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APUNTES DE CLASES: NMEROS 16 AL 19 DEL ARTICULO 19 DE LA

CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA (Victor Ma!"# A$i#"% &'( o


citar( co)iar i r")ro*!cir+'
Itro*!cci,
Los nmeros 16 al 19 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica se
refieren a una serie de materias de orden laboral y sindical, principalmente, con un doble
enfoque. n efecto, no se abandonan los principios liberales y de i!ualdad, propios del
constitucionalismo m"s cl"sico pero, en paralelo, se reconocen aspectos de orden social
que incluso #inculan la accin positi#a del stado.
n efecto, el tratamiento de los derec$os que se anali%ar"n a continuacin $a tenido
importantes modificaciones a lo lar!o de la $istoria constitucional c$ilena.
&s, la Constitucin de 1'((, reco!iendo las tendencias liberales del constitucionalismo
cl"sico, estableca la libertad de traba)o. n #irtud de ello, se se*alaba que nin!n traba)o
poda ser pro$ibido a menos que se opusiera a la moral, las buenas costumbres o la
se!uridad. & este ni#el, la libertad empresarial y la libertad de traba)o tendan a
confundirse.
+i bien al dictarse la Constitucin de 19,- la tendencia era a incorporar derec$os sociales
en el seno de las cartas fundamentales, el te.to ori!inal no inno# con respecto a la
Constitucin de 1'((. s mediante la reforma constitucional denominada /statuto de
0arantas1 que en el a*o 1921 se incorporan al te.to constitucional derec$os de corte
social como el /derec$o al traba)o1 3nocin diferente a la /libertad de traba)o14, el
derec$o a sindicarse y el derec$o a la $uel!a.
+i!uiendo la tendencia de incorporar a la Constitucin los derec$os sociales, la C5C
incluye en su anteproyecto derec$os como el derec$o al descanso, al disfrute del tiempo
libre, a las #acaciones pa!adas, etc.
l criterio del Conse)o de stado, en !eneral, fue a eliminar una serie de derec$os
sociales, sobre la base que el stado no se encontrara en condiciones de ase!urar su
cumplimiento, lo que e.pona al te.to constitucional al descr6dito de ser considerada
como meramente nominal. Por ello, el te.to finalmente aprobado tiene un enfoque m"s
bien liberal, centrado en ase!urar al m".imo la libertad de traba)o en t6rminos amplios,
tanto en el sector pri#ado como en el pblico. Por ello, no es raro que e.ista
)urisprudencia que #incule esta libertad con la libre competencia 3y con el orden pblico
econmico4 pues es a tra#6s de ella que se permite a la sociedad como un todo obtener
beneficios econmicos m"s all" de los meramente indi#iduales.
n cuanto a la $uel!a y si!uiendo lo que era la #isin de la 7r!ani%acin 8nternacional
del 9raba)o, no se consa!r la $uel!a como un derec$o constitucional, manteniendo su
re!ulacin como $ec$o y a ni#el meramente le!al, dentro del proceso de ne!ociacin
1
colecti#a. 5o obstante, e.isten al!unas normas sobre la $uel!a a ni#el constitucional, a
ob)eto de limitar su procedencia.
I Li-"rta* *" Tra-a.o / %! Prot"cci, (01"ro 16 *"# art2c!#o 19+
A. l inciso primero se*ala que la Constitucin ase!ura a todas las personas la
/libertad de trabajo y su proteccin1.
9al como emana de su te.to, lo que se prote!e es la libertad de traba)o y no el
traba)o mismo o una determinada retribucin. n efecto, precisando esta nocin,
el inciso se!undo se*ala que /toda persona tiene derecho a la libre contratacin y
a la libre eleccin del trabajo con una justa retribucin1.
5o se trata entonces de la proteccin de un traba)o determinado o del derec$o de
una persona a se!uir desarroll"ndolo, como lo $a se*alado la )urisprudencia.
+er!io :ie% se*ala al respecto /esta es una libertad y no un derecho al trabajo,
porque no implica que se pueda exigir al Estado o a los particulares un puesto
laboral
1
. n otros t6rminos, no se trata de una !aranta que permita permanecer
en un traba)o determinado ni obtenerlo, sino slo el derec$o a desarrollarlo
libremente sin que inter#en!a el stado o un particular para impedirlo, todo ello
teniendo presente las normas constitucionales o le!ales que por otras
consideraciones superiores pueden pro$ibir determinadas acti#idades.
9al como $a se*alado la )urisprudencia, de una manera en todo caso no uniforme,
la !aranta en estudio se refiere a los traba)adores dependientes en #irtud de un
contrato de traba)o. 5o obstante ello, se $an aco!ido recursos de proteccin
in#ocando esta !aranta contra actuaciones del +er#icio de 8mpuestos 8nternos que
$an ne!ado el timbra)e de documentos, lo que al e.istir normas que e.i!en la
emisin de boletas y facturas, por e)emplo, es una forma indirecta de impedir el
desarrollo de ciertas acti#idades comerciales o profesionales independientes.
9ambi6n se suele in#ocar esta !aranta en relacin a las ne!ati#as de los
departamentos de patentes municipales en cuanto a !irar la orden de pa!o de la
patente. s por ello que no resulta e.tra*o que esta !aranta se in#oque en
con)unto con la del nmero ,1 del artculo 19 de la Carta ;undamental, relati#a a
la libertad de empresa, dentro del conte.to de las normas sobre orden pblico
econmico.
