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INTRODUCCIN

A continuacin se presenta un claro resumen de la tutela y la curatela dentro del derecho


romano como principal fuente histrica de nuestro derecho actual.
La proteccin y defensa no solo de los bienes materiales, sino tambin de los seres
humanos como tales, distinguiendo su clase y situacin socio - econmica fue un tema
muy bien desarrollado y diferenciado dentro de las fuentes escritas del derecho romano.
Los puntos que sern claramente expresados en la presente investigacin son: concepto,
caractersticas, clases, capacidad, incapacidad, funciones, poderes, pluralidad, extincin,
acciones, semejanzas y diferencias entre las clases, de la tutela.
As como tambin requisitos, capacidad, incapacidad, derechos, obligaciones, y acciones
de la curatela.
LA TUTELA
1.- Etimologa:
Segn Chibly Abouhamad Hobaica, el vocablo tutela dentro del vocabulario jurdico, tiene
diversas acepciones. As, dice Jos Luis Aguilar en su interesante obra Teora General de
la Tutela de Menores en el Derecho Venezolano: aunque se aplica a objetos distintos con
significaciones diversas, se conserva fiel a su etimologa ya que en una u otra forma, sus
acepciones se relacionan con la idea central de proteccin. Si nos circunscribimos al
campo jurdico podemos afirmar que el objeto propio y principalmente significado por la
voz en cuestin, situacin lograda como se dira en la lgica tradicional en una institucin
de proteccin creadas para determinadas categoras de personas que por una razn o por
otra, el derecho considera necesitadas de especial proteccin. Tutela proviene del
sustantivo latino, tutela as que de manera general significa proteccin o defensa. A su
vez, tutela ae proviene de tutor-aris ari verbo que significa fundamentalmente defender,
guardar, preservar, sostener, sustentar, socorrer.
2.- Naturaleza:
Segn Chibly Abouhamad Hobaica, conforme a la legislacin romana, esta institucin as
como la patria potestad experiment los mismos cambios que la institucin de la familia.
As, por ejemplo, asienta Rodolfo Shom, inicialmente, la tutela impuberum responda a
una finalidad diametralmente opuesta a la que persigue nuestra tutela de menores. En
efecto, la tutela impuberum lejos de aparecer con la finalidad de proteger al pupilo de su
propia incapacidad, naci con la finalidad de proteger los intereses patrimoniales de la
familia del pueblo, especialmente los intereses patrimoniales de sus presuntos herederos
contra el riego de que los actos jurdicos del impber mermaran su propia fortuna y por va
de consecuencia el caudal hereditario que poda transmitir. Por esta razn la tutela de
impber otorgaba el tutor un derecho que se ha caracterizado como una presucesin.
Esa primitiva concepcin de la institucin, permite explicarse un conjunto de caractersticas
de la institucin de la tutela, dentro del antiguo derecho romano. Tales seran:
Inicialmente, las funciones del tutor se reducan a ejercer, en su propio inters, el derecho de
prestar o no su asentimiento a los actos jurdicos patrimoniales de su pupilo, so pena de invalidarlos,
sin estar obligado a gestionar su patrimonio ni a cuidar de su persona.
El tutor, en el ejercicio de su cargo, no comprometa su responsabilidad frente al pupilo, sino en el
caso de actuar dolosamente, y
Cuando se lleg a admitir la tutela testamentaria, se fundament el poder del padre, para designar
tutor, en su libertad de testar.
La evolucin de las ideas y de las costumbres romanas modific la familia y, por
consiguiente, las instituciones familiares. La idea de que el cargo de tutor no slo implicaba
derechos sino obligaciones frente al pupilo, se plasm en normas jurdicas durante la
poca de Marco Aurelio.
Si la tutela primitiva antigua presentaba todos los caracteres de un poder, anlogos a los
otros que le proporcionaban unidad a la familia antigua, fundamentada en la agnacin y
sostendr ms al inters personal del tutor, que a la defensa del incapaz, al evolucionar la
familia, por la lucha de la cognacin, la repercusin del cristianismo y el triunfo de la familia
consangunea, evoluciona la tutela, atendiendo a la utilidad y proteccin del pupilo y
creando obligaciones para el tutor. Era un cargo pblico oneroso y al Estado le interesaba
la gestin del tutor.
3.- Definicin:
Segn Agustn Hurtado Olivero, dada la definicin atribuida a Servio Sulpicio y reproducida
en las Institutas de Justiniano, la tutela era una potestad establecida sobre una persona a
libre, constituida y autorizada por el derecho civil, para proteger al que, en razn de su
edad, no poda defenderse por s mismo.
Esta definicin de la tutela, no era cierta para la poca primitiva, pues, en esa poca no
era inters del hijo como se haba establecido esta potestad, sino en inters de la familia,
para salvaguardar la conversacin de los bienes a favor de sus presuntos herederos.
Segn Chibly Abouhamad Hobaica, que tambin se refiere a la definicin de esta
institucin segn el jurisconsulto Servio Sulpicio, indicando que sta aparece en las
fuentes, y dice: Que es un poder sobre una cabeza libre, dado y permitido por el derecho
civil, par proteger al que por motivo de su edad no puede defenderse por s mismo.
Anlisis: De la misma se desprende: a) que la tutela, as concebida, prevalece en el
derecho justinianeo; b) que el hecho de considerar la tutela como un ius ac potestas, nos
hace pensar en ella como un derecho del tutor y que son los de proteccin y salvaguarda
del incapaz: c) que al considerar al pupilo como una cabeza libre, se le asigna el status de
sui iuris; d) que comprende tanto a las mujeres, como a los impberes; e) que los objetivos
que se persiguen, a travs de la tutela, son los de proteccin y salvaguarda del incapaz; f)
que la tutela, se instituy como medio para subsanar la incapacidad del impber -por su
edad- ya que no poda defender sus derechos por s mismo, y; g) que la tutela es
reconocida por el derecho civil y discernida por la ley.
TUTELA DE LOS IMPUBERES
I.- Consideraciones generales:
Segn Agustn Hurtado Olivero, las personas sometidas a tutelas eran los
impberes sui iuris de uno u otro sexo, a los cuales se llamaba pupilos, los cuales
continuaban en esa situacin hasta que llegaran a la edad de la pubertad, que para
la mujer era a los doce aos; en e tanto que para los varones,
fue finalmente adoptada la opinin de los proculeyanos que estableca la edad de
catorce aos.
La institucin de la tutela difiere de la patria potestad: en primer lugar., porque la persona
sometida a tutela es una persona sui iuris; y en segundo lugar, porque el tutor no tiene, es
un alieni iuris; y en segundo lugar, porque el tutor no tiene, como el paterfamilias, el
derecho de correccin, ni autoridad algunos sobre la persona del pupilo.
La tutela se abra siempre que un acto cualquiera haca sui iuris a un impber; lo cual
normalmente tena lugar cuando ocurra la muerte del paterfamilias o la emancipacin de
un hijo en estado de impubertad.
Segn el manual sobre apuntes de derecho romano I de la Universidad de Carabobo, por
la misma ley de las XII Tablas son tambin confirmados los tutores dados nominalmente
en un testamento, por estas palabras: como dispusiese sobre el dinero y la tutela de su
patrimonio, as es derecho; tutores que son llamados dativos.
Pueden darse tutor a la mujer que est en la manus del hijo, as como a la nieta.
Perfectamente puede darse tutor de esta manera: Doy para mis hijos al tutor L. Ticio. Y
tambin si est escrito as: Para mis hijos, o bien para mi mujer. Ticio sea tutor, se
entiende dado rectamente.
Segn Chibly Abouhamad Hobaica, la tutela impuberum fue una institucin especfica,
creada por el derecho romano, con la finalidad de proteger a todas las personas sui juris
impberes, quienes en la sociedad romana se encontraban desprovista de las
satisfacciones, que la familia lograba hacer de las necesidades fundamentales del ser
humano.
Las personas segn su edad se clasifican en pberes e impberes. Toda persona que
dentro del status familias era alieni iuris, aun en caso de incapacidad por edad o sexo,
gozaba, segn la doctrina romanstica, de la proteccin de la patria potestad, la manus o el
mancipium, segn el caso. Por lo tanto, dichas personas no necesitaban para ejercer su
capacidad jurdica, de formas legales que cubrieran la satisfaccin de sus necesidades.
CLASES DE TUTELAS
I.- Consideraciones generales:
Segn Agustn Hurtado Olivero, la designacin del tutor, que tambin se llamaba delacin
de la tutela, corresponda en primer lugar al paterfamilias, quien poda designar tutor al
impber en su testamento: en segundo lugar, a los agnados llamada tutela legtima; y ms
tarde, fue cuando se reconoci al magistrado la facultad para nombrar tutores.
Haba por tanto en el derecho romano tres clases de tutelas:
La tutela testamentaria, la tutela legtima y la tutela deferida por el magistrado o tutela
dativa; teniendo entre ellas primaca, la tutela testamentaria, pues era slo a falta de tutor
testamentario cuando se abra la tutela legtima y a falta de tutor legtimo, cuando
corresponda de designacin al magistrado, o sea cuando tena lugar la tutela dativa.
Segn el manual sobre apuntes de derecho romano I de la Universidad de Carabobo,
debemos aceptar tambin como tutores dados por testamento a los que designados en
codicilos confirmados en testamento.
El padre puede dar tutor al hijo, instituyndole heredero o desheredndolo; pero la madre
no puede drsele sino al instituido, como si pareciese que ms bien se da tutor para los
bienes que para la persona. Pero, adems, deber practicarse informacin respecto al
tutor que es dado en el testamento de la madre, mientras que el dado por el padre, aunque
haya sido dado con menos requisitos legales, se confirma, no obstante, sin informacin,
salvo, si la causa por la cual pareca habrsele nombrado hubiere cambiado en relacin
con l, como si de amigo se hubiese hecho enemigo, o de rico se hubiese hecho pobre.
De aquellos a los que por testamento no se les ha dado un tutor, son tutores, con arreglo a
la ley de las XII Tablas, los agnados, los cuales son llamados tutores legtimos.
Las tutelas legtimas, por la ley de las XII Tablas, fueron deferidas a los agnados y a los
consanguneos y a los patronos, es decir, aquellos que pueden ser admitidos a la herencia
legtima.
