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LA VACATIO SENTENTIAE ( * )
Alfredo Quispe Correa.
I

El Tribunal Constitucional expidi, el tres de abril del presente ao, una
sentencia del pleno jurisdiccional declarando fundada la demanda de
inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Economistas de Ucayali,
contra los Decretos Legislativos N 977 y N 978 y la Ley 29175, as como los
incisos 1 y 5 de la ley 28932.
En su parte tercera el fallo declar la vacacin de la sentencia hasta que el
Congreso de la Repblica legisle sobre el particular, condicionndolo a
limitarse a respetar la interpretacin del Tribunal Constitucional sobre el artculo
79 de la Constitucin, en su ltimo prrafo.
Es conveniente sealar que los decretos legislativos impugnados haban
dejado sin efecto varios beneficios tributarios a favor de la amazona, por
considerar que esas medidas favorecan a determinadas personas y no a la
totalidad de la poblacin. En su lugar propona aportar directamente los
recursos del Estado, estimando el monto de las exoneraciones, a los gobiernos
regionales o locales para la ejecucin de obras pblicas.
El Colegio de Economistas de Ucayali al interponer la demanda de
inconstitucionalidad contra los referidos decretos legislativos, consider que: el
D.L 977 viola los principios constitucionales de legalidad y reserva de ley,
prescrito en el artculo 74 de la Constitucin; que la ley 28932 no fue aprobada
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por los dos tercios de congresistas, segn lo dispuesto en el artculo 79 de la
carta; que el D.L 978 viola el principio de igualdad y afecta la libre competencia;
y, finalmente, se ha violado el principio de ley expresa que es exigencia del
artculo 79 de la carta, para establecer un tratamiento tributario especial en una
determinada zona del pas.
Los argumentos del Procurador, al contestar la demanda, se basan en la falta
de legitimidad para obrar del Colegio de Economistas, lo que fue desestimado
por el Tribunal; que debera citarse al Poder Legislativo por tratarse de una
impugnacin a la ley, pero como el Congreso no se aperson a la instancia, el
Tribunal se aboc al anlisis de la constitucionalidad de la ley para preservar
la supremaca jurdica de la Constitucin; y, en relacin a los decretos
legislativos observados sostuvo que se ajustaban, en cuanto forma y materia, a
lo dispuesto en la ley y en la carta poltica.
Planteada as la controversia, el Tribunal Constitucional entr al anlisis de
fondo y revis, en primer trmino, la ley que autoriz la delegacin de
facultades para que se expidieran los decretos legislativos cuestionados,
porque si se encontraba arreglada a lo dispuesto en la constitucin, no haba
problema, pero si la ley autoritativa era inconstitucional extendera dicha
inconstitucionalidad al producto; esto es, a la norma que se expidi en
cumplimiento del mandato.
En relacin con los decretos legislativos precisa que son normas temporales,
porque la vigencia la determina el plazo concedido al Ejecutivo para cumplir
con la autorizacin y porque "... el uso del Poder Ejecutivo agota la delegacin
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de facultades incluso antes de vencido el plazo de la ley autoritativa, una vez
publicado el decreto legislativo en el Diario Oficial.
En relacin con las exoneraciones tributarias, el Tribunal estima que si bien se
pueden establecer discrecionalmente por el gobierno, esa discrecionalidad no
debe convertirse en arbitraria, por lo que hay que observar los principios
constitucionales tributarios y basarse en los criterios de necesidad, idoneidad y
proporcionalidad. Reitera el contenido constitucional de que slo por ley
expresa, aprobada por dos tercios de los congresistas, puede establecerse
selectiva y temporalmente un tratamiento tributario especial para una
determinada zona del pas, como seala de manera rotunda el artculo 79 de la
Constitucin.
