades de definio devem-se a natureza metodolgica (primeiro se
examinar a definio sem antes proceder o exame dos diversos sentidos que o termo
encerra) e ao vnculo do jurista s filosofias do Direito (que faz com que cada jurista
defina Direito conforme suas inclinaes).
Em lgica o termo classificado como analgico, pois possui vrios significados, que
apesar de se diferenciarem, guardam nexos entre si.
O vocbulo pode ser usado: em sentido objetivo (como norma de organizao), em
sentido subjetivo (poder de agir que a Lei garante), como referncia Cincia do
Direito, como equivalente Justia, para fazer aluso ao Direito Positivo, para fazer
aluso ao Direito Natural, etc.
Assim, no possvel uma nica definio de Direito, devendo haver tantas
definies quanto so os sentidos do vocbulo.
Pluralidade de sentidos: 1 Norma (norma agendi, Direito Positivo x Direito Natural,
Direito Estatal x Direito no-Estatal), 2 Faculdade (facultas agendi, Direito interesse
e Direito funo), 3 Justo, 4 Cincia, 5 Fato Social, 6 Acepes secundrias.

DEFINIES NOMINAIS
Procuram explicar o significado da palavra em funo do nome do objeto.
Dividem-se em etimolgica e semntica.
Definio etimolgica: explica a origem do vocbulo, sua origem (como explicado
acima).
Definio semntica: explica pelos diversos sentidos que a palavra alcana em seu
desenvolvimento. A palavra Direito ocupou diversos sentidos historicamente: conforme
a reta, conforme a lei, a prpria lei, conjunto de leis, cincia que estuda a lei, etc.
As definies nominais no podem ser tomadas como fator decisivo formao do
conhecimento. Herman Kantorowicz crtica o excessivo recurso a lexicografia como
sendo realismo verbal.
DEFINIES REAIS OU LGICAS
A tcnica de definies reais exige a escolha do mtodo adequado.
Recorre-se ao gnero prximo da definio. No caso do Direito, o gnero comum
sua definio est nos instrumentos de controle social: Direito, Moral, Regras de
Trato Social e Religio. Aps apontar o ncleo comum, busca-se a diferena
especfica, aquilo que apenas o Direito possui.
Exame do ponto de vista objetivo: Direito um conjunto de normas de conduta
social, imposto coercitivamente pelo Estado, para a realizao da segurana,
segundo os critrios da Justia.
Conjunto de Normas de Conduta Social: gnero prximo aos outros instrumentos de
controle social. Normas impe obrigaes apenas do ponto de vista social (do ponto
de vista da intimidade, temos a Moral e a Religio). Direito sem efetividade letra
morta, de forma que haja adeso aos comandos jurdicos.
Imposto Coercitivamente pelo Estado: diferena especfica para outros instrumentos.
Apenas normas jurdicas requerem participao do Estado. A coercitividade, a
cargo do Estado, uma reserva de fora que exerce intimidao sobre os destinatrios
das normas jurdicas, de forma a convencer aqueles que no querem aderir de forma
espontnea.
Para a realizao da segurana segundo os critrios de justia: o aparato legal deve
ser instrumento para o bem-estar da sociedade. A justia a causa final do Direito e
para alcan-la preciso cultivar-se a segurana jurdica. A justia a constante e
permanente vontade de dar a cada um o seu direito (Ulpiano, jurisconsulto romano).

DEFINIES HISTRICAS
Pitgoras: mltiplo de si mesmo.
Celso: Direito a arte do bom e do justo.
Dante Alighieri: Direito a proporo real e pessoal de homem para homem que,
conservada, conserva a sociedade e que, destruda, a destri.
Hugo Grcio: O Direito o conjunto de normas ditadas pela razo e sugeridas pelo
appetitus societatis.
Emmanuel Kant: Direito o conjunto das condies segundo asquais o arbtrio de
cada um pode coexistir com o arbtrio dos outros, de acordo com uma lei geral de
liberdade.
Rudolph von Ihering: Direito a soma das condies de existncia social, no seu
amplo sentido, assegurada pelo Estado atravs da coao.
Vicente Ro: sistema de disciplina social fundado na natureza humana que
estabelecendo nas relaes entre os homens uma proporo de reciprocidade nos
poderes e deveres que lhe atribui, regulas as condies existenciais dos indivduos dos
grupos sociais e, em consequncia, da sociedade mediante normas coercitivamente
impostas pelo Poder Pblico.
Paulo Nader: conjunto de normas de conduta social, imposto coercitivamente pelo
Estado para a realizao de segurana, segundo os critrios de Justia.
4 - CONCEITOS JURDICOS FUNDAMENTAIS
DIREITO PBLICO E DIREITO PRIVADO
Polmica e tradicional diviso, que apesar de suas deficincias, revela duas tendncias
fundamentais no estudo do Direito. Distino milenar existente desde os romanos.
Teorias:
o Monista: Kelsen
o Dualista:
Substancialista a ) teorias dos interesses em jogo, b ) teoria do fim
Formalista: a) teoria do titular da ao, b) teorias da norma
distributiva, c) teoria da natureza da relao jurdica)
o Trialista
Segundo Maria Helena Diniz:
o Direito Pblico aquele que regula as relaes em que o Estado parte, ou
seja, rege a organizao e a atividade do Estado considerado em si mesmo
(Constitucional), em relao a outro Estado (Internacional), e em suas relaes
com os particulares, quando age na tutela do bem coletivo e em razo de seu
poder soberano (Administrativo e Tributrio).
o Direito Privado: disciplina a relao entre particulares, nas quais predomina,
de modo imediato, o interesse de ordem privada, como compra e venda, doao,
usufruto, casamento, etc.
ENCICLOPDIA JURDICA
RAMOS DO DIREITO PBLICO INTERNO
Direito Constitucional: dispe sobre a estrutura do Estado, define as funes de seus
rgos e estabelece as garantias fundamentais da pessoa. Limita a ao do governo,
estabelece competncias para os poderes (partes orgnicas da Constituio), cria
direito de garantia para as pessoas (parte dogmtica da Constituio).
Direito Administrativo: conjunto de princpios e normas jurdicas que presidem ao
funcionamento das atividades do Estado, organizao e ao funcionamento dos
servios pblicos, e s relaes da administrao com os indivduos. Direito dos
servios pblicos e as relaes constitudas para sua execuo. Tipos de Atividade
Estatal: Legislativa, Jurisdicional, Administrativa. Princpios Especficos do Direito
Administrativo: supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado e
indisponibilidade dos interesses pblicos.
Direito Tributrio e Financeiro: apesar de ligados, so ramos diferentes. Direito
Financeiro: toda atividade do estado concernente forma de realizao de receita e
despesa necessria execuo de seus fins. Direito Tributrio: normas que aludem,
direta ou indiretamente, instituio, arrecadao e fiscalizao de tributos devidos ao
governo pelos cidados (impostos, taxas, contribuies de melhorias, emprstimo
compulsrio e contribuies especiais).

Direito Processual: regula a organizao judiciria e o processo judicial, referente


ao de julgar litgios, reintegrando a ordem estatal. Disciplina a forma para fazer atuar
as normas jurdicas e as consequentes relaes definidas em outros ramos jurdicos de
direito substantivo. um instrumento de direito substantivo ou material. Todos os
seus institutos bsicos (jurisdio, ao, execuo, processo) justificam-se ante a
necessidade de garantir a autoridade do ordenamento jurdico-positivo, tornando-o
efetivo. Disciplina a atividade dos juzes, dos tribunais ou rgos encarregados da
distribuio da justia, determinando como devem agir para fazer cumprir a lei que foi
violada.

Direito Penal: define os crimes, estabelece as penalidades e dispe sobre as medidas


de segurana. Evoluo: vingana privada, composio voluntria, composio legal,
represso do Estado. Diviso: crime, delito ou contraveno.

RAMOS DO DIREITO PBLICO EXTERNO
Direito Internacional Pblico: inicialmente chamado de direito das gentes. Conjunto
de normas consuetudinrias e convencionais que regem as relaes, diretas ou
indiretas, entre Estados e organismos internacionais (ONU, UNESCO, FAO, OIT,
OMS, etc.). Fontes formais: tratados e costumes internacionais. Bases sociolgicas de
sua existncia: pluralidade de Estados soberanos, comrcio internacional, princpios
jurdicos coincidentes.
Direito Internacional Privado: regulamenta a relao do Estado com cidados de
outros Estados, dando solues de conflitos de leis no espao ou aos de jurisdio.
Coordena as relaes de direito civil e criminal no territrio de um Estado
estrangeiro. Fixa o limite entre o direito local e o direito estrangeiro. Paulo Nader
afirma que os trs termos tem sido criticados no ttulo desse ramo: Direito (seria
apenas um conjunto de princpios ou normas tcnicas), Internacional (regula apenas os
estados internamente e dentro de seus territrios) e Privado (seria ainda direito
pblico).
RAMOS DO DIREITO PRIVADO
Direito Civil: rege as relaes familiares, patrimoniais e obrigacionais formadas por
indivduos como membros da sociedade. Constituio do homem comum. Objetos de
Estudo: 1 Pessoas, bens e fatos jurdicos (matria de interesse comum a outros
ramos), 2 Obrigaes, Empresa, Coisas, Famlia, Sucesses (temtica prpria).
Princpios fundamentais: personalidade, autonomia da vontade, liberdade de
estipulao negocial, propriedade individual, intangibilidade familiar, legitimidade da
herana e do direito de testar e solidariedade social.
Direito Comercial ou Empresarial: normas que regem a atividade empresarial
(porm no direito dos empresrios propriamente), disciplinando a atividade
econmica para a produo e circulao de bens ou servios. Disciplina atividade das
sociedades empresrias, alm das do comerciante ou empresrio. Evoluo: marco na
Idade Mdia, passa pela Idade Moderna, pice na Idade Contempornea (Cdigo de
Comrcio Francs, Cdigo de Obrigaes Suo, Codigo Civile).
Direito do Trabalho: Corpo de princpios ou normas jurdicas que ordenam a
prestao do trabalho subordinado ou a este equivalente, bem com as relaes e os
riscos que dela se originam. Somente considera o trabalho por conta alheia. Suas
normas no alcanam servidores submetidos ao regime estatutrio e nem
profissionais liberais. considerado por muitos autores como de natureza mista.
Miguel Reale entende ser direito pblico e Paulo Nader e Maria Helena Diniz entendem
ser privado (posio majoritria).
DIREITO OBJETIVO E SUBJETIVO
Direito Objetivo: norma agendi, complexo de normas jurdicas que regem o
comportamento humano, nas suas relaes externas e feitas valer pela autoridade do
Estado. Sua origem o Estado, razo humana, esprito do povo, prpria vida social, etc.
Formas de adquirir eficcia e legitimidade: quando declarada e sancionada pelo
Estado, representante da vontade geral e quando esta declarao coincide com as
necessidades individuais e com a conscincia comum do povo.
Direito Subjetivo: facultas agendi, a faculdade concedida aos indivduos de agir de
conformidade com a norma garantidora de seus fins e interesses, bem como de exigir de
outrem aquilo que, por fora da mesma norma, lhes for devida. Critica-se o termo
facultas agendi porque as faculdades humanas no so direitos e sim qualidades
prprias do ser humano, que independem da norma jurdica para sua existncia.
Espcies de Direitos Subjetivos: comum da existncia ( a permisso de fazer ou no
fazer, de ter ou no ter algo, sem violao de preceitos normativos casar, trabalhar,
etc.), de defender direitos (autorizao para assegurar o uso de direitos subjetivos, de
modo que o lesado pode resistir ameaa de seu direito pelas diversas formas legais
processar criminosos, reposio de danos). Teorias sobre a natureza do direito
subjetivo: da vontade (Savigny e Windscheid poder da vontade reconhecido pela
norma jurdica), do interesse (Ihering interesse juridicamente protegido por meio de
uma ao judicial), mista (Jellinek poder da vontade reconhecido e protegido pela
norma jurdica tendo por objeto um bem ou interesse).
DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO
DIREITO NATURAL (JUSNATURALISMO)
Une todas as ideias histricas ligadas ao Direito Natural.
Fundamentos: natureza humana, insuficincia do direito positivo e aspirao de
justia que acompanha o homem.
O adjetivo natural indica que a ordem de princpios no criada pelo homem e que a
ordem de princpios no criada pelo homem e que expressa algo espontneo, revelado
pela prpria natureza. Decorre de simples observao de fatos concretos que envolvem
o homem e no meras abstraes.
Origem: natureza humana em sua dimenso social.
Elementos essenciais: 1) universalidade (comum a todos os povos); 2) perpetuidade
(vlido para todas as pocas); 3) imutabilidade (da mesma forma que a natureza
humana, o Direito Natural no se modifica); 4) indispensabilidade ( um direito
irrenuncivel); 5) indelebilidade (no sentido que no podem os direitos naturais ser
esquecidos pelo corao e conscincia dos homens); 6) unidade (porque igual para
todos os homens); 7) obrigatoriedade (deve ser obedecido por todos os homens); 8)
necessidade (nenhuma sociedade pode viver sem o Direito Natural); 9) validez (seus
princpios so vlidos e podem ser impostos aos homens em qualquer situao em que
se encontrem).
O raciocnio que nos conduz ideia do Direito Natural parte do pressuposto de que todo
ser dotado de uma natureza e de um fim. A natureza, ou seja, as propriedades que
compem o ser, define o fim a que este tende a realizar. Para que as potncias ativas do
homem se transformem em ato e com isto ele desenvolva, com inteligncia, o seu papel
na ordem geral das coisas, indispensvel que a sociedade se organize com
mecanismos de proteo natureza humana. Esta se revela, assim, como a grande
condicionante do Direito Positivo.
Como destinatrio do Direito Natural, o legislador deve ser, ao mesmo tempo, um
observador dos fatos sociais e um analista da natureza humana. Para que as leis e os
cdigos atinjam a realizao da justia - causa final do Direito - indispensvel que se
apoiem nos princpios do Direito Natural. A partir do momento em que o legislador se
desvincular da ordem natural, estar instaurando uma ordem jurdica ilegtima. O
divrcio entre o Direito Positivo e o Natural cria as chamadas leis injustas, que negam
ao homem o que lhe devido.
O jusnaturalismo atual concebe o Direito Natural apenas como um conjunto de amplos
princpios, a partir dos quais o legislador dever compor a ordem jurdica. Os
princpios mais apontados referem-se ao direito vida, liberdade, participao na
vida social, unio entre os seres para a criao da prole, igualdade de
oportunidades.
Tradicionalmente os autores indicam trs caracteres para o Direito Natural: ser eterno,
imutvel e universal; isto porque, sendo a natureza humana a grande fonte desses
Direitos, ela , fundamentalmente, a mesma em todos os tempos e lugares.
Para os jusnaturalistas, o Direito Positivo, isolado, por si s, desprovido de uma base
filosfica superior, no constitui cincia, revela-se apenas numa arte de interpretar e
aplicar leis (tal como a Histria que, sem uma referncia superior, torna-se apenas numa
estril narrativa dos acontecimentos). Por outro lado, Bentham, Austin, Kelsen, Weber e
Hart publicaram, todos, textos que refutam por completo a teoria de uma suposta lei
natural.
O Direito Natural intrnseco Moral.
O Direito Natural pode ser reduzido aos primeiros princpios de moralidade, tal
como: deve-se praticar o bem e evitar o mal.
Crticas ao Direito Natural:
o No direito nem natural.
o Segundo o positivismo, trata-se apenas de uma ideia metafsica.
o Segundo a escolha histrica o Direito produto da histria e no algo
imutvel.
o O direito natural carece de eficcia, ao contrrio do direito positivo, pois o
direito natural pode ser negado prontamente como muitas vezes foi por uma
norma positiva (oriunda do Legislativo). Seria fechar os olhos para a Histria se
achar que o direito natural se sobrepe sempre aos ditames da lei.
o O direito natural no tem o condo de alcanar o objetivo que alcanado
nos sistemas jurdicos positivos: garantir a paz e a segurana.
o O direito positivo adentrou, pouco a pouco, campos que at ento eram
atribudos com exclusividade ao direito natural.
o Segundo Bobbio, a noo de natureza de tal modo varivel e equivocada
que j se consideraram como naturais direitos diametralmente opostos.
Novas Concepes do Direito Natural: a um conjunto de princpios e no
normativo e sistematizado, b apresenta contedo progressivo para acompanhar as
novas exigncias da pessoa humana, c apresenta correspondncias com os direitos do
homem.




DIREITO POSITIVO (JUSPOSITIVISMO)
Regras obrigatrias do direito que cada pas adota. Dentre os diversos sistemas,
destacam-se os sistemas romano, germnico, anglo-americano, sovitico, muulmano,
hindu, israelita, etc. O positivismo jurdico rejeita todos os elementos abstratos na
concepo de direito, a comear pelo Direito Natural.
Para essa corrente de pensamento o objeto da Cincia do Direito tem por misso estudar
as normas que compem a ordem jurdica vigente. A sua preocupao com o
Direito existente. Nessa tarefa o investigador dever utilizar apenas os juzos de
constatao ou de realidade, no considerando os juzos de valor. Em relao
justia, a atitude positivista a de um ceticismo absoluto. Por consider-la um ideal
irracional, acessvel apenas pelas vias da emoo, o positivismo se omite em relao aos
valores. Para o positivismo jurdico s existe uma ordem jurdica: a comandada pelo
Estado e que soberana.
Caractersticas essenciais do normativismo jurdico de Hans Kelsen (Teoria Pura
do Direito): direito como norma jurdica desvinculada de aspectos sociais e valorativos,
pirmide jurdica e norma fundamental hipottica.
Crticas ao Juspositivismo:
o Autoritarismo: Alguns autores destacam que o Positivismo tem uma
preocupao excessiva com a lei, independentemente de seu contedo. Assim,
esta corrente (ou algumas que, do tronco, se ramificam) seria uma porta aberta
para regimes totalitrios, seja no comunismo, nazismo ou fascismo.
o No atende aos anseios sociais e sentimento de justia.
o Para alguns positivistas legalistas, o Direito no mais do que um conjunto de
regras ou normas. Ora, se observarmos as diferentes sociedades, constataremos
que h Direito que no regra ou norma; eis que existe o direito
consuetudinrio, direito jurisprudencial e doutrinrio.
o Alguns crticos fixam a ideia de que o conceito de norma fundamental, na
teoria de Kelsen, obscuro.
o Alguns autores evidenciam que nada impediria que as normas naturais fossem
aquela que efetivamente dotasse de validade o sistema; ou seja: nada impede
que fossem as normas naturais as formadoras do todo (nomeadamente, o
sistema jurdico, ao invs do preceito hipottico cogitado por Kelsen).
o Se no existe, de fato, um Direito Natural, toda e qualquer lei (inclusive
aquelas que emanam do tirano) justa. H aes humanas como o roubo,
estupro que so, essencialmente, injustas. Assim, o fato de serem
reconhecidamente injustas precede a prpria lei. Logo, ho de encontrar
fundamento na natureza, assim o reconhecimento de uma lei natural patente;
o At mesmo aquele que mata, estupra, rouba, no ntimo possui conscincia do
ato. Essa conscincia, tanto do indivduo como da sociedade, s pode ser fruto
de um Direito Natural, reconhecido por todos (como salientou Aristteles);
o Se no h um Direito Natural, torna-se impossvel a existncia do Direito
Internacional, uma vez que o fundamento do Direito Internacional estaria no
Direito Natural;
o O Direito Natural fundamenta o Direito Positivo. Se no houvesse um
Direito Natural, o Direito Positivo deixaria de existir. A lei natural precede
qualquer lei civil; perene, imutvel. A lei civil encontra nela o seu
fundamento de validade, caso contrrio no seria reconhecida ou sequer
aplicada.

6 TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO
A IMPORTNCIA DOS ESTUDOS DE REALE
Apesar de o tridimensionalismo estar implcito na obra de vrios autores, como a de
Emil Lask, Gustav Radbruch, Roscoe Pound e em todas as concepes culturalistas do
Direito, justamente com Miguel Reale que encontra a sua formulao ideal e que o
credencia como rigorosa teoria.
O fenmeno jurdico, qualquer que seja a sua forma de expresso, requer a participao
dialtica do fato, valor e norma. A originalidade do professor brasileiro est na
maneira como descreve o relacionamento entre os trs componentes. Enquanto que
para as demais frmulas tridimensionalistas, denominadas por Reale genricas ou
abstratas, os trs elementos se vinculam como em uma adio, quase sempre com
prevalncia de algum deles, em sua concepo, chamada especifica ou concreta, a
realidade ftico-axiolgico-normativa se apresenta como uma unidade, havendo nos
trs fatores uma implicao dinmica. Cada qual se refere aos demais e por isso s
alcana sentido no conjunto. As notas dominantes do fato, valor e norma esto,
respectivamente, na eficcia, fundamento e vigncia.
Para Miguel Reale toda experincia jurdica pressupe sempre trs elementos: fato,
valor e norma, ou se a um elemento de fato ordenado valorativamente em um processo
normativo. O Direito no possui uma estrutura simplesmente factual, como querem os
socilogos; valorativa, como proclamam os idealistas; normativa, como defendem os
normativistas. Essas vises so parciais e no revelam toda a dimenso do fenmeno
jurdico.
A influncia de Miguel Reale na filosofia brasileira, de um modo geral, e em particular
na filosofia do Direito, tem as suas causas, em primeiro lugar, na preciso, rigor lgico
e originalidade de sua extensa produo cientfica e, de outro, por sua intensa
participao na vida cultural brasileira, seja na condio de presidente do Instituto
Brasileiro de Filosofia, seja como professor titular de Filosofia do Direito e ex-Reitor da
Universidade de So Paulo. Esse conjunto de fatores levou-o a uma ascendncia natural
sobre os pensadores nacionais, sobretudo, a partir do terceiro quartel de nosso sculo.
Em funo de Reale, o pensamento jurdico-filosfico brasileiro comeou a depender
menos das fontes externas de conhecimento e a explorar mais o seu potencial criador.
FATO, VALOR E NORMA
Fato: o acontecimento social referido pelo Direito objetivo. o fato interindividual
que envolve interesses bsicos para o homem e que por isso enquadra-se dentro dos
assuntos regulados pela ordem jurdica. Por esse prisma, temos a Histria, Sociologia e
Etnologia Jurdica; Filosofia do Direito, no setor da Culturologia Jurdica.
Valor: o elemento moral do Direito, o ponto de vista sobre a justia. Toda obra
humana impregnada de sentido ou valor. Nesse enfoque temos Deontologia Jurdica e
Poltica Jurdica.
Norma: a regra do Direito Positivo. Por esse enfoque, temos Dogmtica Jurdica e
Filosofia do Direito.
Definio de Direito de Reale: realidade histrico-cultural tridimensional, ordenada de
forma bilateral atributiva, segundo valores de convivncia. O Direito fenmeno
histrico, mas no se acha inteiramente condicionado pela histria, pois apresenta uma
constante axiolgica. O Direito uma realidade cultural, porque o resultado da
experincia do homem. A bilateralidade essencial ao Direito. A bilateralidade-
atributiva especfica do fenmeno jurdico, de vez que apenas ele confere a
possibilidade de se exigir um comportamento.
7 INSTRUMENTOS DE CONTROLE SOCIAL
SOCIEDADE E DIREITO
A prpria constituio fsica do ser humano revela que ele foi programado para
conviver e se completar com outro ser de sua espcie. A prole, decorrncia natural da
unio, passa a atuar como fator de organizao e estabilidade do ncleo familiar. O
pequeno grupo, formado no apenas pelo interesse material, mas pelos sentimentos de
afeto, tende a propagar-se em cadeia, com a formao de outros pequenos ncleos, at
se chegar constituio de um grande grupo social.
Examinando o fenmeno da sociabilidade humana, Aristteles considerou o homem
fora da sociedade um bruto ou um deus, significando algo inferior ou superior
condio humana. O homem viveria como alienado, sem o discernimento prprio ou, na
segunda hiptese, viveria como um ser perfeito, condio ainda no alcanada por ele.
So Toms de Aquino, estudando o mesmo fenmeno, enumerou trs hipteses para a
vida humana fora da sociedade: mala fortuna (infortnio, o isolamento se d em casos
de naufrgio ou em situaes anlogas, como a queda de um avio em plena selva),
corruptio naturae (alienao mental, o homem, desprovido de inteligncia, vai viver
distanciado de seus semelhantes) e excellentia naturae (grande espiritualidade, como
So Simeo, chamado Estilita por tentar isolar-se, construindo uma alta coluna, no
topo da qual viveu algum tempo).
O estado de natureza: na sociedade que o homem encontra o ambiente propcio ao
seu pleno desenvolvimento. Qualquer estudo sobre ele h de revelar o seu instinto de
vida gregria. O pretenso estado de natureza, em que os homens teriam vivido em
slido, originariamente, isolados uns dos outros, mera hiptese, sem apoio na
experincia e sem dignidade cientfica. O seu estudo, entretanto, presta-se a fins
cientficos, conforme revela Del Vecchio. Atravs dessa hiptese se chegar, com
argumentao a contrrio, comprovao de que fora da sociedade no h condies de
vida para o homem. Acrescenta o mestre italiano que a mesma prtica poderia ser
adotada por um cientista da natureza, com relao, por exemplo, lei da gravidade.
Explicar as coisas do mundo, com abstrao desta lei, seria um meio de demonstrar a
imprescindibilidade desta.
A interao social se apresenta sob as formas de cooperao, competio e conflito e
encontra no Direito a sua garantia, o instrumento de apoio que protege a dinmica das
aes.
O Direito est em funo da vida social. A sua finalidade a de favorecer o amplo
relacionamento entre as pessoas e os grupos sociais, que uma das bases do progresso
da sociedade. Ao separar o lcito do ilcito, segundo valores de convivncia que a
prpria sociedade elege, o ordenamento jurdico torna possveis os nexos de
cooperao, e disciplina a competio, estabelecendo as limitaes necessrias ao
equilbrio e justia nas relaes. Em relao ao conflito, a ao do Direito se opera em
duplo sentido. De um lado, preventivamente, ao evitar desinteligncias quanto aos
direitos que cada parte julga ser portadora. Isto se faz mediante a exata definio do
Direito, que deve ter na clareza, simplicidade e conciso de suas regras, algumas de
suas qualidades. De outro lado, diante do conflito concreto, o Direito apresenta
soluo de acordo com a natureza do caso, seja para definir o titular do direito,
determinar a restaurao da situao anterior ou aplicar penalidades de diferentes tipos.
O silogismo da sociabilidade expressa os elos que vinculam o homem, a sociedade e o
Direito: Ubi homo, ibi societas; ubi societas, ibi jus; ergo, Ubi homo, ibi jus (onde o
homem, a a sociedade; onde a sociedade, a o Direito; logo, onde o homem, a o
Direito).
A sociedade sem o Direito no resistiria, seria anrquica, teria o seu fim. O Direito a
grande coluna que sustenta a sociedade. Criado pelo homem, para corrigir a sua
imperfeio, o Direito representa um grande esforo, para adaptar o mundo exterior
s suas necessidades de vida.
Direito e Fato Social: Direito e sociedade so entidades congnitas e que se
pressupem. O Direito no tem existncia em si prprio. Ele existe na sociedade. A
sua causa material est nas relaes de vida, nos acontecimentos mais importantes para
a vida social. A sociedade, ao mesmo tempo, fonte criadora e rea de ao do Direito,
seu foco de convergncia. Existindo em funo da sociedade, o Direito deve ser
estabelecido sua imagem, conforme as suas peculiaridades, refletindo os fatos sociais.
Atento aos reclamos e imperativos do povo, o legislador deve captar a vontade coletiva
e transport-la para os cdigos. Assim formulado, o Direito no produto exclusivo da
experincia, nem conquista absoluta da razo. O povo no seu nico autor e o
legislador no extrai exclusivamente de sua razo os modelos de conduta. O concurso
dos dois fatores indispensvel concreo do Direito.
Meta do Direito: promover o bem comum, que implica justia, segurana, bem-estar e
progresso. O Direito, na atualidade, um fator decisivo para o avano social. Alm de
garantir o homem, favorece o desenvolvimento da cincia, da tecnologia, da produo
das riquezas, o progresso das comunicaes, a elevao do nvel cultural do povo,
promovendo ainda a formao de uma conscincia nacional.
SANO E COAO
Sano: medida punitiva para a hiptese de violao de normas.
Coao: reserva de fora a servio do Direito.
Sano Premial: benefcio conferido pelo ordenamento como incentivo ao
cumprimento de determinada obrigao.
Uma das indagaes polmicas que se apresentam na teoria do Direito refere-se
questo se a coao ou no elemento essencial ao Direito.
A corrente que responde negativamente entende que a nota essencial a
atributividade, ou seja, o fato de o Direito Positivo conceder, ao sujeito ativo de uma
relao jurdica, o poder de agir e de exigir do sujeito passivo o cumprimento da sua
obrigao. Argumentam que atributividade caracterstica exclusiva do Direito, no
presente em qualquer outra espcie normativa. Considerando que o normal, na vida do
Direito, o acatamento espontneo s normas jurdicas, no admitem que o elemento
coao possa ser essencial ao fenmeno jurdico. Se a coao somente acionada
excepcionalmente, um fator contingente, no necessrio. Essencial uma qualidade
que no pode faltar a um objeto, sob pena de no existir como tal.
Entre os muitos autores que defendem opinio contrria, destacamos Ihering, para
quem o Direito, sem a coao, um fogo que no queima; uma luz que no ilumina.
Paulo Nader: Concordamos com o argumento global dos que, sob os argumentos
apresentados, negam coao a condio de elemento essencial ao Direito.
Entendemos, contudo, que essencial ao Direito a coercibilidade, isto , a possibilidade
de o mecanismo estatal utilizar a fora a servio das instituies jurdicas. A
coercibilidade a coao em estado de potncia e no em ato. No contingente, pois,
como possibilidade, existe sempre, permanente.