Ellos con suma previsin, para que los mismos que esperan esta sucesin cuiden de que
los bienes no se dilapiden.
De lo dicho y dispuesto en relacin con la herencia, se infiere manifiestamente lo relativo a
la tutela. Porque mandamos que cada cual tome a su cargo tambin la funcin de la tutela,
con arreglo al grado y orden con que es llamado a la herencia; ya slo, ya junto con otros,
sin que tampoco en esta parte se haya introducido diferencia alguna entre el derecho de
los agnados y el de los cognados, sino debiendo ser llamados todos igualmente a la tutela,
as los que, unidos al menos, descienden de prole masculina, como los que descienden de
la femenina.
Ms esto lo decimos siempre que los varones sean de edad cumplida, y no se les haya
prohibido por ninguna ley encargarse de la tutela, ni utilicen excusa que les competa. A las
mujeres, pues, tambin les prohibimos nosotros desempean el cargo de tutela, a no ser a
la madre o a la abuela.
Si alguien no tiene tutor alguno, en la ciudad de Roma, la es dado por el pretor urbano y la
mayora de los tributos de la plebe con arreglo a la ley Atilia, el cual es llamado tutor
Atilianao; en las provincias, en cambio, por los presidentes de las mismas, con arreglo a la
ley Julia y Ticia.
Observamos la norma de que en Roma, el prefecto de la ciudad o el pretor, segn
jurisdiccin, y en las provincias los presidentes, nombran los tutores en virtud de
informacin, o bien los magistrados por mandato de los presidentes; si no son cuantiosos
los bienes del pupilo.
Segn Chibly Abouhamad Hobaica, Pea Guzmn Arguello manifiesta, en su Derecho
Romano, que desde el antiguo derecho, la tutela poda ser deferida por voluntad del jefe
de familia expresada en un testamento vlido o por disposicin de la ley naciendo as la
tutela testamentaria y la tutela legtima. Ms adelante haca el siglo IV de Roma al
atribuirse a ciertos magistrados la facultad de nombrar tutores, naci la tutela dativa.
Esta cita nos permite considerar tres clases de tutela: la testamentaria, la legtima y la
dativa, o sea, la deferida por el magistrado. Entre ellas, existe un orden de aplicacin
preferencial y excluyente, es decir, que existiendo la tutela testamentaria, no tiene cabida
la legtima y que si, en efecto de la testamentaria se tiene la legtima, no hay lugar para la
dativa.
1.- Tutela testamentaria:
Segn Agustn Hurtado Olivero, el paterfamilias, era principio, el nico que poda designar
tutor a su hijo, ya que esto constituida un atributo de su potestad paterna.
El nombramiento del tutor deba hacerse en el testamento en trminos imperativos y
despus de la institucin de heredero, pues si la designacin haba sido por otra persona o
en forma irregular, esa designacin era nula; pero, posteriormente, en razn del favor con
que se mir la tutela testamentaria, en las que el nombramiento se haca con pleno
conocimiento de causa, se acab por apartarse del rigor de las antiguas reglas para su
designacin.
Se admiti entonces que, bajo reserva de que fuera confirmada por el magistrado, haba
que reconocer como vlida la designacin del tutor contenida en un testamento que fuera
nulo por la forma, la que dimanara del padre natural o de la madre, de los parientes
maternos y an de un extrao, siempre que en estos casos la designacin fuera aprobada
por el magistrado despus de una informacin sobre la honradez y honorabilidad del tutor
designado, y en este ltimo caso siempre que el impber, no teniendo fortuna, hubiera sido
instituido heredero en el testamento en el cual se le designa un tutor.
Segn Chibly Abouhamad Hobaica, la tutela testamentaria es aquella, discernida por el
paterfamilias en un testamento vlido, para aquellos hijos, que, estando en patria potestad,
se convertan al morir el pater, en sui juris. Esta forma de delacin en la tutela, fue
consagrada, desde la Ley de las XII Tablas, con la finalidad de prever en caso de muerte
del padre y de extincin de la patria potestad sobre los hijos a ella sometidos, su paso de
alieni juris a sui iuris impberes. Con este propsito, el pater, el hacer su testamento
produca, efectos, por ser acto mortis causa, despus de su muerte.
El logro de esta finalidad requera:
Un testamento vlido.
La asignacin, en el testamento, de un tutor para el hijo sometido a su potestad.
La confirmacin del magistrado; la cual daba validez a la designacin del tutor, an cuando el
testamento presentare vicios de forma.
Posteriormente se modific el principio, que permita exclusivamente al pater la designacin del
tutor. Se extendi este atributo al padre natural, a la madre, a los parientes prximos, o al patrono, a
condicin, por una parte, de que el impber fuera de signado heredero en el mismo testamento y, por
la otra, de que la designacin del tutor hubiere sido confirmada por el magistrado, previa
investigacin del tutor hubiere sido confirmada por el magistrado, previa investigacin de su
moralidad y responsabilidad econmica.
Se dio capacidad tambin al padre, de designar tutor testamentario a sus hijos naturales y a los
pstumos, pero siempre bajo la condicin de que el nombramiento fuere confirmado por el
magistrado.
La designacin del tutor deba ser expresada, en forma tal, que no dejara dudas sobre la persona
que iba a ejercer tal poder.
El nombramiento poda estar sujeto a trmino o a condicin.
La designacin envolva la administracin del patrimonio del pupilo y no de un acto individual.
El autor testamentario estaba obligado a aceptar el cargo salvo justa excusa.
El tutor testamentario no poda renunciar en forma arbitraria, caprichosa o injustificada. En tales
circunstancias, poda sancionrsele, por ejemplo, con la prdida de lo que, en el testamento, lo
beneficiara.
2.- Tutela legtima:
Segn Agustn Hurtado Olivero, por disposicin de la ley, a falta de tutor testamentario era
tutor el heredero resultando del pupilo, por aplicacin de la regla de que la carga de la
tutela debe caer en donde est el provecho de la sucesin; principio muy prctico por tener
el heredero presunto, ms que ninguna otra persona, inters en la buena gestin de los
bienes que habran de ser suyos si el pupilo llegada a morir siendo impber.
Por consiguiente, de acuerdo con la ley de las XII Tablas, la tutela corresponda: en primer
lugar, a los agnados, siendo preferidos los de grado ms prximo, y si fueran varios los
que estaban en el mismo grado, todos seran tutores; y en segundo lugar, a falta de
agnados, eran llamados a la tutela legtima los gentiles.
En el derecho de Justiniano era, llamado a la tutela el paciente ms prximo, fuera agnado
o cognado; y la madre y el abuelo del impber eran preferidos a los colaterales.
Cuando se trataba de un liberto impber, la tutela le corresponda a su `patrono: y respecto
a un hijo emancipado antes de la edad de la pubertad, la tutela corresponda al autor de la
emancipacin o sus descendientes y entonces se llamaba tutela fiduciaria por alusin al
pacto de ficucia, salvo en el caso de que fuera el padre, que por deferencia se designaba
con el nombre de tutor legtimo.
Segn Chibly Abouhamad Hobaica, la tutela legtima ha sido considerada, como aquellas
que la ley, a falta de tutela testamentaria, confera al agnado ms prximo del impber o a
los gentiles. Cabe destacar, que la tutela legtima responda al tipo de organizacin de la
familia antigua, basada en el parentesco de agnacin. En la poca de Justiniano, durante
la cual predomin la tutela legtima, corresponda a los parientes de sangre, de
conformidad con las Novelas 118 y 127.
Otros tipos de tutelas legtimas:
Segn Chibly Abouhamad Hobaica, existen otros tipos de tutela legtima, tales como la del
patrono y d sus hijos, la del ascendiente emancipador y la tutela fiduciaria, aparecieron
como consecuencia de la recta interpretacin del dispositivo legal, contenido en la Ley de
las XII Tablas, saben la tutela legtima. Estos nuevos tipos perseguan resolver los casos
que no aparecan en forma expresa en la ley, aunque s envestan en forma implcita.
Tutela del patrono:
Segn Chibly Abouhamad Hobaica, la tutela patronarum deriv del derecho de patronato,
o sea, de los derechos y obligaciones existentes entre el dueo o amo y el esclavo
manumitido o liberto. Fue consecuencia, adems, de la interpretacin de los prudentes,
quienes consideraron que, si la ley de las XII Tablas llamaba al patrono y a sus hijos a la
sucesin o herencia de intetato (legtima) del liberto, resultaba justo que a los primeros les
fuera concedida la tutela del liberto. El patrono entonces, pasaba a sur tutor del impber
manumitido y, en caso de muerte del patrono, la tutela a sus hijos sobre el incapaz
manumitido, con los derechos de patronato.
Tutela del emancipador:
Segn Chibly Abauhamad Hobaica, la tutela del ascendiente emancipador se produca
cuando, al emancipador, al hijo impber, ste sala de la patria potestad y quedaba como
hijo sui juris impber. A los fines de su proteccin, se le confera la tutela al ascendiente
emancipador.
Tutela fiduciaria:
Segn Chibly Abouhamad Hobaica, en caso de que falleciera el ascendiente, que
emancipaba al impber, corresponda la tutela a sus hijos agnados, quienes entonces, se
denominaban tutores fiduciarios. Si quien emancipaba al impber era un extrao, ste,
Adquiriendo los derechos de patronato, gozaban del derecho de tutela, la cual en este
caso, se llam tambin fiduciaria. Esta forma de tutela desapareci con Justiniano.
3.- Tutela deferida por el magistrado o dativa:
Segn Agustn Hurtado Oliviero, a falta de tutor testamentario y de tutor legtimo la
designacin corresponda al magistrado.
En Roma e Italia, la Ley Atilia dio la facultad de nombrar tutor al pretor urbano y a la
mayora de los tributos de la plebe; y las leyes Julia y Ticia, concedieron esa facultad de
designar tutor en las provincias al gobernador de estas. Despus, en la poca de Claudio,
la facultad de nombrar tutor pas a los cnsules, y bajo Marco Aurelio, se cre para este
cargo un pretor especial, que se llam el pretor tutelaris. Finalmente, bajo Justiniano, los
magistrados municipales eran los encargados de nombrar tutores a los pupilos de
condicin pobre y los magistrados superiores par los pupilos que posean fortuna.
La designacin de los tutores por los magistrados deba hacerse previa informacin sobre
la moralidad y la fortuna del tutor nombrado.
Segn Chibly Abouhamad Hobaica, a falta de tutor testamentario o tutor legtimo, era al
