Para citar este artículo

:
Cubides Cárdenas, Jaime Alfonso. “Aproximaciones teóricas desde los derechos humanos hacia la
constitucionalización del derecho, el neoconstitucionalismo y el derecho procesal constitucional”. En
Velandia Canosa, Eduardo Andrés (Director Científico). Derecho procesal constitucional. Tomo III.
Volumen I. Bogotá: VC Editores Ltda. y ACDPC, 2012, p. 193-220.


APROXIMACIONES TEÓRICAS DESDE LOS DERECHOS
HUMANOS HACIA LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL
DERECHO, EL NEOCONSTITUCIONALISMO Y EL DERECHO
PROCESAL CONSTITUCIONAL.



Jaime Alfonso Cubides Cárdenas


Docente investigador de la Universidad Católica de Colombia
SUMARIO.

Introducción. 1. El primer Hito Jurídico Histórico del siglo XVIII. La
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789). 2. El
segundo Hito Jurídico Histórico del siglo XX. La Declaración Universal
de Derechos Humanos (1948). 3. Efectos de los dos Hitos Jurídicos
Históricos en la expedición de las Constituciones. 4. El Fenómeno de la
Constitucionalización del Derecho en Colombia 5. La corriente del
Neoconstitucionalismo 6. El surgimiento de una nueva rama del
derecho intitulada Derecho Procesal Constitucional.7. A manera de
conclusión.

INTRODUCCIÓN.


Este artículo es parte del resultado del proyecto de investigación denominado: “Derecho Procesal Constitucional:
Enfoque Transnacional desde el Diálogo entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los Tribunales
Constitucionales Latinoamericanos”, que hace parte de la línea de investigación: “Derecho Procesal Constitucional” del
Grupo de Investigación: “Persona, Instituciones y Exigencias de Justicia” vinculada al Centro de Investigaciones
Sociojurídicas (CISJUC) adscrito y financiado por la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Colombia.

Abogado de la Universidad Autónoma de Colombia, especialista en Derecho Público de la misma casa de estudios,
especialista y Magister en Docencia e Investigación con énfasis en las ciencias jurídicas de la Universidad Sergio
Arboleda y Maestrante en Derecho Administrativo de la misma Universidad. Miembro Sénior de la Asociación
Colombiana de Derecho Procesal Constitucional. Docente Investigador de la Universidad Católica de Colombia. Correo
electrónico: jacubides@ucatolica.edu.co.

El Derecho es un sistema dinámico
1
en cuanto debe proporcionar soluciones a
los problemas actuales, la realidad en la que vivimos hace que todos los días
se produzca algún tipo de norma; la interacción de la sociedad con el
ordenamiento jurídico y las diferentes situaciones permite que los Estados
presenten respuestas desde sus diferentes órbitas.

Los ordenamientos jurídicos adoptados por los Estados que se centran en una
Constitución, reconocen la supremacía constitucional
2
sobre otras leyes de
inferior jerarquía donde se pretende que la Constitución sea una verdadera
norma de normas, previendo su acatamiento y desarrollo en el ordenamiento
jurídico
3
; no obstante, el mundo ha optado por un lenguaje común
denominado Derechos Humanos este es un concepto integral que tiene como
características el reconocimiento de su universalidad, indivisibilidad e
interdependencia
4
.

Este nuevo lenguaje común hace nacer afirmaciones como la manifestada por
la profesora Andrea Lucas: “El Derecho Constitucional debe seguir
reformulándose para recoger y orientar los cambios sociales, económicos,
culturales, políticos, etc., dado que no debe perderse el carácter esencial de
supralegalidad que tipifica y diferencia a esta disciplina de otras”
5
. Uno de los
principales cambios que debe asumir el Derecho Constitucional es el
fenómeno de la globalización que “trae consigo toda una revolución en el
mundo del derecho, que conllevará a nuevas demandas y a la creación de

1
Apreciación a forma de preludio, para ampliar información ver: ITURRALDE SESMA, Victoria. EL DERECHO
COMO SISTEMA: ANÁLISIS DE TRES PERSPECTIVAS. En: Anuario de Filosofía del Derecho. Universidad del País
Vasco. Núm. XXIV, Enero 2007. Páginas: 346-364.
2
Para ampliar ver: Sentencia C-400 de 1998 de la Corte Constitucional de Colombia. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
3
VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés. EL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y LA
INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN LEGISLATIVA: ¿Tendencia del Constitucionalismo o Garantía del
Derecho Procesal Constitucional?. En: Estudios de Derecho Procesal Constitucional. Tomo II. VC Editores Ltda. 2011.
4
Al respecto ver: Conferencia Mundial de Derechos Humanos, Viena, 1993, Declaración y Programa de Acción de Viena,
párrafo 5.
5
LUCAS GARIN, Andrea. NUEVAS DIMENSIONES DEL PRINCIPIO DE DIVISIÓN DE PODERES EN UN
MUNDO GLOBALIZADO. En: Estudios constitucionales. 2009, vol.7, n.2, pp. 241-253.
nuevas instituciones donde éstas puedan solucionarse”
6
, uno de estos retos es
la efectividad de los Derechos Humanos de todas las personas.

Dentro del Derecho Constitucional actual reconocemos diferentes corrientes
de pensamiento, interacción y diálogo entre Cortes de diferentes países o de
distintos ordenes internacionales o regionales, conceptos que varían
dependiendo de la tradición jurídica que se tenga, si es anglosajona, americana
o europea; no obstante, reconocemos que existen puntos de encuentro frente a
lo que se denomina justicia constitucional, jurisdicción constitucional o la
nueva rama del Derecho intitulada Derecho Procesal Constitucional.

El objeto del presente trabajo es consolidar los puntos de encuentro que existe
entre los Derechos Humanos, el Fenómeno de la Constitucionalización del
Derecho, el Neoconstitucionalismo y el Derecho Procesal Constitucional, para
esta exposición se tomaran dos hitos jurídicos históricos que desencadeno lo
que hoy se llama constitucionalismo moderno, después de eso se aborda el
fenómeno de la constitucionalización del Derecho abordado desde la
jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana, después se plantea el
neoconstitucionalismo como una corriente, después se explica el nacimiento
del Derecho Procesal Constitucional y después en son del debate se traza una
transversalidad de los antes visto y se busca unos puntos de coincidencia como
respuesta.

1. EL PRIMER HITO JURÍDICO HISTÓRICO DEL SIGLO XVIII.
LA DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y
DEL CIUDADANO (1789).

El maestro Georg Jellinek
7
manifiesta que la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de la Constituyente francesa del 26 de agosto de
1789 es uno de los acontecimientos más importantes de la Revolución

6
GRÜN, Ernesto. LAS GLOBALIZACIONES JURÍDICAS. En: Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas.
Universidad Pontificia Bolivariana. Vol. 36, No. 105 p. 323- 339. Medellín - Colombia. Julio-Diciembre de 2006.
7
JELLINEK, Georg. LA DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO. Traducción y
estudio preliminar POSADA, Adolfo. Universidad Nacional Autónoma de México. México. 2003.
Francesa; no obstante, cuando se presenta el debate con el profesor Emile
Boutmy
8
, da respuesta a las criticas de su escrito y explica la importancia de
este elemento normativo, con las siguientes palabras “El historiador del
Derecho, el jurista no pueden desconocer la importancia que este suceso ha
tenido en la práctica; prolongando sus efectos en la historia europea, es como
la Declaración de los Derechos del hombre ha podido convertirse en un hecho
histórico de significación universal. (…) Francia ha hecho al mundo un
presente duradero, proclamando el reconocimiento de los derechos del
individuo, que encontramos en nuestras constituciones modernas, erigiéndolo
en principio de derecho público”.

El constitucionalista Peter Häberle al referirse sobre este hecho menciona:
“Los derechos del hombre y su fundamento, la dignidad humana (desde Kant
y Schiller), la separación de poderes (Locke y Montesquieu), así como la
democracia (gracias a Rousseau y al Federalista) conforman barreras
culturales que no permiten el paso atrás y fundan elementos básicos de
cualquier avance constitucional hacia el futuro. Igualmente resultan eficaces
como potencial de fuerzas y reservas dinámicas: por ejemplo, como dignidad
humana en el puesto de trabajo, como separación de poderes en sentido
amplio entre empresarios y sindicatos, como democracia interna de los
partidos”
9


En el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, se consagra la idea del constitucionalismo moderno, afirmando
categóricamente: “Toda Sociedad en la que la garantía de los derechos no esté
asegurada, ni determinada la separación de poderes, no tiene Constitución”
10


8
Ver: LA DECLARACIÓN DE DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO Y M JELLINEK. Por BOUTMY,
Emile, En: Op. Cita 7.
9
HÄBERLE, Peter. LIBERTAD, IGUALDAD, FRATERNIDAD. 1789 como historia, actualidad y futuro del Estado
Constitucional. Traducción GUTIÉRREZ, Ignacio. Madrid. Trotta. 1998.
10
DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO de 1789. Adoptada por la Asamblea
Constituyente francesa del 20 al 26 de agosto de 1789, aceptada por el Rey de Francia el 5 de octubre de 1789. Disponible
en: http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/root/bank_mm/ espagnol/ es_ddhc.pdf
El profesor Miguel Carbonell
11
respecto a lo anterior anota: “El famoso
artículo 16 de la Declaración dibuja los rasgos esenciales, el contenido
mínimo, de un Estado constitucional: división de poderes y garantía de los
derechos. Su enseñanza no se agota en la formulación de una tipología
determinada de Estado, sino que ha servido y sigue sirviendo para legitimar el
avance de la democracia y las libertades; pero sobre todo ha servido también
como parámetro de deslegitimación para aquellos Estados que se quieren
presentar como Estados Constitucionales cuando en realidad son más bien
dictaduras constitucionales”.

Para el estudio del Derecho Constitucional el artículo 16 de la Declaración de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, es una piedra angular en
el estudio del constitucionalismo moderno, erige la necesidad de los pueblos
de adoptar dentro de sus potestades una Constitución, por ende este es un
legado fundamental de la Revolución Francesa, que tiene un valor universal, y
constituye el primer hito jurídico histórico transcendental que se convierte en
un referente inmutable para el mundo, este hecho marca el fin del antiguo
régimen y el comienzo de una nueva era para los Estados. Debemos
mencionar que ese artículo 16 hizo que muchos países entendieran la
necesidad e importancia de expedir constituciones como el supremo elemento
normativo, es necesario decir que esos dos elementos mencionados en dicha
norma son lo inescindible que debe contener toda Carta Magna para ser
considerada una Constitución, no importa el tamaño o el numero de artículos
lo imperioso es que resulte claramente previsto las dos premisas de la
Declaración, la garantía de los derechos y la separación de los poderes. Es
indudable que los tratados, convenciones o declaraciones posteriores tienen
como antecedente obligado la Declaración de 1789.