5o obstante encontrarse centrada la !aranta en la libertad de traba)o, no resulta
del todo posible afirmar que se trate de un derec$o de corte meramente liberal
pues e.iste un !ermen de derec$o social, consistente en que se establece la nocin
de /justa retribucin1. +obre la nocin de /justa retribucin1 la C5C se*al 3
con el alcance relati#o que le damos a este dato $istrico contenido en sus actas 4
que $a de entenderse por ella la que asegure a la persona y su familia, a lo
menos, un bienestar acorde con la dignidad humana. Como sea que se
concepte, la nocin de )usta retribucin rompe el paradi!ma de que en las
1
:8< =R<>&, +R087, Personas y ?alores, ditorial @urdica de C$ile, 1999, p"!ina 1-6.
,
relaciones laborales todo es ne!ociable y permite el establecimiento, #a
normati#a, de derec$os b"sicos irrenunciables como por e)emplo el sueldo
mnimo.
#ans de la Cuadra se*ala que el precepto obli!a al stado a desarrollar un
determinado ni#el de acti#idad, aunque los resultados de la misma no puedan ser
)urdicamente e.i!ibles. sta tesis permitira se*alar, por e)emplo, que puede
e.i!irse al stado que acredite al!una acti#idad al respecto so pena de incurrir en
una inconstitucionalidad en caso de incurrir en omisin.
La e.istencia de este !ermen de derec$o social se tiende a demostrar por el $ec$o
de que el artculo ,A, que establece el recurso de proteccin, limita el res!uardo
del nmero 16 del artculo 19 a la libre contratacin y a la posibilidad limitada de
que se pueda pro$ibir un traba)o. n efecto, es sabido que el recurso de proteccin
se establece, como re!la !eneralsima, para res!uardar los derec$os indi#iduales
de)ando fuera los derec$os sociales, sal#o en relacin al medio ambiente.
Puede presentarse la duda en cuanto a si la e.presin /libre contratacin1
consa!ra o no a ni#el constitucional para efectos laborales el principio de la
autonoma de la !oluntad. n nuestra opinin, y en contra de calificadas
posiciones en la doctrina nacional, este artculo s consa!ra en parte dic$o
principio. Lo que sucede es que la consa!racin de dic$o principio y su aplicacin
requiere, en #irtud de lo dispuesto en el artculo - del mismo te.to fundamental,
considerar la e.istencia de tratados internacionales que establecen derec$os
laborales. Por re!la !eneral, los derec$os laborales son irrenunciables, es decir, se
consa!ran en normas le!ales de orden pblico que impiden a los contratantes
$acer caso omiso de ellos. n este conte.to, si bien estimamos que se consa!ra la
autonoma de la #oluntad en la norma en estudio, ello se $ace en t6rminos
especiales teniendo presente la e.istencia de normas de orden pblico y derec$os
irrenunciables principalmente consa!rados a ni#el le!al y que mantienen #i!encia
atendido lo dispuesto en el artculo -. :entro de ellos se destacan, por e)emplo, el
relati#o al salario mnimo, las limitaciones a la )ornada, el fuero maternal y otras.
n cuanto al contenido de la norma, primeramente se consa!ra el derec$o del
traba)ador a ele!ir con quien contratar o a qu6 acti#idad dedicarse.
Por su parte, el numeral en estudio tambi6n debe enfocarse desde el punto de #ista
del la contraparte contractual del traba)ador, es decir, de quien busca sus
colaboradores para el desarrollo de una acti#idad. s por ello que la Constitucin
Poltica de la Repblica $abla de /derecho a la libre contratacin1, es decir, a
determinar libremente con quien contrato e, incluso, si pon!o t6rmino a un
contrato cumpliendo las normas le!ales al respecto. ste alcance de la !aranta en
cuestin suele ol#idarse.
". l inciso tercero del artculo en estudio se*ala #e prohbe cualquiera
discriminacin que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin
(
perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o lmites de edad
para determinados casos.
ste artculo es una especificacin del principio !eneral de la i!ualdad que se
consa!ra a lo lar!o de todo el te.to constitucional. +e establece una i!ualdad que,
en todo caso, no se torna en una re!la absoluta aunque es m"s estricta que en otros
campos.
n efecto, se permite discriminar o diferenciar, pero slo en base a ciertos
elementos. sta norma no slo obli!a al stado sino tambi6n a todos los
particulares. :e esta forma, es posible sostener que la norma es especialmente
estricta pues ya sabemos que en t6rminos !enerales s es posible discriminar o
$acer diferencias, en la medida que las mismas no sean arbitrarias, esto es,
contrarias a la ra%n o el bien comn. &$ora bien, manteni6ndose dic$a re!la
!eneral, el inciso en estudio limita las posibilidades de discriminar o diferencias
e.clusi#amente a causales asociadas a la nacionalidad o a la edad. :e esta forma,
las posibilidades de discriminar en materia laboral, sin incurrir m"s en una
inconstitucionalidad que en una arbitrariedad, se encuentran restrin!idas a las
casuales se*aladas.