magistrado a quien le corresponda la designacin del tutor. Este tipo de tutela fue
consagrado por la lex Atilia; esta lex, dio facultad expresa al pretor urbano y a los tribunos
de la plebe, para nombrar en Roma tutores para los menores impberes. Posteriormente,
las leyes Julia y Titias extendieron este derecho a los gobernadores de provincia, dentro
de sus jurisdicciones. Luego, se facult concretamente a los cnsules. Bajo el reinado de
Claudio y con Marco Aurelio, se facult al pretor tutelaris para nombrar tutores dativos y,
con Justiniano, al efecto de la ciudad, a los magistrados municipales y a los obispos en
provincia.
Los gobernadores acostumbraban realizar investigaciones sobre la capacidad de los
posibles tutores, par el desempeo del cargo, antes de su nombramiento, pero los
magistrados municipales no solan hacerlo, de all que el tutor dativo tuviera que prestar
fianza.
CAPACIDAD PARA SER TUTOR
Renuncia y excusas
Segn Agustn Hurtado Olivero, la tutela estaba considerada en el derecho romano como
un cargo pblico, siendo necesario para cumplirla: ser persona libre, ciudadano romano y
del sexo masculino. Luego se admiti la posibilidad de que ejercieran el cargo de tutor los
filiusfamilias, porque la autoridad paterna slo tena efecto en el orden privado.
En el derecho post-clsico la madre y la abuela pudieron tambin ser tutoras de sus
descendientes, siempre que se comprometieran bajo juramento a no contraer nuevo
matrimonio.
Al tutor testamentario le fue permitido librarse definitivamente de la tutela, haciendo una
declaracin solamente ante testigos de no querer ejercerla, a esto se llam la abdicatio
tutelae. El tutor legtimo puede transferir la tutela a un extrao, mediante la in iure cessio,
pero si el cesionario muere, o sufre una capitis deminutio, se reintegra de pleno derecho a
sus funciones de tutor. El tutor slo puede eximirse de ejercer la tutela aduciendo razones
graves que le impiden ejercer el cargo.
El rgimen de las excusas fue extendido en la poca clsica a la tutela testamentaria y
ms tarde a la legtima, entre las numerosas excusas figuran como ms importantes las
siguientes:
El ejercicio de cargos pblicos o de oficios de utilidad pblica, como el magistrado, miembro del
consilium principlis, profesor, sacerdote.
Razones personales, como l haber cumplido setenta aos de edad, la pobreza extrema, una
enfermedad grave, la ignorancia.
Numerosas cargas familiares, como el tener tres hijos o ms, el ejercicio de tres cargos de tutor o
de curador
Razones de privilegio, como ser veterano del ejercicio, atleta coronado, etc.
Diferentes de las excusas fueron las incapacidades propiamente dichas, que se
desenvolvieron gradualmente y que comenzaron siendo razones, que se desenvolvieron
gradualmente y que comenzaron siendo razones de excusa, tales fueron segn los textos
Justinianeos: los locos, sordos, mudos, ciegos, enfermos graves y crnicos personas
enemistadas con el padre del pupilo, etc.
El derecho justinianeo declar adems incapaces para desempear las funciones de tutor
a los menores de veinticinco aos, que en la poca clsica podan excusarse, a los
obispos, a los monjes y a los acreedores y deudores del pupilo, con excepcin de la madre
y de la abuela.
Segn el manual sobre apuntes de derecho romano I de la Universidad de Carabobo, que
habla de incapacidades y excusas, seala que: El mundo no puede ser dado como tutor
porque no puede prestar su auctoritas.
Muchos, y Pomponio en el libro sexagsimo noveno de sus comentarios al Edicto, opinan
que el sordo no puede ser dado como tutor, ya que el tutor no slo debe hablar, sino
tambin or.
Han sido acordados muchos senados-consultos, a fin de que se den otros tutores en vez
de uno que sea loco, mudo o sordo.
Tambin el mayor de setenta aos puede excusarse de la tutela y de la cura, los menores
de veinticinco aos tambin se excusaban en otro tiempo; pero, como por una constitucin
nuestra, se les prohbe aspirar a la tutela o curatela; no hay necesidad de excusa. En cuya
constitucin se dispone que ni l publico ni los adolescentes sean llamados a tutela
legtima, pues era improcedente que los que se sabe que necesitan de auxilio ajeno para
administrar sus bienes y sol gobernados por otros, soportaran la tutela o cura de los
dems.
Al que quiere excusarse, si tuviese muchos motivos y no hubiese probado algunos, no se
le prohbe valerse de los dems dentro del debido trmino, ms los que quieren excusarse
no apelan de la designacin, sino que, de cualquier clase que sean, esto es, de cualquier
manera que hayan sido nombrados tutores o curadores, deben excusarse dentro de los
cincuenta das continuos desde que lo supieron, si se hallan a menos de cien millas del
lugar en que fueron nombrados tutores; pero si habitan a ms de cien, hacindose la
cuenta a razn de veinte millas por da y treinta das ms, lo que, sin embargo, como deca
Scavolo, ha de computarse de modo que no resulten menos de cincuenta das.
Las madres que, perdidos sus maridos, piden la tutela de sus hijos para administrar los
negocios, antes de que legalmente les llegue la confirmacin en tal cargo, manifiesten en
actas, prestando juramento, que no pasarn a otras nupcias.
APLICACION DE LA AUCTORITAS Y DE LA GESTIO
Segn Agustn Hurtado Olivero, la aplicacin de la auctoritas o de la gestin no era
arbitraria por parte del tutor, sino que para determinar el procedimiento aplicable haba que
tener en cuenta principalmente la edad del pupilo. As, si se trataba de un infans, o sea de
un menor de 7 aos, la regla aplicable era que el tutor actuara por medio de la gestio,
puesto que el menor de siete aos carece de discernimiento. Otro es el caso cuando se
trata de un mayor infante, o sea de un pupilo entre siete y catorce aos, que como ya
tienen discernimiento puede intervenir en el acto y el tutor lo que hace es completar su
personalidad por medio de la auctoritas.
Es de recordar que el tutor slo intervienen en aquellos actos en los cuales pueda resultar
lesionada o perjudicada la condicin del mayor infante, ya que l puede realizar por si slo,
sin la auctoritas del tutor, aquellos actos jurdicos que mejoren su condicin. Mejorar su
condicin no era hacer un negocio ventajoso y empeorar su condicin no consista en
realizar un negocio malo, pues no se preocupaban del resultado material o econmico del
acto sino de su efecto jurdico; de all que, mejorar su condicin implicada: adquirir,
volverse acreedor, dejar de ser deudor; en tanto que, empeorar su condicin consista en:
enajenar, dejar de ser propietario, dejar de ser acreedor.
El pupilo no poda recibir el solo, no obstante que era un buen negocio, pero por el que l
dejaba de ser acreedor. Cuando el pupilo celebraba un contrato sinalagmtico, por
ejemplo, una venta, en rigor se volva acreedor del comprador por el precio, sin que
resultara deudor de la cosa vendida; pero el pretor consider que ese resultado era inicuo
y, por medio de rodeos en el procedimiento, lleg a satisfacer la equidad suprimiendo la
operacin por una y por otra parte, o hacindola ejecutar por ambas partes.
Segn el manual sobre apuntes de derecho romano I de la Universidad de Carabobo,
compete al pretor el derecho de sealar alimentos a los pupilos, a fin de que se modere
por el mismo la cantidad que los tutores o curadores deban prestar para alimentos a
pupilos o adolescentes.
Los tutores de los pupilos y pupilas gestionan los negocios e interponen su auctoritas; los
tutores de la s mujeres, en cambio solamente enterponen su auctoritas.
La auctoritas del tutor en unos casos es necesaria al pupilo; en otros no. Por ejemplo, si
estipulan (se hacen prometer) que se les dar algo, no es necesaria a la auctoritas del
tutor; en cambio, es necesaria si los pupilos prometiesen, a otras personas; su concisin
aun sin la auctoritas del tutor; pero no empeorarla, a no ser con dicha auctoritas. De donde
resulta que en aquellos casos de los cuales nacen obligados recprocas: compraventas,
arrendamientos, mandatos, depsitos, si no intervienen la auctoritas del tutor, se obligan
ciertamente los que con ellos contratan, pero, a la inversa, los pupilos no se obligan.
Ms el tutor presente en el mismo negocio, si juzgase que es ventajoso para el pupilo,
debe al punto prestar su auctoritas (auctor fieril); la auctoritas interpuesta pasado el
tiempo, o por carta, ES INEFICAZ.
Lo que hemos dicho respecto al pupilo es exacto solamente referido a aquel que ya tiene
alguna inteligencia. Pues el infante y el prximo al infante no se diferencian mucho del
demente, ya que a esa edad los pupilos no tienen inteligencia alguna; pero, en cuanto a
estos pupilos, se ha efectuado una interpretacin jurdica ms benigna por razn de
utilidad.
Cuantas veces el tutor preste a inters con dinero del pupilo se ha de hacer la estipulacin
de la forma siguiente: debe estipular (hacerse prometer); bien el pupilo o bien un esclavo
del pupilo de edad tal que pueda estipular, ni tuviese esclavo, entonces el mismo tutor o el
que estuviera bajo su potestad; en cuyo caso escribi muchas veces Juliano que se ha de
dar al pupilo la actio utilis. Si el pupilo estuviera ausente, no es en manera alguna dudoso
que el tutor haya de estipular en su propio nombre.
El tutor puede, en utilidad del pupilo, novar y pleitar sobre una cosa. Pero las donaciones
hechas por l no perjudican al pupilo.
FACULTADES O PODERES DEL TUTOR
Segn Agustn Hurtado Olivero, en el derecho antiguo los poderes del tutor sobre los
bienes del pupilo, fueron ilimitados; se deca que el tutor era como propietario de los
bienes del pupilo.
Sin embargo, se establecieron entonces, tres restricciones a las facultades del tutor:
En lo relativo a las donaciones;
Para los actos que interesaban a la vez al tutor y al pupilo: y,
Para los actos ejecutados de mala fe por el tutor, que poda al pupilo hacer que se anularan. El
pretor vino a aportar una importancia limitacin a las facultades del tutor, permitiendo al pupilo
dejar sin efecto los actos del tutor por el procedimiento de la in integrum restitutio, demostrando
que esos actos le haban lesionado.
Bajo Sptimo Severo, un senado-consulto conocido con el nombre de oratio Sever
prohiba al tutor enajenar a los inmuebles rurales y los situados en los barrios de la ciudad,
que fueran propiedad del pupilo, salvo ciertas excepciones determinadas limitativamente.
