Cap 4

Conceptos y naturaleza jurídicos
a) El abuso del derecho en la doctrina jurídica
31. Teorías sobre el abuso del derecho
La doctrina jurídica elabora teoría del abuso del derecho, su periodo de diseño teórico no ha
sido concluido. No existe aun consenso entre los juristas a los criterios para su determinación.
Han sido dos los criterios opuestos que básicamente han prevalecido concepciones subjetivas
y objetivas sobre el abuso del derecho , también podemos designar a una tercera concepción
como mixta o ecléctica.
Entre las posiciones aparte de la tradicional que lo considera en el ámbito de la licitud , otro
sector de la doctrina francesa contemporánea propugna al abuso del derecho como acto
ilícito. A las anteriores se debe agregar a aquella que la postula entre las conductas licitas e
ilícitas, un tercer genero de conducta jurídica.
Esta nueva tendencia toma al abuso del derecho como la transgresión de un genérico deber
jurídico incorporado, al lado del derecho subjetivo . este genérico deber encuentra su
fundamento en una expresa clausula general, por algunos códigos civiles , principios generales
del derecho como el de la buena fe o las buenas costumbre.
32. Criterios para la determinación del abuso del derecho
a) posición subjetivista
resulta ser el ejercicio del derecho subjetivo con la intención de perjudicar a otro sujeto o en
cualquier caso , sin que su actuación origine un beneficio propio. De ellos se deprende que el
surgimiento del abuso del derecho puede juzgarse a través de alguno de estos criterios:
a) Intención de causar perjuicio (animus nocendi)
b) Acción culposa o negligente
c) No existencia de un interés serio y legitimo para el agente
No es nada fácil determinar la real existencia de una intención, pues ella radica en el mundo
interior de la persona.
El código civil alemán de 1900 recoge el criterio “no se permitirá ejercitar un derecho cuando
su ejercicio solo pueda tener como objeto causar perjuicio a otro.”
Una segunda tendencia caracterizar el acto abusivo es suficiente el comportamiento
negligente del agente del perjuicio.
El criterio de la intencionalidad o de la culpa es limitativo, de ahí que la caracterización del
abuso no puede reducirse , ni limitarse y ni depender de tales criterios.
Permite a los adversarios de la autonmia de la ilicitud deribada del abuso sostener que no es
necesaria y útil una teoría del abuso del derecho suficiente la normatividad tradicional referida
al acto ilícito en general.
Criticar la estrechez del criterio que señala que el abuso del derecho se presenta cuando hay
intención de dañar.
Una tercera tendencia que la presencia del ejercicio abusivo es el de la falta de un interés
legitimo de parte del agente.
En síntesis la intencional no es un elemento necesario para la caracterización del abuso del
derecho.

b) Concepción objetiva
Se califica también como finalista o funcional. El derecho no se definiría por la intención de
perjudicar de parte del titular del derecho, por la presencia de la culpa o por la ausencia de un
interés serio y legitimo, sino mas bien por la gravitación de un elemento objetivo, como es el
ejercicio anormal de un derecho subjetivo. Es decir de una actuación contraria a la función
económico-social inherente a cada derecho subjetivo. Para identificar el abuso del derecho se
aplicaría un criterio de carácter objetivo como es el de función o finalidad socio-economica de
cada derecho.
Son también numerosos los autores que vinculan al ejercicio abusivo con la trasgresión, ya sea
del principio de la buena fe como aquel referido a la moral o a las buenas costumbres.
Todas las veces que el titular de un derecho subjetivo lo ejerza a propósitos inmorales o
reñidos con las buenas costumbre, faltas de buena fe-lealtad, o con la buena fe-creencia, así
como otras similares, el abuso del derecho existe.
e) Solución mixta
Frente a la los dos contrapuestas posiciones surge una tercera , mixta o ecléctica, combina
elementos tanto objetivistas como subjetivistas. Pues sostienen que no se contraponen sino se
complementan o combinan, dependiendo del punto de vista en cada caso.