Por su parte, se remite al le!islador la facultad e.clusi#a de e.i!ir la nacionalidad
c$ilena o determinada edad para desarrollar determinadas acti#idades laborales.
sta remisin, en todo caso, no puede ser e)ercida de manera de #iolentar la
interdiccin !eneral de la arbitrariedad que se establece en la parte final del
nmero , del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica. & modo de
e)emplo, para ser funcionario pblico se debe tener la nacionalidad c$ilena.
s interesante tener presente que la norma constitucional no slo pro$be las
discriminaciones en el sentido ne!ati#o sino que tambi6n pro$be tambi6n las
discriminaciones positi#as, es decir aquellas destinadas a fa#orecer en la persona
respecti#a. &s, por e)emplo, podra estimarse inconstitucional la accin de un
empleador que fa#oreciera a un determinado !rupo de empleados por el $ec$o de
pertenecer a determinado sindicato o tener determinada ra%a, sal#ando las normas
laborales e.istentes sobre contrato y ne!ociacin colecti#a. sta ltima
conclusin es importante tenerla presente en el an"lisis le!islati#o de normas
tendientes a fa#orecer, en determinadas circunstancias, a ciertos !rupos que $an
sido $istricamente desfa#orecidos.
$. l inciso cuarto del artculo en estudio se*ala en su primera parte /%inguna clase
de trabajo puede ser prohibida, sal!o que se oponga a la moral, a la seguridad o
a la salubridad p&blicas, o que lo exija el inter's nacional y una ley lo declare
as
La Constitucin Poltica de la Repblica consa!ra una pro$ibicin !eneral que
afecta tanto al le!islador, como al stado administrador y a los pri#ados. sta
B
pro$ibicin consiste en que no se puede pro$ibir nin!n traba)o, tanto
dependiente como independiente.
+e trata de una !aranta indi#idual que se encuentra res!uardada por el recurso de
proteccin establecido en el artculo ,A.
+i bien la norma es amplia, la reser#a de ley slo se refiere al inter6s nacional. s
decir, slo en este caso se requiere ley para pro$ibir un traba)o. n ra%n de ello,
es posible sostener que ser" el stado administrador o )ue% el que podr"
determinar si pro$be o no un traba)o por ser contrario a la moral, la se!uridad o
salubridad pblica. sta norma tiene como contrapartida, a lo menos, que la
respecti#a autoridad administrati#a debe estar facultada por ley para pro$ibir
dic$a acti#idad y que, en todo caso, de e)ercerse la facultad ello no puede
in#olucrar una discriminacin arbitraria, so pena de #iolar lo dispuesto en el
nmero , del artculo 19. Por su parte, la decisin puede ser re#isada por los
tribunales de )usticia. La solucin constitucional de no entre!ar la materia a la
reser#a de ley, sal#o el caso se*alado, permite una mayor capacidad de reaccin
de la autoridad frente a nue#as formas de traba)o improcedentes y, en todo caso,
de)a a sal#o la posibilidad de quienes estimen que se $an #isto afectados en sus
derec$os de recurrir a los tribunales de )usticia.
(. La se!unda parte del inciso cuarto del artculo en estudio se*ala %inguna ley o
disposicin de autoridad p&blica podr) exigir la afiliacin a organi*acin o
entidad alguna como requisito para desarrollar una determinada acti!idad o
trabajo, ni la desafiliacin para mantenerse en 'stos. +a ley determinar) las
profesiones que requieren grado o ttulo uni!ersitario y las condiciones que
deben cumplirse para ejercerlas.
+e trata de una norma que complementa las normas constitucionales sobre
libertad de asociacin, las cuales se encuentran contenidas principalmente en el
nmero 1- del artculo 19. Llama la atencin que del te.to parecera desprenderse
que s es posible que un pri#ado estable%ca estos requisitos para el desarrollo de
determinada acti#idad en la medida que el su)eto re!ulado es el le!islador y la
autoridad en !eneral. 5o obstante ello, atendido que no es constitucionalmente
posible discriminar por ra%ones diferentes que no sean la capacidad e idoneidad
personal, es posible sostener que el empleador pri#ado tampoco puede e.i!ir la
afiliacin o desafiliacin de determinada persona como requisito para desarrollar
un determinado traba)o. & i!ual conclusin se lle!a aplicando, desde el punto de
#ista del traba)ador, el alcance ne!ati#o de la libertad de asociacin, en cuanto a
que la misma se*ala no slo que e.iste amplitud para in!resar a una entidad
asociati#a sino que tambi6n para no $acerlo.
l $ec$o de pertenecer o no a una determinada asociacin en caso al!uno puede
alterar el derec$o a desarrollar una acti#idad. :e esta forma se eliminan
distorsiones que se producan, por e)emplo, en los traba)adores portuarios en
donde las licencias para operar en la esti#a se arrendaban. n efecto, quienes no
-
participaran de determinada asociacin no contaban con licencia y, en
consecuencia, no era posible desarrollar la acti#idad respeti#a. Por ello, estas
licencias, eran ob)eto de operaciones comerciales. sta norma se inspira en la
filosofa, propia de la re#olucin francesa, de romper con el orden corporati#ista y
de $acer desaparecer toda asociacin intermedia que no sean el stado y las
propiamente polticas.
Por su parte, se entre!a al le!islador la facultad e.clusi#a de establecer qu6
profesiones requieren ttulo o !rado uni#ersitario y los requisitos necesarios para
su e)ercicio. n el caso de los abo!ados, dic$o !rado profesional es entre!ado por
la Corte +uprema a quienes ten!an el ttulo de licenciado en el ramo y cumplan
con los dem"s requisitos, entre los que #ale la pena destacar el $aber aprobado la
pr"ctica profesional. &l respecto, @os6 Luis Cea se*ala que el sentido de esta
norma es /autori*ar al legislador para que, a los efectos acad'micos, determine
cu)les son las &nicas profesiones que requieren grado o ttulo uni!ersitario1 por
lo que aquellas que no fi!uren en dic$a lista no se su)etan a tal requisito aunque
sean impartidas por las uni#ersidades
,
.
