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NOCIONES GENERALES RESPECTO DE

LA TEORÍA DE LA PENA.

Apuntes de clases profesor J orge Chocair

Antes de plantear derechamente el problema de la determinación de las
penas, es necesario revisar ciertos aspectos de la teoría de la pena, en
circunstancias que, la teoría de la determinación de la pena, junto con la
teoría del delito y la teoría del sujeto responsable, completan el contenido
específico propio de la teoría penal.


CONCEPTOS DE PENA.

Indudablemente el concepto de pena, ya sea en un sentido simple o en el
jurídico, va asociado con la idea de sufrimiento, de la imposición de un mal,
puesto que supone la limitación de un bien jurídico, amparado por la ley. El
único ente facultado para imponer restricciones a determinados bienes
jurídicos es el Estado, quien materializa esta facultad a través del Juez, al
imponer las penas.
A modo de ejemplo señalaremos algunos conceptos de pena:
- Para Santos Rojas Acosta “La pena es la consecuencia última de todo delito”,
define la pena como “el castigo que el estado impone, con fundamento en la ley al
responsable de un delito”.
1


1
Santos Rojas Acosta, “Teoría de la pena”, Universidad Abierta, página 2,
http://www.universidadabierta.edu.mx/Biblio/R/Rojas%20Santos-Teoria%20de%20la%20pena.h

- Para Fernando Castellanos “la pena es el castigo legalmente impuesto por el
estado al delincuente, para conservar el orden jurídico”.
- Para Franz Von Liszt “Es el mal que el juez infringe al delincuente, a causa de su
delito, para expresar la reprobación social con respecto al acto y al autor”.
- Cuello Calón define la pena como “El sufrimiento impuesto por el Estado, en
ejecución de una sentencia, al culpable de una infracción penal”.

- Quintano Ripollés señala que la pena consiste en “La privación de un bien
impuesta en virtud del proceso al responsable de una infracción previamente
determinada por la ley”.


ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA DETERMINACIÓN DE LAS
PENAS.

Si analizamos el derecho penal desde sus orígenes, este surge como la
necesidad de regular la conducta del hombre en la sociedad. Desde un
principio el ser humano ha manifestado conductas que afectaban a los demás,
como por ejemplo el hecho de apoderarse de los animales que eran cazados
por otros, de ahí la necesidad de regular su conducta.
Durante su evolución, la pena se ha manifestado en diferentes formas, incluso
en su transcurrir histórico adquiere diversas características y objetivos, de
acuerdo a las necesidades de la sociedad y al pensamiento de cada época.
Dentro de esta evolución podemos distinguir tres etapas:

Etapa Pre-Científica
En un principio la pena surge como resultado a las ofensas y agravios entre
individuos, en donde el ofendido encuentra su satisfacción mediante un acto
violento. Dividiéndose esta etapa en:

- “Tabú”, Una de las primeras manifestaciones de la Pena pudo apreciarse en
los pueblos primitivos, los cuales creaban una serie de prohibiciones basadas
en creencias religiosas y mágicas. La trasgresión de estas prohibiciones (tabú),
llevaba aparejado un castigo, que recaía tanto en el autor de la trasgresión,
como en los demás integrantes de su tribu.

- “Venganza privada o de sangre”, En esta etapa el ofendido y sus parientes
hacían justicia por su propia mano, ejerciendo una represión directa y
personal contra el ofensor. Si bien es cierto que en un principio no había
proporción entre la ofensa y el castigo, podemos apreciar una de las primeras
limitaciones a la pena en el Código de Hamurabi, en las XII Tablas y en la Ley
Mosaica, al consagrarse la Ley del Talión, donde se establece, por ley, una
proporcionalidad entre el daño sufrido y la sanción a aplicar, es decir la pena
debe ser correlativa al daño sufrido por la víctima.
Mas tarde, con el nacimiento de las colectividades y la necesidad de lograr
paz y armonía dentro de estas, la pena aparece como una transacción
privada, de carácter pecuniario, que consistía en la imposición de un precio
que el ofensor debía pagar al ofendido, fijado en consideración al mal
causado y que consistía en objetos de cambio o trueque.
Si bien es cierto que en esta etapa nos encontramos frente a un derecho penal
completamente privado y de carácter netamente objetivo, puesto que no se
toma en cuenta la persona del ofensor sino solamente el daño causado, ya se
puede vislumbrar uno de los factores de determinación de la pena.

- “Venganza familiar”, en este periodo de evolución, en que nacen grupos
sociales organizados, principalmente la familia, las penas privadas pasan a
cumplir una función social, así, un familiar del afectado le causa al ofensor un
daño como un acto de justicia, como defensa del grupo contra el infractor.
Con el tiempo los grupos familiares se federalizan formando tribus, naciendo
así una concepción más cercana a lo que hoy entendemos por pena, puesto
que se unen dos aspectos de la sanción: la defensa contra posibles enemigos
externos a la tribu y la represión contra los infractores dentro del grupo
familiar.

- “Venganza pública”, aún cuando en esta etapa la pena todavía es vista como
un acto de venganza, aparece la represión por medios públicos implicando ya
la distinción de delitos públicos y delitos privados, según lesionaran los
intereses de particulares o de la colectividad. Nace el concepto de una justicia
extra-legal y administrativa, ejercida por funcionarios reales, dotados de
amplias facultades, que juzgan en nombre de la colectividad y para
salvaguardarla imponen penas cada vez más crueles e inhumanas;
generalmente se traducían en la aplicación de la pena de muerte. En esta
etapa, la pena va perdiendo su carácter privado, y pasa a ser entendida como
una expiación pública, convirtiéndose en un hecho de orden religioso, el
ofensor pasa a ser una víctima que se inmola a la divinidad, estableciéndose
una serie de solemnidades para su pronunciamiento y ejecución.

- “Venganza divina”, al perder su carácter privado, la pena pasa a convertirse
en un hecho de carácter religioso, todos los problemas se proyectan a una
divinidad, estableciéndose solemnidades para su aplicación y ejecución, con
lo que encontramos rituales y hechiceros entrelazados, donde el ofensor pasa
a ser una víctima que se inmola a la divinidad, y quienes imponen el castigo
son los representantes de estas divinidades.
Al extenderse el cristianismo, nace el concepto de libertad moral, de la falta
querida e imputable al individuo, introduciendo así la idea de
responsabilidad en el ámbito penal, la pena deja de ser una venganza inútil
ofrecida a la divinidad, pasando a actuar como elemento purificador del
alma, provocando el arrepentimiento del infractor. Esta idea de
responsabilidad puede equipararse a la voluntad, por lo que estará
estrechamente vinculado con la gravedad objetiva del hecho al cual debe
aplicarse la pena. Con esto nace la idea de graduación de responsabilidad
criminal, los cuales van a ser determinados caso a caso, atendiendo a las
circunstancias materiales del hecho y a las variedades de su ejecución, dando
lugar a una especie de individualización de la pena, pero solo en el sentido de
adaptar la pena a un delito individualmente considerado.