Constantino ampli la prohibicin a los inmuebles urbanos y a los muebles preciosos; y
bajo Justiniano, el tutor no pudo ya recibir capitales por cuenta del pupilo, sino con
autorizacin del magistrado.
Segn el manual sobre apuntes de derecho romano II de la Universidad de Carabobo, por
una oratio (propuesta al Senado) del emperador Severo se les prohibi a los tutores y
curadores enajenar predios rsticos y suburbanos.
Cuya oratio fue recitada en el Senado en el da de los idus de junio, siendo cnsules
Tertulio y Clemente, y cuyas palabras son as:
Adems, patres conscriptos, prohibir a los tutores y a los curadores que enajenen
predios rsticos o suburbanos, a no ser que los ascendientes, en testamento o en
condicilos, hubiesen dispuesto que esto se hiciera. Si acaso las deudas fueran tantas que
no se pueden pagar con los dems bienes, vyase entonces al pretor urbano, varn
esclarecido, quien con arreglo a su conciencia, estime cuales puedan enajenarse o deban
gravarse, quedndole accin al pupilo si despus hubiera podido probarse que se enga
al pretor. Si la cosa fuese comn y el copropietario provocase la divisin, o el acreedor
que, del descendiente del pupilo, hubiera recibido en pignus un campo, ejercitase su
derecho; entiendo que nada a de ser innovado.
La Ley que constrie a tutores y curadores con la obligacin de vender el oro, la plata, las
perlas y las dems cosas, muebles preciosos y tambin los esclavos urbanos; las casas,
los baos, los graneros y todo lo que se halla dentro de la ciudad, y de reducirlo todo a
dinero menos los predios y los esclavos rsticos, es muy contraria a la utilidad de los
menores.
As, pues, mandamos que a ningn tutor o curador le sea licito vender ninguna de estas
cosas, a no ser, si acaso, por la necesidad, o dar en donacin por causa de nupcias, o en
dote, un predio rstico, o un esclavo, si bien mediante indagacin del juez, pruebe de la
causa e interposicin del decreto, para que no haya lugar a fraude.
PLURALIDAD DE TUTORES
Segn Agustn Hurtado Oliveros, no slo se poda designar un tutor par uno o para varios
impberes sui iuris, sino que se podan designar y era frecuencia varios tutores para un
solo pupilo, o sea que podan haber pluralidad de tutores, cualquiera que fuera el origen de
la tutela.
En la ltima etapa del derecho era suficiente la auctoritas que otorgar uno solo de los
varios tutores que tuviera un impber para que el acto jurdico realizado por ste tuviera
validez.
Por lo que respecta a la gestio, los tutores pueden quedar todos encargados de
administrar bajo su responsabilidad comn, pero habida consideracin de las ventajas de
la administracin unipersonal, el pretor poda permitir que uno solo administrara, y tambin
por acuerdo entre los tutores o por disposicin del testador, podan aquellos dividirse la
tutela en al forma ms conveniente, o sea, en razn de la naturaleza de los trabajos o por
la ubicacin de los bienes; pero todos los dems tutores quedaban como vigilantes y
responsables subsidiarios de la gestin del administrador.
Segn Chibly Abouhamad Hobaica seala que la pluralidad de tutores fue un hecho
frecuente en Roma, a pesar de los inconvenientes que produca. Se estableci, con
Justiniano, que cualquiera que fuere el origen de la tutela, testamentaria, legtima o dativa
era suficiente la autorictas de uno solo de los tutores, para la realizacin de los actos de
disposicin durante la etapa de la semi - infancia (7 a 14 aos de edad). En caso de
pluralidad de tutores en la gestio, es decir, en la infancia, el derecho pretoriano permiti
que uno solo de ellos administrara, quedando los otros en calidad de vigilantes, aunque
todos respondan solidariamente por los daos que podan ocasionar. En muchas
circunstancias, ya que por la ubicacin de los bienes o por imposicin del testador, los
diversos tutores se dividan la administracin.
EXTINCION DE LA TUTELA
La tutela, se extingua por causas referentes al pupilo y al tutor.
Entre las primeras, o sea, referidas al pupilo, encontramos:
El arribo del pupilo a la pubertad.
La muerte del pupilo.
La capitis deminutio del pupilo, mxima, media y mnima.
La llegada del trmino o de la condicin resolutoria.
Entre las causas de extincin de la tutela, relacionadas con el tutor, encontramos:
La muerte del tutor.
La capitis deminutio mxima y media.
La remocin del tutor.
La renuncia del tutor.
Excusas tales como, l haber cumplido 70 aos, pobreza del tutor o posesin de un nmero de
hijos superior a tres.
ACCIONES DE LA TUTELA
A fin de proteger y amparar an ms al incapaz, se derivaron varias acciones de tutela; se
entenda por ello, en sentido general, el derecho de perseguir en justicia lo debido cuando
el derecho haba sido lesionado.
Especficamente, esas acciones fueron:
La acusatio suspecti tutoris. Se proceda contra el tutor, durante la tutela, cuando se le
consideraba culpable de fraude o de una falta grave. A travs de esta accin se requera la remocin
del tutor incurso en tales actos o se le castigaba con infamia, por considerar que no cumpla con los
deberes de su cargo y que perjudicaba al incapaz. Esta accin, se caracterizaba por ser de tipo
popular, en el sentido de que poda ser ejercitada por cualquier tercero.
La actio rationibus distrahendis. Esta accin, se ejercitaba en caso de que el tutor hubiere
sustrado fraudulentamente bienes del pupilo. Era transmisible a los herederos y el tutor era
sancionado, obligndosele a pagar el doble del valor de la cosa sustrada.
La actio tutela directa. Mediante esta accin, se obligaba al tutor a rendir cuentas. Su finalidad
era la de proteger an ms al pupilo.
La actio tutela contraria. Esta accin era ejercida por el tutor contra el pupilo, con la finalidad,
por una parte, de reclamar a ste los gastos realizados y, por la otra, para liberarse de las
obligaciones contradas en inters del pupilo. Era considerada una accin de buena fe y de amplia
interpretacin por el magistrado.
FUNCIONES DEL TUTOR.
SEGN Agustn Hurtado Olivero, el tutor no tena por que ocuparse de la persona fsica
del pupilo. Su guarda estaba confiada por el magistrado a la madre o a los parientes del
pupilo, porque se haba pensado que era muy peligroso encargar al tutor, que era su
heredero presunto, ya que este estaba directamente interesado en que se produjera su
muerte.
El tutor por lo tanto est dado, para completar la personalidad jurdica del impber o para
administrar el conjunto de su patrimonio. En el primer caso, se dice que el procedimiento
que se utiliza es el de la auctoritas; y l utilizando en el segundo caso es el llamado de la
gestio.
1.- La auctoritas:
Segn Agustn Hurtado Olivero, era el complemento de la personal del pupilo que
procuraba el tutor, asistindolo a los actos jurdicos que ste deba realizar. La palabra
auctoritas viene de augere que quiere decir aumentar, o sea que el tutor con su
presencia, aumentaba o completaba la insuficiente persona del pupilo. Era la funcin
principal y esencial del tutor.
La auctoritas supona varias condiciones:
Deba darse en el momento mismo del acto, no poda darse antes ni despus de realizado el acto.
Supona la presencia efectiva, en el mismo lugar, del pupilo, del tercero que contrataba con l y
del tutor.
Necesitaba un cambio de palabras sacramentales, pues el tercero que trataba con el pupilo
dirigindose al tutor, inquira si ste daba auctoritas, y el tutor deba responder afirmativamente.
La auctoritas deba ser otorgada pura y simplemente, o sea que no deba estar sometida a ninguna
modalidad.
Es un acto voluntario del tutor acordar a no la auctoritas para la realizacin de un determinado
acto, no pudiendo ser obligado a conferirle ni siquiera por el magistrado.
El acto ejecutado por el pupilo con la auctoritas del tutor, produca sus efectos en la
persona misma del pupilo, directamente, pues era l que resultaba acreedor, deudor o
propietario, segn el caso.
2.- La gestio:
Segn Agustn Hurtado Olivero, sta consista, en la ejecucin de un acto por el tutor sin
que se hiciera intervenir al pupilo personalmente; y en este caso, era la persona del tutor
en al que el acto produca sus efectos, pues era l y no el pupilo, el que resultaba sus
efectos o propietario, con la salvedad de que, posteriormente, al rendir cuentas de la
tutela, hara pasar el beneficio o la carga del acto al patrimonio del pupilo. Era eso
consecuencia de la regla romana de que el mandatario no representaba al mandante.
LA TUTELA PERPETUA DE LAS MUJERES
La mujer sui iuris al llegar a la edad de la pubertad, es decir a los doce aos, no se
liberaba de la tutela, puesto que sala de la tutela de los impberes sui iuris para caer en la
tutela perpetua de sus agnados. La justificacin de esta tutela se ha querido ver en la
ligereza del nimo o espritu femenino, su ignorancia de las cosas del foro, y en su
inexperiencia para los negocios. El jurisconsulto Gayo anota que tales razones son
especiosas y que el objeto de esta tutela es controlar el patrimonio de la mujer por parte de
sus parientes agnaticios, por esta razn la mujer no poda actuando por si sola, llevar a
cabo ningn acto que pusiera en peligro los intereses econmicos de su grupo familiar,
tales como enajenar cosas mancipi, hacer testamento, recibir o aceptar una herencia,
asumir obligaciones, constituir la dote y manumitir esclavos.
Con la disolucin de la familia agnaticia, con la relativa emancipacin de la mujer romana
la desvalorizacin de las res mancipi, la tutela de las mujeres pierde casi inercia, su
importancia anterior, quedando reducida, como otras instituciones del antiguo derecho civil
a algo que no-tenia contenido ni valor en las prcticas. Vasta pensar que la mujer poda
recurrir al magistrado para que este obligase al tutor a dar su autoritas. En la tutela
testamentaria a la mujer se le permita la optio tutoris o sea elegir un tutor, que siempre era
naturalmente persona amiga y por dems complaciente.
Tambin mediante el mecanismo de la venta ficticia, hecha fiduciae causae la mujer
obtena un tutor fiduciario de su confianza.
En los tiempos de Augusto, por las leyes Julia y Pappia Popea se cre el ius liberorum que
permita a las mujeres ingenuas madres de tres hijos o libertas madres de cuatro,
desvinculares as para siempre de la tutela. Esta institucin desaparece en la poca del
Emperador Claudio.
SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTRE LA PATRIA POTESTAD Y LA TUTELA