La siguiente pregunta que se formula el Tribunal Constitucional es: slo las
limitaciones contenidas en el artculo 104 de la Constitucin, que seala que no
pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisin
Permanente, son las nicas restricciones o existen otras?. Y responde que
tratndose de un rgimen especial para una determinada zona del pas, existe
otra limitacin en la propia carta, que seala lo que slo se puede hacer por ley
expresa; es decir, por ley aprobada por el Congreso de la Repblica y no por
delegacin de facultades.
Ahora bien, la delegacin de facultades legislativas debe referirse a una
materia especfica y a un plazo, determinado. Cumple, se pregunta el Tribunal
Constitucional, con estas exigencias, la ley 28932? Y responde que no, pues
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los incisos 1,4,5 del Artculo 2do. de la citada ley, no se adecuan al requisito de
especifidad dispuesto por la carta, por ser demasiados generales y abstractos.
Tampoco la ley autoritativa distingue lo que es un tratamiento tributario especial
para una zona del pas. Que exige ley expresa aprobada por dos tercios de
Congresistas segn la ltima parte del artculo setenta y nueve de la
Constitucin. Se trata, aqu, de un principio de reserva absoluta. Entonces, al
no cumplirse con la disposicin constitucional, se afecta irremediablemente a
los decretos legislativos de inconstitucionalidad.
La ley 29175, aprobada por el Congreso, pretendi convalidar lo dispuesto en
la ley 28932, por lo que el tribunal, aplicando el artculo 78 del Cdigo Procesal
Constitucional que, a la letra, dice: La sentencia que declara la igualdad o
inconstitucionalidad de las normas impugnadas, decl arar igualmente la
de aquell a otra a la que debe extenderse por conexin o consecuencia, la
declar inconstitucional.
Por ltimo, el Tribunal al considerar que su fallo declarando la
inconstitucionalidad de dos leyes y los correspondientes decretos legislativos,
podra crear un vaco normativo susceptible de generar consecuencias
econmicas importantes, dispuso la vacatio sententiae del fallo que, como
hemos visto al comienzo de este artculo, resolvi declarar fundada la demanda
de inconstitucionalidad e inconstitucionales la norma autoritativa y la vinculada
por conexin, as como los decretos legislativos mencionados.
Esta sentencia abre un abanico de materias interesantes que intentaremos
analizar detenidamente y entre las que podemos citar: la reserva expresa de
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ley, la vacatio setentiae, producto de una disposicin constitucional contenida
en el artculo doscientos de la Constitucin que seala que una ley Orgnica
regular los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad e ilegalidad de las
normas; as como el origen y alcance del decreto legislativo.

II
La reserva legal o principio de legalidad es una garanta para el ciudadano
porque lo protege, en primera instancia, de la arbitrariedad, al disponer que
ciertas decisiones normativas sean de exclusiva responsabilidad del
parlamento. Una segunda barrera de proteccin la hallamos en las acciones
contenidas en el Cdigo Procesal Constitucional.
Como seala Sages: La definicin del tipo penal y de la conducta punible,
segn el principio de legalidad, es tarea propia del Poder Legislativo
(1993:359). El principio de reserva de la ley deja en poder exclusivo del
Congreso de la Nacin definir, precisamente por ley (y no por decretos del
Poder Ejecutivo) ciertos temas como los delitos y los impuestos. (1993:66)
Esta ltima parte la desarrolla en el Captulo XXI, Derecho a la Seguridad, y lo
reitera como garanta de la persona al sostener que, si la ley no prohbe ...se
infiere un derecho constituci onal a realizar l o no prohi bido (1993:65).
Inferencia que cabe formular en relacin al artculo 2.24.a) de la Constitucin
Peruana cuando dice que nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda,
ni impedido de hacer lo que ella no prohbe.