La norma en estudio cambi el criterio contenido en la 9ercera &cta
Constitucional, la que permita que a ni#el le!al se e.i!iera determinada afiliacin
para desarrollar una acti#idad. sta norma dero! aquellas leyes que e.i!an la
cole!iatura obli!atoria, por e)emplo, para el e)ercicio de determinadas labores
profesionales como la de los abo!ados. n la actualidad la afiliacin a
asociaciones !remiales como el Cole!io de &bo!ados es #oluntaria pero, en caso
de encontrarse la persona cole!iada, acepta someterse a las normas 6ticas del
!remio y a los mecanismos de control de su cumplimiento.
Ca e.istido al!una discusin sobre la con#eniencia de e.i!ir la cole!iatura
obli!atoria para acti#idades como la del abo!ado, en la medida que el control
6tico de la actuacin de estos profesionales no es desple!ado eficientemente por
los tribunales. 8ncluso al!unos $an sostenido que esta e.i!encia puede
establecerse a ni#el le!al, sobre la base que el mismo inciso se*ala que la ley
indica las condiciones que deben tenerse para e)ercer una profesin. 5o
compartimos esta conclusin por aplicacin del principio de la especialidad, pues
en lo especficamente relacionado con la afiliacin como requisito para desarrollar
una acti#idad es la propia Constitucin la que limita al le!islador de manera
e.presa. Por lo dem"s, la !aranta de la libertad de asociacin tambi6n permitira
res!uardar el inter6s de no #erse for%ado le!almente a formar parte de
determinada asociacin.
n la reforma del ,AA- no se lle! a e.i!ir la cole!iatura obli!atoria, sino que
slo se estableci el reconocimiento de los cole!ios profesionales a ni#el
constitucional. n efecto, se indica que los cole!ios profesionales constituidos de
conformidad a la ley conocer"n las reclamaciones sobre la conducta 6tica de sus
,
C& 0&D&, @7+ L=8+, 9ratado de la Constitucin de 19'A, ditorial @urdica de C$ile, 19'',
p"!ina 1B2.
6
afiliados, procediendo la apelacin contra sus resoluciones para ante la Corte de
&pelaciones. Por su parte, los profesionales no asociados ser"n )u%!ados por los
tribunales especiales establecidos por ley, e.istiendo una remisin a la misma para
efectos de su creacin. &tendido lo dispuesto en la disposicin #i!6simo
transitoria, en tanto no se creen estos tribunales, se!uir"n conociendo de estas
materias los tribunales ordinarios. Casta la fec$a no se $an creado los tribunales
especiales pre#istos por la Constitucin Poltica de la Repblica, por lo que
conocen de estas reclamaciones los tribunales ordinarios.
n todo caso, $acemos presente que la norma constitucional actual somete a todas
las profesiones que por ley requieran de un !rado o ttulo uni#ersitario a un
control 6tico, lo que opera como una !aranta para terceros.
E. l inciso quinto de la norma en estudio se*ala /+a negociacin colecti!a con la
empresa en que laboren es un derecho de los trabajadores, sal!o los casos en que
la ley expresamente no permita negociar. +a ley establecer) las modalidades de
la negociacin colecti!a y los procedimientos adecuados para lograr en ella una
solucin justa y pacfica. +a ley se,alar) los casos en que la negociacin
colecti!a deba someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponder) a
tribunales especiales de expertos cuya organi*acin y atribuciones se
establecer)n en ella.
La ne!ociacin colecti#a es un proceso ordenado que tiene por ob)eto establecer
condiciones de traba)o comunes lue!o de una serie re!ulada de con#ersaciones
entre el empleador y sus traba)adores, or!ani%ados como sindicado o para el solo
efecto de ne!ociar colecti#amente, que normalmente termina en la suscripcin de
un contrato colecti#o. :esde el punto de #ista de los traba)adores, la ne!ociacin
colecti#a permite aunar fuer%as frente al empleador y, desde el punto de #ista de
6ste, se ordenan los tiempos de ne!ociacin de las condiciones contractuales.
+e e.cluye le!almente de las materias propias de la ne!ociacin colecti#a aquello
que ten!a relacin con las facultades del empleador de or!ani%ar o diri!ir su
ne!ocio.
l concepto terico es amplio y puede in#olucrar incluso a traba)adores de
diferentes empresas. 5o obstante ello, se encuentra consa!rado como un derec$o
constitucional de manera limitada a la empresa en que se traba)a, lo que no impide
en nuestra opinin que una ley ample dic$a cobertura o que, en su caso, se pueda
dar una ne!ociacin colecti#a entre #arias empresas si e.iste acuerdo pre#io de
las partes como se $a establecido en la le!islacin laboral.
Las caractersticas de la norma es que consa!ra la ne!ociacin colecti#a como un
derec$o de los traba)adores en relacin a la empresa en que traba)an, se
encuentren o no or!ani%ados de manera permanente.
2
s en los artculos (A( y si!uientes del Cdi!o del 9raba)o en donde se re!ula la
ne!ociacin colecti#a.