DIREITO E RELIGIO
Aspectos Histricos: No pensamento antigo, a Religio exercia domnio absoluto
sobre as coisas humanas. Direito era considerado como expresso da vontade divina.
A laicizao do Direito recebeu um grande impulso no sc. XVII, atravs de Hugo
Grcio, que pretendeu desvincular a idia do Direito Natural, de Deus. A sntese de seu
pensamento est expressa na frase categrica: O Direito Natural existiria, mesmo que
Deus no existisse ou, existindo, no cuidasse dos assuntos humanos. O movimento de
separao entre o Direito e a Religio cresceu ao longo do sc. XVIII, especialmente na
Frana, nos anos que antecederam a Revoluo Francesa. Vrios institutos jurdicos se
desvincularam da Religio, como a assistncia pblica, o ensino, o estado civil.
Modernamente, os povos adiantados separaram o Estado da Igreja, ficando, cada qual,
com o seu ordenamento prprio. Alguns sistemas jurdicos, contudo, continuam a ser
regidos por livros religiosos, notadamente no mundo muulmano. No incio de 1979, o
Ir restabeleceu a vigncia do Alcoro, livro da seita islmica, para disciplinar a vida do
seu povo.
Convergncias: vivncia do bem (maior deles), interesse pelo conceito de Justia (que
a religio analisa de forma mais ampla).
Diferenas: Direito exige alteridade (ao contrrio da Religio), Direito tem como meta
a segurana (que a Religio considera como sendo inatingvel).
CONCEITOS PRINCIPAIS DO LIVRO A CIDADE ANTIGA DE FUSTEL DE
COULANGES PARA A PROVA
Os antigos acreditavam que depois da morte havia uma segunda existncia, na qual a
alma ficava ainda unida ao corpo. A alma no se separava do corpo na sepultura.
Quando sepultavam algum, acreditavam enterrar algo vivo. Era costume, no fim da
cerimnia fnebre, chamar trs vezes a alma do morto pelo nome do falecido,
desejando-lhe vida feliz sobre a terra. Acreditava-se to firmemente que ali vivia um
homem, que nunca deixavam de enterrar junto com o corpo objetos que supunham ser-
lhe necessrios, como vestidos, vasos e armas.
Para que a alma se mantivesse nessa morada subterrnea, necessria para sua segunda
vida, era preciso que o corpo, ao qual permanecia ligada, fosse coberto de terra. A
alma que no possua sepultura no possua morada, e ficava errante. Em vo aspirava
ao repouso, que deveria desejar depois das agitaes e trabalhos desta vida; e era
obrigada a errar sempre, sob a forma de larva ou de fantasma, sem se deter jamais, e
sem receber nunca as ofertas e alimentos de que necessitava. Como era infeliz, logo se
tornava perversa. Atormentava os vivos, provocava-lhes doenas, destrua colheitas,
assustava-os com aparies lgubres, a fim de fazer com que dessem sepultura a seu
corpo e a si mesma.
V-se claramente, pelos escritores antigos, como o homem era atormentado pelo medo
de que, depois de sua morte, no fossem observados os devidos ritos. Essa era uma
fonte de inquietudes pungentes. Temia-se menos a morte que a privao da sepultura,
pois desta ltima dependia o repouso e felicidade eterna.
Somente posteriormente passou-se a imaginar que houvesse uma outra morada dos
mortos, como Trtaro ou Campos Elseos. Mas as primeiras crenas foram de que o
morto continuasse nesse mundo, ligado a sua sepultura.
A criatura que vivia debaixo da terra no estava to livre de sua condio humana para
no ter necessidade de alimentos. Assim, em determinados dias do ano, levava-se uma
refeio a cada tmulo.
Essas crenas dirigiram as sociedades, e a maior parte das instituies domsticas e
sociais dos antigos nelas tiveram sua origem.
Desde que o morto tinha necessidade de alimento e de bebida, pensou-se que era dever
dos vivos satisfazer s suas necessidades. O cuidado de levar alimentos aos mortos
no foi abandonado ao capricho, ou aos sentimentos mutveis dos homens; era
obrigatrio.
Os mortos eram considerados criaturas sagradas. Os antigos davam-lhes os eptetos
mais respeitosos que podiam encontrar; chamavam-nos de bons, de santos, de bem-
aventurados. Tinham por eles toda a venerao que o homem pode ter para com a
divindade, que ama e teme. Segundo seu modo de pensar, cada morto era um deus.
Essa espcie de apoteose no era privilgio dos grandes homens; no se faziam
distines entre os mortos. No era necessrio ter sido um homem virtuoso; o mau
tornava-se deus tanto quanto o homem de bem; apenas continuava, nessa segunda
existncia, com todas as ms inclinaes que tivera na primeira.
Os gregos e romanos tinham exatamente as mesmas opinies. Se deixassem de oferecer
aos mortos o banquete fnebre, logo estes saam de seus tmulos, e, como sombras
errantes, ouviam-nos gemer na noite silenciosa. Censuravam os vivos por sua impiedosa
negligncia; procuravam ento castig-los, mandavam-lhes doenas, ou castigavam-lhes
as terras com a esterilidade. Enfim, no davam descanso aos vivos at o dia em que
voltassem a oferecer-lhes o banquete fnebre.
Essas almas humanas, divinizadas pela morte, eram as que os gregos chamavam de
demnios ou de heris. Os latinos chamavam-nas de lares, manes ou gnios.
Essa religio dos mortos parecia ser a mais antiga existente entre os homens. Antes de
conceber ou adorar Indra ou Zeus, o homem adorou os mortos; teve medo deles,
dirigiu-lhes preces. Parece que essa a origem do sentimento religioso.
O fogo sagrado: A casa do grego ou do romano obrigava um altar; sobre esse altar
devia haver sempre um pouco de cinza e carves acesos. Era obrigao sagrada, para o
chefe de cada casa, manter aceso o fogo dia e noite. Cada noite cobriam-se de cinza os
carves, para impedir que se consumissem por completo; pela manh, o primeiro
cuidado era reavivar o fogo, e aliment-lo com ramos. O fogo no cessava de brilhar
diante do altar seno quando se extinguia toda uma famlia; a extino do fogo e da
famlia eram expresses sinnimas entre os antigos.
No era permitido alimentar esse fogo com qualquer espcie de madeira; a religio
distinguia, entre as rvores, as que podiam ser usadas para esse fim, e aquelas cujo uso
era taxado de impiedade. A religio ordenava tambm que o fogo se mantivesse sempre
puro, o que significava, no sentido literal, que nenhum objeto impuro podia ser lanado
nele, e, no sentido figurado, que nenhuma ao pecaminosa devia ser cometida em sua
presena.
Havia um dia do ano, que entre os romanos era o 1. de maro, em que cada famlia
devia extinguir o fogo sagrado, e acender imediatamente outro. Mas para acender esse
fogo havia ritos que deviam ser observados escrupulosamente. Sobretudo, devia-se
evitar o uso de pedras e metais para consegui-lo. A nica maneira permitida consistia
em concentrar sobre um ponto qualquer os raios do sol, ou esfregar rapidamente dois
pedaos de madeira de determinada espcie para conseguir uma fagulha. Essas
diferentes regras provam satisfatoriamente que, na opinio dos antigos, no se tratava
apenas de produzir ou conservar um elemento til e agradvel; aqueles homens viam
algo mais, no fogo que ardia em seus altares.
Portanto, o deus do fogo era a providncia da famlia. Seu culto era muito simples. A
primeira regra era manter continuamente sobre o altar alguns carves acesos, porque, se
o fogo se extinguia, um deus deixava de existir. Em certas horas do dia alimentavam-no
com ervas secas e lenha; ento o deus se manifestava em chamas brilhantes. Ofereciam-
lhe sacrifcios, mas a essncia de qualquer sacrifcio era manter e aliviar o fogo sagrado,
nutrir e fazer crescer o corpo do deus.
O que os antigos chamavam de lares, ou heris, no eram outros seno as almas dos
mortos, s quais os homens atribuam poder sobre-humano e divino. A lembrana de
um desses mortos sagrados estava sempre ligada ao fogo. Adorando a um, no se
podia esquecer a outro. Estavam unidos no respeito dos homens e em suas preces. Os
descendentes, quando falavam do fogo sagrado, lembravam constantemente o nome do
antepassado.
A religio domstica: a religio dos primeiros tempos no era destinada a apenas um
deus (todos os antepassados eram como deuses) e os deuses no aceitavam a adorao
de todos os homens, mas apenas de seus descendentes.
O culto dos mortos de nenhum modo se assemelha ao que os cristos dedicam aos
santos. Uma das primeiras regras desse culto era que no podia ser observado seno
pelos familiares de cada modo. Os funerais no podiam ser religiosamente observados
seno pelo parente mais prximo. Quanto ao banquete fnebre, que depois se celebrava
em pocas determinadas, apenas a famlia tinha o direito de assisti-lo, e os estranhos
eram severamente excludos. Acreditava-se que o morto no aceitava a oferta seno da
mo dos parentes, no queria o culto seno de seus descendentes. A presena de um
homem que no pertencesse famlia perturbava o repouso dos manes. A lei, portanto,
proibia aos estranhos aproximar-se de um tmulo.
Por essa razo na Grcia e em Roma, como na ndia, o filho tinha o dever de fazer
libaes e sacrifcios aos manes do pai e de todos os ancestrais. Faltar a esse dever
era a mais grave impiedade que se podia cometer, pois a interrupo desse culto
provocava uma srie de mortes, e destrua a felicidade. Tal negligncia era considerada
verdadeiro parricdio, multiplicado tantas vezes quantos antepassados possua o filho
negligente.
Se, pelo contrrio, os sacrifcios eram sempre observados de acordo com os ritos, se os
alimentos eram levados ao tmulo nos dias marcados, ento o antepassado tornava-se
deus protetor. Hostil a todos os que no descendiam dele, expulsava-os de seu tmulo,
castigando com doenas os que dele se aproximavam; para os seus, porm, era bom e
compassivo.
Cada famlia tinha seu tmulo, onde seus mortos vinham descansar um aps outro,
sempre juntos. Todos os que descendiam do mesmo sangue a deviam ser enterrados, e
nenhum homem de outra famlia podia ser nele admitido.
O fogo sagrado, que to intimamente estava ligado ao culto dos mortos, tinha tambm,
como carter essencial, pertencer apenas a uma famlia, representava os antepassados;
era a providncia da famlia; no tinha nada em comum com o fogo da famlia vizinha,
que era outra providncia. Cada lar protegia apenas os seus.
Toda essa religio limitava-se ao crculo de uma casa. O culto no era pblico. Pelo
contrrio, todas as cerimnias, eram celebradas apenas pelos familiares. Para essa
religio domstica no havia nem regras uniformes, nem ritual comum. Cada famlia
tinha a mais completa independncia. Nenhum poder exterior tinha direito de dar regras
para esse culto ou crena. No havia outro sacerdote alm do pai; como sacerdote,
ele no conhecia nenhuma hierarquia.
Esta religio no podia propagar-se seno pela gerao. O pai, ao dar vida ao filho,
dava-lhe ao mesmo tempo sua f, seu culto, o direito de manter o fogo sagrado, de
oferecer o banquete fnebre, de pronunciar frmulas de oraes. A gerao estabelecia
misterioso vnculo entre a criana que nascia para a vida e todos os deuses da famlia.
Mas necessrio notar esta particularidade: a religio domstica no se propagava
seno de varo para varo. Isso, sem dvida, prendia-se ideia que os homens faziam
da gerao.
O princpio da famlia antiga no apenas a gerao. Isso pode ser provado pelo fato
de a irm no ser na famlia o mesmo que o irmo; tambm o filho emancipado ou a
filha casada deixam de fazer parte da famlia por completo; enfim, muitas
disposies importantes nas leis gregas e romanas mostram que a religio foi o
princpio constitutivo da famlia antiga.
O que une os membros da famlia antiga algo mais poderoso que o nascimento, que
o sentimento, que a fora fsica: a religio do fogo sagrado e dos antepassados.
A famlia antiga mais uma associao religiosa que uma associao natural. Assim,
vemos que a mulher ser realmente levada em conta quando for iniciada no culto,
com a cerimnia sagrada do casamento; o filho no ser mais considerado pela
famlia se renunciar ao culto, ou for emancipado; o filho adotivo, pelo contrrio,
ser considerado filho verdadeiro, porque, se no possui vnculos de sangue, tem algo
melhor, que a comunho do culto; o legatrio que se negar a adotar o culto dessa
famlia no ter direito sucesso; enfim, o parentesco e o direito herana sero
regulamentados, no pelo nascimento, mas pelos direitos de participao no culto, de
acordo com o que a religio estabeleceu.
O casamento era uma cerimnia religiosa muito importante, pois implicava a jovem
sair do culto e da religio de sua famlia para outra, que passaria a aceitar algum at
ento desconhecido na religio que lhe era privada. Era realizado em trs etapas: o
desligamento da jovem do culto da sua casa paterna atravs de cerimnia prpria, a
conduo da jovem para a casa do noivo (de roupas brancas, sendo carregada, como
num rapto), a aceitao da jovem no culto da famlia do noivo (na frente do fogo
sagrado daquela famlia e com um ritual prprio).
A mulher assim casada continua a cultuar os mortos; mas no mais a seus
antepassados que oferece o banquete fnebre; no tem mais esse direito. O casamento
desligou-a por completo da famlia do pai, quebrando todos os liames religiosos que a
ligavam a ela. aos antepassados do marido que oferece sacrifcios; pertence agora
sua famlia, e eles se tornaram seus antepassados. O casamento proporcionou-lhe um
segundo nascimento.
Como as pessoas temiam no receber sacrifcios depois de mortas, a continuidade da
famlia era muito importante. Dessa forma, a lei em Atenas encarregava os
magistrados de zelar para que nenhuma famlia se extinguisse. Por isso tambm, o
celibato era proibido e considerado como impiedade e desgraa. Alm disso, os filhos
deviam ser gerados como fruto de casamento religioso, no podendo os bastardos
continuar os cultos dos antepassados. Se o casamento era estril por causa do marido,
nem assim a famlia podia deixar de continuar. Nesse caso, um irmo ou parente do
marido devia substitu-lo, e a mulher era impedida de se divorciar. A criana nascida
dessa unio era considerada filha do marido, e continuava seu culto. O nascimento de
uma menina no satisfazia o objetivo do casamento. Com efeito, a filha no podia
continuar o culto, porque, no dia em que se casasse renunciaria famlia e ao culto do
pai, e passava a pertencer famlia e religio do marido.
O dever de perpetuar o culto domstico foi a fonte do direito de adoo entre os antigos.
A mesma religio que obrigava o homem a se casar, que concedia o divrcio em caso
de esterilidade, e que, em caso de impotncia ou de morte prematura, substitua o
marido por um parente, oferecia ainda famlia um ltimo recurso para escapar to
temida desgraa da extino: esse recurso consistia no direito de adotar. Adotar um
filho, portanto, era velar pela continuidade da religio domstica, pela salvao do fogo
sagrado, pela continuao das ofertas fnebres, pelo repouso dos manes dos
antepassados. Como a adoo no tinha outra razo de ser alm da necessidade de evitar
a extino do culto, seguia-se da que no era permitida seno a quem no tinha filhos.
O filho adotado deixava de pertencer a sua famlia antiga e passava a ser membro do
culto da famlia nova. adoo, correspondia como correlativo, portanto, a
emancipao. Para que um filho pudesse entrar na nova famlia, era necessrio que
pudesse sair da antiga, isto , que sua religio o permitisse. O efeito principal da
emancipao era a renncia ao culto da famlia onde nascera.
Na opinio das geraes antigas a mulher no transmitia nem a existncia, nem o
culto. O filho recebia tudo do pai. No se podia, alis, pertencer a duas famlias, invocar
dois lares; o filho no tinha, portanto, outra religio nem outra famlia que a do pai. O
princpio do parentesco no era o ato material do nascimento, era o culto.
Assim como a religio no se transmitia seno de varo para varo, assim tambm
ficou atestado pelos antigos jurisconsultos que dois homens no podiam ser agnados
entre si seno quando, remontando sempre de varo em varo, encontravam
antepassados comuns. A regra para a agnao era, portanto, idntica do culto. Entre
essas duas coisas havia uma relao manifesta. A agnao no era nada mais que o
parentesco tal como a religio o estabeleceu a princpio.
A ideia de propriedade privada fazia parte da prpria religio. Cada famlia tinha
seu lar e seus antepassados. Esses deuses no podiam ser adorados seno por ela, e no
protegiam seno a ela; eram sua propriedade exclusiva.
bastante evidente que a propriedade privada era uma instituio da qual a religio
domstica no se podia eximir. Essa religio prescrevia que se isolasse o domiclio e a
sepultura: a vida em comum, portanto, tornava-se impossvel. A mesma religio
ordenava que o altar fosse fixado ao solo, e que a sepultura no fosse nem mudada, nem
destruda. Suprimi a propriedade, e o altar ficar errante, as famlias confundir-se-o, os
mortos ficaro abandonados e sem culto. A propriedade era to inerente religio
domstica, que uma famlia no podia renunciar nem a uma, nem outra. A casa e o
campo estavam como que incorporadas a ela, e ela no podia nem perd-la, nem privar-
se dela.
Como o direito de propriedade havia sido estabelecido para cumprimento de um culto
hereditrio, no era possvel que se extinguisse depois da curta existncia de um
indivduo. O homem morre, o culto continua; o lar no deve extinguir-se, nem o tmulo
deve ser abandonado. Com a continuao da religio domstica, o direito de
propriedade tambm permanece.
Deste princpio originaram-se todas as regras do direito de sucesso entre os antigos. A
primeira que sendo a religio domstica, como vimos, hereditria de varo para
varo, o mesmo acontecia com a propriedade.
A regra para o culto a transmisso de varo para varo; a regra para a herana
conformar-se com o culto. A filha no apta para continuar a religio paterna, pois ela
se casa, e, casando-se, renuncia ao culto do pai para adotar o do esposo: no tem,
portanto, nenhum ttulo para herdar. Se por acaso um pai deixasse seus bens filha, a
propriedade seria separada do culto, o que no admissvel. A filha no poderia nem ao
menos cumprir o primeiro dever do herdeiro, que continuar a srie de banquetes
fnebres, pois os sacrifcios que oferece dirigem-se aos antepassados do marido. A
religio, portanto, probe-lhe herdar do pai.
Sucesso Colateral: Um homem morria sem filhos; para saber quem era o herdeiro de
seus bens, bastava procurar quem devia ser o continuador de seu culto (agnado mais
prximo).
Por conta da ligao com o culto, assim, o testamento no era reconhecido, a
princpio, pois tiraria a propriedade do culto da famlia.
Alm disso, somente o filho mais velho podia herdar e as propriedades eram
indivisveis.



DIREITO E MORAL
Direito e Moral so instrumentos de controle social que no se excluem, antes, se
completam e mutuamente se influenciam.
Paralelos histricos entre Direito e Moral: Grcia e Roma: no se chegou a
distinguir na prtica e na teoria entre ambas. Os gregos chegaram a distinguir apenas a
ordem religiosa da ordem moral e, na opinio de alguns, nem sequer se aperceberam da
especificidade dos dois segmentos principais da tica. Roma tambm no criou leis que
diferenciassem entre ambas. Cristiano Tomsio (1705) criou o primeiro critrio para
diferenciar entre as duas: limitou o Direito ao foro externo e a Moral ao foro interno.
Para Kant, uma conduta se pe de acordo com a Moral, quando tem por motivao,
unicamente, o respeito ao dever, o amor ao bem. Quanto ao Direito, este no tem de se
preocupar com os motivos que determinam a conduta, seno com os seus aspectos
exteriores. Fichte exagerou a distino kantiana, colocando distncias que se figuram
como verdadeiro abismo entre o Direito e a Moral. Partiu da premissa de que o Direito
permite situaes que a Moral no concorda, como seria o caso de um credor poder
levar o seu devedor estado de pobreza e misria. Para Del Vecchio, contudo, s haveria
tradio entre dois setores da tica, se o Direito obrigasse a uma conduta proibida pela
Moral.
Critrios modernos de distino:
o Distines de ordem formal: A Determinao do Direito e a Forma no
Concreta da Moral, A Bilateralidade do Direito e a Unilateralidade da Moral,
Exterioridade do Direito e Interioridade da Moral, Autonomia da Moral e
Heteronomia do Direito, Coercibilidade do Direito e Incoerceibilidade da
Moral.
o Distino quanto ao contedo: Significado de Ordem do Direito e Sentido de
Aperfeioamento da Moral, Teoria dos Crculos Concntricos (Bentham,
Crculos Concntricos, Direito dentro da Moral), Teorias dos Crculos Secantes
(Du Pasquier, Direito e Moral possuem faixa comum, mas tambm reas
independentes), Viso de Kelsen (Esferas Independentes, norma nica elemento
essencial ao Direito, validade no depende de contedos morais), Teoria do
Mnimo tico (Jellinek, Direito representa o mnimo de preceitos morais
necessrios ao bem-estar da coletividade).

DIREITO E AS REGRAS DE TRATO SOCIAL
As Regras de Trato Social so padres de conduta social, elaboradas pela sociedade
e que, no resguardando os interesses de segurana do homem, visam a tornar o
ambiente social mais ameno, sob presso da prpria sociedade. So as regras de
cortesia, etiqueta, protocolo, cerimonial, moda, linguagem, educao, decoro,
companheirismo, amizade etc.
A faixa de atuao das Regras incide nas maneiras de o homem se apresentar
perante o seu semelhante, e o seu valor consiste no aprimoramento do nvel das
relaes sociais. O papel das Regras de Trato Social o de propiciar um ambiente de
efetivo bem-estar aos membros da coletividade, favorecendo os processos de interao
social, tornando agradvel a convivncia, mais amenas as disputas, possvel o dilogo.
Caracteres das Regras de Trato Social: Entre os caracteres principais das Regras de
Trato Social, apresentam-se: a) aspecto social; b) exterioridade; c) unilateralidade; d)
heteronomia; e) incoercibilidade; f) sano difusa; g) isonomia por classes e nveis de
cultura.
Natureza das Regras de Trato Social: Corrente Negativista contestam a
especificidade das regras de trato social, Del Vecchio, Gustav Radbruch. Ou as normas
so imperativas, caracterstica da Moral, ou so imperativo-atributivas, peculiaridade do
Direito. Corrente Positivista - Rudolf Stammler, Enquanto o Direito imposto
coercitivamente, os convencionalismos so apenas orientaes para o comportamento
social, que se acompanham apenas de uma presso psicolgica, sem contar com o
elemento fora.
QUADRO SNTESE DOS INSTRUMENTOS DE CONTROLE SOCIAL



8 AXIOLOGIA JURDICA
CONCEITOS E MODALIDADES DE JUSTIA
A arte da Filosofia que estuda os valores de carter abstrato, sem considerar a sua
realidade nas diferente cincias denomina-se teoria dos valores ou axiologia. Os
valores especficos, concretos, ficam a nvel das prprias cincias. Assim, os valores
jurdicos so abordados na Filosofia do Direito; os econmicos, nas chamadas Cincias
Econmicas; os polticos, na Cincia Poltica.
A justia o magno tema do Direito e, ao mesmo tempo, permanente desafio aos
filsofos do Direito, que pretendem conceitu-la, e ao prprio legislador que, movido
por interesse de ordem prtica, pretende consagr-la nos textos legislativos. A sua
definio clssica foi uma elaborao da cultura greco-romana. Com base nas
concepes de Plato e de Aristteles, o jurisconsulto Ulpiano assim a formulou:
Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi (Justia a
constante e firme vontade de dar a cada um o que seu).
A justia uma das primeiras verdades que afloram ao esprito. No uma idia inata,
mas se manifesta j na infncia, quando o ser humano passa a reconhecer o que seu. A
semente do justo se acha presente na conscincia dos homens. A alteridade um dos
caracteres da justia, de vez que esta existe sempre em funo de uma relao social,
Justitia est ad alterucn (a justia algo que se refere ao semelhante). Segundo
Aristteles, a justia rene quatro termos: duas so as pessoas para quem ele de fato
justo, e duas so as coisas em que se manifesta - os objetos distribudos.
Carter Absoluto da Justia: Linha Positivista - admitem apenas a justia relativa.
Segundo esta opinio, a justia algo inteiramente subjetivo e as medidas do justo
seriam variveis de grupo para grupo ou at mesmo de pessoa para pessoa. Kelsen
considerou a justia absoluta um bonito sonho da humanidade , uma utopia.
Corrente Jusnaturalista - sustenta a tese do carter absoluto da justia como valor. Se
as medidas do justo derivam do Direito Natural, que eterno, imutvel e universal,
devem possuir igualmente esses caracteres. Relativismo - implica a afirmao de que
justo aquilo que o legislador dispe e o conceito de legitimidade do Direito desaparece
em favor da simples legalidade. Os problemas maiores que envolvem o valor justia
esto na sua conceituao e converso em termos prticos, mediante normas jurdicas.
Critrios da Justia: Formais Tratamento igual, Proporcionalidade, Materiais
Mrito, Capacidade, Necessidade.
Concepo Aristotlica de Justia Dois tipos de Justia: geral (virtude da pessoa) e
particular essa dividida em distributiva e corretiva (igualitria ou sinalagmtica).
Del Vecchio v, na justia corretiva de Aristteles, duas subespcies: comutativa e
judiciria. A primeira se aplicaria s relaes de troca, em que deveria haver igualdade
entre os quinhes das duas partes. A judiciria, desenvolvida pelos juzes, se destinaria
a corrigir os desequilbrios, a violao dos deveres, tanto da esfera civil como da
criminal.
Justia Convencional - a que decorre da simples aplicao das normas jurdicas aos
casos previstos por lei. alcanada quando o juiz ou o administrador subministram as
leis de acordo com o seu verdadeiro sentido. irrelevante, para esta categoria, que a lei
seja intrinsecamente boa, consagre ou no os valores positivos do Direito. O valioso
que a lei se destine efetivamente ao caso em questo. Diz-se que convencional, porque
fruto apenas de uma conveno social, sem qualquer outro fundamento. Esta a nica
conotao de justia admitida pelos positivistas. Justia Substancial - se fundamenta
nos princpios do Direito Natural. No se contenta com a simples aplicao da lei. a
justia verdadeira, que promove efetivamente os valores morais. a justia que d a
cada um o que lhe pertence. Pode estar consagrada ou no em lei. Quando coincide o
justo convencional com o substancial, a sociedade acha-se sob o imprio de uma ordem
jurdica legtima. A hiptese contrria caracteriza a injustia.
JUSTIA COMUTATIVA
A forma de justia que preside s relaes de troca entre os particulares. O critrio
que adota o da igualdade quantitativa, para que haja correspondncia entre o
quinho que uma parte d e o que recebe.
Abrange as relaes de coordenao e o seu mbito o do Direito Privado.
Manifesta-se principalmente nos contratos de compra e venda, em que o comprador
paga o preo equivalente ao objeto recebido.
Hobbes criticou a concepo de que a justia comutativa consistia em uma proporo
aritmtica, pela qual se exigia igualdade de valor das coisas que so objetos de contrato.
Afirmou que o valor de todas as coisas contratadas medido pelo apetite dos
contratantes, portanto o valor justo aquele que eles acham conveniente oferecer.
Igualmente negou que a justia distributiva fosse uma proporo geomtrica que
repartisse benefcios iguais a pessoas de mrito igual. Entendia que o mrito no
devido por justia, recompensado apenas pela graa... A justia distributiva a justia
de um rbitro, isto , o ato de definir o que justo.
JUSTIA DISTRIBUTIVA
Esta espcie apresenta o Estado como agente, a quem compete a repartio dos bens
e dos encargos aos membros da sociedade. Ao ministrar ensino gratuito, prestar
assistncia mdico-hospitalar, efetuar doao entidade cultural ou beneficente, o
Estado desenvolve a justia distributiva.
Orienta-se de acordo com a igualdade proporcional, aplicada aos diferentes graus de
necessidade.
A justia penal inclui-se nesta espcie, pois o Estado participa da relao jurdica e
impe penalidades aos autores de delitos.
JUSTIA SOCIAL
A finalidade da justia social consiste na proteo aos mais pobres e aos
desamparados, mediante a adoo de critrios que favoream uma repartio mais
equilibrada das riquezas.
Conforme acentuam Mouchet y Becu; a justia social pode coincidir com as outras
espcies em uma relao jurdica.
A justia social observa os princpios da igualdade proporcional e considera a
necessidade de uns e a capacidade de contribuio de outros. No plano internacional
defendida atualmente com o objetivo de que as naes mais ricas e poderosas
favoream s que se acham em fase de desenvolvimento.
SIGNIFICAO DA JUSTIA PARA O DIREITO
Importncia da Justia para o Direito - A ideia de justia faz parte da essncia do
Direito. Para que a ordem jurdica seja legtima, indispensvel que seja a expresso da
justia. O Direito Positivo deve ser entendido como um instrumento apto a proporcionar
o devido equilbrio nas relaes sociais. A justia se torna viva no Direito quando deixa
de ser apenas ideia e se incorpora s leis, dando-lhes sentido, e passa a ser efetivamente
exercitada na vida social e praticada pelos tribunais. Enquanto que o positivismo no
atribui importncia presena da justia no Direito, porque este se compe apenas de
normas que comportam qualquer contedo, o eticismo sustenta uma outra colocao
radical, pois pretende reduzir o Direito apenas ao elemento valor. A importncia de um
componente do Direito no exige a sua prevalncia sobre os demais. A justia ganha
significado quando se refere ao fato social, por intermdio de normas jurdicas.
A justia importante no apenas no campo do Direito, mas em todos os fatos sociais
por ela alcanados. A vida em sociedade, sem ela, seria insuportvel. Ao referir-se
justia, o filsofo Kant declarou: Se esta pudesse perecer, no teria sentido e nenhum
valor que os homens vivessem sobre a Terra.
Justia e Bem Comum - a noo de bem comum acha-se compreendida no conceito
mais amplo de outro valor, que a justia. A ideia de bem comum consiste em um
acervo de bens, criado pelo esforo e a participao ativa dos membros de uma
coletividade e cuja misso a de ajudar os indivduos que dele necessitam, para a
realizao de seus fins existenciais.
Os membros de uma sociedade ou comunidade vinculam-se aos interesses do bem
comum, de um duplo modo: como seus elaboradores e beneficiados.
A justia um valor compreensivo que absorve a ideia de bem comum. A justia
geral e a distributiva, associadas justia social, atendem plenamente s exigncias do
bem comum.
Equidade: Aristteles traou, com preciso, o conceito de equidade, considerando-a
uma correo da lei quando ela deficiente em razo da sua universalidade e
comparou-a com a rgua de Lesbos que, por ser de chumbo, se ajustava s diferentes
superfcies: A rgua adapta-se forma da pedra e no rgida, exatamente como o
decreto se adapta aos fatos. Tal a diversidade dos acontecimentos sociais submetidos
regulamentao jurdica que ao legislador seria impossvel a sua total catalogao. Da
por que a lei no casustica e no prev todos os casos possveis, de acordo com as
suas peculiaridades. A sistemtica exige do aplicador da lei, juiz ou administrador, uma
adaptao da norma jurdica, que genrica e abstrata, s condies do caso concreto.
No fosse assim, a aplicao rgida e automtica da lei poderia fazer do Direito um
instrumento da injustia, conforme o velho adgio Summum jus, summa injuria.
Tambm configura a equidade o fato de o juiz, devidamente autorizado por lei, julgar
determinado caso com plena liberdade. Nesta circunstncia no ocorre uma
adaptao da norma ao caso concreto, mas a elaborao da norma e sua aplicao. Tal
prtica se enquadra no conceito de que equidade a justia do caso concreto.
No Direito brasileiro a equidade est prevista no art. 8 da Consolidao das Leis do
Trabalho, que determina a sua aplicao na falta de disposies legais ou contratuais.
Enquanto que a Lei de Introduo ao Cdigo Civil omissa, o Cdigo de Processo
Civil, em seu art. 127, dispe que: o juiz s decidir por eqidade nos casos previstos
em lei
Leis Injustas - A incompetncia ou a desdia do legislador pode lev-lo criao de
leis irregulares, que vo trair a mais significativa das misses do Direito, que a de
espargir justia. Lei injusta aquela que nega ao homem aquilo que lhe devido, ou
que lhe confere o indevido, quer pela simples condio de pessoa humana, por seu
mrito capacidade ou necessidade.
Espcies: Injustas por destinao - vo cumprir uma finalidade j prevista pelo
legislador. So leis que j nascem com o pecado original e levam consigo o selo da
imoralidade. Injustas Causais - surgem em decorrncia de uma falha de poltica
jurdica. A regulamentao do fato social feita de uma forma infeliz, em consequncia
de inpcia na apreciao do fenmeno e na consagrao dos valores. No h, por parte
do rgo que as edita, conscincia dos efeitos prejudiciais que elas iro causar. As suas
normas so injustas no apenas em concreto, ou seja, no momento da subsuno, mas
tambm em abstrato, independentemente das caractersticas peculiares do fato real.
Injustas Eventuais - do mesmo modo que as casuais, no tm por base a m-f do
legislador. Surgem por incompetncia da tcnica legislativa. Em abstrato, so justas,
podendo, contudo tomar feio oposta eventualmente, de acordo com as
particularidades do caso em si. Na dependncia, pois, das coordenadas da questo, a lei
poder ser injusta ou no. S-lo-, portanto, eventualmente.
Problema da Validade das Leis Injustas - 1 - Os positivistas consideram vlidas e
obrigatrias as leis injustas, enquanto permanecem em vigor. 2 - Os jusnaturalistas,
de modo geral, negam validade s leis injustas. 3 - Em posio ecltica, encontram-se
os pensamentos de Santo Toms e de Gustav Radbruch. O primeiro, apesar de
considerar todas as leis injustas ilegtimas, reconhece validade naquelas cujo mal
provocado no chega a ser insuportvel. Pensava que a no-observncia de uma lei
injusta pode, s vezes, dar origem a um mal maior, da a necessidade da tolerncia
nesses casos. Mas, uma vez incompatvel o preceito jurdico com a natureza e dignidade
humanas, no dever ser cumprido, pois nem Direito ser. 4 - Finalmente, h aqueles
que, como Kelsen, negam a existncia das chamadas leis injustas, por considerarem
que a justia apenas relativa. Fiel sua teoria pura, Kelsen s concebe como injustia
a no-aplicao da norma jurdica ao caso concreto.