Segn Chibly Abouhamad Hobaica
a. Ambas eran instituciones del derecho de familia.
b. Porque tenan igual naturaleza y fundamento.
Pero difieren en relacin:
a. Sus conceptos.
b. Los status del incapaz. Eran sometido a la patria potestad era alieni juris y se convertan
en sui iuris, al extinguirse la patria protestad. El sometido a la tutela era suir juris impber,
condicin que no perda ni por estar bajo tutela ni al extinguirse sta.
c. Sus caracteres.
d. Slo exista una patria potestad, en cambio, existan diversos tipos de tutela.
e. El pater administraba, En la tutela, un extrao poda administrar.
f. El pater administraba su patrimonio. El tutor administraba un patrimonio ajeno.
g. En las acciones.
h. Las causas de extincin
SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTRE LA TUTELA DE LOS IMPUBERES Y LA
PERPETUA DE LAS MUJERES
Analogas:
a. Son semejantes, por ser instituciones de proteccin.
b. Son semejantes en su forma de delacin
Diferencias:
a. En su naturaleza
b. En su justificacin
c. En lo que respecta a las personas sometidas a dichas instituciones.
d. El tutor de la mujer es fiscal de sus actos, el tutor del menos es un administrador y, por
consiguiente, rinde cuentas.
e. En las acciones. En la tutela de las mujeres no proceda la acusatio suspecti tutoris y la
actio tutela.
f. En la autoritas, porque en esta slo poda ser impuesta, en aquellos actos o negocios,
que perjudicasen a la mujer.
LA CURATELA
Se define como una institucin del derecho civil que permite representar y asistir a
aquellas personas que por una causa particular o accidental, se encontraban
incapacitadas para administrar su patrimonio.
Dichas personas eran confiadas a un curador, quien para desempear su cargo deba
poseer cualidades similares al tutor, es decir, ser libre, ciudadano romano y del sexo
masculino.
CURATELA DE LOS LOCOS
En Roma se distinguan dos clases de locos: el furiosus y el mente captus.
El furiosus era el que tenia intervalos lcidos, y el mente captus, el que no los tena, el
idiota. esto conforme a la opinin general.
En la poca de la ley de las XII Tablas, el furiosus era el nico provisto de curador, no as
el mente captus, y para el furiosus no exista ms que la curatela legtima, en favor de los
agnados y de los gentiles, pues, era en su inters en el que se haba establecido esta
institucin.
En esta materia, el progreso del derecho fue doble, por una parte, se provey al curador al
mente captus, y por otra parte, tanto para el mente captus como para el furiosus se
organiz la curatela, no ya en inters de la familia, sino en inters del incapaz mismo y
para su proteccin, por lo tanto, al lado de la curatela legtima, se admiti la curatela
deferida para el magistrado.
El mente captus era incapaz, en forma absoluta, para realizar por si mismo cualquier acto,
el furiosus era incapaz igualmente en los intervalos no lcidos, pero era completamente
capas de los intervalos lcidos.
El papel del curador de un loco era el de obrar en su lugar, el de administra el patrimonio
de este, ya que no poda nunca hacer intervenir a un loco, en ningn acto, para asistirlo,
como ocurra con el tutor cuando suministraba la autoritas al pupilo, puesto que, o bien el
loco estaba en un momento de lucidez y era por completo capaz y poda obrar por si solo,
o bien el loco estaba en un momento de locura y era por completo incapaz y deba ser
reemplazado por su curador.
Las facultades del curador estaban restringidas como las del tutor, por la orario severi, o
sea la prohibicin que tenia de enajenar los inmuebles rurales y los situados en los barrios
de la ciudad, salvo ciertas excepciones determinadas limitativamente, prohibicin que
extendi Constantino a los inmuebles urbanos y a los muebles preciosos.
En lo que respecta a su responsabilidad, el curador era responsable por su gestin, como
si se tratara de un gestor de negocios, y por tanto al final de la curatela estaba obligado a
rendir cuentas, as como todas las veces en que el loco haba recobrado la razn se lo
exigiera, y como surgieron discrepancias entre los jurisconsultos acerca de s en este caso
terminaba la curatela para comenzar una nueva con el estado de locura subsiguiente,
Justiniano decidi que no cesara sino que el curador quedara inactivo durante este perodo
de lucidez en que el sujeto poda obrar vlidamente por su cuenta.
CURATELA DEL PRODIGO
Conforme a la Ley de las XII Tablas era considerado prdigo la persona sui iurs que
disipaba los bienes que haba recibido de sus parientes paternos por herencia ab-itestato.
La curatela se haba realizado entonces, no en inters del prdigo mismo sino en inters
de la familia agnaticia, de modo que a falta de agnados y de gentiles no haba ninguna
curatela.
En el derecho clsico, el punto de vista de la ley vari y trat de proteger al prdigo por s
mismo y en inters de su familia; por lo tanto trat como prdigos a todos los que
disipaban sus bienes, sin distincin de su origen, y el magistrado dio un curador, an a los
que no tenan agnados ni gentiles.
La sumisin del prdigo a la curatela resultaba de un decreto de interdiccin. Segn unos
ese decreto se pronunciaba por la gens, antes de la creacin del pretor, pero, segn otros,
esto fue obra de los magistrado de los reyes, despus de los comicios y finalmente del
pretor.
La incapacidad del prdigo en la poca clsica, tena la misma extensin que la del
impber de mayor infancia, ya que solamente poda mejorar por si solo su condicin, pero
no poda empeorara. La intervencin por tanto del curador slo tena lugar en aquellos
actos, que de realizarse por el incapaz nicamente podan ocasionarles perjuicios
patrimoniales, y en estos casos intervena el curador utilizando la gentio o sea
reemplazando al prdigo y no suministrando su consensus, pues no hay ningn texto que
mencione este procedimiento para este caso.
La curatela del prdigo se extingua al cesar la incapacidad de ste por haber dejado de
existir la causa que l haba hecho necesaria, debido a la total recuperacin del mismo,
siendo necesario entonces el levantamiento de la interdiccin, que se realizaba por un
proceso inverso al primero, dado en la misma forma.
CURATELA DE LOS MENORES DE VEINTICINCO AOS
El varn pber sui iuris era plenamente capaz, conforme al derecho civil, para realizar toda
clase de negocios jurdicos, capacidad esta que comenzaba desde el momento en que
haba cumplido catorce aos de edad, lo cual se explica por el hecho de que en los
primeros tiempos los actos jurdicos eran bastante raros, ya que el comercio no se haba
desarrollado, y porque los actos jurdicos estaban llenos de solemnidades que requeran a
menudo la presencia del magistrado y frecuentemente la de personas que sirvieran de
testigos, todo lo cual resultaba de hecho una proteccin indirecta para los menores.
Pero no fue lo mismo desde el da en que por virtud del desarrollo del comercio y de la
simplificacin de las formas primitivas, los actos jurdicos fueron ms numerosos, ms
frecuentes y ms fciles de realizar, pues entonces la necesidad de proteger al menor de
veinticinco aos de edad se hizo
sentir, y tal fue el objeto de la Lex Plaetoria, del siglo VI de Roma, que da contra cualquier
persona que engaa a un menor de veinticinco aos, una accin pblica, que implica junto
con la infamia ciertas privaciones polticas.
Segn algunos autores la Lex Plaetoria acord al menor una accin para hacerse devolver
lo que hubiera dado en cumplimiento de un convenio doloso que hubiera celebrado, y
despus de introducido el procedimiento formulario, haba podido rehusarse a cumplir su
obligacin oponiendo una excepcin de dolo a la parte contraria que lo hubiera
demandado judicialmente para lograr tal cumplimiento. Pero, segn opinan otros, la Lex
Plaetoria no estableca ms sancin que la imposicin de una pena al infractor, o sea que
haba sido una ley minus cuam perfecta.
En la Lex Plaetoria se ve tambin la posibilidad de que el menor pudiera hacerse asistir de
un curador para un acto determinado, y de este modo si no en derecho por lo menos de
hecho, el tercero que tratara con el menor tena menos que temer de ser acusado de
fraude ya que se salvaguardaba el crdito del menor.
El derecho pretoriano lleg mas lejos que la Lex Plaetoria, pues permiti al menor no
solamente engaado, sino simplemente lesionado por el acto que haba realizado, obtener
la resolucin del mismo por decisin del magistrado, siendo slo necesario para que se
acordara esta restitucin lo siguiente:
Que la lesin resultara del acto mismo y no de un hecho posterior o fortuito, correspondiendo al
menor suministrar la prueba de la lesin pues no bastaba con demostrar que era menor al realizar el
acto.
Que la lesin sufrida fuera de cierta importancia.
Que la restitutio in integrum se demandara dentro de cierto plazo, en un principio, en un ao til, y
bajo ano, cuatro aos continuos.
Que no tuviera, conforme al derecho civil, otro recurso que intentar.
A partir del emperador Marco Aurelio, pas la curatela de especial y accidental a ser
permanente, tendiendo a asemejarse ms a la tutela Sin embargo, no se impuso al menor
en forma general, pues constituy una regla el que los menores no tenan curador contra
su voluntad.
Excepcionalmente poda ser obligado al menor a asistirse de un curador, a peticin de la
parte contraria, para actos que no pudiera realizar ms que con l y para los cuales se
pudiera exigir esta garanta de hecho contra la anterior nulidad del acto, tales eran: la
rendicin de cuentas de la tutela, la realizacin de un pago al menor o un juicio contra el
mismo menor.
A partir dl emperador Diocleciano, se distinguieron dos clases de menores: los que tenan
curador y los que no tenan.
Los menores con curador eran incapaces, como lo pupilos en mayor infancia y como los
prdigos, ya que ellos por si mismos podan mejorar su condicin, pero no podan
empeorarla sin el consensus curatoris.
Los menores que no tenan curador eran plenamente capaces para mejorar su condicin y
para empeorarla, sin asistencia de nadie.
Estas dos clases de menores se asemejaban desde dos puntos de vista.
a. que podra en caso de lesin hacer rescindir sus actos pro lavia de in integrum restitutio,
y
b. que la oratio severi se aplicaba a las dos clases de menores en cuento a la enajenacin
de los inmuebles rurales y los situados en los barrios de la ciudad. ampliada por
