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U UN NI I N N M MA AR RI IT TA AL L D DE E H HE EC CH HO O Y Y S SO OC CI IE ED DA AD D P PA AT TR RI IM MO ON NI IA AL L

N NE EC CE ES SI ID DA AD D D DE E U UN NA A R RE EF FO OR RM MA A


P Po or r: : A Al lv va ar ro o F Fe er rn na an nd do o G Ga ar rc c a a R Re es st tr re ep po o

E En n materia de uniones de hecho o de reconocimiento legal a la convivencia sin
matrimonio, la primera discusin que se ha presentado es la concerniente a la
conveniencia o no de legislar al respecto. Pases de avanzada en reconocimiento
de derechos civiles en los tiempos modernos, como Espaa, cuentan entre las
razones para no legislar sobre la unin de hecho, el l dbil argumento de que su
reconocimiento sera abrir la compuerta para que se disparara el nmero de
parejas que en lugar de casarse acudira a formar una unin libre. Esta fue
tambin una de las causas para que durante mucho tiempo se intentara en
Colombia sin xito la obtencin de una legislacin al respecto. Otros han expuesto
argumentos de orden religioso, de orden fiscal, de proteccin al matrimonio como
institucin, en fin, no fue fcil obtener el reconocimiento legal de dichas uniones
como hoy se tiene.

Pero un argumento serio y que no puede dejarse de lado cuando se trata de
legislar, es el que traen muchos pases europeos que quieren respetar el derecho
de aquellos que no acuden a la celebracin del matrimonio, no por las
imposibilidades que conocemos en las exposiciones de motivos de nuestras leyes,
sino simplemente porque no desean una reglamentacin de su vida en comn, de
tal forma que, cuando el estado empieza a regular exageradamente su vida
privada, sienten como una invasin de lo pblico en lo privado y una violacin a su
sagrado derecho a la libertad, que es tan caro a algunas ideologas.

Otra discusin que debe generarse al respecto, es su distancia o cercana con la
institucin matrimonial. Existe una tendencia a regular la unin marital de hecho de
la forma ms parecida al matrimonio, e incluso a equipararla, como las
legislaciones que tienen el matrimonio por comportamiento o el matrimonio
consensual, o simplemente equiparan los derechos de los convivientes more
uxorio en forma exactamente igual a los de los cnyuges, as como otras que
solamente reconocen algunos derechos o algunas situaciones jurdicas para evitar
injusticias o para proteccin de la familia.

Una tercera discusin, aparece cuando se encuentra que las motivaciones que
llevaron al reconocimiento legal de las uniones de hecho entre hombres y mujeres,
pero primordialmente las de orden econmico, son iguales cuando conviven dos
personas del mismo sexo, y al fallecer una de ellas o separarse por cualquier
causa, se produce una inequidad por la forma en que se reparten los bienes que
haban adquirido durante el tiempo de convivencia, o lo que es peor, no se
reparten sino que uno solo de ellos o sus herederos se quedan con todo y dejan al
otro u otra en la indigencia. Aqu surge el inters o la necesidad de incluir a las
parejas del mismo sexo en la legislacin comn a las parejas de hecho
heterosexuales o legislar de manera diferente para ellas. Y en el segundo de los
casos, se discute si deben concederse slo ciertos derechos o si debe equipararse
esa unin al concepto familia que parece en principio, totalmente asimilado en las
uniones de hombre y mujer. Y lo ms importante de la discusin en este ltimo
caso, si se incluyen en el concepto de familia, si se conceden todos los derechos
y prerrogativas que sta tiene, por ejemplo la posibilidad de adoptar hijos en
comn, y si en este ltimo caso se pondran condiciones especiales o seran las
mismas que ya trae la normatividad sobre adopcin por parejas heterosexuales.

Tambin ha surgido la discusin sobre la utilidad de legislar o dejar a la
jurisprudencia el reconocimiento de los derechos de las parejas en un momento
dado con fundamento en la situacin concreta de cada caso, como en la
legislacin cubana de 1940, que otorgaba en la constitucin la posibilidad de que
los jueces reconocieran los derechos de las parejas unidas de hecho, con base en
la equidad. Lo mismo ha sucedido en Espaa ante la inexistencia de una
legislacin civil general del estado, que son los jueces los encargados de hacer los
reconocimientos jurisprudenciales, yendo algunas veces ms lejos al reconocer
incluso las uniones homosexuales cuando el estado no haba reconocido siquiera
las heterosexuales, aunque ya algunas comunidades autnomas han comenzado
a legislar y el tribunal constitucional est revisando la constitucionalidad de esas
normatividades comunitarias.

En Colombia, la solucin jurisprudencial fue la va socorrida durante mucho tiempo
para arreglar los asuntos econmicos de las parejas, solicitando la declaracin de
sociedades de hecho, civiles o comerciales, enriquecimiento sin causa o condenas
de tipo laboral. Sin embargo, se pudo demostrar y as ha ocurrido en todos los
casos en que se recurri a la jurisprudencia y no a la legislacin, que se
presentaron decisiones diferentes para casos iguales, y que muchas veces se
dejaron de reconocer derechos porque apareci claramente en los procesos la
intencin de establecer o mantener la convivencia de tipo sexual lo cual para la
legislacin era por lo menos ilegal o inmoral y de esa forma la respectiva
sociedad adoleca de objeto o causal ilcita.

Por eso, la va legislativa, aunque criticada por muchos, principalmente ahora que
se ingresa en la teora del precedente judicial y que el nuevo derecho se viene
lanza en ristre contra al tradicin jurdica heredada de la revolucin francesa, nos
presenta la seguridad jurdica como un valor, que ya los franceses privilegiaban, y
que nos garantiza, por lo menos entre nosotros, igualdad en las decisiones para
evitar las injusticias que se presentan y que debe sentir un ciudadano cuando la
jurisprudencia reconoce un derecho a unos y lo desconoce a otros.

Pero el problema no es solo nuestro. En el sistema del common law que privilegia
la jurisprudencia sobre la legislacin, se encuentran tambin los casos de injusticia
causados por decisiones totalmente desiguales. Don Joan Miguel Gonzlez
Audicana, profesor de derecho romano de la universidad Pompeu Fabra,
exponiendo en un seminario organizado por la fundacin Olof Palme, citaba dos
decisiones de la jurisprudencia americana, donde los leading cases o
precedentes, son tan importantes y en los cuales las resoluciones fueron
totalmente opuestas, y por lo tanto debi generarse, al menos en una de ellas una
decisin injusta. Se refiere a los casos Marvin vs Marvin, donde el actor Lee
Marvin convivi con una mujer durante siete aos y al terminar la convivencia fue
demandado por ella alegando haber perdido oportunidades para alcanzar el xito
en una prometedora carrera de cantante, y los tribunales fallaron concedindole
una jugosa indemnizacin. Por oposicin, el caso Hewitt vs Hewitt, donde un
dentista convive con una mujer durante diecisiete aos y tienen tres hijos. Ella se
dedica al hogar, trabaja y cuida los nios. Cuando l rompe con ella
inesperadamente, ella reclama una indemnizacin que no obtiene.

Por eso los pases van acogiendo como necesaria la va legislativa, y entre ellos
Colombia, donde se alcanz con la ley 54 de 1990 un cierto reconocimiento, que
aunque es un avance, no deja satisfechas todas las expectativas, por lo menos de
quienes creen que el valor a proteger en ella es la familia y la solidaridad que
predica la constitucin desde su prembulo y primeros principios, ya que en la
normatividad slo se encuentra que como consecuencia de la unin marital,
probada y declarada, surge la sociedad de bienes, pero deja de lado todos los
dems aspectos de la vida en comn de la pareja, en un olvido, voluntario o
involuntario, que lleva a los doctrinantes a decir que entre compaeros
permanentes, fuera de las obligaciones morales que surgen, un conviviente puede
ver a su compaero muriendo de sed sin que la ley le obligue a darle siquiera una
gota de agua.