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Biscaretti advierte que ...las constituciones, para mejor garanta de las
materias que renuncian a regular directamente, suelen, a menudo, servirse de
la llamada reserva de ley, intentando que slo el Poder Legislativo pueda,
luego, estatuir al respecto, (1973: 267). Por su parte Badeni, en el captulo
referido a Las Garantas Constitucionales, admite la Ley Previa como
requisito indispensable para determinar y sancionar una conducta que se
estima ilcita, extendiendo esta proteccin a todo tipo de proceso judicial o
administrativo, (2004: 807), coincidiendo con Prez Royo cuyo punto de vista
hemos desarrollado ms extensamente en la publicacin La Infraccin
Constitucional (Lima, 2005).
Mena Adame, Carlos, dice que ...si los impuestos no estuvieran perfectamente
establecidos en la ley y de conformidad ... con la Constitucin, stos se
cobraran de manera caprichosa afectndose gravemente al Estado de
Derecho. (El Derecho Constitucional Tributario y la Accin de
Inconstitucionalidad, Ferrer, T I, 603).
Advertimos en estas citas que, tanto el principio de legalidad como el de
reserva de ley, son desarrollados bsicamente como sinnimos, tal como hace
Fernndez Segado tambin, (1992: 533-535) y como los vamos a usar en este
trabajo, aunque oportunamente haremos la distincin que destacan algunos
autores generalmente comprometidos con el rea del Derecho Administrativo.
Como conclusin inicial podemos sostener que estos principios se han
convertido en dogmas del derecho contemporneo y estn referidos al derecho
penal, al derecho tributario y como proteccin del derecho de propiedad, entre
otras materias.
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Vamos a hacer un pequeo parntesis antes de seguir. Hemos dicho que
cuando la Constitucin dispone que las pautas de una conducta o el diseo de
ciertas instituciones se debe hacer solo por ley, hay que entender que no se
refiere a la ley en sentido material, sino en sentido formal, como tarea
irrenunciable del Parlamento. Si es as, el Decreto de Urgencia y el Decreto
Legislativo originado en una delegacin de facultades, quedaran marginados
de la comprensin de ley, salvo disposicin contraria de la propia carta.
Con mayor razn el Decreto Reglamentario, como atribucin del Poder
Ejecutivo, porque ese rgano no puede invadir los caminos que la constitucin
reserva para tramitar una ley; por ejemplo, estaran invalidadas las leyes en
blanco, o sea aquellas que, en abierta contradiccin a lo dispuesto en la carta,
transfieren al Ejecutivo la facultad de completarlas. Las ms criticadas, como
es natural, son las llamadas leyes penales en blanco que permiten al Ejecutivo
precisar algunas conductas ilcitas y sus sanciones.
Ignacio de Otto ha sustentado de manera muy clara el por qu de la existencia
de este principio que vamos a considerar tambin de legalidad. Dir Hay
reserva de ley cuando por precepto constitucional exige que sea la ley la que
regule una determinada materia. En tal caso la materia reservada queda
sustrada por imperativo constitucional a todas las normas distintas de la ley,
lo que significa tambin que el legislador ha de establecer por si mismo la
regulacin y que no puede remitirla a otras normas distintas, en concreto el
reglamento, (2001: 151).
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Agrega: con la reserva de ley no se concede al legislador la facultad de
decidir cul ser el rango de las normas que regulen el asunto de que se trate;
lo que se pretende es que la regulacin de la materia queda vedada a
quien no sea el legislador mismo, que slo los representantes de los
ciudadanos puedan dictar las normas correspondientes. El efecto de la reserva
es que la potestad legislativa resulta irrenunciable en la materia reservada,
(2001: 152).
En otro apartado, de Otto dir: Las reservas de ley, por tanto, significan un
mandato constitucional acerca del procedimiento de elaboracin de las normas
a las que se refieren. Al establecer una reserva de ley la Constitucin viene a
prescribir que ciertas normas slo podrn aprobarse con sujecin al principio
de publ icidad y plural idad que es propio del procedimiento legislativo, esto
es, que slo podrn aprobarse como leyes, (2001: 153-154).