9 FONTES DOS DIREITO
DEFINIO DE FONTES DO DIREITO
Significa de onde surge e/ou brota o Direito em analogia s fontes de um rio.
Nas palavras de Miguel Reale: Designa-se os processos ou meios em virtude dos quais
as regras jurdicas se positivam com legtima fora obrigatria, isto , com vigncia
e eficcia no contexto de uma estrutura normativa de poder.
CLASSIFICAO DAS FONTES DO DIREITO
Histricas: Apesar de o Direito mudar com o tempo, muitas ideias se mantm na
ordem jurdica. Dessa forma, as fontes histricas indicam a origem, a poca, local e
razes que determinaram a formao do Direito moderno. Para conhecimento pleno
do Direito vigente, atual, deve-se estudar as fontes histricas. No caso dos pases de
tradio romano-germnica, como o Brasil, o estudo do Direito Romano torna-se
muito importante.
Materiais ou Reais: so valores que inspiram o ordenamento jurdico. So constitudas
pelos fatos sociais, naturais, religiosos, econmico, etc, e pelos problemas que
emergem na sociedade e que so condicionados pelos chamados fatores do Direito,
como a Moral, a Economia, a Geografia, etc.
Formais: so os meios de expresso do Direito, as formas pelas quais as normas
jurdicas se exteriorizam, tornam-se conhecidas. So as fontes que tm poder de criar o
direito, correspondendo s manifestaes das normas jurdicas. Subdividem-se em:
estatais legislativa (Poder Legislativo) e jurisprudenciais (Poder Judicirio); b) no
estatais costume jurdico (Poder Social); negocial (Poder negocial ou autonomia da
vontade) e doutrina (alguns doutrinadores no aceitam a doutrina como fonte). Para os
pases que seguem a tradio romano-germnica, como o Brasil, a principal forma de
expresso o Direito escrito, que se manifesta por leis e cdigos, enquanto que o
costume figura como fonte complementar. No sistema do Common Law, adotado pela
Inglaterra e Estados que receberam a influncia do seu Direito, a forma mais comum de
expresso deste a dos precedentes judiciais. A cada dia que passa, porm,
avolumam-se as leis nesses pases, com a circunstncia de que, na hierarquia das fontes,
a lei possui o primado sobre os precedentes judiciais. A Revoluo Francesa foi
importante para o fortalecimento da ideia do Direito nico para uma nao e abriu
caminho para a sistematizao do Direito (com o Cdigo Napolenico de 1804). As
consequncias da Segunda Guerra Mundial contriburam para essa tendncia.
LEI
A lei a forma moderna de produo do Direito Positivo. ato do Poder
Legislativo, que estabelece normas de acordo com os interesses sociais. No constitui,
como outrora, a expresso de uma vontade individual (L'tat c'est moi), pois traduz as
aspiraes coletivas. Apesar de uma elaborao intelectual que exige tcnica
especfica, no tem por base os artifcios da razo, pois se estrutura na realidade
social. A sua fonte material representada pelos prprios fatos e valores que a
sociedade oferece.
Legislao: o processo pelo qual um ou vrios rgos estatais formulam e
promulgam normas jurdicas de observncia geral (Maria Helena Diniz)
Acepes do vocbulo Lei: 1 amplssima: sinnimo de norma jurdica, 2 ampla:
tudo que aquilo que se l (legere), englobando lei, medida provisria, decreto, 3
estrita: norma jurdica elaborada pelo Poder Legislativo por meio de processo
adequado introduzindo algo novo com carter obrigatrio, o preceito comum e
obrigatrio, emanado do Poder Legislativo, no mbito de sua competncia.
O processo legislativo compreende: Emendas Constituio, Leis complementares,
Leis ordinrias, Leis delegadas, Medidas provisrias, Decretos legislativos e
Resolues.
COSTUMES
Conceito: Conjunto de normas de conduta social, criadas espontaneamente pelo
povo, atravs de uso reiterado, uniforme e que gera a certeza de obrigatoriedade,
reconhecidas e impostas pelo Estado. (Paulo Nader)
Elementos do Costume: 1 Material: repetio constante e uniforme de uma
prtica social. O costume pressupe, assim, a pluralidade de atos, um longo tempo,
uma nica frmula. Faltando um destes elementos a norma social no apresentar
valor jurdico. Quanto ao tempo necessrio de durao da prtica social e o nmero de
atos, a generalidade dos sistemas no predetermina. No Direito Romano, com base no
vocbulo longaevum, que significa centenrio, constante em texto legal, alguns autores
concluem pela exigncia de cem anos. 2 Psicolgico: convico de que a prtica
reiterada deve ser cumprida. a certeza de que a norma adotada espontaneamente pela
sociedade possui valor jurdico.
Os costumes so importantes nos pases de tradio anglo-saxnica, especialmente na
Inglaterra, onde predomina o Direito consuetudinrio. Tambm mais importante em
alguns ramos do Direito, como o Direito Empresarial.
Espcies de Costumes:
o 1 Secundum Legem: ocorre quando a prtica social corresponde lei. o
costume interpretativo. H autores que no admitem esta espcie, sob o
fundamento de que no se trata de norma gerada voluntariamente pela
sociedade, mas uma prtica que decorre da lei. Esse costume se caracterizaria,
na opinio de outros autores, quando a prpria lei remete seus destinatrios aos
costumes, determinando o seu cumprimento. Exemplos: uso dos costumes para
arbitramento do valor de retribuio por servios prestados (Art. 596 e 597 do
CC), uso dos costumes para determinar gastos de vizinhos para cercas ou muros
entre suas propriedades (Art. 1297, 1).
o 2 Praeter Legem: o que se aplica supletivamente na hiptese de lacuna da
lei. De acordo com o Art. 4 da LINDB: Quando a lei for omissa, o juiz
decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de
direito.
o 3 Contra Legem: aquele que se forma em sentido contrrio lei. o
consuetudo abrogatoria. Apesar de haver divergncia doutrinria quanto
sua validade, pensamento predominante o de que a lei s pode ser revogada
por outra (Art. 2 da LINDB). Posio da Maria Helena Diniz: Em que pese a
opinio de certos autores sobre a impossibilidade da aplicao do costume
contra legem, a admitimos em casos excepcionais, como o de desajuste entre a
realidade dos fatos e o comando normativo, desde que fundada na justia.
Valor dos Costumes: Para o Direito brasileiro, filiado ao sistema continental, a lei a
principal fonte formal, conforme vemos pelo Art. 4 da LINDB, que deixa o costume
apenas como alternativa quando a lei for omissa. O costume mais aceito em alguns
ramos do Direito, como o Comercial e o Trabalhista. Ele a base do Direito
Internacional. No Direito Penal, em face da reserva legal (no h crime e nem pena
sem lei anterior) o costume no admitido como fonte de Direito.
Prova dos Costumes: Os costumes precisam ser provados pela parte que o alegar, se
assim determinar o juiz. Na justia ou perante rgos administrao pblica, os
costumes podem ser provados pelos mais diversos modos: documentos, testemunhas,
vistorias etc. Em matria comercial, porm, devem ser provados atravs de
certides fornecidas das juntas comerciais, que possuem fichrios organizados para
esse fim.
JURISPRUDNCIA
Conceito: a definio do Direito elaborada pelos prprios tribunais. Conjunto de
decises uniformes e constantes dos tribunais, resultantes da aplicao de normas a
casos semelhantes, constituindo uma norma geral aplicvel a todas as hipteses
similares ou idnticas (Maria Helena Diniz). O termo j foi usado como sinnimo de
estudo do Direito, o que defende Miguel Reale, caso em que escrito com letra
maiscula.
Diviso: 1 Em sentido amplo: envolve tanto as decises uniformes quando as
decises divergentes sobre um assunto, 2 Em sentido estrito: apenas as decises
uniformes.
Espcies: 1 Secundum Legem: se limita a interpretar determinadas regras definidas
na ordem jurdica. As decises judiciais refletem o verdadeiro sentido das normas
vigentes. 2 Praeter Legem: se desenvolve na falta de regras especficas, quando as
leis so omissas. Com base na analogia ou princpios gerais de Direito, os juzes
declaram o Direito. 3 Contra Legem: se forma ao arrepio a lei, contra disposies
desta. prtica no admitida no plano jurdico, contudo, aplicada e surge quase
sempre em face de leis anacrnicas ou injustas. Ocorre quando os precedentes judiciais
contrariam a mens legis, o esprito da lei.
Propostas quanto ao grau de liberdade dos juzes: 1 Livre Estimao: ampla
liberdade para os juzes que poderiam aplicar o Direito consoante os princpios de
equidade. Partem da premissa de que o Direito, considerado como normas rgidas, de
natureza apenas lgica, no capaz de traduzir os anseios do bem comum. 2 -
Limitao Subsuno: os juzes ficariam presos aos rgidos critrios das normas
jurdicas sem possibilidade de contribuio para a mudana da realidade social. Com
esta orientao se evitaria o subjetivismo e o arbtrio nos julgamentos, ao mesmo tempo
em que se preservaria a integridade dos cdigos. 3 - Complementao Coerente e
Dependente do Preceito: concilia a segurana jurdica e a liberdade dos
magistrados. Constitui a posio mais aceita e que reconhece a necessidade de se
conciliarem os interesses de segurana jurdica, pelo respeito ao Direito vigente, com
uma indispensvel margem de liberdade aos juzes.
Possibilidade de criao do Direito pela Jurisprudncia: Para os ordenamentos
jurdicos filiados ao sistema anglo-americano, a jurisprudncia constitui uma importante
forma de expresso Direito. Nos Estados que seguem a tradio romano-germnica, a
cujo sistema vincula-se o Direito brasileiro, no obstante alguma divergncia
doutrinria, prevalece o entendimento de que o papel da jurisprudncia limita-se a
revelar o Direito preexistente. No Estado moderno, estruturado na clssica diviso dos
trs poderes, o papel dos tribunais no poder ir alm da interpretao ou integrao do
Direito a ser aplicado. Se os juzes passassem a criar o Direito, haveria uma intromisso
arbitrria na rea de competncia do Legislativo. Na prtica, reconhece Paulo Nader
que, a cada momento, os julgadores, na busca de interpretar, introduzem novos
preceitos no mundo jurdico simuladamente. Tal situao decorre, muitas vezes, da m
ou insuficiente legislao e da inrcia do legislador, que permite a revolta dos contra o
Direito. Assim, a jurisprudncia fonte indireta, que influencia na formao das leis,
por seu contedo primrio.
Vinculao da Jurisprudncia: Em regra, no sistema brasileiro, os juzes de instncia
menor no tm o dever de acompanhar a orientao hermenutica dos tribunais
superiores. A interpretao do Direito h de ser um procedimento intelectual do prprio
julgador. Ao decidir, o juiz deve aplicar forma de acordo com a sua convico, com
base na merrs legis e varrendo s vrias fontes de estudo, nas quais se incluem a
doutrina prpria jurisprudncia.
Smula: o entendimento solidificado de um tribunal qualquer sobre um assunto, que
editada para proporcionar maior uniformidade em julgamentos posteriores. No fora
julgamentos posteriores, mas serve de parmetro. Smula Vinculante: editada apenas
pelo STF, por iniciativa de 2/3 de seus membros, versando apenas sobre matria
constitucional, e com fora de lei ordinria, o que obriga as decises posteriores a
seguirem o entendimento, por ter fora vinculante erga omnes. Alguns doutrinadores
veem nas smulas vinculantes um engessamento do judicirio, pois diminuiriam a
liberdade do juiz. Por outro lado, elas possuem um efeito muito positivo em aumentar
a celeridade de tramitao de processos e em desafogar os tribunais de inmeras
aes sobre esses assuntos sumulados.
Tcnicas de unificao da jurisprudncia: recurso diante do STJ quando decises
contrariarem tratado ou lei federal, julgarem vlido ato local diante de lei federal ou
derem a lei interpretao divergente da que tenha sido dada por outro tribunal (CF, Art.
105, III), previso de que os juzes integrantes de turma devem solicitar pronunciamento
do tribunal quando houver divergncia em voto e de que a divergncia deve ser
solucionada e sumulada (Arts. 476 a 479 do CPC) e pedido de uniformizao da lei
federal quando houver divergncia entre decises sobre questes de direito material
proferidas por Turmas recursais na interpretao da lei (Art. 14 da Lei 10259, dos
Juizados Especiais).
DOUTRINA
Origem do termo: O termo doutrina advm do latim doctrina, do verbo doceo
ensinar, instruir. Etimologicamente, o resultado do pensamento sistematizado
sobre determinado problema, com a finalidade precpua de ensinar, impondo uma
ortodoxia, ou seja, um pensamento tido como correto por determinado ponto de vista
ou grupo (Maria Helena Diniz).
Discusso sobre a doutrina ser ou no fonte formal de Direito: Para a corrente
majoritria, a doutrina no fonte formal do Direito, mas apenas uma fonte indireta,
pois no possui estrutura de poder, indispensvel caracterizao das formas de
expresso de Direito. Assim, a doutrina no apresenta obrigatoriedade, mas seria
apenas uma orientao para compreender o Direito, uma atividade tcnico-cientfica.
Entre os poucos defensores da ideia minoritria existem os adeptos da Escola Histrica
de Direito, como Savigny.
Importncia histrica da Doutrina: no passado, a doutrina exerceu importante
funo unificadora do Direito. Entre os Romanos, houve uma poca que a doutrina foi
fonte formal, pois o imperador Teodsio promulgou a Lei das Citas, segundo a qual os
escritos deixados pelos jurisconsultos Gaio, Papiniano, Ulpiano, Paulo e Modestino
condicionavam as decises (Tribunal dos Mortos).
Trs Funes da Doutrina: 1 Criadora: a doutrina que produz os neologismos, os
novos conceitos, teorias e institutos jurdicos. Assim, a doutrina contribui para o
progresso do Direito. 2 Prtica: Ao desenvolver estudos sobre o Direito Positivo, os
juristas lidam com uma grande quantidade de dilemas jurdicos dispersos em numerosos
textos legislativos. Para analisar as regras vigentes, o jurista precisa desenvolver um
trabalho srio de sistematizao, reunindo o conjunto das disposies relativas a certo
assunto de sua pesquisa. Logo, a doutrina tem a importncia de sistematizar e tornar
mais fcil a compreenso do Direito. 3 Crtica: indispensvel que submeta a
legislao a juzos de valor, a uma plena avaliao, sob diferentes ngulos de enfoque.
Deve acusar as falhas e deficincias, do ponto de vista lgico, sociolgico e tico.
dentro de uma viso dialtica de oposies doutrinrias que o progresso jurdico se
transforma em realidade. Ao submeter o Direito discusso, a doutrina contribui para
sua consolidao e progresso.
Influncia da doutrina na legislao: A doutrina se desenvolve apenas no plano
terico, oferecendo valiosos subsdios ao legislador, na elaborao dos documentos
legislativos. Se ao legislador compete a atualizao do Direito Positivo, a tarefa de
investigar os princpios e institutos necessrios prpria dos juristas. Se estes falham
em sua misso, se no propem modelos concretos, o legislador no alcanar o seu
intento de modernizar o sistema jurdico. Influncia da doutrina na deciso judicial:
A atividade doutrinria de sistematizao e interpretao das normas jurdicas beneficia
o trabalho dos advogados e juzes. Tanto a arte de postular em juzo quanto a de julgar
requerem o conhecimento do Direito. A lio dos juristas, apresentada em seus tratados
e monografias, uma fonte valiosa de orientao, capaz de propiciar embasamento
cientfico ao raciocnio jurdico.
A doutrina e o argumento de autoridade: O argumento de autoridade consiste na
citao do entendimento de algum que seja conhecido como especialista em algum
assunto. No caso do Direito, esse argumento usado frequentemente quando se cita a
opinio dos principais doutrinadores para embasar uma ideia em juzo. Porm, o apelo
frequente ao argumento de autoridade mostra-se uma forma de inrcia, por se seguir a
opinio dominante, sem de fato analisar a questo. O argumento de autoridade mais
forte quando h consenso de vrios doutrinadores sobre um assunto.
PODER NEGOCIAL
Conceito: a atividade negocial geradora de normas jurdicas particulares e
individualizadas (contratos) que vinculam apenas os participantes da relao jurdica.
Fundamento: autonomia da vontade.
Elementos necessrios para a caracterizao da fonte negocial: 1 - Manifestao de
vontade de pessoas legitimadas a faz-lo, 2 - Forma de querer que no contrarie a
exigida em lei, 3 - Objeto lcito, 4 - Quando no paridade, ao menos uma devida
proporo entre os partcipes da relao jurdica.
10 - LEI
CLASSIFICAO
Lei em sentido amplo: o Jus Scriptum. a forma genrica para designar a lei em
sentido estrito, medida provisria, decreto etc.
Lei em sentido estrito: o preceito comum e obrigatrio, emanado do Poder
Legislativo, no mbito de sua competncia.
Lei em sentido formal: aquela que atende apenas aos requisitos de forma (processo
regular de formao, poder competente), faltando-lhe pelo menos alguma
caracterstica de contedo, como a generalidade, ou por no possuir sano ou
carecer de substncia jurdica. A aprovao, pela assemblia da Revoluo Francesa,
da lei que declarava a existncia de Deus e a imortalidade da alma exemplo claro de
lei apenas em sentido formal.
Lei em sentido formal-material: alm de atender os requisitos de forma, possui
contedo prprio do Direito, reunindo todos os caracteres substanciais e formais.
Lei substantiva ou material a que rene normas de conduta social que definem os
direitos e deveres das pessoas, em suas relaes de vida. As leis relativas ao Direito
Civil, Penal, Comercial, normalmente so dessa natureza.
Lei adjetiva ou formal consiste em um agrupamento de regras que definem os
procedimentos a serem cumpridos no andamento das questes forenses. Exemplos:
leis sobre Direito Processual Civil, Direito Processual Penal.
OBRIGATORIEDADE DA LEI
Segundo a Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro (LINDB, Art. 3),
ningum se escusa a cumprir a lei, alegando que no a conhece.
Teorias sobre a Obrigatoriedade da Lei:
o Teoria da Autoridade: formulada por Hobbes e Austin, que consideram a
obrigatoriedade da lei uma simples decorrncia da fora. Iclio Vanni critica
tal opinio, lembrando que acima da norma jurdica e do poder que a imps h
uma fora que torna possvel existncia da norma e que a vontade popular.
o Teorias da Valorao: subordinam a obrigatoriedade da lei no seu contedo
tico.
o Teoria Contratualista: a norma jurdica obrigatria se e enquanto os que
devem obedec-la concorrerem para a sua formao.
o Teoria Neocontratualista: condicionam a obrigatoriedade adeso ou
reconhecimento dos que lhe so subordinados.
o Teoria Positivista: sustenta, na palavra de Vanni, que a norma jurdica deve
ser considerada como o ltimo elo de uma corrente, cujos elos precedentes
constituem a ordem jurdica j existente em uma certa comunidade.
DESUSO DAS LEIS (DESUETUDO)
Segundo Paulo Nader: As leis em desuso geram, no esprito de seus destinatrios, a
incerteza da obrigatoriedade, quando no conduzem crena de que deixaram de
produzir efeitos. A dvida representa um mal social e um mal jurdico, pois a vida
exige definies e o Direito no pode abrigar reticncias.
Elementos necessrios para caracterizao do desuso: generalidade e tempo. O
desuso deve estar generalizado na rea de alcance da lei e por um prazo de tempo
suficiente para gerar, no povo, o esquecimento da lei.
Causas do desuso: 1 a prpria lei, por suas caractersticas, 2 interesses da
administrao, que podem ser de diversas ordens.
Classificao das leis em funo do defeito que leva ao desuso:
o Leis Anacrnicas: envelheceram durante o seu perodo de vigncia e no
foram revogadas por obra do legislador. Permaneceram imutveis, enquanto
que a vida evolua. Durante uma poca, cumpriram a sua finalidade, para depois
prejudicar o avano social. O legislador negligenciou, permitindo a
defasagem entre as mudanas sociais e a lei. A prpria vida social incumbiu-se
de afastar a sua vigncia, ensaiando novos esquemas disciplinares, em
substituio lei anacrnica.
o Leis Artificiais: distanciam-se da realidade que iro governar. Quando falta
toda correspondncia entre a norma jurdica e os sentimentos pblicos, a
eficcia real da norma est comprometida e, s vezes, poder mesmo cair em
desuso.
o Leis Injustas: aquela que nega ao homem aquilo que lhe devido ou que
lhe confere o indevido. A incompetncia ou desdia do legislador pode lev-lo
criao de leis irregulares, que vo trair a mais significativa das misses do
Direito, que a de espargir justia.
o Leis Defectivas: no fornecem todos os recursos tcnicos para a sua
aplicao, exigindo uma complementao do rgo que as editou. Faltando os
meios necessrios sua vigncia, tais leis deixam de ingressar no mundo
jurdico. So leis que j nascem com a marca do desuso.
Teses sobre a validade das Leis em Desuso:
o Carter Poltico: No Estado moderno, dividido em poderes independentes e
harmnicos entre si, em que o povo escolhe os seus representantes,
participando, assim, da administrao, inadmissvel se torna o princpio de
revogao. Alm disso, alegam os defensores dessa linha que no se faz
necessrio dar ao costume a ao revogatria da lei escrita no estado atual de
nossa cultura, dado o contato direto entre o povo e seus representantes. Alguns
permitem a revogao da lei pelo desuso em situaes excepcionais e em alguns
ramos do Direito, como o Comercial.
o Hierarquia das Fontes Formais: essa linha de defesa importante nos pases
de tradio romano-germnica, que d primazia lei sobre o costume. Entre
ns, notadamente Orlando Gomes, Vicente Ro e Alpio Silveira sustentaram
tal ponto de vista.
Teses sobre a revogao das Leis pelo Desuso:
o Renncia Tcita da aplicao da Lei pelo Estado: argumenta que o
responsvel pelo esvaziamento e desprestgio da lei o prprio Estado,
atravs de seus rgos incumbidos da aplicao da lei e da exigncia de seu
cumprimento. Como autor da ordem jurdica, o Estado possui o dever de
garantir a sua efetividade. A negligncia nesse mister, permitindo aes
contrrias ou o descaso pela lei, representa um contrassenso e que importa na
renncia tcita vigncia e obrigatoriedade da lei em questo.
o Irrelevncia e insubsistncia do sistema jurdico em excluir o carter
revocatrio do desuso: sustenta o ponto de vista de que desuetudo fora
capaz de revogar a lei, ainda quando a ordem jurdica expressamente
exclua essa possibilidade. Enneucrus, talvez o primeiro a argumentar em
termos to francos e conclusivos, reconheceu que, na prtica, essa excluso do
costume ab-rogador tem condicionado, com frequncia, as decises, no
obstante faltar lei o poder de anular o costume contra legem, pois o que
avana como vontade jurdica, geralmente manifestada, direito, ainda que
contraria uma lei.
o Validade da lei condicionada a um mnimo de eficcia: posio assumida,
surpreendentemente, por Hans Kelsen.
Justia e Segurana como guias para a questo das leis em desuso: Como justia
no pode haver sem a segurana, o centro de gravidade do problema reduz-se aos
critrios de segurana jurdica. Onde estaria a segurana da sociedade? Nas leis que
ningum cumpre e os rgos pblicos rejeitam, ou nos costumes, que criaram razes na
conscincia popular? A verdade no se localiza nos grandes extremos. A lei em
desuso um mal que no oferece solues ideais. Dar validade lei abandonada,
esquecida pelo povo e negligenciada pelo prprio Estado, seria um ato de violncia e
que poderia provocar situaes por demais graves e incmodas. A adoo de um critrio
absoluto de revogao da lei pela desuetudo, de igual modo, atenta contra os princpios
de segurana da sociedade. As leis de ordem pblica que resguardam os interesses
maiores da sociedade devem estar a salvo de convenes em contrrio e da negligncia
dos rgos estatais.
SEGURANA JURDICA
Etimologia: Segundo De Plcido e Silva, a palavra segurana insere o sentido de
tornar a coisa livre de perigos, livre de incertezas, assegurada de danos ou prejuzos,
afastada de todo o mal.
Conceito: Apesar de hierarquicamente superior, a justia depende da segurana para
produzir os seus efeitos na vida social. Por este motivo se diz que a segurana um
valor fundante e a justia um valor fundado.
Segurana Jurdica x Certeza Jurdica: Os conceitos de segurana jurdica e de
certeza jurdica no se confundem. A segurana jurdica de carter objetivo e se
manifesta concretamente atravs de um Direito definido que rene algumas
qualidades. A certeza jurdica expressa o estado de conhecimento da ordem jurdica
pelas pessoas. Pode-se dizer, de outro lado, que a segurana possui um duplo aspecto:
objetivo e subjetivo. O primeiro corresponde s qualidades necessrias ordem
jurdica, e j definidas, enquanto o subjetivo consiste na ausncia de dvida ou de temor
no esprito dos indivduos quanto proteo jurdica.
Necessidade Humana pela Segurana e pela Justia: Pelo fato de o homem no ser
autossuficiente no plano material e espiritual, ele no se sente totalmente seguro.
Necessita, ao mesmo tempo, da natureza, que lhe fornece meios de sobrevivncia e
comanda a sua vida biolgica, e do meio social, que o ambiente propcio ao seu
desenvolvimento moral. O seu estado de permanente dependncia proporciona-lhe a
inquietude. A certeza das coisas e a garantia de proteo so uma eterna procura do
homem. A segurana , portanto, uma aspirao comum aos homens. No obstante o
seu natural desejo de segurana, o homem se lana ao perigo e termina por se adaptar ao
risco, quando se dispe a lutar pela sobrevivncia ou se entrega, de corpo e alma, em
favor de certos valores ideolgicos e aos ideais de justia. No plano jurdico a segurana
corresponde a uma primeira necessidade, a mais urgente, porque diz respeito ordem.
Como se poder chegar justia se no houver, primeiramente, um Estado organizado,
uma ordem jurdica definida? famoso o dito de Goethe: prefiro a injustia
desordem. Para Paulo Nader, o conflito entre a segurana e a justia comum na vida
do Direito e quando este fenmeno ocorre foroso que prevalea a segurana, pois, a
predominar o idealismo de justia, a ordem jurdica ficaria seriamente comprometida e
se criaria uma perturbao na vida social.
Princpios Fundamentais da Segurana Jurdica:
o Princpios Relativos Organizao do Estado: Para que a segurana jurdica
seja alcanada e, por seu intermdio, a justia, indispensvel, em primeiro
lugar, que o Estado adote certos padres de organizao interna. A clssica
diviso dos poderes, em legislativo, executivo e judicirio, enunciada por
Aristteles e desenvolvida em seus principais aspectos por Montesquieu,
considerada essencial. Alm da fixao da linha divisria entre os trs poderes
que definida pela Constituio Federal, necessrio que o Poder Judicirio
se apresente organizado de uma forma apta no s a decidir as questes que
lhe forem submetidas, dentro de um tempo razovel, mas a dispor tambm de
um aparato coercitivo para tornar eficazes as suas sentenas. As garantias
da magistratura constituem tambm um fator de segurana jurdica. Os juzes
devem gozar de total liberdade no exerccio de suas funes judicantes. A falta
de garantias constitucionais pode levar ao temor ou constrangimento e
comprometer o ato judicial.
o Princpios do Direito Estabelecido: se referem ao Direito em sua forma
esttica, ou seja, na sua maneira de apresentar-se aos seus destinatrios:
Positividade do Direito: A positividade do Direito o caminho da
segurana jurdica. Esta se constri a partir da existncia do Direito,
objetivado atravs de normas indicadoras dos direitos e deveres das
pessoas. A positividade pode manifestar-se em cdigos ou em
costumes; o essencial que oriente efetivamente a conduta social. A
positividade implica divulgao do Direito. Este deve estar ao alcance
de todos, no apenas de seus destinatrios. O Direito costumeiro, por
ser elaborado pelo prprio povo e achar-se enraizado na conscincia
popular, tem as suas normas divulgadas pelos membros da coletividade,
que as transmitem s novas geraes.
Segurana de Orientao: indispensvel que as normas sejam
dotadas de clareza, simplicidade, univocidade e suficincia. O
conhecimento do Direito no decorre da simples existncia das normas
jurdicas e de sua publicidade. Um texto de lei mal elaborado, com
linguagem ambgua e complexa, longe de ser esclarecedor, gera a
dvida nos espritos quanto ao Direito vigente. As normas devem ser
inteligveis e ao alcance do homem comum.
Irretroatividade da Lei: No momento em que a lei penetra no mundo
jurdico, para reger a vida social, deve atingir apenas os atos
praticados na constncia de sua vigncia. O princpio da
irretroatividade da lei consiste na impossibilidade de um novo Direito
atuar sobre fatos passados e julgar velhos acontecimentos. A
anterioridade da lei ao fato o mximo princpio de segurana jurdica.
uma garantia contra o arbitrarismo. O Direito brasileiro, acorde
com o Direito Comparado, admite a retroatividade na hiptese em
que a lei nova no venha ferir o direito adquirido, o ato jurdico
perfeito e a coisa julgada.
Estabilidade Relativa do Direito: A estabilidade nas instituies
jurdicas anseio comum aos juristas e ao povo. Aos juristas, porque
mais simples operar com leis enriquecidas pela doutrina e pela
jurisprudncia; ao povo, porque a experincia j lhe revelou o
conhecimento vulgar de seus direitos e obrigaes. Como fato
histrico que , o Direito Positivo deve acompanhar o desenvolvimento
social; no pode ser esttico, enquanto a sociedade se revela dinmica.
A ordem jurdica que no evolui de acordo com os fatores sociais deixa
de ser um instrumento de apoio e progresso, para prejudicar o avano e
o bem-estar social. O ideal que a ordem jurdica se desenvolva em
bases cientficas e no a ttulo de experincia ou sob impulsos
emocionais. Ao introduzir uma nova lei no mundo jurdico, o legislador
h de t-la estudado o suficiente, para no ser surpreendido com efeito
prtico indesejado. Tanto a ordem jurdica que no se altera diante do
progresso, quanto a que se transforma de maneira descontrolada,
atentam contra a segurana jurdica. Para a realizao deste valor,
necessria a estabilidade relativa do Direito, ou seja, a evoluo gradual
das instituies jurdicas.
o Princpios do Direito Aplicado: se referem s decises judiciais, ao direito que
deixou de ser apenas norma geral e abstrata, para transformar-se em norma
jurdica individualizada:
Prvia Calculabilidade da Sentena: As decises judiciais e
administrativas devem assentar-se em elementos objetivos, extrados
da ordem jurdica. O princpio da prvia calculabilidade da sentena,
fruto dos tempos modernos, revela que, se os fatos esto claros e
definidos, se a lei est ao alcance de todos, havendo, assim, a certeza
jurdica, como em um silogismo, as partes podero deduzir
antecipadamente, o contedo da sentena judicial.
Respeito coisa julgada: D-se a coisa julgada quando a deciso
judicial irrecorrvel, no admitindo qualquer modificao. A
presuno de verdade que a coisa julgada estabelece constitui princpio
de segurana jurdica.
Uniformidade e Continuidade Jurisprudencial: Para que haja certeza
jurdica indispensvel que a interpretao do Direito, pelos tribunais,
tenha um mesmo sentido e permanncia. A divergncia jurisprudencial,
em certo aspecto, nociva, pois transforma a lei em Jus Incertum. A
segurana que o Direito estabelecido pode oferecer fica anulada em
face da oscilao e da descontinuidade jurisprudencial.
ELABORAO DAS LEIS
Fundamento Legal: Lei Complementar 95/1998, que dispe sobre a elaborao,
redao, alterao e consolidao das leis.
Objetivos da tcnica legislativa: O ato legislativo deve ser um todo harmnico e
eficiente, a fim de proporcionar o mximo de fins como mnimo de meios, como orienta
a doutrina (Paulo Nader).
Partes Bsicas da Lei:
o Parte Preliminar: aquela que se situa antes do texto da lei propriamente.
Compreende:
Epgrafe: a identificao da lei, em letras maisculas, contendo o
tipo de norma, o nmero e ano de promulgao. Exemplo: LEI
COMPLEMENTAR N 95, DE 26 DE FEVEREIRO DE 1998.
Ementa: explica de forma concisa e sob a forma de ttulo o objeto da
lei. Exemplo: Dispe sobre a elaborao, a redao, a alterao e a
consolidao das leis, conforme determina o pargrafo nico do art. 59
da Constituio Federal e estabelece normas para a consolidao dos
atos normativos que menciona.
Prembulo: indica o rgo ou instituio competente para a prtica do
ato e sua base legal. Exemplo: O PRESIDENTE DA REPBLICA
Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte
Lei Complementar.
o Parte Normativa: compreende o texto da norma propriamente, de contedo
substantivo relacionada com a matria regulada.
o Parte Final: compreende as disposies pertinentes aplicao das normas de
contedo substantivo, as disposies transitrias, a clusula de vigncia e de
revogao, quando for o caso.
Causas Justificativas: servem para explicar o motivo que determinou a criao do ato
legislativo. Pode ser sobre a forma de considerandos (que aparecem quando o assunto
reflete muito na vida social, gerando vrias consequncias e mudanas para a
populao, sendo sua funo dar uma satisfao para os indivduos e garantir que a
norma seja cumprida) ou exposio de motivos (somente possveis nos cdigos e
consta com uma viso detalhada e analtica dos diversos institutos novos trazidos com a
codificao, bem com as teorias consagradas). Atualmente, as causas justificativas
encontram-se em desuso.
Articulao das Leis:
o Artigos: A unidade bsica de articulao. So numerados ordinalmente at o
Art. 9 e da em diante cardinalmente. Cada artigo deve tratar de apenas um
assunto ou princpio.
o Pargrafos: a diviso do artigo. Expressam os aspectos complementares s
normas enunciadas no caput do artigo e as excees regra por ele
estabelecidas. So numerados da mesma forma que o artigo. So representados
pelo smbolo grfico , que representa dois S entrelaados, de Signum
Sectionis sinal de seo, ou corte.
o Incisos, Alneas e Itens: subdiviso dos pargrafos. Os incisos servem para
promover as discriminaes e enumeraes dos pargrafos, e se dividem em
alneas e esses em itens.
Alterao das Leis: No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que
outra a modifique ou revogue. A lei ser alterada: 1 - mediante reproduo integral em
novo texto, quando se tratar de alterao considervel, 2 mediante revogao
parcial, 3 nos demais casos, com substituio no prprio texto do dispositivo
alterado ou com acrscimo do novo dispositivo ( vedado renumerao dos artigos ou
reaproveitar a numerao para outro dispositivo).
Abrogao: revogao total de uma lei por outra. Derrogao: revogao parcial de
uma lei por outra.
Vedao da Repristinao: Quando uma lei revogadora perde sua vigncia, a lei que
ela anteriormente revogou no volta a ter vigncia. Essa volta de vigncia chamada de
repristinao e proibida pela legislao brasileira. Vide Art. 2, 3, da LINDB:
Salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora
perdido a vigncia.
Vacatio Legis: A vigncia das leis ser indicada de forma expressa e de modo a
contemplar prazo razovel para que dela se tenha amplo conhecimento, reservando-se a
expresso entrar em vigor na data de sua publicao para leis de pequena repercusso.
O prazo comea a contar depois do ltimo dia dado de prazo para a vacatio legis, que
comea a contar da publicao da lei. Se nada for indicado, a lei comea a vigorar em
todo o pas 45 dias depois de oficialmente publicada.
Frmula Revogam-se as disposies em contrrio: apesar da praxe de usar essa
expresso, ela em nada acrescenta, pois essas disposies de qualquer maneira seriam
revogadas, estivesse escrito ou no essa clusula.
PROCESSO LEGISLATIVO
Leis Ordinrias: a lei comum, criada pelo processo legislativo. Deve conter, em
regra, normas gerais e abstratas (embora nem sempre seja o caso). Seu qurum para
aprovao de maioria simples.
Leis Complementares: complementam a Constituio, em assuntos especficos. Difere
da lei ordinria tambm por seu qurum diferenciado, que de maioria absoluta.
Iniciativa para elaborao da lei: a competncia que a constituio atribui para o
individuo para que esse apresente um projeto de lei. Um projeto de lei pode ser proposto
por qualquer parlamentar, de forma individual ou coletiva, por qualquer Comisso da
Cmara, Senado ou Congresso, pelo Presidente da Repblica, pelo STF, pelos Tribunais
Superiores, pelo Procurador-Geral da Repblica e por iniciativa popular. A iniciativa
pode ser comum ou concorrente, quando existem vrios legitimados para propor o
projeto de lei, e exclusiva ou reservada, quando a apresentao do projeto de lei
pertence a apenas um legitimado, sob pena de nulidade, como o caso das leis
oramentrias, que so de iniciativa do Poder Executivo.
Discusso das Leis: O projeto de lei apreciado nas duas casas do Congresso (Casa
Iniciadora e Casa Revisora), separadamente, e em turno de discusso e votao,
necessitando de maioria relativa em cada uma delas. Com exceo dos projetos de leis
apresentados por senadores, a casa iniciadora a Cmara. O projeto de lei apreciado
na Comisso de Constituio e Justia da casa iniciadora, indo depois para as comisses
temticas (ou para mais de uma delas, se for multitemtico). Aps passar pelas
Comisses, o projeto votado no plenrio da casa iniciadora e se aprovado por maioria
simples segue para a Casa Revisora. Na Casa Revisora o projeto segue o mesmo curso,
indo para as comisses e depois para o plenrio. A Casa Revisora pode aprovar, rejeitar
ou emendar o projeto. Se rejeitado, arquivado. Se emendado, as emendas devem ser
votadas pela casa iniciadora. Se aprovado, o projeto segue para sano ou veto do
Executivo.
Sano: a manifestao concordante do Chefe do Executivo, que transforma o projeto
em lei. Pode ser expressa ou tcita, mas sempre motivada. Veto: a manifestao
discordante do chefe do Executivo. Pode ser parcial ou total. O veto analisado pelo
Congresso, em sesso conjunta, que pode manter ou rejeitar o veto.
Promulgao: quando o projeto de lei vira lei. Com a promulgao se atesta a
existncia da lei, que passa a existir com a sano ou com a rejeio do veto, e se
ordena a sua aplicao.
Publicao: torna de conhecimento geral a existncia do novo ato normativo, sendo
relevante para fixar o momento da vigncia da lei. Geralmente feita no rgo de
imprensa oficial (DOU, no caso federal).
Leis Delegadas: utilizada na hiptese de transferncia da competncia do Poder
Legislativo para o Executivo. uma exceo ao princpio da indelegabilidade das
atribuies. No podem ser delegadas atribuies exclusivas do Congresso, da Cmara,
do Senado, matria reservada lei complementar e mais alguns assuntos especficos
(organizao do poder Judicirio e do MP, nacionalidade, cidadania, direitos
individuais, polticos e eleitorais, planos plurianuais, diretrizes oramentrias e
oramentos). A delegao tem prazo certo, terminando com uma legislatura, mas o
Poder Legislativo pode desfazer a delegao nesse perodo. Alm disso, o Poder
Legislativo ainda pode legislar sobre o assunto, se quiser, nesse perodo, pois no
abdica de seu poder legislativo. Se o Presidente exorbitar os limites da delegao, o
Congresso pode sustar o ato por meio de decreto. Essa espcie normativa encontra-se
esvaziada atualmente, devido ao uso de Medidas Provisrias pelo Poder Executivo, que
so muito mais fceis de serem utilizadas por este.
Medidas Provisrias: So atos normativos primrios, sob condio resolutiva, de
carter excepcional no quadro das separaes dos poderes, e, no mbito federal, apenas
ao Presidente da Repblica conta o poder de edit-las (Gilmar Mendes). Pressupostos:
Relevncia e Urgncia. Vedao de Edio de MPs sobre: nacionalidade, direitos
polticos, direitos partidrios, direito eleitoral, direito penal, direito processual penal,
direito processual civil, organizao do poder judicirio e do MP, plano plurianula,
diretrizes oramentrias, oramento, crditos anuais e suplementares, deteno ou
sequestro de bens ou poupana, matria reservada lei complementar, matria j
disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sano
ou veto. Converso em Lei ou Rejeio: publicada a MP, deve ser de imediato
encaminhada ao Congresso. O Congresso encaminha a MP para anlise por uma
comisso mista, que emitir parecer em trs partes: constitucionalidade, adequao
financeira e oramentria e mrito. Aps o parecer, o projeto analisado em plenrio
nas duas casas separadamente, comeando pela Cmara. Se aprovada integralmente,
convertida em lei e promulgada pelo Presidente da Mesa do Congresso e publicada pelo
Presidente. Se for aprovada com vetos, segue para sano ou veto presidencial. Se
rejeitada, o Congresso disciplina as relaes jurdicas, dentro de um prazo de 60 dias. A
medida provisria rejeitada no pode ser objeto de reedio na mesma sesso
legislativa. Edio de MP pelos Estados e Municpios: Segundo o STF, os Estados s
podem emitir MP se existir previso na constituio daquele Estado. Quanto aos
municpios, s podem editar MP se estiverem em um Estado que permita ao governador
edit-las. Alguns entendem que no podem nunca editar MPs os prefeitos e outros
entendem que s poderiam se a Lei Orgnica do Municpio trouxesse essa
possibilidade.
11 NORMA JURDICA
ASPECTOS CONCEITUAIS
Paulo Nader: As normas ou regras jurdicas esto para o Direito de um povo, assim
como as clulas para um organismo vivo.
Maria Helena Diniz: O fundamento das normas est na exigncia da natureza humana
de viver em sociedade, dispondo sobre o comportamento de seus membros. a coluna
vertebral do corpo social.
Miguel Reale: uma estrutura proposicional enunciativa de uma forma de
organizao ou de conduta, que deve ser seguida de maneira objetiva e obrigatria.
Instituto Jurdico: a reunio de normas jurdicas afins, que rege um tipo de relao
social ou interesse e se identifica pelo fim que procura realizar (Paulo Nader).
TIPOS PRIMORDIAIS DE NORMAS
Normas de Organizao: organiza: o Estado (regulando seus rgos), os Poderes
Sociais (distribuindo e fixando competncias), o Direito (disciplinando a identificao,
modificao e aplicao das normas jurdicas). Sua estrutura lgica revela a existncia
de um juzo categrico, ou seja, a norma constata que algo existe e estabelece uma
consequncia que deve ser respeitada. A deve ser B.
Normas de Conduta: disciplina o comportamento dos indivduos e grupos sociais.
Revela um juzo hipottico, prevendo uma situao que pode ocorrer ou no e
estabelecendo uma consequncia que deve suceder a primeira situao. Se A, deve ser
B.
Normas Primrias: prescrevem uma conduta, abarcam relaes entre dois sujeitos
quaisquer, so sempre as primeiras cronologicamente, tem ndole material, estabelece
uma prestao. Norma Secundria: estabelecem uma sano no caso de
descumprimento da conduta da norma primria, abarcam sempre uma relao com o
Estado, sempre dependem de existncia anterior de uma norma primria, tem ndole
formal (processual), estabelece uma pretenso.
ESTRUTURA LGICA DA NORMA JURDICA
Concepo de Hans Kelsen:
o Norma Primria: Dado um fato (Ft), deve ser uma prestao (P). Exemplo: o
pai que possui filho menor, deve prestar-lhe assistncia moral e material.
o Norma Secundria: Dado uma no prestao (P), deve ser uma sano (S).
Exemplo: o pai que no prestou assistncia deve sofrer uma penalidade.
Juzo Disjuntivo de Carlos Cssio: Dado fato (Ft), deve ser prestao (P), ou dado no
prestao (P), deve ser sano (S).
o Endorma: o cumprimento da norma (Dado Ft, deve ser P).
o Perinorma: o juzo do descumprimento (Dado P, deve ser S). Pode ser
tambm uma sano premial (benefcio pelo cumprimento).
Estrutura Trivalente da Norma Jurdica: Fato, Valor e Norma (Miguel Reale).
ELEMENTOS ESSENCIAIS DA NORMA JURDICA
Bilateralidade: O Direito existe sempre vinculando duas ou mais pessoas, atribuindo
poder a uma parte e impondo dever outra. Bilateralidade significa, pois, que a norma
jurdica possui dois lados: um representado pelo direito subjetivo e outro pelo dever
jurdico, de tal sorte que um no pode existir sem o outro. Em toda relao jurdica h
sempre um sujeito ativo, portador do direito subjetivo e um sujeito passivo, que possui
o dever jurdico.
Generalidade: O princpio da generalidade revela que a norma jurdica preceito de
ordem geral, que obriga a todos que se acham em igual situao jurdica. Da
generalidade da norma jurdica deduzimos o principio da isonomia da lei, segundo o
qual todos so iguais perante a lei.
Abstratividade: Visando a atingir o maior nmero possvel de situaes, a norma
jurdica abstrata, regulando os casos dentro do seu denominador comum, ou seja,
como ocorrem via de regra.
Imperatividade: Para garantir efetivamente a ordem social, o Direito se manifesta
atravs de normas que possuem carter imperativo. No fosse assim, o Direito no
lograria estabelecer segurana, nem justia. A norma no-imperativa no pode ser
jurdica. O carter imperativo da norma significa imposio de vontade e no mero
aconselhamento. Tipos de imperatividade:
o Absoluta ou Impositiva: no possibilitam alternativa. Exemplo: os menores de
16 anos so absolutamente incapazes, sem ter como fazer prova do contrrio.
Relativa ou Dispositiva: No ordena e nem probe de forma absoluta. Pode ser
permissiva (permite uma ao) ou supletiva (supre a falta de manifestao dos
envolvidos).
o Afirmativa: enunciados positivos. Exemplo: Quem quer que ache coisa alheia
perdida h de restitu-la ao dono ou legtimo possuidor (Art. 1233, CC).
Negativa: enunciados negativos. Exemplo: No pode ser objeto de contrato a
herana de pessoa viva (Art. 426, CC).
Coercibilidade: Coercibilidade quer dizer possibilidade de uso da coao. Esta possui
dois elementos: psicolgico e material. O primeiro exerce a intimidao, atravs das
penalidades previstas para a hiptese de violao das normas jurdicas. O elemento
material a fora propriamente, que acionada quando o destinatrio da regra no a
cumpre espontaneamente. As noes de coao e de sano no se confundem. A
primeira uma reserva de fora a servio do Direito, enquanto a segunda
considerada, geralmente, medida punitiva para a hiptese de violao de normas.
CLASSIFICAO DAS NORMAS JURDICAS
Quanto ao sistema a que pertencem:
o Nacionais: obrigatrias no mbito de um Estado, fazem parte do ordenamento
jurdico deste.
o Estrangeira: quando, em uma relao jurdica existente em um Estado, for
aplicvel a norma jurdica prpria de outro Estado.
o Uniforme: quando dois ou mais Estados resolvem, mediante um tratado, adotar
internamente uma legislao padro.
Quanto fonte:
o Legislativas: As normas jurdicas escritas, corporificadas nas leis, medidas
provisrias, decretos, etc., que emanam do Poder Legislativo.
o Consuetudinrias: so as normas no-escritas, elaboradas
espontaneamente pela sociedade. Para que uma prtica social se caracterize
costumeira, necessita ser reiterada, constante e uniforme, alm de achar-se
enraizada na conscincia popular como regra obrigatria.
o Jurisprudenciais: No sistema de tradio romano-germnica, ao qual se filia o
Direito brasileiro, a jurisprudncia no deve ser considerada como fonte
formal do Direito. No sistema do Common Law, adotado pela Inglaterra e
Estados Unidos, os precedentes judiciais tm fora normativa.
Quanto aos diversos mbitos de validez:
o Gerais: se aplicam em todo o territrio nacional (so sempre federais).
o Locais: se destinam apenas parte do territrio do Estado (podem ser federais,
estaduais ou municipais).
Quanto hierarquia:
o Constitucionais: condicionam a validade de todas as outras normas e tm o
poder de revog-las.
o Ordinrias: se localizam nas leis, medidas provisrias, leis delegadas.
o Regulamentares: contidas nos decretos e regulamentos.
o Individualizadas: denominao e espcie sugeridas por Merkel para a grande
variedade dos atos jurdicos: testamentos, sentenas judiciais; contratos etc.
Quanto sano:
o Mais que perfeita: prev, alm da nulidade, uma pena, para os casos de
violao.
o Perfeita: prev a nulidade do ato, na hiptese de sua violao.
o Menos do que perfeita: determina apenas penalidade, quando descumprida.
o Imperfeita: quando no considera nulo ou anulvel o ato que a contraria, nem
comina castigo aos infratores.
Quanto qualidade:
o Positivas: permitem a ao ou omisso.
o Negativas: probem a ao ou omisso.
Quanto s relaes de complementao:
o Primrias: o seu sentido complementado por outras.
o Secundrias: complementam o sentido. Podem ser: a) de iniciao, durao e
extino da vigncia; b) declarativas ou explicativas; c) permissivas; d)
interpretativas; e) sancionadoras.
Quanto vontade das partes:
o Taxativas ou Cogentes: por resguardarem os interesses fundamentais da
sociedade, obrigam independentemente da vontade das partes.
o Dispositivas: dizem respeito apenas aos interesses dos particulares, admitem a
no-adoo de seus preceitos, desde que por vontade expressa das partes
interessadas.
Quanto flexibilidade ou arbtrio do juiz:
o Rgidas ou Cerradas: no admitem modificao por parte do juiz.
o Elsticas ou Abertas: admitem o arbtrio judicial.
Quanto ao modo de presena no ordenamento:
o Explcitas: ou expressas, so aquelas que esto escritas.
o Implcitas: ou tcita, so aquelas no escritas, mas presumidas.