Etapa Humanitaria.
En ella se trata de eliminar la dureza del castigo, como respuesta a la
atrocidad de las penas y la arbitrariedad judicial que imperaba en el antiguo
derecho, coincidiendo con los violentos cambio sociales que se produjeron a
raíz de la Revolución Francesa, naciendo así la ciencia del derecho penal y sus
primeras manifestaciones organizadas, dando origen a diversas escuelas
penales, que constituye la fuente de inspiración de la mayoría de las
legislaciones penales.

“Escuela Clásica”
Inspirados en las ideas de la Revolución Francesa y de los filósofos del Siglo
XVIII, proclaman la igualdad y el libre albedrío como fundamento de la pena.
La pena solo puede ser aplicada a un acto libre. Si partimos de la base que
todos los hombres son iguales y todos gozan de un mismo grado de libertad,
gozarían del mismo grado de responsabilidad, por lo tanto cada delito debe
tener asignada una pena de antemano y esta debe ser aplicada a todos por
igual. Se critica a esta teoría ya que si bien es cierto su fundamento es la
igualdad, caería en la desigualdad al aplicar la misma pena por ejemplo a un
delincuente ocasional, que a uno que profesa la criminalidad como oficio.

“Escuela Ecléctica o Neoclásica”
Dentro de la escuela clásica se desarrolló la tendencia a subjetivizar la pena
considerando los grados de libertad del individuo, desarrollando sus
principios inspirados en la realidad, consideraban que no todo hombre tiene
el mismo grado de libertad frente a un mismo acto, ya que existen momentos
o estados psicológicos en que no se manifiesta la libertad de elección.
Con esto se acepta un principio de individualización de la pena fundado en la
idea de responsabilidad, considerando el grado de libertad con el que se
realiza el acto, por lo que la pena se gradúa atendiendo a las circunstancias
atenuantes o agravantes que concurran en el hecho. Sin embargo esta
determinación fundada en la responsabilidad atribuida al grado de libertad
del individuo, no contemplaba estados psicológicos adquiridos y
anteriormente existentes, solo resulta del análisis empírico de los hechos y de
las circunstancias accidentales de los mismos.
Frente a estos planteamientos, surge la necesidad de encontrar otros
procedimientos de individualización, basados en criterios más científicos y no
en los criterios empíricos que predominaban en la escuela neoclásica.

“Escuela Penitenciaria”
Producto del aumento de la criminalidad y sobre todo de la reincidencia de
los delincuentes, quedó en evidencia la ineficacia del sistema penitenciario,
por lo que nace la denominada “Escuela Penitenciaria”, que atribuía estos
problemas a la mala aplicación del sistema penal, no al sistema jurídico en sí,
por lo que se concentraron en el modo de ejecución de la pena, surgiendo una
nueva era en el concepto jurídico de la individualización.
Sostenían que el fin de la pena radicaba en conseguir la readaptación social
de los condenados una vez recobrada su libertad, y para conseguir estos
objetivos postulaban el aislamiento del condenado, evitando así su
contaminación y facilitando su corrección. Esto llevo a sustituir la apreciación
exclusiva del delito, por la consideración del delincuente, por lo que la pena
debía adaptarse al temperamento de cada uno.

“Escuela Italiana o Positivista”
Coincidían con la escuela penitenciaria en la idea de sustituir la apreciación
exclusiva del delito por la consideración del delincuente, al momento de
determinar la pena, pero en vez de enfocarse en la práctica administrativa, lo
hacen desde el punto de vista de los principios. Consideraban la pena como
un mecanismo de defensa y seguridad pública, por lo que se aplicaba no en
razón de la responsabilidad del individuo, sino en razón de su peligrosidad, a
modo preventivo, para impedir que el mal se produzca, debido a que el delito
es el síntoma apreciable de la peligrosidad, con esto el delito deja de ser el
objeto perseguido por la pena.



“Terza Scuola”
Esta escuela asume una postura intermedia entre la Escuela Clásica y la
Escuela Italiana, intentando restituir a la pena sus caracteres tradicionales y
su función clásica, conservando el concepto de responsabilidad, pero dándole
una modalidad distinta a la que le atribuía la Escuela Clásica, conciliando así
el principio de responsabilidad con el fin de defensa social, que la Escuela
Italiana le atribuía a la pena.
Esta escuela amplia el criterio de la función judicial, puesto que ya no solo le
corresponde distribuir mecánicamente las penas que señala la ley, sino que
da al juez la función de aplicar una verdadera política criminal, reconociendo
en el individuo su objeto y su fin, política que no siempre se satisface con la
sola aplicación de la pena, y cuya realización exige admitir medidas de
reforma y seguridad, dando al juez la facultad de imponerlas.
2


“Teoría de Saleilles”
Señala que la pena se funda en la idea de libertad y el principio de
responsabilidad de la escuela clásica, pero teniendo en cuenta el principio del
valor psicológico del individuo de la escuela italiana. Este autor distingue dos
elementos: uno psicológico, producto de una psicología social acumulada a
través de la historia; y un elemento individual que es la conciencia de cada
individuo, es decir su responsabilidad. El hombre tiene acción sobre su
individualidad y carácter, esto justificaría su responsabilidad, la que
encontraría su única representación en el principio de causalidad, lo que a su
vez, sólo se justificaría en la idea de libertad, pero una libertad entendida
como la autonomía de la individualidad humana
La concepción de la Pena impone la responsabilidad, pero su aplicación no es
cuestión de responsabilidad sino de individualización, por lo que, la
responsabilidad correspondería al fundamento de la Pena y la
Individualización sería el criterio de su aplicación.