Todos estos interrogantes que se hacen al momento de iniciar la legislacin
vuelven a surgir cuando se trata de introducir reformas a un reconocimiento ya
iniciado, como en el caso de la legislacin colombiana, donde la ley 54 de 1990,
que indudablemente dio un vuelco a la situacin de las parejas de hecho en
Colombia, pero que aparte del muy notable hecho de introducirlas en la legalidad y
dejar de lado esa calificacin oprobiosa que hacan la doctrina y la jurisprudencia
al momento de calificar por cualquier causa las convivencias, no dudaban en
sealar que eran ilegales e inmorales

Debemos pues partir de dilucidar cul es el bien jurdico que queremos proteger: si
es la libertad, la igualdad, la familia, el matrimonio, el slo inters econmico de
los convivientes, etctera, o si por el contrario se pueden y se quieren compaginar
varios de esos valores y alcanzar una legislacin que asimile varios conceptos de
proteccin que se encuentren acordes con nuestra carta magna que a todos ellos
les asigna un reconocimiento, aunque lgicamente que no es igual para todos.

Los libertistas dicen que regular demasiado es imponerle un matrimonio a la
fuerza a quien no lo ha querido y que se viola una libertad negativa, el derecho de
no casarse.

Los igualitaristas pregonan la necesidad de legislar de la misma forma para las
uniones heterosexuales y para las homosexuales, sin hacer diferencia entre unas
y otras, e incluso reclaman para si su inclusin en la nocin de familia. En este
aspecto, el proyecto de ley No 85 del 2001 fue incluso ms all y reclama para las
uniones homosexuales derechos que no se conceden a las formadas por hombre
y mujer y que incluso incluye normas sobre educacin, que no slo piden la
tolerancia sino que incluso pueden resultar promotoras de la homosexualidad,
cuando sta como opcin, merece respeto pero no su internalizacin en los
educandos como un paradigma de vida.

Los que valoran la proteccin del matrimonio dicen que no se pueden igualar los
derechos de los compaeros con los de los cnyuges, y si aceptan una
reglamentacin para la unin marital es slo de carcter econmico, fiscal, pero de
todas formas haciendo abstraccin del matrimonio y exigiendo para ste un lugar
de privilegio.

Y quienes sostienen la necesidad de reglamentar las uniones de hecho como
medio de proteccin a la familia, sealan que partiendo de los artculos 5 y 42 de
la constitucin poltica se debe legislar sobre todos los aspectos de solidaridad, de
menores, de riesgos, etctera, con el fin de que la familia pueda alcanzar su
proteccin y desarrollo, en igualdad de condiciones entre las familias de hecho y
de derecho, pero proponen casi siempre excluir el reconocimiento de las uniones
del mismo sexo, al menos en la nocin de familia, aunque algunas veces puedan
aceptarse los derechos econmicos entre ellos.


A AU US SE EN NC CI IA A D DE E N NO OR RM MA AT TI IV VI ID DA AD D E E I IN NT TE EN NT TO OS S D DE E L LE EG GI IS SL LA AC CI IO ON N
En la legislacin Colombiana, como ya se dijo, hasta la expedicin de la ley 54 de
1.990, nada se haba reglamentado en materia patrimonial con respecto al
concubinato o a las uniones de hecho. Pero no puede decirse que la doctrina no se
hubiera preocupado del tema, pues en mltiples tratados de familia se han
pronunciado sus autores sobre las injusticias que esta falta de legislacin
ocasionaba e igualmente han existido propuestas de algunos congresistas, entre los
que se cuenta Dagoberto Charry, que sin lograr la fuerza suficiente, han reclamado
del Congreso atencin a este tema cuya necesidad es sentida socialmente.

Pero la propuesta ms concreta se hizo en el proyecto de CODIGO DE DERECHO
PRIVADO que promovi el profesor Arturo Valencia Zea, en el cual se reglamentaba
en materia de relaciones extramatrimoniales principalmente lo concerniente a
alimentos entre los convivientes, y a la formacin de sociedad de hecho entre
concubinos, aunque se le critica a sta, la necesidad de participar ambos
cohabitantes en forma activa en la formacin del capital, lo que equivale a decir que
no se reconoce por razn del concubinato sino por la participacin en su produccin,
de manera similar a la sociedad civil o comercial de hecho que se vena
reconociendo jurisprudencialmente.

Aunque el cdigo de derecho privado nunca tuvo vigencia, por su importancia como
antecedente de la ley 54 y de futuras reformas. As mismo, una comisin redactora,
present en 1.982 un PROYECTO DE CODIGO CIVIL, con normas que el profesor
Pedro Lafont Pianetta, menciona tambin como antecedentes de la ley 54. Estos dos
proyectos incluan como nota caracterstica la necesidad de los convivientes en la
formacin del capital social, pero inclua normas sobre alimentos y vocacin
hereditaria.

Como puede verse, ante la ausencia de legislacin, se hicieron algunos intentos; no
obstante, deban vencer resistencias moralistas y religiosas que amparadas en una
supuesta defensa de la Institucin familiar y del rgimen matrimonial, desconocan
los derechos de esas familias que se conformaban sin la formalidad de un contrato o
acto religioso.

Estos intentos aunque no llegaron a ser ley, son objeto de estudio y sirven como
fuente o punto de partida para proyectos legislativos posteriores.


R RE EC CO ON NO OC CI IM MI IE EN NT TO O L LE EG GA AL L D DE E L LA A U UN NI IO ON N M MA AR RI IT TA AL L D DE E H HE EC CH HO O
Como ya se dijo, en Colombia se haba hecho mencin a la unin libre o al
concubinato, pero nunca con la intencin de reconocerle efectos jurdicos.

La ley 54 de 1.990, define en su artculo primero la institucin que denomina unin
marital de hecho, pero poco se ocupa de sealar cules son los efectos personales y
patrimoniales que tal unin de hecho producir, limitndose a sealar, que esa
denominacin as como la de compaero y compaera permanentes se usarn para
todos los efectos civiles.

El artculo en su definicin, hace mencin de los requisitos necesarios para su
existencia, tales como: Diferencia de sexos, lo que excluye en nuestra legislacin la
posibilidad de la conformacin de uniones maritales homosexuales; comunidad de
vida permanente, que implica compartir la cotidianidad de la misma manera que lo
hacen los casados, sin que haga falta fingir la existencia de matrimonio; singularidad,
traducida en que se forme una sola unin excluyendo la existencia de uniones
paralelas o coexistiendo con matrimonio que conserve la convivencia, de uno de los
compaeros.

En el artculo cuarto se seala la posibilidad de prueba de la existencia de dicha
unin marital por todos los medios establecidos en el cdigo de procedimiento civil y
la competencia para declararla se radica en los jueces de familia.

En estos dos (2) artculos la ley 54 poco dicen sobre cules son los efectos civiles
que all se mencionan y aparte de la posibilidad legal de conformar sociedad
patrimonial entre los compaeros, ningn otro efecto se le puede atribuir hasta el
momento a la sociedad marital de hecho.

A pesar de lo simplista que result la ley en aspectos personales y en los dems
patrimoniales, la legislacin colombiana ha dado un paso importante al enfrentar en
forma real la existencia de un hecho que tiene innegables consecuencias sociales y
no pocas luchas enfrent el legislador para lograr aprobar esta ley que para nosotros
constituye el reconocimiento legal de las uniones de hecho en Colombia.

La expedicin de la ley destierra definitivamente la calificacin de ilegal e inmoral que
se le daba al Concubinato para impedir que jurisprudencial y doctrinariamente se
abogara por el reconocimiento de efectos jurdicos, efectos que se reconocieron en
la ley en forma genrica y universal pero que no se concretan y por lo tanto resultan
inocuos al tratar de aplicarse en cada caso particular.

Lo que s resulta de la ley es que abre la posibilidad de iniciar una reglamentacin
concreta sobre cules son los efectos civiles que se han de reconocer a la unin
marital de hecho y la forma de obtener su aplicacin.

En resumen, la ley 54 aparte de crear el rgimen de la sociedad patrimonial de
bienes ningn efecto civil particular reconoce a la unin misma y a sus componentes,
pero en forma genrica constituye un reconocimiento que deja abiertas las puertas
para una reglamentacin posterior. Para iniciar una propuesta de reforma, debemos
partir de un hecho cierto, y es que en Colombia, de acuerdo con nuestra
constitucin, toda propuesta de reforma debe ir encaminada a la proteccin de la
familia y que son sta y la solidaridad la solidaridad, los valores a tener en cuenta
como primordiales, sobre los dems ya sealados. Por eso partir de enunciar lo que
considero como omisiones en este sentido en la ley que actualmente nos rige.