VALIDADE DA NORMA JURDICA
Validade Formal ou Vigncia: Segunda a professora Maria Helena, em sentido amplo,
vigncia pode ser definida como uma qualidade da norma jurdica que expressa
relao entre normas. Exige a presena dos seguintes requisitos: 1- elaborao da
norma pelo rgo competente, 2 - competncia ratione materiae do rgo, 3 -
observncia do procedimento estabelecido em lei para sua execuo. Para que a
norma disciplinadora do convvio social ingresse no mundo jurdico e nele produza
efeitos, indispensvel que apresente validade formal, isto , que possua vigncia. Esta
significa que a norma social preenche os requisitos tcnico-formais e imperativamente
se impe aos destinatrios. A sua condio no se resume a vacatio legis, ou seja, ao
decurso de termo e publicao, em se tratando de jus scriptum. Assim, no basta a
existncia da norma emanada de um poder, pois necessrio que satisfaa a
determinados pressupostos extrnsecos de validez. Se o processo de formao da lei foi
irregular, no tendo havido, por exemplo, tramitao perante o Senado Federal, as
normas reguladoras no obtero vigncia.
Validade ftica ou eficcia: a aplicao ou execuo real da norma jurdica
enquanto conduta humana para a produo de seus efeitos. Este atributo consiste no fato
de a norma jurdica ser observada tanto por seus destinatrios quanto pelos aplicadores
do Direito. Enquanto alguns autores empregam o termo efetividade como sinnimo de
eficcia, a grande parte dos estudiosos simplesmente utiliza este ltimo naquele mesmo
sentido. O atributo eficcia significa que a norma jurdica produziu, realmente, os
efeitos sociais planejados. Para que a eficcia se manifeste indispensvel que seja
observada socialmente. Eficcia pressupe, destarte, efetividade. A lei que institui um
programa nacional de combate a determinado mal e que, posta em execuo, no
resolve o problema, mostrando-se impotente para o fim a que se destinava, carece de
eficcia. A rigor, tal lei no pode ser considerada Direito, pois este processo de
adaptao social; instrumento que acolhe a pretenso social e a prov de meios
adequados.
Validade tica ou fundamento axiolgico: justia como fundamento da norma
jurdica.
Legitimidade: Inmeros so os questionamentos envolvendo o atributo legitimidade. O
seu estudo mais aprofundado se localiza na esfera da Filosofia do Direito. Para um
positivista, na abordagem da norma suficiente o exame de seus aspectos extrnsecos -
vigncia. A pesquisa afeta ao sistema de legitimidade seria algo estranho instncia
jurdica. Para as correntes espiritualistas, alm de atender aos pressupostos tcnico-
formais, as normas necessitam de legitimidade. Via de regra, o ponto de referncia na
pesquisa da legitimidade o exame da fonte de onde emana a norma. Se aquela
legtima esta tambm o ser. Fonte legtima seria aquela constituda pelos
representantes escolhidos pelo povo ou ento por este prprio, no exerccio da chamada
democracia direta. Conforme a tendncia do homo juridicus outra fonte poder ser
apontada como instncia legitimadora. Se ele for tambm um homo religiosus poder
reconhecer na vontade divina a fonte de legitimao das normas jurdicas. Se adepto do
pensamento jusnaturalista apontar a natureza humana como a fonte criadora dos
princpios que configuram o Direito Natural e que devem fornecer a estrutura bsica do
jus positum.