Aunque creo que no se trata de un principio sino de dos: el de publicidad y el
de pluralidad. Por el primero, el imperativo conduce a que los debates en el
Congreso sean pblicos, no en sesiones secretas, para que la ciudadana
sepa, desde el comienzo, en qu consiste el anteproyecto de ley que se quiere
aprobar, la participacin directa de los legisladores en la discusin y la votacin
final, lo que le permite de alguna manera opinar o revelar sus sentimientos en
las encuestas, que es otra forma de control del comportamiento legislativo.
La pluralidad, el otro principio, supone la participacin de los representantes de
las diversas fuerzas polticas presentes en el Congreso, dando a conocer sus
puntos de vista. Se rechaza el carpetazo, institucin abusiva creada por
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mayoras autocrticas. Y se promueve la discusin libre sin ms lmite que el
impuesto por el Reglamento del Congreso. Estos principios que regulan la
aprobacin de algunas normas, al decir de Otto, y que constituyen imperativos
de las reservas y su fundamento en el Estado democrtico, que comparto,
conducen inevitablemente a sostener, como conclusin, que la reserva de ley
dispuesta por la Constitucin, no podra vulnerarse a travs del Decreto de
Urgencia o del Decreto Legislativo.
La reserva de ley no se limita slo a las expropiaciones. No. Hay otros casos,
pero sobre todo dos que resultan emblemticos: en el Derecho Tributario y
en el Derecho Penal. Abordaremos el primero. La Constitucin, en su artculo
setenta y cuatro, en su primera parte, dispone lo siguiente: Los tributos se
crean, modifican o derogan, o se establece una exoneracin, exclusi vamente
por ley o decreto legislativo en caso de delegacin de facultades, salvo los
aranceles o tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo.
La misma norma dispone que las leyes de presupuesto y los decretos de
urgencia no pueden contener normas sobre materia tributaria e igualmente en
su ltima parte, que no surten efecto las normas tributarias dictadas en
violacin de lo que dispone dicho artculo. El principio de legalidad exige que la
norma tenga rango de ley: ley, en sentido formal, aunque puede ser mediante
un Decreto Legislativo, posibilidad que franquea la Constitucin.
Existe un principio general en la doctrina: no hay tributo sin ley. Nullum
tributum sine lege, dir el aforismo, trasladando al campo tributario lo que
afirmaba el derecho penal: no hay delito ni pena sin ley. Nullum crimen, nullum
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poena, sine lege previa, como afirmaba Farinaccio en el siglo XII. Lo que
ocurre es que entre el derecho tributario y el derecho penal existen reas
comunes que tienen mucho que ver con la legalidad.
(Y a propsito, el principio de legalidad es ms amplio que el de reserva de ley.
Dicho de otra manera: toda reserva de ley se encuentra dentro del principio de
legalidad, pero el principio de legalidad comprende otras jerarquas de normas;
v.g., un Decreto Supremo).
Villegas, este ilustre maestro argentino, dir al respecto: En la historia
constitucional, cuyo origen se remonta a la Carta Magna inglesa del ao 1215,
la reivindicacin del poder del parlamento en cuanto a consentir los tributos, fue
uno de los principales motivos de lucha contra el podero absoluto de los
soberanos. Por otra parte, una de las bases fundamentales de los nuevos
ordenamientos que ponen en vigencia los modernos Estados europeos
surgidos en el siglo XIX fue precisamente esa: la exigencia de consentimiento
de la representacin popular para la imposicin. El lo porque los tri butos
representan invasi ones del poder pblico en las riquezas de los
particulares (1987: 188)
Ms adelante Villegas sostiene que el principio de legalidad o reserva en
materia tributaria no puede significar que la ley se limite a proporcionar
directivas generales de tributacin, sino que ella debe contener, por lo menos,
los elementos bsicos y estructurantes del tributo: hecho imponibl e, suj etos
pasivos y elementos necesarios para la fijacin del quantum (1987: 189)
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Por su parte Prez de Ayala y Eusebio Gonzles, sostienen: El principio de
legalidad tributaria, cuando despliega su eficacia sobre las fuentes del
Derecho, recibe con ms propiedad el nombre de pri ncipi o de reserva de ley,
porque en realidad su funcin principal consiste en poner un lmite a la potestad
tributaria normativa del Estado, al acotar un determinado mbito de la realidad
social en exclusiva a la ley. Y agrega que el principio de preeminencia de la ley
es unnimemente considerado como una conquista del Estado de Derecho,
que exige la conformidad de la Administracin, en todas sus actuaciones, a la
ley (1983: 29).