2
Vargas Morales, Carmen Gloria, “Determinación de la cuantía exacta de la pena”, Memoria de
Grado, Universidad Católica de Valparaíso, año 1993, página 13.
Etapa Científica.
Esta etapa corresponde al período del Dogmatismo Jurídico Penal,
desarrollado principalmente bajo la influencia de las ideas de la doctrina
alemana, transmitidas principalmente por juristas españoles. Actualmente, la
doctrina intenta purificar el derecho penal de los excesos filosóficos y
científico-naturalistas de las escuelas penales, concentrándose en el estudio
del fenómeno delictual desde una perspectiva estrictamente jurídica.
La dogmática es una disciplina normativa, estudia un sistema de normas en
su momento dinámico, como voluntad actuante, considerando la ley no como
un modo del ser, sino del deber ser. El conocimiento dogmático no consiste
en una mera opinión, sino un conocimiento objetivo, probado y determinante
de realidad, en donde se contrastan las abstracciones normativas,
confrontándolas en forma directa y permanente con la realidad.
El contenido de la dogmática no solo se refiere a enunciados y conceptos que
deben ser captados y definidos, sino, además, de valoraciones. En las leyes
penales es posible encontrar una doble valoración, con dos términos
correlativos y de sentido contrario, por un lado tenemos el reconocimiento de
un determinado bien jurídico protegido por el ordenamiento jurídico (valor
positivo) y por otro lado tenemos la sanción, es decir la pena que implica la
perturbación de ese bien jurídico (valor negativo o disvalor). La correlación
entre esas dos valoraciones inversas establece una verdadera jerarquía de
valores, ya que cuanto más severa sea una pena, más valioso será, en general,
el bien jurídico tutelado con aquella.
Sebastián Soler define la pena como: "Un mal amenazado primero, y luego
impuesto al violador de un precepto legal, como retribución, consistente en la
disminución de un bien jurídico, y cuyo fin es evitar delitos.” Este autor señala que
la pena debe considerarse desde un doble aspecto: como amenaza y como
ejecución, pues si bien la ejecución es solamente la consecuencia o el
cumplimiento de la amenaza, la sistematización total de los principios no se
logra refiriéndose solamente a uno de esos dos momentos. La pena siempre
presenta el carácter de una retribución, de la amenaza de un mal, siendo
precisamente este carácter el que señala sus verdaderos límites, puesto que, el
legislador debe efectuar una valoración prudente y adecuada de las
magnitudes penales, es decir la valoración del bien jurídico a que la pena se
vincula, por una parte y el disvalor de los males causados al autor, por la
otra.
Si miramos a la pena en sus dos momentos, el de amenaza y el de ejecución,
veremos que ella es un mal cuyo fin es evitar el delito, este es su fin
inmediato y envuelve a todos los demás que suelen señalarse (restablecer la
tranquilidad social, impedir los hechos de venganza, intimidar, corregir, etc.)
Con la pena no se intenta evitar un delito determinado, sino de evitarlos en
general, en este aspecto preventivo se distinguen dos funciones: la
prevención general y la especial, pero esta distinción no corresponde
exactamente a los dos momentos de la pena, sino que se refiere a los
destinatarios del efecto preventivo.
El primer fin de la pena es el de prevenir la comisión de delitos, en general, a
través de la amenaza, esta amenaza se traduce necesariamente en una pena,
puesto que no hay otra manera de marcar como delictuosa una acción
definida por la ley. Para que la pena conserve su pretensión de eficacia
(prevención), después del delito, la mejor pena será aquella que en el
momento de su aplicación, suministre a los individuos motivos psicológicos y
sociales de buena conducta futura, a esto se le denomina prevención especial.
Durante los últimos años, este capitulo del derecho penal ha experimentado
considerable enriquecimiento teórico y practico, debido a los progresos de la
psicología y la psiquiatría, a la renovación experimentada por los sistemas
penitenciarios y a la mejor comprensión de los aspectos causales de la
delincuencia en general, destacando la favorable influencia de modernos
estudios antropológicos, emprendidos desde un punto de vista, estrictamente
científico.
El autor italiano Francesco Carnelutti señala que la pena tiene que ser tan
grave que su amenaza pueda vencer al crimen; pero sin pasar el límite dentro
del cual resulta justa su aplicación. El problema de la determinación de la
pena esta basado sobre los términos de la amenaza y el de la aplicación. La
amenaza debe ser grave, y para lograrlo la pena debe ser fija, de modo que
probado un hecho comprendido en la categoría prevista por la ley, dicha
pena debe sin mas ser aplicada; por otra parte su aplicación debe ser justa,
debe ponderar el hecho en todas sus particularidades, y como estas no
pueden ser enteramente previstas, la pena debe ser móvil, de manera que el
Juez pueda dosificarla conforme aquella ponderación. En otras palabras, la
gravedad de la amenaza requiere una pena legal, la justicia de la aplicación
requiere una pena judicial; es decir, desde el punto de vista de la amenaza, se
requiere la máxima coincidencia, y desde el de la aplicación, la máxima
divergencia entre la pena en abstracto y la pena en concreto. Se perfilan, en
correspondencia con la teoría jurídica del delito, la teoría jurídica de la pena,
entendida como elaboración lógica de aquella parte de las normas penales
que se refieren a la determinación de la misma. Por lo tanto compete a la
teoría de la pena no solo el estudio de los varios tipos o formas de esta, sino
también la adecuación de la misma al delito.


REQUISITOS O CONDICIONES DE LAS PENAS.

Requisitos de Legitimidad: Corresponden a aquellos requisitos necesarios
para que la pena sea justa, estos son:
1) Legalidad, la pena debe encontrarse establecida en la ley, con anterioridad
a la comisión del delito y aplicarse en conformidad a sus prescripciones.
Este principio se encuentra consagrado en el artículo 19 N° 3 de nuestra
Constitución y el artículo 18 de nuestro Código Penal que señala: “Ningún
delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”.
2) Aflictividad, la pena implica necesariamente la imposición de un mal, es
decir la afectación de un bien jurídico, lo que en la práctica se traduce
mayormente en penas privativas y restrictivas de libertad.
3) Proporcionalidad, debe existir equivalencia entre el delito y la pena que se
le asigna, equivalencia enfocada desde un aspecto valorativo, es decir,
apreciando la importancia de los bienes jurídicamente tutelados. La
proporcionalidad debe ser cualitativa, la naturaleza de la pena debe
corresponder a la del delito y cuantitativa, la gravedad de la pena debe
corresponder a la gravedad del delito.
4) Individualidad, su aplicación cabe solo respecto del culpable del delito
(principio de personalidad de la pena) y para ser efectiva debe adaptarse a
las características concretas del sujeto. Aún cuando se cumpla este
requisito, no se puede desconocer el hecho de que en la práctica es
inevitable que los efectos de la sanción alcancen a otras personas.
5) Ejemplaridad, la pena deja de manifiesto la efectividad de la amenaza
estatalal, y debe servir de ejemplo tanto a quien la sufre, como a la
colectividad, evitando la delincuencia por el temor a su aplicación, este
requisito se relaciona directamente con dos de los caracteres esenciales de
las penas, el de intimidación y prevención.
6) Igualdad, este requisito es una reafirmación del principio constitucional de
igualdad ante la ley, consagrado en el artículo 1° inciso 1° de nuestra carta
fundamental que señala: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y
derechos”, a su vez, el artículo 19 de dicho cuerpo legal establece como
garantías fundamentales, en sus numerales 2° y 3°, La igualdad ante la ley y
La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. La igualdad de la
pena debe ser entendida desde su aspecto puramente formal, es decir, la
pena debe ser aplicada sin considerar la situación económica, política,
social o religiosa del individuo.