2. EL SEGUNDO HITO JURÍDICO HISTÓRICO DEL SIGLO XX.
LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS
(1948).

11
Ver: ESTUDIO INTRODUCTORIO. JELLINEK Y LA DECLARACIÓN FRANCESA DE 1789. Por: CARBONELL,
Miguel. En: óp. cita 6.

A lo largo del siglo XX, se tuvo cuenta de dos hechos nefastos para la
sociedad dos guerras mundiales, aunque en la Segunda Guerra Mundial se
vivió el holocausto
12
donde se dio un gran genocidio contra la humanidad,
ocasionando la muerte de millones de personas, y en otros casos enorme dolor,
sufrimiento e indignación a seres humanos sin consideración alguna; este
hecho genero un repudio general contra estos actos por parte de la comunidad
internacional que se unió para crear la Organización de Naciones Unidas, de
ahora en adelante ONU, este tenia como fin primordial impedir hacia futuro
que los horribles y escalofriantes sucesos de la guerra no se volvieran a
repetir.

La Carta de las ONU se firmó el 26 de junio de 1945 en San Francisco, al
terminar la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organización
Internacional, y entró en vigor el 24 de octubre del mismo año.

El Preámbulo de la Carta de 1945, consagra las finalidades que inspiraron a
crear un organismo de índole internacional, con un determinado propósito
frente a los derechos humanos y esto se consagro de la siguiente manera:

“Nosotros los pueblos de las naciones unidas resueltos
 a preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos
veces durante nuestra vida ha infligido a la Humanidad sufrimientos
indecibles,
 a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en 1a
dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de
hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas,
 a crear condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la justicia (…)”
13



12
Para ampliar información consultar el sitio web de la Enciclopedia del Holocausto. Disponible en:
http://www.ushmm.org/wlc/es/article.php?ModuleId=10005751.
13
Disponible en: http://www.un.org/es/documents/charter/preamble.shtml
Conscientes de esas aspiraciones en 1946, la ONU estableció la Comisión de
Derechos Humanos, el principal órgano normativo en cuanto a derechos
humanos se trata dentro del sistema de la ONU.

A la Comisión de Derechos Humanos se le encargo la labor de definir cuales
eran los derechos y libertades para todos los seres humanos, dicha comisión
estaba encabezada por una presidencia entregada a Eleanor Roosevelt
(EEUU), otros personajes que aportaron a la construcción de dicho documento
son: René Cassin (Francia), Charles Malik (Líbano), Peng Chun Chang
(China), Hernán Santa Cruz (Chile), Alexandre Bogomolov/Alexei Pavlov
(Unión Soviética), Lord Dukeston y Geoffrey Wilson (Reino Unido), William
Hodgson (Australia) y John Humphrey (Canadá).

Después de transcurrir largas discusiones y escuchar a todos los intervinientes
con aproximadamente 1400 rondas de votaciones donde se evalúo
prácticamente cada palabra contenida en las clausulas, se produce el segundo
hito jurídico histórico.

El 10 de Diciembre de 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas
aprobó y proclamó la Declaración Universal de Derechos Humanos mediante
su resolución Nº 217A (III) en París en el entonces recientemente construido
Palais de Chaillot.

El profesor Flores Rentera anota frente a la Declaración de 1948: “Ahora bien,
éstos son concebidos no por el intelecto o sapiencia de los integrantes de la
Asamblea General de la Naciones Unidas, son producto de la evolución
histórica, cultural, política y filosófica de la modernidad, razón por la cual
adquieren su universalidad, pues forman parte de la conciencia colectiva de
los pueblos y las naciones de nuestra época. Los derechos humanos
conceptualizan un deber ser de la existencia humana, de la vida de las
personas en la comunidad. Se erigen en principios políticos y sociales de la
justicia moderna. Principios que permiten juzgar si las relaciones sociales en
un Estado son justas o injustas, lo que es más, si las leyes de una nación lo
son. La universalidad de los derechos humanos es producto del intercambio
cultural (…)”
14


El Rector de la Universidad de Desto Jaime Orrá narra lo acontecido en ese
gran acto histórico: “La votación final que se produjo en la Asamblea General
es bastante reveladora de dónde habían estado los principales problemas en
orden a la aprobación de la Declaración Universal. En este sentido, hay que
señalar que la Declaración contó con 48 votos a favor, 8 abstenciones y ni un
solo voto en contra, lo que constituyó todo un triunfo. Ahora bien, el texto
final cuenta con 8 abstenciones
15
. Pero lo que es muchísimo más importante
desde nuestro punto de vista es que no se produjo ni un solo voto en contra de
la Declaración Universal de los Derechos Humanos, convirtiéndose así de
ahora en adelante en el referente imprescindible de la humanidad, en lo que
concierne a la materia de los derechos humanos”.
16


El profesor Antoni Bonet evalúa la situación histórica del momento diciendo:
“Éstas y otras practicas sociales de subordinación han sido condenadas con el
paso del tiempo por los diversos tratados y legislaciones nacionales e
internacionales. Este hecho sucedió de manera sistemática a escala
internacional tras la Segunda Guerra Mundial, cuando en 1948 la
Organización de Naciones Unidas (ONU) reconoció jurídicamente y
políticamente los derechos humanos, un conjunto significativo e inalienable de
derechos y libertades propias de toda la humanidad, independientemente de
las condiciones de vida cada individuo y de la voluntad de aplicación de los
Estados Soberanos”
17



14
FLORES RENTERÍA, Joel. JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS. En: Política y Cultura, Universidad Autónoma
Metropolitana. Distrito Federal, México. Núm. 35, 2011, pp. 27-45.
15
Estas 8 abstenciones fueron las siguientes: República Socialista Soviética de Bielorusia; Checoslovaquia; Polonia;
Yugoslavia; República Socialista Soviética de Ucrania; la Unión Soviética; la Unión Sudafricana y
Arabia Saudi.
16
ORAÁ, Jaime, y GÓMEZ ISA, Felipe. LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS EN SU 60
ANIVERSARIO. En: Tiempo de Paz. No. 100. Marzo, 2011. 105-109.
17
BONET, Antoni Jesús Aguiló. LOS DERECHOS HUMANOS COMO CAMPO DE LUCHAS POR LA
DIVERSIDAD HUMANA: “Un análisis desde la sociología crítica de Boaventura de Sousa Santos”. En: Universitas
Humanística. No. 68 Julio, 2009: 179-205.
La Declaración, que expresa de forma clara los derechos individuales y las
libertades de todos, carece de precedentes. Constituye el pilar de la legislación
del siglo XX sobre derechos humanos y el punto de referencia para el
movimiento a favor de los derechos humanos universales.

La Declaración Universal se fundamenta en el principio básico de que los
derechos humanos emanan de la dignidad inherente a cada persona,
considerada esta como la Dignidad Humana, siendo estos derechos
innegables.

Al finalizar el preámbulo del texto jurídico más importante del siglo XX, la
Asamblea General proclama el fin y aspiración de este texto, pregonando la:
“Declaración Universal de Derechos Humanos como ideal común por el que
todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los
individuos como las instituciones, inspirándose constantemente en ella,
promuevan, mediante la enseñanza y la educación, el respeto a estos derechos
y libertades, y aseguren, por medidas progresivas de carácter nacional e
internacional, su reconocimiento y aplicación universales y efectivos, tanto
entre los pueblos de los Estados Miembros como entre los de los territorios
colocados bajo su jurisdicción”.

Seguido a esto la Asamblea General de la ONU, en la misma resolución 217
(III), en su aparte D, estipula como motivaciones que:

“Considerando que la adopción de la Declaración Universal de
Derechos del Hombre es un acto histórico, destinado a consolidar la paz
mundial mediante la contribución de las Naciones Unidas a la liberación
del hombre de la opresión y las restricciones injustificadas a que con
demasiada frecuencia esta sometido;
Considerando que el texto de la Declaración debe tener una difusión de
carácter verdaderamente popular y universal;
1. Recomienda a los Gobiernos de los Estados Miembros que
manifiesten su fidelidad al Artículo 56 de la Carta valiéndose de todos
los medios a su alcance para publicar solemnemente el texto de la
Declaración y, después para disponer que sea distribuido, expuesto y
leído y comentado en las escuelas y otros establecimientos de
enseñanza, sin distinción fundada en la condición política de los países
o de los territorios (…)”
18


El profesor Alfonso Santiago citando las palabras del papa Benedicto XVI,
concibe: “La Declaración Universal de los Derechos Humanos es una muestra
sublime de civilización, uno de los acontecimientos que ponen de manifiesto
la grandeza del espíritu humano, una expresión que es motivo de orgullo para
la conciencia ética de la Humanidad”
19


Podemos concluir como lo hace el Decano de Derecho de la Universidad de
Piura, Carlos Hakansson: “La Declaración Universal puede observarse como
un referente que permite evaluar, en términos generales, la adecuación del
comportamiento de los Estados en materia de derechos humanos pero en el
ámbito internacional. No olvidemos que la Declaración tiene un especial
significado para las Naciones Unidas por tratarse del punto de partida, con
más fuerza moral que jurídica, y el código básico de referencia para la
actividad desarrollada por sus instituciones, tanto en su tarea de codificación
como las actividades de control desarrolladas por la Comisión de Derechos
Humanos. En efecto, la Declaración Universal ha cumplido una importante
función moralizadora que ha inspirado los posteriores desarrollos normativos
en materia de derechos humanos tanto en el plano internacional como
nacional”
20


El elemento normativo con mayor transcendencia del siglo XX, es la
Declaración Universal de los Derechos Humanos su aprobación por la
Organización de las Naciones Unidas, hizo que se convirtiera en una

18
Disponible en: http://www.un.org/es/ga/documents/view_doc.asp?symbol=A/RES/217(III)
19
SANTIAGO, Alfonso. EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS: POSIBILIDADES,
PROBLEMAS Y RIESGOS DE UN NUEVO PARADIGMA JURÍDICO. En: Persona y Derecho No. 60, Enero, 2009, p.
91-130.
20
HAKANSSON, Carlos. "EL IMPACTO DE LA DECLARACION UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
EN LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS. En: Persona y Derecho. No. 59. Diciembre, 2008. p. 57-75.
referencia obligada en materia de Derechos Humanos, ubiquemos la
transcendencia de dicha proclamación que desde ahí nace lo que enuncio el
secretario de la ONU, en su discurso inaugural a la Conferencia Mundial de
los Derechos Humanos de 1993, manifestando con ahínco: “los derechos
humanos constituyen el lenguaje común de la humanidad gracias al cual todos
los pueblos pueden comprender simultáneamente a los demás y escribir su
propia historia. Por definición, los derechos humanos son la última norma de
cualquier política”
21
. Dada su importancia para el mundo la expedición de
dicha Declaración de 1948, se da como el logro de la humanidad para
reconocer la Dignidad Humana compuesta de todo un conjunto de Derechos
denominados desde ese momento unívocamente Derechos Humanos.