LO QUE NO REGULO LA LEY 54
Por encima del valor jurdico que representa el advenimiento de esta ley, que acerca
la justicia a una institucin que se encontraba desdibujada en el panorama legal del
pas, hoy llamada unin marital de hecho, hay que reconocer que pese al empeo
del legislador para definir dichas uniones y crear un rgimen patrimonial para sus
componentes, se qued corta en sus alcances y no logr integrar todos los aspectos
atinentes a la unin en s misma y a los dems efectos personales y patrimoniales
derivados de ella.

Y es que al regular en esta materia, era fundamental trascender a todos los campos
del vnculo natural, pues de lo contrario el valor que implica la existencia de la ley y
que determina el nacimiento de la legalidad para las uniones maritales de hecho,
podra perder mucha de su operancia en la aplicacin prctica de la misma.

Ms all fue la Constitucin Nacional, cuando en el artculo 42, que dicho sea de
paso, aval el nacimiento legal de las uniones maritales de hecho, seal mltiples
garantas para las uniones as conformadas, exaltando los principios de igualdad de
derechos y deberes entre sus componentes.

Los principales asuntos no regulados en la ley 54, que consideramos, hubiera sido
de utilidad y de justicia incluirlos, y que esperamos sean tenidos en cuenta para
reformas posteriores, son:

1. Registro de la unin marital de hecho.
Bien pudo la ley definir la unin marital de hecho sealando de una vez su
naturaleza jurdica como un estado civil y de tal manera, sera obligatorio para las
autoridades encargadas de tal registro, proceder al mismo, inicialmente en el libro de
varios, mientras una reglamentacin especial ordenaba una inscripcin similar a la
del matrimonio, en un registro especial o al margen del de nacimiento de cada uno
de los compaeros.

O pudo tambin, sin definirla como un estado civil, ordenar su registro como un
hecho jurdico, bien en un registro especial, o tambin como nota marginal en el de
nacimiento de cada compaero permanente.

Una organizacin para registrar estas uniones redundara en economa procesal, ya
que de las uniones registradas no sera necesaria su demostracin judicial, aparte de
que podra abarcar otras presunciones y seguridades, derivadas de esa certeza que
da la afirmacin hecha por ambos compaeros permanentes, ante una autoridad
competente y en el tiempo en que su relacin no presenta disfunciones. Esas
bondades podran palparse en cuanto a presunciones de paternidad, alimentos, etc.


2. Capitulaciones Maritales
Aunque de la remisin que hace el artculo 7o. de la ley 54, a las normas del libro 4o;
Titulo XXII; Captulos I a VI del C.C. y que en general se refieren a la sociedad
conyugal, dentro de las cuales encontramos la reglamentacin de las capitulaciones
matrimoniales y que por lo tanto podra decirse, como nosotros lo aceptamos, que
estn expresamente aceptadas para la unin marital de hecho, un amplio sector de
la doctrina las encuentra inaplicables por cuanto en tales textos legales se establece
que no tendrn efecto sino a partir de la celebracin del matrimonio; como es sabido
que en este caso no hay matrimonio, luego, nunca tendran efectos, o por analoga
podra buscarse un acto o hecho que les diera nacimiento, que bien podra ser el de
el inicio de la convivencia o el de nacimiento de la sociedad patrimonial.

De todas formas, aceptando que se puedan o no pactar capitulaciones, era
necesario que la ley hiciera referencia a ellas expresamente denominndolas y
reglamentndolas, bajo el rtulo de Capitulaciones Maritales.


3. Alimentos
Aunque en el proyecto inicial (107 de 1.988) se incluan las obligaciones alimentarias
entre compaeros permanentes y en favor de aquel que tuviere bajo su custodia
hijos menores o se encontrare en imposibilidad de proveer por su propia
subsistencia, en las diferentes ponencias se olvid este aspecto tan importante en el
desarrollo de una familia.

Algunos encuentran inconveniente establecer alimentos entre compaeros, porque
consideran que la incertidumbre sobre la existencia real de la obligacin, puede dar
lugar al pago de ellos, principalmente cuando son provisionales, al que no tiene
derecho, y que la restitucin con indemnizacin de perjuicios que ordena el artculo
418 del Cdigo Civil, no es suficiente garanta, ya que la mayora de las veces el
obligado a las restituciones es insolvente, o por lo menos se obliga al que dio
alimentos al trmite de un proceso en forma injusta.

Sin embargo, acompaando la obligacin alimentaria con otras medidas como un
registro de la unin o la prueba de la existencia de hijos comunes menores, se
evitaran los pagos de obligaciones inexistentes.

Encontramos de gran utilidad y justicia que entre personas que comparten la vida,
exista como mnimo la satisfaccin recproca de sus necesidades. En el artculo
tercero de la ley 54 pareci incluirse el concepto alimentario cuando se habl de
ayuda y socorro mutuos, los cuales pertenecen por partes iguales a ambos
compaeros permanentes, pero como se dijo antes, al no desarrollarlos, como pudo
haberse hecho con los alimentos, los conceptos quedaron vacos.

Vemos como necesario que el artculo 411 del Cdigo Civil se adicione en el numeral
primero, incluyendo al compaero permanente que tenga un mnimo de prueba de
tal calidad.


4. Coexistencia de uniones
La ley 54, al sealar la singularidad como un requisito esencial de la unin marital de
hecho, deja completamente por fuera el problema de la coexistencia.

Otras legislaciones como la Guatemalteca la tienen en cuenta para dar efectos a la
primera unin conformada y desconocerlos a las dems. Nuestra idea es, que debe
regularse sobre la coexistencia tanto de uniones maritales entre s, como de stas
con Matrimonios, para proteger a las personas de buena fe. Es que como est
concebida la unin marital de hecho pueden fcilmente, mediante el engao, evitarse
los efectos patrimoniales, organizando varias uniones a la vez o dejando vigente un
matrimonio y una sociedad anterior, que el compaero actual desconoce, de tal
forma que, al no producir en estos casos, efectos patrimoniales debiera sealrsele
efectos indemnizatorios.


5. Presuncin de paternidad
Por parte alguna se encuentran en la ley presunciones atinentes a la paternidad de
los hijos habidos en una unin marital de hecho. Aunque todo lo referente a
presuncin de paternidad, a que se refiere el art.6o de la ley 75 de 1.968 y lo dems
atinente a la demostracin y declaracin de la misma, se aplican al hijo habido en
unin marital de hecho, creemos que al reconocer legalmente estas uniones y
demostrarse su permanencia y singularidad, debera la ley traer regulaciones de
orden personal que amparara a los compaeros y principalmente a los hijos para
evitarles los trmites atinentes al proceso de investigacin de paternidad.

Todo esto, acompaado de otras medidas como se ha venido sosteniendo, podra
presentarse de manera automtica como en el caso de la presuncin que ampara a
los hijos habidos en el matrimonio, por ejemplo, si se aceptara el registro de la unin
marital de hecho, consecuencialmente los hijos habidos en esa unin, deberan
presumirse hijos de los compaeros. O cuando es necesario demostrar judicialmente
la existencia de la unin marital, como en la sentencia se seala una fecha de
iniciacin y de terminacin, como mnimo, los hijos concebidos y nacidos a partir de
la primera fecha y dentro del tiempo de convivencia, en concordancia con los
artculos del Cdigo Civil que hacen referencia a los trminos de concepcin, vale
decir, artculo 92, 214 etc, deberan presumirse hijos del compaero.

En esta forma se dara aplicacin a los principios de igualdad entre los hijos y a la
defensa de los superiores intereses de los menores, ya que sus derechos no se ven
sometidos a las contingencias de un proceso cuando entre sus padres se conoce
que existe una convivencia. Paralelamente sera necesario regular o remitir a las
normas sobre impugnacin de paternidad para que se evitaran los abusos en contra
de los presuntos padres. En ltimas, el cambio propuesto consiste simplemente en
invertir la carga de la prueba de paternidad, cuando existe unin marital de hecho.