Por su parte, se reser#a e.clusi#amente al le!islador se*alar qu6 traba)adores se
encuentran e.cluidos de este derec$o. :e conformidad a lo dispuesto en el
nmero - del artculo 6- de la Constitucin Poltica de la Repblica, la ley que
re!ule los procedimientos de ne!ociacin colecti#a as como los casos en que ella
no procede son de iniciati#a e.clusi#a del Presidente de la Repblica. &s, en el
tiempo se $a pro$ibido la ne!ociacin colecti#a a los funcionarios de la
administracin pblica, del Con!reso 5acional, del poder )udicial, de las
municipalidades, etc. l le!islador $a sido consistente en pro$ibir la ne!ociacin
colecti#a en las empresas que dependan o se relacionen con el !obierno a tra#6s
del Einisterio de :efensa como dispone el artculo (AB del Cdi!o del 9raba)o.
5o e.iste impedimento constitucional para que las normas a este respecto
cambien en el futuro.
Por su parte y fuera del "mbito estatal, en el artculo (A- del Cdi!o del 9raba)o
se contemplan una serie de traba)adores que se $an encontrado tradicionalmente
e.cluidos de la ne!ociacin colecti#a entre los que destacan los con contrato de
aprendi%a)e, los traba)adores temporales, las personas autori%adas para contratar o
despedir personal o de ran!o superior, entre otras.
La pro$ibicin de ne!ociar colecti#amente asocia la de ir a $uel!a pues esta
ltima es una etapa del proceso de ne!ociacin colecti#a. n efecto, la $uel!a es
la consecuencia de e.istir falta de acuerdo dentro del proceso de ne!ociacin.
.isten otros casos en que no se encuentra permitida la $uel!a, por lo que procede
que el conflicto sea solucionado mediante un arbitra)e obli!atorio tal como se
se*ala en el artculo (-- del Cdi!o del 9raba)o. .iste una remisin amplia al
le!islador en esta materia, no obstante e.isten casos en que el propio
constituyente declara pro$ibida la $uel!a.
La $uel!a no $a sido reconocida a la fec$a como un derec$o constitucional y slo
$a sido reconocido a ni#el le!al, por lo que si la ley lo elimina, en nuestra opinin
no e.istira una inconstitucionalidad. n efecto, la C5C consider siempre la
$uel!a como un $ec$o y no un derec$o.
n efecto, no pueden ir a la $uel!aF
- Los funcionarios del stado ni de las Eunicipalidades, lo que e.plique las
que parali%aciones a dic$o respecto se denominen simplemente /paros1,
son ile!ales y debiesen dar lu!ar a la aplicacin de sanciones.
- Guienes traba)en en empresas o entidades, pblicas o pri#adas, que
atiendan ser#icios de utilidad pblicas o cuya parali%acin causa !ra#e
da*o a la salud, economa, abastecimiento o se!uridad nacional. +e remite
al le!islador la facultad de fi)ar los procedimientos para precisar qu6
'
empresas se encuentran en esta situacin. &s, anualmente se dicta un
decreto con)unto de los ministerios de conoma, :efensa y 9raba)o que
se*alan las empresas que se encuentran en esta situacin, tal como se
contempla en el artculo ('B del Cdi!o del 9raba)o. n el fondo es una
disposicin administrati#a la que re!ula quienes pueden o no ir a la
$uel!a.
;. 5ormas del Cdi!o del 9raba)o. .isten en el actual Cdi!o del 9raba)o una serie
de normas que complementan las normas constitucionales estudiadas y que, por ello, son
ob)eto de nuestro estudio.
n efecto, ya el artculo , del Cdi!o del 9raba)o $ace una declaracin 3en #erdad,
redundante4 en cuanto a que las relaciones laborales deben ser acordes con la di!nidad de
la persona, se*alando adem"s que atenta contra ella el acoso se.ual.
&dicionalmente, se*ala que se pro$ben discriminaciones, e.clusiones o preferencias, por
ra%ones de ra%a, se.o, color, edad, estado ci#il, sindicacin, ori!en social, reli!in,
opinin poltica, que ten!an por ob)eto anular la i!ualdad de oportunidades y que no se
basen en condiciones o calificaciones in$erentes al car!o. :em"s est" decir que la
redaccin le!al del artculo , del Cdi!o del 9raba)o es criticable, pues pareciera que en
ciertas condiciones, las discriminaciones basadas en los elementos se*alados no son
ile!ales en la medida que no persi!an determinado ob)eto. La norma se*ala, adem"s, que
no es posible establecer estos requisitos Hdeterminada ra%a, estado ci#il, etc.I para acceder
al car!o.
9ambi6n la norma le!al se*ala que no se puede su)etar la contratacin a la ausencia de
obli!aciones financieras o comerciales, sal#o el caso de personas que desempe*an car!os
directi#os o con representacin.
l artculo - del Cdi!o del 9raba)o se*ala que el empleador debe respetar las !arantas
fundamentales del traba)ador y, entre ellas, especialmente la intimidad, la #ida pri#ada y
la $onra. sta norma plantea desafos para los mecanismos de control de la conducta de
los empelados, por e)emplo, en materia de uso de correo electrnico o acceso a la Jeb.