3. EFECTOS DE LOS DOS HITOS JURÍDICOS HISTÓRICOS EN
LA EXPEDICIÓN DE LAS CONSTITUCIONES.

Los efectos de los dos hitos jurídicos históricos reseñados como la
Declaración de 1789 y la Declaración Universal de los Derechos Humanos de
1948 fue como lo afirma la profesora Lorena Rincón: “el ingreso del
reconocimiento y garantía de los derechos humanos en la parte dogmática de
las constituciones escritas de la generalidad de los Estados occidentales (…)
Así el reconocimiento de los derechos humanos en las constituciones
modernas a fines del siglo XVIII, se inició con la consagración de los
derechos civiles y políticos, comúnmente conocidos como derechos
individuales, liberales o de primera generación, para continuar este desarrollo
con el reconocimiento de los derechos económicos, sociales y culturales a
comienzos del siglo XX, conocidos como derechos sociales o de segunda
generación”
22
.

Este fenómeno es reconocido como la positivización de los Derechos
Humanos dentro de las Constituciones, esto lo señala Galvis Sánchez, de la

21
BOUTROS BOUTROS-Ghali. Palabras del Secretario General de la ONU. Disponible en:
http://www.unhchr.ch/Huridocda/Huridoca.nsf/TestFrame/15c6958e9161f9bfc125690a00332a0f?Opendocument.
22
RINCÓN EIZAGA, Lorena. BREVES REFLEXIONES SOBRE UNA FILOSOFÍA E HISTORIA DE LOS
DERECHOS HUMANOS. En: Frónesis, ago. 2009, vol.16, no.2, p.221-224.
siguiente forma: “A partir de la Declaración Universal, se inicia en firme, lo
que he llamado al comienzo de estas líneas, el fenómeno contemporáneo de
los DDHH, caracterizado desde entonces por intensos procesos de
positivización, generalización, institucionalización e internacionalización. La
positivización denota la abundante proliferación de normas jurídicas
materializadas (…) Dentro de este proceso de positivización, merece
destacarse especialmente, la constitucionalización de los DDHH, consistente
en su inscripción en el nivel normativo supremo de las naciones”
23
, el autor se
refiere a la inclusión de los Derechos Humanos dentro del texto Constitucional
de cada uno de los Estados.

El profesor Alfonso Santiago expone los efectos de los dos hitos jurídicos
reseñados, donde manifiesta: “Como proceso histórico se inicia con la
profunda transformación que se verifica en los ordenamientos jurídicos
europeos con la sanción de las constituciones luego de la Segunda Guerra
Mundial y la tarea que, a partir de ellas, comienzan a desarrollar los tribunales
constitucionales de los países del viejo mundo. Estas transformaciones son
claramente perceptibles, a partir de la sanción de las constituciones de la
posguerra, en países como Alemania, Italia y Francia y, más tardíamente, a
partir de 1978, en España. Es como una nueva fase del proceso histórico del
constitucionalismo europeo, que tuvo comienzo a fines del siglo XVIII, con
características propias y diferenciales respecto a las etapas anteriores”
24
.

Los hitos jurídicos históricos reseñados dentro de nuestra exposición son de
gran relevancia para esta aldea global, por eso podemos decir con ímpetu que:
“Al aprobarse la Declaración Universal de los derechos humanos se dio lugar
a una corriente imparable de acuerdos internacionales que repercutieron en las
constituciones europeas continentales e iberoamericanas. De esta manera, las
llamadas constituciones surgidas después de las guerras mundiales fueron
especialmente sensibles para la incorporación de extensos catálogos de

23
GALVIS SÁNCHEZ, Cristian. LA CONSTRUCCIÓN HISTÓRICA DE LOS DERECHOS HUMANOS. En: Revista
Latinoamericana de Bioética. 2007; 854-65.
24
SANTIAGO, Alfonso. SISTEMA JURÍDICO, TEORÍA DEL DERECHO Y ROL DE LOS JUECES: LAS
NOVEDADES DEL NEOCONSTITUCIONALISMO. En: Díkaion 22, No. 17. Noviembre, 2008 p. 131-155.
derechos y libertades; por eso observamos en la actualidad una cantidad de
derechos reconocidos en sus textos”
25


El profesor Horst Dippel señala los efectos de la Declaración de 1789,
diciendo: “En consecuencia, en contraste con lo que había sido llamado
“constitución” en los tiempos precedentes, el constitucionalismo moderno
quedó fijado en un número de elementos esenciales. Lo que había comenzado
en América en 1776 como un nuevo lenguaje político, nacido en un
movimiento de levantamiento revolucionario y finalmente sancionado a través
de la práctica política y de la experiencia política, el art. 16 de la Declaración
Francesa de los Derechos de 1789 lo elevó al nivel de un axioma en teoría
constitucional, proveyendo el fundamento teórico del moderno
constitucionalismo, ausente hasta esa fecha. Al mismo tiempo, fiel a sus
principios universales, transformó el constitucionalismo moderno de una idea
meramente americana en un fenómeno transnacional cuyas repercusiones se
sentirían globalmente”
26
. De igual forma “Quedó así claro que el concepto de
constitución no era aplicable a cualquier forma de gobierno, sino solo a
aquella que determinara la separación de los poderes y garantizara los
derechos del hombre, con lo que se dio inicio al concepto moderno de
constitución, a aquel del “constitucionalismo”.
27


Podemos afirmar como corolario de este aparte que la Declaración de la
Revolución Francesa de 1789, con su premisa del artículo 16 edifico lo que
hoy conocemos como constitución y su rama específica de conocimiento
constitucionalismo, los Estados modernos expidieron su ley fundamental
pensando en la separación de poderes y tener un catalogo de derechos para sus
administrados; en 1948 y con la Resolución de la Organización de Naciones
Unidas, se introduce la Declaración Universal de Derechos Humanos como la
máxima expresión de la humanidad para con el ser humano después de los

25
HAKANSSON, Carlos. Óp. Cita. No. 19.
26
DIPPEL, Horst. CONSTITUCIONALISMO MODERNO, INTRODUCCIÓN A UNA HISTORIA QUE NECESITA
SER ESCRITA. En: Historia Constitucional. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Revista no. 6. Septiembre
de 2005, Madrid.
27
GUZMAN BRITO, Alejandro. EL VOCABULARIO HISTÓRICO PARA LA IDEA DE CONSTITUCIÓN
POLÍTICA. En: Revista de Estudios históricos-jurídicos. 2002. No.24. pp. 267-313.
debacles ocasionados por la Segunda Guerra Mundial. Podemos decir que
estos dos hitos jurídicos históricos influenciaron para consolidar una
universalización de las constituciones escritas
28
en todo el mundo.

4. EL FENÓMENO DE LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL
DERECHO EN COLOMBIA.

El profesor Luis Alberto Barroso explica que el fenómeno de
Constitucionalización del Derecho tiene su origen en Europa y en especial en
Alemania, lo cual revela de la siguiente forma: “Existe razonable consenso de
que el marco inicial del proceso de constitucionalización del derecho fue
establecido en Alemania. En ese país, bajo el régimen de la Ley Fundamental
de 1949 y consagrando desarrollos doctrinarios que ya venían de más lejos, el
Tribunal Constitucional Federal consolidó que los derechos fundamentales,
mas allá de su dimensión subjetiva de protección de las situaciones
individuales, desempeñan otra función: la de instituir un orden objetivo de
valores (…) Tales normas constitucionales condicionan la interpretación de
todas las ramas del derecho, sea público o privado, y vinculan a los poderes
estatales”
29
, este fenómeno surgió en postrimerías en Italia, Francia y España
entre otros.

Este fenómeno nos lo explica Ángel Rodríguez: “Con frecuencia se usa el
término “constitucionalizar” para indicar que una institución, una corporación,
un derecho, etc., se ha incluido en la Constitución de un país. Hablamos así de
la “constitucionalización” de los colegios profesionales, de la presunción de
inocencia, de las diputaciones provinciales, de la autonomía universitaria.
Decir, en este sentido, que algo está constitucionalizado significa afirmar que
ese algo “está en la Constitución”. Pero este término tiene, antes, un
significado más profundo: la acción de “constitucionalizar” implica introducir
en toda organización los principios básicos que, desde sus primeras

28
MORA- DONATO. Cecilia. EL VALOR DE LA CONSTITUCIÓN NORMATIVA. Universidad Nacional Autónoma
de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. 2002.
29
BARROSO, Luis Roberto. EL NEOCONSTITUCIONALISMO Y LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL
DERECHO. El triunfo tardío del Derecho Constitucional en Brasil. Universidad Nacional Autónoma de México. UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurídicas. México. 2008
formulaciones modernas a finales del siglo XVIII, animan al
constitucionalismo como ideología política. Principios que se encuentran
encaminados a garantizar el pleno sometimiento del poder al Derecho y que
todavía hoy no han encontrado una mejor definición que la venerable fórmula
que los ilustrados franceses, llamados por la historia a protagonizar la
revolución que dio a luz la era contemporánea, introdujeron en la Declaración
Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano: “separar” los poderes
y garantizar los derechos”.
30


La constitucionalización como fenómeno debe entenderse como un proceso
por el cual un Estado o diferentes Estados buscan regirse por una Constitución
con los elementos inescindibles dados por la Declaración de 1789 en su
máxima del artículo 16, sumado a lo anterior se debe consagrar el respeto a los
Derechos Humanos de la Declaración Universal de Derechos Humanos de
1948, debo manifestar que el fenómeno tiene diferentes formas de
presentación o de efectos una es la irradiación de los principios
constitucionales en todo el ordenamiento jurídico y la otra “es la renovación
epistemológica en la visualización y concepción del sistema jurídico, debido a
que se evoluciona de sistema legalista a uno constitucionalista”
31
. Aunque este
fenómeno por su misma naturaleza todavía es sujeto de varios estudios e
investigaciones debemos decir que cada vez se ven más sus efectos; además
pasa de ser una preocupación de los constitucionalistas a los abogados de
diferentes áreas. Debo añadir que este proceso también tiene una naturaleza
transnacional como lo que exponen los juristas Europeos.