Constantino a los inmuebles urbanos y a los muebles preciosos.
El consensus curatoris era la adhesin del curador a un acto ejecutado por un menor.
Este modo de intervenir el curador era especial para el curador del menor, o sea el sujeto
entre 14 y 25 aos, pues los otros curadores no procedan sino por la gestio, o sea, que
reemplazaban al incapaz y no lo asistan. Esta forma de intervenir apareci el mismo da
en que la Lex Plaetoria provey al menor de un curador para actos jurdicos determinados
REQUISITOS PARA SER CURADOR
Ser libre, ciudadano romano y del sexo masculino.
CAPACIDAD O INCAPACIDAD DE LOS CURADORES
El curador cuida de la persona del furiosus, a la vez que administra su patrimonio. Su
funcin a este respecto es la de un gestor, y no ya la de interponer aquella autoritas -
autoritatem interponere- que es caracterstica de la tutela.
Rgimen semejante al de la cura furiosi es el de la cura prodigi, que se remonta asimismo
a las XII Tablas. Recae sobre los prdigos a quienes se declara incapacitados para
disponer libremente de su patrimonio -interdictio-. Es encomendada a los agnados y
gentiles, y, en defecto de la persona designada por el magistrado, quien puede tener
tambin en cuenta la indicacin hecha en testamento.
El origen de la cura minorum pnese en relacin con la lex plaetoria de circunscriptione
adolescentium, ao 191 a.C., aproximadamente. Dada la inexperiencia de los jvenes, que
alcanzan la capacidad a los catorce aos, estableci tal ley una serie de sanciones contra
los que engaan en los negocios a los mayores de esa edad y menores de la de
veinticinco. Aunque no se sabe si fue la propia ley la que instaur el curator, o bien la
creacin de ste se debi al Pretor, para venir en ejecucin de ella, es lo cierto que
acostumbrase requerir la asistencia de un tercero, que garantizase moralmente a la otra
parte contra el riesgo de una eventual impugnacin del negocio.
A la proteccin legal se suma luego la del Derecho honorario. El Pretor en efecto, concedi
al menor una exceptio legis Plaetoriae, para el caso de que la parte contraria exigiera
judicialmente el cumplimiento del negocio. Si ste hubiese sido llevado a trminos de
ejecucin -y siempre que el mismo derivara para el menor algn dao o desventaja,
incluso sin mediar engao intencionado-, otorgaba el Pretor una integrum restitutio propter
aetatem.
El curator era solicitado voluntariamente por el menor, y para un particular negocio. Tan
slo en el proceso poda exigir la parte contraria que se hiciera el nombramiento del
mismo.
A partir de Marco Aurelio se instaura, segn parece, la figura del curator estable, que viene
as a sustituir al designado para cada negocio. Con todo, se mantiene firme a lo largo de la
poca clsica la idea de que el menor tiene la plena capacidad de obrar, considerndose
al curator como un gestor voluntario.
En la poca postclsica, bajo la influencia de las costumbres de los pueblos del Oriente
helnicos, que no distinguen entre impubertad y la minora de edad, se tiende a valorar la
funcin del curator, a la vez que se le otorga carcter de permanencia.
En el Derecho justinianeo el curator es un administrador estable, y el menor ha de contar
con l en todo caso. Cuando no es el curator quien concluye los negocios, como
representante legal del menor, sino el menor mismo, precisa ste la cooperacin de aqul,
al modo de lo que ocurre cuando el tutor presta su auctoritas -auctoritatem interponere-.
Muchas normas que ataen a la tutela son ahora extendidas a la curatela. As, las
referentes a las excusationes, a la remocin del curador -se habla de actio suspecti
curatoris-, a la garanta de la gestin -el curator ha de prestar una satisdatio rem
adolescentis salvam fore-, a la prohibicin de enajenar los fundos rsticos. Afirmase el
principio de que la plena capacidad de obrar se alcanza a los veinticinco aos, y lo mismo
es defensor minoris el tutor que el curador.
La accin naciente de la gestin es la actio negotiorum gestorum, a la que Justiniano
califica como utilis, cuando no la llama iudicium curationis o utilis curationis causa actio.
ACCIONES DE LA CURATELA
Como en la tutela, en la curatela el curador renda cuentas y poda ser compelido a ello
mediante acciones, que el derecho provea para reclamar justicia. Dichas acciones eran la
actio negotiorum gestorum directa y contraria, equivalentes a la de la gestin de negocios,
considerada en Roma un cuasi contrato o hecho peculiar, en que una persona, llamada
gerente, tramitaba, sin conocimiento y consentimiento del dueo, la realizacin de uno o
ms actos jurdicos.
Existieron otros casos de curatela creados por el Pretor, como, por ejemplo, la cura ventris,
la curatela en la herencia yaciente y la curatela del ausente.
REQUISITOS PARA LA PROCEDENCIA DE LA IN INTEGRUM RESTITATIO
Para que el menor pueda obtener la restitucin, se necesita:
1. Que haya sido perjudicado. Esta condicin se entiende en un sentido amplio. Hay
perjuicio todas las veces que por un acto o por una omisin el menor ha sufrido un
perjuicio: bien sea disminuyendo su patrimonio, o bien omitiendo hacer una buena
adquisicin, o realizar alguna ganancia.
2. Que el perjuicio venga por defecto de edad, de la infirmitas aetatis. La restitucin
naturalmente, se concede contra los actos del menor slo, aunque tambin puede hacerlo
contra aquellos que los hizo con el consentimiento de su curador, en la poca en que fue
organizada esta curatela, o contra los que el pupilo hizo con la auctoritas del tutor. Se
termin por admitir la restitucin contra los actos de gestin que emanaban del tutor o del
curador slo. En efecto, an en este caso se puede decir que el perjuicio es consecuencia
de la falta de edad, puesto que, sin su experiencia, ni el menor ni el pupilo estaran
sometidos a la proteccin ms o menos eficaz de quien no tena tambin el inconveniente
de excederse de su fin amenazando a los terceros que contrataban con un menor, y
quitndoles toda seguridad. Por eso qued nulo en crdito de los menores de veinticinco
aos, recurriendo para aumentarlo a un tercer remedio, la curatela, que por de pronto no
hizo desaparecer, ni la ley plaetoria ni la in integrum restitutio, en beneficio de los menores.
CONCLUSIN
La igualdad de capacidad jurdica se estableca entre los sexos. El relajamiento de las
reglas tradicionales y el cristianismo concurran a este efecto. En los siglos IV y V ya no se
encuentran en la prctica restos de la tutela de las mujeres en Occidente. En Oriente, an
se hace alusin a ella en el Siglo VI, pero sin que las funciones del tutor se diferencie
claramente.
La Tutela de los impberes, segn las ideas de esa poca, exager an ms la proteccin
de los pupilos, a los cuales Justiniano, de acuerdo con los proculeyanos, fij la edad de la
pubertad en 14 y 12 aos. El nombramiento del tutor o de los tutores testamentarios pudo
en lo sucesivo preceder o seguir a la institucin de heredero o incluso encontrarse
contenido en un simple codicilo.
La tutela legtima subsista; pero, imitando muy libremente la tutela griega, la madre, mayor
de 25 aos, fue admitida por Teodosio (390), a falta de tutor testamentario o legtimo, a
reclamar la tutela de sus hijos jurando que no volvera a casarse; si, esto no obstante, lo
haca, una hipoteca tcita gravaba los bienes de su segundo marido. Justiniano prefiri a
la madre y en su defecto a la abuela a los agnados a condicin de que hicieran la misma
promesa, que renunciaran al beneficio del senadoconsulto Veleyano y que prestaran
hipoteca general.
Las tutelas del patrono y del padre que haba emancipado al pupilo fueron mantenidas;
pero sta desapareci con las antiguas formas de la emancipacin. Por ltimo, la Novela
118 sustituy los agnados por los cognados.
El prefecto de la Ciudad, los pretores, los gobernadores de las provincias, despus, para
los pupilos de escasa fortuna, los magistrados municipales, nombraban tutores a los que
carecan de ellos. Para los impberes de fortuna inferior a 500 solidi, Justiniano encarg
de la tutela al defensor civitatis, asesorado por el obispo y por los duunviros.
El sistema de las incapacidades y de las excusas, retocado y generalizado para las tutelas,
eliminaba o dispensaba a los que realizaban tareas fsicas o las funciones que
desempeaban, lo que los haca inaptos para administrar la fortuna ajena. Desconfiado
respecto a los tutores, el derecho bizantino multiplic las precauciones.
Los inventarios al comienzo y en el transcurso de la tutela, de los cuales slo el tutor
testamentario poda ser dispensado por clusula expresa del testamento, tuvieron que ser
hechos con la asistencia de un tabularius y a veces de testigos, so pena de destitucin y
de infamia. Justiniano exigi, para entrar en funciones, el juramento de administrar bien y
la declaracin de los crditos y deudas del tutor respecto del pupilo.
Constantino haba decidido, en 326, que aparte los animales intiles y las cosas en vas de
estropearse, la oratio Severi se aplicara a todos los bienes del impber. En una ley de 326
aparece la preocupacin de constituir la fortuna del pupilo sobre todo en inmuebles
rsticos, pues la colocacin de los capitales a rdito era considerada como conveniente
slo a falta de otra cosa y el secuestro de los bienes no sujetos a estropearse, no obstante
su improductividad, preferible en fin de cuentas. Justiniano persisti por ese camino.
Excepto los intereses, el tutor ya no cobr el importe de los crditos del pupilo sin
autorizacin judicial. Por el contrario, el tutor hizo adicin de herencia por el pupilo infans
desde 426, sin que su negligencia o su ausencia perjudicara a los herederos de ste.
Justiniano, adems, consider la auctoritas de un solo tutor, si haba varios, como
suficiente, salvo para la adrogacin, y limit a cinco aos despus de la mayora de 25, el
derecho de invocar la nulidad de las enajenaciones hechas en violacin de la oratio Severi
y de las leyes complementarias. Constantino haba transformado en hipoteca general
tcita el privilegium clsico del pupilo
El emperador Justiniano, en sus Institutas, recogi la definicin que de la tutela
haba sido dada por el jurisconsulto Servio Sulpicio, quien de la misma dijo que
era la fuerza y el poder en una cabeza libre, dada y permitida por el derecho
civil, para proteger a aqul que por causa de su edad no puede defenderse a s
mismo.