Requisitos de Idoneidad: Aquellos necesarios para que la pena cumpla los fines
que le son propios:
1) Publicidad, al cumplirse este requisito, se pone en conocimiento de todos
los ciudadanos la realidad del sistema penal, otorgando a las decisiones
judiciales mayor transparencia y legitimidad social. Nuestro
ordenamiento jurídico consagra el principio de publicidad de los actos
judiciales, tanto en el artículo 9 del Código Orgánico de tribunales, que
señala: “Los actos de los tribunales son públicos, salvo las excepciones
expresamente establecidas por la ley”, como el artículo 1° del Código Procesal
Penal, que en la segunda parte de su inciso 1° señala: “Toda persona tiene
derecho a un juicio previo, oral y publico, desarrollado en conformidad con las
normas de este cuerpo legal”.
2) Certeza, para que la pena sea efectiva debe ser percibida como inevitable
para el autor del delito, así, el delincuente debe estar cierto de que al
cometer el ilícito será condenado y que la sentencia que sobre él recaiga
será efectivamente cumplida.
3) Prontitud, la pena será mas justa y de mayor utilidad, mientras más
cercana sea su aplicación a la comisión del delito. Considerando la
relación causal que se asocia a estos dos conceptos, es decir, el delito como
causa y la pena como consecuencia necesaria, su retardo implicaría una
disociación de estos dos conceptos, mermando el recuerdo del delito y
victimizando al delincuente ante los ojos de la sociedad.

Requisitos secundarios: Son aquellos requisitos que contribuyen a asegurar la
eficacia de la sanción.
1) Revocable, es decir que exista la posibilidad de enmendar los errores
judiciales, las penas pecuniarias son por excelencia revocables, esto
explica su difusión en las legislaciones penales modernas. La
irrevocabilidad de la pena es el argumento más recurrente contra la pena
de muerte.
2) Enmendadora o Correctiva, porque debe producir la readaptación efectiva
del sujeto a la vida normal, mediante los tratamientos curativos y
educacionales adecuados, impidiendo así la reincidencia.
3) Temporal, a partir de la escuela clásica se combaten las penas perpetuas,
que aniquilan al condenado e impiden su reinserción social, la doctrina
moderna es partidaria de sustituir las penas perpetuas por penas de
duración indeterminada. Nuestro código penal en su artículo 25 distingue
entre penas temporales mayores (desde cinco años y un día a veinte años)
y penas temporales menores (desde sesenta y un días a cinco años). Este
artículo señala además como temporales las penas de inhabilitación
absoluta y especial para cargos y oficios públicos y profesiones titulares
(de tres años y un día a diez años).


FINES, FUNCIONES Y FUNDAMENTOS DE LA PENA.

Dentro de la teoría de la pena se han analizado históricamente de manera
fundamental las cuestiones relativas al concepto, la legitimación y el fin de la
pena, de las cuales ésta última ha resultado ser la más importante. Estudiar
los fines de la pena implica estudiar previamente que es el derecho penal
(como se define) y que funciones cumple (para que sirve) en una sociedad
determinada, así como los medios que utiliza para la consecución de los fines
que persigue; todo lo cual va a venir condicionado por el modelo de sociedad
y el modelo de Estado que se pretenda alcanzar.
El problema de los fines de la pena puede abordarse desde dos niveles
fundamentales de razonamiento: el nivel del “ser”, que corresponde a los
análisis empíricos sobre las funciones sociales que el derecho penal cumple
realmente, y el nivel del “deber ser”, es decir el análisis que los fines de la
pena y el derecho penal deben cumplir a la luz del derecho positivo y los
principios que lo informan. Por lo tanto, una cosa es el fin de la pena y otra
las funciones de la misma. La primera cuestión responde a la pregunta “para
que” sirve la pena, condicionando el fundamento y legitimación de la pena,
así como también el tipo y medida de la pena concreta a imponer al sujeto
que ha cometido un delito y la reconstrucción de las categorías dogmáticas
con base en los fines político-criminales. La segunda cuestión atañe al análisis
empírico social descriptivo acerca de los efectos de la pena en la sociedad,
junto al efecto necesario para la supervivencia del sistema de referencia.
De todos modos, no puede interpretarse ésta diferenciación de forma radical,
sino que se efectúa, más bien, con una finalidad metodológica, puesto que en
la realidad, fines y funciones también pueden coincidir, e incluso, podría
señalarse que sería bueno que así fuera, con objeto de aumentar la coherencia
y racionalidad del sistema penal.
Podemos señalar que existe una estrecha relación entre la esfera de la
fundamentación del derecho penal (legitimación externa del derecho penal) y
la individualización judicial de la pena, en la cual, los fines de la pena juegan
un papel esencial (legitimación interna). En función de esta relación debe
estudiarse conjuntamente cada fin de la pena en su doble dimensión. Si bien
es cierto que, la admisión de un fin de la pena como fin del derecho penal
(legitimación externa), no implica necesariamente la admisión de su
virtualidad como factor de la individualización judicial, no es posible admitir
un fin de la pena como válido en la individualización judicial de la pena
(legitimación interna), si previamente se ha desechado como elemento
integrante de la legitimación externa del sistema.
No es suficiente señalar que la finalidad de la determinación de la pena es
simplemente su individualización ya que esta puede servir a cualquier
finalidad, el legislador debe aclarar los fines a que se orienta la pena
precisando su alcance al momento de su aplicación, esto hace necesario
analizar los fines de la pena dentro del marco penal genérico o pena abstracta,
en circunstancias que, al revisar la finalidad en el momento de aplicación
concreta de la pena, ésta debe contemplar los objetivos establecidos con
anterioridad en su fase conminativa y su grado de cumplimiento, para evitar
posteriormente posibles conflictos con otros fines en la decisión final.
La importancia de los fines de la pena en la individualización judicial, radica
en que los fines de la pena son el presupuesto fundamental de la
individualización judicial. La determinación de que fines persigue la pena, en
que momento, y con que intensidad en cada momento de la intervención del
sistema penal, es la clave a partir de la cual se obtiene respuesta tanto a la
cuestión de la dirección valorativa de los factores reales que concurren el la
IJP, como la del peso de los mismos en la pena final a imponer, ya que,
dependiendo de que fin de la pena se tome como punto de referencia, la
individualización de la pena por el juez en el caso concreto puede conducir a
resultados muy diferentes.
A continuación enunciaremos las Teorías de la Pena y sus principales
formulaciónes, a modo muy general, con el objeto de hacer presente las
principales contradicciones que se dan al interior de estas teorías.





FUNDAMENTO DE LA PENA EN LAS TEORÍAS MODERNAS.


