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CAPITULO I: COSTUMBRE

CONCEPTO:
Se conoce como costumbres a todas aquellas acciones, prácticas y actividades que son
parte de la tradición de una comunidad o sociedad y que están profundamente
relacionadas con su identidad, con su carácter único y con su historia. Las costumbres de
una sociedad son especiales y raramente se repiten con exactitud en otra comunidad,
aunque la cercanía territorial puede hacer que algunos elementos de las mismas se
compartan.
Las costumbres y tradiciones se vinculan siempre con la identidad y el sentimiento de
pertenencia de los individuos que conforman una comunidad. Las costumbres son formas,
actitudes, valores, acciones y sentimientos que por lo general tienen su raíz en tiempos
inmemoriales y que, en muchos casos, no tienen explicación lógica o racional sino que
simplemente se fueron estableciendo con el tiempo hasta volverse casi irrevocables.
Todas las sociedades cuentan con su sistema de costumbres, siendo algunas de ellas
más evidentes que otras.
Las costumbres son también las responsables de la creación de los diversos sistemas de
derecho que rigen en las sociedades. Esto es así porque los mismos se establecen en
torno a lo que las costumbres y las tradiciones de una comunidad consideran valorable,
ético, moral y necesario.
De tal modo, mientras que en algunas sociedades el incesto está claramente prohibido,
en otras la prohibición no es tan rígida, entre muchos otros ejemplos. Las leyes que se
establecen a partir de las costumbres se conocen como leyes consuetudinarias y son por
lo general leyes y normas que están implícitamente establecidas en la comunidad, es
decir, todos las conocen y no es necesario ponerlas por escrito.
Se puede agregar que las costumbres de un pueblo siempre son únicas e irrepetibles. Sin
embargo, hoy en día, el fenómeno globalizador hace que muchas de las tradiciones y
costumbres de algunas regiones del planeta hayan desaparecido o perdido su fuerza
frente a las costumbres importadas desde los centros de poder, principalmente Europa y
Estados Unidos.










Capitulo II: La Costumbre jurídica


1. Reseña Histórica

a) Roma: la historia del pueblo romano nos dice que, durante el periodo a las XII Tablas, el
derecho fue exclusivamente no escrito, consuetudinario. Después, al aparecer la ley, la
costumbre conserva su eficacia en orden a la creación de nuevas normas y derogación de
las existentes. Constantino la despojo de la Facultad del Derecho vigente. En los pueblos
germánicos, se daba a la costumbre el valor de fuente “subsidiaria” respecto a la ley.

b) Edad Media: en ella, por el influjo del Derecho canónico se asimilo la costumbre de la
prescripción, porque tanto una como la otra pueden originar o extinguir un Derecho
mediante la participación del tiempo. Pero siempre, durante esta época, se señala una
lucha entre el Derecho popular, originado en la costumbre, y el Derecho escrito que inspira
las fuentes romanas y canónicas; canonistas y legistas se esfuerzan en conservar la
unidad del poder frente a los usos locales a base de consagrar la supremacía de la ley.

c) Edad Moderna: la centralización política que se produce en ella ha reducido la
importancia de la costumbre frente al Derecho escrito, especialmente en los siglos XVIII y
XIX en que sufre un verdadero retroceso. Los esfuerzos se la Escuela Histórica apenas
tuvieron repercusión de la legislación y en la vida practica de los pueblos europeos, a
excepción de los del sistema anglosajón.

d) Renacimiento del Derecho consuetudinario: ¿es verdad que a pesar de la creciente
intervención del estado manifestada a través de la ley, se puede hablar simultáneamente
de un renacimiento del Derecho consuetudinario? Así lo creen algunos autores y ellos es
debido que explican, a que, con la creciente complejidad de la vida social, las lagunas de
la ley se han hecho más numerosas sin que el legislador, absorbido por preocupaciones
políticas, haya podido remediarlas. Este renacimiento se concreta en dos líneas: 1) la
costumbre “abrogatoria” o el “desuso”, y 2) la costumbre recogida o creada por la
jurisprudencia.