Complementando esta norma, el nmero BI del artculo B-( del Cdi!o del 9raba)o, sobre
procedimiento !eneral, se*ala que carecen de #alor probatorio las pruebas obtenidas,
directa o indirectamente, por medios ilcitos o #iolatorios de los derec$os fundamentales.
l actual Cdi!o del 9raba)o establece, en los artculos B'- y si!uientes, un
procedimiento denominado /tutela laboral1 que tiene por ob)eto res!uardar las !arantas
indi#iduales de los traba)adores frente a las facultades del empleador de diri!ir el empleo.
ntre ellas, las de los nmeros 1, B, 6 Hin#iolabilidad de las comunicacionesI 6, 1,, 16
Hlibertad de traba)o, derec$o a libre eleccin del traba)o, no obli!acin de pertenecer a un
sindicato o la necesidad de contar con ttuloI, todas del artculo 19 de la Constitucin
Poltica de la Repblica.
9
La norma le!al se*ala que si se recurri de proteccin, conforme el artculo ,A de la
Constitucin Poltica de la Repblica, no procede este procedimiento cautelar especial.
ste recurso debe interponerse dentro de los 6A das de ocurridos los $ec$os y ser"
conocido por el )ue% del traba)o. +e trata de un procedimiento que !o%a de preferencia
para su tramitacin, que puede terminar en la adopcin de las medidas cautelares que
estime pertinente el )ue% e incluso en la aplicacin de multas. l empleador deber" emitir
un informe en relacin con la denuncia que d6 inicio al procedimiento y puede solicitarse
informe de la 8nspeccin del 9raba)o.
II A*1i%i, a #a% 3!cio"% P0-#ica% (01"ro 14 *"# art2c!#o 19+
l nmero 12 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica se*ala /la
admisin a todas las funciones y empleos p&blicos, sin otros requisitos que los que
impongan la $onstitucin y la leyes.
+e trata de una norma que, pese a lo que su!iere el te.to, lo que $ace es !aranti%ar el
i!ualitario acceso a las funciones pblicas. n este sentido, la Constitucin Poltica de la
Repblica establece una nue#a i!ualdad especial 4tales como ante la ley, la )usticia, las
car!as pblicas, etc.4 que no es m"s que consecuencia del principio !eneral que al
respecto se consa!ra en el nmero , del artculo 19.
Lo que $ace esta norma no es slo proscribir la arbitrariedad en el acceso a los car!os
pblicos sino que, adem"s, en nuestra opinin reser#a al le!islador el establecer los
requisitos adicionales a los se*alados en la propia Constitucin Poltica de la Repblica.
&$ora bien, asumiendo que se trata de un derec$o indi#idual, no de)a de ser curioso que
el artculo ,A sobre el recurso de proteccin no contemple esta !aranta entre las que se
res!uardan por dic$a accin constitucional. ste $ec$o lle#a incluso a pre!untarse
realmente cu"l es el contenido de la !aranta. 5o obstante ello, ante una discriminacin
arbitraria a este respecto siempre es posible recurrir por la #a de considerar que se #iola
el nmero , del artculo 19 sobre i!ualdad en t6rminos !enerales.
& modo de e)emploF
- l artculo ,- se*ala que para ser Presidente de la Repblica se debe $aber
nacido en el territorio de la Repblica, tener BA a*os cumplidos y cumplir
con los requisitos para ser ciudadano con derec$o a sufra!io.
- Los artculos B' y -A establecen, respecti#amente, los requisitos para ser
diputado y senador, respecti#amente. &dem"s de tener ense*an%a media,
se debe cumplir con ciertos requisitos relati#os al lu!ar de residencia y de
edad. n efecto, la edad mnima para ser diputado es de ,1 a*os y para ser
senador de (- a*os. Por su parte, el artculo -2 contiene un listado de
personas que no pueden ser candidatos a senadores y diputados.
- n la ley denominada estatuto administrati!o se contemplan los
requisitos para in!resar a la funcin pblica, entre los que #ale la pena
1A
destacar los si!uientesF iI ser ciudadanoK iiI encontrarse con la situacin
militar al daK iiiI tener salud compatible con el desempe*o del car!oK i#I
tener educacin b"sica y cumplir con el ni#el educacional acorde con el
car!o que se desempe*ar"K #I no $aber cesado en un car!o por medida
disciplinaria o por deficiente calificacin, a menos que se $aya producido
la re$abilitacin por el transcurso del tiempo, yK #iI no encontrarse
in$abilitado para el desempe*o de car!os pblicos ni procesado o
condenado por crimen o simple delito. & este respecto, por e)emplo, el
artculo 9 establece una in$abilidad de 1- a*os al respecto para quienes
$ayan sido condenados por delitos terroristas.
l 9ribunal Constitucional en el rol 1B1 se*al que la norma en estudio no impide la
creacin por ley de car!os de la e.clusi#a confian%a pues la propia Constitucin
Poltica de la Repblica se remite, en el e)ercicio de este de derec$o a la propia ley.
III D"r"c5o a #a S"6!ri*a* Socia# (01"ro 17 *"# art2c!#o 19+
l nmero 1' del artculo 19 se*ala que la Constitucin ase!ura a todas las personas /el
derecho a la seguridad social. +as leyes que regulen el ejercicio de este derecho ser)n de
qurum calificado. +a accin del Estado estar) dirigida a garanti*ar el acceso de todos
los habitantes al goce de prestaciones b)sicas uniformes, sea que se otorguen a tra!'s de
instituciones p&blicas o pri!adas. +a ley podr) establecer coti*aciones obligatorias. El
Estado super!igilar) el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social.