La intención de dañar es calificado como elemento subjetivo, la culpa en la ejecución, significa una
nota de carácter técnico, y la falta de interés serio y legítimo, que supone, en su concepto, la
existencia de un factor económico.
Propone Josserand para caracterizar el acto abusivo lo que dio en llamar criterio finalista , el
mismo que conjuga la desviación del derecho en su especifica función social , en cuanto al
elemento objetivo, con el motivo ilegitimo del agente, el que configura el factor de carácter
subjetivo.
En síntesis como apunta BORDA para resolver sobre la presencia de un ejercicio abusivo del
derecho, el juez debería tener en consideración la existencia de diversas situaciones, como son
1) La intención de dañar
2) Ausencia de interés
3) Si se ha elegido de entre varias maneras aquella que es dañosa para otros
4) Si el perjuicio ocasionado anormal o exesivo
5) Si la conducta o manera de actuar es contraria a las buenas costumbres
6) Si se ha actuado de manera no razonable, repugnante a la lealtad o y la confianza
reciproca.
Habría además que tener en cuenta si el comportamiento del agente no concilia con la finalidad
económico-social del derecho que la ley concede.

B) NATURALEZA DEL ABUSO DEL DERECHO
33. identificación del abuso del derecho con el acto ilícito
Cabe referirse a su propia naturaleza, su ubicación en el mundo del derecho, las opiniones se
dividen entre el ámbito de la licitud e ilicitud.
LARENZ “el acto aparece en el ámbito licito, es ilícito cuando no puede tener otro objeto que el de
causar un perjuicio a otro”.
Cuando por un principio general o una norma especial el legislador impide el uso “abusivo” de un
derecho, el acto cae en la categoría de ilegalidad
La corriente tradicional considera al abuso como un exeso dentro del comportamiento licito;
además de esta existen al menos otras dos posiciones , aquella que la considera entre el ámbito de
lo licito e ilícito, como al que estima que el abuso del derecho es un acto ilícito “sui generis”.
34. EL abuso del derecho entre lo licito e ilícito
Dicha posición permite al juez calificar de no licitas las conductas que , al no estar expresamente
impedidas, no son ilícitas pero tampoco se conforman a la adecuada marcha de la sociedad.
Algunos códigos contemporáneos traen la regla expresa que condena explícitamente el abuso del
derecho, mientras que otros lo rechazan de modo implícito.
Determinar si el abuso del derecho es un acto ilícito o licito tiene mayor trascendencia teórica que
practica, puesto que las legislaciones modernas aplican un mismo tratamiento a los actos ilícitos
que a los abusivos
No consideramos el abuso del derecho como una conducta permitido, lo problemático reside en
saber por el cual el acto abusivo no consistiría en un especial tipo de ilicitud, sino una nueva
categoría ubicada entre lo licito e ilícito.
35. el abuso del derecho como la transgresión de genérico deber jurídico
a) situación jurídica subjetiva como punto de partida para la comprensión del abuso del derecho
Nos ofrece la posibilidad de comprender mejor la naturaleza y la mecánica del abuso del derecho,
es colocado en una dimensión social, es recién posible comprender a plenitud como el acto
abusivo significa transcender el limite de lo licito para ingresar en un ámbito ilícito.
Aloja el genérico deber de no perjudicar el interés ajeno en el ejercicio o del no uso de un derecho.
Se trata de una ilicitud “sui generis”, lo que permite considerar al abuso del derecho como una
figura autónoma que desborda el campo de la responsabilidades para ingresar en el de la teoría
pura del derecho.
b) El abuso del derecho como transgresión de un genérico deber jurídico
El acto realizado es licito , pero a travez del abuso del derecho se convierte en un fenómeno en el
ejercicio excesivo e irregular , antisocial y contrario a la moral , deja de convertirse en un derecho
para ser un acto ilícito.