Las Teorías Absolutas de la Pena.
Las teorías absolutas de la pena postulan que la pena es un mal, una
privación total o parcial de bienes jurídicos, concibiendo esta privación como
la retribución al mal causado. Dentro de esta teoría se considera a la pena
como un fin en sí mismo, ya que no busca un efecto posterior en la sociedad o
el individuo, por lo que agotaría su finalidad una vez impuesta, esta idea es
recogida por autores como Kant y Hegel, incluso la escuela clásica
fundamentaba la pena en la idea de retribución. Al respecto Carrara afirmaba
que la aplicación de la pena no puede perseguir un fin político distinto de
aquel querido por el legislador, cual es, el restablecimiento del orden externo
de la sociedad, si se producen otros efectos como por ejemplo la
amedrentación o la enmienda del delincuente estos son solo consecuencias
accesorias de la pena.
Dentro de las teorias absulotas de la pena podemos destacar:
- La Teoria de la Retribución Moral, formulada por Immanuel Kant (1724-1804),
señala que la pena es el resultado que se impone cada vez que se comete un
delito, el delincuente la merece según las exigencias de la ley penal, por esto
la ley penal se presenta como un “imperativo categorico”, una exigencia de la
Justicia. La pena es un fin en si misma, una exigencia ética y el hombre no
puede ser tratado como un objeto al servicio de ciertos fines, por lo que no
debe ser utilizado como ejemplo a efecto de intimidar al resto de la sociedad.
Para este autor solo la ley del Talión puede ofrecer la cualidad y cantidad de
pena adecuada, con la exigencia de que sea apreciada por un tribunal.
- La Teoria de la Retribución Jurídica: Hegel concebía la pena como una
necesidad dialéctica, es decir, la afirmación del Derecho. El delito es la
negación del orden jurídico (tesis) y la pena (antitesis) es la negación del
delito, en esta construcción “negación de la negación”, la pena se presenta
como un instrumento que restablece el orden jurídico. La finalidad de la
pena no es su utilidad, sino la idea misma de Derecho.
Se han criticado estas teorías, en circunstancias que no fijan un límite en
cuanto al contenido de la potestad penal estatal, si bien fundamenta el "para
que" de la pena, no explica “cuándo” el Estado debe aplicar la pena, por ello se
entiende que el criterio retributivo no puede ser absoluto, debido a que
resulta evidente que no toda culpabilidad debe ser castigada, ya que, la pena
en el caso concreto, puede producir efectos contraproducentes.
También puede objetarse la esterilidad político criminal de esta teoría, ya que
no pretende corregir desviaciones sociales que afectan la convivencia en
sociedad.
Por otro lado, parece irracional fundamentar el derecho del Estado a imponer
penas, en la existencia de una culpabilidad basada en el libre albedrío, debido
a que la libertad de voluntad del autor no es empíricamente demostrable.
La afirmación de que con la pena se ejerce una retribución fáctica solamente
puede justificarse en la medida en que ella impide los actos de justicia por
propia mano. La idea de retribución compensadora es vulnerable debido a
que la pena no borra el mal causado por el delito sino que en realidad añade
un segundo mal.
Parte de la doctrina señala que las teorías absolutas, en el fondo, tienen un
alto contenido "metafísico", al utilizar conceptos como la "expiación" de la
culpabilidad.
A pesar de las críticas formuladas a estas teorías, no han podido ser
abandonadas en su totalidad en el Derecho Penal contemporáneo,
principalmente por la fragilidad de las teorías preventivas propuestas como
alternativas. La circunstancia de que no se haya formulado aún, ningún
sistema que ofrezca presupuestos de incriminación (teoría del delito)
diferentes a los enunciados como consecuencia de la concepción retributiva,
da más fuerza a la sensación de que el abandono de dichas teorías produciría
inseguridad jurídica. Además, debe reconocerse a esta teoría la virtud de
haber concebido a la pena como una reacción proporcional al delito cometido,
estableciendo un límite a la pretensión punitiva estatal.


Las Teorías Relativas o de Prevención.
Estas teorías se caracterizan por adoptar como punto de partida la necesidad
de la pena para la sociedad. Con la pena se busca un fin ulterior, cual es la
prevención de futuros delitos, ya sea porque con su aplicación el resto de la
sociedad se abstiene de delinquir (prevención general) o bien porque el
individuo sancionado no vuelve a delinquir (prevención especial).
Las teorias relativas han conocidos dos corrientes :