6. Derechos hereditarios entre compaeros
Puede suceder que al fallecer uno de los compaeros, a pesar de tener todos los
requisitos que la ley exige para que entre ellos nazca la sociedad patrimonial, dicha
sociedad no tenga bienes o los tenga en cantidad muy exigua, porque todos o la
mayora de ellos sean bienes propios del fallecido. Con la legislacin actual, dicho
compaero estara desprotegido, lo que no le ocurre al cnyuge que se encuentre en
estas mismas circunstancias ya que la ley para ste ha establecido unas garantas,
tales como acudir con vocacin hereditaria en ciertos rdenes en los cuales
concurre con otros herederos (padres o hermanos) o solicitar que se le reconozca
porcin conyugal, ya sea plena o complementaria.

La ley 54, no menciona la vocacin hereditaria para los compaeros y consideramos
que al equipararlos en estos aspectos a los cnyuges, no se causaran perjuicios, ni
se desconoceran derechos a terceros ya que en tales casos estaran concurriendo
con ellos, adems, con la porcin que para este caso debe denominarse porcin
patrimonial, se encontrara un mnimo de proteccin econmica para el compaero o
compaera pobre, en todos los rdenes.


7. Medidas Cautelares.
Aunque la ley 54 no se refiere en forma directa a las medidas aplicables en el
proceso, se viene aceptando que por tratarse de un proceso ordinario en el cual se
discuten los derechos sobre universalidades son aplicables las medidas sealadas
en los literales a) y b) del artculo 690 del cdigo de Procedimiento Civil, es decir, la
inscripcin de la demanda con relacin a los bienes sujetos a registro, previa la
caucin para garantizar el pago de las costas y perjuicios que con ella se causen, o
tambin el secuestro de bienes muebles, para lo cual deber el solicitante prestar
caucin para los fines antes sealados.

Se advierte que las anteriores medidas pueden solicitarse como medida previa o en
cualquier estado del proceso antes de que se dicte sentencia de segunda instancia y
que si la sentencia de primera instancia es favorable al demandante y sta es
apelada o consultada, podr solicitarse tambin el secuestro de los bienes
inmuebles, para lo cual conservar competencia el juez de primera instancia.

En ambos casos, es decir, cuando se ordena el secuestro de bienes muebles o
inmuebles, puede pedirse que se levante , o en su caso evitarse la medida,
prestando caucin de conservacin del bien, de los frutos y de las costas, incluyendo
la devaluacin monetaria.

Se ha dicho por algunos, que son necesarias medidas ms seguras y efectivas para
colocar los bienes fuera del comercio. Por ejemplo, en el proyecto de ley 123 de
1.992 presentado por el Ministro de Justicia, se incluan, para el proceso de
declaracin de existencia de sociedad patrimonial, las mismas medidas cautelares
que se dan en el proceso de divorcio, separacin de Cuerpos y de Bienes.

Nos parece lgico y justo que se apliquen estas mismas medidas cuando ya est
reconocida la existencia de la sociedad, porque hay certeza de un derecho aunque
no de su cuanta, pero lo vemos muy peligroso que desde el proceso ordinario se
saquen los bienes del comercio, ya que se podran presentar perjuicios irreparables.
La solucin podra encontrarse tambin en forma intermedia, con un rgimen
registral o reconociendo tales medidas slo en los casos en que la unin marital o la
sociedad patrimonial tuvieren expreso reconocimiento en un documento proveniente
del demandado. En esta forma, se evitaran las demandas temerarias y las medidas
abusivas.

En ltimas, aunque en la ley no se haya dicho en forma expresa nada con relacin a
medias cautelares, stas si existen en las normas generales sobre procesos
ordinarios y particularmente en los que se refieren a discusin sobre los derechos
en universalidades de hecho o de derecho, caso en el cual se ubica la sociedad
patrimonial.


8. La fusin con la Sociedad Conyugal.
La ley no contempla los casos en que una unin marital de hecho pueda
transformarse en sociedad conyugal por matrimonio de los compaeros entre s, lo
que da lugar a incertidumbre sobre la calidad de sociales o no que tendran los
bienes adquiridos conjuntamente antes de contraer matrimonio, pues podra suceder
que al casarse sin liquidar la sociedad patrimonial, los bienes estuvieran en cabeza
de uno de ellos, por lo que en futuras liquidaciones de la sociedad conyugal seran
tomados como propios de ste, perdiendo el otro su cuota en ellos o hacindose
necesario otro proceso para demostrar la sociedad patrimonial si no han prescrito los
trminos para solicitar su disolucin y liquidacin, es decir, si se demanda antes de
que transcurra un ao a partir de la separacin fsica y definitiva de los compaeros.

Es decir, que consideramos que si los compaeros se casan entre s sin liquidar su
sociedad patrimonial y conviven un tiempo como casados, al separarse como
cnyuges o divorciarse, pueden al mismo tiempo demandar la sociedad patrimonial
anterior al matrimonio, siempre y cuando no haya transcurrido un ao de separacin
fsica entre ellos, aunque el matrimonio haya durado ms de un ao.


9. Deberes y Derechos entre los compaeros.
La principal funcin de la ley fue la creacin de un rgimen de bienes entre los
compaeros permanentes, aunque al hablar de la unin marital de hecho, bien pudo
ocuparse de sealar algunos efectos personales que son fundamentales no solo
para la conformacin de una familia sino tambin como sustento de la relacin, tales
como: fidelidad, solidaridad, socorro y ayuda mutua, etc.

Como no se sealaron en la ley las obligaciones mencionadas, quedan los
compaeros permanentes bajo el rgimen que les indique su propia conciencia, vale
decir, se dan alimentos porque se quiere, pero no por obligacin legal; la fidelidad
solo estar compelida por la amenaza de un eventual abandono; el buen trato y la
ayuda y socorro entre ellos, se darn como fruto de la buena voluntad y en general
no habr forma de exigir a los compaeros un comportamiento determinado porque
a su vez no hay sealadas unas causales para la separacin o terminacin de la
unin marital de hecho.

Lo anterior choca con la igualdad de las familias pregonada por el artculo 42 de la
constitucin poltica, ya que entre compaeros permanentes, segn la legislacin,
puede uno de los compaeros ver al otro sufrir de necesidades e incluso de hambre
y no est obligado a socorrerlo.

En cuanto a los malos tratos y a la violencia en la familia, si ha establecido la ley una
forma de proteccin igualitaria, pues la ley 294 de 1996 reformada por la ley 575 del
2000, sealan en materia de respeto y de sanciones por la violencia ocasionada en
la familia de hecho, las mismas sanciones a las que pueden darse en caso de
tratarse de familia matrimonial, es decir, que el respeto por la integridad fsica,
psquica y en general por la persona, la salud e incluso los bienes del otro, es plena
e igual.


10. Causales de Separacin.
En materia de unin marital no existen causales para que pueda el compaero
ofendido reclamar la separacin y la consecuente disolucin y liquidacin de la
sociedad patrimonial, si sta ya ha nacido.

De otra forma, en la ley se sealan los motivos para la disolucin de la sociedad
patrimonial, pero no se establece en favor de uno de ellos la posibilidad de obtener
forzadamente esta disolucin cuando se considere ofendido, como en el caso del
matrimonio donde se especifican unas causales de divorcio. Creemos que equiparar
estas causales sera lo ms sano, ya que guardar silencio es propiciar injusticias en
contra de los ms dbiles. No obstante, los enemigos de la excesiva regulacin
sostienen que, quienes no han contrado matrimonio y han optado por mantener una
relacin no formalizada, lo hacen precisamente para evitar las regulaciones y se
quieren abstraer de la legislacin y que por eso no puede la ley acosarlos con
regulaciones que no han querido.

Sin embargo, volviendo sobre la ley de violencia intrafamiliar, en esta normatividad
se establece la nica forma de acudir a las autoridades para dar por terminada una
convivencia, solicitando el desalojo del compaero o compaera que ha incurrido en
actos de violencia intrafamiliar. En esta forma se termina la vida en comn por causa
de uno de los dos y a solicitud del otro.