El que, por razn de su edad, tena necesidad de un protector era el impber,
bien porque hubiera nacido sui iuris fuera de matrimonio legtimo, ora porque
habiendo nacido bajo patria potestad hubiera salido de esta antes de la
pubertad.

El poder dado al tutor en nada coincida con el acordado al paterfamilias, puesto
que el impber sometido a tutela segua siendo sui iuris; y el tutor careca de
facultad correccional respecto del pupilo, como de autoridad sobre la persona de
ste, tanto ms cuanto que solo deba ocuparse de lo atinente a la fortuna del
pupilo y no de sus intereses morales o educacionales, fuera de que esa
intervencin tutelar llegaba a su fin al hacerse pber el protegido.

Roma no fue excepcin a la tendencia de los pueblos civilizados de brindar
proteccin a los impberes. Por eso, an siendo la tutela originaria del Derecho
de Gentes, el Derecho Civil la consagr como imprescindible institucin llamada
a mantener unidos los intereses de la familia con los del incapaz, sobre todo en
el aspecto patrimonial, dado que los miembros de la familia civil tenan la
vocacin hereditaria en caso de muerte del pupilo, circunstancia por la que
seguramente la Ley de las XII Tablas estableci que la tutela deba estar en
cabeza de los agnados prioritariamente.