Dentro de su tesis Doctoral la profesora Mercedes Guinea nos explica el
fenómeno en las siguientes líneas: “para Anna Lenka Rovná es el proceso de
integración producido en la Unión Europea a lo largo de los últimos cincuenta
años en una reafirmación continua a través de distintos Tratados, con la
finalidad de alcanzar “una Unión cada vez más estrecha”. Para Wolfgang

30
RODRÍGUEZ, Ángel. LA "CONSTITUCIONALIZACIÓN" DE EUROPA. En: Anuario de la Facultad de Derecho, Nº
22, 2004, págs. 357-370.
31
ARANJO SALAZAR, Liliana; SÁNCHEZ JARAMILLO, Andrés y VALDERRUTEN OSPINA, Carolina. LA
DOGMÁTICA DE LOS MÁRGENES DE ACCIÓN Y EL PROCESO DE CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL
CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO. En: Revista Jurídicas. Universidad de Caldas. 2007; 4. p. 127-143.
Wessels, por su parte, la constitucionalización consiste en la formalización de
las prácticas informales que ya estaban en uso en la Unión Europea. Para
Rittberger y Schimmelfenning la constitucionalización es el proceso por el
cual la arquitectura institucional y el ordenamiento jurídico de la Unión
Europea reflejan crecientemente las normas y principios fundamentales de las
democracias liberales. Tomando los elementos más significativos de todos
estos conceptos, a nuestro juicio, la constitucionalización se refiere a la
consolidación y explicitación del modelo político evolutivo propio de la Unión
Europea siguiendo los parámetros del constitucionalismo de origen liberal”.
32


Parafraseando a Zagrebelsky en su obra de Derecho Dúctil podemos explicar
que el cambio de paradigma de sistema legalista a sistema constitucionalista:
“El sistema legalista pretende regular todo a través de la Ley, empleando
como método la subsunción del caso a la norma, por considerarse que ella
contiene todas las conductas aceptablemente posibles, donde el Juez tiene
poca credibilidad y su conducta puede catalogarse como pasiva, pues en el
ejercicio de aplicación del derecho a un caso concreto, se le obliga a someterse
al silogismo jurídico, anulándose de esta forma su capacidad de interpretación
y en consecuencia el margen de acción del Legislador es bastante amplio”
33

(…)“Por el contrario, en el sistema constitucionalista la Constitución, a pesar
de poder continuar con su valor programático, no solo plasma normas con
carácter de reglas, esto es, de aplicación todo o nada, sino que también
consagra aquellos derechos propios al ser humano, bajo la categoría de
principios. El papel del juez en este sistema también tiene un cambio
fundamental debido a que abandona su conducta pasiva y adopta una conducta
activa con fundamento en esta nueva concepción de la Constitución, en la que
éste ya no solo se limita a ser la voz de la Ley sino que ahora se le abre la
posibilidad de realizar una labor hermenéutica acerca de la misma, lo que
limita el margen de acción del Legislador al tener que someterse a los nuevos

32
GUINEA LLORENTE, Mercedes. EL PROCESO DE CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA UNIÓN EUROPEA
(2001-2004): LA CONVENCIÓN EUROPEA Y EL TRATADO-CONSTITUCIÓN. Universidad Complutense de
Madrid. Facultad de Ciencias Políticas y Sociología. Departamento de Derecho Internacional Público y Relaciones
Internacionales. Tesis Doctoral. Bajo la dirección del doctor: ALDECOA LUZARRAGA, Francisco. Madrid, 2006.
33
ZAGREBELSKY, Gustavo. DERECHO DÚCTIL. Madrid: Editorial Trotta. 1995.
mandatos constitucionales y al control de su actuación llevado a cabo por el
Juez Constitucional”.
34


Las características del fenómeno de Constitucionalización, tiene una
imperiosa referencia al libro de Ricardo Guastini, Estudios de Teoría
Constitucional, donde en el capítulo “La “constitucionalización” del
ordenamiento jurídico: El caso italiano”, señalo los presupuestos para que el
fenómeno opere el las denomino las condiciones de constitucionalización,
enunciadas en una lista de siete; además explica que el fenómeno no es bipolar
es decir total o negativo, sino que existen unos grados de acción para dicho
fenómeno, las siete condiciones son:

“1. Una constitución rígida.
2. La garantía jurisdiccional de la Constitución.
3. La fuerza vinculante de la Constitución.
4. La sobre-interpretación de la Constitución.
5. La aplicación directa de las normas constitucionales.
6. La interpretación conforme de las leyes.
7. La influencia de la Constitución en las relaciones políticas.”
35


El fenómeno de la constitucionalización del Derecho en Colombia lo expondré
desde la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana, la primera
sentencia que menciona este suceso es la T-525 de 1992
36
donde preceptúa:

“La constitucionalización concreta del ordenamiento nacional.

Una despreocupación semejante por las responsabilidades de los
funcionarios del Estado y la protección de los derechos fundamentales,
tiene su origen en la ausencia de una nueva perspectiva constitucional

34
ARANJO SALAZAR, Liliana; SÁNCHEZ JARAMILLO, Andrés y VALDERRUTEN OSPINA, Carolina. Óp. cita.
Núm. 31.
35
GUASTINI, Ricardo. LA “CONSTITUCIONALIZACIÓN” DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO: EL CASO
ITALIANO. En: Estudios de Teoría Constitucional. Universidad Nacional Autónoma de México. UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurídicas. México. 2001.
36
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-525 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón.
en la argumentación de los procesos de tutela que los jueces y tribunales
realizan. Mientras el tema de los derechos fundamentales no sea
interpretado bajo una perspectiva constitucional, la acción de tutela se
reducirá a un mecanismo adicional e insuficiente de protección y dejará
de cumplir por lo menos uno de sus propósitos esenciales: el de
constitucionalizar todo el ordenamiento jurídico colombiano y, de
esta manera, hacer efectiva la protección de los derechos
fundamentales de las personas.

Es necesario que los jueces y tribunales tomen conciencia de que
cuando se plantea la violación de un derecho fundamental por medio de
un (sic) acción de tutela, el parámetro esencial e inmediato de
interpretación es el texto constitucional y no la legislación ordinaria
vigente. En la adopción de este nuevo punto de vista, aparentemente
simple y evidente, se encuentra la clave axiológica que determinó la
adopción de la tutela como uno de puntos esenciales de la constitución
de 1991. La tutela de los derechos fundamentales, además de introducir
una importante variación formal en la protección de los derechos
fundamentales en la medida en que redujo radicalmente los plazos para
la decisión judicial, impone una modificación sustancial y sin
precedentes, al exigir de los jueces una interpretación de los derechos
fundada en el texto constitucional y no simplemente en la confrontación
con las normas del área jurídica dentro de la cual se plantea la
violación”. (Negrilla del texto original)

Esta primera enseñanza de nuestro máximo Tribunal Constitucional dejaba
claro el lugar supremo y predominante que debe tener la Constitución dentro
de un sistema de fuentes en virtud del principio de supremacía constitucional,
este obliga a los operadores jurídicos a interpretar los derechos fundando sus
argumentaciones en el texto constitucional y pone de presente que esta nueva
perspectiva se hace posible con la acción de tutela puesto uno de sus
propósitos esenciales es constitucionalizar todo el ordenamiento jurídico
colombiano y de esa manera hacer efectiva la protección de los derechos. No
por nada se le han dando apelativos a la acción de tutela como “la Joya de la
corona” o el “Corazón de la Constitución de 1991”. Esta acción constitucional
posibilito que el fenómeno de la constitucionalización fuera palpable en todas
las áreas del Derecho.

El mismo magistrado Ciro Angarita Barón en sentencia T-597 de 1992,
interpretaba la voluntad del constituyente y manifestaba que el fenómeno debe
ser en el Derecho Procesal, esto se extrae de lo que se expone a continuación:
“En la Asamblea Nacional Constituyente hubo preocupación por dejar
sentadas las bases que permitieran convertir el acceso a la justicia en un
derecho real y efectivo, por ello en las discusiones sobre los principios
rectores de la administración de justicia, el tema de la prevalencia del derecho
sustancial sobre el formal tuvo gran relevancia al considerarse como el
instrumento idóneo para alcanzar la justicia material propia de un Estado
social de derecho, lográndose así la “constitucionalización del derecho
procesal”,(…) Es claro que con tal prevalencia el Constituyente ha querido
dar testimonio de su voluntad en el sentido de que, por encima de ritualidades
procesales, -que al fin de cuentas no son más que meros instrumentos al
servicio de la realización plena del derecho, nunca el derecho mismo- el Juez
del Estado Social de Derecho debe optar necesariamente por satisfacer las
exigencias concretas de la justicia material. Lo cual no significa, como pudiera
pensarse -desdeño infundado por los procedimientos jurídicos- sino, por el
contrario, lucha incesante desde el universo concreto del caso cotidiano para
que en él la convivencia social se asiente y consolide en fallos justos que
eviten que la justicia perezca estrangulada por los lazos de las ritualidades”
37
.
(Negrilla del texto original)

Este segundo pronunciamiento denotaba ya lo que se avizora para el Derecho
en Colombia, aunque en este punto quiero reiterar que el magistrado Ciro
Angarita Barón pregonaba por la constitucionalización del Derecho Procesal,
porque en un Estado Social de Derecho este debe satisfacer exigencias
concretas de justicia material, es decir, la efectividad de los Derechos

37
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-597 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón.
recordemos que este es uno de los fines esenciales promulgados dentro de la
Constitución de 1991 en su artículo 2º.

En la sentencia C-127 de 1993, el Máximo Tribunal Constitucional señalaba
en términos sencillos que es constitucionalizar el derecho manifestando que:
“con la Constitución Política de 1.991 explícitamente se ha
constitucionalizado todo el derecho, ya que la Constitución es su hilo
conductor, por el artículo 4º que establece que ésta es norma de normas, y no
hay área jurídica inmune al derecho constitucional”
38
. Es así como el
Magistrado Alejandro Martínez Caballero explica de una forma grafica el
fenómeno de la constitucionalización diciéndose que todas las áreas del
Derecho estaban siendo contagiadas del Derecho Constitucional.

La sentencia C-1040 de 2005 que se pronuncio con motivo de la
constitucionalidad de la reelección presidencial, dentro del Salvamento de
Voto del Magistrado Jaime Araujo Rentería, trae a consideración la
explicación del fenómeno de la constitucionalización del Derecho en los
siguientes términos:

“La Moderna Constitucionalización del Ordenamiento Jurídico.

Uno de los fenómenos que ha observado y señalado la moderna teoría y
filosofía del derecho, es la constitucionalización de todo el
ordenamiento jurídico; como todo el derecho se constitucionalizó y
como los principios y valores constitucionales se protegen aún frente al
poder reformador de la constitución.