2. Nociones Generales

Después de la ley, nos toca abordar el estudio de la costumbre jurídica, considerada
por la doctrina como fuente “directa” del Derecho y, también, como la más antigua fuente
“formal”. Historiadores, etnólogos y sociólogos tienen por hecho bien conocido que la
costumbre es la forma que reviste los sistemas primitivos del Derecho, si bien en los
sistemas modernos ha perdido el lugar preponderante que tenía entre las fuentes
“formales” para pasar a fuente secundaria, subordinada a la legislación.




3. Bases

Toda costumbre, también la social, tiene su base en el individuo. Se ha escrito, y con
razón, que el hombre es un “animal de costumbres” y observamos que es verdad. El
hombre “se acostumbra” a realizar una serie de actos no solo en el aspecto individual,
sino también en su vida de relación con la comunidad. Pronto se extienden determinadas
prácticas y se crea “un uso o costumbre social” ¿Cuáles son estas bases individuales de
la costumbre?

a) Base Psicológica: el hombre mediante la recepción, adquiere un “hábito” o facilidad
que llega a un “automatismo psicológico”, o sea, a hacer las cosas mecánicamente. Un
segundo elemento forma parte de esta base psicológica: el “espíritu de imitación”, tan
patente en toda comunidad.
b) Base Racional: además del aspecto psicológico hay que tener en cuenta que el
hombre, mediante la reflexión, aprende de sus propias experiencias. De aquí que repita
una y otra vez aquellas actuaciones que le han resultado útiles o buenas, olvidando las
menos exitosas. Es decir “el hábito, la imitación y la reflexión” son las bases de la
costumbre jurídica en los individuos de la comunidad. Pero ¿Cómo se llega a formar una
costumbre jurídica?




4. Proceso de Formación de la Costumbre Jurídica


a) La costumbre primitiva: como hemos indicado, la vida social del hombre primitivo en los
pueblos fueron regulada casi en forma exclusiva por las costumbres, como únicas normas
de conducta. En un principio se dan como hecho puro de poder social irresistible y no
como normas; más que conciencia de una obligación.

b) Conversión del uso social en costumbre jurídica: existen muchos usos y
convencionalismo sociales que no son costumbres jurídicas. ¿En qué momento o
mediante qué requisitos se convierten en normas jurídicas?
b.1) Primera etapa: la costumbre primitiva indiferenciada se depura y traslada hacia el
campo más concreto de los usos sociales.
b.2) Segunda etapa: empieza a configurarse la costumbre jurídica en su elemento
externo u objeto, es decir, se crea un hábito social por la repetición continua de una
conducta; el hábito adquiere fijeza lo cual le da claridad, precisión y lo distingue de otros
hábitos similares.
b.3) Tercera etapa: en un momento posterior y en virtud de que un uso colectivo se va
repitiendo y atacando en un medio social determinado, surge en la comunidad el
“sentimiento de su obligatoriedad” con la convicción de que su cumplimiento puede ser
exigido en forma coactiva por los órganos del Estado: es el elemento interno o subjetivo
de la costumbre jurídica.

5. Conceptos de costumbre


a) Es clásica la definición del Ulpiano: costumbre es “el conocimiento tácito del pueblo
inveterado por un largo uso”

b) Analítica: costumbre es la observación constante y uniforme de una regla de conducta
por los miembros de una comunidad social con la convicción de que responde a una
necesidad jurídica.


c) Sintética: es la forma creada e impuesta por el uso social.

d) La costumbre: la fuente no escrita del derecho es la costumbre. en el derecho romano
se consideraba que “las costumbres constantes, aprobadas por el consentimiento de los
que las siguen, semejan a la ley”. En el derecho moderno entendemos por costumbre,
una fuente de derecho generada por la repetición constante y reiterada de un mismo
modo de obrar, observada con la convicción de que es jurídicamente obligatoria.
En vista de la intensificación creciente de la actividad del estado como productor de
normas escritas, la costumbre desempeña hoy un papel de escasa importancia de fuente
secundaria del derecho. Según afirma Miele, “vive al margen de la ley, de la que
constituye un complemento de los espacios dejados libres por ésta, o bien representa una
regulación local que la ley remite por su mayor adherencia a intereses circunscritos
territorialmente”.