La tutela fue considerada carga pblica, para cuyo ejercicio se requera ser varn
romano pber. Poda ser tutor el hijo de familia, ya que la patria potestad
apenas tena efectos en el orden privado. El nombrado tutor no poda rehusar la
funcin asignada, aunque le estaba permitido hacer valer las causales de excusas
previstas por la ley; y si bien en un principio nicamente el varn, por ser quien
poda desempear cargos pblicos, era el apto para el desempeo de la tutela,
en el ltimo estado del derecho las constituciones imperiales y las novellas
hicieron factible que la madre o la abuela, a falta de tutor testamentario,
pudieran ser tutoras de sus hijas, siempre y cuando renunciaran a la celebracin
de nuevas nupcias y a los beneficios del senado-consulto Veleyano que prohiba
a las mujeres obligarse por otro.

ROBERTO VELEZ PATERNINA
FABIAN VELEZ PEREZ
1999
posted by ROMANO | 11:32 p. m.
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LA CURATELA

Se entenda por ella un cargo pblico que obligaba a una persona designada por la ley o
por el magistrado a dirigir la administracin de los bienes de un sui iuris pber e
incapaz de ejercer por s solo sus derechos.

En un principio no hubo curatela testamentaria, sino exclusivamente legtima o dativa,
pero si el paterfamilias nombraba curador testamentario a persona bajo su potestad, el
pretor confirmaba ese nombramiento.

El curador administraba los bienes de la persona en curatela, pero sin dar auctoritas.

La Ley de las XII Tablas la organiz slo para remediar la incapacidad de los furiosi sin
intervalos lcidos y de los prdigos que disipaban los bienes recibidos ab intestato de
sus ascendientes paternos. Los restantes dementes y prdigos no estaban en curatela,
lo cual se explicaba por la finalidad de la curatela en aquellos tiempos, no encaminada a
proteger los intereses de los incapaces, sino los de la familia agnada.

El derecho romano hizo distincin entre el furiosi y el mente capti. El primero era el
completamente privado de razn, tuviera o no intervalos lcidos, en tanto que el
segundo era el poseedor de un poco de inteligencia o de facultades intelectuales
escasamente desarrolladas. Pero al ocuparse la ley decenviral nicamente del furiosus
sui iuris y pber (sin la proteccin, consecuentemente, de un paterfamilias o de un
tutor), determin que quedara sometido a la curatela legtima de los agnados y, en
subsidio, de los gentiles, quedando claro que desde el momento mismo de la
manifestacin de la locura en el pber sui iuris se abran las puertas a la curatela sin la
necesidad de previo decreto de interdiccin judicial.

Al curador del furiosus le asista la obligacin tanto de administrar los bienes de ste
como de velar por su curacin, sin que el pupilo, mientras durara la locura, pudiera
ejecutar acto jurdico alguno, por lo que, contrario sensu, al recobrar toda su capacidad
intelectiva, poda obrar por s solo como si nunca hubiera estado loco.

En suma, tratandose del furiosus, el curador deba limitarse en cuanto a los bienes
administrarlos sin llegar a la auctoritas, quedando con la obligacin de rendir cuentas
al concluir la curatela e, incluso, en todas las ocasiones en que el pupilo, por recobrar la
cordura, reclamaba la administracin de sus bienes.

Debido a los pretores la curadura en mencin se extendi a personas urgidas de
proteccin por padecimiento de enfermedades permanentes, como los mente capti, los
sordos, los mudos, y, en general, todos aquellos que a raz de enfermedades graves y,
pese a ser pberes sui iuris, no estaban en condiciones de velar personalmente por sus
intereses.
CURATELA
Segn la ley de las XII tablas, la curatela solo aplicaba a los furiosi o locos, los
prdigos o despilfarradores. Como medida de proteccin de su patrimonio.
Mente capti: Los idiotas, retrasados mentales, mentecatos, carecan de capacidad
para contratar.
Se extendi tambin a los sordomudos y a los menores de 25 aos que pidieran un
curador.
Curador: Administraba dentro de los limites legales dentro del patrimonio del incapaz,
siendo por este aspecto anlogo al tutor. No tenia derecho de enajenar ciertos bienes,
disponer de los haberes en provecho propio, etc.
Curatela furiosi: El loco no poda realizar contratos porque no entenda lo que hacia.
Deba tener un curador que velara por sus bienes.
Curatela mente capti: Sufran alteraciones mentales lo que los haca ineptos para
prestar validez de su conocimiento en actos jurdicos.
La curatela del furioso y de los incapaces corresponda a su prximo agnado (curatela
legitima).
Curatela del prodigo o disipador: Se consideraba como prodigo nicamente a
quienes disipaban sus bienes procedentes de la sucesin del padre y se les declaraba
por tal causa en interdiccin, solo cuando los en consecuencia bajo la curatela de sus
agnados. A diferencia de la curatela de los locos y sus similares, era indispensable
que el prodigo fuera declarado en interdiccin por decretos de un magistrado, para que
tuviera lugar la curatela. El prodigo podra obrar solo para enriquecer su patrimonio.
Curatela de los menores de 25 aos: llagada la pubertad se le consideraba capaz,
salvo de las mujeres. El menor de 25 aos podra nombrar un curador (Ad certam
causam), que lo asistiera. El menor de 25 aos era considerado capaz, aun cuando
hubiera pedido y obtenido un curador permanente, a partir de Diocleciano, se
considero que el menor que peda curador permanente proclamado por el mismo, su
incapacidad relativamente incapaz, es decir, no poda ejercer por si solo actos o
contratos.
Venia Aetatis
El hombre de 25 y la mujer de 18, podan obtener el beneficio de hacer cesar la
curatela a la que hubiera estado sometido.