En eso consiste, en buena medida, la llamada “constitucionalización”
39

del ordenamiento jurídico. De acuerdo con Riccardo Guastini, por
“constitucionalización del ordenamiento jurídico” podemos entender

38
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-127 de 1993. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
39
En lo fundamental se sigue a GUASTINI, Ricardo citado por CARBONELL, Miguel en: CONTENIDO DE LA
REFORMA CONSTITUCIONAL: ALCANCES Y LIMITES, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, México, 16-
6-2005; págs. 9-12.
“un proceso de transformación de un ordenamiento, al término del cual,
el ordenamiento en cuestión resulta totalmente „impregnado‟ por las
normas constitucionales. Un ordenamiento jurídico constitucionalizado
se caracteriza por una Constitución extremadamente invasora,
entrometida, capaz de condicionar tanto la legislación como la
jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos así
como las relaciones sociales”
40
Dicha constitucionalización no es un
proceso bipolar (verdadero o falso), sino que se puede ir dando
conforme cada ordenamiento vaya reuniendo algunas características”
41


El magistrado Jaime Araujo Rentería siguiendo al propio Guastini, concluye
dentro del mismo salvamento de voto: “El Moderno proceso de
constitucionalización implica una Constitución rígida. La
constitucionalización será más acentuada en aquellos ordenamientos en los
que existan principios (tanto expresamente formulados como implícitos) que
no puedan ser modificados en modo alguno: ni siquiera mediante el
procedimiento de revisión constitucional. En otras palabras, a una
Constitución más rígida corresponde un mayor efecto de
“constitucionalización” de todo el ordenamiento. Correlativamente el tribunal
constitucional tiene competencia para evitar que el reformador de la
constitución usurpe la competencia del poder constituyente y vulnere los
principios o valores fundamentales que el soberano consagro en la
constitución”
42
. (Negrilla del texto original)

El profesor Gabriel Mora analiza el fenómeno de la Constitucionalización del
Derecho diciendo “Lo que a veces se denomina como el fenómeno de la
constitucionalización del Derecho es, ante todo, la muestra clara de que las
cosas para los abogados han cambiado desde 1991: se ha dado, en realidad,
una variación sustancial en el sistema de fuentes jurídicas que se instauró en
Colombia a partir de entonces, en virtud del cual todo el ordenamiento
jurídico, toda área o parcela del Derecho –llámese civil, penal, laboral,

40
ESTUDIOS DE TEORÍA CONSTITUCIONAL, México, IIJ-UNAM, Fontamara, 2001, p. 153.
41
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-1040 de 2005. Salvamento de Voto. Magistrado Jaime Araujo Rentería.
42
OP. Cita, núm. 41.
internacional, comercial, económica, etc.– exige ser leída, comprendida,
interpretada y articulada a partir del orden constitucional. Este fenómeno de la
constitucionalización del Derecho se manifiesta, por ejemplo, a partir del
influjo y la fuerza expansiva que los principios y los valores constitucionales
ejercen en todo el ordenamiento jurídico, los cuales enmarcan,
obligatoriamente, toda aplicación y creación jurídica, condicionando de ese
modo el propio ejercicio de la profesión de abogado.”
43


El fenómeno de la Constitucionalización del Derecho Penal se expone en la
sentencia C-038 de 1995
44
, providencia que se vuelve un hito en esta materia,
por explicar la relación existente entre la Carta Política y la normatividad
Penal, esto quedo explicado en las siguientes líneas:

“Así, ha habido una constitucionalización del derecho penal porque
tanto en materia sustantiva como procedimental, la Carta incorpora
preceptos y enuncia valores y postulados - particularmente en el campo
de los derechos fundamentales - que inciden de manera significativa en
el derecho penal y, a la vez, orientan y determinan su alcance. Esto
significa entonces que el Legislador no tiene una discrecionalidad
absoluta para definir los tipos delictivos y los procedimientos penales,
ya que debe respetar los derechos constitucionales de las personas, que
aparecen así como el fundamento y límite del poder punitivo del Estado.
Fundamento, porque el ius punendi debe estar orientado a hacer
efectivos esos derechos y valores constitucionales. Y límite, porque la
política criminal del Estado no puede desconocer los derechos y la
dignidad de las personas.
(…) el Legislador puede criminalizar o despenalizar conductas, siempre
que al hacerlo respete los principios, derechos y valores establecidos por
la Constitución. En efecto, como bien lo señala uno de los ciudadanos
intervinientes, el Legislador puede y debe describir conductas en tipos
penales sin que ellas estén prohibidas en forma expresa por la

43
MORA RESTREPO, Gabriel. NEOCONSTITUCIONALISMO Y RAZONABILIDAD PRÁCTICA. (Marco teórico
para una propuesta de Maestría en Derecho Constitucional). En: Díkaion, Vol. 23, Núm. 18, Diciembre, 2009, pp. 79-107.
44
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-038 de 1995. M. P. Alejandro Martínez Caballero
Constitución, cuando considere que es indispensable acudir al derecho
penal, como última ratio, para defender el interés jurídico de eventual
menoscabo y garantizar así el goce natural y en función social de los
derechos de las personas. El control constitucional, en este caso, es más
un control de límites de la competencia del Legislador, con el fin de
evitar excesos punitivos.”

Dentro de esta misma línea se pueden mencionar los siguientes fallos que
reconocen la Constitucionalización del Derecho Penal: C 609 de 1996
45
, C-
646 de 2001
46
, C-939 de 2002
47
, C-804 de 2003
48
, C-591 de 2005
49
, C-897 de
2005
50
C-425 de 2008
51
C-417 de 2009
52
C-636 de 2009
53
C-936 de 2010
54
y
la C-442 de 2011
55
; como conclusión dentro de esta área del Derecho
podemos afirmar lo que decía nuestro máximo Tribunal Constitucional: “La
Corte ha dicho en suma que en la constitucionalización del derecho penal el
legislador tiene competencia de configuración que de cualquier manera está
limitada por los derechos fundamentales y la estructura constitucional del
Estado. Además, el poder punitivo del Estado debe tener un fin y es hacer
efectivos esos derechos y valores constitucionales. En ejercicio de esa
potestad, el Estado no puede desconocer los derechos y la dignidad de las
personas, por ello la Corte ha dicho que en esta materia el Estado está sujeto a
la limitante de respeto a los derechos fundamentales y a criterios de
razonabilidad, proporcionalidad y estricta legalidad
56
, estos criterios se aplican
tanto a la definición del tipo penal como a la sanción imponible”.
57



45
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C- 609 de 1996. M. P. Alejandro Martínez Caballero y Fabio Morón Díaz.
46
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-646 de 2001. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
47
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-939 de 2002. M. P. Eduardo Montealegre Lynett.
48
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-804 de 2003 M. P. Jaime Araujo Rentería.
49
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-591 de 2005 M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
50
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-897 de 2005 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
51
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-425 de 2008 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
52
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-417 de 2009 M. P. Juan Carlos Henao Pérez.
53
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-636 de 2009 M. P. Mauricio González Cuervo.
54
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-936 de 2010 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
55
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-442 de 2011 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
56
Sobre el particular, se pueden revisar las sentencias de la Corte Constitucional de Colombia: C-587 de 1992, C-504 de
1993, C-038 de 1995, C-345 de 1995, C-070 de 1996, C-113 de 1996, C-125 de 1996, C-394 de 1996, C-013 de 1997, C-
239 de 1997, C-297 de 1997, C-456 de 1997, C-472 de 1997, C-659 de 1997, C-404 de 1998, C-083 de 1999, C-996 de
2000, C-1164 de 2000, C-173 de 2001, C-177 de 2001, entre otras.
57
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-575-09 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
Varias de las materias han sido irradiadas con este fenómeno impregnando
distintas áreas como por ejemplo en la sentencia C-456 de 1997, se hablo de la
constitucionalización del Derecho Internacional Humanitario
58
; en igual forma
se menciona la constitucionalización del Derecho Privado en la sentencia C-
491de 2000, expresando: “La Corte coincide con esas perspectivas en que no
sólo el derecho privado sino todas las ramas del derecho deben ser
reinterpretadas a la luz de los principios y valores constitucionales, pues si la
Constitución es norma de normas, y debe aplicarse de preferencia a las otras
disposiciones (CP art. 4º), es indudable que ha operado una cierta
constitucionalización del derecho ordinario”
59
, dentro de ese mismo
reconocimiento en el Derecho Privado podemos consultar la T-699 de 2004
60

y la T-662 de 2006
61
, en el Derecho Laboral podemos citar la T-335-00
62
y la
sentencia SU-1067 de 2000
63
, donde en el salvamento de voto se distancien
los magistrados del fallo puesto que de: “(…) Nada de esto sirve a la
verdadera constitucionalización del derecho laboral”, esta afirmación nos
introduce a sintetizar el Derecho no es el mismo, se ha transformado ha
vencido los paradigmas legalistas y ha pasado a una visión constitucionalista
donde lo que pone la pauta es la Constitución en todas las otras áreas.

En la sentencia T-645 de 1996, nos exponía un ejemplo de cómo el Derecho a
la salud, ha sido penetrado por el fenómeno: “La constitucionalización del
derecho a la salud no supone la institucionalización del derecho a la mera
subsistencia, sino el derecho de todas las personas, y el deber del Estado, de
propiciar los medios razonables para el logro de una vida digna, lo cual
incluye la lucha por unas mínimas condiciones sociales y económicas, en las
cuales puede insertarse el derecho al máximo grado de curación posible,
previamente analizada y comunicada al paciente.
64



58
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-456 de 1997 M. P. Jorge Arango Mejía y Eduardo Cifuentes Muñoz.
59
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-491de 2000 M. P. Alejandro Martínez Caballero.
60
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-699 de 2004 M. P. Rodrigo Uprimny Yepes.
61
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-662 de 2006 M .P. Rodrigo Escobar Gil.
62
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-335-00 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
63
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia SU-1067 de 2000 M. P. Fabio Morón Díaz.
64
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-645 de 1996 M. P. Alejandro Martínez Caballero.
Dentro de la Sentencia C-131 de 2002, la Corte se refirió al tema de la
constitucionalización del derecho procesal de la siguiente manera: “(…) Uno
de los espacios en los que mayor incidencia ha tenido el constitucionalismo es
el derecho procesal. En la tradición del positivismo formalista el derecho
procesal estaba desprovisto de una vinculación sustancial con lo que era
materia de litigio; se agotaba en una ritualidad cuya configuración se realizaba
fundamentalmente en la instancia legislativa; era ajeno a propósitos que lo
conectaran con los fines estatales y la protección de las garantías que lo
integraban sólo se brindaba en esas actuaciones y bajo los estrechos
parámetros de protección establecidos por el legislador. Así, no llamaba a
interés el hecho de que, en materia de derechos, la sustancia que se tenía entre
manos se desvaneciera ante las ritualidades y formalidades de unos
procedimientos que las más de las veces se explicaban por sí mismos y que
perdían puntos de contacto con lo que era objeto de controversia.

Pero esa dimensión del derecho procesal ha sido superada pues el
constitucionalismo ha rescatado las garantías centenariamente elaboradas
como contenidos del derecho procesal para vincularlas inescindiblemente a la
realización de las normas sustanciales. Las ha dotado de una teleología que no
se explica a partir del solo rito o procedimiento sino en relación directa con las
normas jurídicas que consagran los efectos jurídicos que las partes pretenden.
Las ha redimensionado para darles ahora el carácter de facultades
irrenunciables, históricamente consolidadas y positivizadas; esto es, para
advertir en ellas derechos fundamentales.