El Tribunal Constitucional, en el expediente 695-90 ha sostenido: que, en
consecuencia, constituye un derecho y una garanta para el ciudadano, para la
persona humana o jurdica nacional, el que los tributos slo puedan ser
creados, modificados o suprimidos por ley, e igualmente es un derecho
constitucionalmente garantizado el que una exoneracin slo puede ser
concedida por ley y, en consecuencia, suprimida o modificada por norma de
igual jerarqua, por lo cual, al fundarse la presente demanda de amparo en la
violacin de un derecho constitucional garantizado, cual es el de la legalidad en
materia tributaria, l a Accin de Amparo es procedente . (2003: 83. Durn
Rojo, Luis)
En fallo ms reciente el TC ha sostenido: el principio de reserva de ley
significa que el mbito de la creacin, modificacin, derogacin o exoneracin
entre otros de tributos, queda reservada para ser actuada nicamente
mediante una ley. Este principio tiene como otro fundamento la frmula
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histrica no taxation without representation; es decir, el que los tributos sean
establecidos por los representantes de quienes van a contribuir
Ahora bien, conforme hemos sealado, supra, los principios constitucionales
tributarios previstos en el artculo 74 de la Constitucin no slo son lmites sino
tambin garantas. En tal sentido, el principio de reserva de ley es tambin,
ante todo, una clusula de salvaguarda frente a la posible arbitrariedad
del Poder Ejecutivo en la imposicin de tributos . (Bermdez, 2007: 386).


III
Algunas personas han comentado la vacatio setentiae como si fuese algo
extrao en el mundo del derecho. No lo es en absoluto. Lo que ocurre es que
ha sido excepcionalmente usado en nuestro medio. A pesar de los aos de
existencia del Tribunal Constitucional han sido magistrados, ltimamente
nombrados, los que lo han aplicado.
Se podr argumentar que los jueces ordinarios no han hecho uso de este
recurso, porque ninguna ley los autoriza y, en consecuencia, deban limitarse a
aplicar la norma tal y como estaba redactada. Ese fue un punto crtico, al
comparar esa atribucin excesivamente legalista, con la de otros sistemas en
los que s era posible prever y afrontar las consecuencias de una decisin. Un
ejemplo puede ser el siguiente: se condena a un padre de familia por violar a
su hija, a diez aos de carcelera. En ese lapso el hogar queda totalmente
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desprotegido si la madre es enferma y no puede trabajar y la menor o los
menores no pueden desempear ninguna labor, porque lo prohibe la ley (La
ley en lugar de prohibir debera di sponer que no se le expl ote al menor).
El juez peruano slo condenara. Otro juez, en un sistema diferente, puede
disponer la tutela de los menores por una institucin estatal as como la
atencin de la madre en la entidad correspondiente. Lo que no ocurre en el
pas y es uno de los motivos por los cuales, muchas madres, no denuncian el
maltrato o violacin de sus hijos, por temor al desamparo total.
Tambin se podra plantear que los magistrados constitucionales no podan
apelar a una decisin de esta naturaleza, porque la carta de 1979 no contena
un dispositivo que los facultara. Pero ese es un argumento poco sostenible
cuando sabemos, y sabamos entonces, el amplio margen de discrecionalidad
al que podan apelar con sus diversos tipos de sentencia, para salvaguardar la
Constitucin, supervisar su cumplimiento y evitar con sus decisiones generar
situaciones graves al pas con el pretexto de resolver un problema menor.