1. La Prevención General
Las teorias de la prevención general conciben la pena como medio de
prevenir los delitos en la sociedad, así, el derecho puede tener dos efectos: un
efecto intimidatorio (prevención general negativa);o bien un efecto integrador
(prevención general positiva).
Prevención General Negativa: El concepto moderno de prevención general ha
sido introducido por Feuerbach con su teoria de la “Coacción Psicológica”,
donde postula que, lo que mueve al hombre a delinquir es su capacidad de
apetecer, la cual debe ser reprimida con otro estímulo, en este caso la pena,
concibiendo al hombre como un ser racional capaz de calcular la no
conveniencia de realizar el delito debido al mal que supone la pena. Con esta
teoria se trata de inhibir determinados conductas consideradas delictivas a
través de un mal mayor (pena), la que opera como coacción psicológica en el
momento abstracto de la incriminación legal. La ejecución de la pena debe
confirmar la seriedad de la amenaza legal, sin embargo el efecto preventivo se
situa en el momento de la conminación penal típica.
Dentro de la prevención general negativa, se pueden distinguir dos visiones,
las doctrinas de la intimidación general ejercida a través del ejemplo de la
imposición de la pena y las doctrinas de la intimidación general a través de la
amenaza contenida en la ley. La primera ha sido ampliamente criticada, en
circunstancias que permite justificar modelos de derecho penal máximo,
conduciendo a resultados inaceptables, tales como castigos discrecionales o
desiguales dependiendo de la alarma social o conveniencias políticas,
utilizando al condenado como chivo expiatorio. Respecto de la segunda
visión, puede señalarse que por su caracter formal, serviría para fundamentar
racionalmente tres principios garantistas limitadores de la potestad punitiva
del Estado: la estricta legalidad de los delitos, la materialidad de los delitos y
la culpabilidad y la responsabilidad personal.
La prevención general negativa presenta, fundamentalmente dos problemas:
el problema de la legitimación axiológica, respecto del cual Ferrajoli señala
que, si bien estas teorías aseguran limitaciones internas a la función penal, no
aseguran criterios de justicia o limitaciones externas que frenen la tendencia
al derecho penal máximo, puesto que el fin de efecacia de las prohibiciones
penales sugiere la máxima severidad punitiva, por lo que, aún cuando
otorgue garantías contra el terrorismo penal judicial, no impide el terrorismo
penal legislativo. También es criticable porque es incompatible con la
dignidad de la persona. No es ético castigar una persona por lo que puedan
hacer los demás, utilizarla como ejemplo para los demás. La persona no es un
medio para lograr un fin. La persona es un fin en si misma.
Otro poblema que presenta la prevención especial negativa, consiste en el
problema de su legitimación empírica, la cual en opinión mayoritaria nos
remite al concepto de la eficacia intimidatoria del derecho penal. Las
investigaciones realizadas se abocan en forma mayoritaria al estudio émpirico
de la prevención general negativa, utilizando básicamente dos instrumentos:
las estadísticas de criminalidad y las encuestas, los cuales han sido
ampliamente criticados.
A pesar de que no se ha estudiado de manera acabada el tema, los estudios
realizados arrojan resultados diversos y existe polémica respecto a la
verdadera eficacia intimidatora del derecho penal.
Prevención General Positiva o de I ntegración: Surge en el momento en que
las teorías mixtas de la pena dominaban la dogmática penal, como solución a
los conflictos de los fines de la pena, ya que se considera que esta teoría
consigue poner en relación la culpabilidad y la prevención, logrando en
alguna medida superar la crítica al concepto de culpabilidad como concepto
retribucionista.
Los orígenes de la idea de la prevención general positiva se situan en Welzel
y su concepción de la función ético-social del derecho penal. Esta teoría alude
al aspecto de inhibición de la realización delitos por la comunidad en general,
tomando en consideración un doble cauce; por un lado, el restablecimiento
del derecho como mecanismo regulador de conductas y por otro, como
mecanismo conformador de la conciencia jurídica colectiva. Desde la
perspectiva del cuidadano destinatario de la norma, se considera que la
norma penal actúa en la conciencia individual del mismo, contribuyendo,
junto con otros medios de control social, a la socialización del individuo.
Desde la perspectiva de la norma, este concepto de prevención general
supone la propia conservación del derecho, por ejemplo el principio de
defensa del ordenamiento jurídico que consagra el Código Penal Alemán.
Desde la perspectiva de la sociedad se produciría una pacificación de la
conciencia social.
La doctrina ha señalado que la prevención general positiva cumple,
principalmente, tres funciones: a) Función explicativa de la pena, explica el
funcionamiento de la pena en el cuerpo social. b) Función legitimadora de la
pena y del derecho penal, en tanto que la pena vendría justificada en la
medida en que es necesaria para mantener la confianza de los ciudadanos en
el ordenamiento jurídico. c) Función limitadora de las necesidades
preventivo-especiales, y preventivo negativas o inimidatorias.
Podemos señalar que la prevención general positiva se diferencia de la
negativa respecto del destinatario de la norma, la prevención general
negativa dirige su intimidación al delincuente potencial, en cambio la
positiva se proyecta sobre la comunidad social, aludiendo a conceptos como
incidencia en la conciencia jurídica o activación de mecanismos de
autocontrol valorativos. Además, la prevención general positiva toma en
cuenta aspectos no advertidos por la negativa como la pacificación del
sentimiento jurídico o la defensa del ordenamiento jurídico.
Mir Puig distingue dentro de estas teorías, entre un grupo que otorga a la
prevención general positiva carácter fundamentador e incluso ampliatorio de
la intervención penal, y otro que por el contrario, utiliza la prevención
general positiva con un sentido limitador de la misma. Zipf señala otra
diferenciación sistemática, distinguiendo entre aquellas que dentro del marco
de la teoría de la pena se limitan a marcar distancias respecto a la prevención
general negativa, al objeto de armonizar este fin de la pena con la
Constitución; y aquellas que situán el debate en el marco más amplio de la
propia teoría fundamentadora del derecho penal, y que extraen
consecuencias de un amplio alcance para todo el sistema penal, por ejemplo,
en el problema de la culpabilidad.
Dentro de los diversos modelos de pensamiento acerca de la prevención
general positiva, cabe destacar los siguientes:
- Andenaes: señala que el mal ejemplo disuelve la moral, por ello, el derecho
penal debe intervenir consiguiendo mantener el número de
quebrantamientos de la norma dentro de límites estrechos. La pena tiene un
efecto moralizador estabilizante y en la medida que el derecho penal mantenga
un pequeño círculo de personas con comportamientos desviados, el peligro
de infección para la moral permanece también pequeño.
- La defensa del ordenamiento jurídico: El Código Penal alemán alude a la
defensa del ordenamiento jurídico como criterio limitador, en los supuestos
en que por razones de prevención especial se aplica la no imposición de una
pena de menos de seis meses, la remisión condicional de la pena, o su
conversión en pena de multa. La mayor parte de la doctrina alemana estima
que la defensa del ordenamiento jurídico, ha sido introducida por el
legislador con finalidades preventivo generales positivas, ello se deriva de la
relevancia de la prevención general como fin legítimo de la pena y punto de
referencia en la individualización judicial, para la fijación de la cantidad de
pena, bien que en ningún caso sea posible superar, conforme a este criterio el
quantum de la culpabilidad. El Tribunal Constitucional alemán ha señalado
que el fin de la pena es preservar a la sociedad de comportamientos
socialmente dañosos y proteger los valores elementales de la vida
comunitaria. Señalando además que el legislador expresa, en la cantidad de
pena, su juicio de desvalor sobre el hecho que amenaza con la pena y a través
de este juicio de desvalor, coadyuva a la formación de la conciencia en la
población.
- Müller-Dietz señala que, la mayoria de la doctrina alemana entiende que sólo
la pena justa, entendiendo por tal, la pena adecuada a la culpabilidad, posee
efecto preventivo general integrador, es decir, aquella pena que corresponde
a la gravedad del injusto culpable. Esta referencia a la justicia implica que si
se quiere reforzar la conciencia jurídica de la generalidad, para fijar con ello
su fidelidad al derecho, ello ha de venir dado por la pena, que es considerada
como el justo castigo al hecho cometido, en cuanto equivalente al injusto
culpable cometido.
- Roxin: Entiende que si la prevención general se limita al ámbito de las
conminaciones penales y se restringe necesariamente por las consecuencias
de su carácter subsidiario y por la función del derecho penal de exclusiva
protección de bienes jurídicos, salva la objeción de ser un fin inadecuado para
limitar la potestad penal. A ello agrega que no sólo debe entenderse el
concepto de la prevención general limitándolo a la amenaza y la
intimidación, ya que dicho concepto encierra sobre todo la idea de que el
Estado establece en el código penal un orden protector obligatorio para todo
ciudadano, que le garantiza los bienes jurídicos necesarios para su existencia.
La atribuye a la prevención general positiva tres efectos: el efecto de
aprendizaje motivado socio-pedagógicamente, el ejercicio en la confianza en
el derecho que se produce en la población por medio de la actividad de la
justicia penal, y el efecto de pacificación, que se instala cuando la conciencia
jurídica general se tranquiliza, como consecuencia de la sanción sobre el
quebrantamiento del derecho, y considera solucionado el conflicto con el
autor. Además señala que la prevención general sólo puede ser perseguida en
el marco de la culpabilidad individual, en el que advierte que el principio de
culpabilidad, si se le separa de la teoría de la retribución, es un medio
imprescindible para limitar la potestad penal estatal en el estado de derecho,
por lo que no puede sobrepasarse, incluso en el caso concreto podría
restaurarse la paz jurídica con sanciones menos graves, por lo que es lícito
quedarse por debajo de la pena adecuada a la culpabilidad, cosa que sería
inconcebible para una teoría retributiva consecuente, ya que supondría
renunciar parcialmente al sufrimiento compensatorio.
- Jakobs: Su pensamiento se basa en la teoría sistémica, justifica la conminación
penal y su imposición únicamente en razón de la función de prevención
general a traves de la práctica del reconocimiento de la validez de la norma.
Define la prevención general positiva como el ejercicio en el reconocimiento
de la norma, que se divide en un triple aspecto: ejercicio de la confianza en la
norma, ejercicio de la fidelidad en el derecho, y ejercicio en la aceptación de
las consecuencias. El fin del derecho penal es la estabilización del
ordenamiento jurídico, no la protección de bienes jurídicos, constituyendo, la
transgresión de la norma, una conmoción de la confianza en la validez de la
norma, la cual debe restablecerse mediante la estabilización de la norma a
costa del autor. La culpabilidad se vacía de contenidos, culpabilidad fundada
en si misma, cuyo contenido es completado por la prevención general
positiva.
- Modelos basados en la teoría psicoanalítica, según estas teorías el delito
representa el lado oscuro de la personalidad de los individuos, de modo que
cuando alguién comete un delito, la sociedad proyecta en él, mediante la
sanción, su propio sentimiento de culpabilidad, al tiempo que mantiene
controlados sus propios instintos agresivos. Este mecanismo constituye una
de las explicaciones posibles a como se consigue el efecto de la prevención
general positiva, puesto que describe los mecanismos psicológicos en virtud
de los cuales la pena actúa en favor de una estabilización de la fidelidad al
derecho.
- Hassemer: señala que la conminación y la ejecución de la pena, como
fenómenos jurídicos aislados, son insuficientes para conseguir los objetivos
de prevención general y además son cuestionables desde el punto de vista
normativo, puesto que atienden, como tales, a la simple amenaza. Sin
embargo, ambos adquieren una nueva dimensión puestas en relación con
otros sectores de control social. La meta preventivo general del derecho penal
no es la intimidación, sino la afirmación y aseguramiento de las normas
básicas, la cual no se logra por medio de la intimidación, sino que a traves de
la persuación. La prevención general positiva no se basa en el terror y el
cálculo de los ciudadanos inclinados a delinquir, sino en el conocimiento por
todos de la irrenunciabilidad de las normas penales y la seriedad de su
protección.
Las críticas formuladas a estas teorías se centran en dos ideas básicas:
- La incorrección de sus presupuestos axiológicos: al respecto Ferrajoli señala que,
las doctrinas de la prevención general positiva confunden derecho y moral,
cayendo en un legalismo y estatalismo ético. Señala que la teoría de Jakobs es
una ideología de legitimación apriorística tanto del derecho penal como de la
pena, que elimina la legitimación externa, reduciendo todo al punto de vista
interno, el cual se convierte en una mera exigencia funcional de
autoconservación del sistema político.
Hassemer señala que en la prevención general positiva, también existe el
peligro de la instrumentalización de la persona, degradando al penado al
objeto de fines pedagógico-populares. El efecto de fidelidad al derecho
pretendido por la prevención general positiva, puede ser un efecto generable
por la pena, pero convertir esta función en un fin de la pena contradice
valores básicos del estado de derecho, al ser expresión de un derecho penal
moralizante.
La teoría de la prevención general positiva recupera planteamientos de las
teorías de la retribución, pero con un lenguaje diferente, por ejemplo, al
aludir a conceptos como la ”defensa del ordenamiento jurídico”, en donde la
pena, fundada en el principio de culpabilidad, restaura el ordenamiento
jurídico, es una derivación evidente de la concepción hegeliana de la pena
que, en cuanto negación del mal cometido, reafirma la validez del derecho.
- La ausencia de legitimación empírica: La mayor parte de las investigaciones
empíricas hasta el momento se han centrado en la prevención general
negativa, ámbito en el cual no se ha podido llegar a conclusiones
clarificadoras, lo es más difícil aún en la prevención general positiva. Al
respecto, Pérez Manzano señala que, el efecto de conformación de la
conciencia jurídica colectiva y el efecto de confianza, no siempre se producen,
puesto que dependen del conocimiento de las normas penales por sus
destinatarios, y hay grupos sociales inaccesibles al mismo; por otro lado no
está claro a través de qué mecanismos se crearía. Desde el punto de vista del
derecho en general, la defensa del ordenamiento jurídico, tampoco puede ser
constatado empíricamente, y la prueba de su existencia deriva más bien de
principios lógicos. Desde la perspectiva de la sociedad que castiga, se
entiende que la pena pacifica la conciencia social, sin embargo, tanto la
explicación psicoanalítica a través del chivo expiatorio, como la idea
conforme a la cual la pena adecuada a la culpabilidad es efectiva preventivo
generalmente, no son factibles de comprobación empírica. Además, cabe
señalar que la idea social de culpabilidad puede no coincidir con la
concepción jurídico positiva de la culpabilidad. Si no se da esta coincidencia,
existe la posibilidad de que una pena adecuada a la culpabilidad jurídico
positiva no satisfaga a la sociedad, ni pacifique su conciencia jurídica y que,
como efecto derivado, se produzca la desconfianza en los mecanismos
jurídicos.