La /seguridad social1 es un sistema que tiende a prote!er a las personas ante ciertas
contin!encias que son comunes en el ser $umano y que disminuyen sus posibilidades de
!anarse la #ida. :ebe e.istir un mecanismo, pblico o pri#ado, que pro#ea frente al
estado de necesidad que !enera la ocurrencia de las respecti#as contin!encias.
:entro de las contin!encias tradicionalmente consideradas como propias de la se!uridad
social se encuentran, entre otras, la cesanta, la enfermedad y la #e)e%. Los sistemas de
se!uridad social actan por medio de prestaciones directas, entre!a de especies o, en su
caso, a tra#6s de dinero. Por e)emplo, la )ubilacin 3contin!encia relati#a a la #e)e%4 se
entre!a en dinero al i!ual que ciertos se!uros de cesanta. Por su parte, se entre!a lec$e a
mu)eres embara%adas o en la primera etapa del crecimiento del ni*o. n materia de salud
e.isten prestaciones directas.
La Constitucin de 19,- slo se refiere a esta materia en su artculo 1A a partir de la
reforma de 1921. n efecto, estableca la se!uridad social de manera pro!ram"tica,
se*alando las di#ersas obli!aciones que deba asumir el stado frente a la ocurrencia de
determinadas contin!encias. :entro de ellas, se se*alaba e.presamente que la ley y el
stado deban cubrir los ries!os de p6rdida in#oluntaria de la capacidad de traba)o,
cesanta in#oluntaria o muerte del )efe de familia, etc. 8ncluso, la norma se*alaba que
deba destinarse anualmente una cantidad de dinero suficiente para mantener un
ser!icio nacional de salud.
11
La Constitucin de 19'A opt por establecer una norma autnoma, inspirada por el
principio de la subsidariedad, principalmente en su fase acti#a pues fi)a tareas a su actuar.
:e esta forma, se establece tambi6n por primera #e% la posibilidad de que los pri#ados
puedan otor!ar prestaciones de se!uridad social. :e esta manera, no puede e.istir un
monopolio pblico for%ado en estas materias.
n efecto, fue el :ecreto ley (.-AA el que crea las administradoras de fondos de
pensiones en C$ile, rompiendo el sistema mutual que e.ista pre#iamente, en donde el
sector acti#o financiaba las prestaciones del sector pasi#o. Por ello se dice que la
solidaridad no es una caracterstica constitucional de la se!uridad social
-eneralidad, integralidad y uniformidad son los principios que en doctrina inspiran los
sistemas de se!uridad social. La norma en estudio se basa, efecti#amente, en la
!eneralidad 3proteccin para todas las personas4 e inte!ralidad o cobertura de todas las
prestaciones propias de la nocin misma de se!uridad social. 5o resulta claro que la
norma en estudio consa!re una nocin de uniformidad en el sentido de someter a todos al
mismo sistema pues la referencia a dic$a caracterstica, en nuestra opinin y atendido el
te.to constitucional, !uarda relacin con un mnimo !aranti%ado.
l stado asume principalmente dos funcionesF
- 0aranti%ar a todos el acceso a las prestaciones b"sicas uniformes, sean
otor!adas por instituciones pblicas o pri#adas. +e trata de un derec$o de
acceder a estas prestaciones. +e trata de la con)uncin del principio de la
subsidariedad y la solidaridad, de manera de ase!urar la )ubilacin ante la
#e)e%, la pensin de sobre#i#encia y de in#alide%. &n en el caso de
quienes coti%an para efectos de la )ubilacin en el sector pri#ado, el stado
!aranti%a una )ubilacin mnima.
- l stado debe super#i!ilar o fiscali%ar el adecuado e)ercicio del derec$o a
la se!uridad social. n consecuencia, esta acti#idad se encuentra
ampliamente re!ulada, siendo labor de las +uperintendencias de +e!uridad
+ocial H8sapresI y de &;P el fiscali%ar en estas materias.
Las leyes que re!ulan el e)ercicio de este derec$o a la se!uridad social son de qurum
calificado. l nmero 6 del artculo 6- de la Constitucin Poltica de la Repblica
establece, por su parte, que las leyes que ten!an relacin con estas materias son de
iniciati#a e.clusi#a del Presidente de la Repblica.
Los :L (.-AA y (.-A1 crean un sistemas pri#ado de pensiones, administrado por los
pri#ados, en base a la capitali%acin indi#idual y rompiendo con los sistemas
tradicionales, de tipo mutual. stos decretos contemplaron un sistema de transicin de
manera de ase!urar las prestaciones de quienes $aban coti%ado en el anti!uo sistema,
otor!"ndoles en todo caso la posibilidad de acceder al nue#o.
l derec$o contenido en el numeral en estudio es de orden social y, en ra%n de ello, no
se encuentra res!uardado por el recurso de proteccin.
1,
;inalmente, debe tenerse presente que la propia Constitucin Poltica de la Repblica
contempla la posibilidad que por ley se e.i)an coti%aciones obli!atorias, como las que se
retienen a todos los traba)adores dependientes al momento de pa!ar sus salarios.
IV D"r"c5o a #a Si*icaci, (01"ro 19 *"# art2c!#o 19+'
La primera parte del nmero 19 del artculo en estudio se*ala que la Constitucin Poltica
de la Repblica ase!ura a todas las personas /el derecho de sindicarse en los casos y
forma que se,ale la ley. +a afiliacin sindical ser) siempre !oluntaria.
+e trata de una concrecin del derec$o a la libertad de asociacin la que, como $emos
dic$o, es en un doble sentido, es decir, quien quiere $acerlo se puede asociar pero nadie
puede ser obli!ado a asociarse. &dicionalmente, es posible desafiliarse libremente o
cambiar de sindicato pues es perfectamente posible que en una misma acti#idad e.istan
#arios sindicatos. Lo que no permite la ley es participar en dos sindicatos en relacin a un
mismo empleador.
l sindicato es una or!ani%acin de traba)adores que se crea formalmente de conformidad
a la ley con el ob)eto de representar a los traba)adores, res!uardar y representar sus
intereses. .isten sindicatos dentro de la empresa en que se traba)a y tambi6n entre
traba)adores de diferentes empresas. n efecto, el actual artculo ,16 del Cdi!o del
9raba)o permite la creacin de sindicatos de una misma empresa, inter empresa, de
traba)adores independientes y transitorios.
n el sector pblico 3adicionalmente a no contemplarse la ne!ociacin colecti#a ni la
$uel!a4 tradicionalmente no se $a permitido la sindicacin, como se $a establecido en
normas le!ales tales como el Cdi!o del 9raba)o y el estatuto administrati#o. Por eso, los
empleados de este sector o empleados pblicos se suelen a!rupar en asociaciones
!remiales. sta tendencia $a cambiado y en la actualidad, por e)emplo, el artculo ,1,
se*ala e.presamente que es posible la sindicacin en las empresas pblicas, norma que
debe complementarse con lo dispuesto en el artculo ,12 en cuanto esta norma se refiere
a la posibilidad de sindicarse que tienen los traba)adores de las empresas que se
relacionen con el 0obierno a tra#6s del Einisterio de :efensa.
Lo anterior es posible pues el derec$o constitucional queda su)eto, en su e)ercicio y
caractersticas a la ley. .iste una reser#a le!al a este respecto que, en nuestra opinin,
debe ser estricta pues se refiere derec$amente a precisar el alcance concreto de un
derec$o constitucional. ste sistema es di#erso al que se estableci en el nmero 1B del
artculo 1A de la Constitucin de 19,- a partir de la reforma de 1921 pues, en dic$a
norma, se consa!raba e.presamente el derec$o de sindicarse /en el orden de sus
acti!idades o en la respecti!a industria o faena. todo ello en conformidad a la ley1.
l se!undo inciso del numeral en estudio se*ala /las organi*aciones sindicales go*ar)n
de personalidad jurdica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constituti!as
en la forma y condiciones que determine la ley. sta norma busca sustraer de las
consideraciones administrati#as la posibilidad de reconocer la personalidad )urdica de
una entidad sindical como ocurre, por e)emplo, en materia de ciertas personas )urdicas de
1(
derec$o pri#ado sin fines de lucro, en las que la inter#encin del stado administrador es
rele#ante. +e trata entonces de una !aranta que no queda ni siquiera su)eta a la dictacin
de una ley.
&l tener personalidad )urdica, las entidades sindicales pueden adquirir derec$os y
obli!aciones, comprar propiedades, no depender del patrimonio de diri!entes
determinados, etc.
La parte final del numeral en estudio se*ala que /la ley contemplar) los mecanismos que
aseguren la autonoma de estas organi*aciones. +as organi*aciones sindicales no podr)n
inter!enir en acti!idades poltico partidistas1.
sta norma busca res!uardar la autonoma de estas or!ani%aciones, de manera que no
dependan, por e)emplo, del empleador o del propio stado. s por ello que se contemplan
normas sobre fuero sindical y pr"cticas antisindicales, las que son sancionadas en caso
que el empleador o un tercero incurra en ellas.
La parte final del inciso en estudio es una concrecin m"s del principio de la
subsidariedad, en el sentido que lo $emos anali%ado. n efecto, m"s que un principio que
busca in$ibir al stado, establece una forma de actuar del mismo a partir de reconocer el
tipo de relacin que e.iste entre las acti#idades de las sociedades intermedias y la
superior o stado. :e esta forma y adicionalmente, en la forma en que se consa!ra el
principio positi#amente en C$ile, se se*ala que la autonoma que se reconoce a los
!rupos intermedios es slo para cumplir sus propios fines especficos, como se*ala el
artculo 1. Por ello, el stado y la ley slo permiten que los sindicados persi!an fines
laborales, pro$ibiendo que inter#en!an en acti#idades /poltico partidistas1. Conocido es
el enfoque constitucional que tiende a limitar la acti#idad de los partidos polticos,
centr"ndola en sus fines especficos. Lo que s llama la atencin es que la pro$ibicin
constitucional no se refiere a acti#idades polticas en !eneral sino slo a las que tienen
alcance partidistas. =na interpretacin a este respecto permite concluir que lo que se
pro$be es desarrollar acti#idades propias de los fines que se reser#an a los partidos
polticos. n el fondo se busca e#itar la instrumentali%acin de los sindicatos por parte de
los partidos polticos. Por ello, es posible sostener que no e.iste una pro$ibicin absoluta
a que un sindicato e.prese opiniones sobre problemas meramente polticos.
l nmero 19 del artculo en estudio se encuentra res!uardado por el recurso de
proteccin pues, no obstante su alcance propiamente laboral, se trata de una concrecin
especfica de la libertad indi#idual y de asociacin.
1B