Ms frecuente pudo haber sido en nuestro medio la vacatio legis, porque las
diversas cartas que han regido y rigen en el pas, han precisado la entrada en
vigencia de la ley, la que puede ser al da siguiente o ms all del da siguiente,
prohibiendo el efecto retroactivo, salvo en materia penal cuando resulta
beneficiosa para el procesado. La vacacin legal o vacacin de la ley se
encontraba contenida en la misma norma suprema, disponiendo la entrada en
vigencia en fecha distante a la de su publicacin, lapso durante la cual no era
obligatoria.
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Un caso interesante es el contenido en la Constitucin de 1979 que, en su
artculo 195, dispona que la ley es obligatoria desde el dcimo sexto da
ulterior a su publicacin en el diario oficial, salvo, en cuanto al plazo,
disposicin contraria de la misma ley. Norma que llam mucho la atencin no
slo por la vacatio legis dispuesta en la propia carta, sino porque resultaba
bastante extraa esa redaccin en momentos de profundizacin y
multiplicacin de las redes de informacin. Hoy se puede acceder al
conocimiento de las normas casi al instante mismo de aprobarse en el
Congreso.
La nueva constitucin ha suprimido esa frmula, lo cual est bien, pero
mantiene la posibilidad de la vacatio legis cuando sostiene, en el artculo 109,
que: La ley es obligatoria desde el da siguiente de su publicacin en el diario
oficial, salvo disposicin contraria de la misma ley que posterga su
vigencia en todo o en parte. Lo que parece acertado porque la sociedad ha
internalizado la vigencia de la ley a partir del da siguiente de su publicacin,
pero deja al legislador, atendiendo cada caso particular y al contexto en que va
a regir la nueva norma, el de fijar la fecha de entrada en vigencia. Se mantiene,
eso s, en la segunda parte del artculo 103 de la carta actual, el que ninguna
ley tenga fuerza ni efecto retroactivo, salvo en materia penal, cuando favorece
al reo.
Entremos ahora a la vacation setentiae que ha generado dudas e ironas
inexplicables. El artculo 200 de la Constitucin que norma lo relativo a las
Garantas Constitucionales, dispone, despus del inciso 6, que Una ley
orgni ca regula el ejerci cio de estas garantas y los efectos de la
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declaracin de i nconstitucionali dad o i legalidad de las normas . Ahora
bien, la primera lectura revela que se refiere a todas las garantas, esto es el
Hbeas Corpus, Amparo, Hbeas Data, Accin de Inconstitucionalidad, Accin
Popular y la Accin de Cumplimiento. Esa era la voluntad del Constituyente?
Una segunda lectura nos lleva casi de la mano a la segunda parte del artculo
204 de la carta que dispone que no tiene efecto retroactivo la sentencia del
Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal.
Concordando ambos dispositivos podramos decir, con cierto criterio lgico,
que la ley que debe regular los efectos de la declaracin de
inconstitucionalidad o i legalidad de las normas, no debe tener efecto
retroactivo.
Sin embargo, el numeral 74 de la Carta, en la cuarta parte, dispone que no
surten efecto las normas tributarias dictadas en violacin de lo que establece el
presente artculo. Con lo cual se encontr una puerta de salida que permiti
sostener que la ley regulatoria de los efectos de la declaratoria de
inconstitucionalidad e ilegalidad de las normas, debera establecer una
excepcin en el caso de normas tributarias violatorias de la Constitucin,
concedindole un efecto retroactivo.
Lo que hizo el Cdigo Procesal Constitucional. En el artculo 81 seala,
expresamente, dos situaciones: una, que si se declara la inconstitucionalidad
de normas tributarias por violacin del artculo 74 de la Constitucin, el Tribunal
debe, (no puede), determinar de manera expresa los efectos de su decisin en
el tiempo. En principio, esa precisin no debera tener efecto retroactivo, pero
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tratndose de normas tributarias violatorias de la Constitucin, que no surten
efecto, no quedara otro camino que coincidir y mostrar conformidad.