12 SUJEITOS DE DIREITO
CONCEITOS FUNDAMENTAIS
Aspectos Histricos da Personalidade Jurdica: o Direito moderno entende que todo
homem capaz de direitos e obrigaes na ordem civil, independentemente de ser
nacional, estrangeiro, ou qualquer outra diferenciao. Entretanto, nem sempre foi
assim. Mesmo no mundo clssico, nem todos os homens eram tidos como pessoas,
sendo os escravos eram tidos como sendo propriedade de algum ou do Estado. Foi
apenas com o tempo, alm disso, que os homens foram diferenciados da sociedade, de
forma que pudessem ser vistos como pessoas individuais, detentoras de direitos e
deveres. Na concepo contempornea, todos possuem personalidade jurdica desde seu
nascimento.
Conceito de Personalidade Jurdica: a aptido para possuir direitos e deveres, que a
ordem jurdica reconhece a todas as pessoas. atributo do ser humano. Segundo o Art.
1 do CC, toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil.
Capacidade Jurdica: a aptido que toda pessoa tem de exercer pessoalmente ou por
procurador os atos da vida civil. a medida jurdica da personalidade.
Costuma-se distinguir entre capacidade de fato e capacidade de direito, referindo-se a
primeira s condies materiais do exerccio, enquanto que a segunda concernente
aptido legal para a prtica dos atos. Nem sempre o ser humano est em condies de
exercer o que lhe cabe como pessoa. A personalidade sempre protegida, mas, s vezes,
a proteo feita por outrem. A criana uma pessoa que o Direito cerca de todo um
complexo de garantias, que, pela natureza das coisas, no confiado a ela mesma, mas
a seus pais ou representantes: um caso tpico em que a capacidade de direito no
seno reflexo de uma incapacidade natural ou de fato.
PESSOA NATURAL
Pessoal Natural: o ser humano considerado como sujeito de direitos e obrigaes. A
personalidade civil da pessoa comea no nascimento com vida, mas a lei pe a salvo,
desde a concepo, os direitos do nascituro. A existncia da pessoa natural termina
com a morte, que pode ser presumida, quando for extremamente provvel a morte de
quem estava em perigo de vida, se desaparecido em campanha ou feito prisioneiro no
for encontrado depois de 2 anos do fim da guerra e quando se abre a sucesso definitiva,
no caso dos ausentes, conforme a lei.
Incapacidade: a inaptido para os atos da vida civil. So absolutamente incapazes
os menores de 16, os que por enfermidade ou deficincia mental no tiverem
discernimento e os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua
vontade. So relativamente incapazes, em relao a certos atos: as pessoas entre 16 e
18 anos, os brios habituais, os viciados em txicos e os que por deficincia mental
tenham seu discernimento reduzido, os excepcionais, sem desenvolvimento mental
completo e os prdigos.
Caractersticas da Personalidade:
o Registro Civil: os nascimentos, casamentos e bitos devem ser registrados em
registro pblico, bem como a emancipao, a interdio e sentena declaratria
de ausncia e de morte presumida. Isso se deve a esses dados serem essenciais
para a fixao da personalidade da pessoa fsica.
o Nome: toda pessoa tem direito a um nome, nele compreendidos o nome e o
prenome. Esse nome no pode ser empregado em publicaes ou
representaes pblicas difamatrias e nem usado em propagandas comerciais
sem autorizao. O pseudnimo utilizado em atividades lcitas goza da mesma
proteo.
o Domiclio: o lugar onde a pessoa natural estabelece sua residncia com nimo
fixo. Se a pessoa possuir vrias residncias onde viva alternadamente,
considerar-se- domiclio a qualquer uma delas. Se a pessoa no tiver
residncia, considera-se seu domiclio onde for encontrada.
PESSOA JURDICA
Pessoa Jurdica: a unidade de pessoas naturais ou de patrimnios que visa
consecuo de certos fins, reconhecida pela ordem jurdica como sujeito de direitos
e obrigaes.
Caractersticas bsicas da pessoa jurdica:
o No se confunde com seus membros, tem existncia distinta.
o O que deve a pessoa jurdica, no devem seus membros. Exceo: casos de
abuso, no qual se desconsidera a personalidade jurdica.
o A personalidade jurdica da pessoa coletiva garante-lhe, em princpio, iguais
direitos e obrigaes aos que possuem as pessoas naturais. evidente que as
excees a tal enunciado so muitas: obrigaes perante o Servio Militar,
direitos polticos, matria de famlia etc.
o A administrao dos interesses da pessoa jurdica desenvolve-se sob o
comando de pessoas naturais.
Natureza Jurdica da Pessoa Jurdica:
o Teoria da Fico (Savigny): partiu da premissa de que personalidade jurdica
atributo prprio dos seres dotados de vontade. Como as pessoas jurdicas
carecem de arbtrio, segue-se que a sua personalidade admitida por uma
fico jurdica. Definiu a pessoa jurdica como ente criado artificialmente e
capaz de possuir um patrimnio. As crticas que se apresentam teoria da
fico ocupam-se fundamentalmente de sua premissa, segundo a qual a
personalidade jurdica das pessoas naturais uma decorrncia de sua faculdade
de querer. Se o elemento vontade fosse essencial, como se justificaria a
personalidade jurdica dos infantes e idiotas? Alm desta observao, seus
opositores alegam que as pessoas jurdicas so entes que possuem determinados
fins e capacidade para realiz-los.
o Teoria dos Direitos sem Sujeitos (Brinz): A essncia da pessoa jurdica
localiza-se em uma distino de natureza patrimonial. Haveria duas
categorias de patrimnio: pessoal e impessoal, tambm denominadas
patrimnios afetos a um fim. Enquanto o patrimnio pessoal, como seu nome
indica, pertence a determinado indivduo, o impessoal carece de dono e seu
vnculo prende-se realizao de um determinado fim, gozando, para isto, de
proteo jurdica. A crtica que se faz presente concepo a de que no
possvel haver direito ou dever desvinculado de um titular, pois direito significa
poder de agir conferido a algum, e todo dever pressupe um obrigado.
o Teorias Realistas: Sob a denominao genrica de teorias realistas agrupam-se
diversas concepes que apresentam, como denominador comum, o
entendimento de que a pessoa jurdica no constitui uma fico, mas uma
realidade. Entre as teorias realistas, a que mais se projetou foi a de Otto
Gierke, denominada teoria do organismo social. Para o jurista germnico,
no h uma separao absoluta entre a pessoa jurdica e os membros que a
integram; ela no se coloca perante os seus membros como algo estranho. A
pessoa jurdica se distingue de seus membros, mas ao mesmo tempo constitui
uma unidade com eles. Possui vontade prpria, que no seno uma
decorrncia da vontade dos indivduos que a compem.
Classificao das Pessoas Jurdicas:
o Pessoas de Direito Pblico: podem ser externas, representadas pelos Estados e
rgos anlogos, como a Organizao das Naes Unidas (ONU) e internas,
que englobam a Unio, Estados-membros, Distrito Federal, os Municpios, as
autarquias e outros.
o Pessoas de Direito Privado: Dividem-se em associaes (entidades que visam
a fins culturais, beneficentes, esportivos, religiosos, sem fins lucrativos),
fundaes (existncia de um acervo econmico, institudo como instrumento
ou meio para a realizao de determinado fim) e sociedades (objetivam fins
lucrativos, com a finalidade de partilhar os resultados entre seus membros).
13 RELAO JURDICA

Conceitos:
o a relao inter-humana, a que a regra jurdica, incidindo sobre os fatos, torna
jurdica (Pontes de Miranda).
o Quando uma relao de homem para homem se subsume ao modelo normativo
instaurado pelo legislador, essa realidade concreta conhecida como sendo
relao jurdica (Miguel Reale).
o A relao jurdica no consiste em um vnculo entre pessoas, mas entre dois
fatos enlaados por normas jurdicas (Hans Kelsen).
Formao da Relao Jurdica:
o As relaes de vida formam-se em decorrncia de determinados fatores que
aproximam os homens e os levam ao convvio. Tais fatores so de natureza
fisiolgica, econmica, moral, cultural, recreativa etc. A necessidade que o
homem possui de suprir as suas vrias carncias que o induz convivncia.
pela vida associativa que obtm os complementos indispensveis sua
sobrevivncia, satisfao de seus instintos bsicos, ao conhecimento das
coisas e da prpria natureza. So as relaes intersubjetivas que formam o
suporte ou a matria das relaes de direito. Quando essas relaes de vida
repercutem no equilbrio social, no podem permanecer sob o comando
aleatrio das preferncias individuais. Nessa hiptese mister a regulamentao
jurdica. Uma vez subordinadas ao imprio da lei, as relaes sociais ganham o
qualitativo jurdico.
o As relaes jurdicas se formam pela incidncia de normas jurdicas em fatos
sociais. Em sentido amplo, fatos que instauram, modificam ou extinguem
relaes jurdicas denominam-se fatos jurdicos: Quando ocorre um
determinado acontecimento regulado por regras de Direito, instaura-se uma
relao jurdica. Se toda relao jurdica pressupe uma relao de vida,
Lebenverhaltniss, nem toda relao social ingressa no mundo do Direito, mas
apenas as que se referem aos interesses fundamentais de proteo pessoa e aos
interesses coletivos. Assim, os vnculos de amizade, laos sentimentais,
permanecem apenas no plano ftico.
o a poltica jurdica que indica ao legislador as relaes sociais que necessitam
de regulamentao jurdica. O Estado possui a faculdade de impor normas de
conduta s diferentes questes sociais. A legitimidade para a ao legislativa,
contudo, apresenta limites. As relaes puramente espirituais, os fatos da
conscincia, escapam competncia do legislador, pois o esprito sopra onde
quer. Quando as relaes sociais se desenvolvem normalmente pelos
costumes, sem acusar problemas de convivncia, no recomendvel que a lei
as disciplinem, pois, alm de intil, pode quebrar a harmonia que
espontaneamente existe nas relaes intersubjetivas.
Elementos da Relao Jurdica:
o Sujeitos: Entre os caracteres das relaes jurdicas, h a chamada alteridade,
que significa a relao de homem para homem. Nesse vnculo intersubjetivo,
cada qual possui uma situao jurdica prpria. Denomina-se sujeito ativo a
pessoa que, na relao, ocupa a situao jurdica ativa; o portador do direito
subjetivo que tem o poder de exigir do sujeito passivo o cumprimento do dever
jurdico. Sujeito passivo o elemento que integra a relao jurdica com a
obrigao de uma conduta ou prestao em favor do sujeito ativo. O sujeito
passivo o responsvel pela obrigao principal. Sujeito ativo e passivo
apresentam-se sempre em conjunto nas relaes jurdicas. Um no pode existir
sem o outro, do mesmo modo que no existe direito onde no h dever.
o Vnculo de Atributividade: vnculo que confere a cada um dos participantes
da relao o pode pretender ou exigir algo determinado ou determinvel. O
vnculo de atributividade pode ter por origem o contrato ou a lei.
o Objeto: O vinculo existente na relao jurdica est sempre em funo de um
objeto. As relaes jurdicas so estabelecidas devido a um fim especfico. A
relao jurdica criada pelo contrato compra e venda, por exemplo, tem por
objeto a entrega da coisa enquanto que no contrato de trabalho o objeto a
realizao do trabalho. sobre o objeto que recai a exigncia do sujeito ativo e
o dever do sujeito passivo.
DIREITO SUBJETIVO
Origens: O significado dos direitos subjetivos to amplo, que se pode dizer, ainda,
que o prprio Direito Positivo institudo para defini-los e para determinar a sua forma
de aquisio e tutela. Enquanto para muitos autores a distino entre o Direito objetivo
e o subjetivo era familiar aos romanos, Michel Villey defende a tese de que para o
Direito Romano clssico, o seu de cada um era apenas o resultado da aplicao dos
critrios da lei, uma frao de coisas e no um poder sobre as coisas. A ideia do
direito como atributo da pessoa e que lhe proporciona benefcio, somente teria sido
claramente exposta, no sculo XIV, por Guilherme de Occam, telogo e filsofo ingls,
na polmica que travou com o Papa Joo XXII, a propsito dos bens que se achavam
em poder da Ordem Franciscana. No processo de fixao do conceito de direito
subjetivo, foi importante a contribuio da escolstica espanhola, principalmente
atravs de Surez, que o definiu como o poder moral que se tem sobre uma coisa
prpria ou que de alguma maneira nos pertence. O termo direito subjetivo de
formao relativamente recente, pois data do sculo XIX. Pela doutrina tradicional,
enquanto o Direito objetivo era chamado por norma agendi, designando o conjunto de
preceitos que organiza a sociedade, o subjetivo foi conceituado como facultas agendi,
ou seja, como faculdade de agir garantida pelas regras jurdicas. Modernamente, com a
distino que se faz entre direito subjetivo e faculdade jurdica, tal colocao j se acha
superada, mas conservando a virtude de indicar o Direito objetivo e o subjetivo de
maneira complementar, um impensvel sem o outro.
Conceito: a possibilidade de agir e de exigir aquilo que as normas de Direito
atribuem a algum como prprio (Paulo Nader).
Interligao entre o Direito Subjetivo e o Direito Objetivo: O direito subjetivo
apresenta-se sempre em relao jurdica. Apesar de relacionar-se com o Direito
objetivo, ele se ope correlativamente ao dever jurdico. Um no existe sem o outro. O
sujeito ativo da relao o portador de direito subjetivo, enquanto o sujeito passivo o
titular de dever jurdico. Este possui o encargo de garantir alguma coisa quele. O
direito subjetivo apresenta duas esferas: a da licitude e a da pretenso. A primeira
corresponde ao mbito da liberdade da pessoa, agere licere, pelo qual pode movimentar-
se e atuar na vida social, dentro dos limites impostos a todos pelo ordenamento jurdico.
ele quem garante a conduta livre dos indivduos, porque o Direito objetivo impe a
toda a coletividade o dever jurdico de respeitar essa faixa de liberdade, bem como a
integridade fsica e moral de cada um. Na ordem social, o Direito objetivo que define
os direitos subjetivos, enquanto que, no plano moral, pode-se cogitar, conforme Jean
Dabin, do chamado direito subjetivo moral. Se, do ponto de vista cientfico, o direito
subjetivo decorre da Direito objetivo, no se pode negar que, no plano filosfico, o
ordenamento jurdico instaurado com a finalidade de amparar os direitos humanos.
Para o jurista Pontes de Miranda, a existncia do direito subjetivo pressupe a
antecedente existncia de normas jurdicas.
Teorias do Direito Subjetivo:
o Teoria da Vontade (Windscheid): o direito subjetivo " o poder ou senhorio
da vontade reconhecido pela ordem jurdica". O maior crtico dessa teoria foi
Hans Kelsen, que atravs de vrios exemplos a refutou, demonstrando que a
existncia do direito subjetivo nem sempre depende da vontade de seu titular.
Os incapazes, tanto os menores como os privados de razo e os ausentes, apesar
de no possurem vontade no sentido psicolgico, tm direito subjetivo e os
exercem atravs de seus representantes legais. Reconhecendo as crticas,
Windscheid tentou salvar a sua teoria, esclarecendo que a vontade seria a da lei.
o Teoria do Interesse (Ihering): centralizou a ideia do direito subjetivo no
elemento interesse, afirmando que direito subjetivo seria o interesse
juridicamente protegido. As crticas feitas teoria da vontade so repetidas
aqui, com pequena variao. Os incapazes, no possuindo compreenso das
coisas, no podem chegar a ter interesse e nem por isso ficam impedidos de
gozar de certos direitos subjetivos. Considerado o elemento interesse sob o
aspecto psicolgico, inegvel que essa teoria j estaria implcita na da
vontade, pois no possvel haver vontade sem interesse.
o Teoria Ecltica (Jellinek): O direito subjetivo no seria apenas vontade, nem
exclusivamente interesse, mas a reunio de ambos. O direito subjetivo seria o
bem ou interesse protegido pelo reconhecimento do poder da vontade. As
crticas feitas isoladamente teoria da vontade e do interesse foram
acumuladas na presente.
o Teoria de Duguit: negou a ideia do direito subjetivo, substituindo-o pelo
conceito funo social. Para Duguit, o ordenamento jurdico se fundamenta na
proteo dos direitos individuais, mas na necessidade de manter estrutura
social, cabendo a cada indivduo cumprir uma funo social.
o Teoria de Kelsen: a funo bsica das normas jurdicas a de impor o dever e,
secundariamente, o poder de agir. O direito subjetivo no se distingue, essncia,
do Direito objetivo. Afirmou Kelsen que o direito subjetivo no algo distinto
do Direito objetivo, o Direito objetivo mesmo, vez que quando se dirige, com
a consequncia jurdica por ele estabelecida, contra um sujeito concreto, impe
um dever, e quando se coloca disposio do mesmo, concede uma faculdade.
Por outro lado, reconheceu no direito subjetivo apenas um simples reflexo de
um dever jurdico, suprfluo do ponto de vista de uma descrio
cientificamente exata da situao jurdica.
Classificao dos Direitos Subjetivos:
o Pblicos: Liberdade, de Ao, de Petio, Polticos, etc.
o Privados: Patrimoniais e no Patrimoniais, Absolutos e Relativos,
Renunciveis e No Renunciveis.
Aquisio de Direitos e seu perecimento: Os direitos subjetivos no so eternos e nem
imutveis. Esto sujeitos a uma evoluo anloga dos seres vivos, pois nascem, duram
e perecem. Alguns acompanham a pessoa a partir do nascimento, como os direitos
personalssimos, outros so adquiridos durante a existncia. A aquisio um fato pelo
qual algum assume a condio de titular de um direito subjetivo. Duas razes podem
ditar seu aparecimento: a) determinao da lei (open legis), como no direito vida,
honra etc.; b) por ato de vontade, em que surge pela prtica de ato jurdico. A
aquisio pode decorrer de um ato exclusivo do agente, como na ocupao; por ato de
outra pessoa, como no testamento; por ato conjunto de pessoas, como nos contratos. A
aquisio do direito subjetivo pode ocorrer por dois motivos: originrio e derivado.
Na aquisio originria o direito no decorre de uma transmisso, mas se manifesta
autonomamente com o seu titular. Exemplo: o direito que se adquire com a caa de um
animal. J na aquisio derivada ocorre apenas mudana ou transferncia de titularidade
do direito. O direito subjetivo pode extinguir-se com o perecimento do objeto,
alienao, renncia, prescrio e decadncia.
DEVER JURDICO
Importncia do Dever Jurdico: Enquanto o direito subjetivo expressa sempre um
poder sobre algum bem, oponvel a outrem, o dever jurdico impe, ao seu titular, a
sujeio quele poder. Se, do ponto de vista do interesse individual, o direito subjetivo
se revela mais importante do que o dever jurdico, porque oferece benefcio ao seu
titular, no plano da teoria do Direito no h qualquer prevalncia. Ambos decorrem de
um mesmo acontecimento, cujos efeitos so definidos por lei, e participam, em
conjunto, de uma relao jurdica. No obstante esse nivelamento cientfico, ao mesmo
tempo em que se acumulam os estudos sobre o direito subjetivo, pouca ateno se d
doutrina do dever jurdico, que relativamente pobre.
Conceito: Dever jurdico consiste na exigncia que o direito objetivo faz a
determinado sujeito para que assuma uma conduta a favor de algum (Paulo Nader).
Dever Jurdico x Dever Moral: Quanto ao conceito do dever jurdico, a doutrina
registra duas tendncias, uma que o identifica como dever moral e a outra que o situa
como realidade de natureza estritamente normativa. A primeira corrente, a mais antiga,
difundida por correntes ligadas ao jusnaturalismo. Alves da Silva, entre ns, defende
essa idia: obrigao moral absoluta de fazer ou omitir algum ato, conforme as
exigncias das relaes sociais, ... obrigao moral ou necessidade moral, da qual s
capaz o ente moral. O espanhol Miguel Sancho Izquierdo tambm segue essa
orientao: necessidade moral que o homem tem de cumprir a ordem jurdica e
tambm neste sentido a definio de Rodrguez de Cepeda, citada por Izquierdo:
necessidade moral de fazer ou omitir o necessrio para a existncia da ordem social.
A tendncia moderna, contudo, a comandada por Hans Kelsen, que identifica o dever
jurdico com as expresses normativas do Direito objetivo: o dever jurdico no mais
que a individualizao, a particularizao de uma norma jurdica aplicada a um sujeito,
um indivduo tem o dever de se conduzir de determinada maneira quando esta conduta
prescrita pela ordem social. Com muita nfase, Recasns Siches expressa essa
mesma opinio: o dever jurdico se funda nica e exclusivamente na existncia de uma
norma de Direito Positivo que o impe: uma entidade pertencente estritamente ao
mundo jurdico.
Espcies de Dever Jurdico:
o Contratual: o dever que decorre de um acordo de vontades, cujos efeitos
so regulados em lei. As partes, atendendo aos interesses, vinculam-se atravs
de contrato, onde definem seus direitos e deveres. O dever jurdico contratual
pode existir a partir da celebrao do contrato ou do prazo determinado pelas
partes, podendo ficar sujeito condio suspensiva ou resolutiva. O motivo
determinante de um acordo de vontade a fixao de direitos e deveres.
Normalmente os contratos estabelecem uma clusula penal, para a hiptese de
violao do acordo. O descumprimento de um dever jurdico ocasiona, ento, o
nascimento de um outro dever jurdico, qual seja o de atender consequncia
prevista na clusula penal. Extracontratual: tambm denominado obrigao
aquiliana, tem por origem uma norma jurdica. O dano em um veculo, por
exemplo, provocado por um abalroamento, gera direito e dever para as partes
envolvidas.
o Positivo: impe ao sujeito passivo da relao uma obrigao de dar ou fazer.
Negativo: exige sempre uma omisso.
o Permanente: a obrigao no se esgota com o seu cumprimento. H relaes
jurdicas que irradiam permanentemente deveres jurdicos. Os deveres jurdico-
penais, por exemplo, so ininterruptos. Transitrios ou Instantneos: so os
que se extinguem com o cumprimento da obrigao. O pagamento de uma
dvida faz cessar o dever jurdico do seu titular.
14 FATO JURDICO
CONCEITOS PRINCIPAIS
Conceitos:
o Miguel Reale: todo e qualquer fato, de ordem fsica ou social, inserido em uma
estrutura normativa.
o Paulo Nader: uma espcie do gnero fato. Criam novas situaes jurdicas,
tanto em relao s pessoas de Direito Privado, quanto s pessoas jurdicas de
Direito Pblico. acontecimento do mundo ftico a que o Direito determina
efeitos jurdicos: nascimento, roubo, testamento, emancipao etc.
Necessariamente rene dois elementos: suporte ftico e regra de Direito.
Diferenas entre fato e fato jurdico: Fato qualquer transformao da realidade ou
transformao do mundo exterior. O qualificativo jurdico significa que o fato
concreto regulado pelo Direito. Quando Reale fala em fato jurdico, no se refere ao
fato como algo anterior ou exterior ao Direito, e de que o Direito se origine, mas sim a
um fato juridicamente qualificado, um evento ao qual as normas jurdicas j atriburam
determinadas consequncias, configurando-o e tipificando-o objetivamente.
Relao entre suposto jurdico e consequncia: Eduardo Garca Mynez e vrios
outros autores analisam o fato jurdico a partir da estrutura lgica da norma, assim
manifesta por eles: Se A , B deve ser, em que A corresponde hiptese e B
consequncia. O fato jurdico seria a realizao da hiptese ou suposto da norma
jurdica.
Caractersticas dos Fatos Jurdicos:
o Relevncia do Acontecimento: o acontecimento a que se refere o fato jurdico
sempre relevante para o bem-estar da coletividade. O qualificativo jurdico s
atribudo aos fatos que se relacionem com os objetivos bsicos do Direito: a
manuteno da ordem e segurana, pelos critrios de justia.
o Podem ser produzidos por ato de vontade do homem, como o matrimnio, ou
gerados pela natureza, independente da vontade do homem: um abalo ssmico
que provoca o desabamento de um prdio.
o Alteridade: dizem respeito sempre a um vnculo entre duas ou mais pessoas,
seja para constitu-lo, modific-lo ou extingui-lo.
o Exterioridade: so acontecimentos que produzem efeitos de constatao
objetiva.
Fatos Jurdico lato sensu: todo e qualquer fato que, na vida social, venha a
corresponder ao modelo de comportamento ou de organizao configurado por uma ou
mais normas de Direito. Ex: nascimento, furto, testamento, contratos, etc. Subdivide-se
em:
o Fato Jurdico stricto sensu: o acontecimento provocado por agentes da
natureza, independentemente da vontade humana e que, repercutindo na
vida jurdica, cria, modifica ou extingue relao jurdica. Ex: nascimento,
tempestade, avulso, etc.
o Ato Jurdico Lato sensu: todo ato lcito ou ilcito que tenha por fim
imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos. Ex:
posse de uma rea, contrato de doao, etc. Pode ser:
Lcito: que se subdivide em:
Ato Jurdico stricto sensu: corresponde realizao da
vontade do homem, que cria, modifica ou extingue direitos,
sem que haja acordo de vontades. Os efeitos so definidos em
lei e no pela vontade das partes. Ex: elaborao de obra
artstica, construo de um prdio, ocupao de um imvel, etc.
Negcio Jurdico: aquele ato jurdico que, alm de se
originar de um ato de vontade, implica a declarao expressa
de vontade, instauradora de uma relao entre dois ou mais
sujeitos tendo em vista um objetivo protegido pelo
ordenamento jurdico. Ex: contrato de adeso, de permuta, de
emprstimo.
Ilcito: no admitido pelas regras jurdicas.
Atos Nulos: carecem de validade formal ou vigncia, por padecerem de um vcio
insanvel que os compromete irremediavelmente, dada a preterio ou a violao de
exigncias que a lei declara essenciais (nulidade absoluta). Atos Anulveis: so
aqueles atos que se constituem com desobedincia a certos requisitos legais que no
atingem a substncia do ato, mas sim a sua eficcia, tornando-os inaptos a produzir os
efeitos que normalmente lhes deveriam corresponder (nulidade relativa). Atos
Inexistentes: possuem vcio natural ou ftico, devido falta de elementos constitutivos.
No chegam a ingressar no mundo jurdico, mas lhe batem s portas com pretenso de
entrar. Carece de algum elemento constitutivo, permanecendo juridicamente
embrionrio, ainda in fieri, devendo ser declarada a sua no-significao jurdica, se
algum o invocar como base de uma pretenso. A existncia do negcio jurdico requer
tipificao, declarao de vontade, objeto e forma. Faltando um desses, o ato torna-se
inexistente.
Questo de Fato: versa sobre o que j foi feito ou j ocorreu, e que, como tal, se acha
circunscrito, definitivamente, no espao e no tempo. Questo de direito: ou "direito em
tese", surge, propriamente, quando juzes diferentes, para resolver a mesma questo de
fato, invocam normas jurdicas sobre cujo significado e alcance do entendimentos
diversos: a divergncia no se desenvolve, pois, no plano ftico ou da prova, mas no
plano da "compreenso normativa", envolvendo pressupostos doutrinrios e princpios.
Da falar-se em "direito em tese".


NEGCIOS JURDICOS
Elementos Iniciais:
o Princpio da Declarao da Vontade: que envolve: 1 efetiva manifestao
da vontade, 2 concordncia entre a vontade declarada e a vontade real.
Segundo o CC: nas declaraes de vontade se atender mais sua inteno
que ao sentido literal da linguagem.
o Existncia de um fim protegido pelo ordenamento jurdico.
o Poder Negocial.
Elementos Essenciais:
o Agente Capaz: O agente deve possuir capacidade para exercitar o seu direito.
Caso no a possua, o seu representante dever praticar o negcio de acordo com
a lei.
o Objeto Lcito: O objeto no pode contrariar a lei, a Moral ou os bons costumes.
Ele h de ser possvel, ainda, do ponto de vista jurdico e fsico. Fisicamente
impossvel o objeto que no est ao alcance do homem, por exemplo, a venda
de um planeta. Juridicamente impossvel o objeto cuja negociao proibida
por lei.
o Forma Legal: Para que o negcio jurdico seja vlido, exige-se ainda que a
forma seja a prevista ou no proibida em lei.
Elementos Acidentais:
o Condio: a clusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes,
subordina o efeito do negcio jurdico a evento futuro e incerto. Pode ser:
Suspensiva: O negcio jurdico submetido a uma clusula suspensiva
somente produzir efeito se ocorrido o determinado fato. Enquanto este
no se realizar, apenas haver uma expectativa para a parte interessada.
Exemplo: o pai que promete um automvel ao filho, sob a condio de
obter classificao no exame de vestibular.
Resolutiva: Com a condio resolutiva a situao se revela oposta.
Praticado o negcio jurdico, este passa a produzir naturalmente os seus
efeitos, que devero cessar, caso venha a ocorrer determinado fato
previsto na declarao de vontade. Exemplo: uma pessoa transfere uma
propriedade para outra, enquanto no se case.
o Termo: o dia em que comea ou extingue a eficcia do negcio jurdico.
o Modo ou Encargo: a clusula obrigacional que o declarante insere no
negcio jurdico, pela qual o beneficirio dever atender a determinada
exigncia.
Defeitos dos negcios jurdicos:
o Erro: uma noo inexata, no verdadeira, sobre alguma coisa, objeto ou
pessoa que influencia a formao da vontade. Ignorncia: a ausncia
completa de conhecimento sobre algo.
o Dolo: o emprego de um artifcio ou expediente astucioso para induzir algum
a prtica de um ato que prejudica e aproveita ao autor do dolo ou a terceiro.
o Coao: qualquer presso fsica ou moral exercida sobre a pessoa, os bens ou
a honra do contratante para obrig-lo ou induzi-lo a efetivar um negcio
jurdico.
o Estado de Perigo ou Estado de Necessidade: ocorre quando h temor de grave
dano moral ou material pessoa ou algum parente seu que compele o
declarante a concluir o contrato, mediante prestao exorbitante.
o Leso: o prejuzo que uma das partes sofre na concluso de um negcio,
oriundo da desproporo existente entre as prestaes dos contraentes, sendo
que a outra, abusando de preemente necessidade ou inexperincia daquela,
obtm lucro exorbitante ou desproporcional ao proveito resultante da leso.
o Fraude contra credores: constitui na prtica maliciosa, pelo devedor, de atos
que desfalcam seu patrimnio, com o objetivo de coloc-lo a salvo da execuo
de uma dvida, em detrimento dos direitos creditrios alheios.
o Simulao: a declarao enganosa de vontade, visando a produzir efeito
diverso do ostensivamente indicado.
Classificao dos negcios jurdicos:
o Unilateral: quando apenas uma vontade participa na elaborao do negcio,
como na outorga de um testamento ou na renncia. Bilateral: se aperfeioa pela
participao de mais de uma pessoa, que declaram a sua concordncia em ato
simultneo. A maior parte dos negcios jurdicos bilaterais constituda pelos
contratos. Estes so acordos de vontade que visam produo de efeitos
jurdicos, amparados pelo ordenamento vigente.
o Oneroso: h uma troca de valores entre as partes; a uma prestao, segue-se
uma contraprestao. Exemplo: compra e venda. Gratuito: quando apenas uma
das partes entrega o seu quinho. Exemplo: doao, comodato.
o Inter Vivos: so praticados para produzir efeitos enquanto vivas as partes.
Mortis Causa: para produzir efeitos jurdicos aps a morte do declarante.
Exemplo: testamento, seguro de vida.
o Solene: Quando o negcio jurdico relevante do ponto de vista social, o
ordenamento jurdico impe a observncia de determinada solenidade, como
requisito de validade. D-se a hiptese em que os romanos diziam forma dat
esse rei (a forma que d existncia coisa). No Solene: no depende de uma
forma predeterminada para a sua validade. Essa espcie predominante.
Enquanto que no presente abandonam-se as formalidades desnecessrias, a
ponto de se dizer que a regra geral a no solenidade dos negcios, no passado
o Direito estava inteiramente dominado pelas formas, principalmente no tocante
aos processos judiciais.
o Tpico ou Nominado: quando o ordenamento jurdico o define e prev os seus
efeitos jurdicos. Exemplos: mandato, compra e venda. Atpico ou Inominado:
no so previstos ou regulados por lei. As partes interessadas podero pratic-
los desde que seu objeto seja lcito. Pelo que dispe o art. 256 do Cdigo Civil,
os nubentes possuem liberdade para definir, como lhes aprouver, quanto ao
regime de bens no matrimnio. Podero adotar um dos quatro regimes definidos
em lei ou escolher uma espcie atpica ou inominada.
ATO ILCITO
Conceito: a conduta humana violadora da ordem jurdica. S pratica ato ilcito quem
possui dever jurdico. A ilicitude implica sempre a leso a um direito pela quebra do
dever jurdico. Como espcie do gnero fato jurdico, cria, modifica ou extingue relao
jurdica. Em qualquer caso gera sempre uma nova relao jurdica, em que o autor do
ilcito assume um dever jurdico de reparar a infrao. CC: Aquele que, por ao ou
omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem,
ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
Elementos do ato ilcito:
o Antijuricidade
o Culpabilidade
o Dano
o Nexo de Causalidade entre dano e conduta culpvel
Abuso de Direito: Ocorre quando o titular de uma prerrogativa jurdica de um bem
subjetivo atua de tal modo que sua conduta contraria a boa f, a moral, os bons
costumes, os fins econmicos e sociais da norma. O abuso do direito ato contraditrio
ao Direito e ocasiona a responsabilidade do agente pelos danos causados. ato que
independe da culpa e violador do princpio da boa f.
3 - DIREITOS HUMANOS