2. La Prevención Especial
En esta teoría la finalidad preventiva esta orientada a evitar que el
delincuente vuelva a delinquir en el futuro. A diferencia de la pevención
general, que usa como sujeto la colectividad, esta teoría esta orientada al
delincuente antes que la comunidad social, por ello, la prevención especial
opera en el momento de la ejecución de la pena y no de la conminación legal,
con lo que se introducen conceptos como la reinserción, resocialización,
rehabilitación, etc.
La Prevención Especial encuentra su fundamentación teórica más importante
en la obra de Von Liszt, quién señala que, la justicia en el derecho penal es la
observancia de la medida de la pena, exigida a través de la idea de un fin.
Este autor establece que la finalidad de la pena debe investigarse en función
de las distintas categorías de delincuentes, y no de manera uniforme para
cualquier autor, distinguiendo entre el delincuente de ocasión, para quién la
pena constituye un recordatorio que le inhiba de posteriores delitos; el
delincuente no ocasional, pero corregible, donde la pena debe perseguir la
corrección y resocialización del delincuente; y el delincuente habitual
incorregible, donde la pena debe producir un efecto inocuizador. Este autor
declara que ”solo la pena necesaria es justa”, por lo que, desde la prevención
especial, el castigo solo es necesario cuando impide la reincidencia del
delincuente, así, es la necesidad preventivo especial la que legitima la pena,
careciendo, la culpabilidad, de toda función en la determinación judicial.
Una de las principales tendencias en la prevención especial, influenciada por
Von Liszt, ha sido la Escuela Positivista italiana, donde el centro de atención
es el delincuente y las penas actúan como mecanismos de defensa social,
evitando la comisión de nuevos delitos. Sus principales representantes
(Lombroso, Ferri y Garófalo) han elaborado estudios acabados acerca del
delito como hecho natural y social, concluyendo que el delincuente es un
enfermo o inadaptado social, que no posee libre albedrío. La base de su
teorización se situa en la idea de peligrosidad por oposición a la culpabilidad
fundada en el libre albedrío de la Escuela Clásica.
Dentro de la prevención especial podemos encontrar dos modalidades: la
prevención especial positiva, mediante la cual se pretende que el autor del delito
no delinca más en el futuro, logrando la resocialización del mismo a través de
la pena; y la prevención especial negativa, que pretende evitar la peligrosidad
del autor en sociedad mediante la inocuización del mismo.
Podemos señalar que la prevención especial cumple tres funciones: la pena
debe intimidar al autor socialmente integrado para que no cometa nuevos
delitos, resocializar al autor habitual, y proteger a la sociedad frente al autor
irrecuperable. Parte de la doctrina estima que estas tres funciones se
relacionan en forma jerárquica en la medición de la pena, así, el fin de
protección de la sociedad debe tomarse en consideración en último lugar, por
su tendencia a maximizar la pena y el consiguiente peligro de rebasar el
límite de la pena adecuada a la culpabilidad, mientras que el punto de vista
resocializador sólo se toma en consideración cuando la pena medida
conforme a al punto de vista de la intimidación no es suficiente para apartar
al autor de la comisión de nuevos delitos. Como consecuencia de ello se habla
en doctrina de la subsidiariedad del fin resocializador sobre el intimidador en
el derecho penal, en tanto el tribunal no esté convencido de la necesidad de
un efecto educador.
Dentro de las críticas formuladas a esta teoría, cabe destacar la opinión de
Roxin, quién señala que, esta teoría no es idónea para justificar el derecho
penal, ya que, al igual que la retribución, no posibilita una delimitación del
ius puniendi en cuanto a su contenido y, lo que es más grave, tampoco se
presta a una delimitación temporal, además no explica la punibilidad de
delitos sin peligro de repetición. Por otro lado, la idea de corrección del
delincuente constituye un fin de la pena, sin embargo no contiene en sí
misma su legitimación, sino que necesita de fundamentación jurídica a partir
de otras consideraciones.
Mir Puig señala que la prevención especial no puede justificar la pena por sí
sola, puesto que en algunos casos, la pena no será necesaria para la
prevención especial, en otros no será posible, y en ocasiones no será lícita, y
sin embargo sería absurda la impunidad del sujeto.
Eduardo Demetrio Crespo señala que una orientación exclusivamente
preventivo-especial de la pena es incompatible con los sistemas dualistas de
consecuencias jurídicas del delito (principio de la doble vía), y con sistemas
jurídicos basados en teorías unitarias de la pena, en los cuales la culpabilidad
juega un papel fundamentador y limitador de la pena, por lo que está teoría
no podría legitimar en exclusiva el papel constitucional del derecho penal.
Por otro lado, cabe señalar que, la idea de resocialización del individuo, a
través de la imposición de una pena, ha sido abandonada por la doctrina por
los escasos resultados prácticos que otorga, además, esta supuesta
resocialización impediría poner un término fijo a la pena, puesto que ella
quedaría condicionada a la confirmación de un eventual resultado
reeducativo. Incluso algunos autores señalan que la imposición coactiva de
un proceso de resocialización atenta contra el Estado de Derecho.