Las normas del derecho no son creación exclusiva del derecho natural ni del Estado, pues
también la colectividad, a fuerza de observar ciertas normas emanadas del sentir popular,
introduce en la sociedad usos que dirimen posibles controversias jurídicas. Esto es
inevitable por que los ideales de justicia que todos llevamos dentro no pueden dejar de
aflorar, por poca preparación que tengamos sobre la materia.
Como fuentes de derecho la costumbre prescribe reglas de conducta jurídicamente
relevantes.Crea cierta controversia al hablar de costumbres como obligación moral u
obligación jurídica ya que plantea el problema de identificar con claridad cuando se está y
cuando no se está ante una norma jurídica consuetudinaria (de costumbre)
Tras los procesos modernos que condujeron a la estatalización del derecho y la
superlegitmizacion de la ley, la costumbre pierde su valor jurídico inmediato, Por ellos
muchos autores no puedes hablar con propiedad de derecho hasta la aparición del Estado
y el desarrollo del sistema jurídico como un sistema complejo, por ello el valor normativo
de la costumbre jurídica descansaría en su reconocimiento o apoyo en preceptos legales
o decisiones de los tribunales.
Las costumbres jurídicas son normas que tienen su origen en la práctica social.
Representan una conducta reiterada, generalizada y uniforme dentro de un grupo social o
un ámbito territorial determinado que es aceptada como una obligación jurídica por los
miembros de la comunidad.
En consecuencia, la costumbre se puede definir como un uso arraigado en una
colectividad y considerado por ella jurídicamente obligatorio.Es la reiteración de
una conducta dentro de un grupo social y en el se crea la convicción de su obligatoriedad
para alcanzar un bien común
“...La costumbre es un uso implantado en una colectividad y considerado por ésta como
jurídicamente obligatorio; es el derecho nacido consuetudinaria mente, el
jusmoribusconstitutum...”
También es “Un uso existente en un grupo social que expresa un sentimiento jurídico de
los individuos que componen dicho grupo”. Las comunidades sociales, en el devenir
histórico han observado algunas reglas de manera uniforme y constante por medio de las
cuales resolvían situaciones jurídicas.
La costumbre jurídica También llamada derecho no escrito o derecho consuetudinario, que hemos
considerado como una fuente formal no sistematizada, es decir, una actividad creadora de
normas generales y típicas cuyo procedimiento no estáprevisto o regulado de antemano es un
fenómeno social consistente en la repetición más o menos constante yprolongada de una serie de actos
uniformes, realizados con la conciencia de su obligatoriedad jurídica.

El productode la costumbre jurídica es la norma consuetudinaria.Las costumbres jurídicas son normas
que tienen su origen en la práctica social. Representan una conductareiterada, generalizada y uniforme
dentro de un grupo social o un ámbito territorial determinado que es aceptadacomo una obligación jurídica
por los miembros de la comunidad.Como fuentes de derecho, la costumbre prescribe reglas de
conducta jurídicamente relevantes, crea ciertacontroversia al hablar de costumbres como
obligación moral u obligación jurídica ya que plantea el problema deidentificar con claridad cuando
se está y cuando no se está ante una norma jurídica consuetudinaria.

Repetición uniforme y generalizada es un elemento imprescindible para hablar de costumbre, pero no es
suficientepara definirla, para ello tiene que existir además la aceptación de la costumbre como algo
obligatorio, no debe ser automático si no se debe producir como consecuencia de una cierta conciencia
moral o consideración de suobligatoriedad.Es un derecho no escrito, espontáneo, constituido por
un conjunto de principios y reglas de conducta, repetidas enel tiempo por la sociedad en su
conjunto, que acata esos preceptos como vigentes y válidos, con conciencia deobligatoriedad.Estas
normas se transmiten oralmente, a través de las generaciones, y constituyó una de las
primerasfuentes delderecho. En laantigua Roma, se denominaban “mores maiorum” o costumbres
de los antepasados, y en base aellas se forjaron sus primeras instituciones, como las
familiares. Estas costumbres, en Roma, eran resguardadas yconocidas por los
sacerdotes, y a ellos solo podía acudir en consulta la clase patricia, por lo que el dominio
deestas normas eranreservadasa una elite.