Con ello, ha dotado al proceso de una nueva racionalidad pues ya no se trata
de agotar ritualismos vacíos de contenido o de realizar las normas de derecho
sustancial de cualquier manera sino de realizarlas reconociendo esas garantías
irrenunciables pues su respeto ineludible también constituye una finalidad del
proceso. Así, ha generado una nueva percepción del derecho procesal pues le
ha impreso unos fundamentos políticos y constitucionales vinculantes y, al
reconocerles a las garantías procesales la naturaleza de derechos
fundamentales, ha permitido su aplicación directa e inmediata; ha generado
espacios interpretativos que se atienen a lo dispuesto en los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos; ha tornado viable su protección por los
jueces de tutela y ha abierto el espacio para que el juez constitucional, en
cumplimiento de su labor de defensa de los derechos fundamentales,
promueva la estricta observancia de esas garantías, vincule a ella a los poderes
públicos y penetre así en ámbitos que antes se asumían como de estricta
configuración legal”
65


De tal forma debemos entender el fenómeno de la constitucionalización como
el camino para la verdadera efectividad de los derechos dentro de las distintas
ramas; haciendo la salvedad que hace la Corte Constitucional: “Por ende, la
constitucionalización del derecho no significa el debilitamiento de las
alternativas legales de resolución de controversias, sino una reinterpretación
de las mismas, que permita dotar de suficientes garantías a los derechos
dispuestos en el Estatuto Superior”
66
. A esta idea para la defensa de los
derechos fundamentales nuestro Alto Tribunal Constitucional, ha expresado lo
revolucionario de la acción de tutela, además sus bondades contra las
sentencias judiciales, por eso podemos aunar que: “la tutela contra sentencias
judiciales constituye un elemento esencial en los distintos sistemas de control
mixto de constitucionalidad para garantizar, simultáneamente, la defensa de
los derechos subjetivos y la primacía de la Constitución en el ordenamiento
jurídico”
67
. “En este sentido no puede olvidarse que uno de los más
importantes efectos de la tutela contra providencias judiciales es la
constitucionalización del derecho legislado, gracias a la aplicación de la
Constitución a la hora de resolver las causas ordinarias. Ello simplemente no
se logra si no se permite al juez ordinario pronunciarse sobre la cuestión
iusfundamental debatida”
68
.

Solamente cuando el Juez puede pronunciarse del fondo del asunto, ha
precisado la Corte Constitucional que este principio, “tiene un doble

65
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-131 de 2002 M. P. Jaime Córdoba Triviño.
66
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-984 de 2003 M. P. Jaime Córdoba Triviño.
67
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-590 de 2005 M. P. Jaime Córdoba Triviño.
68
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia SU-813-07 M. P. Jaime Araújo Rentería.
propósito: (i) fomentar la protección de los derechos fundamentales en el
propio proceso ordinario, lo cual no sólo estimula la constitucionalización del
derecho sino que además controla el incremento de la demanda de tutela; y (ii)
evita que aquellos que pierden un caso recurran a la tutela como un
mecanismo último para recomponer el proceso a su favor.”
69


Otra de las aristas de la manifestación de la constitucionalización, tiene que
ver con la interpretación jurisprudencial que debe hacer el juez en sus
providencias, esto se puso de presente en la sentencia T-748 de 2005: “De
acuerdo con el moderno proceso de constitucionalización del derecho en todos
sus ámbitos, así como del Estado constitucional y democrático de Derecho,
cuando existen dos interpretaciones jurisprudenciales, se debe acoger la tesis
que esté ajustada o sea más conforme con la Constitución, más aún si la tesis
alternativa es contraria a la Carta Fundamental. En este sentido, es obligación
del juez como garante de los derechos fundamentales y muy especialmente del
Tribunal Constitucional, aplicar la tesis jurisprudencial que sea conforme con
la Constitución Nacional”.
70


Este fenómeno de la constitucionalización del Derecho, se presenta en varios
ámbitos aunque debemos reseñar que para que se siga consolidando esta
nueva concepción debe tomar partida la rama judicial que es la encargada de
velar por nuestros derechos y administrar justicia, no en vano nuestro máximo
Tribunal Constitucional, señalaba: “En tal sentido, la administración de
justicia no puede ser concebida como un ejercicio irreflexivo en el cual el
operador jurídico se encuentra llamado a dar aplicación automática e
inopinada a las normas que encuentra en el ordenamiento jurídico, pues el
objetivo fundamental perseguido mediante la iuris dictio consiste en la
realización de un orden “político, económico y social justo”, tal como se
encuentra descrito en el preámbulo de la Carta. En consecuencia, la labor
judicial ha de tener como prisma de las disposiciones cuya aplicación ha sido
confiada por el ordenamiento, el articulado vertido en el texto constitucional,

69
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-778 de 2004 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.
70
Salvamento de Voto del Magistrado: Jaime Araujo Rentería. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-748 de
2005. M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
pues sólo a través de su consideración en la esfera judicial es posible
garantizar que la expedición de providencias judiciales sea, en realidad, un
ejercicio material de administración de justicia”
71
. En esto consiste el
fenómeno señalado por la doctrina como la “constitucionalización del
derecho”, el cual advierte el poder irradiador de los textos constitucionales
dentro de los ordenamientos jurídicos, en virtud del cual el juez ordinario se
encuentra llamado a dar aplicación a las disposiciones legales y reglamentarias
bajo el haz de luz de la Constitución, lo cual supone un robusto compromiso
con la eficacia de los derechos fundamentales reconocidos en ésta.
72


El fenómeno de la constitucionalización, es una consecuencia palpable de la
expedición de las Constituciones conteniendo los principios de la Declaración
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) y la vinculación de los
Derechos Humanos enunciados en la Declaración Universal de Derechos
Humanos (1948), este tiene diversas aristas aunque todas confluyen frente a
los efectos que produce el texto normativo supremo denominado Constitución
dentro de los ordenamientos jurídicos, el poder irradiador que este tiene dentro
de todas las otras ramas del Derecho, hace que la perspectiva se convierte en
un enfoque sistémico con orientación al sistema constitucional, dentro de cada
Estado se debe observar con que grado se ha apropiado las consecuencias o el
impacto de estos postulados puesto de ahí dependen la evaluación de los
cambios que han devenido por el cambio de paradigma o la vinculación de
este nuevo, por eso debemos decir que en este campo todavía esta latente la
investigación y la construcción de una teoría.

5. LA CORRIENTE DEL NEOCONSTITUCIONALISMO.

El Neoconstitucionalismo es considerado una teoría donde como lo señala
Rodolfo Luis Vigo
73
se ha presentado una nomina de autores representativos

71
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-096 de 2008 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
72
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-096 de 2008 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. Cita explicativa de
la misma providencia.
73
VIGO, Rodolfo Luis. CONSTITUCIONALIZACIÓN Y NEOCONSTITUCIONALISMO: Riesgos y Prevenciones. En:
La Ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en Homenaje a Héctor Fix- Zamudio en sus cincuenta años
en los que se deben señalar Alexy, Ferrajoli, Dworkin, Nino, Zagreblesky,
Comanducci, García Amado, Pérez Luño, Prieto Sanchís, Peces Barba u
Ollero; entre otros, donde debemos especificar que tenemos defensores,
detractores y críticos.

Señala Eduardo Aldunate: “El neoconstitucionalismo, como sucede con otras
construcciones similares, es un neologismo conformado por un referente
conocido y la adjetivación de un elemento temporal de actualización. En esta
estructura, el neoconstitucionalismo sería un constitucionalismo nuevo”
74
.
Dentro de esa premisa debemos ubicar que el referente conocido es el
constitucionalismo moderno que se desato después de los dos hitos jurídicos
citados con anterioridad.

El tratadista Paolo Comanducci
75
en su artículo llamado “Formas de (Neo)
constitucionalismo: Un análisis metateórico” multireferenciado sobre el tema
distingue siguiendo a Bobbio de distintos tipos de neoconstitucionalismo, uno
como teoría del derecho, el segundo como ideología del derecho y el tercero
como análisis del derecho o método.

El profesor Moreso al explicar lo postulado por Comanducci expone: “el
neoconstitucionalismo es a la vez, una teoría del derecho que atenta a los
cambios normativos que han tenido lugar en nuestros ordenamientos jurídicos
(en el italiano a partir de la Constitución de 1948, en el español a partir de la
Constitución de 1978), trata de dar cuenta de ellos adecuadamente y postula la
necesidad de una ciencia jurídica normativa, una ciencia jurídica que no sólo
describe los derechos y deberes de los ciudadanos de acuerdo con lo que
establece determinado ordenamiento jurídico, sino que tiene como cometido
valorar dichos contenidos desde el entramado axiológico de la Constitución;
es también una ideología que „se muestra proclive a entender que puede

como investigador del Derecho. Tomo VI. Interpretación Constitucional y Jurisdicción Electoral. Universidad Nacional
Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Marcial Pons. México. 2008.
74
ALDUNATE Lizana, Eduardo. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL Y CRÍTICA AL NEOCONSTITUCIONALISMO.
En: Revista Derecho (Valdivia). 2010, vol.23, n.1, pp. 79-102.
75
COMANDUCCI, Paolo. 2005, "Formas de (Neo) constitucionalismo: un análisis metateórico", En: Isonomía: Revista
de Teoría y Filosofía del Derecho. No. 16. Abril 2002.
subsistir hoy una obligación moral de obedecer a la Constitución y a las leyes
que son conformes a la Constitución‟; y es también y por último una
metodología: „el neoconstitucionalismo metodológico sostiene por el contrario
–al menos respecto a situaciones de derecho constitucionalizado, donde los
principios constitucionales y los derechos fundamentales constituirían un
puente entre derecho y moral- la tesis de la conexión necesaria, identificativa
y/o justificativa, entre derecho y moral”
76


De lo anterior podemos decir, que el neoconstitucionalismo lo entendemos
desde tres tipos como teoría, como ideología y como método. Dentro de este
punto de la exposición debo mencionar que el neoconstitucionalismo es la
apuesta de los estudiosos del Derecho Constitucional por retomar su materia
creando una nueva escuela, debemos afirmar que este neoconstitucionalismo
nace del fenómeno de la constitucionalización no podría precisar si su
comienzo es concomitante, posterior o anterior, lo que si se puede asegurar es
que es un esfuerzo doctrinario por alimentar una nueva corriente de
pensamiento que analiza los dos hitos jurídicos anteriormente mencionados y
las constituciones que contienen los efectos de 1789 y 1948.

El profesor Raymundo Gil Rendon citando ha Jaime Cárdenas
77
, identifica las
características del llamado “Neoconstitucionalismo” sosteniendo que este se
caracterizaría a grosso modo, por lo siguiente:

a) Se reconoce por algunos una conexión débil entre derecho y moral.
b) Se admite que el derecho no sólo está conformado por reglas sino por
principios y otro tipo de normas.
c) El derecho no sólo consiste en la estructura normativa sino también
en la argumentativa, contextual y procedimental.
d) La legalidad se supedita a la constitucionalidad en un sentido fuerte.