Advertimos nuevamente, como ya lo habamos sealado atrs, que no debe
utilizarse por los compaeros la ley de violencia ni propiciarse su uso por el juez o
comisario, para lograr desalojos que ms que una proteccin de la violencia, buscan
solucionar situaciones de hechos relacionadas con los bienes, como por ejemplo,
que la medida de proteccin se utilice para lograr que el compaero que es
propietario del inmueble sea desalojado para que el otro se quede con su casa, o
que desalojen a uno para que el propietario recupere el bien u pueda disponer de l.
Consideramos que los funcionarios deben ser muy cuidadosos y en caso de advertir
esas intenciones desviadas negar la proteccin.


11. Uniones Maritales con personas incapaces.
La capacidad que la ley seala para los actos jurdicos no es tenida en cuenta
generalmente para la realizacin de hechos que tienen consecuencias jurdicas, as
por ejemplo, quien va a celebrar un contrato por escritura pblica se ve forzado a
demostrar su capacidad; quien va a celebrar matrimonio, tiene que demostrar que es
mayor de edad o que es pber y ha obtenido la autorizacin necesaria para ello.
Pero para iniciar una convivencia no es necesario probar capacidad legal ni mental y
por lo tanto en ms de una ocasin podemos encontrarnos frente a uniones
realizadas por dos personas incapaces o por una capaz y otra incapaz.

La ley 54 no tuvo en cuenta la capacidad, por lo tanto, creemos que si se cumplen
los dems requisitos legales, entre ellos surge la sociedad patrimonial as uno o
ambos sean incapaces, porque se est regulando un hecho y no un acto jurdico y
por lo tanto no podr aplicarse ninguna clase de nulidad. Los hechos son, o no son.

No desconocemos que en oportunidades se puedan presentar abusos de personas
que organicen convivencias con menores, dementes, o en general incapaces, con el
slo propsito de aprovecharse de esa falta de capacidad para hacer surgir una
sociedad patrimonial, lucrndose indebidamente de los bienes del incapaz, lo que
generara un abuso del derecho, pero no dejando de reconocer que para tales casos
es necesario probar la mala fe ya que la buena fe se presume.

Tal situacin puede solucionarse legalmente, estableciendo un mnimo de capacidad
legal y creando la prohibicin de unirse con incapaces, bajo el apremio de no surgir
sociedad patrimonial y de tener que indemnizar los perjuicios que se causen al
compaero incapaz o a su familia.

La mala fe podra demostrarse probando que el compaero capaz, conoca la
incapacidad del otro, que se aprovech de ella para unirse maritalmente y con el
propsito de obtener provecho econmico. No obstante, cuando sus actuaciones
demuestren que ayudaron al incapaz, al mejoramiento de su persona o al
incremento del patrimonio, no podra alegarse la mala fe. Pero esta propuesta es
solamente un deseo, por ahora falta la regulacin y a lo sumo podra una de las
partes acudir a procesos ordinarios, complicados y largos, para obtener o rechazar
los derechos alegados.


12. Competencia Territorial.
Si bien es cierto que en el texto de la ley se seal la Jurisdiccin a que
corresponda dirimir estos conflictos, se olvid en materia territorial, definir cul de los
jueces de familia sera el competente. Creemos que la norma que se aplica en
asuntos matrimoniales es la adecuada para la unin marital de hecho, ya que en
este momento por la omisin de la ley estamos obligados a usar las normas
generales de competencia. Debi pues sealarse como juez competente el de
familia del domicilio comn de los compaeros, si el demandante lo conserva, o en
su defecto el del domicilio del demandado. As lo dijo la Corte Suprema de Justicia al
dirimir conflicto de competencia en auto de mayo 22 de 1998, expediente 7151 con
ponencia del Magistrado Carlos Esteban Jaramillo Schloss. No obstante, se advierte
que tambin es posible acudir a la competencia territorial general porque la misma
norma lo indica, o sea acudir al juez del domicilio del demandado.


13. Uniones entre personas del mismo sexo
Como ya se dijo en la primera parte, la ley colombiana opt en esta materia por
seguir la misma lnea que tuvo para el matrimonio, acogiendo nicamente el
heterosexual.

No obstante, se han presentado demandas y discusiones doctrinarias sobre la
inconstitucionalidad de la norma por violar los derechos de igualdad. As mismo, se
han presentado proyectos de reforma en el congreso de la Repblica para incluir a
las parejas homosexuales en el reconocimiento legal e intentos de reconocimiento
con las correspondientes demandas, pretendiendo que los jueces hagan la
excepcin de inconstitucionalidad de la norma frente al artculo13 de la Constitucin
Nacional.

Todava no se conoce avance positivo en ninguno de los sentidos, pero llegar el da
en que se haga necesario el reconocimiento legal de este hecho, y as como sucedi
con las parejas heterosexuales, que los hechos presionaron la aparicin del derecho,
en el pas, tarde o temprano, ser necesario legislar al respecto, pues se va
haciendo necesario ante la cantidad de injusticias que se presentan en convivencias
desiguales con desconocimiento de los derechos de los ms dbiles de cada
relacin, de manera similar a lo que ocurra en los concubinatos de diferente sexo y
que a la postre llev a la legalizacin.

Los tribunales y jueces espaoles se han adelantado a la legislacin reconociendo
derechos a parejas de homosexuales con fundamento en la igualdad constitucional
en un pas donde ni siquiera se ha legislado en forma general sobre convivencias de
personas de distinto sexo.


REFORMA A LA LEY 54 DE 1.990
Con lo que hemos visto en la Ley que regula la unin marital de hecho, resulta
incuestionable que es necesaria una reforma para que los inconvenientes sealados
y lo que no se regul en ella, entren a modificar o complementar lo hecho para
hacerla ms til a la sociedad.

En el congreso de la Repblica se han presentado varios proyectos desde que entr
en vigencia la ley y con el nimo de reformarla, e incluso, una acumulacin de ellos
hizo trnsito en primer debate, pero no ha sido posible la reforma. En su momento,
estando como Ministro de Justicia, Doctor Andrs Gonzlez Daz, present un
proyecto de reforma que inclua importantes asuntos de los mencionados. En el
mismo sentido, pero solamente refirindose a los alimentos y a la vocacin
hereditaria entre compaeros, el representante Mario Rincn Prez, propuso el
proyecto que incluimos en la primera edicin de nuestro libro bajo el ttulo:
"Proyectos complementarios. Pero adems se han presentado varios proyectos
tratando de incluir en la ley las uniones entre parejas del mismo sexo, los cuales han
sido derrotados, sin contar con el actual proyecto No 85 del 2001, por el cual se
reconocen las uniones de parejas del mismo sexo, sus efectos patrimoniales y otros
derechos. Creemos que con el tiempo habrn de reconocerse paulatinamente
algunos efectos a estas uniones, como viene reclamndose y acogindose en las
legislaciones del mundo, no obstante, nuestra idea al respecto es que debe
legislarse porque existen muchas injusticias que pueden solucionarse con una buena
legislacin, pero que en ella no pueden excederse los derechos reconocidos a las
uniones heterosexuales, e incluso que se debe establecer una clara diferencia con la
nocin de familia, limitando los derechos a lo esencial de la convivencia y a lo
econmico que es donde se presenta la inequidad.

Finalmente, recogiendo todas las inquietudes vistas en los debates, con las
exposiciones de motivos y principalmente partiendo del anlisis de la ley y de lo que
antes se mencion como aquello que no regul la Ley 54, se presenta un proyecto
de reforma, que aspira hacer un aporte en el estudio del tema, que sirva para la
discusin doctrinaria y que incluya elementos para futuras modificaciones.


PROPUESTA DE REFORMA

1. EXPOSICION DE MOTIVOS
Es indudable el valor que tiene en la sociedad Colombiana la expedicin de la ley 54
de 1.990, principalmente en sus aspectos Jurdicos, sociales y econmicos.

En lo Jurdico, porque se rompe toda una tradicin de desconocimiento a un hecho
que a pesar de ser fuente de formacin de la Familia, ni se le daba el estatus que
mereca, ni se establecan deberes y derechos entre los compaeros, dejando que
este silencio se convirtiera en causa de mltiples injusticias.

En lo social, porque la falta de legalizacin de este hecho se converta en un estigma
o negacin, para que los unidos sin matrimonio, fueran aceptados socialmente sin
miramientos acusadores y discriminatorios.