De acuerdo al concepto dado, para que se configure la costumbre deben coexistir dos elementos: Uno
objetivo,dado por la repetición de conductas por un tiempo prolongado por parte de la mayoría de una
comunidad, sininterrupciones. El otro elemento es subjetivo y consiste en creer que es
jurídicamente relevante cumplir con loestablecido por la costumbre.

En esto se distingue la costumbre de los usos sociales, que algunos consideran como
sinónimos, pero los últimos,como saludar a los vecinos, implican una regla de cortesía, que no se
considera de cumplimiento necesario a losfines jurídicos, y su cumplimiento no puede ser demandado, ni
sirve de prueba ante la justicia.



EL COMMON LAW:
CommonLaw, significa derecho común, y su origen es la costumbre medieval inglesa. Es
un derecho no escrito, que no reconoce en la ley, como ocurre en el derecho
continental, la fuente de derecho primordial. Se aplica en los países anglosajones, donde
la existencia de leyes dentro del derecho privado es mínima, conformando el sttutelaw.
Las que sí existen son las act o bill, de índole administrativo, o que reglamentan el uso de
los derechos.

Estos países son: Reino Unido, Irlanda, Canadá (salvo en Quebec, donde solo se lo utiliza
en materia penal), Estados Unidos (menos el estado de Luisiana) Nueva Zelanda,
Australia, Sudáfrica, Hong Kong, la república de Singapur, Malasia y la India.

Los jueces en la aplicación del derecho se basan en otros fallos similares anteriores, que
sentaron precedente, que reiterándose en el tiempo, han consolidado la costumbre. Para
resolver la cuestión planteada no se recurre a una norma general sino a casos de
naturaleza parecida y se resuelve de acuerdo a esos antecedentes. La jurisprudencia,
como fuente de derecho cobra una enorme y primordial importancia, con la ventaja de no
dejar a los ciudadanos sujetos a decisiones legislativas que pueden ser obra del
oportunismo político, y que vayan en desmedro de los derechos de las personas, aunque
en este caso la resolución y la responsabilidad de la aplicación justa del precedente,
queda en manos de los jueces, pasando la responsabilidad de la equidad del legislador al
Juez.

Es un sistema engorroso en la práctica, ya que no es fácil en muchos casos, hallar el
precedente que se asemeje al caso a resolver, y buscarlo es una tarea muy compleja por
la cantidad casos acumulados. Para facilitar esta tarea se han realizado recopilaciones
como el Restatements of Laws, organizado por el American LawInstitute para facilitar la
tarea judicial.

En la aplicación del commonlaw se parte de un razonamiento inductivo. Se estudian las
situaciones particulares del caso en cuestión, y luego se buscan los precedentes dados
por hechos similares. Estos precedentes son vinculantes para el Juez, pues es obligatorio
que su sentencia se ajuste a ellos, por lo que es muy difícil cambiar decisiones en casos
parecidos. Esta imposibilidad de apartarse de los precedentes no implica que el
commonlaw no evolucione, ya que el cambio de épocas, costumbres y valores lo harán de
imposible aplicación, si no se adapta, agregando cada nuevo caso, alguna variante
particular, que podrá ser incluida en resoluciones posteriores.













6. ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE


 1. EXTERNO, OBJETIVO O MATERIAL:

Es el uso, el hecho en concreto. Es el hecho extrínseco de reiterar una manera de actuar,
dentro de una sociedad.