ASPECTOS HISTRICOS DOS DIREITOS HUMANOS
Antigo Egito e Mesopotmia: previso de alguns mecanismos de proteo individual
em relao ao Estado.
Cdigo de Hammurabi (1690 a.C): talvez primeira codificao a consagrar um rol de
direitos comuns a todos os homens (olho por olho, dente por dente).
Grcia e Roma: sculo VI a.C. leis gregas resultavam da soberania popular. Em Roma,
a limitao do poder pblico decorreu de um sistemas de controle recprocos entre os
diferentes rgos polticos.
Lei das 12 Tbuas: insere-se na origem do direito romano.
Idade Mdia: inicia-se com a queda do Imprio Romano do Ocidente (476) e termina
em 1453.
Magna Carta de 1215: conveno entre monarca e bares feudais. Nenhum homem
livre ser detido ou privado de seus bens, ou declarado fora da lei, exilado ou reduzido
em seu status de qualquer forma, nem procederemos nem mandaremos proceder contra
ele seno mediante um julgamento legal pelos seus pares ou pelo costume da terra.
Idade Moderna (1453-1789): a integrao entre o absolutismo, no plano poltico, e o
mercantilismo, na esfera econmica, resultou no Antigo Regime, o qual foi concebido
durante o declnio do feudalismo, na Baixa Idade Mdia (sculos XII-XV).
Petio de Direitos (1629): constitui um meio de transio entre o parlamento, o qual
detinha o poder financeiro, e o rei. Documento dirigido ao monarca. O Parlamento
requer a observncia de direitos e a liberdade j reconhecida na prpria Magna Carta.
Habeas Corpus Act (1679): no obstante criada para proteger a liberdade de
locomoo, tornou-se a matriz de todas as que vierem a ser criadas posteriormente.
Bills of Rights (1689): resultado da Revoluo Glorioso, reafirmou o direito exclusive
do Parlamento em estabelecer impostos, e o direito de livre representao de peties.
Firma a separao dos poderes. Eliminou o regime da monarquia absoluta.
Act of Settlement (1701): ato de sucesso do trono ou Ato Parlamento. Reafirmou o
princpio da legalidade e limitao do poder monrquico.
Declarao dos Direitos do Bom Povo da Virgnia (1716): primeira declarao dos
direitos em sentido moderno. Inspirao profundamente naturalista. Todos os homens
so, por natureza, igualmente livres e independentes e tm certos direitos inatos que,
quando entram no estado de sociedade, no podem por nenhuma forma, privar ou
despojar a sua posteridade, nomeadamente o gozo da vida e liberdade, com os meios de
que adquirir e de possuir propriedade, e de buscar e obter felicidade.
Declarao de Independncia dos Estados Unidos (1776): direitos de primeira
gerao (liberdade e busca da felicidade).
Constituio dos EUA (1787): dez primeiras emendas (Bill of Rights) constituam os
direitos humanos, que no estavam presentes inicialmente.
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1789): resultado da Revoluo
Francesa, influncia do Iluminismo, caracterstica universalizaste. Liberdade, igualdade
e fraternidade.
EXPLICAO MAIS DETALHADA DOS CONCEITOS HISTRICOS
Os direitos fundamentais tm sido classificados numa ordem cronolgica, representada por
acontecimentos histricos marcantes. Convencionou-se classificar essa ordem sob a
denominao de geraes. Por isso a colocao na histria mostra direitos humanos de primeira
gerao, de segunda gerao e de terceira gerao.
DIREITOS HUMANOS DE PRIMEIRA GERAO (LIBERDADE)
Consideram-se, nessa primeira gerao, as tentativas de limitao do poder do Estado
(quase sempre representado pelo rei). Os direitos humanos de primeira gerao
constituem a defesa do indivduo diante do poder do Estado, e definem as situaes
em que o Estado deve se abster de interferir em determinados aspectos da vida
individual e social. So as chamadas liberdades pblicas negativas ou direitos
negativos, porque trazem em si o conceito de no interferncia do Estado. Os direitos
humanos de primeira gerao, de carter individualista, embora tenham por inspirao a
Magna Carta, surgiram efetivamente com a doutrina liberal, no sculo XVIII, quando
foram transformados em leis ou em artigos constitucionais. O liberalismo tinha por base
as ideias de John Locke, segundo as quais os homens no estavam condenados
imobilidade social por determinao de nascimento. Locke dizia que, se no era Deus
quem definia a posio social, a estrutura social no precisava ser eterna, e o homem
podia alter-la.
O fato inicial para o estabelecimento de direitos e garantias individuais foi a edio da
Magna Carta inglesa, em 1215. Mas o movimento mais marcante foi a Revoluo
Francesa de 1789, que levou Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado. A
revoluo norte-americana de 1776, na luta pela independncia da Inglaterra, foi
outro marco importante. Mais tarde, no sculo XIX, apareceria tambm a noo de
direitos individuais exercidos coletivamente na forma de liberdades pblicas.
Revoluo Francesa de 1789 foi o maior movimento poltico e social j ocorrido em
todo o mundo. Encerrou na Europa a sociedade feudal e inaugurou a Idade Moderna. A
revoluo sonhava promover reformas polticas que melhorassem a condio
econmica dos franceses, fazendo com que todos fossem iguais perante a lei. Queriam
estabelecer a diviso dos poderes, como pregou Montesquieu no livro O Esprito das
Leis, ficando o executivo fiscalizado pelo legislativo e arbitrado pelo judicirio, todos
independentes entre si. Ao mesmo tempo, o Estado, separado da Igreja, ofereceria
educao, sade e segurana para a populao. E a populao se faria representar por
representantes eleitos. No dia 14 de julho de 1789, o povo se reuniu em manifestao
diante da fortaleza da Bastilha, smbolo do poder monrquico. Com a queda da Bastilha,
caiu a monarquia francesa (conhecida como Ancien Rgime Antigo Regime). Foi
formada uma Assembleia Nacional Constituinte, para elaborar a Constituio. Uma
comisso de deputados escreveu o prembulo da Constituio, sintetizando os ideais da
revoluo. Esse texto foi aprovado em sesso da Assembleia Constituinte de 26 de
agosto de 1789, e chamou-se Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado.
considerado o documento bsico de direitos humanos na histria ocidental, porque
garantia direitos iguais para todos os cidados e permitia participao poltica para o
povo.
Revoluo norte-americana de 1776 a Revoluo Francesa serviu de inspirao para
muitos pases que iniciavam movimentos de independncia, entre eles os Estados
Unidos da Amrica. Em 12 de junho de 1776 o povo da colnia de Virgnia divulgou
um documento, escrito por Thomas Jefferson, que seria precursor da Declarao de
Independncia, esta divulgada em 4 de julho seguinte, data em que se comemora o Dia
da Independncia dos Estados Unidos da Amrica. Na Declarao de Independncia dos
Estados Unidos surge pela primeira vez a afirmao do direito vida, que s
voltaria a aparecer no sculo XX. Tambm est na Declarao de Independncia o
mandamento de que o poder deve repousar sobre o consentimento dos governados.
importante notar que a Declarao de Virgnia traz o reconhecimento de direitos inatos
de toda pessoa humana e tambm o princpio de que todo poder emana do povo e em
seu nome exercido. Afirma os princpios da igualdade de todos perante a lei,
rejeitando privilgios e hereditariedade dos cargos pblicos. A chamada Constituio
norte-americana foi a primeira do mundo. Nessa carta, as dez primeiras emendas so
chamadas Bill of Rights, porque enumeram os direitos bsicos dos cidados norte-
americanos perante o poder do Estado. Foi aprovada na Conveno Constitucional da
Filadlfia e oficializada em 1789. A Constituio americana a marca basilar do
constitucionalismo moderno. Representa uma das mais importantes revolues
burguesas, movimento iniciado na Inglaterra em 1688 e que culminaria na Frana em
1789. Mas tem raiz na Magna Carta de 1215, na qual j estavam presentes elementos
essenciais do constitucionalismo, como a limitao do poder do Estado e a declarao
dos direitos fundamentais para a pessoa humana.
DIREITOS HUMANOS DE SEGUNDA GERAO (IGUALDADE)
O marco para o surgimento da noo de direitos humanos de segunda gerao foi a
Revoluo Industrial. O mundo ocidental implantava mtodos e procedimentos
baseados na mecnica e na produo em srie. Com isso, a recm-formada classe dos
trabalhadores passou a exigir direitos sociais que consolidassem o respeito dignidade.
Essa nova situao colocou o Estado na situao de se obrigar a interferir na economia,
para evitar injustias cometidas pelo capitalismo. Com isso, surgiram os direitos
sociais, econmicos e culturais. Paulo Hamilton Siqueira Jnior e Miguel Augusto
Machado de Oliveira assim definem os direitos humanos de segunda gerao: so os
direitos econmicos, sociais e culturais, que exigem uma prestao positiva do
Estado. So as liberdades positivas, reais ou concretas. Nessa esfera, no se exige do
Estado uma absteno como se verifica numa atitude negativa, mas a ao do Estado
com o intuito de alcanar o bem comum. Trs momentos fundamentais para o
estabelecimento dos direitos humanos de segunda gerao foram a Revoluo
Mexicana de 1917, a Revoluo Russa de 1918 e a Constituio da Repblica de
Weimar, em 1919.
Constituio mexicana de 1917 resultou da Revoluo Mexicana, que durou vrias
dcadas. Foi uma Constituio moderna para a poca e continua sendo moderna na
atualidade, pela abordagem que faz de temas sociais, religiosos e educacionais. Foi a
primeira a contemplar a reforma agrria. Entre suas normas fundamentais, destacam-se:
o garantias de direitos individuais de todos os tipos de pessoas,
o sem discriminao de classe social ou categoria econmica;
o proibio da escravido;
o educao laica para escolas pblicas e particulares;
o liberdade de trabalho;
o liberdade de imprensa;
o liberdade de crena, proibindo porm qualquer ato de culto fora dos templos ou
casas particulares;
o princpio da soberania nacional;
o diviso do poder supremo da Federao em trs ramos: legislativo, executivo e
judicirio;
o instituio do juzo de amparo, um instrumento de defesa do particular
contra o poder pblico que deu origem, mais tarde, ao chamado mandado de
segurana (tambm inspirado no writ do direito norte-americano);
o bases do livre municpio;
o sistema de defesa da classe trabalhadora.
Revoluo russa de 1917 considerada to importante para o sculo XX como a
Revoluo Francesa foi para o sculo XVII, no tocante aos direitos humanos. O povo
russo estava descontente com o sistema capitalista, que fazia a nobreza e a burguesia
cada vez mais ricas e os trabalhadores (80% da populao, poca cerca de 100
milhes de pessoas), cada vez mais pobres. As ideias de Karl Marx e Friedrich
Engels, no Manifesto Comunista, publicado em 1848, apresentavam sugestes
econmicas e polticas para uma nova configurao da sociedade: em resumo breve,
eliminar as classes sociais e tratar a todos com igualdade. Consideravam que
capitalismo no era o sistema ideal, porque se baseava na concentrao de renda nas
mos de proprietrios, do mesmo modo que os sistemas medievais. Por isso pregavam a
necessidade de implantao do que chamaram de ditadura do proletariado, que seria
apoiada pelo Estado. Para chegar ao controle, o proletariado deveria gradualmente
aumentar a participao na sociedade capitalista, por meio de sindicatos e de partidos
operrios, at chegar ao ponto de assumir o poder por meio da revoluo. Marx e
Engels defendiam o fim do capital e o fim do lucro a produo coletiva seria
distribuda por todos os cidados, pelo Estado socialista. As bases do pensamento
marxista foram detalhadas mais tarde no livro O capital. O czar Nicolau II assumiu o
trono em 1894, quando o socialismo atraa os operrios, decepcionados com a
explorao a que estavam submetidos. Depois de vrios conflitos sangrentos,
finalmente, a 25 de outubro de 1917, o povo foi para as ruas e proclamou um conselho
de governo chamado Comissariado, chefiado por Lnin. Este criou o Partido
Comunista, assumiu o governo e suspendeu a participao das tropas russas na Primeira
Guerra Mundial. No dia 17 de janeiro de 1918 foi promulgada a primeira Constituio
sovitica, que acabava com a propriedade privada e determinava a interveno do
Estado em todas as esferas.
A Repblica de Weimar em 1890, o rei Guilherme II da Prssia colocou em marcha
um plano para equiparar a Alemanha s grandes potncias europeias. Estabeleceu
colnias em Togo e Camares, que passaram a chamar-se frica Oriental Alem. Com
isso, obteve recursos, e a Alemanha prosperou, consolidou o sistema bancrio,
desenvolveu a indstria, implantou malha ferroviria importante e tornou-se centro de
comrcio exportador. Os trabalhadores se organizaram em sindicatos e ganharam fora,
passando a exigir do rei Guilherme II que transformasse a Alemanha em potncia
mundial. O rei apostou no desenvolvimento e na produo de equipamentos militares e,
com isso, atraiu a ustria para a sua esfera de poder. Estava criada a Repblica de
Weimar, em honra cidade da Saxnia onde foi elaborada e assinada a Constituio.
Weimar foi a primeira Repblica alem. Esse consrcio de pases foi importante porque
foi ele que combateu os pases aliados, na Primeira Guerra Mundial. Nos quatro anos de
guerra, morreram mais de 10 milhes de pessoas e outros 30 milhes ficaram feridos.
Tamanhos horrores foram cometidos que, assim que a guerra terminou, o imprio
conhecido como a Repblica de Weimar foi desfeito e a Alemanha, responsabilizada,
teve que assinar o Tratado de Versalhes, em 28 de junho de 1919. Esse tratado foi to
severo com a Alemanha que concorreu para a deflagrao da Segunda Guerra Mundial,
em 1939, pelo governo nazista de Adolf Hitler. desnecessrio lembrar os horrores
causados pelo radicalismo dos nazistas, mas fique registrado que foi com o final da
Segunda Guerra Mundial que ocorreu o fenmeno social da multiplicao e da
universalizao dos direitos do homem, consolidados na Declarao Universal
proclamada pela ONU em 1948.
DIREITOS HUMANOS DE TERCEIRA GERAO (FRATERNIDADE)
Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Jnior do a seguinte definio de
direitos humanos de terceira gerao: constituem-se basicamente de direitos difusos
e coletivos. Em regra, revelam preocupaes com temas como meio ambiente, defesa
do consumidor, proteo da infncia e da juventude e outras questes surgidas a
partir do desenvolvimento industrial e tecnolgico, como autodeterminao
informativa e direitos relacionados informtica de modo geral. Na realidade, foi
Karel Vazak, na abertura dos cursos do Instituto Internacional dos Direitos do Homem,
quem reconheceu a existncia da terceira gerao dos direitos humanos, fruto das
constantes reunies da ONU. Em vrios documentos que se seguiram no tempo, a
terceira gerao foi reconhecida, como por exemplo na Carta Africana dos Direitos
do Homem e dos Povos (1981) e a Carta de Paris para uma Nova Europa (1990).
Os principais direitos de solidariedade (ou de fraternidade, como querem alguns) so
o direito paz, ao desenvolvimento, ao patrimnio, autodeterminao dos povos,
comunicao e ao meio ambiente. H uma deciso do ministro Celso de Mello, do
Supremo Tribunal Federal, relatada no MS 22.164-0/SP (j. 30-10-1995, DJ 17- 11-
1995), que sintetiza essas categorias: Enquanto os direitos de primeira gerao (direitos
civis e polticos) que compreendem as liberdades clssicas, negativas ou formais
realam o princpio da liberdade e os direitos de segunda gerao (direitos econmicos,
sociais e culturais) que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas
acentuam o princpio da igualdade, os direitos de terceira gerao, que materializam
poderes de titularidade coletiva atribudos genericamente a todas as formaes sociais,
consagram o princpio da solidariedade e constituem um momento importante no
processo de desenvolvimento, expanso e reconhecimento dos direitos humanos,
caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponveis, pela nota de uma
essencial inexauribilidade.

GERAES DE DIREITOS HUMANOS
Gerao dos Direitos Humanos (1979 Karel Vasak):
o Primeira Gerao: Liberdade, Direitos civis e polticos)
o Segunda Gerao: Igualdade, Direitos Sociais, Econmicos e Culturais)
o Terceira Gerao: Fraternidade, Direitos de Solidariedade, Difusos e
Coletivos).
o Minoritrio: Quarta Gerao (Biotecnologia, Gentica)







CARACTERSTICAS DOS DIREITOS HUMANOS

Imprescribilidade: Somente os direitos de carter econmico-patrimonial poderiam ser
atingidos pelo instituto jurdico da prescrio e no a exigibilidade dos direitos
personalssimos, ainda que no individualistas, como o caso dos direitos do homem.
Direitos humanos no desaparecem pelo decurso do tempo e o exerccio de grande parte
dos direitos do homem ocorre s no fato de existirem reconhecidos na ordem jurdica.
Considerando que, se so sempre exercveis e exercidos, no h intercorrncia temporal
de no exerccio que fundamente a perda da exigibilidade pela prescrio, conforme os
apontamentos de Jos Afonso da Silva.
Inalienalibidade: Tanto a ttulo gratuito quanto oneroso, tais direitos so intransferveis
e inegociveis, porque no possuem contedo econmico-patrimonial. Se a ordem
constitucional os confere a todos, deles no se pode desfazer, porque so indisponveis.
Irrenunciabilidade: Os direitos humanos so irrenunciveis, contudo alguns deles
podem deixar de ser exercidos, mas seria inadmissvel sua renncia, o que nos conduz a
debates doutrinrios polmicos e importantes como a renncia ao direito vida e a
eutansia, o suicdio e o aborto. A banca CESPE/UnB considera que direitos humanos
ou direitos fundamentais podem ser renunciados ou autolimitados desde que tal
renncia ou autolimitao no lese ou ameace de leso a dignidade da pessoa humana.
Inviolabilidade: Trata-se da impossibilidade de no serem observados ou
desrespeitados pela legislao infraconstitucional ou por atos das autoridades pblicas,
sob pena de responsabilizao penal, civil e administrativa. Faz-se importante registrar
que a inviolabilidade no se confunde com a irrenunciabilidade, porque enquanto esta
protege o direito contra o seu prprio titular aquela consiste na violao de direitos por
parte de terceiros.
Historicidade: Direitos humanos so histricos como quaisquer direitos. Nascem,
modificam-se e desaparecem. Eles apareceram na antiguidade, passando pelas diversas
revolues, evoluindo e sempre se ampliando, com o decorrer das eras e geraes at a
chegada aos dias atuais. Alguns autores defendem que eles surgiram com o
cristianismo, mas na verdade, os direitos humanos so muito anteriores era crist.
Universalidade: Destinam-se, de maneira indiscriminada, a todos os seres humanos. Os
direitos humanos devem alcanar a todos, independentemente de orientao sexual, cor,
raa, etnia, origem, procedncia nacional, sexo, idade, crena religiosa, convico
poltica ou filosfica, nacionalidade ou quaisquer outras formas de discriminao.
Limitabilidade ou Relatividade: Desprovidos de carter absoluto (relatividade), os
direitos humanos, envolvidos num caso concreto em que haja confronto ou conflito de
interesses, devero ser conjugados levando em considerao a regra da mxima
observncia dos direitos humanos fundamentais envolvidos com a mnima restrio
possvel, pelo intrprete ou magistrado, certo de que a soluo j no venha
discriminada na prpria Constituio (ex.: direito de propriedade versus
desapropriao). Direitos humanos no so absolutos!!!
Concorrncia: Podem ser exercidos cumulativamente, quando, por exemplo, o
professor, no exerccio de seu poder de ctedra, transmite um contedo (direito de
informao) e juntamente, emite uma opinio (direito de opinio).
Efetividade: A atuao do Estado dever ser no sentido de assegurar a efetivao dos
direitos humanos, com instrumentos e mecanismos coercitivos que viabilizem seu
exerccio por todos os seus destinatrios, uma vez que a Carta Magna no se basta to
somente com o reconhecimento abstrato dos direitos humanos fundamentais.
Interdependncia: As previses constitucionais, embora autnomas, possuem
inmeras interseces para atingirem seus objetivos, logo, a liberdade de locomoo
est fortemente ligada ao habeas corpus tal qual a liberdade de expresso artstica est
vinculada vedao a censura prvia, e assim por diante.
Indivisibilidade: A indivisibilidade dos direitos humanos est associada ao maior
objetivo do sistema internacional de direitos humanos, a promoo e garantia da
dignidade da pessoa humana. Afirmando-se que tais direitos so indivisveis, diz-se que
no h o meio-termo, pois somente h vida digna se todos os direitos materializados em
uma Constituio, por exemplo, estiverem sendo providos de efetividade, sejam civis e
polticos, sejam sociais, econmico e culturais.
Complementaridade: Os direitos do homem no devem ser interpretados de maneira
isolada, mas sempre que possvel, de forma conjunta para alcanar as finalidades do
constituinte e atender os objetivos almejados.
Individualidade e/ou Coletividade: Os direitos humanos possuem a peculiaridade da
individualidade e/ou coletividade e vice-versa, uma vez que so individuais porque so
portados pelo indivduo, como o direito alimentao e moradia e doutra pertencem a
toda coletividade, como o acesso informao e a democracia participativa.
Inerncia: O primeiro pargrafo do prembulo da Declarao Universal dos Direitos
Humanos (1948) traz que a dignidade inerente a todos os membros da famlia
humana e seus direitos iguais e inalienveis o fundamento da liberdade, da justia e da
paz no mundo, e decorre do fundamento jusnaturalista de base racional adotado pelo
direito internacional dos direitos humanos estabelecendo a ideia de que os direitos
humanos so inerentes a cada indivduo, pelo simples fato de existir como ser humano.
Transnacionalidade: Os direitos humanos so reconhecidos e tutelados em todos os
Estados, mesmo que haja diferenas quanto sua enumerao e ao modo de tutel-los.
Tais direitos independem da nacionalidade ou cidadania e so garantidos a qualquer
indivduo.
PRINCPIOS DOS DIREITOS HUMANOS O PRINCPIO DA
DIGNIDADE HUMANA
A dignidade tema de reflexo de pensadores de todo o mundo, desde Aristteles, na
Grcia antiga. No entanto, h que se considerar que a dignidade era relativa, naquela
poca, porque os escravos (normalmente cidados de povos vencidos) estavam
reduzidos servido e no eram considerados merecedores de dignidade. Mas esse
conceito evoluiu, especialmente na Idade Mdia, com Santo Toms de Aquino,
principal pensador a dedicar-se ao estudo do tema, embora se ativesse abordagem
teolgica. No incio da Idade Moderna, por volta de 1490, o florentino Pico Della
Mirandola escreveu Oratio hominis dignitate ( Discurso sobre a Dignidade do
Homem). Desenvolveu o princpio da dignidade, dando-lhe sentido fora da teologia,
tendo sido pioneiro. Praticamente contemporneo de Mirandola, o espanhol Francisco
de Vitria defendeu em sua obra (a mais conhecida o livro Os ndios e o Direito da
Guerra) a existncia de dignidade em todos os seres humanos, de onde se podia
depreender que a escravido era um crime, diferentemente do que se pensava poca.
No sculo XVII, destacou-se o pensador alemo Samuel Pufendorf, pregando que todos
deviam respeitar a dignidade humana mesmo o rei tinha que admitir que os seus
sditos mais humildes tinham o direito de agir conforme a sua razo e o seu
entendimento.
E, afinal, no sculo XVIII, o filsofo alemo Immanuel Kant publicou seus livros,
especialmente Crtica da Razo Pura, seguramente um dos livros mais importantes
para a definio de conceitos jurdicos modernos. Props a teoria do imperativo
categrico: o homem um fim em si mesmo e, por isso, no pode ser tratado como
objeto nem usado como meio de obteno de qualquer objetivo, como a servido.
Mas foram efetivamente os nazistas, por contriburem com seus crimes contra a
humanidade, na Segunda Guerra Mundial, os responsveis mais diretos pela edio
da Declarao Universal dos Direitos do Homem, pela Organizao das Naes
Unidas, em 1948.
CONCEPES SOBRE DIGNIDADE
O princpio da dignidade da pessoa humana parte do grande conjunto de princpios
chamado direitos humanos.Direitos humanos a expresso que utilizamos para
falar de direitos que no esto expressos nas Constituies. Quando expressos
(positivados) nas Constituies, esses direitos ganham a denominao de direitos
fundamentais.
Na civilizao ocidental, a obteno do atual status de respeito aos direitos humanos
deveu-se a iniciativas como a edio da Magna Carta inglesa, em 1215. A partir desse
documento, por exemplo, os jusfilsofos e juristas foram cristalizando o princpio da
dignidade da pessoa humana.
A dignidade objeto de estudo da Filosofia do Direito. Dignidade vem do latim
dignitas, que que dizer honra, virtude. A dignidade da pessoa humana est fundada no
conjunto de direitos inerentes personalidade da pessoa (liberdade e igualdade) e
tambm no conjunto de direitos estabelecidos para a coletividade (sociais, econmicos e
culturais). Por isso mesmo, a dignidade da pessoa no admite discriminao, seja de
nascimento, sexo, idade, opinies ou crenas, classe social e outras. A dignidade no
pode ser definida como a superioridade de um homem sobre o outro, mas sim como a
superioridade da pessoa sobre outros seres que no so dotados de razo. Embora,
bom que se diga, o promotor de justia Laerte Fernando Levai, no livro Direito dos
Animais, discorde dessa ideia: Afirmar, nessa linha de raciocnio, que o Direito visa
realizao da Justia soa equivocado. que a noo humana para o justo exclui a tutela
dos animais. A Moral, entretanto, deve estar sempre acima do Direito, assumindo a
funo de norma de comando em relao a todas as leis. E se o Direito, como sistema
normativo visa ao equilbrio social, seu contexto finalstico acaba sendo injusto em
relao quelas criaturas que no fazem parte da sociedade dos homens.
A dignidade um valor em si mesma. E dever do Estado garantir as condies
mnimas de existncia propiciando aos indivduos uma vida digna. A Constituio
Federal de 1988, em seu art. 1, III, reconhece o Princpio da Dignidade da Pessoa
Humana como um Princpio Fundamental da Repblica Federativa do Brasil. Esse
princpio constitucional importante dentro do ordenamento jurdico porque serve de
fundamento para muitas decises.
Miguel Reale, no livro Filosofia do Direito, aponta a existncia, ao longo da histria, de
trs concepes da dignidade da pessoa humana. A primeira delas o
individualismo, em que cada indivduo, ao cuidar de seus interesses pessoais, acaba
indiretamente por realizar os interesses de toda a coletividade. Essa concepo dos
direitos fundamentais, considerada primria, baseia-se nos ideais do liberalismo,
buscando preservar o cidado da interferncia do Estado. O valor fundamental do
homem a liberdade. A segunda concepo chamada transpersonalismo, em que
ocorre exatamente o inverso do individualismo. De acordo com ela, a dignidade da
pessoa humana concretiza-se no coletivo: quando o indivduo trabalha para realizar o
bem coletivo, acaba protegendo e salvaguardando os interesses individuais. Essa
concepo dos direitos fundamentais tem por base os ideais do socialismo. O valor
fundamental do homem a igualdade. A terceira concepo, chamada personalismo,
procura a harmonia entre valores individuais e valores coletivos. O homem
considerado como se fosse dois entes distintos, indivduo ou cidado. Com isso, a
anlise sobre o que deve ser mais importante, no caso da aplicao do Direito, ter que
ser feita caso a caso, de acordo com as circunstncias. Mas sempre tendo por base um
princpio. Paulo Hamilton Siqueira Jnior e Miguel Augusto Machado de Oliveira, no
livro Direitos Humanos e Cidadania, consideram que a dignidade da pessoa humana o
mais importante fundamento constitucional da Repblica Federativa do Brasil. Dela
decorre todo o raciocnio jurdico interpretativo. Queremos dizer com isso que o
intrprete e o aplicador da lei, bem como todo e qualquer operador do Direito, e ainda o
legislador e o administrador do Executivo devem ter em mente, para a prtica dos seus
atos, esse fundamento. atravs da dignidade da pessoa humana que a nao brasileira
e as pessoas que a compem devem ser vistas, principalmente na interpretao e
aplicao da lei.
COMPREENSO DO SENTIDO DE PRINCPIO
Princpio a base fundamental de demonstrao de uma afirmao cientfica, jurdica
ou no. A etimologia da palavra principium, termo latino que significa origem, base,
incio, fundamento. Dentro da filosofia, foi elaborado por Anaximandro, da Escola de
Mileto, pensador que j citamos neste livro. Os princpios so considerados autnomos
e valorativos. Autnomos porque tm vida prpria e, como fundamentos, no
dependem de outras ideias. Valorativos porque contm ideias de valor significativo e
universal.
Na definio jurdica, princpio toda norma jurdica considerada determinante,
qual outras normas esto subordinadas e no podem contradiz-lo. Os princpios
proporcionam equilbrio ao sistema jurdico.
Na Constituio de 1988, o 2 do art. 5 diz que os direitos e garantias expressos
nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela
adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja
parte.
Portanto, a dignidade da pessoa humana est elevada condio de princpio
fundamental, tendo precedncia sobre outros princpios constitucionais.



CONCEITO DE DIREITOS HUMANOS
A concepo contempornea de direitos humanos recente: foi internacionalmente
estabelecida pela Declarao Universal dos Direitos Humanos, em 1948, pouco depois
da Segunda Guerra Mundial, quando o homem horrorizou-se com as crueldades
cometidas pelos partidrios do nazismo. Os trs primeiros artigos da Declarao
sintetizam o que se considera fundamental para a humanidade: que todas as pessoas
nascem livres e iguais em dignidade e direitos, so dotadas de razo e conscincia e
devem agir em relao umas s outras com esprito de fraternidade; que toda
pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos na
Declarao, sem distino de qualquer espcie (raa, cor, sexo, lngua, religio,
opinio poltica ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento,
ou qualquer outra condio); e que toda pessoa tem direito vida, liberdade e
segurana pessoal.
Portanto, podemos resumir, como direitos que pertencem pessoa humana,
independentemente de leis, estes: vida, liberdade, igualdade e segurana pessoal. So
direitos universais e indivisveis.



FUNDAMENTOS DOS DIREITOS HUMANOS

POSITIVISMO E JUSNATURALISMO
Fundamentos dos Direitos Humanos: Jusnaturalismo, Positivismo e Moral.