En lo econmico, porque al concebir un sistema de sociedad patrimonial entre los
compaeros, impide que injustamente se desconozca el aporte de stos en la
generacin de un patrimonio y hace que al terminarse la unin, ambos tengan
participacin igualitaria en los bienes adquiridos durante el tiempo de la unin
marital, sin importar en cabeza de quin estn.

No obstante su inmenso valor, podemos encontrar en la ley 54, imprecisiones y
vacos que es necesario corregir, y que con fundamento en el anlisis de su
articulado y haciendo un balance de lo no reglamentado por ella, proponemos una
reforma que regule la unin marital de hecho, sin desconocer que es un hecho y no
un acto jurdico, de la forma ms parecida al matrimonio; as mismo, la sociedad
patrimonial entre compaeros, por semejanza con la sociedad conyugal, guardando
prudentemente las diferencias para no afectar la dignidad del matrimonio, pero
elevando la categora de la unin marital de hecho, como fuente natural de la familia.

Nuestra Constitucin Poltica de 1.991, en su artculo 42, seala a la familia como
ncleo fundamental de la sociedad, sin distinguir si esta proviene de un vnculo
natural o jurdico y le reconoce como nica fuente de creacin, la decisin libre de un
hombre y una mujer de contraer matrimonio o la voluntad responsable de
conformarla, por lo que es Constitucional el reconocimiento de su dignidad sin
distincin.

Nuestro proyecto de reforma, retomando y reproduciendo los aspectos importantes
de la ley 54, modificar aquellos que hemos considerado inconvenientes y adicionar
algunos aspectos nuevos que hemos analizado como vacos que dej la ley.

Dejando vigentes las denominaciones: unin marital de hecho y compaeros
permanentes, las cuales consideramos dignificantes y que adems comprenden
perfectamente lo que se quiere regular, en el artculo primero del proyecto se eleva la
calidad de compaero permanente a la categora de estado civil, lo cual tendr unas
consecuencias importantes en cuanto al registro de la unin marital de hecho, puesto
que, como estado civil, deber ser registrado. Este registro, segn se ordena, se
har en el libro de varios mientras la Registradura Nacional del Estado Civil organiza
un sistema de registro de las uniones maritales. La finalidad es pues, organizar un
sistema de registro, pero que las uniones maritales no tengan que esperar a que
ste se organice para iniciar sus inscripciones.

As mismo, con un sistema registral organizado, la nica forma de probar la
existencia de la unin marital de hecho ser el certificado expedido por el registrador;
lo que quiere decir, que voluntaria o judicialmente reconocida o declarada la
existencia de la unin marital, deber llevarse al registro; de otro modo, si por
escritura se reconoce o por sentencia se declara la existencia de una unin marital
de hecho, la escritura o la sentencia como tales, no pueden llevarse a un proceso
como prueba nica, sino que stas se registrarn y se aportar al mismo, el
certificado de este registro.

De esta forma, aparece indiscutible la posibilidad de reconocer en forma voluntaria y
conjunta, la existencia de la unin marital de hecho o tambin en forma unilateral por
parte de uno de los compaeros, cuando lo hiciere en testamento, escritura o
documento pblico y el otro solicite su inscripcin, o sea que unilateralmente vale
contra aquel a quien se le pretende hacer valer su reconocimiento, lo que repercute
en una gran economa procesal, pues las uniones inscritas conjuntamente por los
compaeros o aquellas en que uno de ellos o ambos han reconocido su existencia
en una escritura pblica con este fin o con otro diferente, o en un testamento o en
cualquier otro documento pblico podrn ser registradas sin acudir a un proceso
ordinario.

Otra innovacin que trae el proyecto, se refiere a la presuncin de paternidad, que
en forma semejante a la que opera para el matrimonio, ampara a los hijos que han
nacido o han sido concebidos durante el tiempo probado de vigencia de la unin
marital de hecho.

En este caso se aplican las presunciones temporales que existen para los hijos
nacidos o concebidos en matrimonio.

Consideramos importante esta presuncin, no solo porque evita la proliferacin de
juicios de filiacin, sino tambin porque protege los derechos de los menores. No
obstante se admite la impugnacin, rompiendo la presuncin legal.

Aunque en el artculo primero del proyecto se dijo que los compaeros tendran los
mismos derechos, deberes e inhabilidades que existen entre los cnyuges y no era
necesario por lo tanto referirnos a una de las obligaciones en particular, se insiste en
la obligacin alimentaria adicionando el artculo 411 del Cdigo Civil, confiriendo
alimentos en su numeral primero en igualdad de condiciones "Al cnyuge o
compaero permanente". Esta obligacin alimentaria como es lgico, va a existir
mientras dure la unin, o sea mientras tengan la calidad de compaeros, o terminada
sta, mientras tengan hijos comunes menores de edad, pues consideramos que es
un derecho de los hijos tener a su progenitor, padre o madre, en buena situacin
econmica, por ejemplo, una compaera que termina la convivencia y tiene un hijo
menor, tendr derecho a alimentos mientras cuida de l, como un derecho extensivo
del derecho del menor a tener una madre y que sta se encuentre en condiciones
dignas.

Otra situacin que consideramos desde un punto de vista humanitario y de justicia,
necesario regular, son los alimentos en favor de compaeros que son abandonadas
en situacin de imposibilidad fsica o squica, causada por un hecho ocurrido durante
el tiempo de la convivencia, - esta imposibilidad que muchas veces motiva el
abandono, en este caso genera obligacin alimentaria. Lo que se busca es obligar a
aquel de los compaeros que no cumple con la obligacin de socorro y ayuda
mutua, y que aprovechando que no existe entre ellos un lazo jurdico rgido,
abandona al otro cuando ms lo necesita, a que por lo menos soporte la carga de
ese hecho que al tener su origen en tiempo de convivencia, deber tomarse como
una desgracia comn.

En cuanto a la coexistencia de uniones maritales o de stas con matrimonio de uno o
ambos compaeros, la ley 54, simplemente impide que se forme sociedad
patrimonial, con fundamento en la confusin que se generara entre los bienes de
una y otra. Consideramos que dicha confusin debe evitarse, pero, que simplemente
impidiendo la coexistencia, se puede favorecer a la persona desordenada e infiel,
que miente y se aprovecha de otros y que finalmente sale favorecida, pues no tiene
que responder de ninguna sociedad patrimonial. Por lo tanto hemos incluido la
obligacin indemnizatoria en favor del cnyuge o compaero de buena fe, cuando
por coexistencia no surge la sociedad patrimonial.

Con respecto a la capacidad para formar unin marital de hecho, hemos considerado
que no debe la Ley ocuparse de hacer limitaciones, pero que s puede cuidar de los
incapaces que son llevados de mala fe a conformar uniones en las que solamente
ellos salen perdiendo; por este motivo se obliga a la persona plenamente capaz que
se aprovech de la incapacidad de otra para conformar con ella una unin marital de
hecho, a sabiendas y con el fin de obtener provecho econmico, a indemnizar los
perjuicios que causa con su accin y fuera de sto, la sociedad patrimonial no
nacer para l.

No obstante, an en estos casos, cuando su actuar es favorable al incapaz en su
persona o en sus bienes, la ley se olvida de la mala fe inicial, reconociendo
plenamente dicha unin marital y todos sus efectos.

Los supuestos que traa la ley 54, para la terminacin de la sociedad patrimonial, los
incluimos para dar por terminada la unin marital de hecho y se adicionan,
sealando, para que un compaero pueda exigir la terminacin de la misma por
sentencia judicial, las mismas causales que el artculo 154 del Cdigo Civil, trae para
el divorcio. De esta forma, creemos que se completa el artculo 5o. de la ley 54 que
establece la sentencia judicial como causa de disolucin de la sociedad patrimonial
sin sealar las razones que podra tener el juez para dictar esa sentencia.

Con respecto a la sociedad patrimonial entre los compaeros, unificamos su
tratamiento con la sociedad conyugal y adems, en el proyecto, se permite su
nacimiento, an antes de cumplirse los dos aos de existencia de la unin marital
cuando los compaeros as lo deseen y lo manifiesten, bien registrando su unin
conjuntamente o realizando capitulaciones maritales, las cuales se aceptan en forma
expresa y se regulan de la misma manera que las matrimoniales teniendo en cuenta
que el momento en que entran en vigor, es aquel en que nace la sociedad
patrimonial.