a.) Condiciones: fundamentales son: generalidad, constancia, uniformidad y notoriedad.
Generalidad: quiere decir que el uso sea bastante externo. Quedan así excluidas las
practicas individuales o de un reducido grupo de la colectividad, sin que tampoco pueda
exigirse que todas las personas deban comportarse en la forma indicada por la
costumbre, ya que solo podrán hacerlo las que se encuentran en la situación prevista en
el supuesto de hecho de dichas normas, dejando, además, un margen para la posible
excepción.
Constancia: un solo acto no hace costumbre, aunque bien puede iniciar una norma. Por
eso, la costumbre implica “repetición en el tiempo”.
Uniformidad: es decir, que no se interrumpa con prácticas contrarias y opuestas cuando
se dan las mismas circunstancias que determinan la actuación del grupo. La diversidad
indicaría la falta de convicción jurídica de la comunidad que, ante un mismo estimulo, no
reacciona uniformemente.
Notoriedad: o sea, que se excluyen las prácticas ocultas, secretas, privadas y en general
aquellas que no se compaginan con la característica de “exterioridad” propia del Derecho.
b.) Doctrina Moderna: en contraposición al criterio tradicional, gran parte de la doctrina
científica adopta hoy criterios de notable amplitud en la concepción del elemento objetivo
o externo de la costumbre. Principalmente los siguientes:
En cuanto a la generalidad: se estima que no es preciso que toda, ni la mayoría de la
colectividad practique los actos creadores de la costumbre; basta que “los actos
realizados por algunos individuos despierten en la conciencia de la mayoría un
sentimiento de sumisión a la regla por ellos expresada”. Y tampoco es necesario que el
uso provenga del mismo pueblo, sino que puede mostrarse a través de los órganos de la
colectividad (autoridades administrativas y tribunales); “si estos aplican determinados
usos de jurisprudencia sin hallar oposición notable, crean el derecho consuetudinario a
título de órganos de la comunidad”.
En cuanto a la duración: se concede que, en supuestos excepcionales, la voluntad
jurídica popular se manifieste “de manera inmediata” y cree una costumbre jurídica, en los
casos de transformación revolucionaria del Estado y cuando la voluntad del pueblo se
manifieste de una manera general contra algunas leyes. También se admite la reducción
en materias que exigen gran rapidez.
Un elemento material: la inveterada consuetudo, o sea la serie de actos uniformes,
consecutivos, de un modo de obrar idéntico, lo que es igual, el uso largo y constante
respecto de una determinada relación de la vida social, y
Un elemento psicológico o subjetivo: o sea, la opinión juris u opinión necessitatis, que
consiste en la convicción de la obligatoriedad jurídica de ese modo de actuar. En
consecuencia, no existe costumbre, como fuente de derecho, sino cuando concurren los
dos elementos ya expresados: la iveterataconsuetudo y la opimiojuris. No alcanzan esa
categoría los usos de hechos que carecen del elemento moral de la costumbre.


 2. INTERNO O SUBJETIVO:

Es la convicción de que esta práctica es jurídicamente obligatoria y su incumplimiento
puede ser penado.




7. RELACION Y DIFERENCIA ENTRE COSTUMBRE Y LEY:


El procedimiento consuetudinario constituye un método de creación jurídica tan
importante como el legislativo, solo que ha sido un poco olvidado.
Según Kelsen, mientras que el proceso legislativo es un método deliberado y centralizado
de creación de derecho, el procedimiento consuetudinario es una forma espontánea y
descentralizada de producción jurídica. Esto es, en tanto que las leyes son creadas por
órganos específicos, previamente establecidos para el efecto, los individuos que a través
de sus actos crean alguna costumbre pueden serlo cualesquiera e, inclusive sin
percatarse de ello.
Por otra parte, los órganos creadores de normas consuetudinarias y los sujetos sometidos
a esas normas siempre coinciden; en cambio, los órganos legislativos pueden crear leyes
destinadas a individuos distintos a los legisladores.
Las investigaciones históricos- jurídicas, antropológicas y sociológicas más importantes
han demostrado que, en todos los pueblos conocidos, las primeras normas que regularon
las relaciones de los seres humanos tuvieron un origen consuetudinario. La comunidad
estaba directamente encargada de establecer las costumbres, a través de la conducta,
aun meramente pasiva, de todos y cada uno de sus miembros, aunque, obviamente,
determinados individuos habían de ser, en cada caso concreto.

DIFERENCIAS:


 1. POR SU ORIGEN:
-La Ley nace de los órganos competentes (es obligatoria).
-La Costumbre nace de la sociedad (es democrática).

 2. POR SU FORMA:
-La Ley es escrita.
-La Costumbre es un hecho, no es escrita.

 3. POR SU CARÁCTER:
-La Ley es orgánica, todas las personas deben obedecerla.
-La Costumbre es voluntaria, es autónoma y es interna aunque no existe consecuencia
jurídica.