36. La clausula general prohibitiva del abuso del derecho
Son cada vez los ordenamientos jurídicos que tienen vigencia dichas clausulas prohibitivas del
ejercicio del o la omisión abusiva de un derecho subjetivo. Abusar de un derecho significa
incumplir con el genérico deber a cargo del titular del derecho subjetivo.
El abuso del derecho se presenta asi como un caso especial de acto ilícito.
La consagración legislativa de la prohibición del abuso del derecho, bajo la formula que “la ley no
ampara el abuso del derecho ” origina el nacimiento de un nuevo matiz. Esto otorga al juzgador
un fundamento legal, cierto y preciso, sobre la base del cual puede elaborar sus fallos
condenatorios de una conducta antisocial de peculiar característica.
37. El abuso del derecho como un acto ilícito “sui generis”
a) El abuso del derecho no es un acto ilícito
Dentro de determinados ordenamientos esta conducta antisocial no puede ser calificada de licita,
es contemplada solo como un “exceso”.
lo ilícito no supone un atrapado en la malla de la positividad , sino supone la violación de algunas
normas .
No obstante en cuanto al acto ilícito existen otras diversas posiciones en cuanto a su configuración
dentro de la doctrina contemporánea. ALPA Y BESSONE le señalan:
1) Lesión de un derecho subjetivo perfecto
2) Violación de deberes generales de corrección social
3) Acción tal de poner en peligro bienes tutelados por el ordenamiento
4) Lesión de una situación jurídica subjetiva
5) Lesión de un interés digno de tutela

B) El acto abusivo no es una conducta situada entre lo licito y lo ilícito
Un tercer genero lo ubica en el intermedio de lo licito y lo ilícito , se trataría de un acto ilícito “sui
generis” , pues deriva de una circunstancia particular como es la transgresión de un deber
genérico .
Podemos referirnos a las conductas intersubjetivas como permitidas o prohibidas , tales conductas
se hallan en la dinámica y unitaria interacción con el ordenamiento positivo y los valores jurídicos.
No vislumbramos en la experiencia jurídica la existencia de una zona intermediaria entre lo licito e
ilícito, la misma estaría ocupada de ciertas conductas que, o no se encuentran inmersas en alguna
de esas categorías o son una mixtura de las mismas.
El abuso del derecho constituye como una especifica modalidad del acto ilícito que obliga a un
tratamiento diferenciado que desborda el ámbito de la responsabilidad para ingresar en el de la
teoría general del derecho.
c) Distinción entre el acto ilícito genérico y el abuso del derecho como ilícito “sui generis”
Una conducta como el abuso del derecho tiene peculiaridades , las que permiten distinguirla de
otras conductas ilícitas dolosas o culposas, así como las que tienen su origen en el uso de un
instrumento potencialmente causante de riesgo.
En el abuso del derecho encontramos tres dimensiones “lo jurídico” a) a nivel sociológico-
existencial en al presencia de la conducta antisocial b) la conducta intersubjetiva contraria a una
valoración ética c) una dimensión formal en el ordenamiento positivo al calificar la conducta como
abusiva.
Sobre la base de lo expuesto, el abuso del derecho genera una conducta ilícita “sui generis” ,
identificable en su decurso coexistencia.
Ni la culpa ni el dolo son requisitos necesarios para que promedié un acto abusivo . SPOTA
a) Reconoce su origen en la existencia de un especifico derecho subjetivo, el origen mismo
del ilícito “sui generis” se encuentra siempre en un acto licito, un definido derecho
subjetivo deviene en la consecuencia de la actuación de un derecho que se transforma en
ilícito en el momento mismo en que se transgrede el genérico deber de no lesionar un
interés ajeno.
b) La diferencia no se reduce al origen licito que es propio del abuso del derecho a traves del
acto abusivo no se lesiona un preexistente derecho subjetivo , se agravia un interés
patrimonial.
es conveniente recalcar que un genérico acto ilícito presupone la lesión de un derecho
subjetivo, adquirido y definido , mientras que en el ilícito derivado del uso antisocial de un
derecho subjetivo o de su omisión se vulnera un interés ajeno de carácter patrimonial .
c) Las características del acto ilícito “sui generis” con el auxilio de la jurisprudencia ha
señalado los criterios que debe aplicar el juez para valorar cuando se produce la
transgresión del deber genérico que desencadena la ilicitud “sui generis” en que consiste
el abuso del derecho.
Los criterios para configurar el acto abusivo como se ha dicho son diversos.
d) La consagración del abuso del derecho como figura autónoma se produce un caso de
ilicitud “sui generis”
art II del titulo preliminar del CC peruano de 1984 no señala ningún criterio a adoptar para
determinar cunado nos hallamos frente a una conducta calificada como abusiva.
Prefirió dejar este punto librado a las partes de la doctrina sobre el abuso del derecho.
Prescribe en cambio las consecuencias del mismo.
Todo conduce a la autonomía conceptual del abuso del derecho frente a la
responsabilidad .

En síntesis y como expresa SPOTA el acto ilícito abusivo tiene un perfil jurídico propio, por
lo que no implica por si un supuesto de responsabilidad extracontractual o aquiliana.
D) el abuso del derecho y los derechos de la persona
Tratándose de los derecho de la persona no es del caso referirse a la existencia de intereses
personales jurídicamente no tutelados, de conformidad con los postulados, es protegida por el
ordenamiento jurídico de modo integral y unitario en atención a su propia naturaleza y dignidad.
Solo cierto intereses existenciales son reconocidos y tutelados como derecho de la persona por el
ordenamiento positivo, otros no ostenta esta calidad .
La orientación doctrinaria recogida por los ordenamientos jurídicos positivos inspirados
esencialmente en el personalismo jurídico no adhiere a una concepción atomista en lo que atañe a
tales derecho ,mas bien consagra la tesis de la tutela unitaria e integral de la persona humana.
Todos los intereses existenciales son materia de tutela jurídica en tanto se sustenta en la especial
calidad del sujeto de derecho .
Cabe indicar que dicha figura solo es posible como limite del ejercicio de los derechos cuando con
el se lesiona un interés patrimonial no protegido por norma jurídica expresa , pero que se tutela
indirectamente a travez de la interdicción del acto abusivo.
Estos intereses aparentemente no protegidos por una norma específica están amparados por un
deber jurídico genérico que suponga su elevación a la categoría de un nuevo derecho subjetivo.
DABIN estos derechos son los que el autor denomina “egoístas ” por su objeto no postulan ningún
obrar, pues son derechos que no exigen ningún uso.
38. El abuso del derecho y la consciencia jurídica colectiva
En la primera de las hipótesis el juzgador frente a una conducta antisocial valorada como abusiva
de un derecho subjetivo, aplica al caso a una jurisdicción el principio genérico que específicamente
condena dicho tipo de conducta subjetiva.
En la segunda hipótesis ante la ausencia de una clausula en general que no ampare el abuso del
derecho el juzgador debe buscar otro sustento jurídico para condenar el acto abusivo.
Debe señalarse a este propósito que un importante sector de la doctrina encontrado básicamente
en el principio de la buena fe , el sustento jurídico para condenar la conducta antisocial
consistente en el acto abusivo los jueces al lado de este principio han recurrido a otros de similar
característica , como es el caso de la equidad o de las buenas costumbres.
El primero se sustenta en el principio de la buena fe , mientras el segundo corresponde al abuso
de derecho.
39. El abuso del derecho , la libertad publica y el fraude a la ley
a) las libertades publicas
un sector de la doctrina considera que las libertades esenciales del individuo no pueden ser
comprendidas dentro de la fenomenología típica del abuso del derecho , sostener que las
libertades no constituyan específicamente prerrogativas concedidas al sujeto por el ordenamiento
jurídico, no pueden asimilarse a los derecho subjetivos a partir de los cuales se origina un abuso
del derecho.
La diferencia entre la libertad y el derecho subjetivo estaría según ROUBIER es que este ultimo ha
sido creado e incorporado al ordenamiento positivo con un precisa finalidad . Con la libertad se
puede hacer un excesivo uso , pero no cabria hablar de un acto abusivo.
b) el fraude y la ley
existe una cierta analogía entre el abuso del derecho y el fraude a la ley, a medida en que ambas
situaciones se originan en actos que en apariencia son conformes a la ley .
el fraude a la ley se trata de obtener de modo indirecto, lo que l ley prohíbe hacer directamente. El
fraude a la ley resulta asi un principio general del derecho que informa todo el ordenamiento
jurídico , se encuentra vinculado con otros principios generales como la buena fe , las buenas
costumbre, el orden publico.
Estimamos que existen tres matices de ilicitud , son : la genérica , el acto abusivo y el acto
fraudulento.
La distinción entre los dos últimos opera en la finalidad perseguida por cada uno de dichos actos,
en el acto abusivo “la norma es aplicada y hecha a servir de medio a un fin que no es el suyo ,
mientras que en el fraude a la ley como afirma BETTI : una norma es rodeada , evitada y relegada
su aplicación , asiéndola con otra en su lugar , al menos en la medida que no es aplicada la
primera.
40. Conclusión
El abuso del derecho consiste en una conducta que , sustentándose en un derecho subjetivo , se
convierte en antisocial al transgredir en su ejercicio o a través de su omisión un genérico deber
jurídico que cristaliza el valor solidaridad .
Ello origina un especifico “sui generis” acto ilícito que no es materia de la responsabilidad civil. Lo
antisocial es lo irregular , lo anormal , es decir, contrario a la solidaridad por ende a la moral social
La intencionalidad no es un elemento necesario para la caracterización del abuso del derecho. El
daño no es tampoco un elemento esencial .
En la practica no se tolera por los tribunales el abuso del derecho con o sin norma expresa que lo
prohíba.
41. Fenomenología del acto ilícito abusivo
1) nos hallamos frente a un determinado derecho subjetivo y a su ejercicio u omisión. El acto
abusivo solo surge sobre la base de un cierto derecho subjetivo, siempre jurídicamente licito. En el
decurso de su actuación se produce por una conducta calificada de antisocial la transición a la
ilicitud
2) Cabe verificar que el titular o agente entra en conflicto con un interés ajeno no tutelado por una
norma jurídica especifica. El conflicto nace de un derecho subjetivo de un lado y un interés
patrimonial ajeno no tutelado por una norma jurídica del otro.
3) el derecho subjetivo es ejercido por el agente de modo irregular , un acto antisocial o inmoral.
El acto abusivo por ello repugna a la consciencia jurídica colectiva , es decir se contraria la finalidad
para la cual fue incorporada al ordenamiento positivo.
4) Se constata que la conducta antisocial produce un daño a un interés ajeno , lesión , perjuicio .
daño .
Se discute si el daño constituyen un elemento esencial para la configuración de al abuso del
derecho , aunque ello no significaría excluirlo del proceso del que consiste el acto abusivo.
5)Existe un concreto principio general que acoge el genérico deber de no abusar de un derecho
subjetivo de cualquier.
La ley no ampara el abuso del derecho , el ejercicio abusivo de un derecho . su violación supone
un acto ilícito “sui generis”.
El juez ante la presión que ejerce la consciencia jurídica colectiva y de conformidad con los
principios generales del derecho recogidos por el ordenamiento jurídico , asume la función que le
correspondería al legislador de la manera prevista en el CC.
6) Finalmente nos encontramos con una sentencia que sanciona el abuso del derecho y fija
en su caso una reparación por el daño sufrido por la víctima , fundamenta un principio
general de expresa condena del acto abusivo .
7) Como una variante de lo expresado en el punto anterior cabe indicar que se faculta a un
presunto agraviado a promover una acción inhibitoria dirigida a evitar que se produzca un
daño futuro a raíz del ejercicio o de la omisión abusiva de un derecho subjetivo.