76
MORESO, José Juan, “Comanducci sobre neoconstitucionalismo”, Este trabajo fue presentado como réplica a la
contribución de Paolo Comanducci al Seminario Albert Calsamiglia que tuvo lugar en la Universitat Pompeu Fabra
(Barcelona), los días 13 y 14 de febrero de 2003 En htpp: www.upf.edu/filosofiadeldret/_pdf/moreso-comanducci-
sobre.pdf
77
CÁRDENAS GARCÍA, Jaime. LA ARGUMENTACIÓN COMO DERECHO. Universidad Nacional Autónoma de
México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. México. 2007.
e) Las normas que nos son reglas no pueden interpretarse con los
métodos tradicionales. Se debe acudir al principio de proporcionalidad,
la teoría del contenido esencial, la razonabilidad, entre otras.
f) Más que hablar de interpretación se destaca el papel de la
argumentación no sólo en su faceta retórica sino en sus ámbitos
hermenéuticos, contextuales y procedimentales.
g) La búsqueda de la certeza jurídica se vuelve más exigente y difícil; se
apoya, principalmente, en la calidad de la argumentación.
h) Las normas jurídicas se interpretan desde la Constitución.
i) El juez constitucional en ocasiones se coloca por encima del
legislador (“legislador negativo”, según Kelsen), y lo desplaza, lo que
pone en cuestión su legitimidad democrática.
j) Se intenta poner fin con las técnicas de la argumentación a la
discrecionalidad judicial en el sentido en que había sido entendida por
Kelsen o Hart.
k) No hay neutralidad ni avaloratividad en el derecho”
78


Dentro del análisis de los diferentes tipos de neoconstitucionalismo podemos
decir que terminan impactando en diferentes problemas jurídicos, como lo
explica Rodolfo Vigo “a) el derecho deja de ser un conjunto sistemático de
normas autoritativas para comprender valores y principios disponibles para las
respuestas jurídicas de los operadores b) en la epistemología jurídica, en tanto
ya no se defiende un saber meramente descriptivo y sistematizador, sino que
se reclama prescripción y valoración c) la aplicación deja de asimilarse a
decisión irracional o volitiva como en Kelsen, o de fácil desentrañamiento de
la solución contenida en la norma, para requerir de la razón práctica
ponderaciones y argumentos que la validen o justifiquen; d) el derecho en
mayor o en menor medida se judicializa, superando la distinción entre
creación y aplicación; e) la validez de las normas, incluidas las legales, se
amplía a los contenidos especialmente constitucionales, que potencian el papel
del Poder Judicial; f) se reconoce una juridicidad indisponible o limitadora del

78
GIL RENDÓN, Raymundo. EL NEOCONSTITUCIONALISMO Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. En: Quid
Iuris › Núm. 12, Febrero 2011. Páginas: 43-61.
derecho que ponen las autoridades; y g) la distinción tajante entre derecho y
moral se fractura, y el jurista debe enfrentar exigencias de moral crítica”
79


Siguiendo a Aldunate que señala que existen unos fenómenos, e incluyendo
categorías que son de incidencia frente al neoconstitucionalismo que influyen
dentro la nueva posición, estos son:

“a) cambio del Estado legislativo de derecho al Estado constitucional de
derecho (paso al constitucionalismo rígido), entendido éste como un
estado de constitución rígida y control de constitucionalidad de leyes
ordinarias (o bien: constitución rígida y su garantía jurisdiccional);
b) constituciones con alta densidad normativa o alto contenido
normativo, dado esencialmente por la inclusión del catálogo de
derechos fundamentales y de principios rectores de la organización
política, social y económica;
c) constituciones con fuerza normativa vinculante y aplicación directa
en el sistema de fuentes, con el consiguiente resultado de irradiación (de
la constitución hacia las demás fuentes) y de "constitucionalización" del
derecho, cuando los tribunales asumen ambos postulados;
d) consideración de los derechos fundamentales y eventualmente de
otras partes del texto constitucional como "valores" en la argumentación
fundante de decisiones jurisdiccionales, en especial, pero no
exclusivamente, a nivel de la jurisdicción constitucional;
e) introducción del "método" de ponderación para la solución de
conflictos entre derechos fundamentales o entre derechos fundamentales
y otros principios constitucionales (en general, proposición de la
ponderación como forma de solucionar la colisión entre valores). Al
igual que en el literal precedente, en especial, pero no exclusivamente, a
nivel de la jurisdicción constitucional;
f) específicamente en el ámbito europeo, el proceso hacia una mayor
complejidad del sistema de fuentes y la relativización del rol de la
constitución y el proceso político nacional frente al derecho europeo y

79
Óp. Cita No. 73
el proceso de integración europea (como ya se ha señalado, este rasgo
presenta características propias que ameritan su separación del grupo
bajo estudio)”
80
.

Alfonso Santiago expresa como puntos de interés para este
neoconstitucionalismo que “Algunas de las doctrinas jurídicas a las que más
han acudido y desarrollado los jueces y autores partidarios del
neoconstitucionalismo son las siguientes:
• carácter operativo de los derechos constitucionales y los reconocidos
en los Tratados Internacionales;
• utilización del principio “pro homine” para escoger las normas que
mayor tutela y protección otorguen a los derechos de las personas
• análisis intensivo de razonabilidad por parte de los jueces,
especialmente en materia de “libertades preferidas”;
• máxima protección del derecho a la privacidad y a la autonomía
personal;
• máxima tutela del derecho a la igualdad que se transforma en derecho
a la no discriminación y surgimiento de las denominadas “categorías
sospechosas”, con una clara presunción de inconstitucionalidad;
• surgimiento de los denominados derechos sexuales;
• efectivización de los derechos sociales;
• protección judicial de derechos colectivos;
• vasto desarrollo de la doctrina de la inconstitucionalidad por omisión;
• obligatoriedad de seguir las pautas jurisprudenciales establecidas por
los tribunales internacionales;
• ejercicio del control de “convencionalidad”, es decir, de su adecuación
a los principios y las normas del derecho internacional de los derechos
humanos, y no sólo de constitucionalidad de las normas internas, por
parte de los jueces nacionales;
• flexibilidad y distintas clases de sentencias que pueden dictar los
tribunales constitucionales: formulación de recomendaciones, fijación
de plazos para la mejora y adecuación a las exigencias constitucionales.

80
Óp. Cita No. 74.
Estas medidas permiten la coordinación de las funciones de los
tribunales constitucionales con la de los otros poderes. Se trata de las
denominadas sentencias aditivas y exhortativas”
81


El Neoconstitucionalismo entendido como doctrina o corriente faculta a la
Constitución a una posición central desde los tres tipos concebidos teoría del
derecho, ideología o método, donde existen todavía demasiados puntos por
analizar esta radiografía demuestra que indiscutiblemente su origen deviene
paralela o concomitantemente del fenómeno de la constitucionalización del
Derecho; Miguel Carbonell
82
sostiene que su estudio se debe basar en los
textos constitucionales, en las practicas jurisprudenciales y en los desarrollos
teóricos; aunque los escritores han consolidado esfuerzos para buscar una
uniformidad en cuanto su caracterización, significado y retos, no ha sido
posible tal cometido puesto que entra en debates de antaño los cuales vuelven
a tener actualidad por esta nueva posición doctrinaria.

6. EL SURGIMIENTO DE UNA NUEVA RAMA DEL DERECHO
INTITULADA DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL.

Los efectos del fenómeno de la constitucionalización del Derecho, y la
creación de una jurisdicción constitucional en Europa desde los años treinta y
en América Latina en los años cuarenta
83
, encargada de velar y ser la suprema
guardiana de la Constitución desemboco en América Latina en lo que los
teóricos latino intitulan Derecho Procesal Constitucional.

El Surgimiento de una nueva disciplina que está en consolidación hace que
ubiquemos sus investigadores y teóricos dentro de América Latina,
especialmente, en países como México, Argentina, Chile y Perú, donde la

81
SANTIAGO, Alfonso. Sistema jurídico, teoría del derecho y rol de los jueces las novedades del neoconstitucionalismo.
En: Díkaion: revista de actualidad jurídica, Nº. 17, 2008.
82
CARBONELL, Miguel. TEORÍA DEL NEOCONSTITUCIONALISMO. Editorial Trotta, S.A. España.2007. Páginas:
336.
83
Véase: OLANO GARCÍA, Hernán Alejandro. EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL. En: Vniversitas.
2005.
rama ha sobresalido de manera importante teniendo autonomía propia, códigos
y cambios legislativos.

El Derecho Procesal Constitucional se encuentra en pleno desarrollo y
expansión en Latinoamérica, en donde ha tenido una gran recepción, a
diferencia del caso de Europa en donde se ha acogido más la connotación de
justicia constitucional, el precursor de esta corriente es el jurista austriaco
Hans Kelsen con su obra titulada “La garantía jurisdiccional de la
Constitución” de 1928, posteriormente esta corriente es canalizada por los
profesores Alcalá-Zamora y Castillo y su discípulo Fix-Zamudio, este último
considerado como el gran impulsador de esta nueva disciplina, en Europa
algunos profesores como lo es el caso de Pizoorusso, Romboli, Ruggeri y
Spadaro han desarrollado la connotación de Derecho procesal constitucional
pero desde la perspectiva de la justicia constitucional.

Actualmente sus principales exponentes son los profesores Sagúes (Argentina)
y Belaunde (Perú), hoy en día se cuenta con una gran cantidad de juristas
dedicados al estudio de esta rama así lo hace saber Eduardo Ferrer Mac-
Gregor en su obra titulada el Derecho Procesal Constitucional al enumerar a
grandes profesores europeos, como los son J González Pérez, J Almagro
Nosete, V. Fairen Guillén Calvo Sánchez por parte de España, M Sanchs, C
Hillgruber, C Goos, C.F Muller, R Fleury, E Benda por Alemania, G
Zagrebelsky, A Pizzorusso, Romboli, A Roggeri, A Spadaro por Italia y J.J
Gomes Canotilho y J Miranda por Portugal.

“Para el Caso de Latinoamérica encontramos a: A Gozaini (argentina) H
Nogueira Alcalá (Chile) y R Hernández Valle (Costa Rica). Asimismo debe
también destacarse los siguientes autores: Argentina: V Bazan, E.A. Carelli,
J.C. Hitters, F Machado, P.L Manili, M Masciottra, A Rivas, s Sagues y M.M
Serra. Bolivia: J Asbun, R Baldivieso, J Decker y J.A Rivera. Brasil M
Cantonini de Oliveira, P.R de Gouveia Medina, P Hamilton Siquiera Junior,
J.A del Olibeira Baracho, M. O. Goncalvez Coreia, G Rabay Guerra, R. Rosas
y Willis Santiago Guerra Filho. En Chile: A. Bordali Salamanca, J. Colombo
Campbell, A Perramont y F.Zuñiga. En México G García Morelos, R Gil
Rendón, M.F Casarín y C. Astudillo”
84


Para el caso colombiano los principales representantes son: Ana Zenobia
Giacomette Ferrer, Eduardo Andrés Velandia Canosa, Javier Henao Hidron,
Hernán, Alejandro Olano García, Diana Marcela Ramírez Carvajal y Ernesto
Rey Cantor.