As mismo, se tiene en cuenta una situacin olvidada por la ley que se reforma, es
aquella en que dos compaeros con sociedad patrimonial vigente contraen
matrimonio entre s, sin liquidarla. En el proyecto, se soluciona este vaco
considerando que los bienes que conformaban la masa de la sociedad patrimonial,
son aportados conjuntamente a la sociedad conyugal que con el matrimonio se
forma.

Tambin se hace manifiesta en el proyecto, una posibilidad que nosotros no
contemplamos excluida en la ley actual, pero que un amplio sector de la Doctrina y la
Jurisprudencia sostienen, y es con respecto al reconocimiento mediante escritura
pblica, de la existencia de la sociedad patrimonial, sin declaracin judicial, pues
consideran que no es posible. En esta forma, en el artculo 15, se permite disolver la
sociedad patrimonial por escritura pblica, de mutuo acuerdo, y en la misma,
reconocer su existencia.

Consagra tambin esta propuesta, lo referente a vocacin hereditaria entre los
compaeros permanentes y dentro de sta, la porcin patrimonial, asunto que en
forma independiente haba propuesto el representante Mario Rincn Prez, y que
tomamos para unirlo en un solo cuerpo legislativo dada su importancia y sus
principios de equidad y de justicia, por lo tanto, lo propuesto por dicho representante
y los motivos por l sealados, esperamos que sean tenidos en cuenta en unin con
ste. Consiste la proposicin, en igualar la vocacin hereditaria del cnyuge, con la
del compaero permanente y modificar los artculos 1.230 y siguientes del cdigo
civil que se refieren a la porcin conyugal, dndole la denominacin para este caso,
de porcin patrimonial, con una posibilidad que a simple vista resulta extraa, como
es la coexistencia de derechos entre un cnyuge anterior separado de cuerpos o de
bienes, pero no divorciado, y que por lo tanto tiene derecho a porcin conyugal, con
el derecho del compaero permanente, a su porcin patrimonial. En este caso, se
consagra en el proyecto que el valor de la porcin, sea dividido por partes iguales
entre quienes tienen derecho a ella, para no vulnerar los intereses de los dems
asignatarios.

Los derechos sucesorales de que hablamos, son reconocidos solamente a los
compaeros que pueden probar la existencia de sociedad patrimonial, es decir, a los
compaeros que ya han logrado un mnimo de estabilidad, pero para quienes los
bienes sociales pueden ser exiguos con relacin a la totalidad de bienes del
compaero fallecido y por lo tanto les conviene optar por porcin patrimonial.

As mismo, como se reconoce vocacin hereditaria igual a la de los cnyuges, en
segundo o tercer orden sucesoral, pueden aparecer con la calidad de herederos.

Finalmente, en aspectos procesales y de competencia, hacemos unas precisiones.
En el aspecto de la competencia territorial, sin discutir que es a los Jueces de Familia
a quienes les corresponde cualquier decisin al respecto, sealamos expresamente
que ser el del domicilio comn, si el demandante lo conserva, si no el del domicilio
del demandado.

Diferenciamos s, el procedimiento para el caso de simple disolucin y liquidacin de
sociedad patrimonial, cuando la unin marital de hecho fue registrada por los
compaeros, sealando en este caso el procedimiento verbal de primera instancia, y
cuando es necesaria la declaracin de existencia de unin marital de hecho y de
sociedad patrimonial, as como la disolucin de la ltima, ordenando que se siga el
trmite del proceso ordinario y permitiendo que estas pretensiones se acumulen en
un solo proceso, asunto que hoy se considera viable pero que la ley expresamente
no lo permite.

En lo que se refiere a quin puede demandar la existencia y la disolucin de la
sociedad patrimonial, consideramos adecuado lo dicho en la ley 54 y en tal forma lo
reproducimos, as como tambin dejamos vigente lo relativo al trmino que tienen
stos para demandar, pero precisamos la denominacin, as, hablamos de
caducidad de la accin, en lugar del trmino prescripcin que usa hoy la ley. En esta
forma adoptamos la terminologa que los procesalistas consideran adecuada para
calificar la imposibilidad de iniciar un proceso por dejar transcurrir el tiempo que la ley
seala para el ejercicio de la accin. Esta modificacin trae consecuencias
importantes y no es mera terminologa, pues, siendo caducidad, puede el juez
declararla de oficio, cuando de las pruebas allegadas deduzca que ha transcurrido
un ao desde la separacin de los compaeros; en cambio, si lo tratamos como
prescripcin, necesariamente deber ser alegada en juicio y no podr declararse por
el juez oficiosamente.

Para concluir, la vigencia de la ley que proponemos, se da a partir de su
promulgacin, no obstante, sus efectos sern retrospectivos, pues se aplicar a
todas las uniones que cumplan los requisitos de esta ley, sin importar el tiempo en
que se formaron, pero para no desconocer situaciones jurdicas creadas, se contina
con lo sealado en la ley 54, es decir, que el trmino de dos aos, cuando se exige,
para el nacimiento de la sociedad patrimonial, ste s tendr que transcurrir o haber
transcurrido despus del primero de enero de 1991.

1. PROYECTO DE LEY

PROYECTO DE LEY NUMERO ( )
Por medio del cual se reforma la Ley 54 de 1.990 y se crean otros derechos entre
compaeros permanentes


El Congreso de Colombia,

DECRETA:

ARTICULO 1o. Cuando un hombre y una mujer, sin estar casados entre s, hacen
comunidad de vida permanente y singular, se forma entre ellos una unin marital de
hecho, que genera el estado civil de compaeros permanentes, quienes tendrn los
mismos derechos, deberes e inhabilidades que existen entre cnyuges.

ARTICULO 2o. La registradura Nacional del Estado civil, organizar un sistema de
registro de las uniones maritales de hecho en forma similar al que rige para los actos
matrimoniales.

Los compaeros permanentes podrn solicitar de consuno la inscripcin de su unin
marital en el registro. Si no actuaren conjuntamente, cualquiera de ellos podr
solicitar ante el juez de familia que se declare su existencia. En este caso se
registrar la sentencia.

PARAGRAFO: Mientras la registradura organiza este sistema de registro, la
inscripcin se har en el libro de varios.

ARTICULO 3o. La existencia de la unin marital de hecho slo podr probarse
mediante certificado de registro civil, expedido por la autoridad competente.

ARTICULO 4o. El registrador del estado civil o quien haga sus veces, tambin
inscribir las uniones maritales de hecho que le solicite uno de los compaeros o sus
herederos, en los siguientes casos:

a) Cuando presente copia autntica de una escritura pblica donde ambos
compaeros permanentes manifiesten conjuntamente el reconocimiento de su
existencia o cuando dicha manifestacin se ha hecho por el compaero contra quien
se quiere hacer valer dicha declaracin.

b) Cuando presente prueba autntica de un testamento en que uno de los
compaeros reconozca al otro en tal calidad.

c) Cuando presente copia autntica de cualquier documento pblico donde ambos
compaeros o aquel contra quien se pretende hacer valer, hacen manifestacin de
existir dicha unin, siempre y cuando exista certeza sobre la persona con quien est
conformada.

ARTICULO 5o. Los hijos nacidos o concebidos durante el tiempo probado de
existencia de la unin marital de hecho, se presumen hijos de ambos compaeros
permanentes de conformidad con las presunciones establecidas para los hijos
nacidos o concebidos en matrimonio.
Dicha presuncin admite prueba en contrario de acuerdo con las normas de
impugnacin de paternidad.

PARAGRAFO: Podr el padre reconocer hijos habidos en la unin marital de hecho,
con la sola mencin de ellos, en el acto del registro.

ARTICULO 6o. Los compaeros permanentes se deben alimentos entre s; en tal
sentido, se adicionar el numeral 1o. del artculo 411 del Cdigo Civil que quedar
as: "1. Al cnyuge o compaero permanente

El derecho subsistir an despus de terminada la unin marital de hecho, mientras
no hayan disuelto y liquidado la sociedad patrimonial, cuando sta exista, o que
tengan hijos comunes menores de edad, siempre y cuando no hayan contrado
matrimonio o conformado otra unin marital de hecho.