 4. POR SU CONTENIDO:
-La Ley regula las relaciones entre el estudio y los particulares.
-La Costumbre regula las relaciones entre los particulares.




LA COSTUMBRE LA LEY
Por su Origen Es nace por iniciativa popular
Nace por iniciativa de la
Asamblea.
Por su Forma Son actos, usos y práctica Es escrita.
Por su preferencia
Se adapta, se acopla en el medio
social.
Tiene seguridad.




8. CLASES DE COSTUMBRE:


 CONFORME A LA LEY (SECUNDUM LEGEM)
Que deriva su vigencia de la propia norma jurídica que le concede lafacultad de reglar un caso
concreto. Rigelas materias reguladas por la ley escrita, y tiene por objeto determinar la
interpretación y modos de aplicación de la misma. Es, por tanto, un complemento de la ley
escrita.

 a) Cuando la costumbre se incorpora a la ley
 b) Cuando desarrolla principios contenidos en la ley, Ej.: fijar carteles.


 AL MARGEN DE LA LEY (PRACTER LEGEM)
Tiene por objeto regular materias que no lo han sido por la ley escrita. Suple las lagunas de la ley
escrita, incorpora nuevos preceptos, y por eso es llamada costumbre (más allá de la ley). Esta
costumbre llena vacíos de la ley, , Ej.: comercio electrónico
(Hecho no normado pero no contradice a la ley).

 CONTRA LA LEY (CONTRA LEGEM)
Es cuando una conducta social va en contra posición a la ley.
Esto fue objeto de enorme discusión, basada en la jerarquía de las fuentes del derecho.
Los racionalistas colocaban a la ley por encima de las costumbres y por lo tanto estas no
podían derogar una ley. La escuela histórica consideró a ambas normas en un plano de
igualdad, y por lo tanto era posible que la costumbre dejara de lado una ley anterior. La
jurisprudencia argentina solo ha aceptado este tipo de costumbres en asuntos referidos a
remate. En doctrina, a pesar de que el artículo 17 del Código Civil es claro al respecto, al
no aceptar las costumbres contrarias a las leyes, se pronuncian a favor de su vigencia
varios autores, como Borda, Arauz Castex o Spota, pues sostienen que las leyes muchas
veces llegan tarde, cuando a la costumbre las ha derogado en la práctica.
En materia comercial la costumbre es mucho más aceptada que en lo civil, cobrando gran
influencia en la interpretación de los actos de comercio.


Hasta el siglo XX, el Derecho Internacional reconocía a la costumbre como la fuente
jurídica más importante, siendo a partir de esa época reemplazada por los tratados
internacionales escritos, quedando relegada a un segundo plano.


Leer más: http://www.monografias.com/trabajos75/introduccion-derecho-concepto-elementos/introduccion-
derecho-concepto-elementos.shtml#ixzz2yYtOWosN
Lee todo en: La Costumbre | La guía de Derecho http://derecho.laguia2000.com/parte-
general/la-costumbre#ixzz2yWg2qfEt

Leer más: http://www.monografias.com/trabajos86/guia-introduccion-al-derecho-i/guia-introduccion-al-derecho-
i.shtml#ixzz2yWUBTyKw

CONCLUSIÒN

Como conclusión del presente investigación es que se obtuvo un aprendizaje de todas las
definiciones antes descritas y que se pueden definir de suma importancia para nuestra
enseñanza tanto personal como profesional ya que con esas teorías podemos conocer un
poco más del origen del conocimiento y se puede describir a través de diversos temas como
lo son la costumbre jurídica de la catedral de Introducción al Derecho, este tema está abocado a velar que se
cumplan los principios, normas, leyes en general en la sociedad y promover vivir al margen de la Ley.
La Costumbre es una totalidad formada por diversos elementos que tienen funciones
para su totalidad. Cada costumbre, cada cultivo es un todo, un conjunto coherente,
organizado e integrado. Cosas tan simples como estas se interpretan en una nueva
enseñanza en el cual se adquiere día a día de nuestras vidas es decir que loprincipios es la
experiencia que hace el conocimiento humano.