El paradigma todavía es grande frente a la autonomía y establecer la corriente
de pensamiento que los guía, no obstante, los temas de Derecho Procesal
Constitucional, cada día se vuelven más de la cotidianidad y hacen que juristas
de todas las nacionalidades se pregunten sobre la inclusión de un nuevo saber
lleno de retos y que parte de la misma Constitución.


En América Latina, las Universidades que cuentan con el programa de
Especialización en Derecho Procesal Constitucional, son en Venezuela: la
Universidad de Monteávila, en Argentina: la Universidad Blas Pascal,
Universidad de la Cuenca del Plata, Universidad Nacional del Nordeste y la
Universidad Nacional Lomas de Zamora que también cuenta con Maestría en
Derecho Procesal Constitucional. En Perú, tienen esta especialización la
Universidad Inca Garcilaso de la Vega, la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, la Universidad de Piura y el Centro de Estudios Constitucionales
(CEC) del Tribunal Constitucional Peruano

En México, la Universidad Panamericana, la Universidad Autónoma de
Nuevo León, la Universidad de Juárez Autónoma de Tabasco, la Universidad
Modelo, la Universidad Quetzalcoatl cuenta con la Maestría en Derecho
Procesal Constitucional.


84
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL, ORIGEN CIENTÍFICO. Madrid
Ediciones Jurídicas y Sociales S.A 2008.
En Bolivia, se encuentra la maestría en Derecho Constitucional y Derecho
Procesal Constitucional de la Universidad Andina Simón Bolívar, siendo este
el organismo académico de la Comunidad Andina.

En Nicaragua, se oferta la Maestría en Derecho Procesal Constitucional en la
Universidad Hispanoamericana.

En forma de corolario, podemos decir que es una rama del Derecho en
consolidación y los aportes en América Latina e Iberoamérica empujen de
manera sistémica la barrera del conocimiento. Las discusiones, tensiones y
diferencias en torno a su ámbito de acción, aplicación y estructura hacen que
los autores tengan posiciones disimiles o ambiguos frente a estos puntos.

Para Humberto Nogueira
85
, un syllabus básico de Derecho Procesal
Constitucional debería contener como mínimo:
“I. Parte general.
1. El concepto, objeto y ámbito de estudio del derecho procesal
constitucional.
2. Concepto y concepción normativa de la Constitución.
3. La defensa de la Constitución y la supremacía constitucional.
4. La distinción entre justicia y jurisdicción constitucional.
5. Presupuestos de un sistema de jurisdicción constitucional.
6. Los modelos de control de constitucionalidad.
7. Los tipos de magistraturas constitucionales.
8. Las competencias de las magistraturas constitucionales.
a) La jurisdicción constitucional orgánica (control de
normas jurídicas y de conflictos o contiendas de
competencia).
b) La jurisdicción protectora de derechos fundamentales.
9. Las sentencias constitucionales y su clasificación.
10. La interpretación constitucional y sus postulados.

85
NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL A INICIOS DEL SIGLO XXI
EN AMÉRICA LATINA. En: Estudios Constitucionales, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de
Talca. Año 7, N° 1, 2009, pp. 13-58,
II. La magistratura constitucional.
1. El estatuto jurídico de los jueces constitucionales.
2. Tipo de magistratura (jueces ordinarios, salas especializadas,
tribunales constitucionales).
3. Competencias.
4. La sentencia constitucional, sus tipos y efectos.
5. La ejecución de la sentencia.
III. Los procesos y procedimientos jurisdiccionales constitucionales
nacionales y locales (en los Estados federales).
1. El Habeas Corpus.
2. Las acciones y procesos de Amparo, Tutela o Protección de
Derechos Fundamentales.
3. Habeas Data.
4. Controles preventivos de constitucionalidad de normas en su
proceso de generación en los órganos estatales o en proceso de
incorporación desde el derecho internacional.
5. Acciones de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
6. Acciones de inconstitucionalidad.
7. Contiendas o conflictos de competencias horizontales y
verticales.
8. Control de omisiones inconstitucionales.
9. Procesos colectivos”

Estos ejes temáticos denotan que existe unos puntos de análisis comunes,
aunque la determinación de su denominación, la circunscripción al derecho
constitucional o al derecho procesal, la inclusión de la interpretación judicial y
su fundamentación teórico- epistemológica siguiendo puntos de debate.

El propósito de esta humilde aproximación teórica es poner de presente unos
puntos de encuentro a instituciones jurídicas que se estudian de forma
independiente, pero no se observa la transversalidad que estas tienen frente a
la protección efectiva de los Derechos.

La Corte Constitucional en la Sentencia T-1306 de 2001, hizo hincapié en el
deber de protección de los derechos fundamentales de las personas y censuró
el exceso en el celo de las ritualidades, cuando estas vayan en detrimento de
garantizar el derecho sustancial.

“Los jueces deben ser conscientes de la trascendental importancia que
tiene el derecho procesal en cuanto a medio garantizador de los
derechos materiales, dentro del marco de un debido proceso. En
consecuencia, el actuar general debe ser guiado por la coexistencia de
estas manifestaciones normativas permitiendo que en un marco jurídico
preestablecido se solucionen los conflictos de índole material.

Sin embargo, si el derecho procesal se torna en obstáculo para la
efectiva realización de un derecho sustancial reconocido expresamente
por el juez, mal haría éste en darle prevalencia a las formas haciendo
nugatorio un derecho del cual es titular quien acude a la administración
de justicia y desnaturalizando a su vez las normas procesales cuya clara
finalidad es ser medio para la efectiva realización del derecho material
(art. 228)”
86


Aunado a lo anterior frente a la protección de Derechos para una efectiva
realización, se debe afirmar categóricamente que esta se logra únicamente
cuando este se materializa de una forma real y palpable, no basta con normas
enunciativas, programáticas o progresivas de derechos; debe procurarse que el
Derecho se ha efectivizado que exista una aprehensión real por parte del ser
humano beneficiado. Esto debe ser un fin común dentro de las tres
instituciones jurídicas estudiadas (constitucionalización,
neoconstitucionalismo y derecho procesal constitucional); o sino basta
recordar lo que enunciaba la Corte Constitucional desde sus albores en
sentencia C-131 de 1993:

“La efectividad de los derechos.

86
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-1306 de 2001 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

En Colombia el derecho -incluído el constitucional- es un medio para el
logro de los fines que tienen como última ratio la dignidad del hombre.

Así lo dice el artículo 2° de la Carta, cuando al consagrar los fines
esenciales del Estado establece el de "garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución".

Como anota Bobbio, "para proteger los derechos humanos no basta con
proclamarlos; de lo que se trata más bien es de saber cuál es el modo
más seguro de garantizarlos, para impedir que a pesar de las
declaraciones solemnes, sean continuamente violados"
87.


Ahora bien, la efectividad de los derechos no impide su razonable
regulación, enderezada justamente a hacerlos más viables, como se verá
a continuación”.
88


Si observamos el fundamento de la efectividad de los derechos en Colombia,
tiene su fundamento como fin esencial del Estado Social de Derecho,
proclamados en el artículo segundo de nuestra carta magna, por eso no es
adverso enunciar que: “La constitución, en tanto texto y en cuanto
instrumento, es sólo una guía que orienta, que crea un horizonte para la
expectativa, una auto-representación de la sociedad, pero sin efectividad es
letra muerta.”
89


7. A MANERA DE CONCLUSIÓN.

El propósito de estas disertaciones es ser una punta de un iceberg, para que a
modo de ampliar el debate que esta presente en el constitucionalismo
moderno, se estudie las nuevas instituciones desencadenadas después de la

87
BOBBIO, Norberto. PRESENTE Y PROVENIR DE LOS DERECHOS HUMANOS. Anuario de Derechos Humanos,
Madrid. 1981.
88
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-131 de 1993. M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
89
ZAMORANO, Raúl. MODERNIDAD, SOCIEDAD Y CONSTITUCIONALISMO EN AMÉRICA LATINA. En:
Revista Enfoques: Ciencia Política y Administración Pública, Nº. 7, 2007, págs. 109-145.
Segunda Guerra Mundial, puesto todas las tres instituciones
(constitucionalización, neoconstitucionalismo y derecho procesal
constitucional) analizadas ubican su surgimiento o desarrollo después de este
nefasto suceso para la humanidad.

Se busca concentrar la atención del lenguaje común del Universo, llamado
Derechos Humanos; los dos hitos jurídicos históricos (Declaración de los
Derechos del Hombre y del ciudadano (1789) y Declaración Universal de los
Derechos Humanos (1948)) reseñados hacen que se ubiquen estos elementos
como parte de luchas dadas por la humanidad en pro de la Dignidad Humana
del ser humano, explicado con un concepto coloquial pero acertado, por el
solo y simple hecho de ser humano se tiene Derechos.

El artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del ciudadano,
seguirá siendo un icono infaltable para explicar que debe contener una
Constitución, para que esta sea denominada como tal, por eso hablamos de
una separación de los poderes y una garantía de los Derechos; que después de
1948 la Humanidad los concibe como los Derechos Humanos.

Los efectos de los dos hitos jurídicos de 1789 y 1948 hace que esta
afirmación tenga validez desde cualquier perspectiva: “La mayoría de los
estudiosos aceptan que para que disminuyan las violaciones a los derechos
humanos, los países deberán fortalecer sus sistemas de Estado de derecho”
90
.
Por que ese fortalecimiento a los Estado llego mediante la expedición de
constituciones nacionales con las ideas claras de los dos hitos, unos en mayor
u otros en menor medida, lo cierto es que el texto normativo fundamental
dentro de todos los ordenamientos jurídicos.

La expedición de las constituciones en diferentes latitudes produjo el
fenómeno de la constitucionalización del Derecho, concebido como el poder
irradiador esparcido dentro de todas las áreas del Derecho, su efecto

90
SIKKINK, Kathryn, y WALLING, Carrie Booth. LA CASCADA DE JUSTICIA Y EL IMPACTO DE LOS JUICIOS
DE DERECHOS HUMANOS EN AMÉRICA LATINA. En: Cuadernos del CLAEH 31, no. 96/97. Junio, 2008.p. 15-40.
contagiador revoluciono el sistema de fuentes, la interpretación del Derecho y
el posicionamiento de la supremacía constitucional.

El neoconstitucionalismo es la corriente que estudia todo lo acontecido dentro
de la constitucionalización del Derecho; es el fundamento teórico, para
entender que se trata del examen dentro de los Estados Constitucionales, de
una nueva teoría del Derecho, una novedosa ideología y un novísimo método.

El Derecho Procesal Constitucional como nueva rama del Derecho, esta
llamada a debatir los problemas del control constitucional, de la justicia
constitucional o jurisdicción constitucional, las acciones, los procesos, las
sentencias todos con el rango constitucional, sino que analizados dentro de un
fin común categórico e invariable como la efectividad de los Derechos.