Las Teorías Mixtas o de la Unión
Tienen su raíz en el pensamiento de Aristóteles y Santo Tomás. Estas teorías
son actualmente las dominantes tanto en la dogmática española como la
alemana, combinando los principios de las teorías absolutas con los
principios de las teorías relativas, así, la pena debe cumplir al mismo tiempo
exigencias de retribución y de prevención. Los intentos por presentar una
fundamentación coherente de la pena, que contemple al mismo tiempo las
teorías absolutas y las relativas, son variados. Comúnmente las teorías mixtas
le asignan al Derecho Penal la función de protección a la sociedad, sin
embargo, esta función no reviste iguales características en todas las teorías.
Podemos destacar dos grupos de fundamentaciones: los que postulan que la
protección de la sociedad debe basarse en la retribución justa y que los fines
de la prevención sólo juegan un papel complementario dentro del marco de
la retribución; y los que sostienen que el fundamento de la pena es la defensa
de la sociedad, correspondiendo a la retribución, únicamente la función de
límite máximo de las exigencias de la prevención, impidiendo que conduzcan
a una pena superior a la merecida por el hecho cometido. En ambos casos, la
protección de la sociedad se entiende como protección de bienes jurídicos y
las conminaciones penales se justifican sólo, y siempre, por la necesidad de
protección de bienes jurídicos.
Jescheck señala que la mediación entre estas teorías no consiste en sumar
ideas básicas contradictorias, sino que debe realizarse a través de la reflexión
práctica de que la pena, en la realidad de su aplicación, puede desarrollar la
totalidad de sus funciones.
Uno de los principales referentes de estas teorías es Roxin, quién postula que
la pena debe servir tanto a los fines de prevención general como especial,
pero debe estar limitada en su máximo por la medida de la culpabilidad. Su
postura, conocida como teoría dialéctica de la unión, centra la finalidad
preventivo-general en la etapa conminativa, cuyo objeto es la protección de
bienes jurídicos, el momento de la aplicación viene a ser la confirmación de la
prevención general, sin sobrepasar la medida de la culpabilidad y el
momento de la ejecución debe servir a fines de prevención especial. Sin
embargo reconoce que la prevención especial no puede ser un fin que lleve a
una resocialización forzada, y cuando falla, básicamente por oponerse a ella
el condenado, debe mantenerse, de igual forma, la conminación penal y su
imposición por razones de prevención general. Además aclara que la
incorporación del principio de culpabilidad entre los criterios de justificación
del derecho penal, no corresponde a la finalidad de la pena, sino como un
medio para su limitación, tanto en la conminación penal (conforme al
principio de proporcionalidad), como en su imposición concreta.
Roxin señala que intentar subsanar estos defectos, yuxtaponiendo las tres
concepciones, tiene por fuerza que fracasar, puesto que, la mera adición no
sólo destruye la lógica inmanente a la concepción, sino que aumenta el
ámbito de aplicación de la pena, lo que la convierte en un medio de reacción
apto para cualquier empleo.
Podemos encontrar un ejemplo de estas teorías unitarias en el Código Penal
Español de 1995, puesto que trata de conciliar las exigencias de la
proporcionalidad de la pena en función de la gravedad del delito, y la
medida de lo ilícito culpable, con las exigencias de la prevención general y
especial.
Dentro de la dogmática penal actual, podemos señalar que predomina la idea
de que en las teorías unificadoras, se asume le necesidad de protección de
bienes jurídicos a través de la prevención general, justificando el sistema
penal, pero en su nueva concepción, es decir como prevención general
positiva o integradora.