Qualquer pessoa, ao nascer, livre e no precisa de nada, a no ser de proteo e
alimentao. No tem propriedade, no tem dvidas ou nus reais, no precisa votar,
nem trabalhar, nem pagar impostos. Mas isso dura pouco. Porque, no momento em que
essa pessoa tem o seu registro de nascimento, passa a integrar oficialmente o grupo
social dentro do qual nasceu. E, assim que oficializada a sua existncia civil, ganha
obrigaes das quais apenas mais tarde ter conhecimento. Passa, por exemplo, a ser
automaticamente responsvel por certas dvidas dos pais. Mas vamos nos fixar nas
primeiras horas do nascimento. A criana recm-nascida completamente livre de
obrigaes. Mas j tem direitos, que ao longo da histria lhe foram sendo outorgados
pelas leis. So direitos que independem de sua etnia, gnero e condio econmica ou
social. A criana no tem fora, habilidade nem conhecimento para obter sua prpria
alimentao, nem construir a sua casa, nem fabricar a sua roupa. Por isso, tem direito a
receber agasalho, abrigo e alimentao, para que no morra. Portanto, tem direito
vida. O direito vida um direito bsico. A criana no tem capacidade de se defender
de ameaas. Por isso tem direito a no ser agredida, molestada ou ameaada. Portanto,
tem direito integridade (segurana pessoal). O direito segurana pessoal um direito
bsico. A criana no tem discernimento para livrar-se de jugos ou aprisionamentos. Por
isso, tem direito a no ser encarcerada, subjugada ou aprisionada de qualquer maneira.
Portanto, tem direito liberdade. O direito liberdade um direito bsico. A criana
no tem responsabilidade sobre o ser humano que . Concebida, tem traos genticos
herdados, compleio fsica que dependem da maneira como ser alimentada, cuidada e
educada, e insere-se numa sociedade em razo de nascimento. Outras crianas tero
traos genticos diferentes, compleio fsica diferente, vivero em sociedades
diferentes. No entanto, devem ser tratadas com igualdade, porque a essncia humana de
todos a mesma. Por isso, cada uma delas tem direito a ser tratada de modo a no ser
vtima de preconceito de qualquer espcie. O direito igualdade um direito bsico.
Vida, integridade, liberdade e igualdade integram o chamado Direito Natural, porque
nascem com a pessoa, ou seja, pertencem ao indivduo desde que nasce. O Direito
Natural precede o Direito Positivo, porque o primeiro do indivduo, enquanto o
segundo elaborado para organizar grupos de indivduos. Em resumo, o Direito
Natural define o que justo por natureza.
No incio da Histria, o direito teve razes fincadas na dinmica da natureza, porque o
homem era movido pelas leis naturais da sobrevivncia. Tales de Mileto, nascido por
volta do ano 600 a.C., considerado o mais antigo filsofo ocidental. Fundou a Escola
de Mileto, cujos principais pensadores foram Anaximandro e Anaxmenes. A Escola de
Mileto postulava que os elementos da natureza (physis), especificamente gua, ar, fogo
e terra, eram os condicionantes da vida humana. Como nada escreveram, essa teoria
chegou at ns por meio dos filsofos que vieram depois de Scrates. Segundo ela, o
destino dos homens era regido por fenmenos naturais, principalmente aqueles
ocasionados pela gua, que seria o princpio de todas as coisas e estava em todas as
coisas. Por isso, Tales de Mileto e seus seguidores eram chamados de filsofos
naturalistas. Esse pensamento, baseado no bom senso e na equidade (segundo definio
dada por Aurlio Buarque de Holanda), inspirou o Direito Natural. As primeiras noes
do Direito Natural surgem principalmente com os estudos do filsofo Aristteles, que
definiu duas concepes complementares: o justo legal (dkaion nomikn) e o justo
natural (dkaion physikn). O Direito Natural tambm chamado Jusnaturalismo.



Evoluo do Conceito de Jusnaturalismo:
o Jusnaturalismo clssico: segundo ele, h uma ordem na natureza, e o direito
deve ser formulado a partir dessa ordem. Para o jusnaturalismo clssico, o
fundamento do direito a natureza das coisas. Aristteles, por exemplo,
pensava que o que natural naturalmente bom e justo. Acredita-se que a
primeira manifestao da ideia de Direito Natural encontre-se na pea
Antgona, de Sfocles (num trecho da pea, a protagonista Antgona invoca leis
divinas eternas para justificar a desobedincia ordem do rei).
o Jusnaturalismo teolgico: a evoluo da capacidade de raciocnio e reflexo
levou o homem a uma postura mais metafsica. E a noo de direito ficou
vinculada s crenas e s convices religiosas. O direito passou a ser
considerado herana divina, tendo como fundamento as leis concedidas por
Deus aos homens. Um dos primeiros a conceber o direito dessa forma foi
Herclito. Para ele, o Universo era governado por uma lei divina, comum a
todos os homens. Esse pensamento naturalista imperou at a Idade Mdia.
o Jusnaturalismo escolstico (ou tomista): o fundamento do direito, para
pensadores cristos como Santo Toms de Aquino, a lei eterna (lex aeterna),
como chamavam os mandamentos divinos que acreditavam governar o
Universo. Dentro desses mandamentos, havia a lei natural e a lei humana. Um
dos problemas desse pensamento considerar que a lei natural estabelece uma
necessria hierarquia entre as criaturas. No entanto, s justa a lei que se apoia
na lei eterna, porque Deus o fundamento de todas as coisas. Era a chamada
Teocracia.
o Jusnaturalismo racional: o fundamento do direito que o homem, usando a
razo, analisa as leis da natureza e as aplica em seu convvio. A base desse
pensamento foi elaborada por Zenon e os estoicos, mas a essncia j estava em
Protgoras, cuja clebre frmula determinava que o homem a medida de todas
as coisas. O jusnaturalismo racional foi, mais tarde, adotado pelos romanos,
mas profundamente modificado nos sculos XVII e XVIII, quando se passou a
atribuir razo, por meio das cincias, o descobrimento da verdade, e no mais
entidade divina. Surgia, ento, uma nova conceituao para o Direito Natural.
Um dos primeiros pensadores do jusnaturalismo racional foi o holands Hugo
Grotius. Ele o definiu desta maneira: Ditame da justa razo, destinado a
mostrar que um ato moralmente torpe ou moralmente necessrio segundo seja
ou no conforme a prpria natureza racional do homem, e a mostrar que tal ato
, em consequncia disto, vetado ou comandado por Deus, enquanto autor da
natureza.
o Jusnaturalismo contemporneo: nos sculos XIX e XX, uma nova noo de
Direito Natural trouxe para debate a questo da justia no plano histrico e
social, passando a ser aceito o fato de que a justia varivel no tempo e no
espao. Por isso, considera-se que, em funo da diversidade cultural, h
diferenas acerca do que justo. Em resumo, o jusnaturalismo contemporneo
considera que o direito precisa ter um fundamento tico para ser justo. Um dos
tericos de nossos tempos Joaqun Herrera Flores, que no seu livro El Proceso
Cultural: materiales para la criatividad humana, diz o seguinte: Para o bem
ou para o mal, sempre por causa das relaes que mantemos com os outros,
com a natureza e conosco mesmos, ns nos fomos convertendo em animais
culturais. No somos exclusivamente animais sociais como as abelhas, as
formigas ou os orangotangos. No cultural est includo o social, mas no ocorre
o mesmo no contrrio. Podemos falar de uma sociedade de abelhas, mas no de
uma cultura de abelhas. Para que possamos falar de cultura necessitamos algo
mais que a obedincia cega aos instintos e aos genes.
Direito Positivo: O pensador Thomas Hobbes, no livro Leviat (publicado em 1651)
analisou cuidadosamente as leis da natureza e chegou concluso de que elas somente
funcionariam se fossem respeitadas por todos. Mas considerou impossvel essa
obedincia, porque achava que os homens so egostas e somente poderiam viver em
harmonia se estivessem subordinados a uma autoridade que fiscalizasse o cumprimento
das leis naturais. Numa anlise que considerava realista, definiu que havia grande
perigo na falta de uma autoridade central, porque os homens em situao de igualdade
tinham o mesmo direito a todas as coisas; o que ocorreria quando duas pessoas
desejassem a mesma coisa e se considerassem donas dessa coisa? Cada uma tentaria
tomar posse do objeto fora e acabariam deflagrando guerras generalizadas. Nessas
guerras, nem sempre valeria a lei do mais forte, porque mesmo o fraco poderia lanar
mo de recursos e desenvolver armas para vencer o oponente teoricamente mais
poderoso. Por isso, Hobbes desenvolveu a teoria em que defendia o absolutismo, ou
seja, o poder absoluto ao rei, ao governante que representava o Estado. Haveria entre os
cidados e a autoridade um pacto social, pelo qual os homens abriam mo de parte
de sua liberdade, para permitir que o rei (o Estado) cuidasse de todos, garantindo
direitos e cobrando obrigaes. Essa era a teoria, mas na prtica sabemos que o
absolutismo levou os reis a pensarem que eram donos dos destinos dos sditos. Houve
at a publicao de obras de filosofia que demonstravam que os reis tinham poder
originado dos deuses. Uma dessas obras foi A Poltica tirada da Sagrada Escritura, de
Jacques Bossuet, publicada em 1701, da qual o rei Lus XIV, da Frana, lanou mo
para justificar suas decises totalitrias. famosa uma frase de Lus XIV: LEtat c
est moi (O Estado sou eu). Curiosamente, nessa poca, a Inglaterra j havia
abandonado os princpios da doutrina do direito divino dos reis, desde a Revoluo
Gloriosa de 1688, que expulsou os catlicos do poder.
Em resumo, o Direito Positivo considerado por muitos autores o direito propriamente
dito, porque foi com ele que as leis foram organizadas em cdigos. O Direito Positivo
tambm chamado de juspositivismo. Os defensores do juspositivismo consideram que
s direito aquele conjunto de leis postas pelo Estado, pela autoridade, ideia que se
contrape noo de que os direitos so naturais e inalienveis. Em resumo, o Direito
Positivo define o que justo por conveno, ou justo por leis.
Augusto Comte considerado o pai do positivismo sociolgico, porque sistematizou a
doutrina, em obras que publicou a partir de 1816. Mas o conceito j existia em Roma,
quando o imperador Justiniano criou um cdigo legislativo para regular os povos
conquistados e que firmou a base do Direito Romano. O conceito juspositivista tambm
estava includo em obras de autores como Descartes, Humes e Kant, que publicaram
livros por volta de 1750.
E preciso considerar tambm o Cdigo Napolenico (tambm conhecido como
Cdigo Civil Francs), j em 1804, na Idade Moderna, fortemente influenciado pelo
Direito Romano. Sua aceitao foi ampla em razo de a Frana ter sido bero da
revoluo que brandiu os conceitos bsicos dos direitos humanos modernos: liberdade,
igualdade e fraternidade. O avano principal do Cdigo Napolenico foi a noo da
separao dos poderes. No livro Memorial de Santa Helena, escrito em 1817 por
Emmanuel Les Cases, Napoleo Bonaparte incluiu a seguinte reflexo: Minha
verdadeira glria no foi ter vencido quarenta batalhas; Waterloo apagar a lembrana
de tantas vitrias; o que ningum conseguir apagar, aquilo que viver eternamente, o
meu Cdigo Civil.
Escola Exegtica: O desenvolvimento jurdico ocidental contemporneo foi largamente
embasado no Cdigo de Napoleo, de inspirao iluminista, primeira codificao do
Direito. Entre os pases que adotaram o pensamento contido nesse cdigo esto Canad
e a maioria das naes da Amrica Latina. Esse documento vigorou at 1890, quando
foi substitudo pelo atual, que se chama apenas Cdigo Civil. O Cdigo de Napoleo
deu origem ao que se chamou Escola Exegtica. Essa escola determina que o juiz deve
seguir a lei, mas no pode criar a lei, seno invadir a competncia do poder legislativo.
Isso se aplica mesmo em casos em que a lei seja obscura, dbia ou insuficiente para o
julgamento adequado. importante mencionar que o Cdigo Napolenico no nega o
Direito Natural, mas privilegia o Direito Positivo: somente as leis emanadas do Estado
so consideradas verdadeiramente jurdicas. Alguns pases, entre os quais se destaca a
Inglaterra, no adotaram a sistematizao das leis em cdigos. Para a Inglaterra, a
norma jurdica conhecida como common law, uma coleo de julgados em tribunais
que forma a base da jurisprudncia. Apesar disso, foi a obra de um ingls que
influenciou a sistematizao da matria jurdica em trs partes: Direito Civil, Direito
Constitucional e Direito Penal.

TEORIAS SOBRE O DIREITO NATURAL E POSITIVO
Sntese de Hegel: As ideias mais conhecidas de Georg Wilhelm Friedrich Hegel
referem-se ao fato de que tudo o que existe de natural, no universo, oscila
indefinidamente de uma tese para uma anttese, de que resulta uma sntese. A sntese,
porm, pode ser contestada por uma anttese, e assim o processo continua,
perpetuamente. Para ele, portanto, a negao necessria, para dar sentido ao processo
de evoluo. Para Hegel, a lei apresenta o risco de escravizar os homens s suas letras,
tirando-lhes o amor e o entusiasmo pela vida, porque faz justia ao todo coletivo, sem
se preocupar com a essncia do indivduo. Diz que preciso haver uma revoluo, que
a passagem da vida selvagem para um estado de lei e ordem. Para ele, o Universo j
um sistema organizado, apoiado na f. O homem erra e atravs de seus erros conhece a
verdade e, assim, evolui. Por isso, pensa Hegel, o erro necessrio. O homem aprende e
evolui, na direo de conhecer Deus, o Esprito Absoluto, atravs do pensamento e,
portanto, da razo, mas tambm a partir da natureza e das descobertas que lhe so
oferecidas pelo conhecimento das artes, da religio e da filosofia. Simplificadamente, a
filosofia de Hegel encara o processo dialtico como a conjugao de trs etapas. A
primeira a Lgica, que o pensamento, a reflexo. A segunda a Natureza, que existe
e cujos componentes se relacionam revelia da lgica do homem. E a terceira o
Esprito, que representa o sentimento refinado a partir da reflexo e do ambiente que
nos rodeia. Com esse sentimento, o homem pode realizar novos raciocnios e avaliar
com novos olhares as coisas da natureza e novamente atingir um estgio superior do
esprito. Uma evoluo constante, em tudo coerente com a noo de tese, anttese e
sntese. Verifica-se que a teoria de Hegel essencialmente jusnaturalista, mas de certo
modo contesta o Direito Natural, porque defende a necessidade de existncia da lei
alertando porm que a lei no ser satisfatria a no ser que esteja vinculada s prprias
convices conscientes do indivduo. O Estado eficiente, segundo Hegel, deveria
alcanar essa sntese, satisfazendo ao mesmo tempo os anseios do indivduo e da
sociedade. Em suma, as instituies devem garantir a liberdade do indivduo.
Norma Fundamental de Kelsen: O pensador austraco Hans Kelsen formulou a teoria
de que a lei tem que ter por base uma norma fundamental, uma norma superior vlida e
legtima. a chamada teoria pura do direito. Segundo esse pensamento, o juiz, ao
julgar, no raciocina sobre o que seja certo ou errado, bom ou mau, virtuoso ou vicioso,
porque essa anlise moral cabe tica. O juiz deve raciocinar, no Direito, sobre o que
seja lcito ou ilcito. O papel do Direito, segundo Kelsen, verificar se um determinado
comportamento legal (no sentido de estar autorizado em lei, especialmente na lei
maior, que a Constituio) ou ilegal (ou seja, inconstitucional). Esse pensamento, de
que Direito e Moral so matrias separadas, tem sido constantemente debatido por
juristas e filsofos do Direito desde a sua edio, pouco tempo depois da Primeira
Guerra Mundial. Para Kelsen, a justia uma norma jurdica, no uma norma moral ou
religiosa, ou no conseguiramos mensur-la. A justia precisa ser concreta e palpvel.
Em resumo, eliminando do Direito todos os elementos estranhos letra da lei, Kelsen
faz com que sejam diminudas as possibilidades de interpretao dos mandamentos.
Com isso, analisando apenas e to somente a lei, seria mais eficaz a busca da verdade.
A crtica que se faz que o legislador pode tornar-se totalitrio.
O Direito Positivo no pode excluir o Direito Natural: Se o ordenamento jurdico
fosse integralmente orientado pelo Direito Positivo, o risco de o legislador tornar-se
absolutamente totalitrio seria imenso. Como dizia Aristteles, a virtude est na
ponderao. Portanto, importante que o Direito Positivo, que no analisa o valor nem
a justia do mandamento jurdico, esteja apoiado na avaliao moral e tica do Direito
Natural. Desse modo seria mais provvel que o Direito cumprisse a sua efetiva funo
de auxiliar na ordem social e distribuir justia. Sem o Direito Natural, a anlise e a
interpretao da lei seriam frias e impessoais, sem significado humanitrio. A concluso
bvia e a ela j chegaram grandes pensadores da histria da humanidade, para
justificar o Direito. No livro IV de A Poltica, Aristteles definiu as leis como a
distribuio de poderes num Estado, sem deixar de acrescentar que a Constituio
deve se basear sobre a educao e os hbitos da populao. Santo Toms de
Aquino complementaria o pensamento aristotlico dizendo que h uma ordem que
fundamenta e substantiva as leis. O Direito no perfeito. Ao longo do tempo
mudam os hbitos e os costumes, e isso precisa ser levado em conta na interpretao da
lei. Do contrrio, os direitos humanos no sero observados. Modernamente, Norberto
Bobbio declarou que as leis positivas derivam de princpios ticos naturais assimilados
pelo legislador.

HERMENUTICA DOS DIREITOS HUMANOS
Diferenas entre Direitos Fundamentais e Direitos Humanos: os direitos humanos
podem ser direitos puramente morais, ao passo que os direitos fundamentais so sempre
Direitos jurdicos (h neles necessariamente uma conexo com o Direito positivo); os
direitos humanos no esto necessariamente positivados, ao passo que os direitos
fundamentais so direitos previstos na Constituio (podendo estes conceber-se ainda
como resultado do processo jurdico de institucionalizao daqueles), estando
necessariamente configurados e limitados pela Constituio (sistema de direitos
fundamentais); os direitos humanos apresentam uma pretenso de vinculatividade
universal, ao passo que os direitos fundamentais vinculam sobretudo (ou apenas) o
Estado (os poderes pblicos), no mbito de uma ordem jurdica concreta , situada no
espao e no tempo; os direitos humanos so, em regra, direitos abstratos , ao passo que
os direitos fundamentais incorporam tradicionalmente garantias jurdicas concretas e
delimitadas, imediatamente acionveis pelos interessados; nada impede que os direitos
humanos possam, em certos casos e para certos efeitos, ser concebidos como fins ou
como programas morais de reforma ou de ao poltica , ao passo que os direitos
fundamentais necessitam sempre de determinados mecanismos de garantia jurisdicional.
Sentidos de Hermenutica: o aprofundamento do processo da descoberta do sentido
(pretendendo penetrar no interior dos fenmenos, designadamente pela identificao
dos nveis do processo de pensar); a preocupao com o todo do processo (envolvendo
tambm o passado, alm do sujeito e do objeto, podendo designadamente aludir-se a
clebre ideia de fuso de horizontes); o alargamento do mbito do processo a mltiplos
domnios (de um certo sistema a outras realidades, designadamente); a incluso de uma
dimenso dialgica (valorizando a intersubjetividade).
Trcio Sampaio Ferraz Junior afirma que a hermenutica jurdica uma forma de
pensar dogmaticamente o direito que permite um controle das consequncias possveis
de sua incidncia sobre a realidade antes que elas ocorram. Interpretar, enquanto o
objeto da hermenutica, extrair o contedo e alcance de uma norma constitucional, ou
seja, observar quais as finalidades dos preceitos constitucionais e dar-lhes harmonia e
efetividade. Trata-se de uma das mais difceis atribuies inseridas dentro da Jurisdio
constitucional, pois incumbe ao intrprete estabelecer a referncia de um signo ao seu
objeto. H o brocardo jurdico in claris non fit intrepretatio, porm, na atualidade
impossvel se desprezar a necessidade do hermeneuta diante dos contedos das
Constituies atuais e das demandas sociais existentes, em utilizar os mtodos de
interpretao disponveis, para viabilizar uma deciso judicial, por exemplo. Alm
disso, destaque-se que so mltiplas as interpretaes de um mesmo fenmeno jurdico.
A interpretao do sistema de direitos fundamentais, como qualquer outra espcie de
sistema um ato de vontade, de conhecimento e especfico, ante os valores polticos e
sociais inseridos na Constituio.
Luis Roberto Barroso discorrendo sobre os princpios constitucionais como
condicionante da interpretao constitucional, afirma que a atividade de interpretao
deve comear sempre pelo princpio maior que rege o tema at o mais especfico, para
assim se chegar aplicao da regra que dar soluo ao caso analisado.
Na seara de direitos fundamentais no raras so s vezes em que depara-se com a
chamadas colises de direito fundamental, pois a convivncia social muitas vezes
faz com que interesses e direitos diversos venham a se contrapor.
H situaes notrias, em que titulares de direitos contrapostos vo Judicirio discutir
suas pretenses. Os seguintes conflitos servem de exemplo : direito ao meio ambiente e
a liberdade locomoo ( caso do rodzio de automveis); direito ao reconhecimento de
paternidade e a liberdade de escolha e honra; direito moradia e a penhorabilidade do
bem de famlia, nos casos em que fiador reside no nico imvel que deu como garantia
pessoal e este objeto de execuo; o direito individual de fornecimento de medicao
e o direito coletivo sade, no qual s vezes, necessrio o remanejamento de verbas
pblicas em detrimento do direito de uma nica pessoa; o direito liberdade de
circulao e sade pblica; o direito efetividade da jurisdio e o direito segurana
jurdica.
Os direitos fundamentais no so absolutos e ilimitados, ao contrrio,
encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados no texto
Constitucional.
Alexandre de Moraes ressaltando a relatividade dos direitos e garantias individuais e
coletivos afirma: ... os direitos fundamentais nascem para reduzir a ao do Estado aos
limites impostos pela Constituio , sem contudo desconhecerem a subordinao do
indivduo ao Estado, como garantia de que eles operem dentro dos limites impostos pelo
direito...
Canotilho e Vital Moreira abordam o tema da seguinte forma: ... No fundo, a
problemtica da restrio dos direitos fundamentais supe sempre um conflito positivo
de normas constitucionais, a saber, entre uma norma consagradora de certo direito
fundamental e outra norma consagradora de outro direito ou de diferente interesse
constitucional. A regra de soluo do conflito a mxima observncia dos direitos
fundamentais envolvidos e da sua mnima restrio...
A Constituio vigente tem um amplo catlogo de direitos fundamentais e estes, por sua
vez se caracterizam pela limitabilidade, imprescritibilidade, inalienabilidade,
historicidade, universalidade, irrenunciabilidade e concorrncia e como podemos
constatar so corriqueiras as colises de direito, ou chamadas coliso in concreto de
normas-princpio, conforme conclui a teoria dos princpios formulada por Robert
Alexy.
Operadas estas consideraes, mister ressaltar que a ponderao de interesses o
mecanismo apontado para a soluo de situaes de coliso[59], conforme assinala Luis
Roberto Barroso, que analisando o tema faz as seguintes consideraes: ... A
ponderao consiste, portanto, em uma tcnica de deciso jurdica aplicvel a casos
difceis, em relao aos quais a subsuno se mostrou insuficiente, especialmente
quando uma situao concreta d ensejo aplicao de normas de mesma hierarquia
que indicam solues diferenciadas....
Nestas hipteses necessrio, segundo Canotilho, que o intrprete, alm de observar
qual a esfera de um direito se sobrepe ao outro, detecte o espao que resta a estes
direitos, conflitantes e para tanto necessrio que se trate o caso em concreto sob o
ngulo da razoabilidade.
Willis Santiago afirma ... Para resolver o grande dilema da interpretao
constitucional, representado pelo conflito entre princpios, aos quais se deve igual
obedincia, por ser a mesma posio que ocupam na hierarquia normativa, se preconiza
o recurso a um princpio dos princpios, o princpio da proporcionalidade.
DIMENSES OBJETIVA E SUBJETIVA DOS DIREITOS HUMANOS
De incio, a ideia de direitos fundamentais ligava-se, precipuamente, ao indivduo,
confundindo-se com a noo de direitos meramente subjetivo caracterizando-se, os
primeiros, como barreiras impostas ao Estado em relao ao campo de atuao dos
indivduos. Em ltima anlise, os direitos fundamentais dessa poca podem todos ser
reduzidos mesma base comum, qual seja a construo terica iluminista de Estado.
Essa concepo individualista dos direitos fundamentais, que s lhes reconhece o
carter subjetivo, no mais se justifica a partir do momento em que se reconhecem os
reflexos coletivos da instituio de tais direitos.
A partir da constatao dessa dupla tica, sob a qual podem ser analisados os direitos
fundamentais, possvel reconhecer-lhes duas dimenses, uma subjetiva e outra
objetiva.
A dimenso subjetiva dos direitos fundamentais analisada a partir da prpria ideia de
direito subjetivo, sendo este entendido como a prerrogativa de o indivduo de realizar,
efetivamente, interesses que uma dada norma jurdica lhe reconhece como prprios.
Dentro dessa dimenso subjetiva, possvel dar aos direitos fundamentais os seguintes
predicados: individualidade, universalidade, permanncia e, por bvio,
fundamentalidade. Primeiramente, os direitos fundamentais, em sua esfera subjetiva,
podem ser caracterizados como individuais, na medida em que podem referir-se a seres
humanos, individualmente considerados. Assim, conquanto possam haver hipteses em
que os direitos fundamentais no se refiram a um indivduo, to-somente, a rigor devem
ser considerados como direitos individuais, assentes na dignidade da pessoa humana,
que pressupe a individualizao do ser. Quanto universalidade, empresta-se tal
adjetivao aos direitos fundamentais em sua esfera subjetiva haja vista que tais
direitos so direitos de igualdade, no sendo regalias jurdicas outorgadas a um punhado
de indivduos; so direitos que valem, indistintamente, a todos os cidados. A
caracterstica da permanncia d aos direitos fundamentais a ideia de perpetuidade, em
oposio efemeridade. So, pois, os direitos fundamentais instituies slidas, postas
na ordem jurdica sem prazo de validade, podendo viger ad aeternum, se assim for a
vontade da coletividade. Por fim, quanto fundamentalidade, est ela assentada na
essencialidade, na extrema importncia dos direitos que, por tais caractersticas,
denominam-se fundamentais.
Embora ocupe posio de destaque na compreenso e descrio dos efeitos jurdicos
que decorrem da enunciao dos direitos fundamentais, sua dimenso subjetiva no
suficiente para explicar todas as consequncias jurdicas citadas, como j foi
mencionado. Da, pois, a necessidade de se reconhecer a existncia de uma dimenso
objetiva dos direitos fundamentais, capaz de albergar os efeitos jurdicos que escapam
sua dimenso subjetiva.
De acordo com esse autor, a todo direito fundamental subjetivo de defesa do
indivduo contra o Estado corresponde sua condio, como direito objetivo, de normas
de competncia negativa para os poderes pblicos, no sentido de que o status
fundamental de liberdade e igualdade do cidado encontra-se subtrado da esfera de
competncia dos rgos estatais. Cuida-se apenas de uma troca de perspectiva, no
sentido de que aquilo que os direitos fundamentais concedem ao indivduo em termos
de autonomia decisria e de ao eles objetivamente retiram do Estado, sendo, portanto,
uma funo objetiva reflexiva de direitos subjetivos. Isso, porm, no exclui os efeitos
jurdicos adicionais e autnomos inerentes faceta objetiva, que uma esfera de
desenvolvimento de novos contedos dos direitos fundamentais, como um reforo ou
complementao de sua eficcia normativa, o que enceta vrios desdobramentos. O
primeiro desdobramento do reconhecimento de uma fora jurdica objetiva autnoma
dos direitos fundamentais refere-se sua eficcia irradiante, no sentido de que os
direitos fundamentais, na condio de direito objetivo, fornecem impulsos e diretrizes
para a aplicao e interpretao do direito infraconstitucional, o que aponta para a
necessidade de uma interpretao conforme os direitos fundamentais, como modalidade
semelhante tcnica hermenutica da interpretao conforme Constituio. Associada
a esse efeito irradiante dos direitos fundamentais, encontra-se a controvertida
problemtica da sua eficcia na esfera privada, decorrente da ideia de que os direitos
fundamentais irradiam efeitos tambm nas relaes privadas, no se constituindo
direitos oponveis apenas aos poderes pblicos. Outro desdobramento do dever geral de
efetivao atribudo ao Estado tem relao direta com o dever de proteo do Estado a
estes direitos. A ele incumbe zelar, inclusive preventivamente, pela proteo dos
direitos fundamentais dos indivduos no somente contra os poderes pblicos, mas
tambm contra agresses provindas de particulares e at mesmo de outros Estados. Um
ltimo, mas especialmente importante desdobramento do reconhecimento de uma
dimenso objetiva dos direitos fundamentais seria a funo outorgada a esse direitos sob
o aspecto de parmetros para a criao e constituio de instituies estatais e
procedimentos tendentes a promover a concretizao dos mesmos. O reconhecimento
de uma dimenso objetiva dos direitos fundamentais, capaz de traduzir os efeitos
jurdicos da instituio dos direitos fundamentais que no so alcanados pela esfera
subjetiva, portanto, leva, necessariamente, ao questionar-se, cabendo ao Estado certa
tarefa constitucionalmente imposta, tem o cidado o direito fundamental de ver essa
tarefa cumprida.