Igualmente, cuando uno de los compaeros abandona al otro en condiciones de no
poder subsistir por s mismo, le debe alimentos mientras perdure la imposibilidad,
siempre y cuando sta se haya generado por defecto fsico o mental que tenga
como causa, un hecho ocurrido durante el tiempo de la convivencia.

ARTICULO 7o. En caso de que uno de los compaeros haya conformado ms de
una unin marital o que coexista con un matrimonio, ser obligado a indemnizar al
compaero de buena fe todos los perjuicios ocasionados.

ARTICULO 8o. La unin marital de hecho existe sin tener en cuenta la capacidad
legal de los compaeros. No obstante, si uno de ellos es legalmente capaz y el otro
incapaz, y se probare mala fe del primero, no solamente quedar ste excluido de
los efectos patrimoniales de la unin marital, sino que adems, deber indemnizar al
otro por los perjuicios causados.

PARAGRAFO: La mala fe a que se refiere el artculo anterior, se demostrar
probando que el compaero capaz, conoca la incapacidad del otro, que se
aprovech de ella para unirse maritalmente y con el propsito de obtener provecho
econmico. No obstante, cuando sus actuaciones demuestren que ayudaron al
incapaz, al mejoramiento de su persona o al incremento del patrimonio, no podr
alegarse la mala fe.

ARTICULO 9o. La unin marital de hecho se termina:
a) Por la muerte real o presunta de uno o ambos compaeros;

b) Por el matrimonio de uno o ambos compaeros, con persona distinta.

c) Por mutuo consentimiento de los compaeros elevado a escritura pblica.

d) Por sentencia judicial.

ARTICULO 10o. En el caso del literal d) del artculo anterior, se tendrn como
causales para dar por terminada la unin marital de hecho y consecuentemente sus
efectos patrimoniales, las establecidas en el artculo 154 del Cdigo Civil, para lo
cual, donde dice cnyuge se leer, cnyuge o compaero permanente.

ARTICULO 11o. Para la terminacin de la unin marital de hecho se seguir el
proceso verbal de primera instancia, cuando sta ha sido registrada. Si es necesario
probar su existencia, el procedimiento ser el Ordinario de mayor cuanta y podrn
acumularse la demostracin de su existencia y la declaracin de terminacin.

ARTICULO 12o. La unin marital de hecho genera entre los compaeros
permanentes una sociedad patrimonial en las mismas condiciones de la sociedad
conyugal, en los siguientes casos:

a.- Cuando los compaeros registran de consuno y desde su comienzo la unin
marital de hecho, caso en el cual nace desde el momento de su registro, siempre y
cuando no exista entre ellos impedimento legal para contraer matrimonio o
existiendo, se hubiere liquidado la sociedad conyugal anterior.

b.- Cuando no se registra inicialmente la unin marital de hecho, pero la convivencia
perdura por ms de dos aos, encontrndose los compaeros en las mismas
condiciones del literal anterior. En este caso la sociedad patrimonial tendr como da
inicial, aquel en que se cumplan los dos aos de existencia de la unin marital de
hecho.

c.- Cuando existan impedimentos para contraer matrimonio por parte de uno o
ambos compaeros permanentes, con sociedad conyugal anterior ilquida, si la unin
marital ha perdurado por ms de dos aos; la sociedad patrimonial entre ellos surgir
desde el momento en que se liquiden las sociedades conyugales anteriores.

PARAGRAFO: Cuando existiendo sociedad patrimonial, los compaeros contraen
matrimonio entre s, los bienes que forman la masa de la sociedad patrimonial, se
entienden aportados conjuntamente a la sociedad conyugal.

ARTICULO 13o. Los compaeros permanentes pueden pactar capitulaciones
maritales en los mismos trminos y con las mismas formalidades de las
capitulaciones matrimoniales que regula el cdigo civil y en este caso, tienen
vigencia a partir del momento en que surge la sociedad patrimonial.

ARTICULO 14o. El haber de la sociedad patrimonial estar conformado por la misma
clase de bienes sealados para la sociedad conyugal en los artculos 1.781 y
siguientes del Cdigo Civil, salvo lo dispuesto en capitulaciones maritales. Cuando
en dichos artculos se menciona el acto del matrimonio, se entiende referido al
momento en que nace la sociedad patrimonial.

ARTICULO 15o. La sociedad patrimonial entre compaeros permanentes se
disuelve:

a) Por terminacin de la unin marital de hecho por alguna de las causales
sealadas en el artculo noveno de esta ley.

b) Por mutuo acuerdo de las partes, elevado a escritura pblica, caso en el cual
podrn en la misma escritura reconocer su existencia.

ARTICULO 16o. Los compaeros permanentes podrn acumular a la demanda de
declaracin de existencia de la unin marital de hecho y su terminacin, la de
existencia y terminacin de la sociedad patrimonial, cuando no estuviere registrada
la unin marital o no existan capitulaciones que den cuenta de la existencia de la
sociedad patrimonial.

ARTICULO 17o.- Una vez disuelta la sociedad patrimonial, si no se liquida por
escritura pblica, cualquiera de los compaeros o sus herederos podrn solicitar su
liquidacin de acuerdo a las normas establecidas en el Ttulo XXX del Cdigo de
Procedimiento Civil.

Cuando la causa de la disolucin sea la muerte de uno o ambos compaeros
permanentes la liquidacin se har dentro del respectivo proceso de sucesin, si ya
se encuentra probada la existencia de la sociedad patrimonial.

ARTICULO 18o. Cada uno de los compaeros permanentes tendr vocacin
hereditaria en la sucesin intestada del otro en los mismos trminos que les
corresponde a los cnyuges.

ARTICULO 19o. El compaero permanente tendr derecho a recibir porcin
patrimonial, de conformidad a lo preceptuado en los artculos 1230 y siguientes del
Cdigo Civil.

PARAGRAFO. Para todos los efectos de esta ley, entindase por porcin
patrimonial, el equivalente a la porcin conyugal. As mismo, inclyase la expresin
"compaero permanente" y "porcin patrimonial" en los artculos 1.230 y siguientes
del Cdigo Civil.

ARTICULO 20o. Los derechos sucesorales y de porcin patrimonial del compaero
permanente, en caso de concurrir con cnyuge que tenga derecho a ellos, se
dividirn por partes iguales para no vulnerar los Derechos sucesorales de los dems
asignatarios.

ARTICULO 21o. Existirn derechos sucesorales solamente para el compaero que
pruebe la existencia de sociedad patrimonial.

ARTICULO 22o. Todo proceso relativo a la unin marital de hecho y sus efectos
patrimoniales ser de competencia en primera instancia del Juez de Familia o
Promiscuo de Familia del lugar donde tuvieron el domicilio comn los compaeros
permanentes, si el demandante lo conserva, si no, el del domicilio del demandado.

ARTICULO 23o. Cuando al proceso pueda aportarse el certificado de registro de la
unin marital de hecho, podrn pedirse sobre los bienes, las mismas medidas
cautelares que se aplican en el proceso de divorcio.

Cuando no se aporte certificado de registro, solo podrn solicitarse las medidas
cautelares que seala el artculo 690 del cdigo de procedimiento civil.

ARTICULO 24o. Las acciones para obtener la disolucin y liquidacin de la sociedad
patrimonial entre compaeros permanentes caducan en un ao contado a partir de la
separacin fsica de los compaeros, del matrimonio con terceros, de la sentencia
judicial que da por terminada la unin marital de hecho o de la muerte de uno o
ambos compaeros.

PARAGRAFO: Para que opere la caducidad de que habla este artculo, se tendrn
en cuenta las disposiciones de los artculos 90 y 91 del Cdigo de Procedimiento
Civil.

ARTICULO 25o.Esta Ley rige a partir de su promulgacin y se aplica a todas las
uniones formadas en cualquier tiempo, pero el trmino para la existencia de la
sociedad patrimonial se contar a partir del 1o. de Enero de 1.991.
Quedan derogadas todas las normas que le sean contrarias a esta Ley,
especialmente la ley 54 de 1.990.