La otra situacin se refiere al proceso de Accin Popular. Dice la norma que
las sentencias fundadas recadas en esos procesos, podrn determinar la
nulidad, con efecto retroactivo, de las normas impugnadas, sin apoyarse
en ningn artculo constitucional, a diferencia del caso anterior. El juez comn
puede determinar los alcances, en el tiempo, de su sentencia. Hacia el
pasado? (Quispe Correa, Alfredo: 2009)
Dejemos de lado, por ahora, la Accin Popular y retomemos el proceso de
inconstitucionalidad que hemos venido analizando. Admitimos, en virtud de los
diversos dispositivos citados, que el Tribunal Constitucional puede fijar los
efectos de su sentencia en el tiempo, evaluando el contexto en que esa
decisin va a tener una influencia decisiva. Recordemos que se trataba de
normas tributarias, de decretos legislativos que derogaban normas tributarias
vigentes. Si la resolucin del Tribunal que declaraba fundada la demanda de
inconstitucionalidad derogaba, consecuentemente, los decretos legislativos,
qu ocurrira en los lugares en que la norma estuvo vigente? No existan las
derogadas ni se poda aplicar las nuevas por inconstitucionales. Cules
habran sido las consecuencias de es limbo legal? Graves, no es cierto,
porque la regin dejaba de obtener las ventajas de las normas derogadas y, a
la vez, no poda recibir los subsidios que la nueva ley acordaba para una
administracin directa por el gobierno regional o local.
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Era, pues, inevitable, que esa situacin tena que ser observada por los
magistrados del Tribunal Constitucional los que, para evitar un dao mayor,
optaron por declarar inconstitucional los decretos legislativos, bsicamente, y
dispuso, adems, la suspensin de su sentencia hasta que el Parlamento diese
la norma que corrigiese el criterio del Tribunal. Fue una decisin correcta,
estrictamente ceida a la Constitucin.

IV
Desde la carta de 1979, se institucionaliz la delegacin de facultades
legislativas. El artculo 188 sealaba: El Congreso puede delegar en el Poder
Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre las
materias y por el trmino que especifique la ley autoritativa. Los decretos
legislativos estn sometidos, en cuanto a su promulgacin, publicacin,
vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen la ley.
El artculo 104 de la carta vigente, tiene casi la misma redaccin, pero no habla
de materias sino de materia y cambia el vocablo trmino por el de pl azo. Sin
embargo, agrega una prohibicin, al establecer que no pueden delegarse las
materias que son indelegables a la Comisin Permanente. Y cules son esas
materias que son indelegables? El artculo 101, en el inciso 4, segunda parte,
lo seala: las materias relativas a la reforma constitucional, a la aprobacin de
tratados internacionales, leyes orgnicas, Ley de Presupuestos y Ley de la
Cuenta General de la Repblica.
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Son las nicas? El Tribunal Constitucional, en su fallo, advierte que tambin
es indelegable la facultad de legislar cuando la Constitucin, de manera
expresa, exige que sea una ley del Congreso. Y aqu cabe aclarar ms este
punto. Hay una reserva de ley relativa y otra reserva de ley absoluta. La
primera es cuando la Constitucin hace slo referencia a la ley; en cambio, la
segunda, tiene una redaccin diferente, advierte que se trata de ley expresa o
de una ley aprobada por el Congreso, hiptesis en que no cabe plantear y
menos aprobar una delegacin de facultades legislativas.
En el asunto materia de anlisis el artculo 79 de la ley suprema, en su cuarta
parte, determina la exigencia de ley expresa para establecer un tratamiento
tributario especial. Pero no es el nico caso. El artculo 70 de la carta, al hablar
de la propiedad y la expropiacin, ha advertido que slo se puede hacer
mediando una causa de seguridad nacional o necesidad pblica declarada por
ley. Tambin es el caso de la Ley de Presupuesto, pues ella debe ser
aprobada por el Congreso. Aunque aqu se establece una excepcin, que si no
se remite la autgrafa de la Ley de Presupuesto al Poder Ejecutivo, hasta el
treinta de noviembre, entra en vigencia el proyecto de ste que lo promulga por
Decreto Legi slati vo.
Sin embargo, el caso ms emblemtico, es el del artculo 2.24, inciso d, de la
Constitucin, que establece que nadie ser procesado ni condenado por acto u
omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley,
de manera expresa e inquvoca como infraccin punible, ni sancionado con
pena no prevista en la ley. Aqu, en mi opinin, el Congreso debe dar la ley
penal. Y la discusin debe ser pblica, porque se trata de una tipificacin de
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una conducta que se estimar ilcita y porque se trata, sobre todo, de una
sancin que afecta la libertad del hombre.
La Constitucin establece que el Decreto Legislativo tiene rango de ley,
(artculo 200.4). Por lo tanto, puede ser impugnado por un proceso de
inconstitucionalidad. Sobre la vigencia de los Decretos Legislativos, la
sentencia del tribunal ha sealado que son temporales, su perodo de vida se
limita al plazo concedido, pero si el Poder Ejecutivo expide el decreto legislativo
antes de vencimiento del plazo, agota la delegacin.
El Tribunal precisa que el decreto legislativo est limitado no slo por la
Constitucin, sino por la ley autoritativa. En consecuencia, un decreto
legislativo puede ser inconstitucional, si el Congreso, agrega, delega una
materia prohibida, en cuyo caso incurre en inconstitucionalidad la ley
autoritativa y el decreto legislativo que nace de esa delegacin. O puede ser
que no se trate de una materia prohibida, sino que el decreto legislativo se
exceda en la materia delegada.
Tambin se debe considerar inconstitucional, aunque en este caso el Tribunal
no lo mencione, el Decreto Legislativo que violase las disposiciones contenidas
en el Reglamento del Congreso, para su aprobacin; o que vulnerara las
normas que rigen para la promulgacin y publicacin de la ley.
(Estas son observaciones que se pueden extender a los diversos decretos
legislativos que se expidieron en razn del TLC celebrado con Estado Unidos:
exceso en la materia delegada, delegacin imprecisa, abstracta y violacin del
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principio de reserva de ley. Muchas de estas observaciones fueron alcanzadas
por diversos juristas).
Para terminar debemos sealar que el decreto legislativo, as como el decreto
de urgencia, constituyen mecanismos contenidos en la constitucin tanto para
la elaboracin de normas tcnicas o especializadas, como para enfrentar
emergencias en la economa. El uso de ambos instrumentos debe hacerse con
ponderacin y slo en casos de necesidad comprobada. El Parlamento y el
Ejecutivo tienen en esta hiptesis responsabilidad solidaria: uno, porque
concede el permiso y no controla; y, el otro, porque apela al uso arbitrario de un
mecanismo, el Decreto de Urgencia, pensado para salvar una crisis.
Supervisin que no ejerce el Congreso en momento oportuno y deja flotar los
Decretos de Urgencia. Incumpliendo, as, el artculo 118.19, porque los debe
analizar para mantenerlos, modificarlos o derogarlos. Omisin constitucional,
tambin, del artculo 104, ltima parte, porque si el Presidente de la Repblica
da cuenta al Congreso de cada decreto Legislativo, no es para que ste lo
archive para siempre.

REFERENCIAS

1. Badeni, Gregorio. Tratado de Derecho Constitucional. La Ley Buenos
Aires, 2004.
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2. Bermdez Tapia, Manuel. La Constitucin a Travs de las Sentencias
del Tribunal Constitucional. Ediciones Legales. Lima,
2007.
3. Biscaretti di Ruffia, Paolo. Derecho Constitucional. Editorial Tecnos.
Madrid, 1973.
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( * ) Expediente N 00016-2007-PI/TC. Sentencia expedida el 3 de abril del
2009.