PROIBIO DE ABUSO
Em diversas declaraes de direitos pelo mundo afora, h a expressa meno ao
princpio da proibio de abuso de direito fundamental. Em linhas gerais, esse
princpio estabelece que nenhum direito fundamental deve ser interpretado no sentido
de autorizar a prtica de atividades que visem destruio de outros direitos ou
liberdades. Em outras palavras: o exerccio de direitos fundamentais no pode ser
abusivo a ponto de acobertar prticas ilcitas/criminosas cometidas em detrimento
de outros direitos fundamentais ou de valores constitucionais relevantes.
Nesse sentido, a Declarao Universal dos Direitos Humanos estabelece o seguinte:
Nenhuma disposio da presente Declarao pode ser interpretada de maneira a
envolver para qualquer Estado, agrupamento ou indivduo o direito de se entregar a
alguma atividade ou de praticar algum ato destinado a destruir os direitos e liberdades
aqui enunciados (artigo XXX).
Aqui no Brasil, no h uma norma constitucional expressa acolhendo o princpio da
proibio de abuso de direito fundamental. Mas ele est latente no sistema
constitucional brasileiro. Basta ver inmeras normas da prpria Constituio que
possibilitam a limitao ou at mesmo a perda total de direitos fundamentais quando
existe abuso no seu exerccio. O domiclio inviolvel, mas pode ser invadido em caso
de flagrante delito. resguardado o sigilo das comunicaes, mas possvel a
interceptao telefnica para fins de investigao criminal. O direito de reunio
assegurado, desde que para fins pacficos. vedada a associao ou partido poltico de
carter paramilitar. A propriedade pode ser confiscada se estiver sendo usada para
plantao ilegal de psicotrpicos, bem como ser permitida a apreenso de todo bem
adquirido em decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes. A liberdade protegida,
mas possvel a priso em caso de flagrante delito ou por ordem de autoridade judicial
competente.
Analisando sistematicamente todas essas normas, o que se conclui que os direitos
fundamentais no podem ser utilizados para fins ilcitos, at porque eles existem para
promover o bem-estar e a dignidade do ser humano e no para acobertar a prtica de
maldades que possam ameaar esses valores. Indo mais alm, pode-se dizer que o
exerccio de direitos fundamentais no pode gerar uma situao de injustia, nem pode
servir de desculpa para a prtica de atos moralmente injustificveis ou para violar
direitos de terceiros.
EFICCIA DOS DIREITOS HUMANOS (VERTICAL E HORIZONTAL,
DIRETA E INDIRETA)
Quando se fala nas eficcias vertical e horizontal, pretende-se aludir distino entre a
eficcia dos direitos fundamentais sobre o Poder Pblico e a eficcia dos direitos
fundamentais nas relaes entre os particulares.
Na eficcia vertical dos direitos fundamentais o Estado, alm de obrigado a no
agredir os direitos fundamentais tem ainda a misso de faz-los respeitar pelos
particulares. Essa proteo poder se dar, por exemplo, por meio de normas de
proibio ou de imposio de condutas, como o caso da proibio da venda de
medicamento reputado nocivo sade.
Ao lado da eficcia vertical dos direitos fundamentais, que obriga ao respeito pelo
Poder Pblico, opera-se a eficcia horizontal ou privada (erga omnes), que cobra
cumprimento dos direitos fundamentais tambm nas relaes entre particulares. A
eficcia horizontal - tambm chamada de "eficcia privada" ou de "eficcia em relao
a terceiros" analisa a problemtica dos direitos fundamentais nas relaes entre
particulares, bem como a vinculatividade do sujeito privado aos direitos fundamentais.
Evidentemente, o efeito dos direitos fundamentais no mbito privado diverso e, sob
certo aspecto, menos enrgico do que aquele verificado nas relaes com o Poder
Pblico.
Dentro da eficcia horizontal, fala-se em eficcia direta (imediata) e indireta
(mediata).
De acordo com a teoria da eficcia indireta ou mediata, os direitos fundamentais
aplicam-se nas relaes jurdicas entre particulares somente de forma indireta atravs
das chamadas clusulas gerais do Direito Privado. Tal teoria prevalecente na
Alemanha, que rejeita a possibilidade de aplicao direta nas relaes privadas,
fundamentando seu posicionamento no fato que acabaria exterminando a autonomia da
vontade e desfigurando o Direito Privado, ao convert-lo em uma mera concretizao
do Direito Constitucional. Ressalta que os direitos fundamentais irradiam os seus
efeitos nas relaes entre particulares por meio de mediao legislativa. Trata-se do
chamado efeito mediador. As clusulas gerais do direito privado (boa-f, ordem pblica,
bons costumes) seriam exatamente as portas de entrada (pontos de infiltrao ou
irrupo) dos direitos fundamentais nas relaes privadas. Ao Judicirio sobraria o
papel de preencher as clusulas indeterminadas criadas pelo legislador, levando em
considerao os direitos fundamentais ou rejeitar, por inconstitucionalidade, a aplicao
de normas privadas incompatveis com tais direitos.
Para a teoria da eficcia direta ou imediata os direitos fundamentais podem ser
invocados diretamente nas relaes privadas, independentemente de qualquer mediao
por parte do legislador, ressalvando-se a necessidade de ponderar o direito fundamental
em jogo com a autonomia privada dos particulares envolvidos no caso. Defende-se que
os direitos, tendo em vista j estarem previstos constitucionalmente, trazem condies
de plena aplicabilidade nas relaes entre particulares, dispensando qualquer tipo de
mediao infraconstitucional, ou seja, no necessita de interveno do legislador.
Portanto, para a teoria da eficcia direta, os particulares so to obrigados a cumprir as
regras dos direitos fundamentais quanto o poder pblico o .
Quanto eficcia diagonal dos direitos fundamentais, esta se aplica relao do
empregado com o seu empregador que no , propriamente, uma relao entre iguais,
uma vez que a empresa, muitas vezes, demonstra poderes desproporcionais aos dos
trabalhadores no contrato de trabalho. Surge da, portanto, a eficcia diagonal, que diz
respeito forma como o trabalhador deve, no seio da empresa, no desenvolvimento da
sua relao de trabalho, ter respeitados os seus direitos fundamentais.










DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS
CONCEITOS PRINCIPAIS
O Direito Internacional dos Direitos Humanos nada mais do que a
internacionalizao dos Direitos Humanos. um conjunto de normas internacionais
voltadas proteo dos direitos da pessoa humana.
Desenvolvimento Histrico: na 2 Guerra Mundial, se d uma ruptura com os
direitos humanos e aps a guerra h a revitalizao desses direitos. Devido as
atrocidades cometidas durante a 2 Guerra, a comunidade internacional chegou a
concluso de que era necessrio criar um sistema de proteo internacional dos direitos
humanos a fim de evitar que os atos cometidos naquela ocasio voltassem a acontecer.
Antecedentes do Processo de Internacionalizao dos Direitos Humanos:
o Liga das Naes: criada aps a 1 Guerra Mundial, com o objetivo de evitar
que conflitos armados daquela dimenso voltassem a se repetir. Falhou em
seus objetivos, j que pouco depois houve a 2 Guerra, com maiores
propores que a 1.
o Organizao Internacional do Trabalho (OIT): apesar de cuidar dos
interesses relacionados ao trabalho, uma instituio de sucesso pois, ao
regular as atividades laborais, acabou por solidificar e divulgar tambm
aes relacionadas ao direito humanitrio, nas relaes de trabalho.
o Direito Humanitrio: um conjunto de normas que disciplina a proteo dos
direitos humanos em situaes de graves violaes desses direitos,
especialmente em perodos de conflitos armados.
TRIBUNAL DE NUREMBERG E SUA IMPORTNCIA PARA A
INTERNACIONALIZAO DOS DIREITOS HUMANOS
O que foi: Tribunal estabelecido pelos pases vencedores da 2 Guerra Mundial
(EUA, Reino Unido, URSS, China) para julgar os crimes cometidos pelos nazistas
durante esse conflito. O documento que o regulamentou chamado de Acordo de
Londres. No total, julgou 22 pessoas.
Significado para a internacionalizao dos direitos humanos:
o Reconheceu que os indivduos possuem direitos protegidos pelos direitos
internacionais.
o Consolidou a ideia de limitao da soberania nacional.
Crticas:
o Constituiu um tribunal de exceo, criado apenas para esse evento especfico.
o Caracterizou-se pela imparcialidade, pois no julgou os crimes de guerra
cometidos pelo lado vencedor.
o Violou os princpios da irretroatividade em matria penal e da legalidade.
o As penas impostas, de enforcamentos e prises perptuas, contrariam a noo
de direitos humanos.
ASPECTOS E CARACTERSTICAS DO DIREITO INTERNACIONAL DOS
DIREITOS HUMANOS
Aspectos: Estamos em um momento de humanizao do Direito Internacional, bem
como de internacionalizao dos Direitos Humanos. O processo de
internacionalizao dos direitos humanos uma realidade incontornvel. Qualquer
anlise feita do direito internacional perpassa pela temtica dos direitos humanos.
Caractersticas singulares do Direito Internacional dos Direitos Humanos:
o Trata dos direitos de todos, no importando nacionalidade, credo,
posicionamentos polticos e outras singularidades.
o Os Estados assumem deveres em prol dos indivduos
o Independe da lgica de reciprocidade, que permeia os tratados internacionais
comuns.
DIREITOS HUMANITRIOS
Conceito: o Direito Humanitrio compreende basicamente um conjunto de normas e
medidas voltadas proteo dos seres humanos envolvidos em guerras ou conflitos
blicos. Nisto difere do Direito Internacional dos Direitos Humanos, que voltado para
a tutela dos direitos humanos como um todo, ou seja, para qualquer pessoa,
independentemente do momento.
Precursor: Jean Henry Dunart, que viveu os horrores da Batalha de Solferino
(Itlia, 1859), na qual aproximadamente 40.000 soldados faleceram ou ficaram feridos.
Ele percebeu que no havia nada para amparar essas pessoas. Em 1863, com outros 4
cidados de Genebra fundou o Comit Internacional de Socorro aos Militares Feridos
em tempo de guerra (desde 1875 designado por Comit da Cruz Vermelha).
Cruz Vermelha: uma entidade muito respeitada, espalhada pelo mundo e que visa
cuidar de qualquer individuo que esteja ferido em guerra, sem fazer nenhum juzo de
valor, ou seja, sem tomar partido das naes envolvidas no conflito. Tem como
princpio bsico a imparcialidade / neutralidade.
2 SISTEMAS PROTETIVOS
CONCEITOS FUNDAMENTAIS
Os sistemas protetivos tm como objetivo a tutela dos direitos humanos, em planos
internacionais.
Sistemas Existentes:
o Sistema Global, Onusiano ou Mundial: sistema jurdico de proteo dos
direitos humanos em mbito internacional. Est ligado diretamente
ONU.
o Sistemas Regionais: O sculo XX foi prdigo em guerras civis,
principalmente aquelas ocorridas em colnias, que objetivavam a
independncia das metrpoles, como Angola, Moambique e Timor Leste,
para mencionar apenas os pases lusfonos. O envolvimento de dois pases,
s vezes trs, num conflito, no justificava que fosse acionado o sistema
global de proteo aos direitos humanos, pela simples razo de que um
sistema regional podia ser mais gil e mais eficaz no recebimento de
denncias, investigao, verificao e resoluo de violaes ao pacto. Por
esse motivo, a ONU estimulou a criao de sistemas regionais que so
trs: o interamericano, o europeu e o africano. O sistema rabe ainda
incipiente, e sobre a criao de um sistema asitico tudo no passa de
proposta, por enquanto. A vantagem de um sistema regional (que no exclui
a subordinao ao sistema global) que existe um aparato jurdico
prprio, que reflete com mais autenticidade e proximidade as
peculiaridades e caractersticas histricas dos pases envolvidos.
o Sistemas internos de cada pas.
Conflitos entre os sistemas: no existe hierarquia entre os sistemas. Em caso de
conflitos, aplica-se o princpio da norma mais benfica (norma que melhor protege os
direitos humanos).
Princpios essenciais sobre os direitos humanos:
o Limitabilidade dos Direitos Humanos: no existem direitos absolutos.
o No existe fundamento absoluto dos direitos humanos: existe todo um
conjunto de fundamentos que compe esses direitos.
o Soberania dos Estados Nacionais e Direitos Humanos: a soberania muitas
vezes usada como escudo para todo e qualquer atitude dos Estados. No
entanto, num mundo globalizado como o atual, a soberania relativizada
quando posta perante os Direitos Humanos. H, entretanto, um embate quase
que constante entre a soberania e os direitos humanos, ainda que teoricamente a
universalidade dos direitos humanos se sobreponha s soberanias nacionais.
o Relativismo x Universalismo Cultural: no Relativismo prevalece o primado
do coletivismo, enquanto no Universalismo prevalece o individualismo.
Boaventura dos Santos defende o fim do embate entre universalismo e
relativismo cultural, defendendo que deve haver um dilogo intercultural, de
forma que se chegue a um consenso.
o Ps-positivismo: a Declarao Universal dos Direitos Humanos consolida a
afirmao de uma tica universal, de modo a consagrar um consenso sobre os
valores de cunho universal, a serem seguidos pelos Estados.
SISTEMA GLOBAL, ONUSIANO OU MUNDIAL
A instituio da ONU (em 1945, por decorrncia da 2 Guerra) estabeleceu um marco
divisor do Direito, especialmente no que tange aos direitos humanos. Hoje, a ONU tem
192 pases membros e seus principais rgos so a Assembleia Geral, o Conselho de
Segurana, a Corte Internacional de Justia, o Conselho Econmico e Social, o
Conselho de Tutela e o Secretariado, alm das organizaes setoriais, como a
Unesco e a Unicef.
Assim que terminou a conferncia das Naes Unidas sobre Organizao Internacional,
os participantes redigiram e assinaram a Carta das Naes Unidas. Esse documento
serve como ata de fundao da ONU. Foi assinado na cidade norte-americana de So
Francisco, em 26 de junho de 1945.
Caractersticas da Carta da ONU (de So Francisco):
o Foi um marco no processo de internacionalizao dos direitos humanos.
o Foi o primeiro tratado de alcance universal que reconheceu os direitos
humanos.
o Fez meno aos direitos humanos, mas no os detalhou.
o Para esclarecer os direitos humanos mencionados, foi editada a resoluo 217A,
que instituiu a Declarao Universal dos Direitos Humanos (DUDH - 1948).
Caractersticas da Declarao Universal dos Direitos Humanos:
o Sua natureza jurdica de resoluo, no sendo um tratado.
o Do ponto de vista formal, no tem carter vinculante/obrigatrio, sendo
apenas uma recomendao.
o Muitos juristas, entre eles Antnio Augusto Canado Trindade, Jos Augusto
Lindgren Alves e Jorge Miranda, consideram que a declarao tem fora
jurdica vinculante, o que quer dizer que os Estados-membros da ONU tm
obrigao de vincular s suas Constituies os direitos e liberdades ali
includos.
o Argumentos a favor de sua fora jurdica obrigatria:
Constitui a interpretao autorizada da expresso direitos humanos
na Carta da ONU.
Constitui princpio geral do Direito Internacional.
Suas previses foram incorporadas em diversas Constituies
Nacionais.
Integra o direito costumeiro internacional, ou seja, j costume a
comunidade internacional a utilizar como fonte de direito na
fundamentao de decises.
o Assegura, no seu artigo I, que todos os homens nascem livres e iguais em
dignidade e direitos. So dotados de razo e conscincia e devem agir em
relao uns aos outros com esprito de fraternidade. Alm disso, detalha no
Art. II: Todo homem tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades
estabelecidos nesta Declarao, sem distino de qualquer espcie, seja de
raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de outra natureza, origem
nacional ou social, riqueza, nascimento ou qualquer outra condio.
o Trata da cidadania universal e visa a proteger os direitos de homens, mulheres
e crianas de todo o mundo, independente de raa, cor ou religio. Os seus 30
artigos discorrem sobre o direito alimentao, ao trabalho, sade e educao
direitos econmicos, sociais e culturais , bem como o direito vida,
liberdade e segurana pessoal, o direito de ir e vir, o direito de liberdade de
expresso e pensamento direitos polticos.
o Integra a Carta Internacional dos Direitos Humanos, junto com os dois
pactos aprovados posteriormente.
Estrutura Normativa Global dos Direitos Humanos:
o Durante muito tempo houve debate entre juristas, considerando que a
Declarao Universal dos Direitos Humanos, sozinha, no teria fora
obrigatria e vinculante para que seus princpios fossem plenamente realizados.
Era preciso transform-la em um tratado internacional para dar-lhe poder.
o As discusses se estenderam at 1966, quando se optou pela elaborao de dois
tratados internacionais. Devido Guerra Fria, foi impossvel chegar-se a um
consenso. Parte dos pases seguiu os Estados Unidos com sua viso capitalista,
que culminou no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (1966,
com foco nos direitos para os indivduos) e parte seguiu a Unio Sovitica, que
com seu vis comunista, no Pacto Internacional dos Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais (1966, com foco nos deveres para os Estados).
o Assim, criou-se a Carta Internacional dos Direitos Humanos, formada pelos
trs documentos:
Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948)
Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (1966)
Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais
(1966)
o A Carta Internacional a base do Sistema Global de Direitos
Humanos.Alm desses documentos, o sistema global foi ampliado com a
adoo de tratados e convenes relativas a violaes especficas, como
genocdio e tortura.
Caractersticas do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (PIDCP):
o Demorou uma dcada, desde a sua aprovao em 1966, para que o PIDCP
alcanasse o nmero necessrio de ratificaes para entrar em vigor. Aps o
processo de ratificao, cada estado passou a ter obrigao de informar as
medidas legislativas, administrativas e judicirias adotadas para
implementar os direitos enunciados pelo pacto.
o Principais previses contidas no PIDCP:
Direito autodeterminao dos povos.
Igualdade entre homens e mulheres.
Proibio de tortura, penas cruis ou degradantes, uso de seres
humanos em experincias cientficas ou mdicas, sem seu
consentimento.
Vedao da escravido e trfico de escravos.
Compromisso dos Estados partes de cumprirem o dever de fazer
relatrios sobre as medidas tomadas para dar efetividade ao pacto.
o Em 16 de dezembro de 1966 foi editado o Protocolo Facultativo ao PIDCP,
cujo principal avano foi a criao do mecanismo das peties individuais de
pessoas que aleguem ser vtimas de violaes de direitos. At o momento, mais
de 1.800 comunicaes individuais j foram recebidas pelo Comit de Direitos
Humanos da ONU.
o Instituiu o Comit de Direitos Humanos, com atribuio de analisar denncias
e relatrios encaminhados por indivduos ou por Estados-membros. Para fazer
com que ganhasse autoridade, foi criado mais tarde o Alto Comissariado da
ONU para Direitos Humanos. E, afinal, em 2006, foi criado o Conselho de
Direitos Humanos, equiparado aos demais conselhos da ONU (que no
substitui, mas complementa a funo do Comit de Direitos Humanos).
o Caractersticas dos Direitos enunciados:
O PIDCP permite, excepcionalmente, a derrogao temporria dos
direitos que enuncia, em tempo de uma emergncia pblica que
ameaa a existncia da nao e cuja existncia seja proclamada por um
ato oficial. Essa derrogao temporria deve ser comunicada a ONU,
explicando seus motivos e nova comunicao deve ser feita quando ela
terminar.
Alguns direitos so inderrogveis: direito vida, a proibio de tortura
e qualquer outra forma de tratamento cruel ou degradante, a proibio
da escravido, o direito liberdade de conscincia e de crena, dentre
outros.
o Sua base de atuao por meio de relatrios. Somente se ambos Estados
envolvidos tiverem aderido ao Protocolo Facultativo ser possvel Demandas
Interestatais e peties individuais.
Caractersticas do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais (PIDESC):
o Os direitos esto inseridos em categorias diferentes, dependendo da legislao e
da circunstncia de cada pas, e esta foi outra razo que levou a ONU a editar
dois pactos para dar escopo jurdico Declarao Universal dos Direitos
Humanos.
o O PIDESC cuida amplamente de direito ao trabalho, justa remunerao,
direito de associao em sindicatos, nvel de vida adequado, sade e
participao na vida cultural da comunidade.
o Um de seus compromissos essenciais fiscalizar relatrios dos Estados-
membros, analisando a implementao dos direitos ou o seu desrespeito,
principalmente em um ambiente economicamente globalizado como o mundo
de hoje. A globalizao econmica apresenta efeitos profundos sobre as
desigualdades sociais.
o Em 2008 foi aprovado o Protocolo Facultativo ao PIDESC, porque vrios
pases ainda resistiam a aplicar os direitos previstos no pacto. Esse protocolo
facultativo prev tambm a adoo do mecanismo de peties individuais,
como no PIDCP. Alm disso, entre outras coisas, autoriza o Comit de Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais a requisitar ao Estado-membro acusado, a
adoo de medidas de urgncia para evitar danos irreparveis s vtimas
de violaes e a realizar investigaes in loco na eventualidade de grave e
sistemtica violao de um direito previsto no pacto.
o Os direitos contemplados pelo PIDESC esto distribudos em 16 categorias: 1
Povos indgenas, remanescentes de quilombos e outras minorias, 2 Meio
ambiente e desenvolvimento sustentvel, 3 Discriminao e desigualdades, 4
Gnero, 5 Situao Agrria, 6 Desenvolvimento econmico prprio, 7 Trabalho
e sindicalizao, 8 Previdncia Social, 9 Descanso e lazer, 10 Famlia, 11
Sade, 12 Alimentao, 13 Criana e adolescente, 14 Educao, 15 Cultura e 16
Moradia.
o Sua base de atuao por meio de relatrios. Somente se ambos Estados
envolvidos tiverem aderido ao Protocolo Facultativo ser possvel Demandas
Interestatais e peties individuais.
Estrutura da ONU:
o Assembleia Geral: composta por todos os membros da ONU, tem competncia
para discutir e fazer recomendaes relativas a qualquer matria objeto da Carta
da ONU.
o Conselho de Segurana: composto por 5 pases permanentes (EUA, Rssia,
China, Frana e Inglaterra todos com poder de veto) e 10 pases rotativos. Seu
objetivo primordial manuteno da paz e da segurana internacional.
o Secretariado: composto pelo Secretrio-Geral da ONU, principal funcionrio
administrativo e eleito para um mandato de 5 anos.
o Conselho de Direitos Humanos:
Inicialmente os direitos humanos eram tratados em uma comisso
especial do Conselho Econmico e Social, criada em 1946. Com o
tempo, essa comisso foi criticada por ter uma excessiva carga poltica
e por deixar de lado os direitos humanos por conta disso.
Trabalha complementando o Comit dos Direitos Humanos, criado pelo
PIDCP.
Foi criado pela resoluo 60/251 da ONU.
Est subordinado Assembleia Geral, assim como os outros
conselhos.
integrado por 47 membros eleitos diretamente por voto secreto de
membros da Assembleia Geral. A distribuio geogrfica respeitada
sempre nestas propores: 13 membros de Estados africanos, 13
membros de Estados asiticos, 8 membros de Estados da Amrica
Latina e Caribe, 7 membros de Estados da Europa ocidental, 6
membros de Estados do Leste Europeu. composto por 55% de pases
africanos e asiticos, portanto.
Mantm um sistema de reviso peridica universal, com o objetivo
de averiguar o cumprimento pelos Estados de suas obrigaes e seus
compromissos internacionais em matrias de direitos humanos.
Sua criao buscou trazer credibilidade ao sistema global, por afastar
influncias polticas no trato dos direitos humanos.
Mecanismos de Proteo da ONU:
o Mecanismos Convencionais: pautados em acordos internacionais da ONU,
do qual os Estados partes so signatrios.
o Mecanismo No Contencioso: baseado em relatrios. Tenta estabelecer um
dilogo construtivo, no qual se tenta uma soluo amistosa com o Estado e o
resultado so os relatrios, que podem causar embarao para o Estado frente
comunidade internacional.
o Mecanismos Quase-Judiciais:
Peties Individuais: podem ser encaminhadas por qualquer cidado,
informando uma violao dos direitos humanos. So documentos
confidenciais e o processo de anlise se pauta pelo contraditrio e pela
ampla defesa. Requisitos para a petio individual: 1 violao a um
ou mais direitos constantes do Pacto em questo, 2 no estar
ocorrendo apurao em outra instncia internacional (no
litispendncia), 3 terem sido esgotados os recursos internos (salvo
se esses recursos no existirem, no forem acessveis vtima, no
houver devido processo legal ou forem injustificadamente demorados).
Demandas e Comunicaes Interestatais: so reclamaes feitas
pelos Estados, quando uma nao denuncia outra.
o Mecanismos Judiciais: Tratam da apurao das violaes de Direitos nas
Cortes Internacionais de Justia. A competncia das cortes vai depender de
adeso dos Estados.
o Mecanismos Extraconvencionais: originam-se das resolues da ONU.
composto de procedimentos especiais no mbito de rgos da ONU, embasados
no dever geral de cooperao, quando se verificam incidentes de violaes
dos direitos humanos.
SISTEMA INTERAMERICANO
O Sistema Interamericano foi institudo por meio da Carta da Organizao dos
Estados Americanos OEA. A carta, que leva o nome oficial de Declarao
Americana dos Direitos e Deveres do Homem, foi aprovada na Nona Conferncia
Internacional Americana, em Bogot, Colmbia, em 1948.
O documento mais importante do sistema interamericano a Conveno Americana
de Direitos Humanos, que ficou internacionalmente conhecida como Pacto de San
Jos da Costa Rica. A conveno foi assinada em 1969, na capital da Costa Rica,
durante a Conferncia Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, e levou
outros nove anos para entrar em vigor. O Brasil s ratificou em 25 de setembro de 1992
a Conveno Americana de Direitos Humanos, possivelmente porque o regime de
exceo vivido pelo Brasil da poca no aceitava ingerncia externa nos assuntos
considerados polticos.
Caractersticas do Pacto de San Jos da Costa Rica:
o Tem 82 artigos. Na primeira parte enumera os deveres dos Estados: obrigao
de respeitar os direitos; considerar, para efeitos da Conveno, que pessoa
todo ser humano; dever de adotar disposies de direito interno. Estabelece
tambm os deveres das pessoas e indica, como foro de discusses e arbitragem
para eventuais desrespeitos aos seus mandamentos, a Comisso
Interamericana de Direitos Humanos e Corte Interamericana de Direitos
Humanos, localizada em San Jos da Costa Rica.
o Enunciou direitos civis e polticos, no tendo enunciado direitos sociais,
econmicos e polticos (para ter a adeso dos EUA), que foram posteriormente
includos no Protocolo de San Salvador (1988).
o Prev a sistemtica de relatrios.
o Apenas os Estados da OEA tem o direito de aderir.
o Por ser compostos de muitos membros que so Estados Federativos, como o
Brasil, estabeleceu a Clusula Federal, pela qual a responsabilidade de uma
violao feita por unidade federativa recair sobre o Estado Federativo.

Caractersticas do Pacto de San Salvador:
o Esse protocolo adicional Conveno Americana sobre Direitos Humanos
define matria de direitos econmicos, sociais e culturais.
o Tem o objetivo de adaptar as questes regionais ao aparato jurdico previsto
pelo PIDESC.
o Determina obrigaes aos Estados-membros: adotar disposies de direito
interno para efetivar direitos; obrigao de no discriminao; limitar restries
e limitaes de direitos ao objetivo de preservar o bem-estar geral dentro de
uma sociedade democrtica; garantir o direito ao trabalho, em condies justas,
equitativas e satisfatrias de remunerao, ambiente, segurana e higiene;
direito de organizao em sindicatos; direito de greve; direito previdncia
social; direito sade; direito educao; direito a um meio ambiente sadio;
direito alimentao; direito aos benefcios da cultura; direito constituio e
proteo da famlia; proteo criana, s pessoas idosas e aos deficientes.
o Meios de Fiscalizao: relatrios, comunicaes interestatais, peties
individuais. Sendo que os Estados podem ou no aderir as demandas
interestatais, dada a natureza facultativas, j as peties individuais foram
institudas de maneira obrigatria.
rgos do Sistema Interamericano:
o Comisso Interamericana dos Direitos Humanos: composta por 7 pases
membros, eleitos por uma Assembleia da OEA, para um mandato de 4 anos.
Sua funo promover a defesa dos direitos humanos.
o Corte Interamericana dos Direitos Humanos: o rgo jurisdicional do
Sistema Interamericano, composto por 7 juzes, um de cada pas diferente. Tem
competncia consultiva e contenciosa. S os Estados parte e a Comisso
Interamericana tem a competncia para submeter um caso Corte (civis no
podem denunciar pessoalmente). A sentena definitiva e inapelvel.
OUTROS SISTEMAS REGIONAIS
Sistema Europeu:
o Criado pela Conveno Europeia de Direitos Humanos, em 1950, tem como
aparelho jurdico a Corte Europeia de Direitos Humanos (criada em 1959, na
cidade de Estrasburgo, Frana).
o O sistema europeu o mais desenvolvido dos que integram o Sistema Global
de Direitos Humanos. H um fundamento histrico para isto, porque a Europa
foi o continente mais atingido pela ameaa nazifascista da Segunda Guerra
Mundial.
o A Corte Europeia de Direitos Humanos est acima dos tribunais nacionais.
Diante dela, indivduos que consideram no haver recebido justia em seus
pases tm a possibilidade de process-los. A corte pode tambm ordenar o
pagamento de indenizaes s vtimas. Mais de 10 mil queixas j foram
recebidas pela corte, desde a sua criao.
o Um dado importante que, para um pas ser admitido como membro filiado da
Unio Europeia, precisa ser aprovado pela Corte Europeia de Direitos
Humanos.
Sistema Africano:
o Foi o terceiro sistema a entrar em vigor em 1986, por meio da chamada Carta
de Banjul, que havia sido assinada naquela cidade de Gmbia, seis anos antes.
o A Carta de Banjul teve por princpio a reconstruo dos sistemas polticos e a
implementao dos direitos humanos vilipendiados, como liberdade de
associao, liberdade de imprensa, eleies regu lares, direito vida etc. No
entanto, o escopo jurdico da OUA no contemplava os direitos humanos. Por
isso foi necessrio que o continente se integrasse ao Sistema Global de Proteo
aos Direitos Humanos, criando o Sistema Africano de Proteo aos Direitos
Humanos. Foi o que aconteceu na Conferncia de Lagos na Nigria, em 1961.
o Do ponto de vista normativo, o carter da Carta Africana de Direitos Humanos
tem dubiedade, porque conflita em muitos casos com legislaes internas, as
quais no sobrepuja.
SISTEMA INTERNO BRASILEIRO
Precedentes:
o Embora o Brasil tenha aderido prontamente formao da OEA, em 1952, com
o decreto assinado por Getlio Vargas, foi somente depois do perodo de
redemocratizao do pas, em 1985, que a nossa participao em organismos e
instituies dedicadas aos direitos humanos passou a ser mais efetiva.
o A partir de 1985, o Estado brasileiro adotou a postura de aderir a importantes
instrumentos internacionais de direitos humanos.
o O pice do processo de incluso do Brasil no rol dos pases envolvidos com a
defesa e a proteo dos direitos humanos foi a Constituio Federal de 1988.
Com base nos mandamentos da Constituio, que considera a prevalncia dos
direitos humanos como princpio orientador das relaes internacionais, o
Brasil pde ratificar formalmente vrios tratados internacionais de direitos
humanos.
o Porm, um avano expressivo ocorreu com a votao da Emenda
Constitucional n. 45/2004, que reconhece limites e condies ao conceito de
soberania nacional, estabelecendo que sobre qualquer lei nacional prevalecem
os direitos humanos. J vimos que isto est dito explicitamente no art. 4 da
Constituio de 1988: A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas
relaes internacionais pelos seguintes princpios: (...) II prevalncia dos
direitos humanos.
Quadro Sintico dos Acordos Ratificados pelo Brasil aps a CF 88 em Direitos
Humanos: