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N° 204 .-En la ciudad de Venado Tuerto, a los veinte (20)

días del mes de Noviembre de Dos mil nueve se reunieron en

Acuerdo, los Sres. Jueces

de la Cámara de Apelación en lo

Penal de ésta ciudad(integrada para estos efectos), Dres.

Eduardo T. Pascual, Juan C. Baravalle, Roberto E. Landaburu,

Ariel Dearma

y Héctor M. López a

fin de dictar sentencia

final en la causa seguida a M. G. D. y a C. A. F., por el

delito de homicidio calificado por el vínculo y por alevosía

en causa N° 260/2006 de ésta Cámara. Se acordó en que las

cuestiones a resolver son las siguientes:

1°) ES NULA LA SENTENCIA RECURRIDA?

2º) ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

3°) QUE RESOLUCIÓN CORRESPONDE DICTAR EN DEFINITIVA?

Practicado el sorteo de ley, y luego de las incidencias sobre

la constitución del tribunal que dan cuenta las respectivas

actuaciones

agregadas

resultó

que

la

votación

debía

efectuarse en el siguiente orden: Dr. Pascual, Dr. Baravalle,

Dr. Dearma, Dr. Landaburu y Dr. López.-

A LA PRIMER CUESTIÓN EL DR. PASCUAL DIJO:

I- La sentencia Nº 41 de fecha 14 de Mayo

de 2002, del Sr. Juez en lo Penal de Sentencia de Melincué,

agregada a fs. 2858/2943 por la que condena a M. G. D., como

coautora penalmente responsable del delito de Homicidio

Calificado por el Vínculo y por Alevosía a la pena de Prisión

Perpetua, Accesorias Legales y las costas del proceso y a C.

A. F., como coautor penalmente responsable del delito de

Homicidio Calificado por el Vínculo y por Alevosía a la pena

de Prisión Perpetua, Accesorias Legales y las costas del

proceso, fue recurrida por los Defensores de los condenados y

los recursos han sido concedidos a fs. 2968.-

II- La Defensa de María Graciela Dieser,

al

expresar los agravios contra el fallo recurrido (fs. 3027

y

sgtes.), mantiene el recurso de nulidad interpuesto,

solicitando se anule el proceso y la sentencia.- La primera

causal de nulidad que invoca se relaciona con la recusación

que interpusiera oportunamente contra el Juez de Instrucción

Dr. Carlos Alberto Risso y que se fundara en la causal de

prejuzgamiento

(art.

50

inc.

4

CPP)

por

“haber emitido

opinión

sobre

el

proceso después

de conocerlo”.- Esa

recusación fue rechazada por el Juez Dr. Risso, decisión

ratificada por esta Cámara de Apelación, con un integración

distinta de la actual, la que igualmente denegó el recuso de

inconstitucionalidad;

igual

suerte

corrió

la

queja

interpuesta ante la Corte Suprema de Justicia Santa Fe quien

se expidió rechazando ese reclamo mediante resolución Nº

283/01.-

Expresa

la nulidicente que “teniendo

presente el estado de la causa resulta inoperante intentar la

vía extraordinaria

federal,

por

lo

que

la

falta

de

habilitación de la instancia constitucional promovida, lo que

significa la total ausencia de tratamiento de la cuestión a

ese

nivel, confirma

que

la

falta de imparcialidad que

motivara la recusación se trasladó definitivamente a la causa

y mediante ello a la sentencia, por lo que se ratifica su

planteamiento en el presente recurso de nulidad.” (fs.3038).-

Los

dichos del

Juez

Dr.

Risso,

que

motivaron la recusación fueron, al decir de los recusantes,

“los que reprodujeron los matutinos La Capital de la ciudad

de Rosario y Clarín de la ciudad de Buenos Aires” (fs. 3035

vto.) de fecha 30 de mayo de 2000, cuyos ejemplares pueden

observarse agregados en fotocopias a fs.12/13 del expediente

formado con el Incidente de recusación que obra reservado.-

Si bien la nulidicente en su reclamo y el Juez de Instrucción

en su providencia 4/04/2000 (ver trascripción de ella a fs.

3036) no individualizan con precisión cuáles son los dichos

vertidos por el magistrado para poder

diferenciarlos del

resto del contenido de los artículos periodísticos referidos,

de la lectura de ellos puede extraerse que las expresiones

vertidas por el Juez de Instrucción serían: “la chica era

aparentemente un

estorbo

en

esa familia”, “que

habrían

participado tres

o cuatro

personas entre

ellas gente

de

afuera del ámbito familiar”,

y

que

respecto al autor

material del hecho “que fue una persona con mucha fuerza en

las manos”.- Todo lo demás atribuido a “los pesquisas” o a

“investigadores

policiales”

así

como

interrogantes

y

comentarios que pertenecen a los mismos cronistas autores de

las notas, resultan irrelevantes, en relación con el análisis

que corresponde efectuar sobre la recusación impetrada.-

Considero que tales expresiones del Juez

Instructor no configuran adelantamiento de opinión respecto

de lo que iba a tener que decidir al dictar su sentencia, en

este caso el auto de procesamiento.-

El adelanto de opinión que configura la

causal

de separación,

por entenderse

que

el

Juez pierde

objetividad

opinión,

de

e imparcialidad,

está compuesto,

según

mi

dos

elementos: uno, que sea intempestivo,

impertinente, innecesario, en el sentido de que el Juez se

manifieste fuera del

momento en

que

debe

hacerlo en

cumplimiento de su función; considero que, en nuestro caso,

se da esa circunstancia, ya que el Dr. Risso no tenía ninguna

necesidad de expresarse como

lo

hizo

ante los

medios de

prensa, por más presión requirente que éstos le formularan y

aun teniendo en cuenta la repercusión pública que este caso

tuvo, mas que nada en aquellos primeros días posteriores al

hecho.-

El otro elemento que debe darse de manera

conjunta o simultánea con el primero,

es

que

la opinión

adelantada debe ser concreta, expresa, fundada y de ella debe

poderse inferir, sin lugar a duda alguna,

cual sería el

contendido de la resolución que el Juez debía tomar pocos

días después de las manifestaciones reprochadas.-

Si

falta

uno

de

los

dos elementos

indicados, la causal de prejuzgamiento no se configura. En el

caso bajo análisis y de las manifestaciones ya vistas del

Juez Instructor, la recusante no pudo inferir cuál sería la

decisión que

se

tomaría

a

su respecto

al definirse

su

situación procesal en

la causa.-

Entiendo que

de

las

expresiones del Juez Instructor no pudo deducir la recusante

de que era para

ella que su hija era un estorbo, o que ella

era una de las tres o cuatro personas (algunas de fuera del

ámbito familiar) que habrían participado del hecho, ni mucho

menos que ella podría ser, a quien se estaba refiriendo el

Dr. Risso, cuando habló de una persona como mucha fuerza en

las manos.-

“El

prejuzgamiento

que

autoriza

la

recusación del juez consiste en revelar con anticipación al

momento de la sentencia una declaración de ciencia en forma

precisa y fundada sobre el mérito del proceso o bien que sus

expresiones

permitan

deducir

la

actuación

futura de

un

magistrado por haber anticipado su criterio, de manera tal

que las partes alcanzan el conocimiento de la solución que

dará al litigio por una vía que no es la prevista por la ley

en garantía de los derechos comprometidos” (CNPenalEconómico)

29/01/1998 “Branca, Carlos J.” LA LEY 1998-E, 686.-

 

“Las declaraciones

formuladas por

la

jueza

recusada

ante

el

requerimiento

periodístico

no

configuran adelanto de opinión sobre la cuestión de fondo

planteada ni permiten inferir siquiera la posición que habrá

de adoptar

en

este

tipo de procesos

en

el

caso,

la

recusación fue incoada en un juicio de amparo — de modo que

justifique la recusación deducida en los términos del art. 17

inc. 7 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación.”(CS)

27/12/2006 “Beratz, Mirta Ester c. Poder Ejecutivo Nacional”

LA LEY 10/01/2007.-

III-

En

segundo

lugar,

la

misma

recurrente esgrime como causal de nulidad del proceso y del

fallo de primera instancia, la intervención de los distintos

magistrados que integraron esta misma Cámara, que fueron

objeto

de

recusaciones con causa, distinguiendo las

cuestiones suscitadas antes

de

la

sentencia de primera

instancia, de aquellas otras, sucedidas con posterioridad al

dictado de la misma.-

Entre

las

primeras

se

refiere

la

nulidicente a la recusación que interpuso contra los Dres.

Juri, García Méndez y Rosso, integrantes naturales de este

Cuerpo, mediante escrito de fecha 20/06/2000 invocándose la

calidad de testigos de tales jueces y la previsión del art.

50 inc.1 del CPPSF.-

Esa recusación

fue

rechazada por los

recusados y por las distintas instancias que recorrió el

planteo, no obstante lo cual la recurrente entiende “que el

vicio constitucional originado en esa cuestión se trasladó de

tal manera al presente proceso y a la sentencia, lo que

motiva que se esgrima como uno de los fundamentos del recurso

de nulidad” insistiendo en

que “los

integrantes de la

Cámara Penal perdieron imparcialidad objetiva a partir de ser

ofrecidos como testigos

por

la

Defensa, primero

en

la

instrucción y luego en el plenario dando por reproducido lo

expresado en los escritos referidos precedentemente”.-

En el escrito en el que se planteó la

recusación se dijo también que “La intervención de V.E. en el

lugar de los acontecimientos se explica institucionalmente

dado que la primera hipótesis delictiva se basaba en móviles

vinculados a la actividad funcional del Juez Fraticelli, del

cual son superiores……” y

“Ante

ello,

es

de suponer

la

necesaria observación y valoración de circunstancias que hoy

son motivos

de

la

investigación judicial, donde se han

dictado resoluciones sobre las que, como Alzada, la Excma.

Cámara de Apelaciones en lo Penal de Venado Tuerto tiene que

expedirse, y con la actual integración se afecta la garantía

de imparcialidad que es vital para el debido proceso……” y

“De todas maneras el puntual ofrecimiento por la defensa del

testimonio de los Magistrados que se recusan en este acto,

efectuado

en

la

instrucción,

activa

definitiva

e

irrevocablemente la causal de recusación invocada… ”

Los Magistrados recusados expresaron que

concurrieron a la ciudad de Rufino, después de ocurrido el

hecho y de practicadas las diligencias por la preventora

actuante, en el lugar mismo de ocurrencia de aquel, que no

han conocido el hecho “como testigos” y que la concurrencia

de ellos al lugar fue meramente protocolar y no de carácter

funcional (informe agregado a fs.7/8 expediente Nº170/2000).-

 

Entiendo que

ninguno

de

los

Jueces

recusados han

podido “conocer

el

hecho

de

autos

como

testigos” por un simple dato de la realidad: Al momento en

que ocurrió el hecho se encontraban a 100 kms. de distancia

del lugar donde acaeció el mismo; no se advierte cuál habría

sido la función institucional que habrían estado cumpliendo

(aun cuando fuera cierto lo de aquella “primera hipótesis

delictiva” que refiere la parte recusante) y por tanto no

caben dudas de que la concurrencia a la ciudad de Rufino

obedeció a una cuestión “protocolar”, para usar el mismo

término

que

han

usado los jueces recusados.- Entiendo

igualmente de que, no puede aceptarse aquello de que el mero

ofrecimiento de una testimonial de un Juez que formule una de

las

partes

en

un

juicio,

signifique

“per

se”,

la

configuración de esta recusación, por que ello sería dejar

librado a la discrecionalidad de las partes, la separación de

los

jueces naturales

y

se

violarían los principios de

taxatividad y de interpretación restrictiva que rigen en esta

materia.-

IV- Ingresando al análisis

de

otra

causal de nulidad derivadas de las recusaciones con causa que

promoviera contra distintos integrantes de este Cuerpo y

siempre dentro de las ocurridas antes de la sentencia de

primera instancia, sostiene la defensa de Dieser que como

consecuencia de la declaración de nulidad efectuada en fecha

27/12/00, por

la

Excma. Corte Suprema de Justicia

de

la

Provincia, de las resoluciones que denegaron Recursos de

Inconstitucionalidad promovidos contra decisorios dictados en

incidentes

Cámaras

de

de

recusación, por los

esta

ciudad, ordenando

integrantes de ambas

que

se

dicten nuevas

resoluciones por quien corresponde, su parte presentó un

escrito con fecha 09/02/01 en el que solicitó que se declare

nulo

todo

lo

actuado

por ambos

Tribunales a partir del

27/12/00 ya que - según su opinión -

a partir de dicha

decisión de la Corte, los Magistrados intervinientes habían

perdido aptitud para entender en la causa y que el Dr. Chasco

había sido recusado por estar inmerso en las causales de los

incs. 1 y 8 del art. 50 del C.P.P.S.F., o sea por haber

declarado como testigo, pidiendo que se proceda al sorteo de

la lista de conjueces para que entendieran, a partir de ahí,

en toda la causa.-

Las resoluciones de la Corte Provincial a

que alude la recurrente son las recaídas en los expedientes

de ese Tribunal, números 627/2000 y 680/2000, mediante las

cuales se declaró la nulidad de los autos denegatorios de

sendos recursos de inconstitucionalidad interpuestos y en

ambos casos por la misma razón: haberse omitido correr el

traslado a la contraparte conforme lo que dispone el art. 4

de

la

ley 7055,

subsanada

dicha

disponiéndose en ambas decisiones que,

anomalía

procesal,

se

dicte

nuevo

pronunciamiento por el “Tribunal que corresponda”.-

La postura del nulidicente es la de que

“el Tribunal que corresponda” sustituye de manera definitiva

al Tribunal anterior, no solo para el dictado de las nuevas

resoluciones en los recursos de inconstitucionalidad cuyos

autos denegatorios fueron declarados nulos, sino para toda la

causa.- Es cierto que la Suprema Corte de Justicia provincial

en la resolución de fecha 11/09/2002 (dictada dentro del

Expte. Nº283/01) expresó que “

sin dejar de reconocer que

los usus foris colocan a esta temática en la órbita de lo

opinable, ha

de

reconocerse

que

le

asiste

razón

a

los

Magistrados intervinientes

”,

pero debe aclararse que el

Tribunal estaba haciendo referencia con esa expresión a que

es habitual, que cuando se deben reemplazar los integrantes

de un cuerpo colegiado por los integrantes de otro cuerpo

igual, se suele cometer el error de hacer ingresar la causa

como

si

fuera una

causa del

tribunal que integran los

magistrados reemplazantes, cuando en realidad no es así, ya

que la causa no cambia de Tribunal sino que lo que cambia es

la integración del Tribunal donde estaba radica la causa, que

permanece en el mismo.-

Pero

además,

la

resuelto de manera

definitiva el

Corte

ha

tratado y

planteo de nulidad,

manifestando

entre

otras

consideraciones:

“Y

es

que,

declarada una nulidad en un supuesto como el que nos ocupa,

el

reenvío al

“tribunal que corresponda” excluirá al

magistrado que dictó un pronunciamiento nulo por considerar,

como lo indica la propia recurrente con cita de doctrina,

que ha prejuzgado; y cabe entonces preguntarse: sobre qué?

Pues bien, sobre lo único que tenía que decidir en esa causa:

la aceptación o el rechazo de una recusación y, en su caso,

la concesión o denegación de los recursos respectivos- A ese

iter procesal, es decir, a ese incidente, se circunscribe la

exclusión en el reenvío de la causa”.-

V- Otra causal alegada por la defensa de

la

imputada Dieser en

el

marco del

recurso de nulidad

interpuesto contra la sentencia, se refiere a la recusación

que

planteó respecto

de

la

Dra.

Mir

por

la

causal de

prejuzgamiento

en

oportunidad

de

que

ésta

Magistrada

suscribió la resolución Nº 77/00 del 22/06/00 y en relación a

la segunda recusación con causa que, a su vez, formuló la

misma defensa contra los integrantes titulares de esta Cámara

con motivo

de haberlos

propuestos como

testigos en

el

plenario, ante el Juez de Sentencia.-

Mas allá de la cuestión de trámite que se

suscitó al ser rechazada esta recusación por la Presidencia

de

la Cámara

mediante el decreto de fecha 28/02/2001,

ratificado por la Sala mediante auto Nº 30 de fecha 14/02/01(

fs.40

y

48

y

sgtes. del

Expte.Nº 12/2002 de esta

misma

Cámara) estimo que tal recusación carece de asidero legal ya

que no existe prejuzgamiento cuando el Juez se expide en el

momento procesal oportuno y sobre la cuestión controvertida;

claro está que si dentro de una misma causa, alguna parte

reitera una

cuestión incidental

del mismo

tenor que

una

anterior

sobre la que el Juez ya se ha expedido se conocerá

de antemano cual es la opinión del Juez al respecto, pero

ello, en modo alguno, configura

prejuzgamiento.-

la causal recusatoria

de

Además, cuando en el resolutorio Nº 77 de

fecha

22 de junio de 2000 la Cámara dijo, con el voto de los

Dra .Mir y del Dr. Ayuso que “ … los Magistrados recusados no

pueden de manera alguna

considerarse comprendidos en la

causal invocada de haber sido testigos del hecho objeto del

proceso ya que ni lo han presenciado, ni tienen conocimiento

directo y personal de la circunstancias en que el mismo se

cometiera, no pudiendo inferirse su calidad de testigos por

su

sola

presencia

después

de

ocurrido el hecho…”

no

expresaron nada que no debieran tener presente para resolver

la procedencia o improcedencia de la recusación formulada.-

La recusación se

fundó en

recusados habían conocido

el hecho

el

hecho

de

que

los jueces

como testigos

y

la

resolución sostuvo que ello no era así.-

Ya expresé “ut-supra” que, a mi entender,

el adelanto de opinión que configura la causal de separación

debe ser intempestivo, impertinente, innecesario, en el

sentido de que el Juez se manifieste fuera del momento en que

debe hacerlo en cumplimiento de su función que no es -

vimos - el caso bajo análisis.-

como

VI- En el último capitulo de su planteo

de nulidad referido a presuntas causales configuradas antes

de la sentencia de primera instancia (punto G “Jueces en

causa propia” fs.3052 vto. a 3066) la defensa de Dieser trae

a consideración un par de presuntas anomalías que se habrían

producido a raíz de nuevos incidentes recusatorios promovidos

por ella, contra distintos integrantes de esta Cámara pero

que,

mas

allá del

enfoque que

se

le

ha

dado desde

el

peticionante de la nulidad, las cuestiones de fondo de los

planteos se refieren a hechos ya analizados en el presente,

la pretendida

calidad

de

testigos

y

la utilidad

de

sus

posibles dichos, de los miembros titulares de esta Cámara y

el prejuzgamiento en el que habría incurrido el Dr. Ayuso,

por actuación idéntica a la que originó la recusación contra

la Dra. Mir que ya se ha analizado.-

La nulidicente sostiene que una cuestión

ha sido la recusación que formuló contra los magistrados por

haber conocido

el

hecho

como testigos

y

otra

cuestión

distinta es la utilidad que las declaraciones de esos mismos

magistrados podrían tener para el esclarecimiento del hecho

investigado y está claro que son dos cuestiones diferentes y

con trámites

distintos, pero

no advierto

cómo podría

ingresarse en el análisis de la pertinencia (utilidad) de una

prueba testimonial

si previamente

se

ha

sostenido la

improcedencia (inadmisibilidad) de la misma, sin

caerse en

una gruesa incongruencia y auto-contradicción.-

Además, resulta llamativa la insistencia

de la parte respecto de su pretensión de que declaren como

testigos en esta causa los magistrados titulares de este

Cuerpo, quienes, como ya he dicho, no se domicilian en la

misma

ciudad de

ocurrencia del hecho y

han

sido meros

asistentes al lugar por cuestiones de protocolo o cortesía,

según sus propios dichos no desvirtuados por elemento de

juicio contrario, y teniendo en cuenta que, como lo dice la

misma nulidicente, en esa misma

condición (concurrentes al

lugar donde ocurrió el hecho en la jornada de aquel 20 de

mayo de 2000) han declarado numerosas otras personas, varias

de ellas también funcionarios judiciales.- Por otra parte,

del contenido

mismo de

las preguntas

sugeridas para el

interrogatorio pretendido se desprende que, tales hechos, han

sido acreditados

por

otros

testimonios o

han quedado

develados

por los propios jueces al manifestar – en el

informe sobres sus recusaciones – que no concurrieron a la

ciudad de Rufino en ejercicio de sus funciones.-

Entiendo que no ha existido en este punto

anomalía que justifique la nulidad peticionada y menos, que

haya habido

mengua

alguna

del

nulidicente y es sabido que

derecho

de

defensa

de

la

“donde hay indefensión, hay

nulidad; si no hay indefensión no hay nulidad” (Zeus, R. 8,

pág. 893).-

VII- La nulidad alegada en el punto “2.2

Después de la sentencia de primera Instancia” (fs.3066 vto.)

está

referida

a

la

recusación

expresada

contra

los

integrantes de esta Cámara

que “habían intervenido en

decisiones determinantes, tanto de la instrucción como del

plenario habían perdido la imparcialidad objetiva necesaria

para

entender en

deducidos contra la

los recursos

de nulidad

y apelación

sentencia de primera instancia

y

el

proceso”.- El dictado de la sentencia de la Suprema Corte de

Justicia de la Nación en esta causa, revocando el decisorio

de esta Cámara por haber participado y formado la mayoría del

mismo,

dos

magistrados

que

intervinieron

también

con

anterioridad confirmando el auto de procesamiento de Maria

Graciela Dieser y ordenando el dictado de un nuevo fallo, y

habiendo quedado firme la integración del Tribunal con los

conjueces

que

estamos

actuando,

ha

extinguido

satisfaciéndola, la pretensión esgrimida en este punto,

tornado innecesario pronunciamiento alguno a este respecto.-

VIII- A partir de fs.3069 la defensa

de Dieser expresa que se han producido en la causa numerosas

violaciones en el procedimiento previo a la sentencia, las

que van desde restricciones al ofrecimiento y producción de

pruebas y llegan hasta las limitaciones injustificadas al

control

en

la

producción

probatoria

y

luego

de

consideraciones generales sobre la denegación de pruebas y el

derecho de defensa pasa a analizar los distintos supuestos de

pruebas denegadas sosteniendo que, cada una de ellas, son de

por sí más que suficiente para que se anule todo el proceso a

partir de

la

etapa

probatoria, y consecuentemente la

sentencia impugnada, lo que expresamente pretende su parte en

el presente recurso.-

El Informe Médico Legal de los Médicos

Forenses de la

Morgue del Poder Judicial de la Nación ( fs.

3070).-

La defensa de Dieser ofreció esta prueba

(fs. 1609) y ello originó el proveído del Juzgado de fs.1615

en el sentido de que el oferente expresara en “el término de

48 horas cuáles son los motivos y puntos por los que la

pericia (se refiere a la que ya se había realizado en autos)

no les garantiza objetividad e imparcialidad”; la defensa dio

sus motivos (fs.1788/1791) y el Juez en el auto Nº 101 de fs.

1792/1795 dispuso, a este respecto, aceptar el ofrecimiento

de

la

prueba de

referencia

disponiendo que el Informe

solicitado fuera evacuado, no por los médicos propuestos,

sino por

tres

médicos forenses

del

Poder

Judicial

de

la

Circunscripción Judicial Nº 1 – Santa Fe – y no hacer lugar a

la reserva efectuada de nombrar perito de parte, porque no se

trataba de una nueva pericia sino de una prueba informativa,

en las que no corresponde esa designación.- Dicho decisorio

fue

recurrido y

el

Juez

Inferior rechazó la reposición

concediendo

el recurso

de apelación

el

que

también fue

rechazado por la Alzada.-

Considero que asistió razón a la defensa

de Dieser en sus argumentos recursivos contra la decisión del

Juez A-quo que le exigió explicaciones previas a la admisión

o rechazo de la prueba, ocurriendo lo mismo al no aceptar la

prueba tal como había sido ofrecida por la defensa, ya que el

Juez

debe aceptar o rechazar la prueba

y

en este último

supuesto debe

fundar

el

rechazo

y

solo por

la evidente

impertinencia o superabundancia de la ofrecida( art. 387

CPP);

tampoco comparto

lo argumentado

por

el

Juez A-quo

cuando expresa de que el reclamo de la defensa de Dieser

respecto a los puntos que habrían quedado sin ser evacuados

de su propuesta probatoria inicial,

habría

(fs.2915

vto.

ult.

párrafo) o

que debió

sido tardío

recurrirse la

providencia que ordenó la clausura del término probatorio.-

Surge de las constancias de la causa Nº

332/2000 que la Cámara de Apelación en lo Penal de Rosario en

Feria al confirmar el auto de procesamiento del co-imputado

Fraticelli (fs.2115/2128) ordenó se recabaran otros informes

médicos forenses para agregar a los existentes a esa fecha

realizados en la causa, y que el Juez de Instrucción en Feria

de

esta ciudad cumplimentando esa resolución, libró la

rogatoria obrante a fs. 2481 mediante la cual se peticionaba

que tres médicos del cuerpo forense del Poder Judicial de la

Nación dictaminaran sobre los siguientes puntos: 1º) Si de

todos los

antecedentes que se remiten

surge si Natalia

Fraticelli fue estrangulada o nó , dando razón científica de

sus conclusiones y 2º) En su caso cuál fue la causa de muerte

de Natalia Fraticelli, tramite que concluyó con lo actuado e

informado por los facultativos forenses del Poder Judicial de

la Nación agregado a fs. 2515/2599 de la citada causa.-

Es decir que fuere como fuere, y más allá

de lo acertado o equivocado que haya estado el A-quo respecto

al proveído de esta prueba, lo concreto es que en autos se ha

producido la prueba ofrecida por la defensa de Dieser y por

lo

tanto

su derecho

de defensa ha quedado debidamente

resguardo ya que no se la ha privado de la prueba que ella

perseguía y por ende la nulidad peticionada ahora, a través

del recurso que se analiza, no puede ser acogida.-

La circunstancia de que los puntos sobre

los que se practicó el informe de los médicos forenses del

Poder Judicial de la Nación no hayan coincidido de manera

literal con los puntos propuestos por la defensa de Dieser en

modo alguno pueden justificar el planteo nulificatorio ya que

la amplitud

del

contenido

y

de

las

conclusiones de lo

informado por aquellos indican, que los dos puntos propuestos

por

la

defensa de

respondidos,

máxime

Dieser han

si

se tiene

quedado comprendidos y

en cuenta

que

entre las

constancias que los médicos

forenses han

analizado se

encontraba la autopsia de Natalia Paola Fraticelli de fecha

20/05/2000 practicada

por

el

Dr.

Luis A. Petinari

y

el

informe ampliatorio del mismo profesional de fecha 31/05/2000

(fs. 2518).-

Así

como

considero que la

no admisión

inicial de la prueba ofrecida y su modificación, dispuesta

por el Juez A-quo, no fueron decisiones ajustadas a derecho

porque

la

prueba pretendida no era

superabundante, de igual modo considero

impertinente ni

ahora que,

habiéndose producido el informe pedido, se torna claramente

excesiva

e

injustificada

la

pretensión

nulificatoria

esgrimida sobre la base de que no se han respondidos de modo

puntual y expreso los dos puntos periciales propuestos por la

defensa impugnante, cuando tales puntos, reitero, han quedado

subsumidos en la repuesta dada por los médicos forenses del

poder judicial de la Nación.-

Es cierto que el recurrente puede seguir

sosteniendo como lo hace en su memorial recursivo de que se

la

ha denegado

a

él,

de modo arbitrario,

una prueba

oportunamente ofrecida, ya que ella no era impertinente ni

abundante, pero esa postura es absolutamente abstracta y

carente de consecuencias jurídicas ya que, reitero, a él se

le denegó la prueba, pero la prueba se realizó y el perjuicio

y/o la indefensión que potencialmente pudo haberle originado

aquella denegatoria, no se ha materializado y sin interés y

sin indefensión, como

ya vimos,

no puede

haber nulidad

alguna.-

Análisis Macroscópico de los restos de

Natalia Fraticelli (fs.3078).-

La defensa de Dieser ofreció como prueba

(fs.1607) un informe “anátomo patológico” confeccionado por

un perito médico particular (Dr. Juan C. Picena) pidiendo que

del mismo se le corriera vista a la Dra. Marcela Gonzalez

Garcia, quien ya había intervenido en la causa, a efectos de

que

se

expida sobre la exactitud del mismo.- Receptada

favorablemente la prueba y corrido el traslado aludido, la

Dra. González García responde

a

fs.

2064 y surgiendo

discrepancias entre ambos informes, tal lo pedido por la

defensa, se designa un Perito de oficio a efectos de que se

expida sobre las mismas, en este caso el Dr. Jorge Monti

(fs.2075).-

Fijada fecha

para la realización

del

examen en fecha 27/03/2001, se reúnen el perito designado por

el Juez con

el perito de parte Dr. Picena (fs. 2117) y

proceden a evaluar los 6 preparados histológicos que habían

sido retirados del Instituto de Medina Legal de Rosario, y

entregados por la Dra. González García, quien en el momento

de la entrega le expresó al Dr. Monti (fs. 2116) que en dicho

Instituto no existían otros preparados histológicos

ni

material conservado en formol, en razón de que las vísceras

extraídas oportunamente, así como los preparados histológicos

originales fueron remitidos a la Morgue Judicial de Buenos

Aires por orden del Juez de Instrucción de Melincué en la

causa Fraticelli, que a esa fecha tramitaba por separado.-

Como ya he señalado en el punto anterior,

a fs.2515/2599 (causa Nº332/2000) obra agregado el informe

elaborado por los médicos forenses de la Justicia Nacional,

el cual incluye un pormenorizado informe histopatológico

(fs.2544/2593) realizado sobre todo el material remitido

desde el Juzgado de Instrucción de Melincué, por el Profesor

Eugenio

M.

Caputti,

Médico

Forense,

perito

Forense

Anatomopatólogo y Jefe del Laboratorio de Histopatología de

la Morgue Judicial de la Nación.-

Como actuaciones previas a la emisión de

ese informe se formalizaron las reuniones de que dan cuenta

las actas de fs. 2502 y 2511 (Expte. Nº332/2000), en esta

última con la presencia del Dr. Jorge A. Tedeschi, perito de

parte de la defensa de Dieser y además, se tuvo agregada a

las actuaciones realizadas ante aquel organismo nacional, el

Informe histopatológico de Natalia Fraticelli de fecha

29/05/2000 confeccionado por la Dra. Marcela González García,

el informe anatomopatológico del Dr. Juan C. Picena de fecha

15/11/2000, el informe anatomopatológico realizado por el Dr.

Jorge Monti

de

fecha

06/04/01

y

su ampliación

de fecha

30/04/01 y la ampliación del informe del Dr. Picena de fecha

07/05/01.-

De las mencionadas constancias de autos

surge claramente que la prueba ofrecida por la nulidicente

que, recordemos, era el informe del perito de su parte Dr.

Picena,

para que el mismo fuera cotejado con el de la Dra.

González García y en caso de discrepancia, “se ordene su

examen por un tercer anátomo patólogo o mas que reúna los

requisitos de perito oficial y que no pertenezca al Instituto

Médico Legal de Rosario…” ha quedado acabadamente producida,

de manera plena y total.-

integrado por

El

resultado

el informe

del

de

Dr.

esta

prueba quedó

Picena, presentado

inicialmente por la parte y su ampliación posterior, por los

informes del

forenses de

perito Dr.

Monti

y

por

el

informe de

los

la Morgue del Poder Judicial de la Nación.- La

circunstancia de que una parte de la propuesta probatoria

haya sido concluida por el perito designado en “la causa

Dieser” (Dr. Monti) y la otra parte lo haya sido por los

peritos designados

en

“la causa Fraticelli” (médicos

forenses de la morgue nacional) no ha producido afectación

ni perjuicio para ninguna de las partes.-

En este punto, entiendo que ha ocurrido

una situación similar a la vista en el punto anterior y aquí

también considero

claramente excesiva

e injustificada la

pretensión nulificatoria esgrimida, ya que no es exacto que

el examen

macroscópico

en

cuestión

no

se

ha

ya podido

realizar

por un tercer perito o experto, distinto a los

Dres. Picena y González García, que dirimiera o terciara en

las opiniones discrepantes de aquellos; además, destaco, que

si bien no fue el Dr. Monti el que pudiera realizar el examen

macroscópico, éste

fue realizado

por

los

forenses de

la

morgue nacional por cuya intervención en estas actuaciones,

ha bregado firmemente la defensa de Dieser según se ha visto

“supra”.-

Una vez más entiendo que vale aquí la

aplicación del principio que dice que sin perjuicio y sin

indefensión no puede haber nulidad, y es aplicable para lo

visto en este punto y el anterior, el siguiente concepto: “La

nulidad constituye una institución procesal que sólo debe ser

aplicable, a pesar de que supone siempre un retroceso en la

actividad procesal cumplida, cuando de esta última surge un

perjuicio concreto para alguna de las partes imposible de

subsanarse de otro modo; y, cuando tal solución se adopta en

el solo interés del formal cumplimiento de la ley, importa un

manifiesto exceso ritual no compatible con el buen servicio

de

justicia” (CNFCrim.

Síntesis.-

y

Corr.,

Sala

2ª.

JA 1990-II-

El pedido de ampliación del informe del

Dr. Cardoso.-

La defensa de Dieser ofreció como prueba

“un informe técnico ampliatorio a evacuar por el Dr. Ulises

Cardozo” (fs.1610) el que fue proveído de conformidad por el

Juez Inferior (fs.1615 vto.).- Ese informe fue producido por

el profesional requerido en fecha 22/02/01 y agregado a fs.

2066/2070.- En fecha 09/05/01 la defensa de Dieser pide que

se requiera al mismo citado profesional una ampliación del

informe

ampliatorio, lo

cual

es

rechazado por

el

Juez

Inferior porque el informe ampliatorio primitivo ya se había

producido, por que el profesional

informante no había

requerido ningún elementos adicional para

porque,

además,

la

defensa

había

tomado

pronunciarse y

conocimiento

inmediato del informe ampliatorio (fs.2071 vto.) sin formular

objeción alguna.-

Considero que la denegatoria respecto de

esta nueva ampliación de lo informado por el Dr. Cardozo no

ha afectado el derecho de defensa de Dieser, primero porque

dicho informe es amplio y claro, no surge que el informante

deje puntos pendientes y fundamentalmente, porque de su

lectura

se desprende que su conclusión es rotundamente

favorable para la postura sostenida por dicha defensa, de

manera que no se entiende el perjuicio que habría sufrido con

motivo de que ese informe no haya podido ser ampliado, una

vez mas, por el profesional que lo emitiera.-

Pericia medica en el extranjero.-

La

defensa

del

imputado

Fraticelli

ofreció como prueba “una pericia médico forense en algún

centro especializado del extranjero…

a

fin de que determine

la causa de muerte de Natalia Fraticelli…” (fs.2798 vto.

Causa 229/01).- El Juez de sentencia no hizo lugar a ese

pedido por considerarlo superabundante al haberse realizado

varias pericias

dentro de

esta causa.- Esa decisión

fue

recurrida por el oferente de la prueba, el Juez mantuvo su

decisión, concedió recurso de apelación y la Cámara confirmó

el decisorio de la baja instancia.-

nulidad del

fallo

La defensa de Fraticelli

no

alega

la

en

esta instancia,

por no habérsele

proveído de conformidad la prueba propuesta, pero sí lo hace

la defensa de la co-imputada Dieser.-

Según la nulidicente, la prueba ofrecida

no es superabundamente porque ello sólo ocurre cuando con

respeto a un hecho hay tantas pruebas que lo acreditan, que

resulta innecesario agregar otras mas.- No comparto ese

concepto.- Entiendo que la “abundancia” se da

cuando hay

mucha cantidad de algo, y que en este ámbito, también la

prueba puede ser abundante cuando se han producido muchas

sobre un mismo hecho u objeto, sin atenderse al resultado de

la mismas.-

No

es

el

momento de detallar los numerosos

informes médicos, de distintas índole que se han producido en

esta causa,

sobre lo cual

no hay discusión, ya que la misma

propuesta probatoria que se analiza y la queja del nulidente

al pretender que

se

efectúe una nueva

pericia fuera de

nuestro país, es porque se considera de que a pesar de todos

los informes no se habría logrado uniformidad o no se habría

dirimido la cuestión.-

Y qué se podría lograr con la prueba

ofrecida? Una opinión más y esa opinión más, ¿dirimiría las

invocadas

discrepancias

existentes

entre

las

pericias

realizadas

en

estos

autos?

O,

¿Cuantas

pericias

internacionales más habría que realizar? Porque una sola,

vendría a incorporarse o sumarse a algunas de las opiniones

discrepantes de autos, modificando mínimamente el supuesto

cómputo de las opiniones encontradas.-

Ambas defensas propusieron en su momento

la intervención de los médicos forenses de la morgue de la

Justicia Nacional ponderando la calidad de sus integrantes y

la estructura

del organismo

para producir

este tipo

de

informes, y esa prueba ha sido concretada y junto a los

restantes numerosos informes producidos han proporcionado

elementos mas que suficientes (sin que en este momento evalúe

lo acertado o no de sus respectivos contenidos), aunque no

sean concordantes, para que el juzgador pueda elaborar sus

conclusiones, debiéndose tener en cuenta además, que los

respectivos dictámenes técnicos colectados no obligaran de

modo directo al juzgador, quien someterá tales informes,

junto a todos los elementos probatorios restantes, “a las

reglas de la lógica, la psicología y la experiencia común” en

el marco del sistema de la sana critica.-

El sumario Nº 789/95 del Juzgado en lo

Penal de Instrucción de la 7º Nom. de Rosario.-

La defensa de Dieser ofreció este sumario

como prueba documental porque en él se habría “reiterado una

situación similar a la presente y es altamente significativa

en cuanto a la valoración de la autopsia realizada en este

procedimiento” (fs. 1608 expte.231/2000).- El Juez Inferior

denegó esa prueba considerándola impertinente, lo que motivó

el reclamo recursivo de la defensa ante el propio Juez y ante

el Tribunal de Alzada, sin que el mismo prosperara.-

Ahora,

a

través

de

la

nulidad

alegada contra el proceso y la sentencia, expresa que el

agravio ocasionado

por

esta

denegatoria es

de

por

suficiente

para

que

se

haga

lugar

a

su pretensión

nulificante.-

 

Es

cierto

que

una

denegación como lo

dispuesta por el Juez de Sentencia

aparece, inicialmente,

como excesiva en el marco de la libertad probatoria que debe

regir en el debate, pero si se advierte que en estos autos se

han elaborado numerosos informes técnicos que se pueden

comparar, cotejar, analizar, y que todos ellos se refieren al

caso concreto que aquí debe resolverse, pretender traer otro

dictamen pronunciado por el Dr. Pettinari, en relación a otro

caso, no vinculado en modo alguno con el presente, se supera

aquella impresión inicial y debe concluirse en que la prueba

ofrecida era

improcedente o impertinente.- Pero además y

como ya lo he expresado con anterioridad, la cuestión debe

resolverse, en definitiva, por el perjuicio o el daño que la

denegación pudo haber ocasionado respecto del derecho de

defensa involucrado.- No advierto que el no agregamiento de

la causa penal ofrecida como prueba haya afectado en lo más

mínimo los derechos defensivos de la imputada que reclama la

nulidad, habida cuenta de los distintos informes producidos,

no solo por los forenses y especialistas designados de oficio

sino por los peritos de parte que han intervenido en esta

causa.-

La denegatoria de una prueba testimonial

y la denegatoria de acceder al contenido de las grabaciones

telefónicas

colectadas

en

autos

por

orden

del

Juez

Instructor.-

A fs. 2828 (causa 229/2001) se recibió la

declaración del testigo Sr. Cristian A. Hernandez, quien

respondiendo a la

pregunta

17

del

pliego respectivo

contestó: “Que sí, una versión era que se trataba de una

venganza contra su padre. Que la nena esa noche estuvo en la

puerta de un cumpleaños y no la dejaron entrar porque no

estaba invitada y que por ser la hija del Juez, no la iban a

dejar entrar. Que de esto se enteró por comentarios que le

hizo su madre, que a su vez se enteró por la misma madre de

la chica que cumplía años”.-

A raíz de tal testimonio la defensa de

Fraticelli solicitó que se tomara declaración testimonial de

la Sra. Maria del Carmen Tenaglia, es decir la referida madre

del

testigo.-

Tal

petición

fue

rechazada por

el

Juez

de

Sentencia sosteniendo que esa medida probatoria no era útil

para demostrar cómo falleció Natalia, agregando, al rechazar

la revocatoria interpuesta que tal prueba es impertinente ya

que el hecho que se pretendería demostrar “no lleva al fondo

de la cuestión que es cómo ocurrió la muerte de Natalia”.-

Si el medio probatorio propuesto apuntaba

claramente ha confirmar un dato concreto y puntual respecto

de qué hizo y/o adónde estuvo Natalia, pocas horas antes de

su muerte, no entiendo ni comparto que se sostenga que esas

circunstancias no sean útiles o que no tengan relación con el

objeto del proceso.- Considero que la

denegación de esta

prueba testimonial no es ajustada a derecho y que afecta

claramente el derecho de defensa, en el que se incluye por

supuesto, el derecho a probar libremente que se debe respetar

a los imputados.-Además, habiendo declarado como testigos en

esta causa

decenas

de

personas,

no

se entiende

que

se

deniegue recibir la declaración de una persona más, así fuera

que a priori se pueda considerar que su testimonio no era o

no sería útil o pertinente.-

 

El

mismo

concepto

me

merece

la

denegatoria

a

las

defensas

para

poder

escuchar

las

grabaciones

telefónicas ordenadas

en

la

etapa

de

la

instrucción con los argumentos de que no revestían utilidad

para la causa y de que se podía violar la intimidad de

terceras personas.- Poder escuchar las grabaciones, no

significaba

aceptar

a

ellas

como

pruebas

útiles

o

pertinentes, pero las partes tenían derecho a ser escuchadas

sobre esa utilidad o pertinencia y para eso, como es obvio,

les resultaba indispensables poder acceder al contenido de

las grabaciones.- La intimidad de las terceras personas no se

iba a ver afectada por el hecho de que, además del personal

que intervino en la tarea de realizar las escuchas, éstas

fueran también conocidas por los abogados

Ministerio Fiscal.-

defensores y el

No

obstante lo

expresado y teniendo

presente que este Tribunal dispuso mediante auto Nº157 de

fecha 27/06/2007 medidas para mejor proveer, por entenderlas

indispensables para el dictado de esta sentencia y que entre

las medidas dispuestas se encontraban las dos probanzas antes

mencionadas, considero que

la afectación

que aquellas

denegatorias pudieron

haber producido

en

los

derechos

defensivos, ha desaparecido.- Ambas defensas y el Ministerio

Fiscal pudieron

ordenadas

y

la

participar de las medidas probatorias

alegación

que

ha efectuado la defensa

de

Dieser en el sentido que al haberse dispuesto las medidas en

esta instancia se violaría el principio de la doble instancia

procesal, entiendo, carece de asidero ya que con ese criterio

en ningún caso, se podrían realizar actividad probatoria en

la instancia de alzada y como se sabe, ello no es así en

ningún ordenamiento procesal.- De cualquier manera, y reitero

una vez mas, vale también en este caso, el principio de que

sin perjuicio no hay nulidad, y considero que al haberse

producido las dos pruebas inicialmente denegadas aquel no ha

existido.-

sobre

este primer

Por

lo

punto

expresado hasta aquí me expido

en

el

sentido de desestimar el

recurso de nulidad y las nulidades alegadas, pero permítaseme

una digresión: Este peculiar y trascendente caso que ha sido

el disparador para la demorada modificación del vetusto

sistema procesal penal santafesino, debería servir también

para que se piense en la necesidad imperiosa de fortalecer la

estructura del

poder judicial,

no

solo

en

los

grandes

centros, sino en todo el territorio, en este caso, de nuestra

provincia.- Esta causa ha impactado porque la Suprema Corte

de Justicia de la Nación, con su fallo nulificador, puso

sobre el tapete la necesidad de jueces imparciales, y a ello

se le ha agregado la necesidad de ir a un procedimiento

acusatorio, oral y publico, pero no se ha escuchado hablar

tanto de lo paradigmático que resulta, la forma en que se ha

debido constituir este Tribunal, con cinco abogados de la

matrícula, indicio elocuente de la carencia y debilidad de la

estructura judicial en el interior de nuestra Provincia, y de

que no es solo la ley procesal la que hay que modificar.- El

mejor sistema procesal que pueda adoptarse ha de fracasar si

él no es acompañado con la capacitación de los integrantes

del poder judicial y con la infraestructura material (jueces,

funcionarios, personal, elementos de todo tipo en cantidad

suficiente, etc.) que necesita y merece la prestación de un

servicio esencial, como es el servicio público de justicia.-

A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. PASCUAL DIJO:

I.-

Las

defensas de

ambos imputados a

través del recurso de apelación piden

que

decisión de

primera instancia y

que

se

se

revoque la

disponga la

absolución de culpa y cargo de los mismos.-

II.- La defensa de la imputada Dieser lo

hace

mediante su escrito a partir de fs. 3114, en el que se

manifiesta:

Que el sentenciante expresó "en primer

lugar corresponde determinar de qué manera murió Natalia

Fraticelli, si fue por suicidio o si fue homicidio, tal cual

son los planteos de las partes…." señalando el recurrente,

cuán significativo resulta esa consideración, si se tiene

presente que reconoce dos posiciones en pugna sobre la causa

de muerte, y lo compara con lo que sostuvo la Cámara de

Apelación interviniente, al confirmar el procesamiento de su

defendida, cuando descartó de manera categórica el suicidio y

afirmó con

un

grado

de certeza

innecesario y

hasta

impertinente, la existencia de homicidio.-

Que ese mismo criterio se reiteró en el

procesamiento de Fraticelli pero, llamativamente,

no se lo

consignó en su confirmación que fue efectuada por la Cámara

de Feria de Rosario, la que por el contrario ordenó medidas

tendientes a profundizar ese tema: la causa de muerte.-

Que de ello se infiere que la tarea de la

defensa no fue solo sostener un estado jurídico de inocencia,

sino

que

por

el

contrario, consistió en enfrentar una

hipótesis fuertemente preferida desde el primer momento de la

investigación, la que pivoteaba sobre la idea de un homicidio

por estrangulamiento.-

Que luego de un largo camino se llegó a

que, en el momento de la sentencia, el A-quo efectúe un

reconocimiento sobre hipótesis encontradas sobre el motivo de

la muerte, que en lugar de aparecer al finalizar el proceso,

debió haberse considerado desde la génesis de la instrucción

y que,

si

por

contrapuestas, en

el

contrario, esa

situación de tesis

lugar

de

reconocerse en

el

fallo

se

hubieran aceptado oportunamente, con seguridad no se hubieran

rechazado las pruebas que se han descartado, ni se habrían

valorado las producidas de la manera que se han meritado.-

cierto lo

dicho

Que en la sentencia

se

por

la

Defensa referido a

dice que “es

que existen

diversas pruebas que tienen resultados disímiles (….), por

ello debe comprobarse cuáles se ajustan a la realidad de los

hechos que

se

juzgan y

han sido corroboradas con otras

pruebas…

y por ello, manifiesta el recurrente, que no se

entiende

que,

ante pruebas que convalidan hipótesis

encontradas,

el Inferior anuncie que usará como criterio

para seleccionar, en su particular construcción de certeza,

aquellas que compruebe que se ajustan a la realidad de los

hechos

que se juzgan ya que

ello significa que en la mente

del Juez, previamente a su decisorio, están ubicados los

hechos que conforman para él la realidad, por lo que elegirá

las pruebas que se acomoden a ese preconcepto, que no es otro

que la hipótesis preferida que invadió primero el proceso y

luego la propia sentencia, sintetizando su queja: La prueba

conduce al hecho y no el hecho a la prueba.

A continuación la recurrente reprocha que

tanto

en

la

parte investigativa como en

la actividad

probatoria del plenario se habría priorizado por los jueces

inferiores

la búsqueda

de “muchas

firmas

de

técnicos

oficiales” mientras que la Defensa

- que no contaba con

acceso

a

dependencias públicas- trabajó

en

pos

de

dictámenes cuyo peso radicaban en las razones científicas que

esgrimían

y que ello, además, ha resentido la igualdad de

las partes (el Estado y los imputados)

en el proceso.-

Sintetiza aquí que le agravia el fallo en cuanto contiene

este anuncio de un criterio arbitrario para la valoración de

las pruebas científicas.-

Seguidamente critica el fallo recurrido

por

los

argumentos

cuestionamientos que

usados

para

desestimar

distintos

formuló en la baja instancia tanto

respecto de la primera audiencia pericial realizada en la

Morgue

del

Poder

Judicial

de

la

Nación, así

como

el

cuestionamiento que se efectuó respecto de los fundamentos

del informe de la Junta Médica Provincial.-

Expresa

la

parte

recurrente,

el

desconcierto que le producen expresiones del A-quo cuando se

refiere a un inexistente planteo de nulidad de declaraciones

prevencionales, porque nunca pidió esa nulidad, mientras nada

dice

el

fallo sobre irregularidades que se señalaron,

configurándose otro agravio por omisión.-

Respecto

de

la

cuestión

toxicológica (amitriptilina), a fs. 3125, manifiesta el

recurrente la existencia de un vicio que tiñe de arbitraria

la sentencia

porque prescinde

de

prueba

decisiva, y

tergiversa - dice el recurrente - estudios realizados, de

forma tal que las conclusiones del fallo referidas a ellos,

son afirmaciones dogmáticas que no tienen contacto alguno con

las constancias de autos.

Que

la primera

grave y decisiva irregularidad del fallo se advierte - según

el recurrente - cuando el Inferior expresó que “el Informe

del Dr. Grin es el que mayor cantidad de amitriptilina haya

en el organismo de Natalia” ya que el Dr. Grin nunca se

expidió sobre

la cantidad

de amitriptilina

que tenía

el

organismo de Natalia sino que ese estudio fue realizado en la

Morgue del Poder Judicial de la Nación y que el Dr. Grin, lo

que hizo en realidad, fue interpretar los datos contenidos en

dichos

análisis,

concluyendo

por

ello

que

aquella

manifestación del A-quo es absolutamente arbitraria.-

Señala

el

recurrente que

el

Juez

Inferior trata de descalificar al Dr. Grin atribuyéndole ser

el único que encontró una cantidad tan elevada de droga,

intentando desmerecer de esa manera su científica conclusión

referida

a

la

cantidad de cápsulas ingeridas, dato que

descarta la idea de un suministro forzado o inducido y que

solo puede explicarse en un acto voluntario de la menor, lo

que, a la par que da por tierra la idea de ser

“colocada en

estado

de indefensión

con

el

Uxen Retard” reivindica la

existencia de maniobras suicidas que necesariamente descartan

el homicidio.-

Expresa el recurrente que también el Juez

Inferior se aparta arbitrariamente de las constancias de

autos cuando

se

refiere

al

informe

de

la Junta

Médica

Provincial, ya que estima que no habría contradicción entre

lo expresado por ésta (“ingirió más 10 a 12 capsulas”) y lo

informado por el Dr. Grin (de 22 a 28 capsulas), sosteniendo

que

según

su criterio – habría quedado absolutamente

probado que la ingesta fue de 22 a 28 capsulas entre cuatro a

doce horas antes de la muerte.-

Señala

el

recurrente,

que

se mezcla

incorrectamente (por el Inferior y en alguna medida también

por la Junta Provincial) el dato de la cantidad de capsulas

ingeridas con lo referido a la dosis terapéutica.

Manifiesta que

la

sentencia es auto-

contradictoria, dado que minimiza la droga en sangre cuando

analiza la causa de muerte y luego la maximiza cuando evalúa

la posibilidad de que la haya colocado en estado anestésico y

que el fallo prescinde de analizar la cuantificación de los

fenómenos ya que toma a la somnolencia como fenómeno único,

cuando

la

misma presenta

una graduación

muy amplia,

ubicándose el estado de indefensión en su punto más agudo

-coma profundo-,

imposible de

alcanzar, por

sí,

con

la

cantidad de droga detectada en sangre.-

Respecto

a

la

relación

entre

amitriptilina y la causa de muerte se agravia por cuanto

sostiene que erradamente – según el criterio del recurrente

– el A-quo le atribuye la afirmación de que la cantidad en

sangre hallada

es

de

por

sí suficiente para provocar el

fallecimiento y que ello no es así, reiterando cual es su

posición al respecto.-

Continúa

su

critica

al

fallo

apelado

diciendo que le agravia la sentencia en cuanto la referencia

que hace al informe del Dr. Lazcano, toxicólogo del cuerpo

médico forense del Poder Judicial de la Nación, quien - según

se dice - ratifica la posición de la Defensa en cuanto al

tema toxicológico.-

En

el punto

del memorial de agravios

titulado “La mecánica de la ingesta”

se señala que el Juez

“confunde de manera inexplicable cantidad de capsula con

droga en sangre” y

respecto a la consideración de que se la

suministró la madre porque la medicaba, sostiene que viola

toda lógica transformar un acto de amor que es medicar, por

un acto homicida que es dopar para matar.-

Afirma que la sentencia

imagina otras

formas de suministro del Uxen Retard que, como nunca fueron

atribuidas, desde el punto de vista legal, viola el principio

de

congruencia,

y

con

él,

derechos

y

garantías

constitucionales, las que se invocan a sus efectos.

Destaca la

auto contradicción que

considera existen en las consideraciones del fallo, cuando se

refiere al eventual suministro disimulado en líquido, porque

en tal caso no era necesaria la confianza que tenía la menor

con su madre y que el propio Juez invoca también como causa

de dicho suministro. Refiere en este punto que estas son

sorpresivas atribuciones que efectúa la sentencia

respecto

de

las cuales

no

ha podido

defenderse, señalando que la

disolución del Uxen Retard sería prácticamente imposible

porque sería extremadamente lenta.- Y que, además, tampoco

podría haber sido el suministro fraccionado dado que con los

restos de la droga encontrados en estomago, orina y sangre se

acreditó que la ingesta fue de una sola vez.-

le agravia

Continua el recurrente sosteniendo

que

el fallo al malinterpretar las dificultades

intelectuales de Natalia, a tal punto que considera que la

menor tenía un retraso madurativo que disminuía su capacidad

intelectual, dificultándose la comprensión acerca de qué

medicamento podía ser -o no- nocivo para su salud. Considera

que cuando un adolescente realiza maniobras suicidas no

analiza previamente, a nivel científico, la eficacia de su

accionar, sino que, de manera impulsiva, asume conductas que

cree son suficientemente auto agresivas contra su vida.-

Expresa que normalmente las maniobras

suicidas de los adolecentes son ineficaces, pero en este

lamentable hecho

la ingesta

de

Uxen

Retard se combinó

mortalmente con la epilepsia de la joven, agraviándose porque

el

fallo

medicación

pone

en

habitual

duda

de

que dicho

medicamento fuera la

la

madre de Carlos Fraticelli,

señalando que Franco Fraticelli a fs. 156 ha declarado que la

abuela tomaba capsulas antidepresivas que se las daba su mamá

cuando aquella estaba triste.- Adamas, se queja la recurrente

por que el fallo nada dice respecto de que en el placar de la

pieza-oficina

de

Carlos

Fraticelli

ubicada

frente

al

dormitorio de Natalia fueron encontradas las cajas de Uxen

Retard que fueron secuestradas vacías y con el envoltorio de

la farmacia y en el lugar donde estaban habitualmente.-

sostiene que los

Al analizar

el

tema

de

la epilepsia,

conceptos del Inferior respecto a este

punto lo agravian ya que ellos serían ilógicos y contendrían

errores técnicos médicos en relación a la epilepsia.-

de Natalia

está

Expresa en este punto

que la epilepsia

más

que

probada con la historia

clínica

agregada en autos que corresponde a su internación en el año

1996, con el testimonio del Dr. Fejerman, el testimonio de

personas conocidas de la menor que relatan sus crisis, con la

medicación

que

recibía

diariamente

y

con

todas

las

constancias de autos que directa o indirectamente se refieren

a esta cuestión.-

Agrega

que también está probado que la

amitriptilina produce efectos adversos en los epilépticos,

bajando el umbral, lo que dispara una crisis, extremo que se

agrava si, como en el caso, las drogas anticonvulsivantes

tenían muy baja presencia en la sangre al momento de la

muerte, que

Retad, como

ello surge tanto del propio prospecto de Uxen

del

informe

del

Dr.

Lazcano

y

de todos

los

toxicólogos que han opinado sobre el tema.-

Entiende que

se

ha

acreditado con

certeza en la causa tres hechos que combinados -epilepsia,

amitriptilina y bajo rango de drogas antiepilépticas- según

el curso natural de las cosas, producen el efecto que el Juez

considera no probado, y que es que Natalia esa noche sufrió

una crisis de su enfermedad que le costó la vida.-

Señala que

tanto las

lesiones como el

“aura” de la epilepsia son eventuales, es decir pueden o no

ocurrir

y

su

ausencia no

descarta

la existencia

de

la

enfermedad y que el Inferior omite valorar correctamente

otros signos claros de crisis epiléptica, como lo son la

asfixia sin lesiones externas y el orín en la cama.-

A continuación el recurrente critica las

referencias que el fallo efectúa respecto a las dos clases de

epilepsia que señala,

denominadas Gran

Mal

y

Petit Mal,

sosteniendo que la enfermedad que tenía Natalia no respondía

a ninguna de esas dos ya que la epilepsia de ella encuadraba

en la denominada “mioclónica astática”.-

Expresa la recurrente que la enfermedad

de Natalia

se

sucesión de

expresaba,

en momentos

de

crisis,

con

una

movimientos rítmicos y rápidos (sacudidas

musculares o mioclónicas) que, de prolongarse en el tiempo,

generaban

un

status epiléptico que

impedía una normal

respiración e incluso podía producir la muerte súbita.-

Sostiene que a diferencia de lo que dice el fallo, puede

existir crisis epiléptica que lleve a la muerte sin que se

produzcan lesiones en la lengua, ni de otro tipo y en las que

no exista aura.-

Concluye

en

este punto

la recurrente

diciendo que por todo lo que expuso, el 20 de mayo de 2000,

Natalia padecía

una grave

epilepsia mioclónica y que en

definitiva el fallo la agravia porque insignifica datos

relevantes, magnifica hechos absolutamente eventuales e

impertinentes y no considera adecuadamente el tema de la

epilepsia.-

A partir de fs. 3140, el recurrente se

refiere a los antecedentes del estrangulamiento, considera

que este es el epicentro de la investigación de la causa de

muerte de

Natalia Fraticelli

determinado por

la

que

él

denomina la hipótesis fuertemente preferida y es por ello que

la poderosa incidencia de esa hipótesis se puede verificar

claramente en la sentencia cuando trata esta cuestión, tanto

en la manera en que analiza la prueba como en la forma en que

la valora.-

Trae a colación antecedentes que estima

útiles para entender los agravios, como son el levantamiento

del cadáver; la autopsia; el informe anátomo-patológico de la

Dra. González García,

la ampliación del Dr. Petinari, la

ampliación del Dr. Cardoso, el dictado del procesamiento en

base

a

la

existencia de estrangulamiento derivado de la

opinión de esos tres médicos; los agravios de la Defensa

frente al procesamiento; su confirmación por la Cámara Penal;

las opiniones extrajudiciales de un integrante de la Cámara

Penal;

el

informe

del

Dr.

Juan

Carlos

Picena;

la

consideración de agotamiento de la investigación por el

instructor y la Fiscalía y las pruebas producidas durante el

plenario.-

 

A continuación expresa el recurrente que

lo agravia

el fallo cuando

trata

la cuestión del examen

externo del cadáver, porque no es sistemático y prescinde de

prueba

decisiva, tergiversa

o

mal

interpreta informes

científicos, a tal punto que la sentencia termina apoyada en

prueba inexistente, lo que la tiñe de arbitrariedad.-

Dice que el A-quo comienza el tratamiento

de los aspectos médicos legales relacionados con el cadáver

manifestando

que

tiene

presente

que

ninguno

de

los

médicos que lo observaron advirtieron marcas externas en el

cuello de la víctima proveniente de asfixia mecánica por

estrangulamiento”, por lo que al no haber diferencias entre

los informes médicos es innecesario reiterar qué dijo cada

profesional al respecto, pero que esa reflexión resulta

parcial, inexacta y tergiversada.- Señala que de todo lo

atinente al examen externo del cadáver, el único punto en

común de los informes de los profesionales es que en el

cuello de Natalia Fraticelli no existía ninguna marca, lo que

de ninguna manera agota el tema de los signos externos del

estrangulamiento.-

Expresa que mientras el

Dr. Petinari

dijo que verificó en el examen externo del cadáver, mucosa

bucal muy

cianótica y globos oculares con existencia de

inyección conjuntival y midriasis de cinco milímetros, el Dr.

Cardoso no constató esos datos al levantar el cadáver y

la

Junta Médica de la Morgue del Poder Judicial de la Nación,

se expidió diciendo que dichos signos no existían en absoluto

y expresando la ausencia de cianosis facial y no haciendo

referencia a inyección en las conjuntivas.- Señala ahí, el

agravio que

le produce

el hecho

de

que

el A-quo

haya

prescindido de otros signos externos relevantes para el

diagnóstico del estrangulamiento y el indiscutible error en

que

según

el

Petinari.-

recurrente

habría incurrido el

Dr.

Manifiesta que el Juez hace una confusa

referencia al

vinculado

a

lo

Informe de

la Junta Médica Provincial,

manifestado por

el

Dr.

Caputi,

y

en

esa

enredada redacción pareciera que el A-quo entiende que ese

Instituto trae a colación lo que habría constatado el Dr.

Caputi de la Morgue del Poder Judicial de la Nación, en

cuanto a la referida inyección ocular, extremos que no se

ajustan a las constancias de autos.-

Manifiesta que ni el Dr. Caputi ni la

Junta Provincial aseveraron haber constatado inyección

conjuntival y que en definitiva

surgen

del examen

externo del

respecto a los datos que

cadáver, le

agravia la

sentencia en cuanto su tortuoso desarrollo no deja en claro

que no existe ningún signo externo de estrangulamiento, ni en

el cuello, ni los ojos, ni en la boca, ni en la cara, ni en

ninguna otra parte, dado que no hay marcas, ni inyección

conjuntival,

ni petequias,

ni cianosis

y

que

en

esa

descripción se ha comprobado fehacientemente el grave error

del Dr. Petinari, que no se limitó solamente a manifestar la

existencia de la Máscara Equimótica de Morenstein sino que

también incluyó la equivocada mención de cianosis e inyección

conjuntival.-

A continuación y luego de señalar otras

opiniones de los Dres. Petinari y Cardoso, expresa

que la

sentencia

omite tener presente que

la

Morgue del

Poder

Judicial

de

la

Nación le

da tanto

valor

a

los signos

externos, que descarta el estrangulamiento como causa de

muerte, invocando por ello su “novedosa teoría” de la muerte

por reflejo vagal, sosteniendo que si existió una maniobra

compresiva en el cuello, se produjo un estímulo del seno

carotideo que terminó causando rápidamente la muerte por paro

cardíaco y recuerda que su parte ha criticado esa hipótesis

del reflejo vagal en las conclusiones y ante la falta de

tratamiento de ésta posición en la sentencia, se agravia por

omisión.-

Continúa el recurrente sosteniendo

que debe quedar perfectamente en claro que para los forenses

de la Morgue del Poder Judicial de la Nación no solo no había

signos externos, sino que interpretan y afirman que ello es

tan determinante para diagnosticar el estrangulamiento que,

frente

a

su

ausencia

se

ven

impedidos de afirmar

su

existencia, como causa de muerte, buscando otra: el paro

cardíaco por reflejo vagal.-

Concluye este

punto

de

su memorial

expresando que le agravia la sentencia porque en ella no se

valora en su conjunto y adecuadamente el significado de la

falta

de

dos

tipos

de

signos

externos

que

deja

el

estrangulamiento: las lesiones en la zona de compresión y los

que aparecen en el proceso que éste produce: inyección en los

ojos, cianosis y petequias.-

Agrega el recurrente que a todo ello

se le debe sumar que el cuerpo de Natalia tampoco presentaba

ningún rastro de maniobras de defensa y que no se verificaron

signos de ella en los elementos relacionados con el cadáver.

Recuerda

que

esos

signos

fueron

buscados

por

los

investigadores, deteniéndose particularmente en el estudio de

las manos de su representada y un raspón que ella tenía, el

que fue descartado por ser de anterior data, construyéndose

entonces la equivocada teoría de que la joven fue colocada

en

estado de

Retard.-

indefensión con la administración de Uxen

Se agravia también porque considera

que

no es razonable sostener que un pijama o un cubrecama impidan

defensas instintivas frente a una agresión de la magnitud de

un estrangulamiento y

señala

que el Juez

prescinde de

considerar que la muerte ocurrió dentro de una casa, donde

existía

un importante

calefactor, por

lo

que

tanto

la

vestimenta de la joven como los abrigos de la cama no eran de

una magnitud tal que pueda siquiera, imaginarse relevancia

alguna de ellos en esta cuestión.-

A continuación se ocupa el recurrente del

examen interno del cadáver, refiriéndose primeramente al

estudio macroscópico y

expresa que

el

A-quo

sostiene

equivocadamente respecto del hueso hioides que “

existen

diversas opiniones sobre

que

ese

hueso sufrió

la rotura

después del fallecimiento de la menor

”,

cuando el tema

debió presentarse, según su criterio, exactamente al revés:

nunca ningún técnico sostuvo que ese hueso sufrió lesiones

vitales, pareciéndole que se tiende a minimizar ese dato

cuando el único que equivocadamente mencionó su rotura vital

para fundar el estrangulamiento fue el Dr. Risso al dictar el

procesamiento.-

Dice que

si

el

hueso hioides

está roto

vitalmente es muy difícil descartar el estrangulamiento pero,

si está sano como en el presente caso, ello aparece como un

nuevo motivo para descartar la existencia de compresión

cervical.- Sostiene que el fallo se coloca siempre en la

vereda de lo excepcional mientras que la defensa invoca lo

que ocurre según el normal devenir de los acontecimientos.-

Respecto

al

examen

macroscópico

interno del cuello, dice el recurrente que en el mismo, el

Dr. Petinari

en

fecha

20.05.00,

apoyó

su dictamen

en

el

estrangulamiento manual a predominio circulatorio y que marcó

definitivamente la

causa, integrando

y completando

la

hipótesis

de

homicidio

que

estaban

construyendo

los

investigadores, en una mezcla entre lo público y lo privado.-

Señala que el primero que discrepó con ello fue el

Dr.

Ulises Cardoso, quien no solo no había visto

cianosis e

inyección en

las conjuntivas, sino que también entendía

incompatible la descripción macroscópica interna del cuello

que hizo el Dr. Petinari con lo que él había observado en el

estudio externo del cadáver, tomando fotografías de la zona

del cuello que ratificaba que allí no se advertía hemorragia

alguna, y que la sangre que se veía era producto de las

maniobras de la autopsia y que frente a este conflicto de

naturaleza científica debía determinarse quien tenía razón

mediante el análisis de todo el material pertinente agregado

a la causa.-

Continua

el

recurrente

diciendo

que

parece que el A-quo adhirió a esta inquietud expresándola en

la sentencia al decir que “…. debe examinarse si existen o no

lesiones internas producidas por compresión en el cuello,

para hacerlo es necesario examinar si en determinados tejidos

hubo

infiltración

hemática

o

simplemente

impregnación

sanguínea…” pero que esa presentación que se efectúa del tema

lo agravia ya que nuevamente no discrimina sino confunde el

dato (si hubo o no hemorragia) con el significado (compresión

extrínseca del cuello) y

sistemático

en

cuanto

también porque no es ordenado y

considera

los

resultados

de

los

exámenes de la zona macroscópica por un lado y microscópica

por

otro

y

no

discrimina,

o

le quita

importancia, a la

diferencia entre grandes hemorragias y mínimas infiltraciones

hemáticas.-

Expresa que

estas deficiencias en el

razonamiento de la sentencia son las que lo conducen a una

equivocada conclusión: la afirmación del estrangulamiento,

cuando, si por el contrario se realiza un análisis coherente

y sistemático del material científico colectado, el resultado

es exactamente el inverso: lo que quedó demostrado es que no

hubo estrangulamiento.-

A continuación refiere el apelante que,

después

de

los

Dres. Petinari

y Cardoso,

el siguiente

funcionario médico que opinó, fue la Dra. González García

quien se limitó a señalar que macroscópicamente solo verificó

impregnaciones

hemáticas lo

que

determinó

que

el

fallo

considere de manera

expresa que

esta funcionaria

“…

macroscópicamente no se define al no mencionar hemorragias…

” agraviándolo

esa

reflexión porque la

referencia a

impregnaciones que realiza la anatomo-patóloga implica

descartar hemorragias.- Sostiene que una lectura adecuada del

informe de la mencionada profesional lleva a considerar que

para

ella

no

había

hemorragias

visualizables

macroscópicamente en los restos del cuello de Natalia que

tuvo bajo su examen.-

Luego de recordar y reiterar su crítica a

la técnica inapropiada de la autopsia

concluye