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Superior Tribunal de Justia

RECURSO ESPECIAL N 302.906 - SP (2001/0014094-7)


RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN
RECORRENTE : CCK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
ADVOGADO : RUY CARLOS DE BARROS MONTEIRO
RECORRIDO : ASSOCIAO DOS AMIGOS E MORADORES DO ALTO DA
LAPA E BELA ALIANA - ASSAMPALBA
ADVOGADO : BERENICE DE TOLEDO KRCKEN MARTIN
RECORRIDO : MOVIMENTO DEFENDA SO PAULO E OUTRO
ADVOGADO : VADIM DA COSTAARSKY
INTERES. : MUNICPIO DE SO PAULO
PROCURADOR : BEATRIZ D'ABREU GAMA E OUTRO(S)
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO, AMBIENTAL E
URBANSTICO. LOTEAMENTO CITY LAPA. AO CIVIL
PBLICA. AO DE NUNCIAO DE OBRA NOVA.
RESTRIES URBANSTICO-AMBIENTAIS
CONVENCIONAIS ESTABELECIDAS PELO LOTEADOR.
ESTIPULAO CONTRATUAL EM FAVOR DE TERCEIRO, DE
NATUREZA PROPTER REM. DESCUMPRIMENTO. PRDIO DE
NOVE ANDARES, EM REA ONDE S SE ADMITEM
RESIDNCIAS UNIFAMILIARES. PEDIDO DE DEMOLIO.
VCIO DE LEGALIDADE E DE LEGITIMIDADE DO ALVAR.
IUS VARIANDI ATRIBUDO AO MUNICPIO. INCIDNCIA DO
PRINCPIO DA NO-REGRESSO (OU DA PROIBIO DE
RETROCESSO) URBANSTICO-AMBIENTAL. VIOLAO AO
ART. 26, VII, DA LEI 6.766/79 (LEI LEHMANN), AO ART. 572
DO CDIGO CIVIL DE 1916 (ART. 1.299 DO CDIGO CIVIL
DE 2002) E LEGISLAO MUNICIPAL. ART. 334, I, DO
CDIGO DE PROCESSO CIVIL. VOTO-MRITO.
1. As restries urbanstico-ambientais convencionais,
historicamente de pouco uso ou respeito no caos das cidades
brasileiras, esto em ascenso, entre ns e no Direito Comparado,
como veculo de estmulo a um novo consensualismo solidarista,
coletivo e intergeracional, tendo por objetivo primrio garantir s
geraes presentes e futuras espaos de convivncia urbana
marcados pela qualidade de vida, valor esttico, reas verdes e
proteo contra desastres naturais.
2. Nessa renovada dimenso tica, social e jurdica, as restries
urbanstico-ambientais convencionais conformam genuna ndole
pblica, o que lhes confere carter privado apenas no nome,
porquanto no se deve v-las, de maneira reducionista, to-s pela
tica do loteador, dos compradores originais, dos contratantes
posteriores e dos que venham a ser lindeiros ou vizinhos.
3. O interesse pblico nas restries urbanstico-ambientais em
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loteamentos decorre do contedo dos nus enumerados, mas
igualmente do licenciamento do empreendimento pela prpria
Administrao e da extenso de seus efeitos, que iluminam
simultaneamente os vizinhos internos (= coletividade menor) e os
externos (= coletividade maior), de hoje como do amanh.
4. As restries urbanstico-ambientais, ao denotarem, a um s
tempo, interesse pblico e interesse privado, atrelados
simbioticamente, incorporam uma natureza propter rem no que se
refere sua relao com o imvel e aos seus efeitos sobre os
no-contratantes, uma verdadeira estipulao em favor de terceiros
(individual e coletivamente falando), sem que os
proprietrios-sucessores e o prprio empreendedor imobilirio
original percam o poder e a legitimidade de fazer respeit-las. Nelas,
a sbia e prudente voz contratual do passado preservada, em
genuno consenso intergeracional que antecipa os valores
urbanstico-ambientais do presente e veicula as expectativas
imaginadas das geraes vindouras.
5. A Lei Lehmann (Lei 6.766/1979) contempla, de maneira expressa,
as "restries urbansticas convencionais do loteamento, supletivas
da legislao pertinente" (art. 26, VII). Do dispositivo legal resulta,
assim, que as restries urbanstico-ambientais legais apresentam-se
como normas-piso , sobre as quais e a partir das quais operam e se
legitimam as condicionantes contratuais, valendo, em cada rea, por
isso mesmo, a que for mais restritiva (= regra da maior restrio).
6. Em decorrncia do princpio da prevalncia da lei sobre o
negcio jurdico privado , as restries urbanstico-ambientais
convencionais devem estar em harmonia e ser compatveis com os
valores e exigncias da Constituio Federal, da Constituio
Estadual e das normas infraconstitucionais que regem o uso e a
ocupao do solo urbano.
7. Negar a legalidade ou legitimidade de restries
urbanstico-ambientais convencionais, mais rgidas que as legais,
implicaria recusar cumprimento ao art. 26, VII, da Lei Lehmann, o
que abriria especulao imobiliria ilhas verdes solitrias de So
Paulo (e de outras cidades brasileiras), como o Jardim Europa, o
Jardim Amrica, o Pacaembu, o Alto de Pinheiros e, no caso dos
autos, o Alto da Lapa e a Bela Aliana (City Lapa).
8. As clusulas urbanstico-ambientais convencionais, mais rgidas
que as restries legais, correspondem a inequvoco direito dos
moradores de um bairro ou regio de optarem por espaos verdes,
controle do adensamento e da verticalizao, melhoria da esttica
urbana e sossego.
9. A Administrao no fica refm dos acordos "egosticos" firmados
pelos loteadores, pois reserva para si um ius variandi , sob cuja gide
as restries urbanstico-ambientais podem ser ampliadas ou,
excepcionalmente, afrouxadas.
10. O relaxamento, pela via legislativa, das restries
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urbanstico-ambientais convencionais, permitido na esteira do ius
variandi de que titular o Poder Pblico, demanda, por ser
absolutamente fora do comum, ampla e forte motivao lastreada em
clamoroso interesse pblico, postura incompatvel com a submisso
do Administrador a necessidades casusticas de momento, interesses
especulativos ou vantagens comerciais dos agentes econmicos.
11. O exerccio do ius variandi , para flexibilizar restries
urbanstico-ambientais contratuais, haver de respeitar o ato jurdico
perfeito e o licenciamento do empreendimento, pressuposto geral
que, no Direito Urbanstico, como no Direito Ambiental,
decorrncia da crescente escassez de espaos verdes e dilapidao da
qualidade de vida nas cidades. Por isso mesmo, submete-se ao
princpio da no-regresso (ou, por outra terminologia, princpio da
proibio de retrocesso ), garantia de que os avanos
urbanstico-ambientais conquistados no passado no sero diludos,
destrudos ou negados pela gerao atual ou pelas seguintes.
12. Alm do abuso de direito, de ofensa ao interesse pblico ou
inconciliabilidade com a funo social da propriedade, outros
motivos determinantes, sindicveis judicialmente, para o
afastamento, pela via legislativa , das restries
urbanstico-ambientais podem ser enumerados: a) a transformao
do prprio carter do direito de propriedade em questo (quando o
legislador, p. ex., por razes de ordem pblica, probe certos tipos de
restries), b) a modificao irrefutvel, profunda e irreversvel do
aspecto ou destinao do bairro ou regio; c) o obsoletismo
valorativo ou tcnico (surgimento de novos valores sociais ou de
capacidade tecnolgica que desconstitui a necessidade e a
legitimidade do nus), e d) a perda do benefcio prtico ou
substantivo da restrio.
13. O ato do servidor responsvel pela concesso de licenas de
construo no pode, a toda evidncia, suplantar a legislao
urbanstica que prestigia a regra da maior restrio. luz dos
princpios e rdeas prevalentes no Estado Democrtico de Direito,
impossvel admitir que funcionrio, ao arrepio da legislao federal
(Lei Lehmann), possa revogar, pela porta dos fundos e
casuisticamente, conforme a cara do fregus, as convenes
particulares firmadas nos registros imobilirios.
14. A regra da maior restrio (ou, para usar a expresso da Lei
Lehmann, restries "supletivas da legislao pertinente") de
amplo conhecimento do mercado imobilirio, j que, sobretudo no
Estado de So Paulo, foi reiteradamente prestigiada em inmeros
precedentes da Corregedoria-Geral de Justia, em processos
administrativos relativos a Cartrios de Imveis, alm de julgados
proferidos na jurisdio contenciosa.
15. Irrelevante que as restries convencionais no constem do
contrato de compra e venda firmado entre a incorporadora
construtora e o proprietrio atual do terreno. No campo imobilirio,
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para quem quer saber o que precisa saber, ou confirmar o que de
conhecimento pblico, basta examinar a matrcula do imvel para
aferir as restries que sobre ele incidem, cautela bsica at para que
o adquirente verifique a cadeia dominial, assegure-se da validade da
alienao e possa, futuramente, alegar sua boa-f. Ao contrato de
compra e venda no se confere a fora de eliminar do mundo jurdico
as regras convencionais fixadas no momento do loteamento e
constantes da matrcula do imvel ou dos termos do licenciamento
urbanstico-ambiental. Aqui, como de resto em todo o Direito, a
ningum dado transferir o que no tem ou algo de que no dispe
nemo dat quod non habet .
16. Aberraes fticas ou jurdicas, em qualquer campo da vida em
sociedade, de to notrias e auto-evidentes falam por si mesmas e
independem de prova, especializada ou no (Cdigo de Processo
Civil, art. 334, I), tanto mais quando o especialista empresrio, com
o apoio do Administrador desidioso e, infelizmente, por vezes
corrupto, alega ignorncia daquilo que do conhecimento de todos,
mesmo dos cidados comuns.
17. Condenar a ordem jurdica desmoralizao e ao descrdito o
juiz que legitimar o rompimento odioso e desarrazoado do princpio
da isonomia , ao admitir que restries urbanstico-ambientais, legais
ou convencionais, valham para todos, exceo de uns poucos
privilegiados ou mais espertos. O descompasso entre o
comportamento de milhares de pessoas cumpridoras de seus deveres
e responsabilidades sociais e a astcia especulativa de alguns basta
para afastar qualquer pretenso de boa-f objetiva ou de ao
inocente.
18. O Judicirio no desenha, constri ou administra cidades, o que
no quer dizer que nada possa fazer em seu favor. Nenhum juiz, por
maior que seja seu interesse, conhecimento ou habilidade nas artes
do planejamento urbano, da arquitetura e do paisagismo, reservar
para si algo alm do que o simples papel de engenheiro do discurso
jurdico. E, sabemos, cidades no se erguem, nem evoluem, custa
de palavras. Mas palavras ditas por juzes podem, sim, estimular a
destruio ou legitimar a conservao, referendar a especulao ou
garantir a qualidade urbanstico-ambiental, consolidar erros do
passado, repeti-los no presente, ou viabilizar um futuro sustentvel.
19. Recurso Especial no provido.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as
acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justia: "Prosseguindo-se no julgamento, aps o voto-desempate
do Sr. Ministro Mauro Campbell Marques, a Turma, por maioria, negou
provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Vencidos
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os Srs. Ministros Eliana Calmon e Humberto Martins." Os Srs. Ministros
Mauro Campbell Marques e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro
Relator.
Dr(a). RUY CARLOS DE BARROS MONTEIRO, pela parte
RECORRENTE: CCK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
Dr(a). BERENICE DE TOLEDO KRCKEN MARTIN, pela
parte RECORRIDA: ASSOCIAO DOS AMIGOS E MORADORES DO
ALTO DA LAPA E BELA ALIANA - ASSAMPALBA
Dr(a). VADIM DA COSTAARSKY, pela parte RECORRIDA:
MOVIMENTO DEFENDA SO PAULO
Braslia, 26 de agosto de 2010(data do julgamento).
MINISTRO HERMAN BENJAMIN
Relator
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RECURSO ESPECIAL N 302.906 - SP (2001/0014094-7)

RELATRIO
O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator):
Trata-se de Recurso Especial interposto com fulcro nas alneas "a" e "c", do
permissivo constitucional, em face do acrdo do Tribunal de Justia de So Paulo,
cuja ementa transcrevo a seguir (fl. 843):
NUNCIAO DE OBRA NOVA. Incluso dos vendedores do
imvel no polo passivo. ILEGITIMIDADE. Extino sem apreciao do
mrito. Restries convencionais estabelecidas pelo loteador, arquivadas no
registro imobilirio e transcritas nas escrituras de alienao dos lotes.
Irrelevante a omisso das restries nas escrituras subsequentes. Observncia
s mesmas garantida por lei municipal. Ao procedente.
AO CIVIL PBLICA. Julgamento conjunto com a
nunciao de obra nova. Conexo. Identidade de partes e entre pedido e causa
de pedir. Ao procedente. Recurso do Movimento Defenda So Paulo provido
para excluir a imposio de sucumbncia, desprovidos os demais.
A recorrente alega violao:
a) dos arts. 535, II, e 128, ambos do CPC, pois teria havido omisso
quanto a questes relevantes, quais sejam a natureza civil das restries
convencionais, a sua no-perpetuidade, sua extino por contado art. 882, do
CC/1916, dentre outros dispositivos, a prevalncia do interesse coletivo, a aquisio
dominial da construo sobre o terreno, e o direito adquirido (fl. 905);
b) do art. 882, do CC/1916, pois "no se pode olvidar (...) que a
obrigao em comento de no fazer, extinguindo-se, portanto, de acordo com o que
preceitua a norma insculpida no artigo 882 do Cdigo Civil". Conclui que "na
hiptese, presente a causa extintiva, haja vista a impossibilidade absoluta de prestao
decorrente da alterao das condies, quer as subjetivas, quer as objetivas
autorizadoras da manuteno das restries convencionais, inadmissveis que so para
os dias atuais, em face dos problemas urbansticos e sociais que envolvem a questo
da moradia urbana entre ns" (fl. 913);
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c) do art. 5, da LICC, na interpretao da legislao municipal relativa
ao parcelamento, uso e ocupao do solo, porque "imperioso para a hiptese dos autos,
ainda, empreender-se a correta exegese relativamente ao diploma legal invocado,
submetendo-a ao processo sistemtico, at que descoberta seja a finalidade social e a
exigncia do bem comum a que se destina" (fl. 915);
d) do art. 572, do CC/1916, pois "a norma em comento, ao determinar
que 'o proprietrio pode levantar em seu terreno as construes que lhe aprouver, salvo
o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos', no se submete s limitaes
que lhe impe o venerando acrdo recorrido" (fl. 917); e,
e) "conforme reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal, 'tudo aquilo
que acede ao solo passa, por via de regra, a ser objeto do direito de propriedade do
proprietrio deste', sendo certo que a demolio importar em violao ao disposto no
art. 5, inciso XXIV da Constituio Federal na medida em que inexistir a prvia e
justa indenizao que, quando muito, adimplida ser a posteriori pela Municipalidade,
fato esse, no entanto, incapaz de elidir os prejuzos efetivos, materiais e morais, a
serem suportadas pela recorrente suportados" (fl. 919).
Ademais, suscita dissdio jurisprudencial com julgado desta Corte (REsp
7.585/SP), visto que "o venerando acrdo recorrido afirma que 'de qualquer forma,
para prevalecer a restrio contratual', pois que, a vingar o entendimento de Hely
Lopes Meirelles e Jos Afonso da Silva, "...estar-se-ia ferindo o direito adquirido e at
mesmo o ato jurdico perfeito. A lei superveniente estaria ofendendo direito do
loteador, dos adquirentes dos lotes, dos vizinhos'. O venerando aresto paradigma, por
sua vez, enftico ao concluir diversamente com fundamento, inclusive, no mesmo
entendimento doutrinrio, posto que, segundo afirma, 'no seria possvel que o
loteador estabelecesse regras, ainda que aceitas pelos primeiros adquirentes, que se
tornariam praticamente imutveis, muitas vezes afrontando as necessidades
urbansticas. Essas so dinmicas, condicionam-se ao desenvolvimento da cidade, no
sendo admissvel que esse fique prejudicado. no caso, sendo a construo erigida de
acordo com as normas municipais e prevalecendo estas, no se pode ter como irregular
o que foi feito'." (fls. 923-924).
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A recorrente interps, tambm, Recurso Extraordinrio (fls. 877-896).
O Municpio de So Paulo interps apenas Recurso Extraordinrio (fls.
934-951).
Houve contra-razes (fls. 987-1000).
O Recurso Especial foi admitido na origem (fl. 1019).
O Ministrio Pblico Federal opinou pelo no-conhecimento do Recurso
e, subsidiariamente, pelo no-provimento.
o relatrio.

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VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Os
presentes autos referem-se a duas Aes, reunidas pelas instncias de origem, uma
Nunciao de Obra Nova e uma Ao Civil Pblica (fl. 843).
Os autores impugnaram a construo de um prdio no Municpio de So
Paulo.
O argumento adotado pelo juiz de origem, que determinou a demolio
do bem, de que o prdio ultrapassa as restries convencionais adotadas pelo
loteador (City Lapa, fls. 492 e 843-844).
A Corte de origem manteve a sentena e, no que se refere ao objeto deste
Recurso Especial, decidiu pela subsistncia das restries convencionais
(estabelecidas pelo loteador e inscritas no registro imobilirio) em face da legislao
municipal posterior menos restritiva.
Transcrevo trechos relevantes do voto condutor (fls. 844-845):
O proprietrio pode levantar em seu terreno as construes que lhe
aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos (artigo 572,
do Cdigo Civil), nsita da restrio convencional.
Restries convencionais so aquelas estabelecidas pelo loteador no
plano de loteamento, arquivando-se no registro imobilirio e transcrevento (sic) nas
escrituras de alienao dos lotes. So clusulas urbansticas a serem observadas por
todos em defesa do bairro, inclusive a Prefeitura que as aprovou. Consequentemente,
quem adquire o terreno, do loteador, ou dos sucessores, deve observncia a todas as
restries convencionais, ainda que omitidas nas escrituras subsequentes, porque o
que prevalece so as clusulas iniciais do plano de urbanizao.
(...)
A discusso surge na hiptese em que a lei municipal posterior vem a
efetuar restries menos rigorosas que as convencionais.
(...)
No caso, a observncia s restries convencionais garantida pelo
prpria lei municipal (art. 39 da Lei n 8.001/73, com a redao dada pela Lei n
9.846/85).
A lei acolheu a tese da maior restrio. Se as convenes forem mais
exigentes, prevalece; se menos exigentes, prevalecem as normais legais.
Portanto, as restries convencionais fazem parte da legislao
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urbanstica e a rigor no haveria porque cogitar da prevalncia de uma sobre a
outro. De qualquer forma, para prevalecer a restrio contratual, como defende o
d. Procurador de Justia e cujos argumentos aqui ficam adotados."
Pela leitura dos trechos acima transcritos, fica evidente que o acrdo
recorrido manteve a sentena, prestigiando as restries convencionais, com base em
dois fundamentos:
a) o art. 572, do CC/1916, prev a restrio convencional como
limitadora do direito de propriedade (fl. 894); e,
b) a legislao municipal garante a observncia s restries
convencionais, desde que estas ltimas sejam mais exigentes que as estabelecidas
pelas leis urbansticas (tese da maior restrio - fl. 895).
Feitos esses destaques, necessrios ao bom entendimento do caso, passo
a apreciar, em tpicos separados, os requisitos para conhecimento do recurso e, a
seguir, o mrito recursal.
1. Conhecimento do Recurso
Como relatado, o Recurso Especial, no que tange alnea "a",
interposto com base em suposta violao dos arts. 535, II, e 128, ambos do CPC.
Ademais, sustenta-se o descumprimento dos arts. 882 e 572, do CC/1916, do art. 5, da
LICC, e do art. 5, XXIV, da CF.
A recorrente sustenta que h, ainda, dissdio com precedente desta Corte
(REsp 7.585/SP).
1.1 Conhecimento: art. 882, do CC/1916, e art. 5, da LICC
Verifico que o Tribunal de origem no tratou, sequer implicitamente, do
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art. 882, do CC/1916 (que trata da extino da obrigao de no fazer), nem do art. 5,
da LICC (que se refere aplicao da lei pelo juiz).
Ressalto que a recorrente buscou a manifestao do Tribunal a quo sobre
o tema por meio de Embargos de Declarao (fls. 853-868). No entanto, a Corte de
origem rejeitou-os, consignando que "o julgado analisou todos os pontos objetos de
controvrsia e seus fundamentos exauriram a lide, inexistindo os vcios apontados"
(fl. 873).
Aplica-se, portanto, o disposto na Smula 211/STJ: "Inadmissvel
recurso especial quanto questo que, a despeito da oposio de embargos
declaratrios, no foi apreciada pelo tribunal a quo."
De toda sorte, ainda que assim no fosse, a letra do art. 882 conspira
contra a postulao da recorrente ao dispor que "Extingue-se a obrigao de no fazer,
desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossvel abster-se do fato, que se
obrigou a no praticar " (art. 882), regra essa que complementada por outra, no
sentido de que "Praticado pelo devedor o ato, a cuja absteno se obrigara, o credor
pode exigir dele que o desfaa, sob pena de se desfazer sua custa, ressarcindo o
culpado perdas e danos " (art. 883).
1.2 Conhecimento: art. 572, do CC/1916
Reitero que o acrdo recorrido manteve a sentena, prestigiando as
restries convencionais, com base em dois fundamentos:
a) o art. 572, do CC/1916, prev a restrio convencional como
limitadora do direito de propriedade (fl. 894); e,
b) a legislao municipal garante a observncia s restries
convencionais, desde que estas ltimas sejam mais exigentes que as estabelecidas
pelas leis urbansticas (tese da maior restrio - fl. 895).
Fica claro que o primeiro argumento genrico: com base no art. 572, do
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CC/1916, as restries convencionais superariam aquelas fixadas pela legislao
urbanstica.
J o segundo argumento especfico: a legislao do municpio de So
Paulo garantiria a supremacia das restries convencionais, desde que mais exigentes
que as legais (tese da maior restrio).
Evidentemente, esta Corte poderia apreciar somente o primeiro
fundamento, qual seja a subsistncia das restries convencionais luz do art. 572, do
CC/1916, cujo texto transcrevo a seguir:
"Art. 572. O proprietrio pode levantar em seu terreno as
construes que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos
administrativos."
Como visto, o Tribunal a quo interpretou o dispositivo no sentido de que
a restrio convencional se enquadraria na ressalva "salvo o direito dos vizinhos e os
regulamentos administrativos" (fl. 844).
Ocorre que, mesmo na hiptese de a recorrente ter sucesso em sua
argumentao, afastando a interpretao dada pela Corte Estadual ao art. 572, do
CC/1916, o acrdo recorrido manter-se-ia pelo segundo fundamento.
que a supremacia das restries convencionais, se mais exigentes que
as legais (tese da maior restrio), garantida pela legislao do Municpio de So
Paulo, no pode ser apreciada por esta Corte, cuja competncia, em Recurso Especial,
restringe-se anlise e interpretao da legislao federal.
Acrescente-se, caso se supere o bice do conhecimento, que tampouco se
v nesse tipo de norma violao s regras de competncia para legislar, j que a
matria urbanstica o exemplo mais citado na doutrina e jurisprudncia de tpico
"interesse local" (Constituio, art. 30, I), a no ser que estejam presentes interesses
estaduais ou nacionais, como ocorre quando, v.g., estejam em jogo a proteo dos
mananciais, da fauna e flora ameaada de extino e da qualidade do ar. Na ausncia
de quaisquer dessas hipteses excepcionais, difcil imaginar como se pode atribuir ao
Municpio de So Paulo violao aos limites de sua competncia legislativa.
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Percebe-se, portanto, que, ainda que no existisse a disposio da
legislao federal civilista (art. 572, do CC/1916), o acrdo recorrido sustentar-se-ia
pelo fundamento de que o art. 39 da Lei Municipal 8.001/73, com a redao dada pela
Lei 9.846/85, com isso assegurando-se a supremacia das restries convencionais,
desde que mais exigentes que aquelas fixadas na legislao urbanstica municipal (tese
da maior restrio - fl. 845).
Anoto que a discusso quanto ao zoneamento da cidade previsto pela
legislao municipal, alm de ser vedada no mbito do STJ (direito local, Smula
280/STF), fica prejudicada por essa determinao especial do art. 39 da da Lei
Municipal 8.001/73 a que se refere o acrdo recorrido (fl. 845). Significa dizer:
mesmo que a lei de zoneamento permita a construo de altos prdios em determinada
regio, se determinados proprietrios (loteador e adquirentes) resolverem criar um
condomnio de casas, por exemplo, registrando a restrio convencional na forma da
lei, essa conveno no infringe a normatizao local, havendo de ser respeitada.
Conseqentemente, na hiptese dos autos a discusso do art. 572, do
CC/1916, acaba por ser incua, na medida em que o segundo fundamento (regra da
maior restrio fixada pela lei municipal) que d amparo deciso recorrida no pode
ser conhecido por esta Corte, por envolver apreciao de legislao local.
Conclui-se, pois, que a questo da subsistncia das restries
convencionais em relao s leis urbansticas posteriores, bem como a alegada
violao do art. 572, do CC/1916, no podem reexaminados, pois o acrdo recorrido
mantm-se por outro fundamento suficiente, insindicvel em Recurso Especial
(legislao municipal).
Mas mesmo que assim no fosse, a interpretao dada pelo Tribunal de
Justia no parece prima facie desarrazoada, j que leu o art. 572 do CC/1916 de
modo a enxergar, na expresso "salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos
administrativos" , base legal suficiente para a validade do instrumento contratual de
disciplina das obras no empreendimento urbanstico.
De fato, modernamente h de se compreender as restries urbansticas e
ambientais convencionadas pelo loteador, no momento da instituio do loteamento,
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como atributos garantidos em favor dos vizinhos, isto , da sociedade, tanto dos
vizinhos-internos (coletividade menor), como dos vizinhos-externos (coletividade
maior) ao empreendimento. Vislumbra-se a verdadeira estipulao em favor de
terceiros, sem que com isso o prprio empreendedor perca o interesse em ver
respeitadas as restries estabelecidas. Dessa maneira, estaria atendida a primeira parte
do art. 572.
Alm disso, tais restries so aprovadas pela Prefeitura e incorporadas
licena urbanstica, o que lhes confere um inequvoco carter geral em relao a
terceiros no-contratantes (e at quanto ao conjunto dos contratantes-compradores).
Por esse prisma, estaramos diante de um ato administrativo assemelhado, pelo menos
nos seus efeitos, de tom geral, a um "regulamento administrativo".
1.3 Conhecimento: art. 5, XXIV, da CF
Com relao ao art. 5, XXIV, da CF, a incompetncia desta Corte
evidente. Inquestionavelmente, no cabe apreciar a suposta violao de dispositivo
constitucional, em Recurso Especial, sob pena de desrespeito aos limites estritamente
traados pela Constituio Federal, invadindo-se o mbito de atuao do e. STF.
1.4 Conhecimento: dissdio jurisprudencial (alnea "c")
Finalmente, ainda no juzo de conhecimento, verifico que o paradigma
apresentado pela recorrente, como substrato para a interposio do Recurso Especial
pela alnea "c", no permite aferir a similitude entre os casos e o dissdio na
interpretao da legislao federal.
De incio, destaco que o REsp 7.585/SP (paradigma) no foi conhecido
pela Terceira Turma (fl. 927), o que, por si, afastaria a viabilidade do Recurso com
base na alnea "c", do permissivo constitucional.
Ainda que se ultrapasse esse obstculo cognitivo, pela simples leitura do
relatrio do acrdo confrontado, verifico que a situao ftica absolutamente
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distinta.
O REsp 7.585/SP (paradigma) refere-se a caso muito especfico, em que
a Ao de Nunciao de Obra Nova foi julgada improcedente, tendo a sentena sido
confirmada pelo Tribunal. Ocorre que o proprietrio demoliu a obra, por vontade
prpria. A partir da, o autor daquela Ao defendeu que a demolio "importaria
reconhecimento do pedido" (fl. 931). Este o cerne da discusso, apreciada no
paradigma.
Assim, no de se conhecer o Recurso, com base na alnea "c", do
permissivo constitucional.
De qualquer forma, a questo da subsistncia das convenes em
confronto com a legislao municipal (tratada no paradigma, apesar do
no-conhecimento), ficou prejudicada, como mostrei, ao analisar a alegada violao do
art. 572, do CC/1916, j que o acrdo recorrido mantm-se pelo fundamento da
legislao municipal, insindicvel por esta Corte.
Assim, o presente recurso deve ser conhecido apenas com relao
alegada violao dos arts. 535 e 128, do CPC (alnea "a" do permissivo
constitucional).
2. Mrito: arts. 535 e 128, do CPC
Como anotei anteriormente, o Tribunal a quo, no que se tange ao objeto
deste Recurso Especial, decidiu pela subsistncia das restries convencionais
(estabelecidas pelo loteador e inscritas no registro imobilirio) em face da legislao
municipal posterior, com base em dois fundamentos:
a) o art. 572, do CC/1916, prev a restrio convencional como
limitadora do direito de propriedade (fl. 894); e,
b) a legislao municipal garante a observncia s restries
convencionais, desde que estas ltimas sejam mais exigentes que as estabelecidas
pelas leis urbansticas (tese da maior restrio - fl. 895).
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A recorrente aduz omisso quanto a questes relevantes, quais sejam a
natureza civil das restries convencionais, a sua no-perpetuidade, sua extino por
conta, dentre outros, do art. 882, do CC/1916, a prevalncia do interesse coletivo, a
aquisio dominial da construo sobre o terreno, o direito adquirido (fl. 905).
No prospera sua irresignao.
O Tribunal de origem, ao julgar os Embargos de Declarao,
manifestou-se no sentido de que a empresa pretendia inovar, naquele momento
processual, buscando a apreciao de questes no ventiladas em suas peas recursais
anteriores. Transcrevo trecho do voto-condutor dos Embargos de Declarao (fl. 873):
Ao contestar as aes, a ora embargante trouxe uma nica tese,
qual seja, a construo seguiu as normas legais, portanto inaplicveis as
convencionais.
A deciso tem que se ater aos limites da lide, no havendo,
portanto, as omisses apontadas.
De fato, analisando a pea de Apelao (fls. 508-520), noto que a
recorrente nada alegou acerca da natureza civil das restries convencionais, a sua
no-perpetuidade, sua extino por conta, dentre outros, do art. 882, do CC/1916, ou a
aquisio dominial da construo sobre o terreno.
No h como acusar o Tribunal de Justia de omisso com relao a
essas questes, estranhas Apelao. Entender de maneira diversa seria admitir
inovao em sede de Embargos de Declarao, o que invivel.
O que h, na Apelao, sucinta referncia questo do direito
adquirido (fl. 510) e da primazia do interesse pblico sobre o direito de propriedade
(fl. 513). Assim, quanto aos pontos alegadamente omissos, somente essas duas
questes foram ventiladas no recurso contra a sentena. Para clareza, transcrevo
trechos da petio de Apelao:
Tal entendimento, que, em sntese, sustenta a prevalncia de
suposto direito adquirido em relao s normas de ordem pblica, ao
contrrio, viola frontalmente o disposto na Constituio Federal em seu artigo
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30, inciso VIII. (fl. 510, grifei).
De igual forma, j se pronunciaram renomados publicistas,
sempre no sentido de reconhecer a primazia do interesse coletivo ou pblico,
no que diz respeito ao conceito de propriedade. (fl. 513, grifei).
No entanto, tampouco com relao a elas subsiste razo recorrente,
pois no houve omisso. que as duas questes (direito adquirido e primazia do
interesse pblico sobre o direito de propriedade) foram apreciadas pelo Tribunal de
origem, conforme os seguintes trechos do acrdo recorrido:
"Data venia", estar-se-ia ferindo o direito adquirido e at
mesmo o ato jurdico perfeito. A lei superveniente estaria ofendendo direito do
loteador, dos adquirentes dos lotes, dos vizinhos. (fl. 845).
O direito de propriedade (...) no absoluto. (fl. 844).
A restrio construo est cnsona com a lei municipal de
regncia, sempre teve a necessria publicidade, ao que se colhe todos os
proprietrios a ela se sujeitaram, os direitos e interesses da comunidade
social no so afetados quanto a prejudicar projetos/programas municipais
tendentes resoluo do grave problema de habitao a favor de faixas
populacionais menos aquinhoadas, por isso que no teve motivao o ato
administrativo de expedio de alvar autorizador de construo, "data venia".
(fls. 848-849).
Assim, quanto a esses pontos (direito adquirido e supremacia do
interesse pblico sobre o direito de propriedade), os nicos ventilados na Apelao
dentre aqueles que a recorrente aponta como omisses do Tribunal de origem, verifico
que houve manifestao expressa da Corte Estadual.
De qualquer forma, o Tribunal de origem fundamentou
adequadamente seu entendimento. Na linha de argumentao do Tribunal de Justia,
descabido falar-se em direito adquirido quando, na origem, se tem um no-direito,
isto , um expressa previso contratual, legalmente vlida, de obrigao de no-fazer.
Direito adquirido no sinnimo de fato consumado. Ao contrrio, como do
conhecimento geral, conta com seus pressupostos jurdicos, nenhum deles presentes
nos autos. Por outro lado, as restries urbansticas e ambientais so mesmo perptuas,
no sentido que lhe confere o Direito das Coisas. Ou ser que algum defender que a
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obrigao de recuo, prpria da licena urbanstica, seria temporria? Essas obrigaes
que aderem ao ttulo so mesmo temporalmente em aberto, pois integram a prpria
essncia do direito de propriedade. Enquanto permanecer este, permanecero aquelas.
Mas nenhum desses aspectos, levantados em sede de Embargos de
Declarao, precisa ser aqui analisado. Como sabido, no viola o art. 535, do CPC, a
deciso suficientemente fundamentada, que resolve adequadamente a questo
controvertida:
"ADMINISTRATIVO RECURSO ADMINISTRATIVO
DEPSITO PRVIO VIOLAO DO ART. 535 DO CPC INEXISTNCIA
DE OMISSO RESERVA DE PLENRIO NO CABIMENTO.
1. No h ofensa ao art. 535 do CPC se o acrdo recorrido
resolve satisfatoriamente a questo e adota fundamentao que lhe parece
adequada, suficiente soluo da controvrsia.
2. No sendo hiptese de afastamento de norma jurdica por
inconstitucionalidade, desnecessria a observncia do rito dos arts. 480 a 482
do CPC (reserva de plenrio).
3. Recurso especial improvido." (REsp 728.796/SP, Rel.
Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 21.08.2007,
DJ 31.08.2007 p. 221).
"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. DISSDIO
PRETORIANO NO DEMONSTRADO. AUSNCIA DE VIOLAO AO ART.
535, II, DO CPC. INVERSO DO NUS DA PROVA. ADIANTAMENTO DAS
DESPESAS PROCESSUAIS.
1. A divergncia jurisprudencial ensejadora do conhecimento
do recurso especial pela alnea c deve ser devidamente demonstrada,
conforme as exigncias dos arts. 541, pargrafo nico, do CPC e 255 do
RISTJ.
2. entendimento sedimentado o de no haver omisso no
acrdo que, com fundamentao suficiente, ainda que no exatamente a
invocada pelas partes, decide de modo integral a controvrsia posta.
3. No se pode confundir nus da prova com obrigao pelo
pagamento ou adiantamento das despesas do processo. A questo do nus da
prova diz respeito ao julgamento da causa quando os fatos alegados no
restaram provados. Todavia, independentemente de quem tenha o nus de
provar este ou aquele fato, cabe a cada parte prover as despesas dos atos que
realiza ou requer no processo, antecipando-lhes o pagamento (CPC, art. 19),
sendo que compete ao autor adiantar as despesas relativas a atos cuja
realizao o juiz determinar de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico
(CPC, art. 19, 2). Precedentes.
4. Recurso especial a que se d provimento." (REsp
939.587/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 16.08.2007, DJ 03.09.2007 p. 151).
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No se trata aqui de reavaliar a deciso a que chegou o Tribunal de
origem. Apenas reconhece-se que no houve omisso, tendo a Corte Estadual adotado
uma linha argumentativa e fundamentos suficientes para sustentar seu acrdo.
de se afastar, portanto, a alegada violao dos artigos. 535 e 128, do
CPC.
3. Concluso
Assim, no se conhece o recurso a) quanto ao art. 882, do CC/1916
(extino da obrigao de no fazer), e art. 5, da LICC (regra de interpretao), por
falta de prequestionamento, b) quanto ao art. 572, do CC/1916, por conta de um
segundo fundamento suficiente que no pode ser apreciado pelo STJ (legislao
municipal) e c) quanto ao dissdio jurisprudencial, por falta de similitude entre os
acrdos (o paradigma foi pelo no-conhecimento, e tratou de caso especfico) e
porque o contedo do acrdo confrontado refere-se questo da subsistncia das
restries convencionais (assunto prejudicado por conta da legislao municipal que a
fundamenta).
No mrito, afasto a alegao de violao dos arts. 535, II, e 128, ambos
do CPC), pois a Apelao no faz referncia maior parte dos pontos tidos como
omissos (houve inovao em sede de Embargos de Declarao). Quanto questo do
direito adquirido e da primazia do interesse pblico sobre o direito de propriedade,
sucintamente ventilados na Apelao, observo a existncia de manifestao pelo
Tribunal de origem. Ademais, a Corte Estadual adotou fundamentos suficientes para
sustentar seu entendimento.
Diante do exposto, conheo parcialmente do Recurso Especial e,
nessa parte, nego-lhe provimento.
como voto.
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ERTIDO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA


Nmero Registro: 2001/0014094-7 REsp 302906 / SP
Nmeros Origem: 3996 936075
PAUTA: 27/11/2007 JULGADO: 27/11/2007
Relator
Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN
Presidente da Sesso
Exmo. Sr. Ministro CASTRO MEIRA
Subprocurador-Geral da Repblica
Exmo. Sr. Dr. CARLOS EDUARDO DE OLIVEIRA VASCONCELOS
Secretria
Bela. VALRIA ALVIM DUSI
AUTUAO
RECORRENTE : CCK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
ADVOGADO : RUY CARLOS DE BARROS MONTEIRO
RECORRIDO : ASSOCIAO DOS AMIGOS E MORADORES DO ALTO DA LAPA E BELA
ALIANA - ASSAMPALBA
ADVOGADO : BERENICE DE TOLEDO KRCKEN MARTIN
RECORRIDO : MOVIMENTO DEFENDA SO PAULO E OUTRO
ADVOGADO : MARCUS VINCIUS GRAMEGNA
INTERES. : MUNICPIO DE SO PAULO
PROCURADOR : BEATRIZ D'ABREU GAMA E OUTRO(S)
ASSUNTO: AO - CIVIL PBLICA
SUSTENTAO ORAL
Dr(a). RUY CARLOS DE BARROS MONTEIRO, pela parte RECORRENTE: CCK
CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
Dr(a). VADIM DA COSTA ARSKY, pela parte RECORRIDA: ASSOCIAO DOS AMIGOS E
MORADORES DO ALTO DA LAPA E BELA ALIANA - ASSAMPALBA
CERTIDO
Certifico que a egrgia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso
realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso:
"Aps o voto do Sr. Ministro-Relator, conhecendo parcialmente do recurso e, nessa parte,
negando-lhe provimento, pediu vista dos autos a Sra. Ministra Eliana Calmon."
Aguardam os Srs. Ministros Castro Meira e Humberto Martins.
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Braslia, 27 de novembro de 2007
VALRIA ALVIM DUSI
Secretria
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RECURSO ESPECIAL N 302.906 - SP (2001/0014094-7)

VOTO-VISTA
A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON: O presente processo
tem como relator o Ministro Herman Benjamin, que, em lapidar voto, conheceu parcialmente
do recurso especial interposto pela CCK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA,
mas negou-lhe provimento.
O recurso complexo, recheado de questes processuais e de grande interesse
para as partes que acorreram ao Judicirio com memoriais, artigos, informaes etc.,
envolvendo, de um lado, interesses de particulares e, do outro, interesses de moradores do
bairro, reunidos em associao, e, ainda, h interesse pblico por parte do municpio que
regulamentou a ocupao da rea questionada.
Diante de tudo isso, entendo pertinente fazer um retrospecto do que se passou
na base ftica e deu ensejo ao questionamento que est sendo examinado:
1) contra o Municpio de So Paulo, em litisconsrcio com a empresa CCK
CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA e mais seis pessoas, foi proposta ao de
nunciao de obra nova por Maria Joana Martins Rodrigues e a Associao de Amigos e
Moradores pela Preservao do Alto da Lapa e Bela Aliana, demanda que foi unida, por
conexo, ao civil pblica movida pelo Movimento Defenda So Paulo contra a Prefeitura
do Municpio de So Paulo e a empresa CCK CONSTRUTORA E INCORPORADORA
LTDA;
2) em 1 grau, o magistrado sentenciante, aps excluir do plo passivo as
pessoas fsicas, julgou procedente o pedido e condenou a Construtora na obrigao de demolir
a construo no prazo de cento e vinte dias, sob pena de multa, ao tempo em que determinou
a cassao do alvar de licena concedido pela Prefeitura Municipal de So Paulo. Na ao
civil pblica, a Prefeitura foi excluda do feito, sendo condenada a empresa Construtora,
impondo o julgador r a obrigao de demolir a construo sob as penas da lei;
3) todos recorreram e o Tribunal, na questo de mrito, confirmou a sentena,
embasando-se nos seguintes postulados:
a) o direito de propriedade tem garantia constitucional, mas no se trata de
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direito absoluto;
b) o proprietrio, embora possa levantar em seu terreno as construes que
lhe aprouver, deve respeitar o direito de vizinhana, os regulamentos
administrativos e as restries convencionais;
c) restries convencionais so as estabelecidas pelo loteador no plano de
loteamento, arquivadas no registro imobilirio e transcritas na escritura de
alienao; e
d) as normas convencionais tm seus efeitos operando entre loteador, o
adquirente de lotes e a Prefeitura, de forma que o adquirente recebe o
imvel com a restrio e no mais pode alter-la.
4) tudo comeou quando a Associao de Amigos e Moradores pela
Preservao do Alto da Lapa e Bela Aliana questionou judicialmente a concesso de licena
para construo de prdio em lote integrante do loteamento original do bairro do Alto da
Lapa, outorgada pelo Municpio de So Paulo, visto que havia restrio convencional do
loteador, gravando todas as reas que compunham o loteamento, restrio chancelada ao
longo dos anos pelas leis de zoneamento;
A licena permitia o fracionamento do solo de forma incompatvel com as
restries do loteador, em ofensa ao ato jurdico perfeito, porque o entendimento da
municipalidade foi no sentido de aplicar a lei que regulamentava a utilizao das reas para
construo de forma muito mais accessvel que as normas convencionais;
5) prevaleceu nas instncias ordinrias, 1 e 2 graus, o entendimento de que a
legislao referente urbanizao, especialmente o disposto no art. 39 da Lei 8.001/73, com a
redao dada pela Lei 9.846/85, garantiu as restries convencionais, ao estabelecer que
deveria ser observada a norma de maior restrio, fosse a legal ou a convencional;
6) contra o acrdo da Corte de Apelao foram interpostos recursos
extraordinrio e especial pela empresa construtora, com a s admissibilidade do especial (fl.
1019), o qual, no STJ, recebeu substancioso parecer ministerial, concluindo a pea opinativa
pelo no conhecimento do recurso mas, se conhecido, pelo seu no provimento (fls.
1071/1079).
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7) alegou a empresa recorrente:
a) violao dos arts. 535, II, e 128, ambos do CPC, ao argumento de ter a
Corte omitido questes relevantes, tais como: a natureza civil das
restries convencionais, a no perpetuidade da conveno, a extino da
clusula restritiva pelo art. 882 do Cdigo Civil de 1916, a prevalncia
do interesse coletivo, a aquisio dominial da construo sobre o terreno
e a tese do direito adquirido;
b) violao do art. 882 do Cdigo Civil, diante da impossibilidade de se
atender obrigao de no fazer inserida nas normas restritivas, pela sua
incompatibilidade com os dias atuais em que enfrenta a cidade de So
Paulo grandes e graves problemas urbansticos e sociais envolvendo a
questo da moradia urbana;
c) violao do art. 5 da LICC, porque na interpretao da legislao
referente ao parcelamento, uso e ocupao do solo importante observar
o processo sistemtico que leve finalidade social e s exigncias do
bem comum;
d) vulnerao do art. 572 do Cdigo Civil de 1916, porque a norma, ao
ressalvar a observncia pelo proprietrio das limitaes impostas pelo
direito de vizinhana e pelos regulamentos administrativos, no incluiu
as limitaes convencionais, como reconheceu o acrdo;
e) como tudo que agregado ao solo passa a ser objeto do direito de
propriedade, a demolio indicada no julgado importar em violao
Constituio; e
f) o aresto impugnado destoa de diversos julgados, como, por exemplo, o
decidido no Recurso Especial 7.585/SP.
8) o relator descartou, de pronto, a possibilidade de conhecimento do especial
pela alnea "c", primeiro, porque o paradigma era imprestvel, na medida em que se assentou
em premissa ftica inteiramente distinta da hiptese em exame, e, em segundo lugar,
terminou por no conhecer do especial.
Entretanto, analisou o Ministro Herman Benjamin os diversos artigos
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indicados nas razes de recurso e acabou por manter integralmente o acrdo recorrido, ou
seja, acolheu a tese de que as restries convencionais, embora mais restritivas que as
imposies da legislao urbanstica, devem prevalecer diante da regra prevalente: a mais
restritiva, seja legal ou convencional.
Aps essa digresso, passo a proferir o meu voto-vista, depois de ter lido
atentamente os memoriais oferecidos por ambas as partes e pela Prefeitura de So Paulo, que
se diz interessada:
a) sobre a alegada violao dos arts. 535, II, e 128 do CPC, por omisso
quanto natureza civil das restries convencionais, a no perpetuidade da conveno, a
extino da clusula restritiva pelo art. 882 do Cdigo Civil de 1916, a prevalncia do
interesse coletivo, a aquisio do domnio do terreno pela construtora, ora recorrente, e o
direito adquirido, verifico que o acrdo no se omitiu. Ao contrrio, h referncia, no voto
condutor do julgado, a todos os subitens indicados pelo recorrente.
Afasto a pertinncia da alegao diante do que consta no acrdo, transcrito,
alis, pelo recorrente, nos memoriais apresentados em 26 de outubro de 2003, quando o feito
ainda estava sob a relatoria do Ministro Peanha Martins. Dos memoriais transcrevo parte do
voto condutor do acrdo, que demonstra, saciedade, a inexistncia de omisso:
"O direito de propriedade (art. 5, XXII, da Constituio Federal) no
absoluto.
O proprietrio pode levantar em seu terreno as construes que lhe aprouver,
salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos (artigo 572, do Cdigo Civil),
nsita a restrio convencional.
Restries convencionais so aquelas estabelecidas pelo loteador no plano
de loteamento, arquivando-se no registro imobilirio e transcrevendo nas escrituras de
alienao dos lotes. So clusulas urbansticas a serem observadas por todos em defesa do
bairro, inclusive a Prefeitura que as aprovou. Conseqentemente, quem adquire o terreno,
do loteador, ou dos sucessores, deve observncia a todas as restries convencionais, ainda
que omitidas nas escrituras subseqentes, porque o que prevalece so as clusulas iniciais do
plano de urbanizao.
As normas convencionais de loteamento operam efeitos entre o loteador e
o adquirente de lotes e entre a Prefeitura. O adquirente de lotes recebe propriedade restrita,
no lhe assistindo o direito de alter-la." (v. 4, p. 844/5).
(...)
"A discusso surge na hiptese em que lei municipal posterior vem a efetuar
restries menos rigorosas que as convencionais.
Na lio de Hely Lopes Meirelles ("As Restries de Loteamento e as Leis
Urbansticas Supervenientes" RT 462/23), "as restries dos loteadores so acordos
particulares operantes nos vazios da lei urbanstica, suprindo-lhe a falta ou mesmo a
ausncia do texto legal regulador do uso do solo naquele bairro. Sobrevindo a lei, cessam, da
por diante, todos os efeitos contratuais contrrios norma legal..."
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"Data venia", estar-se-ia ferindo o direito adquirido e at mesmo o ato
jurdico perfeito. A lei superveniente estaria ofendendo direito do loteador, dos adquirentes
dos lotes, dos vizinhos.
Correto, pois, o entendimento esposado pelo MM. Juiz sentenciante.
No caso, a observncia s restries convencionais garantida pela
prpria lei municipal (art. 39 da Lei n 8.001/73, com a redao dada pela Lei n 9.846/85).
A lei acolheu a tese da maior restrio. Se as convenes forem mais
exigentes, prevalecem; se menos exigentes, prevalecem as normas legais.
Portanto, as restries convencionais fazem parte da legislao urbanstica
e a rigor no haveria porque cogitar da prevalncia de uma sobre a outra. De qualquer forma,
para prevalecer a restrio contratual, como defende o d. Procurador de Justia e cujos
argumentos aqui ficam adotados." (v. 4, p. 845).
O trecho transcrito deixa clara a inexistncia das omisses apontadas,
afastando-se, assim, a violao do art. 535 do CPC;
b) violao do art. 882 do Cdigo Civil de 1916, pela incompatibilidade das
restries convencionais com os dias atuais. Vejamos. O dispositivo do Cdigo revogado
tinha a redao seguinte:
Extingue-se a obrigao de no fazer, desde que, sem culpa do devedor, se
lhe torne impossvel abster-se do fato que se obrigou a no praticar.
O dispositivo, embora devidamente prequestionado, no tem aplicao
espcie, na medida em que a obrigao imposta aos proprietrios, consubstanciada nas
restries de uso da rea, inseriu-se nas regras das leis municipais que cuidaram da
urbanizao da cidade, no particular a Lei Municipal 8.001/73, diploma que definiu o padro
urbanstico da cidade. No se pode olvidar, nesta assentada, a disciplina da Lei 9.846/85, que
alterou a redao da Lei 8.001/73, todas devidamente prequestionadas, disciplinadoras do
parcelamento, uso e ocupao do solo.
No se trata de exame de lei local, obstada de exame na via do especial.
Examina-se a compatibilidade do sistema normativo local, com as regras convencionais e a
disciplina da lei federal, o Cdigo Civil de 1916.
Em primeiro lugar, deve-se observar que, em matria de ocupao do solo,
cabe ao Municpio a disciplina legislativa, estabelecida constitucionalmente art. 30, inciso I,
da CF.
Assim, entendo que a norma local pode extinguir regra oriunda de conveno
das partes, se se verificar a incompatibilidade das regras particulares com a regra municipal,
que representa o interesse pblico. Podemos, ento, estabelecer que, em matria de
urbanizao, a prioridade a regra emanada do Municpio. Se acomodadas no seu seio,
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adquirem as regras convencionais carter cogente. Se, diferentemente, em testilha com as
normas municipais, a prevalncia ser das regras oficialmente pblicas. A questo colocada
pelas partes a de que a regra normatizada no art. 39 da Lei 8.001/73 estabeleceu, no
confronto entre as restries convencionais e as restries municipais, que devem prevalecer
as mais rgidas. Como na hiptese a rigidez mais acentuada est com as regras convencionais,
a prevalncia deve ser delas;
c) em referncia ao art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, diz o
recorrente que, na interpretao da legislao referente ao parcelamento, uso e ocupao do
solo, importante observar o processo sistemtico que leva finalidade social e s exigncias
do bem comum.
Entendo que, se as leis mencionadas no excepcionaram as restries
convencionais de forma explcita, e se as normas particulares no se atritam com as restries
legais, temos a possibilidade de manuteno das clusulas convencionadas, sem se vulnerar a
LICC; e
d) quanto alegao de vulnerao do art. 572 do Cdigo Civil de 1916, por
inexistir nas restries estabelecidas para o direito de propriedade limitaes convencionais,
as quais no se inserem nas limitaes do direito de vizinhana e dos regulamentos
administrativos, nicas expressamente permitidas, tenha-se presente que as restries
convencionais no podem estar em desacordo com as convenes de utilizao do solo, como
bem enfatizou o Ministro Eduardo Ribeiro, no precedente trazido colao pelo recorrente
(REsp. 7.585/SP).
Como j visto, cabe aos municpios estabelecerem as regras de ocupao e uso
da rea urbana, respeitando as restries convencionais dentro dos limites do seu interesse,
com a prevalncia do interesse pblico quando da elaborao dos planos de urbanizao.
Dentro desse quadro temos a existncia, na Capital Paulista, da Lei de
Zoneamento, estabelecendo uma srie de regras para utilizao das diversas reas, tais como
recuos, taxa de ocupao, coeficiente de aproveitamento, altura dos prdios, nmero de
pavimentos etc., identificando-se as zonas por nmeros distintos, com maior ou menor
restrio. Assim, tem-se a Zona 1, situada na divisa do loteamento, com indicao para
residncias unifamiliares; a Zona 3-01, identificando a zona para uso residencial
multifamiliar, com possibilidade de a construrem-se edifcios residenciais para diversas
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famlias. Advirto, por oportuno, que no estou examinando prova ou documentos, e sim
debruando-me sobre as regras do plano diretor da cidade de So Paulo, no cotejo com as
limitaes convencionadas pelo loteador, selando o destino e a vocao da rea.
As clusulas convencionais devem se harmonizar com as normas de postura
municipal, como j visto, e dentro dessa harmonia terem at predominncia, se mais
restritivas. Entretanto, no podem, ao meu sentir, mudar ou alterar o sentido da norma
pblica, de forma a tornar os municpios refns das restries ou limitaes convencionadas.
Se assim fosse, teramos o comando do interesse particular sobre o delineamento das reas
urbanas, decidindo os cidados ainda que com as melhores intenes , mas sem o carter
global e geral, por estarem eqidistantes dos seus interesses primrios, apesar de inseridos no
contexto dos problemas sociais da municipalidade como um todo. Da a competncia
legislativa dada aos municpios pelo legislador constitucional, incumbindo-os de legislar
sobre os assuntos de interesse local, neles inserindo-se, sem dvida, as regras da urbanizao.
Imagine-se, por absurdo, que no incio do sculo fosse estabelecido pelos
Matarazzo, proprietrios de grande nmero de propriedades em hoje valorizadas reas, como
por exemplo, no atual Bairro dos Jardins, poca exclusivamente residenciais e com prdios
unifamiliares, por hiptese, se convencionassem para a rea fracionada de suas propriedades a
restrio de ali no se estabelecer prdios em vertical, ou com destino de comrcio. Estaria o
municpio obrigado a respeitar tal conveno? Penso que no, na medida em que a
municipalidade, dentro de uma viso global, quem dita as regras restritivas, como est no
art. 572 do Cdigo Civil revogado.
A municipalidade, como interessada, prequestionou o art. 39 da Lei 8.001/73,
dispositivo que tambm veio a ser prequestionado pelos autores da ao, de forma a
sustentar-se nele a tese de que deve prevalecer, no confronto de restries legais e
convencionais, as mais rgidas.
Entretanto, a questo que se coloca est tambm e, principalmente, no 1 do
mencionado art. 39, que estabelece o seguinte:
As categorias de uso permitido nos loteamentos referidos no caput deste
artigo sero aquelas definidas para as diferentes zonas de uso pela legislao de parcelamento,
uso e ocupao do solo.
A regra acima transcrita de supremacia, pois reserva ao Poder Pblico a
categorizao, dentro dos loteamentos, das zonas de uso e ocupao do solo. Estas regras so
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imutveis pelo particular.
Com efeito, mesmo que se admita, como faz crer o relator, seguindo o acrdo
impugnado, que o art. 39 da Lei 9.846/85 ordena a prevalncia da norma mais rigorosa, por
uma interpretao sistemtica chega-se concluso de que nem sempre poder ser feita esta
leitura. Com efeito, na categorizao do uso do solo deve-se atender s disposies, como
previsto no pargrafo do mesmo artigo.
Assim, concedeu o municpio, vista da sua legislao, alvar autorizando a
construo do edifcio questionado, porque a rea estava em uma zona destinada a prdios
multifamiliares, sem observar a conveno particular que, no particular, punha-se em testilha
com as regras do zoneamento.
Dentro desse entendimento que compreendo vulnerado pelo aresto
impugnado o disposto no art. 572 do Cdigo Civil.
Entendo que, dentre os dispositivos apontados pelo recorrente, um s
dispositivo foi vulnerado pelo acrdo, mas o especial adquire densidade quanto alnea "c",
na medida em que o entendimento constante do voto condutor, abraado pelo relator, est em
confronto com julgado desta Corte, como o relatado pelo Ministro Eduardo Ribeiro, cuja
ementa a seguinte:
Reconhecimento do pedido.
Exige, para que se tenha como configurado, clara manifestao do ru de que
se submete aos termos da demanda. O fato de que tenha desfeito construo, que a inicial
sustentava ser irregular, no significa haja admitido a procedncia da pretenso do autor,
podendo ter agido impelido por motivao inteiramente estranha alegada ilicitude. Para
decidir sobre a condenao em custas e honorrios ter-se- que examinar a lide e verificar
quem deu causa, de modo objetivamente injurdico, instaurao do processo.
Loteamento - Restries convencionais construo.
Prevalncia das normas municipais supervenientes, pois o plano urbanstico
de interesse geral e limitaes introduzidas por particulares no podem empecer o normal
desenvolvimento da cidade.
A tese a mesma, e do confronto analtico pode-se afirmar que embora
distintas as situaes fticas, esto ambas inseridas dentro do mesmo diapaso interpretativo.
Enquanto o acrdo indica como prevalente a norma convencional, que mais
rgida do que a norma oficial, o aresto paradigma, diferentemente, entende impossvel a
prevalncia da vontade do loteador, mesmo aceita por todos os adquirentes, de forma a
torn-la imutvel, o que pode vir a afrontar as necessidades urbansticas.
Trago ainda colao, como reforo de argumentao, dois tpicos: uma
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deciso da Primeira Turma, cujo relator para o acrdo foi o Ministro Luiz Fux, no Recurso
Especial 289.093/SP; e um dispositivo do Cdigo Civil atual, no prequestionado.
Do acrdo temos a ementa do que nele foi tratado:
ADMINISTRATIVO. RESTRIES CONVENCIONAIS.
PREVALNCIA SOBRE NORMAS QUE INSTITUEM LIMITAES DE ORDEM
PBLICA. IMPOSSIBILIDADE.
REPRISTINAO DOS EFEITOS DE CLUSULAS
CONVENCIONAIS APS TRANSCORRIDOS DCADAS DE SUA APOSIO
MANUSCRITA EM ESCRITURA ORIGINAL. PRINCPIO DA RAZOABILIDADE.
REPRISTINAO.
1. Restries convencionais, apostas de forma manuscrita em 1935, em
escritura primitiva de compra e venda de imvel, revogada por fora da edio do
Decreto-lei n. 99/41, que instituiu limitaes de ordem pblica, no poderiam ter seus
efeitos repristinados pela Lei n. 8.001/73, porquanto inexistentes quando da sua edio.
2. Impossibilidade de normas convencionais se sobreporem limitaes
de ordem pblica. Precedentes.
3. Afrontaria o Princpio da razoabilidade impor ao recorrente a adequao
do imvel s referidas clusulas, aps dcadas de ineficcia, porquanto conspiraria contra a
ratio essendi do art. 39, da Lei n. 8.001/73.
4. Efetuando o recorrente modificaes no imvel, em consonncia com o
Decreto-lei n. 99/41, muito embora em dissonncia com as restries convencionais, as quais
desconhecia porquanto no foram reproduzidas nas escrituras posteriores original, em
nenhuma ilegalidade incorreu.
5. Sob o enfoque da aplicao da lei no tempo, no seria razovel
imputar ao recorrente o cometimento de infrao Lei n. 8.001/73 que, em data
posterior permissibilidade de recuos maiores no imvel, determinou a prevalncia das
restries pretritas. A Lei n. 8.001/73, semelhana de todo e qualquer diploma legal,
somente passou a produzir os seus efeitos quanto s restries convencionais existentes
em data posterior sua edio.
6. A ausncia de reproduo das clusulas convencionais apostas de forma
manuscrita em 1935 na escritura original, no instrumento de compra e venda do imvel e no
Registro Imobilirio, contraria o art.
26, da Lei n. 6.766/79.
7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido.
(REsp 289093/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, Rel. p/ Acrdo Ministro LUIZ
FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02.09.2003, DJ 20.10.2003 p. 179)
No Cdigo Civil atual, no Livro Complementar das Disposies Finais e
Transitrias, est inserida a seguinte previso:
Art. 2.035 (...)
Pargrafo nico. Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de
ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da
propriedade e dos contratos.
Pondero, ainda, que a licena de construo, expedida pela municipalidade, em
observncia legislao constante da lei de zoneamento e dentro da boa-f que se presume
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para os atos administrativos, mesmo os precrios, levou o particular a realizar a construo, j
tendo concludo o prdio.
A demolio, como preconizado no aresto recorrido, dirige-se como
condenao construtora, mas ensejar, sem dvida, ao de ressarcimento, a posteriori , na
medida em que o particular inculpar a administrao municipal pelo insucesso da
construo.
Dentro desse quadro analtico, e com as ponderaes que me pareceram
pertinentes, peo venia ao relator para conhecer do recurso pelas alneas "a" e "c" e dar-lhe
provimento, reformando o acrdo impugnado para julgar improcedente a ao, invertendo a
sucumbncia.
o voto.
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ERTIDO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA


Nmero Registro: 2001/0014094-7 REsp 302906 / SP
Nmeros Origem: 3996 936075
PAUTA: 08/04/2008 JULGADO: 15/04/2008
Relator
Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN
Presidente da Sesso
Exmo. Sr. Ministro CASTRO MEIRA
Subprocuradora-Geral da Repblica
Exma. Sra. Dra. DULCINA MOREIRA DE BARROS
Secretria
Bela. VALRIA ALVIM DUSI
AUTUAO
RECORRENTE : CCK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
ADVOGADO : RUY CARLOS DE BARROS MONTEIRO
RECORRIDO : ASSOCIAO DOS AMIGOS E MORADORES DO ALTO DA LAPA E BELA
ALIANA - ASSAMPALBA
ADVOGADO : BERENICE DE TOLEDO KRCKEN MARTIN
RECORRIDO : MOVIMENTO DEFENDA SO PAULO E OUTRO
ADVOGADO : VADIM DA COSTAARSKY
INTERES. : MUNICPIO DE SO PAULO
PROCURADOR : BEATRIZ D'ABREU GAMA E OUTRO(S)
ASSUNTO: AO - CIVIL PBLICA
CERTIDO
Certifico que a egrgia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso
realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso:
"Prosseguindo-se no julgamento, aps o voto-vista da Sra. Ministra Eliana Calmon,
divergindo do Sr. Ministro-Relator, conhecendo em parte do recurso e, nessa parte, dando-lhe
provimento e do voto do Sr. Ministro Castro Meira, acompanhando, no conhecimento, o Sr.
Ministro-Relator. Pediu vista dos autos o Sr. Ministro Humberto Martins."
No participou do julgamento o Sr. Ministro Carlos Fernando Mathias (Juiz convocado do
TRF 1 Regio) nos termos do art. 162, 2 do RISTJ.
Braslia, 15 de abril de 2008
VALRIA ALVIM DUSI
Secretria
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RECURSO ESPECIAL N 302.906 - SP (2001/0014094-7)

RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN
RECORRENTE : CCK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
ADVOGADO : RUY CARLOS DE BARROS MONTEIRO
RECORRIDO : ASSOCIAO DOS AMIGOS E MORADORES DO
ALTO DA LAPA E BELA ALIANA - ASSAMPALBA
ADVOGADO : BERENICE DE TOLEDO KRCKEN MARTIN
RECORRIDO : MOVIMENTO DEFENDA SO PAULO E OUTRO
ADVOGADO : VADIM DA COSTAARSKY
INTERES. : MUNICPIO DE SO PAULO
PROCURADOR : BEATRIZ D'ABREU GAMA E OUTRO(S)
VOTO-VISTA
O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS:
Cuida-se recurso especial interposto por CCK CONSTRUTORA E
INCORPORADORA LTDA., com fundamento no art.105, inciso III, alneas "a"
e "c", CF/1988, em face do acrdo do Tribunal de Justia de So Paulo, cuja
ementa abaixo transcrita:
"NUNCIAO DE OBRA NOVA. Incluso dos vendedores do
imvel no polo passivo. ILEGITIMIDADE. Extino sem
apreciao do mrito. Restries convencionais estabelecidas pelo
loteador, arquivadas no registro imobilirio e transcritas nas
escrituras de alienao dos lotes. Irrelevante a omisso das
restries nas escrituras subsequentes. Observncia s mesmas
garantida por lei municipal. Ao procedente.
AO CIVIL PBLICA. Julgamento conjunto com a
nunciao de obra nova. Conexo. Identidade de partes e entre
pedido e causa de pedir. Ao procedente. Recurso do Movimento
Defenda So Paulo provido para excluir a imposio de
sucumbncia, desprovidos os demais." (fls.843)
Embargos de declarao rejeitados (fls.873).
O recurso especial fundamenta-se nas seguintes alegaes:
a) Preliminar recursal: ofensa aos arts. 535, inciso II, e 128, CPC,
na medida em que o acrdo deixou de se pronunciar sobre aspectos relativos ao
mrito da demanda, como a natureza das convenes restritivas e o exerccio do
direito de construir;
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b) Permissivo "a": violao do art. 882, CCB/1916; art. 5, LICC;
art. 572, CCB/1916;
c) Permissivo "c": h dissdio pretoriano com o REsp 7585/SP.
Houve interposio de recurso extraordinrio por CCK
CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA. (fls. 877-896).
O MUNICPIO DE SO PAULO interps somente recurso
extraordinrio (fls. 934-951).
Contra-razes (fls. 987-1000).
Recurso especial admitido (fl. 1019).
O Ministrio Pblico Federal opinou pelo no-conhecimento do
recurso e, caso haja cognio, que se lhe negue provimento (fls.1071/1079).
Submetido a julgamento o recurso, foi apresentado voto do
Min.Herman Benjamin, com as seguintes concluses:
a) conheceu do recurso na preliminar recursal de violao do art.
535, inciso II, CPC, para, to-somente, negar-lhe provimento;
b) no conheceu do recurso em relao aos arts.882, CCB/1916,
e ao art.5, LICC, por ausncia de prequestionamento;
c) por efeito do bice da Smula 283/STF, no conheceu do
recurso quanto ao art. 572, CCB/1916; e,
d) o permissivo "c" no deu ensejo ao conhecimento do recurso,
ante a assimetria da base ftica.
A Min. Eliana Calmon pediu vistas e apresentou voto no qual
suscitou a divergncia, fazendo-o nos seguintes termos:
a) conhecimento e improvimento do recurso quanto violao
dos arts. 535, II, e 128, CPC: no deve ser provido o recurso, porquanto o
aresto recorrido tocou os pontos alegados com a necessria fundamentao;
b) no-conhecimento no que respeita ao art. 882, CCB/1916, e
ao art. 5, LICC;
c) conhecimento e provimento do especial ante o desrespeito ao
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art. 572, CCB/1916; e,
d) conhecimento e provimento do recurso pelo permissivo "c",
considerando-se que h identidade de suporte ftico entre o acrdo recorrido e o
paradigma.
Em seqncia, o Min. Castro Meira tambm pediu vistas e trouxe
mesa o processo, nos termos do voto abaixo resumido:
a) o recurso no admite conhecimento pelo permissivo "a",
quanto ao art. 572, CCB/1916, por efeito da Smula 283/STF;
b) a Smula 283/STF tambm objeta o conhecimento do
recurso pelo permissivo "c"; e,
c) se o recurso for conhecido, deve-se dar-lhe provimento, ante a
violao do art. 26, inciso VII, Lei n. 6.766/1979.
, no essencial, o relatrio.
A) PRELIMINAR RECURSAL - VIOLAO DOS ARTS.
535, INCISO II, E 128, CPC
O exame da preliminar recursal no guarda qualquer divergncia
com os ilustres julgadores, que me antecederam.
Creio que esta preliminar deve ser conhecida, porque bem posta
tecnicamente, todavia, h de ser rejeitada.
Ao estilo do que afirmado pela Min. Eliana Calmon, o acrdo
recorrido enfrentou todos os pontos supostamente omissos ou desviados do
objeto da demanda.
No h o que prover quanto a esse captulo.
B) PERMISSIVO "A": OFENSA AO ART. 882, CCB/1916, E
AO ART. 5, LICC, POR AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO
Entendo, semelhana do que j exps o Min. Castro Meira, que a
alegao de desrespeito aos arts. 882, CCB/1916, e 5, LICC, no merece ser
conhecida.
A deficincia do prequestionamento, especialmente quanto ao art.
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882, CCB/1916, e a impertinncia temtica do dispositivo da Lei de Introduo
ao Cdigo Civil, torna impossvel a cognio desses captulos do recurso
especial.
C) PERMISSIVO "A" - OFENSA AO ART. 572, CCB/1916
Neste momento, cabe a mim expandir o objeto da anlise;
recordando alguns aspectos da demanda.
Subjacentes ao recurso, tm-se duas aes especiais - uma ao
nunciatria e uma ao civil pblica -, que foram apreciadas em conjunto nos
graus ordinrios de jurisdio.
Os recorridos, que integram associaes de defesa da estrutura
urbanstica e paisagstica do Municpio de So Paulo, especificamente do bairro
Alto da Lapa, objetivaram impugnar a construo de um prdio naquela cidade.
O punctum saliens das demandas estava no conflito de normas
existentes entre as posturas municipais, consubtanciadas em lei prpria e
albergadas pelo Cdigo Civil de 1916, nos dispositivos sobre o Direito de
Vizinhana, e as convenes particulares, erigidas no incio do sculo, pela
companhia loteadora - a City Lapa.
O juzo de primeiro grau e o TJSP conservaram-se unssonos na
tese de que as restries construtivas de ndole negocial haveriam de prevalecer
sobre as normas especficas do Municpio de So Paulo, de carter superveniente
e menos restritivo.
Reproduzo excerto do acrdo recorrido, que define a moldura
ftico-jurdica a ser conhecida no recurso especial:
"O proprietrio pode levantar em seu terreno as construes
que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos
administrativos (artigo 572, do Cdigo Civil), nsita da restrio
convencional.
(...)
A discusso surge na hiptese em que a lei municipal
posterior vem a efetuar restries menos rigorosas que as
convencionais.
(...)
No caso, a observncia s restries convencionais
garantida pelo prpria lei municipal (art. 39 da Lei n 8.001/73,
com a redao dada pela Lei n 9.846/85).
A lei acolheu a tese da maior restrio. Se as convenes
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forem mais exigentes, prevalece; se menos exigentes, prevalecem
as normais legais.
Portanto, as restries convencionais fazem parte da
legislao urbanstica e a rigor no haveria porque cogitar da
prevalncia de uma sobre a outro. De qualquer forma, para
prevalecer a restrio contratual, como defende o d. Procurador
de Justia e cujos argumentos aqui ficam adotados." (fls.844)
Creio ser exatamente esse o ponto no qual reside toda a
controvrsia nascida em torno do conhecimento do recurso especial, a saber: a
relevncia das normas municipais como fundamento de validade do recurso.
Se houver efetivo relevo, deve-se aplicar a Smula 283/STF,
porquanto a deficincia de fundamento impediria o conhecimento do recurso. E,
de outro lado, se o fundamento inerente a direito local, ter-se-ia por
irremedivel a questo cognitiva.
Observo o que dispe o art. 557, Cdigo Civil de 1916:
"Art. 572. O proprietrio pode levantar em seu terreno as
construes que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os
regulamentos administrativos."

A norma em questo compreensiva de um direito vicinal. Como
uma regra federal, o art. 572 no se dirige a um municpio ou a uma lei local de
zoneamento urbano. O contedo dessa regra notrio: o direito de vizinhana,
que decorre da propriedade direito legislado pela Unio pautvel por
normas administrativas - strictu sensu, municipais - e pelo direito dos vizinhos.
H dois planos de conteno do direito do dominus de "levantar em
seu terreno as construes que lhe aprouver ": a) todos os direitos vicinais, ento
compreendidos nos arts. 544/588, CCB/1916; b) os "regulamentos
administrativos ", em geral municipais.
Logo, no meu entendimento, dispensvel a invocao de norma
local para compreenso do litgio. Se mais ou menos restritiva a norma do
Municpio de So Paulo um dado acessrio, ante duas causas: a) essa menor
restrio afirmada pelo Tribunal de origem; b) o conflito d-se em tese e
abstratamente sobre o carter da eficcia contida ou plena de normas
administrativas sobre o direito federal, assecuratrio do direito de construir.
Entendo, portanto, que h suficincia cognitiva pelo art. 572,
CCB/1916, para o exame do mrito do recurso.
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Reitero. No se cuida de apreciao de direito local, mas de
conflito interno de uma norma federal entre o direito de propriedade e seus
limites em face de direitos vicinais e normas administrativas.
A redao do art. 572 esgota em si mesma a tese jurdica abstrada.
Conheo, portanto, do recurso.
Quanto ao mrito, estou de acordo com a Min. Eliana Calmon e
com o Min. Castro Meira, no que tange necessidade de provimento do recurso.
Caso semelhante ao dos autos foi posto ao exame do jurista
Antonio Junqueira de Azevedo, Professor Titular de Direito Civil da tradicional
Faculdade de Direito do Largo do So Francisco, em 1997. Na ocasio, o
renomado civilista analisava idntico problema das restries negociais dispostas
sobre a Avenida Brasil, no Jardim Amrica. Ali, como agora, estava em jogo o
direito de construir, exercido com base nos "regulamentos administrativos " e
confrontados pela existncia de clusulas convencionais do incio do sculo XX.
Por til e indispensvel, transcrevo passagem de seu parecer:
"Todavia, nenhum intrprete de bom-senso h de entender
que, de repente, depois de dcadas de ineficcia das restries
convencionais na Avenida Brasil, esse texto que, visivelmente, tem
por finalidade manter a fisionomia dos loteamentos em geral,
queria, ali, no caso especfico, voltar atrs no tempo e revigorar
obrigaes criadas em 1917 -ou, na melhor das hipteses, em
1935. Do ponto de vista teleolgico, nada h, no texto legal de
1985, que indique a vontade de repristinar, como foi dito, normas
convencionais da 1a. metade do sculo."
(JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. Estudos e pareceres
de direito privado. So Paulo: Saraiva, 2004. p.320)
Em outras passagens, o professor da USP salienta que houve
notria alterao na base do negcio jurdico, a conveno restritiva. Ela no
acompanhou a mudana de circunstncias: "Em matria de base do negcio, as
conseqncias da perda do sentido da disposio negocial, pela modificao das
circunstncias extrnsecas, so as mesmas da impossibilidade superveniente da
prestao. "
Da ser compreensvel que "o crescimento da Cidade fez, na
verdade, com que o fim, depois de atingido, fosse at mesmo ultrapassado,
tornando sem sentido a declarao negocial de exigncia das velhas restries.
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considerando que essas restries consubstanciam obrigaes de no fazer (no
construir sem obedecer a determinados recuos e no construir alm da taxa de
ocupao) e que a perda da base do negcio se equipara impossibilidade
superveniente... " (JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. Op. cit. p.317).
Com essas observaes, acompanho, tambm no mrito, a
divergncia suscitada pela Min. Eliana Calmon.
D) PERMISSIVO "C" - DISSDIO PRETORIANO

O permissivo "c", portanto, encontra-se plenamente configurado.
Ao meu ver, a jurisprudncia do STJ est assentada em bases
prximas do entendimento divergente, ao estilo do REsp 289.093, cuja ementa
transcrevo:
"ADMINISTRATIVO. RESTRIES CONVENCIONAIS.
PREVALNCIA SOBRE NORMAS QUE INSTITUEM
LIMITAES DE ORDEM PBLICA. IMPOSSIBILIDADE.
REPRISTINAO DOS EFEITOS DE CLUSULAS
CONVENCIONAIS APS TRANSCORRIDOS DCADAS DE SUA
APOSIO MANUSCRITA EM ESCRITURA ORIGINAL.
PRINCPIO DA RAZOABILIDADE. REPRISTINAO.
1. Restries convencionais, apostas de forma manuscrita em
1935, em escritura primitiva de compra e venda de imvel,
revogada por fora da edio do Decreto-lei n. 99/41, que
instituiu limitaes de ordem pblica, no poderiam ter seus efeitos
repristinados pela Lei n. 8.001/73, porquanto inexistentes quando
da sua edio.
2. Impossibilidade de normas convencionais se sobreporem
limitaes de ordem pblica. Precedentes.
3. Afrontaria o Princpio da razoabilidade impor ao
recorrente a adequao do imvel s referidas clusulas, aps
dcadas de ineficcia, porquanto conspiraria contra a ratio essendi
do art. 39, da Lei n. 8.001/73.
4. Efetuando o recorrente modificaes no imvel, em
consonncia com o Decreto-lei n. 99/41, muito embora em
dissonncia com as restries convencionais, as quais desconhecia
porquanto no foram reproduzidas nas escrituras posteriores
original, em nenhuma ilegalidade incorreu.
5. Sob o enfoque da aplicao da lei no tempo, no seria
razovel imputar ao recorrente o cometimento de infrao Lei
n. 8.001/73 que, em data posterior permissibilidade de recuos
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maiores no imvel, determinou a prevalncia das restries
pretritas. A Lei n. 8.001/73, semelhana de todo e qualquer
diploma legal, somente passou a produzir os seus efeitos quanto s
restries convencionais existentes em data posterior sua edio.
6. A ausncia de reproduo das clusulas convencionais
apostas de forma manuscrita em 1935 na escritura original, no
instrumento de compra e venda do imvel e no Registro
Imobilirio, contraria o art. 26, da Lei n. 6.766/79.
7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte,
provido."
(REsp 289093/SP, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, Rel. p/
Acrdo Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 2.9.2003, DJ
20.10.2003)
E) CONCLUSO
Ante o exposto, peo venia ao ilustre relator para dissentir de seu
brilhante voto.
Acompanho a divergncia, para conhecer do recurso especial
(preliminares recursais; permissivo "a", art. 572, CCB/1916; permissivo "c") e
dar-lhe provimento, nos termos do voto da Min. Eliana Calmon.
como penso. como voto.
MINISTRO HUMBERTO MARTINS
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RECURSO ESPECIAL N 302.906 - SP (2001/0014094-7)

RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN
RECORRENTE : CCK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
ADVOGADO : RUY CARLOS DE BARROS MONTEIRO
RECORRIDO : ASSOCIAO DOS AMIGOS E MORADORES DO ALTO DA LAPA
E BELA ALIANA - ASSAMPALBA
ADVOGADO : BERENICE DE TOLEDO KRCKEN MARTIN
RECORRIDO : MOVIMENTO DEFENDA SO PAULO E OUTRO
ADVOGADO : VADIM DA COSTAARSKY
INTERES. : MUNICPIO DE SO PAULO
PROCURADOR : BEATRIZ D'ABREU GAMA E OUTRO(S)
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA (Relator): Cuida-se de recurso
especial fundado nas alneas "a" e "c" e interposto contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado
de So Paulo que manteve o decreto de procedncia de ao civil pblica em conexo com
demanda de nunciao de obra nova, por entender que:
a) o art. 572 do Cdigo Civil de 1916 prev a restrio convencional como limite ao
exerccio do direito de propriedade; e
b) o art. 39 da Lei Municipal 8.001/73, com redao conferida pela Lei 9.846/85,
determina a observncia das restries convencionais desde que mais rigorosas do que as previstas
pela legislao urbanstica.
Alega a recorrente, em preliminar, que o julgado contraria o disposto no art. 535 do
Cdigo de processo Civil-CPC. Quanto ao mrito, aduz violao dos arts. 882 e 572, ambos do
Cdigo Civil de 1916, bem como do art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil-LICC. Aponta,
ainda, dissenso jurisprudencial com aresto desta Corte, especificamente o Recurso Especial
7.585/SP.
O Ministro Relator conheceu do recurso to-somente quanto alegao de
contrariedade ao art. 535 do CPC, mas para negar-lhe provimento. Sua Excelncia no admitiu o
apelo quanto aos arts. 882 do CC e 5 da LICC por ausncia de prequestionamento da tese
defendida pela recorrente. O dissenso jurisprudencial indicado no recurso tambm no foi
examinado por faltar aos arestos supostamente divergentes a necessria similitude ftica. Por fim, a
tese de maltrato ao art. 572 do CC no foi conhecida por haver no julgado recorrido fundamento
inatacado suficiente para manter a concluso adotada pela Corte local.
A Ministra Eliana Calmon inaugurou a divergncia quanto suposta infringncia ao art.
572 do Cdigo Civil, dispositivo que, segundo entende, foi efetivamente violado pelo acrdo
recorrido.
Atenho-me exclusivamente ao ponto de dissidncia, acostando-me aos votos anteriores
no que tm de convergente.
A leitura do voto condutor do acrdo recorrido revela que a concluso do julgado se
apoia em duplo fundamento: primeiro, o de que o art. 572 do Cdigo Civil de 1916 prev a
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restrio convencional como limite ao exerccio do direito de propriedade; segundo, o de que o art.
39 da Lei Municipal 8.001/73, com redao conferida pela Lei 9.846/85, determina a observncia
das restries convencionais desde que mais rigorosas do que as previstas pela legislao
urbanstica.
A dupla fundamentao fica evidente quando observamos os seguintes fragmentos do
aresto:
"O proprietrio pode levantar em seu terreno as construes que lhe
aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos (artigo 572
do Cdigo Civil), nsita da restrio convencional.
Restries convencionais so aquelas estabelecidas pelo loteador no plano
de loteamento, arquivando-se no registro imobilirio e transcrevento (sic) nas
escrituras de alienao dos lotes. So clusulas urbansticas a serem observadas por
todos em defesa do bairro, inclusive a Prefeitura que as aprovou. Consequentemente,
quem adquire o terreno, do loteador, ou dos sucessores, deve observncia a todas as
restries convencionais, ainda que omitidas nas escrituras subseqentes, porque o
que prevalece sos as clusulas inicias do plano de urbanizao.
..........................................................................................................................
A discusso surge na hiptese em que a lei municipal posterior vem a
efetuar restries menos rigorosas que as convencionais.
..........................................................................................................................
No caso, a observncia s restries convencionais garantida pela prpria
lei municipal (art. 39 da Lei n. 8.001/73, com a redao dada pela Lei n. 9.846/85).
A lei acolheu a tese da maior restrio. Se as convenes forem mais
exigentes, prevalece; se menos exigentes, prevalecem as normas legais.
Portanto, as restries convencionais fazem parte da legislao urbanstica e
a rigor no haveria porque cogitar da prevalncia de uma sobre a outra. De qualquer
forma, para prevalecer a restrio contratual, como defende o d. Procurador de
Justia e cujos fundamentos aqui ficam adotados" (fls. 844-845).

Como bem observado pelo Ministro Relator, "mesmo na hiptese de a recorrente ter
sucesso em sua argumentao, afastando a interpretao dada pela Corte Estadual ao art. 572 do
CC/1916, o acrdo recorrido manter-se-ia pelo segundo fundamento", especificamente o de que as
restries convencionais devem ser observadas sempre que mais rigorosas do que as previstas na
legislao urbanstica, nos termos do art. 39 da Lei Municipal 8.001/73 (redao dada pela Lei
9.846/85).
Esse segundo fundamento no foi atacado no apelo, nem poderia, j que se trata de
legislao local, cujo exame no est autorizado nesta sede recursal.
Assim, a ausncia de impugnao a fundamento suficiente do acrdo recorrido bice
ao conhecimento do recurso especial, nos termos da Smula 283/STF, inclusive quanto
divergncia jurisprudencial apontada pela recorrente.
Caso superado o entrave admisso do recurso, entendo que o apelo deva ser provido,
nos termos do voto divergente da Ministra Eliana Calmon.
Em consulta jurisprudncia desta Corte, localizei o Recurso Especial 289.093/SP,
julgado pela Primeira Turma nos termos da seguinte ementa:
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"ADMINISTRATIVO. RESTRIES CONVENCIONAIS.
PREVALNCIA SOBRE NORMAS QUE INSTITUEM LIMITAES DE
ORDEM PBLICA. IMPOSSIBILIDADE. REPRISTINAO DOS EFEITOS DE
CLUSULAS CONVENCIONAIS APS TRANSCORRIDOS DCADAS DE
SUA APOSIO MANUSCRITA EM ESCRITURA ORIGINAL. PRINCPIO DA
RAZOABILIDADE. REPRISTINAO.
1. Restries convencionais, apostas de forma manuscrita em 1935, em
escritura primitiva de compra e venda de imvel, revogada por fora da edio do
Decreto-lei n. 99/41, que instituiu limitaes de ordem pblica, no poderiam ter
seus efeitos repristinados pela Lei n. 8.001/73, porquanto inexistentes quando da
sua edio.
2. Impossibilidade de normas convencionais se sobreporem limitaes de
ordem pblica. Precedentes.
3. Afrontaria o Princpio da razoabilidade impor ao recorrente a adequao
do imvel s referidas clusulas, aps dcadas de ineficcia, porquanto conspiraria
contra a ratio essendi do art. 39, da Lei n. 8.001/73.
4. Efetuando o recorrente modificaes no imvel, em consonncia com o
Decreto-lei n. 99/41, muito embora em dissonncia com as restries
convencionais, as quais desconhecia porquanto no foram reproduzidas nas
escrituras posteriores original, em nenhuma ilegalidade incorreu.
5. Sob o enfoque da aplicao da lei no tempo, no seria razovel imputar
ao recorrente o cometimento de infrao Lei n. 8.001/73 que, em data posterior
permissibilidade de recuos maiores no imvel, determinou a prevalncia das
restries pretritas. A Lei n. 8.001/73, semelhana de todo e qualquer diploma
legal, somente passou a produzir os seus efeitos quanto s restries convencionais
existentes em data posterior sua edio.
6. A ausncia de reproduo das clusulas convencionais apostas de forma
manuscrita em 1935 na escritura original, no instrumento de compra e venda do
imvel e no Registro Imobilirio, contraria o art. 26, da Lei n. 6.766/79.
7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido" (REsp
289.093/SP, Rel. p/ acrdo Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJU de 20.10.03).

Como se observa, em situao anloga, a Primeira Turma entendeu que deviam ser
afastadas as restries convencionais. Dos fundamentos utilizados pelo aresto paradigma, um deles
me parece fundamental: o de que a no-reproduo das clusulas convencionais apostas de forma
manuscrita na escritura original, no instrumento de compra e venda do imvel e no Registro
Imobilirio, contraria o art. 26 da Lei n 6.766/79.
Se as clusulas que restringiam o uso da propriedade lanadas na escritura original pelo
primitivo proprietrio no foram posteriormente transcritas para o instrumento de compra e venda e
para o Registro Imobilirio, no operam efeitos para o terceiro de boa-f, que adquiriu o domnio
sem qualquer cincia das restries que pairavam sobre a propriedade.
O acrdo recorrido acolheu a tese de que as restries convencionais precisam ser
observadas, ainda que omitidas nas escrituras subseqentes, como se observa do seguinte excerto
que reproduzo:
"Consequentemente, quem adquire o terreno, do loteador, ou dos
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sucessores, deve observncia a todas as restries convencionais, ainda que
omitidas nas escrituras subseqentes, porque o que prevalece so as clusulas
inicias do plano de urbanizao" (fl. 844 grifo nosso).
A Lei 6.766/79, que "dispe sobre o parcelamento do solo urbano e d outras
providncias", no art. 26, inciso VII, fixa que os contratos de compra e venda devero conter,
obrigatoriamente, "declarao das restries urbansticas convencionais do loteamento, supletivas
da legislao pertinente".
Observe-se a redao do dispositivo:
"Art. 26 - Os compromissos de compra e venda, as cesses ou promessas de
cesso podero ser feitos por escritura pblica ou por instrumento particular, de
acordo com o modelo depositado na forma do inciso VI do art. 18 e contero, pelo
menos, as seguintes indicaes:
..........................................................................................................................
VII - declarao das restries urbansticas convencionais do loteamento,
supletivas da legislao pertinente".
Assim, no observada a regra legal de que os instrumentos de compra e venda de lotes
decorrentes de parcelamento do solo urbano devem indicar as restries convencionais ao uso da
propriedade, no h outra concluso seno a de que as restries no podem ser opostas ao
adquirente de boa-f se no foram devidamente transcritas nas operaes imobilirias posteriores.
Essas consideraes de mrito, fique bem claro, somente sero necessrias se
ultrapassada a preliminar de no-conhecimento proposta no voto do Relator, que, entendo, deva ser
acolhida.
Ante o exposto, acompanho o Relator para conhecer em parte do recurso especial e
negar-lhe provimento. Caso superada a preliminar de no-conhecimento, no mrito, acompanho a
Ministra Eliana Calmon pelas razes acima expostas.
como voto.
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ERTIDO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA


Nmero Registro: 2001/0014094-7 REsp 302906 / SP
Nmeros Origem: 3996 936075
PAUTA: 08/04/2008 JULGADO: 06/05/2008
Relator
Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN
Presidente da Sesso
Exmo. Sr. Ministro CASTRO MEIRA
Subprocuradora-Geral da Repblica
Exma. Sra. Dra. MARIA CAETANA CINTRA SANTOS
Secretria
Bela. VALRIA ALVIM DUSI
AUTUAO
RECORRENTE : CCK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
ADVOGADO : RUY CARLOS DE BARROS MONTEIRO
RECORRIDO : ASSOCIAO DOS AMIGOS E MORADORES DO ALTO DA LAPA E BELA
ALIANA - ASSAMPALBA
ADVOGADO : BERENICE DE TOLEDO KRCKEN MARTIN
RECORRIDO : MOVIMENTO DEFENDA SO PAULO E OUTRO
ADVOGADO : VADIM DA COSTAARSKY
INTERES. : MUNICPIO DE SO PAULO
PROCURADOR : BEATRIZ D'ABREU GAMA E OUTRO(S)
ASSUNTO: AO - CIVIL PBLICA
CERTIDO
Certifico que a egrgia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso
realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso:
"Prosseguindo-se no julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro Humberto Martins,
acompanhando a divergncia inaugurada pela Sra. Ministra Eliana Calmon, conhecendo em parte
do recurso e, nessa parte, dando-lhe provimento, e do voto de mrito do Sr. Ministro Castro Meira,
dando provimento ao recurso, constatado o empate quanto aos fundamentos do conhecimento do
recurso, decidiu-se pelo encaminhamento dos autos ao Sr. Ministro Carlos Fernando Mathias para
voto desempate."
O Sr. Ministro Castro Meira votou com o Sr. Ministro Relator.
Braslia, 06 de maio de 2008
VALRIA ALVIM DUSI
Secretria
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RECURSO ESPECIAL N 302.906 - SP (2001/0014094-7)

RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJ AMIN
RECORRENTE : CCK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
ADVOGADO : RUY CARLOS DE BARROS MONTEIRO
RECORRIDO : ASSOCIAO DOS AMIGOS E MORADORES DO ALTO
DA LAPA E BELA ALIANA - ASSAMPALBA
ADVOGADO : BERENICE DE TOLEDO KRCKEN MARTIN
RECORRIDO : MOVIMENTO DEFENDA SO PAULO E OUTRO
ADVOGADO : VADIM DA COSTAARSKY
INTERES. : MUNICPIO DE SO PAULO
PROCURADOR : BEATRIZ D'ABREU GAMA E OUTRO(S)
VOTO-VISTA
O EXMO. SR. MINISTRO CARLOS FERNANDO MATHIAS
(J UIZ CONVOCADO DO TRF 1 REGIO):
Trata-se de recurso especial, da relatoria do eminente
Ministro Herman Benjamin, que foi interposto por CCK CONSTRUTORA E
INCORPORADORA LTDA, com fundamento no artigo 105, inciso III, incisos
"a" e "c" da Constituio, contra acrdos proferidos pelo Tribunal de J ustia
de So Paulo.
A apelao trouxe acrdo assim ementado, in verbis:
"NUNCIAO DE OBRA NOVA. Incluso
dos vendedores do imvel no plo passivo.
ILEGITIMIDADE. Extino sem apreciao do
mrito. Restries convencionais estabelecidas
pelo loteador, arquivadas no registro imobilirio e
transcritas nas escrituras de alienao dos lotes.
Irrelevante a omisso das restries nas escrituras
subseqentes. Observncia s mesmas garantida
por lei municipal.
AO CIVIL PBLICA. J ulgamento em
conjunto com nunciao de obra nova. Conexo.
Identidade de partes e entre pedido e causa de
pedir. Ao procedente. Recurso do Movimento
Defenda So Paulo provido para excluir a
imposio de sucumbncia, desprovidos os
demais." (fls. 843)
Foram opostos embargos de declarao pela ora recorrente,
mas rejeitados, nos seguintes termos, in verbis:
"EMBARGOS DE DECLARAO. Alegada
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omisso no julgado. INOCORRNCIA. Embargos
Rejeitados." (fls. 873)
A recorrente sustenta, preliminarmente, violao aos artigos
535, II, e 128, do CPC, diante de omisses pertintentes : natureza civil das
restries convencionais; no-perpetuidade, extino e prevalncia dessas
restries; aquisio do domnio, no que concerne construo no imvel; e o
direito adquirido.
Na questo de fundo, pleiteia o reconhecimento de violao
aos seguintes dispositivos: artigos 2, 3, e 5 da LICC; artigos 582 e 872 do
CC (1916).
Traz tambm dissdio entre o acrdo de apelao e o REsp
n 7.585 - 0, da relatoria do e. Ministro Eduardo Ribeiro.
Por fim, aduz violao a dispositivos constitucionais (arts. 5,
XXIV, e 93, IX, da Constituio)
Parecer da ilustre Subprocuradora-Geral da Repblica, Dra.
Gilda Pereira de Carvalho, aos fls. 1.071/1079, pelo no-conhecimento do
recurso; caso superado os bices de admissibilidade, opina pelo seu
desprovimento.
O e. Ministro Relator proferiu brilhante voto no qual
conheceu e julgou improcedente o recurso no que diz respeito s violaes
aos artigos 535, II, e 128, do CPC.
Por sua vez, a e. Ministra Eliana Calmon, em voto-vista,
conheceu do recurso e lhe deu provimento no pertinente violao do artigo
572 do CC (1916) e divergncia jurisprudencial.
J o e. Ministro Castro Meira proferiu voto-vista no sentido
de conhecer, inicialmente, em parte do recurso (arts. 535, II, e 128, ambos do
CPC) para, no ponto, negar-lhe provimento. Caso superado o bice da
Smula 283 do STF, alinha-se posio da e. Ministra Eliana Calmon, para
dar provimento ao recurso, acrescentando a necessidade de respeito regra
legal prevista no art. 26, VII, da Lei n 6.766/79.
Por fim, votou o e. Ministro Humberto Martins, o qual, no
mrito, alinhou-se ao pensamento da Ministra Elina Calmon e do Ministro
Castro Meira para tambm dar provimento irresignao.
o relatrio.
1) Violao aos dispositivos constitucionais (arts. 5, XXIV, e
93, IX, da Constituio).
Como bem ressaltado no voto do e. Relator, a violao a
dispositivos constitucionais da competncia da Supremo Tribunal Federal e
possui veculo prprio, o recurso extraordinrio. Assim, tem-se que o recurso,
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neste ponto, no deve ser conhecido, sob pena de usurpar-se a competncia
delimitada pela Constituio.
2) Questo preliminar que envolve a violao dos arts. 535,
II, e 128, ambos do CPC.
Ab initio, v-se que a Corte de origem decidiu de forma clara
e precisa todas as questes indispensveis ao deslinde da controvrsia,
motivo pelo qual acompanha-se o entendimento dos votos precedentes.
3) Violao ao art. 882 do CC de 1916 e arts. 2, 3, e 5
da LICC - ausncia de manifestao pela Corte de origem.
Nestas duas questes de fundo, tem-se que o recurso no
trouxe o imprescindvel prequestionamento. Incide, pois, a Smula 211 desta
Corte.
4) Violao ao art. 572 do CC de 1916.
Depreende-se que tanto o J uzo monocrtico quanto o
decisum recorrido fundamentaram a procedncia das aes de nunciao de
obra nova e civil pblica com fulcro na prevalncia da conveno estipulada
pelo antigo loteador, a qual trouxe restries convencionais mais amplas do
que a prpria Lei Municipal n 8.001/73, modificada pela Lei Municipal n
9.846/85 (legislao que poca disciplinava o uso e o parcelamento do
solo).
Com efeito, neste ponto, pede-se vnia ao e. relator para,
assim como os votos dissidentes j proferidos, firmar compreenso de que a
questo da anlise de violao ao referido artigo do Cdigo Civil de 1916
desborda do mbito da legislao municipal.
Acrescente-se: a aplicao de restries previstas em
conveno particular em rea urbana no poderia deixar de analisar a
compatibilidade do direito do particular em face do direito municipal, matria
esta de mbito local (art. 30, I e VIII, da Constituio de 1988), mas que, ao
mesmo tempo, deve guardar consonncia com o prprio artigo 572 do CC de
1916. Sob tal perspectiva, entende-se que a questo transcende
manuteno do julgado to-somente sob o fundamento da aplicao da lei
local.
Assim, conclui-se, preliminarmente, no incidir hiptese as
Smulas 283 e 280 do STF.
O dispositivo questionado est assim redigido, in verbis:
"Art. 572. O proprietrio pode levantar em
seu terreno as construes que lhe aprouver, salvo
o direito dos vizinhos e os regulamentos
administrativos ." (grifou-se)
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No ponto, entende-se que a questo a ser dirimida est em
se saber se as disposies feitas por loteador em conveno particular,
pertinentes utilizao do solo, guardam consonncia com o artigo 572 do
CC de 1916.
E mais, saber se no h violao do artigo em referncia do
Cdigo Civil de 1916 diante de norma regulamentar local, que prev aplicao
de convenes particulares mais restritivas ao desenvolvimento urbano, o
que, s por si, implica na interpretao da lei com fulcro na funo social da
propriedade e na garantia do desenvolvimento urbano.
5) Do dissdio jurisprudencial frente ao REsp 7.585.
Inicialmente, v-se que o recurso atende os ditames
previstos no pargrafo nico do art. 541 do CPC e no art. 255 do RISTJ . As
situaes cotejadas guardam similitude ftica e o direito a ser aplicado
tambm encontra-se em consonncia, motivo pelo qual deve ser conhecido.
Trata-se, em sntese, de limitaes ao uso da propriedade
introduzidas por particular e sua prevalncia ou no sobre normas municipais,
desaguando, por conseguinte, na prpria interpretao a ser dada ao art. 572
do CC de 1916. Com efeito, tem-se que a hiptese influencia o
desenvolvimento do municpio e de outros que porventura venham a passar
por semelhante situao.
Permita-se, por ilustrativo, anotar velha lio extrada do
direito romano, que se ajustaria, mutatis mutandis , hiptese: conventio
privatorum juri publicum non derrogat.
Ante o exposto, acompanho o relator quanto ao
conhecimento e no provimento do recurso no que diz respeito s infraes
aos artigos 535, II, e 128, ambos do CPC. Quanto violao ao art. 572 do
CC (1916) e ao dissdio, entendo, com as vnias devidas, que o recurso deve
ser conhecido.
o voto.
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ERTIDO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA


Nmero Registro: 2001/0014094-7 REsp 302906 / SP
Nmeros Origem: 3996 936075
PAUTA: 08/04/2008 JULGADO: 13/05/2008
Relator
Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN
Presidente da Sesso
Exmo. Sr. Ministro CASTRO MEIRA
Subprocurador-Geral da Repblica
Exmo. Sr. Dr. JOS FLAUBERT MACHADO ARAJO
Secretria
Bela. VALRIA ALVIM DUSI
AUTUAO
RECORRENTE : CCK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
ADVOGADO : RUY CARLOS DE BARROS MONTEIRO
RECORRIDO : ASSOCIAO DOS AMIGOS E MORADORES DO ALTO DA LAPA E BELA
ALIANA - ASSAMPALBA
ADVOGADO : BERENICE DE TOLEDO KRCKEN MARTIN
RECORRIDO : MOVIMENTO DEFENDA SO PAULO E OUTRO
ADVOGADO : VADIM DA COSTAARSKY
INTERES. : MUNICPIO DE SO PAULO
PROCURADOR : BEATRIZ D'ABREU GAMA E OUTRO(S)
ASSUNTO: AO - CIVIL PBLICA
SUSTENTAO ORAL
Dr(a). BERENICE DE TOLEDO KRCKEN MARTIN, pela parte RECORRIDA: ASSOCIAO
DOS AMIGOS E MORADORES DO ALTO DA LAPA E BELA ALIANA - ASSAMPALBA
CERTIDO
Certifico que a egrgia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso
realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso:
"Prosseguindo-se no julgamento, aps o voto desempate do Sr. Ministro Carlos Fernando
Mathias (Juiz convocado do TRF 1 Regio), acompanhando o Sr. Ministro-Relator, quanto ao
conhecimento e no provimento do recurso no que diz respeito s infraes aos artigos 535, II, e
128, ambos do CPC, e acompanhando a divergncia quanto violao do art 572 do CC (1916) e
ao dissdio jurisprudencial, pediu vista regimental dos autos, o Sr. Ministro-Relator."
Braslia, 13 de maio de 2008
VALRIA ALVIM DUSI
Secretria
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Superior Tribunal de Justia
RECURSO ESPECIAL N 302.906 - SP (2001/0014094-7)

RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN
RECORRENTE : CCK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
ADVOGADO : RUY CARLOS DE BARROS MONTEIRO
RECORRIDO : ASSOCIAO DOS AMIGOS E MORADORES DO ALTO
DA LAPA E BELA ALIANA - ASSAMPALBA
ADVOGADO : BERENICE DE TOLEDO KRCKEN MARTIN
RECORRIDO : MOVIMENTO DEFENDA SO PAULO E OUTRO
ADVOGADO : VADIM DA COSTAARSKY
INTERES. : MUNICPIO DE SO PAULO
PROCURADOR : BEATRIZ D'ABREU GAMA E OUTRO(S)
VOTO-MRITO
O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN: O presente
Recurso Especial foi interposto com fulcro nas alneas "a" e "c" do permissivo
constitucional, contra acrdo do Tribunal de Justia de So Paulo, cuja ementa
transcrevo (fl. 843):
NUNCIAO DE OBRA NOVA. Incluso dos vendedores do
imvel no polo passivo. ILEGITIMIDADE. Extino sem apreciao do
mrito. Restries convencionais estabelecidas pelo loteador, arquivadas no
registro imobilirio e transcritas nas escrituras de alienao dos lotes.
Irrelevante a omisso das restries nas escrituras subsequentes. Observncia
s mesmas garantida por lei municipal. Ao procedente.
AO CIVIL PBLICA. Julgamento conjunto com a
nunciao de obra nova. Conexo. Identidade de partes e entre pedido e causa
de pedir. Ao procedente. Recurso do Movimento Defenda So Paulo provido
para excluir a imposio de sucumbncia, desprovidos os demais.
So duas, portanto, as Aes, reunidas, em razo de conexo, pelas
instncias de origem: Nunciao de Obra Nova e Ao Civil Pblica (fl. 843).
Os autores impugnaram a construo de um edifcio de nove andares no
Municpio de So Paulo, na regio denominada City Lapa, que inclui os bairros Alto
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da Lapa e Bela Aliana.
O argumento adotado pelo juiz de origem, Doutor Ferno Borba Franco,
que determinou a demolio do bem, de que o prdio viola, sem justa causa, as
restries convencionais adotadas pelo loteador (fls. 492 e 843-844).
O Tribunal de Justia de So Paulo, seguindo Voto-Condutor do
eminente Desembargador-Relator Oliveira Santos, manteve a sentena e, no que se
refere ao objeto deste Recurso Especial, decidiu, contra legislao municipal posterior
menos restritiva, pela subsistncia das restries convencionais mais rigorosas,
estabelecidas pelo loteador, inscritas no registro imobilirio e transcritas nas escrituras
de alienao dos lotes.
1. Histrico da tramitao do Recurso Especial no STJ
Quando proferi meu primeiro Voto, fi-lo pelo no-conhecimento do
mrito recursal. Apreciei, naquele momento, apenas a suposta ofensa ao art. 535 do
CPC, para negar provimento ao pedido.
A eminente Ministra Eliana Calmon, com o brilhantismo de sempre,
abriu a divergncia quanto ao conhecimento, e, no ensejo, proferiu Voto tambm no
mrito. Naquela oportunidade, o eminente Ministro Castro Meira acompanhou-me ao
tambm votar pelo no-conhecimento.
O eminente Ministro Humberto Martins seguiu a divergncia, e o
Desembargador convocado Carlos Mathias foi chamado a desempatar, votando pelo
conhecimento, sem adentrar o mrito.
Vencido no que tange ao conhecimento, pedi vista regimental para
apreciar o mrito recursal. o que fao agora.
Passo a meu Voto.
2. Delimitao do mrito recursal e as trs teses jurdicas em debate
Ao abrir a divergncia quanto ao conhecimento do Recurso Especial, a
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eminente Ministra Eliana Calmon, no mrito, defendeu, em sntese, que a conveno
dos particulares, mais constritiva do direito de construir dos proprietrios, no pode
prevalecer ante restries urbanstico-ambientais menos onerosas, fixadas pela
legislao municipal da cidade de So Paulo, que lhe so posteriores; pois as duas
ordens de controle seriam incompatveis, incompatibilidade essa que valeria para todo
o territrio do Municpio, ou, na hiptese mais otimista, somente para os
empreendimentos da City.
Eis a razo pela qual analisarei especfica e preponderantemente esse
aspecto recursal: prevalncia, ou no, da restrio convencional luz do art. 572 do
CC/1916, em consonncia com os arts. 26 e 45 da Lei do Parcelamento do Solo
Urbano (Lei 6.776/1979 ) e o art. 39 da Lei Municipal 8.001/1973, com a redao que
lhe deu a Lei 9.846/1985 .
Delimitado, assim, o ncleo recursal sob apreciao desta Segunda
Turma, dele defluem, logicamente, trs questes jurdicas que, uma vez decididas pelo
STJ, sero corporificadas em teses jurisprudenciais e espelharo a exegese autorizada
da legislao aplicvel aos loteamentos em todo o Brasil:
a) so admissveis, no Direito brasileiro, as restries
urbanstico-ambientais convencionais ao direito de propriedade e, sobretudo,
ao direito de construir?
b) se afirmativa a resposta do item anterior, podem tais
restries convencionais ser afastadas ou modificadas pelo legislador, com a
edio de controle mais ou menos rigoroso ao direito de construir?
c) se cabvel a flexibilizao ou o relaxamento das amarras
contratuais mais rigorosas pela lei posterior, menos restritiva, quais seriam os
pressupostos e limites para tal?
Sobre esses trs pontos, a eminente Ministra Eliana Calmon assim se
posicionou (grifei):
As clusulas convencionais devem se harmonizar com as
normas de postura municipal, como j visto, e dentro dessa harmonia terem at
predominncia, se mais restritivas. Entretanto, no podem, ao meu sentir,
mudar ou alterar o sentido da norma pblica, de forma a tornar os municpios
refns das restries ou limitaes convencionadas. Se assim fosse, teramos o
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comando do interesse particular sobre o delineamento das reas urbanas,
decidindo os cidados, dentro das melhores intenes, mas sem o carter
global e geral que detm, por estarem eqidistantes dos interesses primrios,
mas inseridos no contexto dos problemas sociais da municipalidade como um
todo. Da a competncia legislativa dada aos municpios pelo legislador
constitucional, incumbindo-os de legislar sobre os assuntos, de interesse local,
neles inserindo-se, sem dvida, as regras da urbanizao.
(...)
Com efeito, mesmo que se admita, como faz crer o relator,
seguindo o acrdo impugnado, que o art. 39 da Lei 9.846/85 ordena a
prevalncia da norma mais rigorosa, por uma interpretao sistemtica
chega-se concluso de que nem sempre poder ser feita essa leitura. Com
efeito, na categorizao do uso do solo deve-se atender s disposies, como
previsto no pargrafo do mesmo artigo.
Assim, concedeu o municpio, vista da sua legislao, alvar
autorizando a construo do edifcio questionado, porque a rea estava em
zona destinada a prdios multifamiliares, sem observar a conveno particular
que, no particular, punha-se em testilha com as regras do zoneamento.
Dentro desse entendimento que compreendo vulnerado pelo
aresto impugnado o disposto no art. 572 do Cdigo Civil.
A, portanto, o cerne das proposies da Ministra Eliana Calmon,
extradas de seu judicioso Voto-Vista:
a) em termos gerais, quaisquer que sejam o loteamento ou a
regio do Brasil, as clusulas convencionais devem se harmonizar com as
normas de postura municipal, o que implica, a fortiori , que so admitidas e
vlidas, por princpio, no nosso Direito;
b) dentro dessa harmonia, tais clusulas convencionais at
podem ter predominncia, se mais restritivas;
c) no caso dos autos, isto , da cidade de So Paulo e dos
loteamentos da City (o que inclui no apenas os dois bairros em questo
Alto da Lapa e Bela Aliana , mas tambm Jardim Amrica, Pacaembu, City
Pinheiros ou Alto de Pinheiros , City Boaava, City Amrica, Jardim
Guedala, Butant etc.), as clusulas privadas de controle do direito de construir
mudam ou alteram "o sentido da norma pblica, de forma a tornar os
municpios refns das restries ou limitaes convencionadas", o que bastaria
para afastar a sua incidncia.
Analisarei, com maior profundidade, cada uma dessas questes. Antes,
porm, ser til dizer algo sobre o contexto material de fundo, isto , os
loteamentos-jardim do Municpio de So Paulo (encontrados igualmente em outras
cidades brasileiras), e sobre o quadro legal de regncia da matria.
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3. Loteamentos-jardim de So Paulo
No obstante o Decreto-Lei 58, de 1937, e o Decreto-Lei 271, de 1967,
pode-se afirmar que, at a promulgao, no final dos anos 70, da Lei Lehmann (Lei
6.766/1979, assim chamada em homenagem ao Senador paulista Otto Cyrillo
Lehmann, que em maro de 1977 apresentou um Projeto de Lei no Senado, origem da
atual legislao), inexistia no Brasil legislao federal adequada sobre loteamentos.
Bairros inteiros que surgiram nas dcadas anteriores, j mesmo no incio do sculo
XX, foram desenhados por meio de pacto convencional, institudo entre loteador e
compradores de lotes. No fossem essas restries contratuais, o caos e a ausncia de
reas verdes em cidades como So Paulo seriam completos, sem as excees que hoje
so festejadas por todos, como o Pacaembu, o Jardim Europa, o Jardim Amrica, o
Alto de Pinheiros e, no que importa, Alto da Lapa e Bela Aliana (conhecidos como
City Lapa).
Na City Lapa encontram-se hoje dois bairros plenamente consolidados
e, nem por isso, menos ameaados aps a passagem de mais de meio sculo da sua
implantao. Curioso que sua beleza esttica e apelo paisagstico no so fruto de
legislao urbanstica e ambiental firme, algo que inexistia poca da criao dos
loteamentos, nem da ao enrgica de administradores pblicos visionrios. Ao revs,
so filhos da aplicao criativa de dispositivos pouco conhecidos do pblico em geral,
inseridos no vetusto Cdigo Civil de 1916 (normas de vizinhana).
No plano conceitual da cidade, tais empreendimentos defluem de uma
revoluo urbanstico-ambiental trazida da Europa. Criada em 1911, a Cia City era
uma sociedade civil com sede em Londres e reunia investidores franceses, ingleses e
brasileiros. Em 1912 aportou em So Paulo e passou a comprar terrenos em reas que
hoje esto entre as mais valorizadas, como o Pacaembu, o Alto da Lapa, o Alto de
Pinheiros, a Vila Romana, o Jardim Amrica, o Jardim Europa, o Jardim Paulistano.
No Alto da Lapa, a City era proprietria de aproximadamente 1 milho e 300 mil m
2
de
terreno. Em 1913 as obras do loteamento tiveram incio e prosseguiram at 1929.
Visando a assegurar qualidade urbanstico-ambiental, mas tambm
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sanitria e paisagstica, a empresa estabeleceu restries contratuais rigorosas para os
loteamentos, consideradas inovadoras poca (e ainda hoje, prova maior sendo
exatamente este Recurso Especial), que limitavam o uso do solo e o direito de
construir: controle de gabarito, afastamentos laterais, recuos de fundo e de frente, e
natureza da ocupao.
Em estudo sobre outro loteamento da Companhia City (City Boaava),
similar em tudo e por tudo City Lapa, o respeitado arquiteto Paulo Bastos descreve a
concepo urbanstica desses empreendimentos como um projeto de autoria do
arquiteto ingls Barry Parker, desenvolvendo as idias das 'Garden Cities', de Ebenezer
Howard. E continua: Uso estritamente residencial unifamiliar, limitao da rea
ocupada nos lotes pelas respectivas edificaes, preservando neles como nas
caladas e canteiros centrais amplas superfcies permeveis, ajardinadas e
arborizadas, limitao da altura e rea construda de cada edifcio, de modo a instituir
um padro urbano dominante de horizontalidade e densidade baixa, permeado por
abundante vegetao arbrea. Um bairro jardim.
Segundo ele, em trabalho j clssico, da gegrafa, professora Magda
Lombardo sobre as 'Ilhas de Calor', a presena do conjunto destes tipos de bairro da
City (Jardim Amrica, Pacaembu, Alto de Pinheiros, Boaava, City Lapa, etc.) se faz
sentir pelo diferencial de calor que apresentam em relao s altas temperaturas das
demais zonas da cidade, em funo, nestas, da conservao e irradiao de calor
causada pela massa edificada, pelo recobrimento completo do solo por pavimentao
e a ausncia de vegetao.
E conclui: a defesa da qualidade ambiental destes bairros no tem
importncia meramente local, mas para a cidade como um todo, na medida em que a
mediao climtica, por eles introduzida na metrpole compacta, beneficia a todos que
nela habitam, e a massa arbrea que os caracteriza uma das principais responsveis
pelo retorno de numerosas espcies de pssaros ao ambiente urbano paulistano.
Especificamente sobre o valor urbanstico-ambiental do conjunto
arquitetnico formado pelos dois loteamentos em questo, assim se expressou o Prof.
Candido Malta Campos Filho, da Universidade de So Paulo (fl. 72):
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Os bairros City Lapa e Bela Aliana formam um dos mais belos
conjuntos urbansticos de So Paulo. Sua qualidade no se mede apenas pela
expressiva proporo de reas verdes que possuem em razo da forma como
foram pensados pelo urbanista que concebeu o traado de suas ruas e pequenas
praas e reas verdes que lhes so contguas. A ondulao do traado virio
ressalta e valoriza a ondulao do cho onde foram implantados .... As
perspectivas criadas, a beleza calma que transmitem fundada em uma relao
entre espao verde e o construdo mais uma feliz inspirao do renomado
urbanista ingls que desenhou esses bairros, Barry Parker. Foi uma feliz
coincidncia gerada por uma guerra mundial com palco na Europa que,
segundo consta, fez um dos maiores urbanistas ingleses vir ao Brasil a trabalho
sob contrato da City of So Paulo Improvements Freehold Land Company
Ltda. Desenhou para ns o Jardim Amrica, o Pacaembu e o Alto da Lapa
Bela Aliana ... Esses bairros em qualidade de vida apresentam o que de mais
elevado se conseguiu implantar em nosso pas ... o urbanismo ingls da
chamada Escola das Cidades Jardins, iniciado por Ebenezer Howard na virada
do sculo com seu livro-mater 'Garden Cities for Tomorrow, de que Barry
Parker um seguidor.
Na mesma linha segue o gegrafo e Professor Aziz Ab'Saber (fls. 74, 77
e 80):
Os bairros do Alto da Lapa e Bela Aliana constituem-se num
ncleo residencial de qualidade diferenciada entre a antiga estao ferroviria
da Lapa e o espigo central na sua poro terminal ... O arquiteto ingls Barry
Parker teve, talvez, nesse caso de seu projeto urbansitco, o exemplo de uma
adaptao quase que perfeita de um sistema de ruas topografia. Chega a ser
um espetculo especial de planejamento urbansitco a observao da planta dos
dois ncleos de bairros residenciais considerados. Como documento desse
passado urbanstico da cidade esta planta dos dois bairros , talvez, um dos
mais brilhantes exemplos de uma soluo urbanstica, em funo da esttica
sobre o stio topogrfico na cidade de So Paulo ... Na somatria de todas essas
tradies de residncias de qualidade, criou-se uma ilha de arvoredos no
conjunto desses bairros que inclusive tem uma excelente participao em
termos do clima urbano do bairro, reduzindo o excesso de calor que a grande
mancha de construo metropolitana provocou ... Ento a preservao dos
estatutos dos contratos de compra segundo as normas de urbanizao da antiga
Companhia City se tornou um fato que precisa ser defendido a qualquer custo,
para que no haja essa intruso, este verdadeiro estupro que outros bairros
residenciais receberam por parte de dezenas e milhares de apartamentos. Os
habitantes do bairro tm noo de que uma abertura qualquer para aprovar
construes altas em qualquer dos setores do interior do bairro seria
catastrfico para o destino histrico e social do bairro ... O bairro no quer ser
diferente, ao contrrio, quer consolidar seu perfil horizontal e residencial e,
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aperfeio-lo, se possvel e no se tornar um motivo de especulao imobiliria
violenta e voraz como aquele que afetou quase todos os sub-setores da rea
metropolitana da cidade de So Paulo.
Os dois bairros objeto da presente demanda so, pois, herdeiros tropicais
das idias de Ebenezer Howard, que provavelmente se espantaria ao verificar, se vivo
fosse, que, em pleno sculo XXI, quando a tnica poltico-legal a defesa de cidades
sustentveis , ainda estamos ns, na Justia brasileira, debatendo o valor de seu legado,
festejado mundo afora. E que as foras do caos urbano e da especulao imobiliria,
por ele e seus discpulos tanto combatidas, encontrem-se, na mais alta Corte de
interpretao das leis federais do Brasil, prestes a condenar desfigurao ou
destruio dezenas de bairros assemelhados existentes em todo o Pas.
Naqueles idos de 1902, ao (re)publicar (com novo ttulo) seu livro que
viraria quase uma bblia do novo urbanismo, Howard entendia como uma falcia
imaginar que s havia duas formas de morar no campo ou na cidade. Acreditava ele
numa terceira alternativa, na qual podem ser asseguradas, em perfeita combinao,
todas as vantagens da mais energtica e ativa vida urbana com toda a beleza e deleite
do campo (Garden Cities of To-Morrow , 2nd ed., BiblioLife, 2009).
Na essncia deste Recurso Especial, temos um confronto, em palco
jurdico, entre a Cidade-Jardim de Ebenezer Howard, como semente dos
bairros-jardim de So Paulo e de vrias cidades brasileiras, e o modelo (rectius ,
antimodelo) da expanso urbana das nossas metrpoles, caracterizado pela desordem
urbanstica, a decadncia dos valores estticos e paisagsticos, a manipulao
interesseira e mesquinha da legislao urbanstica, a omisso criminosa, mas impune,
de administradores municipais cooptados ou capturados pela indstria imobiliria, a
aceitao conformista da crescente deteriorao da qualidade de vida das presentes e,
pior, das futuras geraes.
Esse um fenmeno de conotaes jurdico-polticas, alm de urbansticas
e sociolgicas, estudado por Lewis Mumford, no mais aclamado livro sobre a histria
da cidade, quando nota que a desordem da cidade industrial h de ser entendida no
contexto do imprio dos postulados do utilitarismo e do laissez-faire (este ltimo,
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paradoxal e freqentemente, garantido pela atuao do Estado, com instrumentos
como o Alvar aqui impugnado). Para ele, algo bvio, o caos no precisa ser
planejado (The City in History: its Origins, its Transformations, and its Prospects ,
New York, MJF Books, 1989, pp. 452/453). Difcil mesmo, como percebemos nestes
autos, levar adiante, na desordem da cidade industrial tropicalizada, a idia da
cidade planejada, sustentvel e organizada em torno de restries legais e
convencionais, no interesse de todos e, por isso, a ser respeitada por todos.
Esses inovadores modelos contratuais imobilirios, que ganharam
popularidade no Brasil pela iniciativa da Companhia City, no passaram despercebidos
ao legislador e melhor doutrina jurdica de sua poca. Em livro pioneiro sobre
loteamentos, Waldemar Ferreira, o insigne comercialista da USP, ele prprio
Deputado Federal e principal autor do Projeto de Lei que acabou se transformando no
Decreto-Lei 58/1937, mencionava e festejava, com nome e sobrenome, os bairros
criados em So Paulo sob inspirao das novas idias: "Foi em razo de contratos
deste tipo, que se construram as cidades modelos, dentro da Capital paulista, que hoje
so o Jardim Amrica, o Jardim Paulista, o Jardim Europa, o Pacaembu, o Alto da
Lapa, o Sumar e outras" (O Loteamento e a Venda de Terrenos em Prestaes , So
Paulo, Revista dos Tribunais, 1938, p. 100, grifei).
4. Quadro legal de regncia das trs questes controvertidas
Como vimos, trs so as ordens legais que incidem sobre a matria de
fundo deste Recurso Especial: a) o art. 572 do Cdigo Civil de 1916, correspondente
ao art. 1.299 do CC atual, b) os arts. 26 e 45 da Lei Lehmann (Lei 6.766/1979, norma
especial federal de regncia do parcelamento do solo urbano) e c) o art. 39 da Lei
Municipal 8.001/1973, com a redao que lhe deu a Lei 9.846/1985.
Reza o art. 572 do Cdigo Civil de 1916:
Art. 572. O proprietrio pode levantar em seu terreno as
construes que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos
administrativos.
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O art. 1.299, do atual Cdigo Civil, manteve a redao anterior:
Art. 1.299. O proprietrio pode levantar em seu terreno as
construes que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos
administrativos.
J os dispositivos da Lei Lehmann, relevantes para o deslinde das trs
questes jurdicas controvertidas, contm a seguinte redao (grifei):
Art. 26 - Os compromissos de compra e venda, as cesses ou
promessas de cesso podero ser feitos por escritura pblica ou por
instrumento particular, de acordo com o modelo depositado na forma do inciso
VI do art. 18 e contero, pelo menos, as seguintes indicaes:
(...)
VII - declarao das restries urbansticas convencionais do
loteamento, supletivas da legislao pertinente .
(...)
Art. 45 - O loteador, ainda que j tenha vendido todos os lotes,
ou os vizinhos, so partes legtimas para promover ao destinada a impedir
construo em desacordo com restries legais ou contratuais .
Finalmente, a Lei Municipal 8.001/1973, editada sombra da Lei
Lehmann (fl. 11, grifei):
Art. 39. As restries convencionais de loteamentos aprovados
pela Prefeitura, referentes a dimensionamento de lotes, recuos, taxa de
ocupao, coeficiente de aproveitamento, altura e nmero de pavimento das
edificaes , devero ser atendidas quando:
a) as referidas restries forem maiores do que as exigidas pela
Legislao de Parcelamento, Uso e Ocupao do Solo;
b) as referidas restries estejam estabelecidas em documento
pblico e registrado no Cartrio de Registro de Imveis.
1 As categorias de uso permitidas nos loteamentos referidos
no caput deste artigo sero aquelas definidas para as diferentes zonas de uso
pela Legislao de Parcelamento, Uso e Ocupao do Solo.
2 As disposies deste artigo aplicam-se apenas s zonas de
uso Z1, Z9, Z14, Z15, Z17, Z18 e aos corredores de uso especial Z8-CR1,
Z8-CR5 e Z8-CR6.
3 A alterao das restries convencionais dos loteamentos
depender de acordo entre o loteador e os proprietrios dos lotes atingidos pela
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alterao, alm da anuncia expressa do Poder Pblico, atravs de parecer
favorvel da Comisso de Zoneamento, da Secretaria Municipal de
Planejamento.
Nota-se, por conseguinte, que um feixe de dispositivos legais aplica-se,
simultaneamente, hiptese dos autos. Aqui, como j sublinhei em outras
oportunidades, o intrprete deve se orientar pelo dilogo das fontes , na feliz expresso
de Erik Jayme (Identit culturelle et intgration: Le droit internationale priv
postmoderne , in Recueil des Cours de l' Acadmie de Droit International de la Haye,
II, Haia, Kluwer, 1995, p. 60), popularizada entre ns por Cludia Lima Marques, a
notvel civilista.
Em resumo, eis o quadro legal que rege a matria: inicialmente, um
regime federal e geral (Cdigo Civil), que reala o direito de construir do proprietrio,
ressalvado, no que importa a esta demanda, o direito dos vizinhos (art. 572 do
Cdigo Civil de 1916, correspondente ao art. 1.299 do Cdigo atual).
Segundo, um microssistema, tambm federal, mas especial (Lei
Lehmann), que determina que as restries urbansticas convencionais do
loteamento, supletivas da legislao pertinente devem ser informadas nos
compromissos de compra e venda e nas cesses ou promessas de cesso (art. 26,
grifei). Ademais, "o loteador, ainda que j tenha vendido todos os lotes, ou os
vizinhos, so partes legtimas para promover ao destinada a impedir construo em
desacordo com restries legais ou contratuais" (art. 45).
Para completar, a legislao municipal de So Paulo (Lei 8.001/1973),
sob o influxo e amparo das normas federais, dispe que "as restries convencionais
de loteamentos aprovados pela Prefeitura, referentes a dimensionamento de lotes,
recuos, taxa de ocupao, coeficiente de aproveitamento, altura e nmero de
pavimento das edificaes, devero ser atendidas quando: (a) as referidas restries
forem maiores do que as exigidas pela Legislao de Parcelamento, Uso e Ocupao
do Solo; (b) as referidas restries estejam estabelecidas em documento pblico e
registrado no Cartrio de Registro de Imveis" (art. 39, grifei).
Com os olhos postos nesse conjunto heterogneo, mas coordenado, de
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dispositivos legais (normas federais e municipais, normas gerais e especiais), cumpre
agora analisar as trs questes jurdicas que desafiam a inteligncia da Segunda Turma
do STJ.
5. Admissibilidade das restries convencionais incidentes sobre o direito de
propriedade e o direito de construir: requisito da harmonia ou compatibilidade
entre os regimes legal e negocial
Segundo a eminente Ministra Eliana Calmon, as clusulas
convencionais devem se harmonizar com as normas de postura municipal.
Compreende-se, ento, nesse trecho do seu perspicaz Voto, que se admite, no Direito
brasileiro, a imposio, entre sujeitos privados, de restries urbanstico-ambientais
convencionais, desde que em harmonia com as exigncias edilcias do Municpio.
assim tambm no Direito Comparado, na linha do que, de maneira
expressa, previu o legislador federal de 1979 (grifei):
Art. 26 - Os compromissos de compra e venda, as cesses ou
promessas de cesso podero ser feitos por escritura pblica ou por
instrumento particular, de acordo com o modelo depositado na forma do inciso
VI do art. 18 e contero, pelo menos, as seguintes indicaes:
(...)
VII - declarao das restries urbansticas convencionais do
loteamento, supletivas da legislao pertinente .
(...)
Aqui, portanto, inexiste divergncia entre o meu modo de pensar e o da
Ministra Eliana Calmon.
Realmente, partindo-se do princpio da prevalncia do interesse pblico
sobre o privado isto , na hiptese dos autos, do interesse da coletividade de
muncipes sobre a individualidade do muncipe , foroso concluir que, ao se aceitar a
existncia de restries urbanstico-ambientais privadas, tambm se aceita que devem
elas dialogar, e no divergir, com as normas municipais, estaduais e federais. Dialogar,
sim; mas tambm impor maior rigor urbanstico-ambiental a essas exigncias legais.
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Evidentemente, no qualquer restrio convencional que pode ser
inserida nos compromissos de compra e venda e nas cesses ou promessas de
cesso. Essas clusulas devem estar, para usar a apropriada expresso da Ministra
Eliana Calmon, em harmonia com as normas de postura municipal. Tal
compatibilizao feita, fundamentalmente, no momento de aprovao do loteamento ,
licenciamento esse que, uma vez incorporadas as restries convencionais, convoca a
garantia do ato jurdico perfeito e as protege contra o risco da retroatividade da lei
posterior, naquilo em que forem mais rigorosas que as exigncias do legislador
posterior, nos termos do art. 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.
O processo de harmonizao, parece-me, convida a um sentido mais
amplo, pois deve levar em conta no s as normas de postura municipal, como
ainda, por bvio, as outras esferas legislativas incidentes na espcie e, mais
importante, o arcabouo dos valores e princpios abrigados na Constituio de 1988 e
nas Constituies Estaduais. Nessa linha de raciocnio, seriam de todo inadmissveis,
porque esprias, restries convencionais que, p. ex., visassem de maneira
disfarada, mas nem por isso menos preconceituosa e espria a impedir minorias de
residir no loteamento.
Segue, na mesma linha, o pensamento de Celso Antnio Bandeira de
Mello, em parecer juntado aos autos (grifos no original):
bvio que as restries convencionais ho de ser compatveis
com o mnimo estabelecido na legislao e normalmente sero mais severas do
que elas, justamente procura daquele plus de qualidade que lhes serve de
justificativa. Ou seja, evidentemente, por meio delas no podem ser minoradas
as limitaes legais, alm do que o pretendido, evidentemente, em geral no
apenas assegurar-lhes a conservao, mas, justamente, agrav-las em favor da
melhor qualidade de vida local.
bvio, outrossim, que tais limitaes tambm no podem
desvirtuar o sentido das normas legais pertinentes, isto , nunca lhes seria dado
imprimir uma destinao de uso incompatvel com aquela predefinida na
legislao como sendo a prpria rea em causa, nem criar empeos a que se
realize a prpria razo de ser das disposies legais reguladoras do espao em
que se sediam. Tambm intuitivo que igualmente no poderiam conter em si
comandos que contraviessem leis acaso consideradas protetoras de outros
interesses pblicos, quais os de salubridades, higidez ambiental, defesa de
valores reputados socialmente valiosos e quejandos.
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Tirante estas bvias limitaes a que se vem de aludir, no h a
menor dvida ou entre dvida de que as chamadas restries convencionais
so perfeitamente possveis e uma vez registrado o loteamento com estas
fixaes os adquirentes de lotes ficam, a um s tempo, obrigados a obedec-las
fielmente e investidos no indiscutvel direito de exigir que os demais as
respeitem.
5.1 Natureza jurdica e benefcios das restries urbanstico-ambientais
convencionais
As restries urbanstico-ambientais esto por toda a parte e em
crescente nmero e diversidade. Ora so legais (em sentido lato, chamadas, na
doutrina e jurisprudncia, de limitaes administrativas ), ora convencionais . No h
acordo na literatura sobre a natureza das contratuais. Para alguns (p. ex., Hely Lopes
Meirelles), trata-se de estipulao em favor de terceiros, na forma dos arts. 1.098 a
1.100 do Cdigo Civil de 1916 (arts. 436 a 438 do Cdigo atual); para outros, seriam
servides reais (Waldemar Ferreira, Washington de Barros Monteiro e Orlando
Gomes, entre outros). H ainda os que defendem que se cuida de obrigao propter
rem (meu saudoso ex-professor Antonio Junqueira de Azevedo, da Universidade de
So Paulo). A rigor, as restries urbanstico-ambientais convencionais, como
categoria sui generis , encarnam, simultaneamente, traos dos trs institutos. No
surpreende, assim, que o juiz, na sua implementao e interpretao, faa uso dos
benefcios e facilidades que deles advm.
Qualquer que seja a natureza jurdica do instituto, a verdade que se
observa, no mundo inteiro, um renascimento na utilizao das restries
urbanstico-ambientais convencionais. De um lado, porque o Estado encontra-se
tolhido, conforme a estrutura constitucional que nele vigore, com referncia ao grau de
interveno na propriedade privada (o eterno receio de condenao por desapropriao
indireta). De outro, porque, sob o influxo da ps-modernidade, que valoriza esferas
coletivas no estatais de composio de interesses e conflitos e adota um quadro
tico em que os cidados assumem diretamente responsabilidades ditas
socioambientais , a consensualidade, atributo do negcio jurdico, inclusive do
coletivo, assume a linha de frente no combate aos graves problemas urbansticos,
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ambientais, sanitrios e sociais que assolam as cidades.
Lembra muito bem o Ministro Mauro Campbell Marques, em seu Voto,
que no de surpreender a resistncia, perplexidade ou descaso que as restries
urbanstico-ambientais enfrentam entre ns, tudo porque a cultura legislativa
paternalista do Brasil leva a crer que apenas o plano diretor, apenas e to somente a
lei, pode ser instrumento de cumprimento da funo social. E assim , no obstante os
inmeros benefcios dessa tcnica de regulao jurdica do direito de construir,
realados tanto nos sistemas de civil law, como de common law (no Direito
norte-americano e ingls, cf. Rutherford H. Platt, Land Use and Society: Geography,
Law, and Public Policy , Washington, D.C., Island Press, 1996, pp. 300-301).
Primeiro, como a prpria denominao j indica, trata-se de obrigaes
voluntrias , de configurao mais ou menos sinalagmtica, assumidas entre os
contratantes originais, normalmente com a chancela do Poder Pblico, por meio do
prvio licenciamento urbanstico-ambiental, com o conseqente registro imobilirio.
Foi realmente sbio o legislador paulistano (e, na mesma linha, o art. 26,
inciso VII, da Lei Lehmann) ao admitir, de maneira inequvoca, as restries
convencionais. Isso porque, entre outros aspectos positivos, o contrato funciona, em
repetidas ocasies, como laboratrio para experimentos e inovaes ainda no
incorporados pela lei e refletidos somente no comportamento de parcelas minoritrias
da populao (precisamente o caso da preocupao ambiental e paisagstica, no incio
do Sculo XX). Lembra com felicidade Waldemar Ferreira que "nem sempre anda o
direito frente dos fatos ou dos acontecimentos. No poucas vezes criam os
particulares normas, que a lei recolhe e universaliza" (Ob. cit., p. 97). o capricho
esttico-paisagstico de um que vira o ideal de todos.
Segundo, precisamente em funo de seu carter de negcio jurdico
privado , so imunes a questionamento do tipo que, em tese, legitima, na hiptese de
controle estatal direto, demandas indenizatrias por desapropriao indireta, mormente
porque o sacrifcio econmico dos particulares no se impe ex vi legis. Nesse sentido,
Jos de Oliveira Ascenso, o conhecido jurista portugus, acentua que as limitaes
ao direito de propriedade, com incidncia no direito de construo, tm-se
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multiplicado. Algumas so facilmente suportveis, outras so pelo contrrio
particularmente gravosas (O urbanismo e o direito de propriedade , in Diogo Freitas
do Amaral (coordenador), Direito do Urbanismo , Oeiras, INA, 1989, p. 325).
Terceiro, por no dependerem de exigncias legais de difcil, tortuosa e
conflituosa tramitao legislativa, as restries convencionais podem ser mais
criativas, cleres na sua formulao e de mais fcil adaptao a novos valores e
demandas sociais, urbansticas, sanitrias e ambientais.
Por ltimo, precisamente por ficarem imunes a mudanas espasmdicas,
populistas e no sustentveis da poltica urbana, a perenidade acaba por ser uma de
suas qualidades. No fossem essas condicionantes estabelecidas por visionrios, como
no caso da City Lapa, a cidade de So Paulo estaria certamente hoje privada de seus
mais famosos bairros, como o Jardim Europa, o Jardim Amrica, o Pacaembu, o Alto
de Pinheiros, o Alto da Lapa, constitudos somente de casas e inundados de verde!
Indubitavelmente, na ausncia dessas estipulaes contratuais, um
aglomerado amorfo de arranha-cus seria o destino dessas regies. Nelas, a sbia e
prudente voz contratual do passado preservada, em genuno consenso intergeracional
que antecipa os valores urbanstico-ambientais do presente e veicula as expectativas
imaginadas das geraes que viro.
Como adverte Amartya Sen, o prmio Nobel de Economia de 1998,
existem muitas situaes, inclusive no ambiente urbano, em que os interesses
comuns de um grupo de pessoas so muito mais bem servidos quando cada um segue
regras de comportamento que restringem o indivduo de tentar lucrar s custas da piora
das coisas para os demais. E acrescenta que, nessas situaes, existem duas vias
principais de viabilizao de benefcios mtuos por meio de cooperao, ou seja, a
celebrao de contratos passveis de execuo e normas sociais que possam funcionar
voluntariamente nessa direo (The Idea of Justice , Cambridge, Harvard University
Press, 2009, pp. 202-203, grifei).
, numa palavra, a hiptese dos autos, em que os sujeitos originais do
negcio jurdico e seus sucessores buscaram, pela ferramenta do contrato e do
consensualismo, a realizao de benefcios mtuos por meio de cooperao , benefcios
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esses que, com o passar dos anos, deixaram de favorecer exclusivamente os moradores
do bairro (e s isso bastaria para caracteriz-los como coletivos) para aproveitar
cidade na sua totalidade um interesse difuso por excelncia. E, na contramo da
cooperao e auto-regulamentao privada estimulada pela lei, a empresa construtora
pretende o lucro individual em detrimento do prejuzo, em termos de qualidade de vida
e paisagem, dos demais!
5.2 Sentido atual das restries urbanstico-ambientais privadas
Modernamente, ho de ser compreendidas as restries
urbanstico-ambientais convencionadas pelo loteador, no momento da instituio do
loteamento, no como regulao egostica da propriedade, mas como instrumento de
ordem coletiva , de garantia dos vizinhos, isto , tanto dos vizinhos internos (=
coletividade menor), como dos vizinhos externos (= coletividade maior) do
empreendimento. o que deflui do art. 572 do Cdigo Civil (art. 1.299 do atual): "O
proprietrio pode levantar em seu terreno as construes que lhe aprouver, salvo o
direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos" (grifei).
No dizer acurado do Ministro Mauro Campbell Marques, as restries
convencionais so plenamente admissveis no direito vigente para dizer o menos (=
necessrias e exultadas). E conclui: o art. 572 do CC/1916, embora bastante largo,
no tem nenhuma vocao para vedar qualquer restrio convencional. E, como se
sabe, no aspecto privado do Direito, no silncio da lei, via de regra, tudo aquilo que
no vedado, admitido (art. 5, inc. II, CR/88).
Confrontada com essa ndole coletiva, parte da doutrina, como j vimos,
a enxerga uma verdadeira estipulao em favor de terceiros (= lindeiros e a
coletividade municipal como um todo), sem que com isso o prprio empreendedor
perca o interesse em ver respeitadas as restries por ele estabelecidas, como se infere
do art. 45 da Lei Lehmann.
exatamente essa a lio de Hely Lopes Meirelles:
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So restries de ordem urbansticas, e por isso atendem no s
ao interesse individual dos contratantes como ao de todos os moradores do
bairro. Equiparam-se, assim, s estipulaes em favor de terceiros , nas quais
tanto os estipulantes como os beneficirios podem exigir o cumprimento do
estipulado (Cdigo Civil, art. 436) (Direito de Construir , 9 ed., So Paulo,
Malheiros, 2005, p. 82, grifei).
Logo, a conveno particular relativa City Lapa, mais rigorosa que as
restries legais , corresponde a inequvoco direito da coletividade contra a
verticalizao da regio. exatamente nisso que reside o interesse pblico, razo para
que o Judicirio lhe assegure validade e eficcia.
Escrevendo em 1938 a respeito da questo jurdica em debate neste
Recurso Especial (= restrio convencional de gabarito das construes), o Professor
Waldemar Ferreira advertia, citando Amedee Bonde, que "em face de clusulas
determinando a obrigao de no se construrem seno tantos andares, ou de no ter o
prdio a altura superior determinada ou o nmero de andares convencionados, no
tiveram os tribunais de Frana dvida em exigir que fossem rigorosamente
respeitadas" (Ob. cit., p. 101).
Como melhor analisarei em seguida, foi o prprio legislador municipal
paulistano que, no mbito de sua competncia, prestigiou a possibilidade de os
particulares fixarem restries mais constritoras do direito de propriedade do que
aquelas estampadas na lei. Expressou, assim, a legitimidade poltica da coletividade
para que as normas legais urbansticas componham um mnimo (= normas
urbanstico-ambientais piso) a partir do qual loteadores e compradores de lotes
possam restringir ainda mais o direito de construir e a natureza das edificaes,
instituindo regras contra o adensamento e a verticalizao e favorecendo a manuteno
de extensas reas verdes.
Indiscutvel que as restries urbansticas convencionais no podem
afrontar a Lei do Uso e Ocupao do Solo. Esta haver de prevalecer em relao
quelas. Mas se o prprio legislador se encarrega de estabelecer que as restries
convencionais, se forem mais rigorosas (isto , se protegerem mais o interesse
urbanstico-ambiental), devem ser preservadas e respeitadas, o que acaba por fazer
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transformar, desse modo, a Lei do Uso e Ocupao do Solo em norma-piso, espcie de
loi-cadre que conviver com os limites fixados, voluntria e coletivamente, pelos
proprietrios, no que se refere ao seu direito de construir.
Cabe ainda ressaltar, veremos adiante, que as restries convencionais
no se destinam somente a suprir lacunas da legislao urbanstico-ambiental, mas
tambm a cumprir o papel de complement-las (a Lei Lehmann confere-lhe o carter
de supletivas da legislao), no sentido de ampliar a proteo desses bens e valores
coletivos. O uso e ocupao do solo regrado por essa rica combinao de normas
pblicas e privadas, que, num e noutro caso, por vias diferentes, resguardam interesses
louvveis de toda a coletividade.
6. Possibilidade de o legislador municipal severizar ou flexibilizar as restries
urbanstico-ambientais convencionais
Nos termos da Lei Lehmann, as restries urbansticas convencionais
do loteamento so supletivas da legislao pertinente (art. 26, VII). Segundo o
dicionrio Houaiss, supletivo o que completa ou que serve de suplemento, ou seja,
as restries convencionais so um plus em relao s restries legais. Logo, servem
para ampliar o leque de controles das possibilidades de exerccio do direito de
construir pelo proprietrio.
Na Lei 6.776/1979, o termo supletivo conduz a dois contedos
semnticos. De um lado, tem a acepo de acrescentar ou adicionar a algo
preexistente, isto , s exigncias urbanstico-ambientais j previstas na legislao. Em
tal significado, as restries legais seriam normas-piso. Por outro, quer indicar tambm
a atuao negocial no vazio da lei (rectius , lei especial, pois o art. 572 do CC, lei geral,
j estava em vigor poca dos primeiros loteamentos-jardim do Brasil).
Naquela primeira hiptese, as restries convencionais so supletivas
da legislao pertinente em face de lei especial que j existe, lei que no fixa teto,
simplesmente um patamar mnimo a ser observado pelo proprietrio e pelo rgo
licenciador. Na segunda, as restries convencionais no perdem o carter de
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supletivas da legislao pertinente. No so complementares s leis especiais
preexistentes, mas atuam no espao que lhes reserva o Direito comum, isto , o Cdigo
Civil, sob os auspcios da liberdade de contratar e dos direitos de vizinhana,
precisamente a situao em que se encontrava So Paulo quando lanado e implantado
o loteamento objeto do presente Recurso Especial.
7. I us variandi ampliativo das restries urbanstico-ambientais convencionais
Esse carter supletivo das restries convencionais, mormente porque se
trata de complementao do piso de exigncias urbanstico-ambientais estabelecidas
pelo legislador, no haver de contrariar as disposies legais, pretendendo mitig-las,
reduzi-las ou inviabiliz-las. A contrario sensu, contudo, haver de poder ampli-las,
pois, a ser diferente, perderiam essas restries qualquer sentido no seriam
suplementares de nada.
Questo distinta saber de forma diversa: ao Poder Pblico lcito
ampliar ou reduzir o padro de standards urbanstico-ambientais institudos
convencionalmente pelos particulares?
Sem dvida, sempre lhe caber to-s com a justificativa do comando
constitucional que dele se exige, quanto ao direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes (art. 225,
caput ) dilatar as exigncias e controles previstos nos atos constitutivos do
loteamento.
No Estado Social (e no era muito diferente, pelo menos em tese, no
Ancien Rgime ), o interesse pblico prevalece sobre o privado. Os direitos dos
vizinhos, previstos no art. 572 do Cdigo Civil (atual art. 1.299), e as restries
urbansticas convencionais do loteamento, referidas no art. 26 da Lei Lehmann, no
vm garantidos em si e por si, mas somente porque viabilizam o interesse pblico
primrio e com ele se compem. Isso quer dizer que ser abuso de direito, no sentido
largo da expresso, querer fazer valer limitao convencional em conflito aberto e
inequvoco com o interesse pblico.
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Andou bem, portanto, a eminente Ministra Eliana Calmon, ao salientar
que s limitaes convencionais no lcito mudar ou alterar o sentido da norma
pblica, nem tornar os municpios refns de suas exigncias.
Vigora, assim, para o legislador, um amplo ius variandi que lhe confere
o poder de afastar, para torn-las mais rigorosas, restries convencionais, sempre que
conflitem com o interesse pblico.
Para ampli-las, sim, no h dvida. E se o intuito do Poder Pblico for
reduzir, enfraquecer ou esvaziar de sentido as restries urbanstico-ambientais
convencionais?
8. I us variandi para afrouxamento das restries convencionais: princpio da
no-regresso (ou da proibio de retrocesso) urbanstico-ambiental
Em linha de princpio princpio inescapvel , o Estado s est
autorizado a flexibilizar restries urbanstico-ambientais convencionais na presena
de inequvoco interesse pblico , incapaz de ser atendido por outra via ou mecanismo
menos gravoso coletividade de vizinhos, jamais para satisfazer interesses polticos de
momento, contingncias eleitorais, arroubos populistas, objetivos imediatistas, ou para
se curvar a demandas da febre insacivel da especulao imobiliria.
Vale dizer, o legislador pode, sim, abrandar as exigncias
urbanstico-ambientais convencionais. No entanto, ao contrrio do amplo poder de
interveno que lhe confere a ordem constitucional e legal vigente para aumentar seu
rigor, ao reduzi-lo s poder faz-lo em circunstncias excepcionais e de maneira
cabalmente motivada. Essa regra geral, aplicvel ao Direito Urbanstico (em sintonia
com igual fenmeno no Direito Ambiental), decorrncia da crescente escassez de
espaos verdes e dilapidao da qualidade de vida nas cidades e submete-se ao
princpio da no-regresso (ou, por outra terminologia, princpio da proibio de
retrocesso ), garantia de que os avanos urbanstico-ambientais conquistados no
passado no sero destrudos ou negados pela gerao atual.
Diante dessas premissas, todas sindicveis judicialmente, ao Poder
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Legislativo e nunca Administrao de maneira ad hoc, por meio de atos
administrativos individualizados e casusticos cumpre compatibilizar o interesse
pblico, geral por excelncia, e os interesses privados, individuais por excelncia,
mesmo que para tanto seja obrigado a afastar as restries convencionais, sobretudo
quando, por alterao profunda e irreversvel das circunstncias, o que sobeja aos
vizinhos no vai alm de um interesse nominal, sem qualquer benefcio
substantivo a seu favor ou algo de valor que lhe sobre para oferecer coletividade
(Donald G. Hagman and Julian Conrad Juergensmeyer, Urban Planning and Land
Development Control Law, St. Paul, West Publishing Company, 1986, p. 581).
Dito de outra forma, as restries urbanstico-ambientais convencionais
no esto imunes interveno do Estado, o que o mesmo que atribuir ao Poder
Pblico a titularidade, no caso de flexibilizao, de um poder de modificabilidade
estritamente condicionada e sindicvel judicialmente, assim denominada por se
sujeitar a rigorosos pressupostos especficos. disso que cuidaremos em seguida.

9. Condicionalidade do ius variandi estatal reducionista das restries
convencionais
Comece-se por recordar, na linha do que j indicamos, que as restries
urbanstico-ambientais convencionais, embora nascidas de um poder de disposio
privado, acabam muitas vezes sendo publicizadas com o passar do tempo (= interesse
pblico subseqente). Mesmo na origem, uma vez aprovadas pela municipalidade,
nelas fica implcita certa aura de serventia ao interesse pblico ou, pelo menos, de
inofensividade ao interesse pblico , pois, a ser diferente, no deveriam ser
licenciadas.
Assim j as enxergava, na primeira metade do Sculo XX, Waldemar
Ferreira, para quem, por via desta modalidade contratual, "se instituem servides
estticas e higinicas, e como tal devem ser havidas, em favor dos terrenos contguos e
vizinhos, seno de todos que formam o conjunto urbanstico, tendo em vista o
interesse coletivo e, a bem dizer, o interesse pblico " (Ob. cit., p. 100, grifei). Com o
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mesmo pensamento, Hely Lopes Meirelles defendia que o desatendimento das
restries urbansticas do bairro lesa patrimonialmente a toda vizinhana ,
desvalorizando as propriedades, pela supresso de vantagens previstas no loteamento e
que atuaram como fator valorizante dos lotes adquiridos (Ob. cit., p. 82, grifei).
Nesse diapaso fica claro que, amide, o enfraquecimento ou
aniquilamento das restries urbanstico-ambientais convencionais, alm de afetar os
protagonistas contratuais da sua instituio e os seus sucessores, atinge toda a
vizinhana, na sua acepo dual de vizinhana interna (ou vizinhana menor) e
vizinhana externa (ou vizinhana maior), ou seja, os que vivem no local sob o
imprio dos controles negociais e a coletividade em geral no s os da cidade em
questo, considerando que h casos em que todo o Estado e at mesmo o Pas inteiro
(na hiptese de bens tombados pelo Iphan Instituto do Patrimnio Histrico e
Artstico Nacional) delas se beneficiam e se orgulham.
Logo, se o Poder Pblico pretende dar marcha a r nos mecanismos de
proteo urbanstica e ambiental abraados pelos pactos convencionais, dele se espera
demonstrao cabal e motivada das razes que o levam a agir como tal. Lembra
muito bem Fbio Konder Comparato, em parecer juntado aos autos, que As restries
urbansticas constantes de um projeto de loteamento aprovado pela autoridade
municipal no so meras convenes particulares . O Poder Pblico vincula-se, como
cedio, pelas decises que toma, no podendo, a no ser em circunstncias especiais
e mediante ato devidamente motivado , alter-las com efeitos perante terceiros (fl.
1.154, grifei).
Assim, no basta afirmar, cega, dogmtica ou casualmente, que o
interesse pblico rege o privado, e a ele se sobrepe, bem como que, no campo das
restries urbanstico-ambientais convencionais, se faculta ao Poder Pblico enveredar
por qualquer direo que entenda tomar. Se as regras derivadas das restries
convencionais nada mais significarem que tigres de papel, destitudas de qualquer
estabilidade substantivo-temporal, ser o mesmo que mant-las refns,
permanentemente, da especulao imobiliria, mazela essa que, por ser universal e
contaminar sobremodo a poltica urbana brasileira, destruiu boa parte das nossas
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cidades, avanando sobre seu patrimnio histrico, urbanstico e ambiental.
Quais seriam os motivos determinantes ou circunstncias especiais que
legitimam o Estado a fulminar ou mitigar, excepcionalmente (pela via legislativa ou
judicial), as restries urbanstico-ambientais convencionais? Que manifestaes
concretas amparam essa utilizao do argumento do interesse pblico o ius variandi
reducionista , levando em conta que, sabe-se, no basta ao Poder Pblico juntar sua
vontade e condies polticas favorveis para derrubar as restries convencionais? A
prevalncia absurda do paradigma administrativo do quero, logo o interesse pblico
est presente, em vez do presente o interesse pblico, quero porque a eu posso,
equivaleria perverso ou ao desterro do interesse pblico.
O primeiro motivo determinante ou circunstncia excepcional se d
quando o carter do prprio direito de propriedade passou por insupervel e
irreversvel transformao, p. ex., se o legislador institui reservas, condicionantes e
ressalvas especficas s restries urbanstico-ambientais. No esse o caso do Direito
brasileiro, que, atrs referimos, apenas exige, por bvio, que as normas privadas
derivadas de negcio jurdico sejam mais rigorosas e, por esse enfoque, supletivas da
legislao pertinente (Lei Lehmann).
Alm disso, pode suceder que o aspecto ou funo do bairro ou local de
incidncia das restries urbanstico-ambientais converta-se, de maneira avassaladora
e incontornvel, em algo completamente distinto daquele que justificou, dezenas de
anos atrs, a imposio de rgidos controles sobre o direito de construir. Note-se,
contudo, que amide tambm sucede o oposto: a mudana de perfil da rea amplifica
a relevncia (e, por vezes, a urgncia) de manuteno das restries convencionais, na
mesma proporo da raridade dos atributos que se pretendiam originalmente assegurar
e que, com o passar do tempo, foram escasseando, por uma ou outra razo, inclusive
por ausncia ou debilidade de implementao. precisamente o que se d com as
reas verdes e certos traos arquitetnicos ou paisagsticos.
Terceiro, possvel ocorrer o que poderamos chamar de obsoletismo
valorativo e obsoletismo tcnico da restrio urbanstico-ambiental convencional. Esse
envelhecimento no surge em razo de norma ou lei que lhe posterior, mas em
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decorrncia de dois fatores. A um, pela transformao dos valores e expectativas
tico-sociais que acabam por mortalmente antagonizar certas restries contratuais
com a ordem pblica e a dignidade humana (exemplo do zoneamento racista, que
vigorou, por muitos anos, em algumas localidades dos Estados Unidos, destinado a
excluir afro-americanos). A dois, por conta do avano do conhecimento cientfico, a
cobrir de inutilidade certos comportamentos positivos ou omissivos exigidos dos
proprietrios em razo do acertamento convencional (proibio de trnsito de cavalos,
p. ex.).
Nesses casos, as restries convencionais, lentamente, ficam sem
nenhum benefcio prtico ou substantivo (social, sanitrio, espiritual, paisagstico,
urbanstico, ambiental). Um esvaziamento natural de sentido efetivo, que termina por
afetar a prpria legitimidade da existncia ou manuteno das exigncias.
Nenhuma repito, nenhuma dessas hipteses se faz presente neste
Recurso Especial.
10. O caso concreto: inobservncia contra legem pela Prefeitura de So Paulo das
restries urbanstico-ambientais convencionais incidentes sobre o imvel
Segundo a Cia. City, a loteadora original, no permitida a construo
de prdio para habitao coletiva nos imveis localizados no Bairro Bela Aliana, na
Rua Jata, n 298, 320 e 324, e Rua Princesa Leopoldina, n 22, correspondentes,
respectivamente, aos lotes de terrenos n. 04, 03 e 02, da Quadra 02, e lote n. 13 da
Quadra 30, uma vez que respectivos lotes esto sujeitos s restries contratuais
constantes no 'Contrato Typo de Compromisso de Venda de Lotes', depositado junto
ao 5 Cartrio de Registro de Imveis da capital, juntamente com o memorial e plantas
do loteamento, o que deflui do disposto na alnea 'a', da Clusula 8 do referido
contrato, que assim dispe: 'a) no lote comprometido no ser construda mais de uma
casa que, com as respectivas dependncias, se destinar exclusivamente moradia de
uma nica famlia e seus criados, no sendo permitida a construo de prdio para
habitao colletiva .' (fl. 233, grifei, mantida a grafia original.
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Como acima alertamos, errneo partir, de forma automtica, do
argumento de que a lei municipal deve sempre prevalecer sobre a conveno
particular, para concluir que, in casu, houve violao do art. 572 do CC/1916. Duas
so as razes para, na hiptese dos autos, preservar as restries
urbanstico-ambientais incidentes nos bairros que compem a City Lapa Alto da
Lapa e Bela Aliana.
A um, a lei municipal em nenhum momento foi vulnerada pela
conveno do loteador , havendo perfeita harmonia entre os dois regimes jurdicos. O
que ocorreu foi o reverso, isto , essas restries urbanstico-ambientais, de to
recheadas de interesse pblico, passaram a integrar, dcadas depois, o contedo dos
valores festejados por toda a cidade, tanto assim que a rea, precisamente pelo grau de
conservao dos seus atributos originais, veio a ser objeto de tombamento pelo rgo
encarregado de zelar pelo patrimnio histrico e artstico municipal.
Esse aspecto do interesse pblico na manuteno das restries
urbanstico-ambientais no passou despercebido ao Ministro Mauro Campbell
Marques, quando acentuou que a loteadora teve como escopo o resguardo da
qualidade de vida do bairro como uma unidade independente e de seus moradores,
inclusive com ateno evidncia de que a preservao esttica e ambiental so
fatores que contribuem para tanto. Como se v, uma finalidade claramente social
(grifei).
A dois, a lei municipal acolheu, literalmente, as restries
convencionadas, desde que maiores (= regra da maior restrio) , a que j nos
referimos.
10.1 Compatibilidade entre a legislao municipal de So Paulo e as restries
urbanstico-ambientais convencionais
No h controvrsia quanto competncia municipal para regular a
matria. A questo urbanstica o exemplo mais citado na doutrina e jurisprudncia de
tpico "interesse local" (Constituio, art. 30, I), a no ser que estejam presentes
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interesses estaduais ou nacionais, como quando, p. ex., se encontre em jogo a proteo
dos mananciais, da fauna e da flora ameaadas de extino e da qualidade do ar.
Na ausncia de quaisquer dessas hipteses, difcil imaginar que se possa
atribuir ao Municpio de So Paulo violao aos limites de sua competncia legislativa
por regular o direito de construir e, ao faz-lo, abraar expressamente as restries
urbanstico-ambientais convencionais. esse o sentido da Lei Municipal 8.001/1973,
com a redao dada pela Lei 9.846/1985, que, ao assim dispor, incorporou em seu
microssistema as restries convencionais mencionadas na Lei Lehmann (Lei
6.776/1979).
10.2 Restries legais genricas e restries convencionais especficas
Em So Paulo, o Municpio fixou legalmente as restries
urbanstico-ambientais genricas acerca do uso e da ocupao do solo urbano e,
ademais, adotou aquelas convencionadas pelos particulares (= restries especficas ),
desde que mais protetoras do espao pblico. Esse, portanto, o paradigma vigente:
prevalncia, em cada loteamento, da maior restrio existente, legal ou convencional
(= regra da maior restrio) .
Alis, outra no foi a motivao que levou edio do dispositivo da Lei
municipal em questo. Vejamos o que diz a Exposio de Motivos da Lei 9.846/1985,
que alterou, nesse ponto, a Lei 8.001/1973 (grifei):
A medida proposta objetiva definir, em funo do
desenvolvimento da cidade e da ordenao do uso e ocupao do solo, as reas
da cidade onde as regras convencionais de loteamentos aprovados pela
Prefeitura, desde que mais restritivas, devero prevalecer sobre aquelas
exigidas pela legislao de parcelamento, uso e ocupao do solo. Tais
exigncias convencionais referem-se, via de regra, ao dimensionamento do
lote, recuos, ocupao e rea construda, bem como, em alguns casos, a
gabarito mximo das edificaes. Ressalte-se que, at a data da Lei n 7.805,
de 1 de novembro de 1972, essas disposies configuravam uma espcie de
'zoneamento', que era elaborado pelos prprios loteadores, visando garantir aos
seus eventuais clientes uma vizinhana de caractersticas residenciais, em
contrapartida ao restante da cidade, que no possua qualquer tipo de
ordenao quanto instalao das diferentes atividades urbanas.
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(...)
A par desse aspecto, a propositura vem adequar a matria aos
lindes do art. 28 da Lei Federal n 6.766, de 19 de dezembro de 1979,
vinculando a alterao das restries convencionais a acordo entre o loteador e
os proprietrios dos lotes atingidos, alm de exigir anuncia do Poder Pblico
para o processamento dessas modificaes (Exposio de Motivos do Prefeito
Mrio Covas ao Projeto de Lei n 197/83, que modificava o art. 39 da Lei n
8.001/73, com a alterao introduzida pela art. 25 da Lei n 9.413/81, fls.
1375-1378).
Jos Afonso da Silva, sem dvida nosso mais respeitado especialista em
Direito Urbanstico, analisou a matria e concluiu, de maneira precisa, no mesmo
sentido. Por coincidncia, exemplificou sua lio exatamente com o art. 39 da Lei
paulistana 8.001/1973 (grifei):
As leis urbansticas, no entanto, podero indicar soluo
diferente para as convenes urbansticas particulares delas divergentes, como
vm fazendo leis paulistanas, desde o art. 39 da Lei 8.001/1973, modificado
pelo art. 25 da Lei 9.413/1981, e, por ltimo, pela Lei 9.846, de 4.10.1985, que
deu nova redao quele art. 39, que assim, agora, se exprime:
(...)
Acolheu-se, aqui, como se nota, a tese da maior restrio . Se as
convenes forem mais exigentes, prevalece; se menos exigentes, incidem as
normas urbansticas constantes das citadas leis ... Com a norma do art. 39,
transcrito, a conseqncia que as convenes urbansticas, estabelecidas na
forma prevista e nos limites indicados, ficam fazendo parte da legislao
urbanstica, como normas de exceo incidentes na situao nelas estipulada .
(...)
A concluso simples as restries convencionais prevalecem
em duas hipteses: ausncia de norma urbanstica para o local ou acolhimento
pela prpria legislao urbanstica. (Direito Urbanstico Brasileiro , 6 ed., So
Paulo, Malheiros, 2010, pp. 285-286).
Como afirmar, nesse contexto, que restries urbanstico-ambientais
convencionais, que visam a ampliar os espaos verdes e a conservar a esttica da
cidade de So Paulo, possam ofender a lei municipal?
10.3 Sentido e eficcia da expresso maior restrio
Vale, ento, a norma mais exigente. Mais exigente sim, mas em que
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sentido? No sentido, por bvio, daquilo que, atualmente, se entende por qualidade
urbanstico-ambiental e cidade sustentvel , sobretudo no que tange disponibilidade
de espaos verdes e esttica urbana.
Vimos atrs que a situao de So Paulo privilegiada, pois o prprio
legislador municipal se encarregou de no deixar nenhuma dvida quanto sobrevida,
agora sob o amparo do interesse pblico, de normas privadas, estabelecidas em tempos
passados entre o loteador e os adquirentes de lotes, isto , quando as referidas
restries forem maiores do que as exigidas pela Legislao de Parcelamento, Uso e
Ocupao do Solo, para repetir os exatos termos da lei.
Claro, sob o regime da Lei Lehmann (art. 26, VII), tal ressalva na
legislao municipal at desnecessria, j que o legislador federal cuidou de
esclarecer que as restries urbansticas convencionais do loteamento seriam
supletivas da legislao pertinente. E, se so supletivas, ho de ser para mais,
nunca para menos , atuando, salientamos antes, tanto para complementar restries
legais existentes, como para suprir lacunas da legislao ou at a completa ausncia de
legislao municipal.
Em outras palavras, o que, na origem, no passava de direitos de
vizinhos, para usar a expresso adotada pela eminente Ministra Eliana Calmon, com
o tempo se transformou em direitos dos muncipes, pois os espaos verdes e a
esttica urbana transmudam-se em bem pblico e qualidade urbanstico-ambiental de
interesse de todos, mesmo que, na gnese, destinados a satisfazer o bom gosto ou
modelo paisagstico (= bairros-jardim) compreendidos s por poucos.
Um tal modelo, no custa lembrar, implicava auto-sacrifcio da
potencialidade econmica e do direito de construir tpicos da posio de proprietrio,
numa poca em que pouqussimos, muito menos o Poder Pblico, atentavam para tais
aspectos urbanstico-ambientais. Apreendido por essa tica, o objeto de proteo das
convenes privadas converte-se em valor hoje celebrado, tomando a feio de
atributos da cidade : o individual, por conveno e com a marca da cooperao e
consensualidade, a servio do pblico, por isso mesmo a ser valorizado e protegido
pelo Poder Judicirio e, naturalmente, pelo Legislativo e Executivo.
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A soluo adotada no Brasil no destoa do Direito Comparado. Havendo
conflito entre restries legais e convencionais, vrios tribunais tm afirmado que o
mais restritivo dos dois controles prevalece (Donald G. Hagman and Julian Conrad
Juergensmeyer, Ob. cit., p. 588).
Na Frana, tambm se procura combinar as duas categorias de regras.
Em princpio, sero as disposies mais severas as que se aplicaro, o que leva o juiz,
tradicionalmente, a optar pela restrio que melhor assegure a qualidade
urbanstico-ambiental; se nenhuma das duas regras pode ser qualificada de mais
severa, o juiz as aplica simultaneamente (Henri Jacquot et Franois Priet, Droit de
l'Urbanisme , 3
e
dition, Paris, Dalloz, 1998, pp. 440 e 446).
Claro, conforme alertamos, sempre se excepciona, nem poderia ser
diferente, a possibilidade de interveno legislativa ou judicial nos casos de abuso
(racismo disfarado, p. ex.) ou de alterao radical e irreversvel das circunstncias
(limitao de residncia unifamiliar em rea inteiramente comercial) que transmudam
restries vlidas no passado em nus incuos ou desarrazoados (Rutherford H. Platt,
Ob. cit., p. 301). De toda sorte, essas alteraes legislativas devem ser expressas, e no
simplesmente implcitas, sem falar que se submetem rigorosamente ao princpio da
no-regresso. A soluo da lei municipal de So Paulo, assim vista, nada tem de
heterodoxa ou incomum.
11. Remdios da municipalidade para combater restries convencionais
egosticas e os riscos de dilapidao do patrimnio urbanstico-ambiental da
cidade
Tampouco parece razovel argumentar que o Poder Pblico ficar, no
caso da City Lapa (mas tambm do Jardim Amrica, Jardim Europa, Alto de Pinheiros
e Pacaembu), refm de acordos egoisticamente firmados pelos loteadores.
Evidentemente, no o caso. Primeiro porque, como vimos, essas
restries convencionais so pr-aprovadas pelo Municpio. Segundo porque, tambm
j ressaltamos, o Estado mantm um ius variandi latente, que lhe faculta intervir para
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compatibilizar normas privadas de ordenamento do solo e necessidades
urbanstico-ambientais pblicas.
Insustentvel, pois, com a devida vnia, o argumento da eminente
Ministra Eliana Calmon, que, ao apreciar o alegado dissdio jurisprudencial, refere-se
suposta imutabilidade das limitaes convencionais. Transcrevo trecho de seu denso
Voto-Vista (grifei):
Enquanto o acrdo indica como prevalente a norma
convencional, que mais rgida do que a norma oficial, o aresto paradigma,
diferentemente, entende impossvel a prevalncia da vontade do loteador,
mesmo aceita por todos os adquirentes, de forma a torn-la imutvel , o que
pode vir a afrontar as necessidades urbansticas.
Ora, no se trata de imutabilidade , mas sim de perenidade , o que, acima
observamos, exatamente uma das qualidades das restries convencionais. Como
curial, caso o Municpio entenda que determinados controles negociais ofendem o
interesse coletivo e a funo social da propriedade ou configuram abuso de direito,
pode valer-se de diversos instrumentos para corrigir a distoro: desapropriao,
parcelamento ou edificao compulsrios, IPTU progressivo no tempo etc. (art. 182,
4, da CF). Cabe-lhe ainda buscar judicialmente a retificao do registro imobilirio
para excluso da restrio convencional que entender invlida. Nada disso foi feito.
Alm do mais, bom ressaltar, compete ao Municpio, a qualquer
momento, discutir e aprovar lei de uso e ocupao do solo que afaste, total ou
parcialmente, a regra da maior restrio, no se perdendo de vista as condicionantes
derivadas do princpio da no-regresso (ou da proibio de retrocesso), acima
referido, nem o ato jurdico perfeito. O que, em definitivo, no pode faz-lo
individualmente, caso a caso, por critrios ad hoc, conforme a cara do fregus ou a
oportunidade (presso) poltica que se apresente. Isso, sim, insegurana jurdica , um
atentado ao postulado da igualdade e uma perigosa abertura para que se instale um
balco de negcio contra os interesses da coletividade.
De novo Celso Antnio Bandeira de Mello, no j citado parecer (grifo no
original):
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Nada importa, assinale-se de modo enftico, que ulteriormente a
legislao municipal afrouxe exigncias existentes ao tempo da constituio do
loteamento. Aquelas que foram ento estabelecidas pelo loteador permanecem
vlidas. Com efeito, o loteamento, tal como constava, foi aprovado pelo
Municpio sendo, pois, em conseqncia, obrigatrias tambm para ele, que
ter que respeitar as situaes constitudas com seu aval. Quando mais no
fosse, em abono disto militaria o fundamental e elementar princpio da
segurana jurdica.
De resto, nem seria crvel que todo um planejamento de
ocupao de espaos, caracterizado por um conjunto de exigncias aprovadas e
registradas em unidade especialmente concebida para outorgar segurana e
certeza nos atos jurdicos, fosse convertida em situao precarizvel com a
mudana da legislao. Instabilidade de tal ordem contraditaria a prpria
ndole essencial dos atos praticados e exporia o conjunto dos que ali se
instalaram a uma lea insuportvel, a uma insegurana antitica razo de ser
das prprias regras instauradas no loteamento e finalidade que preside a
existncia do registro. Tais institutos, mas sobretudo esse ltimo, se assim
fosse, tornar-se-iam inutilidades grotescas, perdendo a identidade jurdica que
lhe inerente. No haveria, pois, como sustentar inteleco de tal ordem sob
pena de incidir em autntico disparate.
A eminente Ministra Eliana Calmon traz, em seu judicioso Voto-Vista,
exemplo hipottico. Entendo-o interessante para o rico debate que aqui se trava, muito
embora divirja das concluses jurdicas a que chegou. Transcrevo o trecho a que me
refiro (grifei):
Imagine-se, por absurdo, que no incio do sculo fosse
estabelecido pelos Matarazzo, proprietrios de grande nmero de propriedades
em hoje valorizadas reas, como por exemplo, no atual Bairro dos Jardins,
poca exclusivamente residenciais e com prdios unifamiliares, por hiptese,
se convencionassem para a rea fracionada de suas propriedades a restrio de
ali no se estabelecer prdio em vertical, ou com destino de comrcio. Estaria
o municpio obrigado a respeitar tal conveno? Penso que no, na medida
em que a municipalidade, dentro de uma viso global, quem dita as regras
restritivas, como est no art. 572 do Cdigo Civil revogado .
Parece-me que, para uma pergunta pertinente, deu-se resposta
insuficiente ou incompleta. Repita-se a indagao: Estaria o municpio obrigado a
respeitar tal conveno?. Ao respond-la, no basta dizer que no, sob o
argumento, sem qualquer qualificao, de que a municipalidade, dentro de uma viso
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global, quem dita as regras restritivas.
Dita e edita, realmente, as regras restritivas que, como o prprio
legislador municipal de So Paulo se encarregou de esclarecer, apresentam-se como
piso ao direito de construir , complementado este pelas restries convencionais. Tudo
sem prejuzo de, a qualquer momento, diante de inequvoca e excepcional motivao
de interesse pblico, enveredar, e se afastar, por caminho diverso daquele dos nus
negociais, sempre sob o freio jurdico do princpio da no-regresso e do princpio do
ato jurdico perfeito.
Outra no foi a opo do legislador federal, ao reconhecer exatamente
esse poder-faculdade ao Estado, ao editar a Lei Lehmann (Lei 6.776/1979), que, j
mencionamos, prev, de modo expresso, as "restries urbansticas convencionais do
loteamento, supletivas da legislao pertinente".
A ser como pretendido pela e. Ministra Eliana Calmon, estaramos
negando validade a esses dispositivos da legislao federal, em ofensa Smula
Vinculante 10/STF. Isso tambm resultaria, em tese, na desconstituio, pela porta dos
fundos, de todos os loteamentos criados no Brasil, em que loteadores fixam restries
maiores que aquelas definidas pelas leis municipais, estaduais e federais.
Ora, se a principal restrio urbanstica que se inclui nesses pactos
coletivos privados o controle de gabarito, ou altura de prdios poderia ser
livremente desconsiderada pelas prefeituras, como indicado explicitamente pela e.
Relatora em seu hipottico exemplo da famlia Matarazzo, qual seria o sentido e as
conseqncias dessas restries convencionais? Um tigre de papel, como
retoricamente mencionamos? Um nada, ou apenas um papelucho, que no protegeria
nem a cidade nem os particulares? Tudo para dizer que, no caso da City Lapa,
podemos at nos posicionar pela inconvenincia urbanstica dessas intervenes (o que
em si seria absurdo), mas no pela ilegalidade, luz do j precitado art. 26, VII, da Lei
Lehmann.
No fundo, o que a CCK pretende mesmo a volta ao padro da mais
ampla liberdade para construir quando, onde e como bem entenda. Trago de novo o
ensinamento de Lewis Mumford, ao lembrar que, na sua poca, essa carta branca para
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a ocupao (horizontal e vertical) de espaos vazios, que usa como pretexto o
interesse pblico, em realidade era liberdade para lucros irrestritos e engrandecimento
privado (Ob. cit., p. 453). Seria diferente nos dias atuais? Por acaso neste processo
tambm no se utiliza o interesse pblico (falso) como biombo, para simultaneamente
esconder o intuito especulativo e afastar a proteo do interesse pblico (verdadeiro)
na manuteno dos espaos verdes e esttica dos bairros-jardim? Qual o interesse
pblico que h na construo de um edifcio de nove ou dez andares, que venha a
descaracterizar as condies urbansticas, paisagsticas e ambientais de dois bairros
inteiros?
12. Aplicao dos pressupostos do ius variandi ao caso concreto: quem algoz e
quem vtima?
pertinente, pois, na hiptese dos autos, indagar: com quem e onde
reside o interesse pblico? Quem vtima, tanto das restries urbanstico-ambientais,
como do seu afastamento, in concreto , pelo Alvar concedido pelo rgo municipal,
abrindo espao para a construo do prdio de nove ou dez andares? Quem ocupa a
posio de algoz ou malfeitor de interesses maiores da comunidade e das geraes
futuras? Seria aquele que protege, com sacrifcio econmico pessoal, bens festejados
pela sociedade ou o que, a pretexto de exercer direito prprio, ergue espigo e, desse
modo, apropria-se, a rigor, de qualidades urbanstico-ambientais transindividuais, que
h muito deixaram de ser privadas?
Segundo o Magistrado de 1 Grau, Doutor Ferno Borba Franco, A
impossibilidade de construes para outro fim que no a de residncia de uma famlia,
determinada pelo loteador, constitui uma limitao ao direito de propriedade, limitao
essa de obedincia imposta pela elementar circunstncia de que ningum pode
transferir a outrem mais do que possui (fls. 495-496).
Ora, isso quer dizer que o rgo municipal no podia expedir Alvar de
construo com um rol de direitos maior do que aquele que integra a cartilha dos
outros proprietrios vizinhos. A trgica curiosidade no respondida pela Prefeitura de
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So Paulo, neste ato isolado de insanidade urbanstica, saber se o privilgio
concedido CCK tambm se estende aos muitssimos vizinhos que, nestes quase cem
anos, deixaram de aproveitar, vertical e horizontalmente, todas as potencialidades
econmicas que cada gleba oferece.
Em poca de capitalismo selvagem, seriam estpidos a ponto de abrir
mo de um enorme lucro certo, se acaso lhes fossem dadas as mesmas possibilidades
de construo? No so eles as vtimas duas vezes de um regime jurdico que, de
um lado, lhes retira possibilidades de exerccio pleno do direito de construir e, de
outro, s suas vistas e na mesma rea, concede-o a um privilegiado que soube usar (ou
abusar) de facilidades permitidas por uma Administrao fraca ou conivente com a
especulao imobiliria?
Na hiptese dos autos, pode-se falar em afronta ao interesse pblico por
um certo egosmo privado do instituidor do loteamento e dos proprietrios originais?
Por acaso, no um fato hoje unnime, mormente na cidade de So Paulo, que
espaos verdes, esttica urbana e tranqilidade so atributos raros, cabendo a todos,
inclusive Municipalidade, o dever de mant-los onde ainda existirem?
Acentue-se, como acima adiantamos, que a presente demanda surge no
nos primrdios da proteo jurdica do meio ambiente e da qualidade de vida urbana,
mas em momento de madurez dessa legislao, no qual se valorizam cada vez mais os
predicados da sustentabilidade urbano-ambiental da cidade, acontecimento que se
agasalha no crescente interesse pela chamada Ecologia da Paisagem , sobretudo em
reas urbanas degradadas, mas ainda pontilhadas de manchas e corredores verdes,
formando mosaicos saudveis, que clamam por ateno e respeito dos rgos pblicos
e empreendedores privados.
Aqui se sobrepem e convivem natural e harmoniosamente duas
ordens ou microssistemas normativos de controle do direito de construir: um
estabelecido pelo Poder Pblico e outro, mais rigoroso, moldado pelos particulares.
Claro, repita-se pela ensima vez, a primazia da lei municipal naquilo que melhor
proteger a qualidade de vida, a cidade e o meio ambiente, natural e artificial . Mas o
sistema institudo no Brasil tambm convida os membros da coletividade, em esprito
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de solidariedade e desprendimento, a reduzir, voluntariamente, as potencialidades
econmicas do seu direito de construir e de lucro com o que seu, com o desiderato de
ampliar o valor e contedo urbanstico-ambiental de seus imveis, fazendo-o em
benefcio prprio e tambm da comunidade como um todo e at das geraes futuras.
Em sntese, com o risco de enfadonha repetio retrica, no resisto a
continuar com as indagaes que permearam todo este Voto. As restries incidentes
sobre os lotes da City Lapa ofendem o quadro dos valores sociais da atualidade,
resguardados na Constituio e em um sem-nmero de leis? Colidem com
necessidades urbansticas mais candentes ou atrapalham o dinamismo prprio das
cidades? Alteram o carter do bairro, quando se sabe que precisamente o oposto, isto
, o espigo que contaminar dois bairros pitorescos, assim conservados por
dcadas? Ser que a conservao de espaos verdes, que no passado era ambio ou
utopia de poucos, no se transformou em valor social que dispensa justificao?
13. Precedentes do STJ
A matria dos autos restrio convencional versus restrio legal foi
enfrentada em poucos casos pelo STJ.
13.1 Precedente da Terceira Turma: prevalncia das restries convencionais
A Terceira Turma manifestou-se em demanda entre particulares,
prestigiando as restries convencionais. Eis a ementa relativa ao REsp 226.858/RJ:
CIVIL. LOTEAMENTO. LEI MUNICIPAL
SUPERVENIENTE QUE, SEM DETERMINAR MODIFICAES NO
LOTEAMENTO ORIGINRIO, ADMITE O USO DO SOLO ALM DOS
LIMITES PREVISTOS PELAS RESTRIES CONVENCIONAIS.
DIFERENA ENTRE ALTERAO URBANSTICA DITADA PELO
INTERESSE PBLICO E LICENA PARA CONSTRUIR NO INTERESSE
DO PROPRIETRIO. O loteador est sujeito s restries que imps aos
adquirentes de lotes, no podendo dar aos remanescentes destinao diversa
daquela prevista no memorial descritivo, pouco importando que a lei
municipal superveniente permita a alterao pretendida ; as leis urbansticas s
se sobrepem aos ajustes particulares quando j no toleram o status quo -
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hiptese de que no se trata na espcie, onde tanto o loteamento originrio
quanto sua pretendida alterao esto conformados s posturas municipais.
Recurso especial no conhecido.
(REsp 226858/RJ, Rel. Ministro ARI PARGENDLER,
TERCEIRA TURMA, julgado em 20/6/2000, DJ 7/8/2000, p. 105, grifei).
O eminente Ministro Ari Pargendler deixa claro, pois, que as restries
convencionais somente podero ser afastadas quando a legislao atual no tolerar o
acordo entre particulares. Vimos que a situao presente o oposto, pois a limitao
convencional harmoniza-se com a legislao paulistana e com o interesse pblico
local, o que foi aferido pelo TJ-SP. A rigor, a realidade social, de crescente
conscincia ambiental e urbanstica, que seria incompatvel (= no tolera, para usar a
expresso do Relator) com a pretenso de transformar amplas reas verdes em um
amontoado de edifcios de gabaritos os mais diversos, existisse ou no conveno
particular.
13.2 Precedentes da Primeira Turma
A Primeira Turma, por sua vez, tem dois julgados que, embora
primeira vista paream contrariar o entendimento aqui esposado e a jurisprudncia
estadual praticamente pacfica em todo o Pas, foram proferidos em circunstncias
fticas, jurdicas e processuais totalmente distintas. Da tribuna, por ocasio de sua
ltima sustentao oral, o ilustre advogado da empresa mencionou um terceiro, que,
por isso, tambm ser analisado.
13.2.1 REsp 7.585/SP (Min. Eduardo Ribeiro): anlise de nus sucumbenciais e
obiter dictum sobre as restries convencionais
O REsp 7.585/SP, relatado pelo eminente Ministro Eduardo Ribeiro,
restringe-se a analisar a existncia de nus sucumbenciais em desfavor de proprietrio
que demoliu a construo durante o trmite da Ao de Nunciao. Transcrevo trecho
esclarecedor do Voto-Condutor:
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Certo que o ru demoliu a construo, a cujo propsito se litiga.
No se segue da, necessariamente, tenha admitido a procedncia da pretenso
do autor.
verdade que o Relator expressa, mas em obiter dictum, sua opinio
acerca da prevalncia da legislao municipal, embora o faa de maneira bastante
genrica, pois, como afirmado, o objeto do julgamento era outro (sucumbncia).
13.2.2 REsp 289.093/SP (Min. Luiz Fux): o caso da Avenida Brasil
Por sua vez, o REsp 289.093/SP, da relatoria do eminente Ministro Luiz
Fux, cuida de caso em que o particular questionava o recuo e a taxa de ocupao (e
no a restrio de gabarito e o tipo de uso, para construir um espigo!) na conhecida e
movimentada Avenida Brasil, em So Paulo: "Tendo em vista tratar-se de bem
localizado em rea objeto de tombamento, postulou o recorrente Secretaria
Municipal de Habitao e Desenvolvimento Urbano 'alvar de edificao nova', sendo
que, na instruo do referido procedimento administrativo, descobriu-se que na
escritura primitiva de venda do imvel, lavrada em 11.11.1935, constavam restries
convencionais manuscritas, no reproduzidas nas certides posteriores, prevendo
recuos e taxa de ocupao do lote mais severos do que aqueles determinados pela
legislao em vigor" (trecho do Voto-Condutor).
Sem entrar no mrito do que foi decidido naquela oportunidade, o fato
que o REsp 289.093/SP tratava de alegada restrio atinente a um nico imvel,
localizado na Avenida Brasil, na cidade de So Paulo, em que havia simples anotaes
manuscritas na "escritura primitiva de venda do imvel (...) no reproduzidas nas
certides posteriores".
Inaplicveis presente demanda seus quatro fundamentos centrais.
O primeiro a rigor, o principal foi o da extino das restries
urbanstico-ambientais convencionais por fora de lei municipal especfica para o
Jardim Amrica . Realmente, segundo reconhece o acrdo da Primeira Turma, o
Decreto-Lei Municipal n 99, de 13 de junho de 1951 (que Regulamenta as
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construes no Bairro do Jardim Amrica), cuidou diretamente da Av. Brasil e ex
lege alterou algumas das restries contratuais aplicveis a essa importante via
pblica, prescrevendo exigncias bastante apertadas, que permitem apenas construes
unifamiliares de at dois pavimentos (trs na avenida Brasil). Logo, seria impossvel,
segundo o Relator, muitos anos depois, em 1973, ao art. 39 da Lei 8.001/1973 faz-las
ressurgir para gravar o imvel , numa espcie de repristinao de normas
convencionais atinentes a esses mesmos limites, que passaram a ser regidos pelo
Decreto-Lei. Transcrevo, para ilustrar, alguns dispositivos da norma municipal (grifos
meus):
Art. 1 Ficam sujeitas regulamentao especial constante dos
artigos seguintes as construes e as subdivises de lotes em terrenos do bairro
do "Jardim Amrica" (aqui erigido em "zona do Jardim Amrica"),
compreendido pelo permetro formado pelas ruas Estados Unidos, Chile e seu
prolongamento at a rua Groelndia e Atlntica, e, ainda, nos situados nas
avenida Brasil, entre avenida Rebouas e rua Atlntica, e entre rua Chile e rua
Manuel da Nbrega.
Art. 2 S sero permitidas construes ou rconstrues de
habitaes particulares residenciais (item 4 do art. 2 do Cdigo de Obras),
uma para cada lote, sendo vedada a construo ou instalao de habitaes
coletivas, colgios, hospitais, hotis, penses, clubes e qualquer ramo de
indstria ou comrcio.
Art. 3 A edificao principal no ter mais de dois pavimentos,
no podendo o andar trreo ocupar rea maior do que um quarto da superfcie
do terreno. Ser ainda permitida a construo de sto, trio ou poro
habitvel, a juzo da Diviso de Urbanismo.
nico. Na avenida Brasil as edificaes podero ter trs
pavimentos.
(...)
Art. 5 Em relao ao alinhamento da via pblica e edificao
principal obedecer ao recuo mnimo de 8 metros.
(...)
Art. 6 Em relao s divisas laterais dos lotes, a edificao
principal obedecer, em ambos os lados, ao recuo mnimo de 3 metros.
1 sse recuo ser de 4 metros na avenida Brasil e poder ser
reduzido a 2 nas ruas referidas no 1 do art. 5 dste decreto-lei.
(...)
Inexiste, entretanto, qualquer lei municipal especfica para a City Lapa
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que extirpe ou mesmo mitigue a validade das restries convencionais, que, portanto,
permanecem inalteradas.
Tampouco faz sentido aplicar ao presente caso o segundo argumento que
norteou o acrdo da Primeira Turma: a caducidade das restries convencionais pelo
no-uso ou aceitao tcita dos vizinhos e da municipalidade, ou pela transmudao de
uma via-jardim em uma via-comrcio, tomada, em toda a sua extenso, por stands de
venda de grandes redes de material de construo, show-room de empresas,
laboratrios de anlises clnicas, agncias bancrias e escritrios de advocacia.
A transformao da Av. Brasil em corredor de estabelecimentos
comerciais teria feito caducar as obrigaes propter rem incidentes sobre o imvel.
Nesta via, como o prprio Relator assinala na ementa, Afrontaria o Princpio da
razoabilidade impor ao recorrente a adequao do imvel s referidas clusulas, aps
dcadas de ineficcia, porquanto conspiraria contra a ratio essendi do art. 39, da Lei
n. 8.001/1973. Na City Lapa a situao mostra-se ao oposto: o espigo a ser
construdo seria e ainda a exceo em um mar de residncias unifamiliares.
verdade que a empresa defende tambm, para a situao da City Lapa,
a desatualidade das restries convencionais, pois destoa e, bem assim, contraria a
necessidade emergente da Cidade (fl. 553, grifei). Como assim? Ento hoje menor
o apelo e a necessidade de reas verdes, praas e parques em So Paulo, sobretudo nos
dois bairros afetados? Quem atentaria contra as necessidades emergentes da Cidade,
uma incorporadora construtora que pretende, com exclusivo intuito comercial,
construir espigo em bairro de casas unifamiliares ou o Movimento Defenda So
Paulo, autor da Ao Civil Pblica que impugna a licena urbanstica, entidade que
agrega mais de duzentas e cinqenta associaes de bairros de So Paulo e conta com
a participao de urbanistas e especialistas das vrias reas associadas ao direito
cidade, todos destitudos de qualquer interesse econmico nas causas que defendem?
De novo, aqui, o Ministro Mauro Campbell Marques foi direto ao ponto:
quero crer que, diante tudo quanto se colhe da realidade noticiada em reportagens
escritas e televisionadas, nenhum outro argumento poderia voltar-se tanto contra a
parte que o enuncia quanto este. que, se em 1940, j era possvel diagnosticar em
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So Paulo a obrigatoriedade de vencermos questes problemticas referentes ao meio
ambiente e esttica urbanstica, o que se dir hoje em dia, com constantes enchentes,
desabamentos, ilhas de calor e poluio?
No mais se coloca no Brasil, nem em outras partes do mundo, como
valor social preponderante, que todo e qualquer ponto da cidade seja ocupado por
arranha-cus, varejo, indstria, em um processo uniformizador de verticalizao e
simbiose entre o comercial e o residencial. Impende de toda sorte realar que as
restries urbanstico-ambientais convencionais no vedam o crescimento da cidade
ou a oferta de moradia digna populao de baixa renda (o que, certamente, no ser o
perfil dos ocupantes do edifcio em litgio). To-s pretendem organizar, por
planejamento, a expanso urbana.
Se admissvel entender (e o fao ad argumentandum ) que na Avenida
Brasil transformada em corredor de uso especial (art. 19 da Lei Municipal
8.001/1973) e no decorrer de dcadas descaracterizada na sua feio residencial
perderam eficcia certas restries convencionais impostas aos imveis nela situados,
tendo em vista que os fatos-vivos contrariariam a obrigao propter rem claudicante e
moribunda, na casustica da City Lapa precisamente o reverso.
Na City Lapa, o fato-vivo ou, se quiserem, a base do negcio , para usar
a terminologia do Direito alemo, cunhada por Paul Oertmann e popularizada, entre
ns, pelos estudos de Larenz (cf. Karl Larenz, Base del Negocio Jurdico y
Cumplimiento de los Contratos , traduo de Carlos Fernndez Rodrguez, Madrid,
Editorial Revista de Derecho Privado, 1956) que pulsa intensamente e, com afinco,
como se v nestes autos, o que busca, por todos os meios administrativos e judiciais,
extirpar comportamentos desconformes com a obrigao propter rem instituda. No
se observa, pois, descaso com a ao deletria dos infratores; pelo contrrio, qualquer
ataque ordem urbanstica convencionada e consolidada recebe pronta e completa
resistncia por parte dos vizinhos.
O eminente Ministro Luiz Fux, ao embasar seu Voto, ainda alude, como
terceira razo de decidir, existncia de simples anotaes manuscritas na escritura
primitiva de venda do imvel em questo, no reproduzidas nas certides posteriores,
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matria alheia ao debate judicial levado a cabo no caso da City Lapa. Aqui, a restrio
convencional foi fixada no prprio loteamento da rea, e no em um imvel isolado,
loteamento esse devidamente registrado no respectivo Cartrio de Imveis e
autorizado pelo Poder Pblico local, como reconhece a prpria construtora CCK. Nos
termos do acrdo ora recorrido (no presente recurso), proferido pelo Tribunal
estadual, soberano na anlise dos fatos, as "restries convencionais so aquelas
estabelecidas pelo loteador no plano de loteamento, arquivando-se no registro
imobilirio e transcritas nas escrituras de alienao dos lotes".
Finalmente, o quarto fator relevante no REsp 289.093/SP que, no
obstante o Jardim Amrica seja bairro tombado, o proprietrio do imvel na Av. Brasil
obtivera autorizao do Condephaat e do Compresp, rgos incumbidos de zelar pela
sua preservao. Parecia, ento, que a Prefeitura, ao negar o Alvar, estaria sendo mais
rigorosa que os responsveis pelo patrimnio histrico e artstico. De novo, nada disso
se encontra nos contornos fticos da City Lapa, pois os dois bairros em questo s
vieram a ser tombados no curso desta demanda e, por essa razo, dispensvel, poca
da expedio do Alvar, foi a oitiva dos rgos do patrimnio histrico e artstico.
13.2.3 REsp 1.011.581/RS (Ministro Teori Zavascki): construo de edifcio na
orla martima do Municpio de Osrio
Da tribuna, na sua ltima sustentao oral, o ilustre Patrono da empresa
aponta divergncia entre a linha de orientao deste meu Voto e outro precedente da
Primeira Turma, assim lavrado:
ADMINISTRATIVO. AO POPULAR. APROVAO E
LICENCIAMENTO DE EDIFICAO DE NOVE ANDARES NA ORLA
MARTIMA EM CONFORMIDADE COM A LEGISLAO LOCAL E
NORMAS DA ABNT. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO PELA
INEXISTNCIA DE DANO AMBIENTAL. INEXISTNCIA DE BICE
CONCLUSO DA OBRA. VIOLAO AO ART. 1.299 DO CDIGO
CIVIL CONFIGURADA.
1. Aprovado e licenciado o projeto para construo de edifcio
pelo Poder Pblico Municipal, em obedincia legislao correspondente e s
normas tcnicas aplicveis, a licena ento concedida trar a presuno de
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legitimidade e definitividade, e somente poder ser (a) cassada, quando
comprovado que o projeto est em desacordo com os limites e termos do
sistema jurdico em que aprovado; (b) revogada, quando sobrevier interesse
pblico relevante, hiptese na qual ficar o Municpio obrigado a indenizar os
prejuzos gerados pela paralisao e demolio da obra; ou (c) anulada, na
hiptese de se apurar que o projeto foi aprovado em desacordo com as normas
edilcias vigentes.
2. No caso, a licena para construir foi concedida em
conformidade com o Cdigo de Obras do Municpio de Osrio (Lei n. 1.645,
de 27 de novembro de 1978) e Cdigo de Posturas do Municpio de Osrio
(Lei n. 3.147, de 17 de dezembro de 1999), alm das normas da ABNT
pertinentes, e no h nos autos qualquer informao de que a construo
encontra-se em desconformidade com o projeto apresentado quando do
licenciamento ou de qualquer outra irregularidade que obstaria o seguimento
da obra. Tampouco se indica com preciso em que consiste os danos
paisagsticos e ambientais que a construo do edifcio ir ocasionar ao meio
ambiente e aos muncipes . O que se tem a suposio de que a construo de
edifcio de nove pavimentos poder gerar prejuzos ao interesse pblico, pois
prejudicaria o potencial turstico do Municpio, alm de causar transtornos aos
seus muncipes, o que foi devidamente refutado pela prova pericial realizada.
Sendo assim, no cabe ao Judicirio determinar a paralisao e demolio da
obra anulando, desta forma, aquele ato administrativo, porque importaria
violao ao direito de construir delineado no art. 1.299 do Cdigo Civil.
3. Recurso especial a que se d provimento.
(REsp 1011581/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO
ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 7/8/2008, DJe 20/8/2008).
Inexiste qualquer conflito entre o acrdo relatado pelo eminente
Ministro Teori Zavascki e a soluo dada presente demanda.
13.2.3.1 Congruncia entre as posies das duas Turmas

No incio do presente Voto, delimitei "o ncleo recursal sob apreciao
desta Segunda Turma", afirmando que "dele defluem, logicamente, trs questes
jurdicas que, uma vez decididas pelo STJ, sero corporificadas em teses
jurisprudenciais e espelharo a exegese autorizada da legislao aplicvel aos
loteamentos em todo o Brasil:
a) so admissveis, no Direito brasileiro, as restries
urbanstico-ambientais convencionais ao direito de propriedade e, sobretudo,
ao direito de construir?
b) se afirmativa a resposta do item anterior, podem tais
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restries convencionais ser afastadas ou modificadas pelo legislador, com a
edio de controle mais ou menos rigoroso ao direito de construir?
c) se cabvel a flexibilizao ou o relaxamento das amarras
contratuais mais rigorosas pela lei posterior, menos restritiva, quais seriam os
pressupostos e limites para tal?"
Pois bem, basta uma olhada rpida para perceber que a Primeira Turma
analisou questo referente licena urbanstica, sim, mas a similitude com o atual
Recurso Especial termina a. Note-se, inicialmente, que as concluses a que chegou o
eminente Ministro Teori Zavascki coincidem exatamente com o sentido da deciso da
Segunda Turma, no caso City Lapa:
Aprovado e licenciado o projeto para construo de edifcio
pelo Poder Pblico Municipal, em obedincia legislao correspondente e s
normas tcnicas aplicveis, a licena ento concedida trar a presuno de
legitimidade e definitividade (item 1 da ementa do acrdo da lavra do
eminente Ministro Teori Zavascki, grifei).
Ora, in casu, o projeto para construo de edifcio foi aprovado em
desobedincia legislao correspondente , como ficou demonstrado no decorrer
deste meu Voto e daqueles apresentados pelos eminentes Ministros Castro Meira e
Mauro Campbell Marques, tudo na mesma linha do acrdo recorrido e da sentena.
Logo, as conseqncias jurdicas expostas nos itens "b" e "c" da ementa do acrdo da
Primeira Turma, formuladas com base na assertiva inicial, esto absolutamente
corretas, e com elas concordo.
Ao contrrio do que pretende a CCK, a hiptese dos presentes autos se
encaixa, como uma luva, no item "a" do enunciado da ementa: a licena
urbanstico-ambiental deve ser "cassada , quando comprovado que o projeto est em
desacordo com os limites e termos do sistema jurdico em que aprovado" (grifei).
Cassada diretamente pela Administrao ou, se a tanto se recusar, pelo Poder
Judicirio precisamente a situao do edifcio construdo na City Lapa.
13.2.3.2 Ausncia de correlao ftico-jurdica entre os dois acrdos
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Alm disso, observo que inexiste correlao ftico-jurdica entre as duas
demandas, pois, em Osrio, trata-se de Ao Popular proposta contra a construo de
edifcio de nove andares beira-mar, sem que houvesse a) Plano Diretor a amparar o
Alvar e b) Estudo de Impacto Ambiental, da a alegao dos autores de c) ocorrncia
de dano ecolgico e paisagstico, o que levou realizao de percia tcnica. Ora,
nenhuma dessas trs causas de pedir (sem falar do fato de a deciso estar fulcrada em
laudo pericial) est presente no litgio da City Lapa, em que o ponto nodal o
desrespeito, pelo Municpio, s restries urbanstico-ambientais contratuais , tema
absolutamente alheio demanda de Osrio.
O argumento dos autores populares era de que a inexistncia de Plano
Diretor impedia o Municpio de autorizar o tipo de arranha-cu pretendido pela
construtora gacha. Confira-se a sentena (grifei):
Em sntese, afirmaram que a obra trar danos ao meio
ambiente, paisagem litornea, e limitar o perodo dos veranistas
exposio solar. Tambm, causar poluio ao mar e areia, pois no h
rede de esgoto. Entendem os autores que a obra deveria ser precedida de
Estudo de Impacto Ambiental ou Estudo de Impacto de Vizinhana, por
exigncia da Lei 10.257/2001. Sustentaram que a inexistncia de Plano
Diretor impede a autorizao para a construo da obra. Em antecipao de
tutela, pediram a concesso de liminar para que fosse embargada a obra.
Postularam, ao final, a procedncia da ao. Com a inicial juntaram
documentos.
(...)
O experto, ao elaborar o laudo pericial , concluiu pela
inexistncia de dano concreto ou potencial ao ambiente. No h exigncia
legal, de outra parte, da realizao de estudo de impacto ambiental para a
construo de prdio urbano. Segundo apontado pelo experto, o impacto
semelhante s demais construes j existentes. (...)
(...)
No h dvida de que o empreendimento no acarretar dano
direto ao ambiente. Essa concluso do laudo irrefutvel . (...)
(...)
Com efeito, conforme j expressado por ocasio da deciso que
deferiu o embargo liminar da obra, faz-se imprescindvel a existncia de Plano
Diretor. A sua falta no autoriza a construo nos moldes em que projetada .
(...)
Se houvesse Plano Diretor no Municpio de Osrio aprovado
por lei e que autorizasse as construes at nove ou mais andares, outra
soluo haveria, porque, mal ou bem, teria sido a opo dos muncipes. O ato
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autorizador, independentemente das questes ambientais, seria legtimo e
legal.
(...)
Enfim, no h amparo legal para a construo do prdio. Pouco
importa que o Municpio tenha prazo at 2006 para elaborar o Plano Diretor. J
poderia t-lo feito desde a edio da Constituio Federal de 1988. Sua letargia
omissiva no poderia vir em seu prprio proveito e do construtor em
detrimento da comunidade. Se at o presente momento no tomou qualquer
iniciativa concreta para ver aprovado e institudo o Plano Diretor, no existe
respaldo legal concesso de licenas para a construo de prdios altos na
beira-mar.
O eminente Ministro Teori Zavascki, por sua vez, deixa bem claros os
contornos da demanda de Osrio (grifei):
Trata-se de ao popular proposta com base na lesividade
causada ao meio ambiente em razo da construo de edifcio de nove andares
no Balnerio de Maripolis, em Osrio/RS, sob o fundamento de que a licena
edilcia foi concedida sem prvio estudo de impacto ambiental e de impacto de
vizinhana , necessrios na hiptese em que a edificao causaria danos ao
meio ambiente e paisagem litornea. O acrdo recorrido tem como
fundamento a prevalncia do interesse social sobre o interesse privado, ante
apotencialidade danosa de uma edificao de nove andares situada beira mar
(grifei).
Transcrevo, em complemento, excerto do acrdo proferido pelo TJ-RS:
"Referem-se que inexiste Plano Diretor e que h exigncia de prvio estudo de
impacto ambiental, que no ocorreu no caso concreto".
Por isso, toda a discusso, no REsp 1.011.581/RS, julgado pela Primeira
Turma, restringiu-se validade da licena de construo concedida em cidade sem
Plano Diretor nem elaborao de Estudo de Impacto Ambiental. No se aponta, nos
dois acrdos (do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul e do STJ), nenhum
dispositivo de norma local, ao contrrio do litgio da City Lapa, at porque se pedia a
prestao jurisdicional em razo da ausncia de legislao municipal (o Plano
Diretor).
13.2.3.3 Existncia ou no de dano ecolgico, paisagstico e turstico, dvida que
demandou a elaborao de percia na Ao Popular de Osrio
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Central ao debate judicial na ao popular de Osrio foi a questo da
ocorrncia ou no de dano ecolgico, paisagstico e turstico . Para tanto, elaborou-se
percia, cujos resultados inexistncia de prejuzos foram ignorados pelo juiz e pelo
Tribunal de Justia.
A Corte Estadual reconheceu ser "muito provvel a ocorrncia de dano
ao meio ambiente", considerando a falta de Estudo de Impacto Ambiental, embora isso
no tenha sido comprovado pela prova tcnica (grifei):
inquestionvel que o empreendimento em exame de grande
porte trata-se da construo de um prdio de nove andares e trar
conseqncias diretas e indiretas ao meio ambiente, sendo iminente o risco de
dano ambiental. Tais danos somente podem ser evitados se, antes do
empreendimento houvesse sido realizado estudo de impacto ambiental. Sendo
certo que no foi realizado, tenho como muito provvel a ocorrncia de dano
ao meio ambiente se a obra prosseguir e chegar ao seu desiderato.
(...)
Desta forma, ainda que no tenha sido verificada, atravs da
prova tcnica, a existncia de dano concreto ou potencial ao ambiente, estou
confirmando a sentena , por seus bons fundamentos, que incorporo ao voto.
(...)
O direito a uma habitao ordenada, mesmo que no existente
uma regra expressa, princpio que deve respeito, sob pena de se chegar
situao esdrxula de, no existindo lei, tudo se poder permitir, e no estou
falando aqui na edificao de nove andares. Para que uma regra tenha plena
aceitao, ela deve ser extremada. possvel construir-se, nesse pequeno
balnerio, trinta, quarenta edifcios se no existir um plano diretor? Parece-me
que no.
Atenta desconsiderao dos resultados da prova tcnica pelo juiz e pelo
Tribunal de Justia, a Primeira Turma reformou o acrdo por entender que a licena
de construo expedida pelo Municpio de Osrio no poderia ser judicialmente
cassada, uma vez que a legislao municipal existente fora atendida pelo construtor, e
que, ao mesmo tempo, em contradio com a percia realizada, no "se indica com
preciso em que consistem os danos paisagsticos e ambientais que a construo do
edifcio ir ocasionar ao meio ambiente e aos muncipes". Transcrevo trecho do
Voto-Condutor, proferido pelo Ministro Teori Zavascki (grifei):
No caso dos autos, a licena para construir foi expedida pelas
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autoridades competentes com respaldo em todas as regras edilcias
estabelecidas pela legislao em vigor (Cdigo de Obras do Municpio 1.645,
de 27 de novembro de 1978 e Cdigo de Posturas do Municpio n. 3.147, de 17
de dezembro de 1999) e pelas normas da ABNT, e no h nos autos qualquer
informao de que a construo encontra-se em desconformidade com o
projeto apresentado quando do licenciamento ou de qualquer outra
irregularidade que obstaria o seguimento da obra. Tampouco se indica com
preciso em que consistem os danos paisagsticos e ambientais que a
construo do edifcio ir ocasionar ao meio ambiente e aos muncipes . O que
se tem a suposio, baseada em subjetivismos, de que a construo de
edifcio de nove pavimentos poder gerar prejuzos ao interesse pblico , pois
prejudicaria o potencial turstico do Municpio, alm de causar transtornos aos
seus muncipes.
Na origem, o ilustre Relator, Desembargador Joo Carlos Branco
Cardoso, assentou seu Voto na avaliao de que era "iminente o risco de dano
ambiental. Tais danos somente podem ser evitados se, antes do empreendimento
houvesse sido realizado estudo de impacto ambiental".
Realando a questo jurdica da possibilidade de dano ambiental
concreto, como fundamento para impedir a construo do edifcio na falta de
legislao municipal, de novo fao uso das palavras do eminente Relator Teori
Zavascki: na demanda de Osrio, "o que se tem a suposio, baseada em
subjetivismos, de que a construo de edifcio de nove pavimentos poder gerar
prejuzos ao interesse pblico, pois prejudicaria o potencial turstico do Municpio,
alm de causar transtornos aos seus muncipes". Sim, "suposio" diante da
inexistncia de Plano Diretor ou conveno particular a vedar ou limitar a construo
do edifcio; "suposio" porque a prova pericial deu pela inexistncia de dano.
Ora, no processo da City Lapa, no se cuida de "suposio, baseada em
subjetivismos", nenhuma, mas sim de presuno absoluta, por conta de clusula
contratual expressa que probe o gabarito e uso pretendidos pela CCK, de que a
construo do edifcio viola o direito dos vizinhos e da coletividade (= o projeto
urbanstico-ambiental que norteou o loteamento), inadmitindo-se prova em contrrio
(tanto que, em nenhum momento, a empresa tentou alegar ou produzir prova pericial
para demonstrar a no-ocorrncia de dano ambiental-paisagstico).
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13.2.3.4 Sntese: dois acrdos totalmente distintos, no pano de fundo ftico, no
enquadramento jurdico-legal e na causa de pedir
No h, como se v, na Ao Popular de Osrio, qualquer discusso
relativa s restries convencionais e seu acolhimento pela legislao municipal e
pela Lei Lehmann. Alm disso, as questes fticas e de direito so totalmente distintas:
a) primeiro, na demanda de Osrio, os pontos centrais so a inexistncia
de Plano Diretor, a ausncia de Estudo Prvio de Impacto Ambiental e de Vizinhana e
a ocorrncia de dano ecolgico, paisagstico e turstico; na da City Lapa, nenhum
desses trs aspectos sequer mencionado, pois em debate encontra-se to-s a
prevalncia, ou no, de restries urbanstico-ambientais contratuais que sejam mais
rigorosas do que as legalmente fixadas (= regra da maior restrio);
b) segundo, em Osrio, a discusso, trazida pelos autores, todos
"veranistas e freqentadores do Balnerio", girava em torno da existncia de deveres
urbanstico-ambientais genricos e legais ("direito de tomar sol", "paisagem
litornea", "o direito dos cidados de avistar o mar", o "princpio do desenvolvimento
sustentvel", "princpios da preveno e da precauo do dano ambiental", "princpio
da supremacia do interesse pblico", "danos ao meio ambiente", "poluio do mar e da
areia", para empregar, literalmente, as expresses constantes da Petio Inicial) e
derivados na ausncia de Plano Diretor da Constituio e da legislao federal,
obrigaes abstratas essas que, se desrespeitadas, causariam dano ao meio ambiente,
paisagem e ao turismo do balnerio; no processo da City Lapa, ao reverso, o que est
em questionamento so deveres urbansticos concretos e de carter convencional ,
incidentes sobre o direito de construir e de que so beneficirios, diretamente,
moradores de um loteamento, vinculados por relaes contratuais e de direitos de
vizinhana, ao contrrio de "veranistas e freqentadores" eventuais de uma praia;
c) terceiro, Osrio no tinha Plano Diretor, So Paulo tem;
d) quarto, no processo de Osrio, a construo estaria em conformidade
com a legislao municipal (Cdigo de Obras e Cdigo de Posturas); j na City Lapa,
a nulidade da licena decorre exatamente da violao da legislao urbanstica federal
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e municipal, naquilo que determina que sejam acolhidas e respeitadas as restries
urbanstico-ambientais particulares (= regra da maior restrio);
e) quinto, um dos fundamentos da demanda de Osrio era a existncia de
"danos paisagsticos e ambientais" da construo, como indicado pelo eminente
Relator Teori Zavascki, no trecho do acrdo do STJ acima transcrito; aqui,
diferentemente, a ratio essendi do acrdo recorrido a violao do princpio da
legalidade , por desobedincia do servidor pblico municipal determinao expressa
da legislao municipal de So Paulo (norma essa inexistente em Osrio), de que as
convenes privadas de limitao de gabarito e uso das construes fossem seguidas
no processo de licenciamento urbanstico, desde que mais rigorosas; e,
f) sexto, foi produzida prova pericial na Ao Popular de Osrio, que
concluiu pela inocorrncia de risco de impacto ou dano ao meio ambiente, ao contrrio
da demanda da City Lapa, que se circunscreve a questes de direito . Segundo o Voto
do eminente Ministro Teori Zavascki, "a prova pericial realizada constatou que os
rgos ambientais no exigem Estudo de Avaliao de Impacto para prdios
residenciais deste porte. (...) Este empreendimento, um prdio residencial, construdo
de acordo com o Cdigo de Obras do Municpio, apenas mais um no balnerio, com
os mesmos impactos de todas as demais construes e prdios existentes'".
Em sntese, enquanto no processo de So Paulo debate-se acerca de
legislao municipal existente (que manda respeitar as convenes
urbanstico-ambientais privadas), o caso de Osrio refere-se, ao oposto, a deveres
urbanstico-ambientais que, no obstante a inexistncia de legislao municipal (o
Plano Diretor), deveriam ser intudos pelo Poder Judicirio, a partir da leitura do caldo
difuso da legislao federal de proteo ambiental.
14. Precedente do STF
No sentido da posio adotada neste Voto e da jurisprudncia
predominante dos Tribunais nacionais, j se pronunciou o Supremo Tribunal Federal:
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CASA COMERCIAL E CASA RESIDENCIAL. Loteamento de
imvel urbano. Clusula permissiva apenas da utilizao residencial.
"Casa comercial instalada em prdio construdo num dos lotes.
Alvar de licena deferido pelo Municpio com arrimo em lei permissiva dessa
utilizao e com infrao de clusula proibitria estabelecida no loteamento.
Prevalncia da clusula convencional, uma vez que ela no interfere em
interesse de ordem pblica e integra loteamento aprovado pela Prefeitura
Municipal e inscrito no registro imobilirio . Lei posterior restaurando a
destinao obrigatria. Ausncia de direito adquirido da proprietria do prdio
e da sua locatria, dona do estabelecimento comercial em relao aos
proprietrios dos outros lotes. Ao cominatria julgada procedente. Recursos
extraordinrios de que se no conhece. (1 T. do STF, RE n 101.258-SP. V.u.
em 10-4-1984, rel. Min. Soares Munhoz, RTJ 110/391, grifei).
Para o eminente Relator, Ministro Soares Munhoz: Cuida-se de saber
se, sobrevindo lei de zoneamento que alargou ou liberalizou restries convencionais,
prevalecem estas ou no. No se h de vacilar na resposta positiva ... Se a prpria lei
paulistana n 8.001, de 1973, no art. 39, manda respeitar as restries convencionais,
sempre que elas sejam maiores do que as da lei de zoneamento, no se pode entender
que esta intentou derrogar aquelas restries contratuais ... Embora as embargadas, em
sntese, estivessem amparadas pela nova classificao do bairro como zona 2, no lhe
era lcito sobrepor-se s normas convencionais, cujo relevo o prprio legislador
estimulou.
15. Posio do Tribunal de Justia e da Corregedoria-Geral de So Paulo sobre a
Lei Municipal 8.001/1973
O STJ, todos sabemos, Corte de interpretao e uniformizao da
legislao federal. Sua atuao est constrita pela Constituio, pela lei e tambm por
smulas que a informam. Primeiro, a ele est vedada a apreciao de Direito local, seja
estadual, seja municipal. A dois, no lhe cabe reexaminar fatos e provas, exceto
hipteses absolutamente excepcionais.
Pois bem, o fundamento principal para o Tribunal de Justia decidir foi a
interpretao que deu ao art. 39 da Lei Municipal 8.001/1973, com a redao trazida
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pela Lei 9.846/1985. Segundo o acrdo recorrido, tais dispositivos de Direito local
asseguram, no caso concreto, a supremacia das restries convencionais, desde que
mais exigentes que aquelas fixadas na legislao urbanstica municipal (regra da maior
restrio). Transcrevo trecho do Voto-Condutor (fl. 845, grifei):
No caso, a observncia s restries convencionais garantida
pela prpria lei municipal (art. 39 da Lei n 8.00173, com a redao dada pela
Lei n 9.846/85).
A lei acolheu a tese da maior restrio. Se as convenes forem
mais exigentes, prevalecem; se menos exigentes, prevalecem as normas legais.
Portanto, as restries convencionais fazem parte da legislao
urbanstica e a rigor no haveria porque cogitar da prevalncia de uma sobre
a outra.
O eminente Desembargador-Relator Oliveira Santos foi extremamente
preciso ao afirmar, repito, que, na hiptese dos autos e com base em autorizao legal
literal da norma municipal, "as restries convencionais fazem parte da legislao
urbanstica".
O Tribunal de origem, a quem compete apreciar as peculiaridades fticas
do caso, tampouco aferiu abuso de direito, ofensa ao interesse pblico ou funo
social da propriedade na conveno particular que restringiu as construes na rea.
Pelo contrrio, consignou que a restrio convencional, in casu, adequada ao
interesse coletivo e legislao local. Eis trecho do acrdo recorrido (fls. 848-849):
A restrio construo est cnsona com a lei municipal de
regncia, sempre teve a necessria publicidade, ao que se colhe todos os
proprietrios a ela sujeitaram, os direitos e interesses da comunidade social no
so afetados quanto a prejudicar projetos/programas municipais tendentes
resoluo do grave problema habitao a favor de faixas populacionais
menos aquinhoadas, por isso que no teve motivao o ato administrativo de
expedio de alvar autorizao de construo, "data venia".
Fez bem o TJ-SP em apreciar a adequao ao interesse da coletividade,
considerando que, na lio de Hely Lopes Meirelles, a restrio convencional tem por
objetivo "o interesse de todos na formao e manuteno do bairro com as condies
de conforto e bem-estar idealizadas e procuradas por seus moradores" (Ob. cit., p. 82).
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Esse interesse difuso, da comunidade em sua inteireza, na manuteno
das restries urbanstico-ambientais convencionais to gritante que os dois bairros
foram declarados, j depois de iniciado o julgamento do presente Recurso Especial,
bens protegidos pela sua importncia histrica e cultural. Refiro-me ao tombamento do
City Lapa pelo Conselho Municipal de Preservao do Patrimnio Histrico, Cultural
e Ambiental da Cidade de So Paulo Conpresp (Resoluo 3/2009), conforme
amplamente divulgado pela mdia (v.g.
http://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/cultura/conpresp/noticias/?p=6863,
consultado na internet em 10.2.2010).
Enfim, a restrio convencional, na hiptese, no s juridicamente
possvel como tambm, repito, est em total sintonia com o sistema jurdico da cidade
de So Paulo, em que a lei municipal expressamente adota a regra da maior restrio
(fato incontroverso). Aqui, para o STJ dizer de modo contrrio, ter que negar a
interpretao se que se precisa interpretar norma to cristalina dada pelo Tribunal
de Justia de So Paulo Lei Municipal 8.001/1973, com a redao trazida pela Lei
9.846/1985.
ainda importante considerar que a regra da maior restrio, legitimada
pelas legislaes municipais luz da Lei Lehmann (v.g. art. 39 da Lei paulistana
8.001/1973), amplamente conhecida pelo mercado imobilirio local, considerando
que vem sendo reiteradamente prestigiada por inmeros precedentes da
Corregedoria-Geral de Justia do Tribunal de Justia de So Paulo, em processos
administrativos relativos a Cartrios de Imveis. A ttulo de exemplo, transcrevo
ementas de pareceres dos juzes-corregedores, todos acolhidos pelo Corregedor-Geral
da Justia de So Paulo:
Registro de Imveis - Averbao de construo para fins no -
residenciais obstada - Vedao constante de clusula - padro do loteamento -
Prevalncia da restrio convencional - Autorizao pela Prefeitura Municipal
- Irrelevncia - Recursos no providos. (Parecer 160/2006-E, acolhido em
8.5.2006 pelo Desembargador Ruy Pereira Camilo, Corregedor-Geral da
Justia de So Paulo).
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Registro de Imveis - Loteamento - Requerimento de averbao
de desdobro de lote - Restrio urbanstica do loteamento publicada no registro
predial, que veda a subdiviso de lotes - Prevalncia da restrio convencional
aprovao municipal do desdobro (Processos CG ns 29/2006 e 453/2006;
CSM, Apelaes Cveis ns 22.300-0/0 e 63.641-0/6) - Irrelevncia da
anuncia do loteador e de sociedade de amigos de bairro, fora do quadro
adequado para alterao ou cancelamento da restrio - Averbao indeferida -
Recurso no provido. (Parecer 236/2007-E, acolhido em 13.7.2007 pelo
Desembargador Gilberto Passos de Freitas, Corregedor-Geral da Justia de So
Paulo).
Registro de Imveis - Loteamento - Requerimento de averbao
de desdobro de lote - Existncia de restrio em contrato-padro arquivado no
registro predial que veda a subdiviso de lotes - Prevalncia da restrio
convencional - Aprovao do desdobro pela Prefeitura Municipal
Irrelevncia - Averbao indeferida - Recurso no provido. (Parecer
160/2006-E, acolhido em 8.5.2006 pelo Desembargador Gilberto Passos de
Freitas, Corregedor-Geral da Justia de So Paulo).
No h dvida, portanto, de que a construtora, ao adquirir o imvel,
sabia do posicionamento do Judicirio local, pela prevalncia das restries
convencionais.
de longa data que a questo vem sendo enfrentada pela Justia
paulista, muito antes at da edio do Decreto-Lei 271, de 1967, e da Lei Lehmann
(Lei 6.766/1979). Assim, em deciso de 1954, o Tribunal de Alada Civil de So
Paulo j afirmava: Procede a ao de nunciao de obra nova contra quem,
desrespeitando clusula de contrato de venda de imvel, constri edifcio sem observar
o recuo lateral mnimo imposto a todos os compradores de lotes, com prejuzo das
servides estabelecidas em prol da salubridade e embelezamento do bairro, a isto
equivalendo a mencionada restrio (RT 226/373).
Hely Lopes Meirelles, em parecer de 1966, citava a jurisprudncia
pacfica do TJ-SP, representada pelos Embargos de Divergncia 123.497/SP:
(...)
3. As clusulas das escrituras de lotes, restritivas da edificao
do bairro, so meramente declaratria dos requisitos urbansticos estabelecidos
pelo loteador, no memorial do loteamento, aprovado pela Prefeitura e
arquivado no registro imobilirio, para observncia pelos adquirentes de lotes
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de seus sucessores (cf. Direito de Construir , 2. ed., 1965, pg. 71).
4. Essas restries urbansticas convencionais, que figuram no
plano originrio do loteamento explica Georges-Henri Noel uma vez
aprovadas pela Prefeitura passam a impor obrigaes de interesse pblico, que
no podem ser derrogadas por simples acordo dos adquirentes de lotes ou pela
vontade do loteador (df. L Droit de l'Urbanisme , 1956, pg. 112).
5. Acolhendo essa doutrina, o Egrgio Terceiro Grupo de
Cmaras Civis do Tribunal de Justia de So Paulo, j decidiu nos embargos n.
123.497, que: A nossa legislao sobre loteamento urbano Decreto-lei
federal n. 58, de 10.12.1937 embora parca em disposies urbansticas exige
a aprovao do memorial de urbanizao pela Prefeitura e o seu depsito no
Registro imobilirio, para publicidade e observncia de suas restries
edificao do bairro (art. 1.). Esse memorial que estabelece as restries
urbansticas a serem observadas, perenemente, no loteamento, em benefcio
geral do bairro.
6. Tais limitaes edificao nos loteamentos residenciais
prossegue o mesmo acrdo so restries de ordem urbanstica e por isso
mesmo atendem no s ao intersse individual dos contratantes, como ao de
toda a comunidade do bairro. Na verdade o que visa com essas restries ao
direito de construir a melhoria do bairro, atravs de condies urbansticas
idealizadas pelo loteador e procuradas pelos adquirentes de lotes. So
restries gerais e pessoais mas de intersse coletivo , visando ao bem-estar de
toda aquela comunidade que vai residir na rea loteada e, por isso mesmo,
devem ser obedecidas e mantidas por todos, em benefcio da coletividade.
7. E finaliza o julgado com estas palavras de inteira aplicao ao
caso em exame: As clusulas das escrituras de lotes, restritivas da edificao,
tm contedo meramente declaratrio dos requisitos urbansticos estabelecidos
no memorial de loteamento, aprovado pela Prefeitura e arquivado no Registro
Imobilirio para observncia por todos os interessados no bairro. Assim sendo,
permanecem vlidas e operantes erga omnes as limitaes edificao
particular fixadas originariamente no plano de urbanizao, independente de
transferncia de lotes. Desde que as restries urbansticas so de intersse
coletivo, no admitem renncia de determinados vizinhos, nem perecem pela
tolerncia do Poder Pblico ou pela inrcia do loteador no exigir de todos os
proprietrios de lotes o fiel atendimento das condies de urbanizao do
bairro. sse o entendimento do nosso Tribunal de Justia.
8. Por a se v que a restrio urbanstica originria, ou seja,
aquela com que nasceu o bairro ou a quadra e que consta do plano do
loteamento arquivado no registro imobilirio, subsiste indefinidamente
enquanto no houver uma modificao contratual geral, com a concordncia de
todos os interessados, ou seja, do loteador, de todos os proprietrios de lotes e
da Prefeitura. No poder, jamais, o loteador e alguns interessados na
aquisio de lotes desrespeitar as limitaes estabelecidas no plano de
loteamento e nas escrituras originrias, para modificar as limitaes
urbansticas de intersse geral de todos os proprietrios de lotes, mesmo
porque a meno s restries, constante das escrituras, tem efeito meramente
declaratrio do que foi inscrito no cartrio imobilirio, por ocasio do registro
do loteamento. Se houver divergncia entre as clusulas da escritura e o que
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consta do registro pblico, prevalece ste sbre aquelas, porque o que se
inscreve no registro imobilirio tem efeito erga omnes e ningum pode alegar
o seu desconhecimento.
Colaciono tambm, da dcada de 1960, este outro precedente do TJ-SP,
em que a Corte paulista refere-se atuao judicial da empresa City para garantir o
respeito s restries convencionais, inclusive quanto aos lotes j alienados:
A embargada, que a CITY OF S. PAULO IMPROVEMENTS
AND FREEHOLD LAND COMPANY LIMITED, em seus loteamentos,
impe aos compradores diversas obrigaes e restries, relativas ao uso da
propriedade e s futuras construes (Vide escritura de fls. 9 e seguintes); e
vem fiscalizando rigorosamente, muito rigorosamente, os adquirentes, havendo
sido propostas no Fro da Capital, diversas aes cominatrias, visando
compelir os proprietrios observncia das restries contratuais, como nota o
Dr. Juiz de Direito, a fls. 142.
(...)
Bem fixou o V. acrdo que aqules que desejam usar a sua
propriedade apenas com as restries pblicas, devem adquirir terrenos que
no estejam submetidos a regulamentos feitos por Emprsas particulares com o
apio do Poder Pblico. Permitir o rompimento do contrato, aprovado pelo
Poder Pblico, a pretexto de atendimento a pontos de vista mais tcnicos ou
que mais agradem a intersse pessoal dos contratantes da CITY (seja qual fr a
finalidade) seria violentar princpios bsicos do Contrato e da Segurana de
todos os demais contratantes do Loteamento referido, alm de ferir o princpio
legal fixado no art. 572 do Cdigo Civil.
(Embargos Infringentes 150.183/SP, rel. Des. Isnard dos Resis,
j. 1.12.1966, Revista dos Tribunais, abril-junho de 1967, v. I, p. 120).
Trago outros julgados mais recentes do Tribunal de Justia de So Paulo,
proferidos na jurisdio contenciosa, em que ratifica a validade das restries fixadas
pelo loteador (grifei):
NUNCIAO DE OBRA NOVA - Cumulao com anulao
de alvar de construo - Direito de construir ou edificar - Faculdade
condicionada pelas normas urbansticas, em especial pelo princpio
constitucional da funo social da propriedade - Restries urbansticas
convencionais impostas pelo loteador, que impedem a construo de mais de
uma residncia em cada lote - Prevalncia sobre as leis em virtude do disposto
no artigo 39 da Lei n. 8.001/73 - Recurso provido (Apelao Cvel n. 74.557-5
- So Paulo - 2 Cmara de Direito Pblico - Relator: Alves Bevilacqua -
1.12.98 - V.U).
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AO DEMOLITRIA - Direito de construir - Demolio -
Loteamento - Restrio convencional imposta pelo loteador - Obrigao
propter rem - Projeto aprovado observando tais restries - Obrigao comum
assumida pelo proprietrio de executar a obra segundo o projeto aprovado -
Descumprimento da obrigao - Irrelevncia da concesso do "habite-se" pela
Prefeitura Municipal, em decorrncia de lei de anistia das construes
irregulares - Ato jurdico perfeito e acabado, que est inclume aos efeitos da
lei (artigo 5, XXXVI, da Constituio da Repblica) - Recurso provido.
Segundo o nosso direito, a regra a liberdade de construir, mas as restries e
limitaes a esse direito formam as excees, e somente so admitidas quando
expressamente previstas em lei, regulamento ou contrato. Quando previstas em
Regulamento do Loteamento, e consignadas do ttulo translativo da
propriedade, constituem obrigao propter rem, isto , obrigao daquele que
o titular da propriedade. Da que a concesso do "habite-se" pela Prefeitura
Municipal por fora de lei que concedeu anistia s construes irregulares, no
elide a obrigao do devedor, em face da proteo outorgada pela Carta Magna
ao ato jurdico perfeito e acabado (artigo 5, XXXVI). No estando a
edificao de acordo com as restries negociais , e nem com o projeto
aprovado segundo a obedincia dessas restries, impe-se a correo das
irregularidade, demolindo-se a parte da construo em desacordo com tais
restries (Apelao Cvel n. 63.745-4 Barueri 9 Cmara de Direito
Privado Relator: Ruiter Oliva - 21.10.1997 - V.U).
DIREITO DE CONSTRUIR - Loteamento - Restrio convencional imposta
pelo loteador - Prevalncia sobre posterior lei de zoneamento mais liberal -
Aplicao dos arts. 6, V, da Lei 6.766/79 e 39 da Lei municipal 8.001/73 -
Declaraes de votos vencedor e vencido. As restries convencionais
impostas pelo loteador ao direito de construir em loteamento prevalecem sobre
posterior lei de zoneamento mais liberal (Ap. 394.624-9 2 C. j. 14.12.88 -
rel. Juiz Bruno Netto RT - 639/105).
COMINATRIA - Posturas edilcias - Loteamento - Existncia de conveno
vedando a utilizao de lotes para fins, que no os residenciais - Prevalncia
das restries convencionais, mesmo aps e edio de nova lei de zoneamento
- Art. 5, XXXVI da CF - Procedncia - Embargos infringentes rejeitados -
Voto vencido (EI 394.624-9-1 - 2 Cm. - Rel. Juiz Barreto de Moura J.
31.5.89 m.v.).
LOTEAMENTO - Edificao - Restrio convencional imposta pelo loteador -
Prevalncia sobre leis urbansticas mais liberais, que a sucederam -
Descaracterizao da via pblica pela predominante atividade comercial -
Inocorrncia - Levantamento de construes em desacordo com o artigo 39 da
Lei Municipal n. 8.001/73 - Insuficincia para a liberao das exigncias
municipais, sob o prisma de isonomia - Alvar de construo indeferido -
Direito lquido e certo inexistente - Ordem denegada - Recurso no provido -
Voto vencido. (Apelao Cvel n. 53.413-5 So Paulo Apelante: Mrio
Branco Peres Apelado: Secretrio Municipal de Habitao e
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Desenvolvimento Urbano, Voto n. 2.325).
CONSTRUO Alvar Motel e "drive-in" Indeferimento
Loteamento destinado a stios de recreio com indicao de sua finalidade no
memorial descrito Dever da Municipalidade de pugnar pela obedincia s
restries convencionais Voto vencido. (Ap. 200.563-1/10, 8 Cmara Cvel,
j. 1.12.1993, relator designado Des. Fonseca Tavares, vencido o Des. Felipe
Ferreira RT 706, agosto/1994, p. 69).
Percebe-se, portanto, que o Tribunal de Justia de So Paulo possui
antiga e slida jurisprudncia que reconhece, inequivocamente, a validade das
limitaes convencionais urbanstico-ambientais de cunho contratual, porm mais
restritivas que a legislao urbanstica (= regra da maior restrio).
Estou convencido de que o STJ deve prestigiar e ratificar esse
entendimento, luz do art. 572 do Cdigo Civil (art. 1.299, do Cdigo Civil atual) e
dos arts. 26 e 45 da Lei Lehmann (Lei 6.776/1979).
16. Obrigao propter rem e o aspecto registral: distino entre matrcula e
registro
Outro ponto a ser abordado, to bem posto pelo Ministro Castro Meira,
por ocasio dos debates orais, o de que, em relao aos bens imveis, os cartrios
so responsveis pelos atos de matrcula e registro.
Em breve sntese, a matrcula nica e pode ser descrita como a
carteira de identidade do imvel, nela devendo constar todas as informaes
relativas ao bem (localizao, descrio, propriedade, etc). Os eventos imobilirios
referentes matrcula so inscritos mediante registro , como, por exemplo, a alterao
do proprietrio.
Todas as vezes que se leva uma escritura de compra e venda ou de
hipoteca de um imvel ao Cartrio, o documento ser registrado na matrcula do
imvel, ou seja, os dados referentes ao negcio jurdico sero anotados na matrcula
do bem ao qual diz respeito.
Assim, pode-se dizer que o registro acessrio matrcula e, por
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natureza, pode ser mltiplo.
Pois bem, os atos do loteamento devem ser averbados na matrcula do
imvel, conforme o art. 18 da Lei Lehmann. As restries urbanstico-ambientais
convencionais, fixadas pelo loteador, so publicizadas nesse momento, arquivando-se
o contrato-padro (inciso VI).
As alienaes subseqentes, por sua vez, so apenas registradas na
matrcula, no Cartrio de Imveis.
Os registros das alienaes posteriores indicam sucintamente os dados da
operao (Joo vende o imvel para Pedro, por exemplo), mas no repetem todas as
informaes da matrcula (incluindo as restries convencionais), at porque, nos
termos do art. 231, I, da Lei dos Registros Pblicos (Lei 6.015/1973), "no alto da face
de cada folha ser lanada a matrcula do imvel, com os requisitos constantes do art.
176, e no espao restante e no verso, sero lanados por ordem cronolgica e em
forma narrativa, os registros e averbaes dos atos pertinentes ao imvel matriculado".
Esse aspecto no passou despercebido pelo crivo do Ministro Castro
Meira, julgador experiente e jurista primoroso, quando afirma que o caput do art. 26
faz expressa referncia ao art. 18 da Lei n 6.766/79, que exatamente o dispositivo
que distingue os dois instrumentos, ou seja, a matrcula e o respectivo registro; e
arremata: suficiente que se repita o nmero da matrcula em cima, que as restries
j existentes subsistem independentemente de constar taxativamente no instrumento do
registro de imveis.
Despropositada, pois, a alegao de que as restries convencionais no
constaram do contrato de compra e venda firmado pela construtora do imvel em
anlise, quando da sua aquisio. Por essa razo, a CCK defende que no saberia das
restries convencionais vigentes sobre o imvel.
Se agisse com boa-f ou com genuno zelo empresarial, bastaria
construtora incorporadora analisar a matrcula do imvel para aferir as restries que
incidem sobre o bem, providncia simples e feita por qualquer comprador, mesmo
pessoas fsicas, com o intuito de assegurar que no compram "gato por lebre", para
usar uma expresso popular.
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Seria absurdo imaginar que a omisso do alienante e do adquirente, que
no fizeram constar as restries do contrato de compra e venda, tivesse o poder de
eliminar do mundo jurdico as regras fixadas por ocasio do loteamento e constantes
na matrcula do imvel.
Nem se diga que as obrigaes convencionais so apenas do primeiro
adquirente do imvel. No custa repetir exausto: irrelevante que as restries
convencionais no constem do contrato de compra e venda firmado entre a
incorporadora construtora e o proprietrio atual do terreno. No campo imobilirio, para
quem quer saber o que precisa saber, ou confirmar o que de conhecimento pblico,
basta examinar a matrcula do imvel para aferir as restries que sobre ele incidem,
cautela bsica at para que o adquirente verifique a cadeia dominial, assegure-se da
validade da alienao e possa, futuramente, alegar sua boa-f. Ao contrato de compra e
venda no se confere a fora de eliminar do mundo jurdico as regras convencionais
fixadas no momento do loteamento e constantes da matrcula do imvel ou dos termos
do licenciamento urbanstico-ambiental. Aqui, como de resto em todo o Direito, a
ningum dado transferir o que no tem ou algo de que no dispe nemo dat quod
non habet .
O Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de Justia de So
Paulo, em acrdo unnime, da relatoria do Des. Antonio Carlos Alves Braga, assim
se posicionou:
EMENTA - Procedimento de dvida - Escritura Pblica de
diviso amigvel de lote - Registro - Inadmissibilidade - Imvel situado em
loteamento, cuja inscrio veda o desdobro - Restrio Urbanstica que
prevalece, no obstante a acenada aprovao municipal do refracionamento -
Supremacia dos limites convencionais inscritos, cujas regras so supletivas da
legislao pertinente - Recusa confirmada - Recurso no provido (Ap. Cvel
22.300-0/0, j. 11.5.1995).
Segundo o acrdo, "A despeito da licena municipal obtida, pendem, na
hiptese vertente, restries convencionais, entre elas, a vedao do desdobramento de
lotes, a ensejar o motivo da acertada recusa, na considerao de que a restrio segue o
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imvel, independentemente da mudana de titularidade, pois almeja obter o padro
urbanstico planejado para aquela urbanizao". a natureza propter rem dessas
restries convencionais, apontada inmeras vezes neste Voto.
Parece indubitvel, por conseguinte, que o dever de cumprir as restries
urbanstico-ambientais convencionais transmite-se junto e inseparavelmente com o
imvel, na esteira do princpio ad allium transfere potest, quam ipse habet ( =
ningum pode transferir a outrem mais do que possui). Em outras palavras, ao
adquirente de lote gravado com restries convencionais s cabvel alien-lo, por
qualquer forma, com idnticas caractersticas e nus, tal qual recebido, com as mesmas
restries urbanstico-ambientais privadas que o constringiam originalmente e
limitavam o direito de construir.
Outra no foi a posio do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, em
acrdo da lavra do Desembargador Galeno Lacerda (cf. Wilson Bussada, Loteamento
e Parcelamento do Solo Urbano Interpretados Pelos Tribunais , Liber Juris, 1989, p.
3):
RESTRIES URBANSTICAS convencionais legtimas,
devidamente arquivadas no Registro de Imveis e aprovadas pela Prefeitura
Municipal. Compromissrio que se recusa a firmar escritura com incluso
dessas clusulas. Culpa tambm da loteadora, porque no as fez incluir no pr
contrato. Interesse pblico nas restries. Diante do impasse surgido,
rescinde-se o negcio com retorno das partes ao "status quo". Ao procedente
em parte. (3 CC do TJRS, Ap. n 586.013.856, v.u em 21-8-1986, rel. Des.
Galeno Lacerda, RJ-TJRGS 125/254).
Para o saudoso Professor e Desembargador Galeno Lacerda, "Segundo o
art. 6 do Dec. Lei 271, de 28-2-67 que, entre outras providncias, disps sobre
loteamento urbano, 'o loteador, ainda que j tenha vendido todos os lotes, ou os
vizinhos so partes legtimas para promover ao destinada a impedir a construo em
desacordo com as restries urbansticas de loteamento ou contrrias a quaisquer
outras normas de edificao e urbanizao referentes aos lotes'. Essa norma foi
ampliada, de modo a abranger tambm as restries contratuais , pelo art. 45 da Lei
6.766, de 19-12-79, vigente quando da celebrao do negcio pelas partes. Essa lei
permite expressamente, no art. 26, VII, a incluso nos compromissos de compra e
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venda de 'declarao das restries urbansticas convencionais do loteamento,
supletivas da legislao pertinente'. Como se v, as restries de loteamento so
perfeitamente admissveis pela legislao e aceitas tambm pela doutrina". E continua:
"No caso em apreo, embora dirigidas ao bem comum, trata-se de restries
convencionais, e no legais como pretende a apelante. De outro lado, o fato de estarem
arquivadas no registro imobilirio no as afasta, apesar de eventualmente omitidas
em escrituras posteriores , como entendem as apeladas. Alm disso, no vejo na
espcie condio potestativa vedada em lei. Para tanto, seria indispensvel que uma
das partes ficasse sujeita ao puro arbtrio da outra. Isto, porm, no ocorre na espcie"
(grifei).
De toda sorte, como obrigao propter rem que se apresentam, as
restries convencionais, exatamente por serem ambulatrias (se o bem transmitido,
a obrigao recai sobre o adquirente), acompanham os adquirentes sucessivos.
Saliente-se por ltimo que, conforme a documentao juntada aos autos,
verifica-se que a propriedade do imvel onde se construiu o edifcio impugnado
somente foi transferida construtora CCK em 3 de abril de 1996, mais de trs meses
aps a propositura da Ao de Nunciao de Obra Nova. Assim, quem era proprietrio
antes e nada construra que violasse as exigncias convencionais incidentes sobre o
imvel continuava proprietrio, para os fins de direito, quando as obras do edifcio
foram iniciadas, desrespeitando os nus contratuais.
17. Vcios de legalidade e de legitimidade levam invalidade do Alvar de
construo
Como muito bem adiantou, na petio inicial, o Doutor Antonio
Fernando Pinheiro Pedro, patrono dos autores, a obra ora nunciada fruto de um
projeto em desacordo com a lei municipal incidente, referente ao zoneamento local,
recebendo, entretanto, autorizao para edificao emitida por repartio da
Municipalidade-requerida, ferindo o princpio da legalidade, denotando, se no uma
m interpretao da lei, ou at desconhecimento da mesma, uma total negligncia dos
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agentes pblicos responsveis (fl. 6).
Pouco interessa soluo desta demanda indagar a natureza jurdica da
licena urbanstica, se vinculada ou discricionria, quando vista globalmente. O certo
que, na hiptese dos autos e particularmente da cidade de So Paulo, o ato licenciador,
verbalizado por meio de Alvar de construo instrumento pelo qual o agente
pblico declara que ao particular ficou assegurado o exerccio de determinada
atividade (Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Princpios Gerais de Direito
Administrativo , vol. I, 3 ed., So Paulo, Malheiros, 2007, p. 533) , tem pelo menos
um elemento absolutamente regrado , isto , o dever imposto aos particulares e ao
Poder Pblico de observar as restries urbanstico-ambientais convencionais, se mais
restritivas que as estabelecidas na lei.
luz desse elemento de vinculao inequvoca, a licena-alvar
encontra-se duplamente viciada. Primeiro, o Alvar est eivado de vcio de legalidade
(= desconformidade com as diretrizes objetivas estabelecidas pela norma que o rege),
pois o administrador fez tbula rasa da norma municipal que ressalva e assegura as
convenes urbanstico-ambientais privadas que sejam mais restritivas que aquelas
previstas na legislao (art. 39, alnea a, da Lei Municipal 8.001/1973). Segundo,
contaminado encontra-se por vcio de legitimidade (= desconformidade com os
princpios e fundamentos axiolgicos que regem a moral administrativa e a proteo
do interesse pblico), mormente porque preteriu, em juzo tcnico-jurdico, mas
tambm tico, a qualidade urbanstico-ambiental de milhes de paulistanos em favor
do interesse privado-individual de um nico incorporador construtor de espigo.
Inevitvel, diante dos elementos constantes dos autos, a concluso de
que o servidor que expediu o Alvar de construo o fez com desvio de poder ou de
finalidade , isto , ao manipular as ocasies de atuao que, em abstrato, lhe conferem
a Lei Municipal 8.001/1973 e a Lei Lehmann, extraviou-se da finalidade cabvel,
porquanto s lhe era lcito imprimir o nihil obstat ao direito de construir, expressado
no Alvar agora impugnado, se observadas, como determinado pelo legislador, as
restries convencionais, desde que mais rgidas. Essa a palavra de Celso Antonio
Bandeira de Mello, aqui tomada de emprstimo em sua forma quase literal, e da
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doutrina nacional e estrangeira, praticamente sem discrepncias (Curso de Direito
Administrativo , 26 ed., So Paulo, Malheiros, 2009, p. 970).
Na hiptese dos autos, o servidor do Municpio era detentor, sim, de
competncia para licenciar obras e construes, mas no para desconstituir ou revogar,
por meio de ato administrativo, restries convencionais que, por fora de norma
municipal e federal, foram expressamente acolhidas (na medida de sua maior restrio)
e transformadas a fortiori em restries legais em favor de toda a coletividade
paulistana.
O que os autores pretendem impugnar, judicialmente, o Alvar
concedido irregularmente, em flagrante mau uso de competncia e com finalidade
objetiva alheia ao interesse pblico e orientao legal. Nenhuma novidade a se
identifica, pois exatamente o que o Judicirio o STJ em particular faz
diuturnamente em todos os campos da atividade da Administrao Pblica. Lembra
muito bem Maria Sylvia Zanella di Pietro que o Judicirio pode examinar os atos da
Administrao Pblica, de qualquer natureza, sejam gerais ou individuais, unilaterais
ou bilaterais, vinculados ou discricionrios, mas sempre sob o aspecto da legalidade e,
agora, pela Constituio, tambm sob o aspecto da moralidade (Direito
Administrativo , 22 ed., So Paulo, Atlas, 2009, p. 744, grifos no original).
Na atividade vinculada, ou mesmo em relao a elementos regrados do
ato administrativo discricionrio (no caso, o dever de observncia de restries
convencionais que fossem mais rigorosas que as legais), o controle judicial, entre ns,
como no Direito Comparado, no suscita nenhuma questo (Eduardo Garca de
Enterra e Toms-Ramn Fernndez, Curso de Derecho Administrativo , vol. I, Madrid,
Thompson-Civitas, 2004, p. 475). Em tais circunstncias, ao juiz cabe inquirir no
apenas sobre o que o rgo est autorizado a fazer, mas tambm sobre o porqu e o
como da sua atuao in concreto . Em todas essas modalidades de controle judicial, o
objetivo no substituir o juzo poltico-tcnico do administrador por aquele do juiz,
mas to-s "se assegurar que o rgo no abusou de seus poderes no iter de emisso de
sua deciso" (Alfred C. Aman, Jr., and William T. Mayton, Administrative Law, 2nd
ed., St. Paul, West Group, 2001, p. 447).
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Nem se alegue, por outro lado, que o ato administrativo estaria
resguardado pela presuno de legalidade e legitimidade, como parece indicar o
entendimento esposado pela eminente Min. Eliana Calmon. Ora, tal atributo exige a
boa-f objetiva dos terceiros que pretendem invoc-la e, de toda maneira, no vincula
o Judicirio, uma vez deteriorada a legalidade e a legitimidade do ato administrativo,
sobretudo quando se depara o juiz com alegao de atuao ultra vires do agente
pblico.
No so poucas, nem menores, as pistas de ilegalidade e ilegitimidade do
Alvar expedido, indicativas de que no havia conditiones juris para sua regularidade:
as restries convencionais nos bairros-jardim de So Paulo so conhecidas de todos
(afinal, seria por milagre que no se encontram arranha-cus nesses bairros?); a
Companhia City, loteadora original, no foi consultada, excepcionalmente neste caso,
pela Prefeitura sobre a existncia de bices construo, ao contrrio da praxe,
sempre seguida; a Procuradoria do Municpio manifestou-se contra o empreendimento,
por ilegalidade; os autores, antes mesmo do incio das obras, oficiaram Prefeitura e,
logo em seguida, ajuizaram a Ao de Nunciao de Obra Nova, no tardando, por
pouco que seja, a tomar todas as providncias que estavam ao seu alcance, indo ao
ponto de notificar o Oficial do Registro Imobilirio para no registrar o
empreendimento. Enfim, todos os sinais do trnsito da legalidade e da legitimidade
estavam vermelhos (e piscando!) para a construtora incorporadora.
Observe-se que a CCK, apesar de pretender construir em rea destituda
de arranha-cu, no teve a menor curiosidade de investigar, seja no Cartrio de
Registro de Imveis, seja com a Companhia City, a loteadora original, se lhe era
possvel levantar o Edifcio Montecarlo no lote que adquirira e que antes estava
ocupado por residncia unifamiliar, o que em si j demonstra, na origem, sua m-f e
opo por no saber ou no conhecer o que era de sabena e conhecimento de
todos.
Comportamento exatamente oposto ao dos autores, que, como para
provar para eles mesmos que no eram idiotas por terem resistido por tantos anos
tentao do lucro fcil, consultaram a Companhia City e dela receberam a seguinte
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resposta:
No permitida a construo de prdio para habitao coletiva
nos Imveis localizados no Bairro Bela Aliana, na Rua Jata, n 298, 320 e
324 e Rua Princesa Leopoldina, n 22, correspondentes, respectivamente, aos
lotes de terrenos n 04, 03 e 02, da Quadra 02, e lote n 13 da Quadra 30, uma
vez que respectivo lotes esto sujeitos s restries contratuais constantes no
'Contrato Typo de Compromisso de Venda de Lotes', depositado junto ao 5
Cartrio de Registro de Imveis da Capital, juntamente com o memorial e
plantas do loteamento, o que se deflui do disposto na alnea 'a', da Clusula 8
do referido contrato, que assim dispe: 'a) no lote compromettido no ser
construda mais de uma casa que, com as respectivas dependncias, se destinar
exclusivamente moradia de uma nica famlia e seus criados, no sendo
permittida a construco de prdio para habitao colletiva (fl. 233, grifei).
O ato do servidor responsvel pela concesso de licenas de construo
no pode, a toda evidncia, suplantar a legislao urbanstica que prestigia a regra da
maior restrio. luz dos princpios e rdeas prevalentes no Estado Democrtico de
Direito, impossvel admitir que funcionrio, ao arrepio da legislao federal (Lei
Lehmann) e local (Lei Municipal 8.001/1973), possa revogar, pela porta dos fundos e
casuisticamente, conforme a cara do fregus, as convenes particulares firmadas nos
registros imobilirios.
Como muito bem lembrou o Prof. Fbio Konder Comparato, em tais
condies, a expedio do alvar de construo do referido prdio, em flagrante
violao das regras urbansticas oficialmente aprovadas e levadas a pblico, constitui,
sem sombra de dvida, um ato ilcito cuja consecuo deveria ter sido objeto de
inqurito administrativo para a apurao das devidas responsabilidades (fl. 1.154,
grifei).
Na mesma linha, em manifestao muito bem fundamentada, no curso da
Ao Civil Pblica, a Promotora de Justia Beatriz Augusta Pinheiro Samburgo assim
se posicionou: bom ressaltar que a Municipalidade no poderia ter expedido tal
alvar, que nulo, pois concedido contra a lei. Unilateralmente alterou restries de
construo, com as quais havia previamente concordado , o que proibido por fora do
art. 28 da Lei 6766/79 (...). Tambm no pode a Municipalidade alegar
desconhecimento das restries, pois ela prpria as admitiu quando aprovou o
loteamento da forma em que foi concebido (...). O poder de polcia conferido
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Municipalidade para limitar e condicionar o exerccio de direitos e no para afastar
restries urbansticas convencionais, autorizadas por lei superior e previamente
aceitas por ela prpria (fl. 1446, grifo no original).
Igual a compreenso dos fatos trazida pelo Magistrado de 1 Grau,
Ferno Borba Franco: Desta forma, fica claro que a construo, alm dos limites
impostos pelas restries convencionais, impossvel. Tambm impossvel, pelos
mesmos motivos, a concesso de alvar autorizando essa construo ilegal. Da
ilegalidade da pretenso em construir alm dos limites existentes decorre a ilegalidade
da autorizao municipal (fls. 495-496).
18. Desrespeito ao embargo judicial, liminarmente imposto: o STJ como rbitro
de conflito que antepe, de um lado, a fora do fato consumado e, de outro, a
humilhao do imprio da lei
Inevitvel (e lamentvel) a constatao de que a
Construtora-Incorporadora CCK, no obstante todo o empenho dos autores (que levou
concesso de liminar para embargo do empreendimento, confirmada pelo Tribunal
de Justia), tenha conseguido erguer o prdio no local que queria, com a altura e a
configurao desejada. E agora brande, no STJ, em seu favor, o fato consumado .
O fato consumado, quando resultar de procedimento consciente,
destinado a driblar a lei e os seus implementadores, a prpria negao do Direito.
Condenar a ordem jurdica desmoralizao e ao descrdito o juiz que legitimar o
rompimento odioso e desarrazoado do princpio da isonomia, ao admitir que restries
urbanstico-ambientais, legais ou convencionais, valham para todos exceo de uns
poucos privilegiados ou mais espertos. O descompasso entre o comportamento de
milhares de pessoas cumpridoras de seus deveres e responsabilidades sociais e a
astcia especulativa de alguns basta para afastar qualquer pretenso de boa-f objetiva
ou pretenso de ao inocente.
Nas suas razes de apelao, em 21 de outubro de 1997, a CCK,
arrogantemente, afirma que os apelados poderiam ter lanado mo de medidas
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nunciativas da obra, quando esta ainda se encontrava em fase embrionria e no
esperado fosse erigida a ltima laje para pleitear o embargo e posterior demolio (fl.
518, grifei). o algoz culpando a vtima por suas prprias aes, repudiadas
judicialmente. Sem deixar de mencionar que, ao dizer o que disse, reconheceu, cabal e
implicitamente, que a obra, no obstante a liminar deferida, est concluda!
O que se tem, diante de ns, fcil de descrever para o leigo, sem
necessidade de buscar como temos sido obrigados a fazer neste Voto teorias
jurdicas complexas e institutos de nomenclatura esquisita, s compreensveis aos
iniciados. Leigos, neste processo, so todos os milhares de lindeiros prximos e
vizinhos remotos da obra embargada que, pelas mesmas razes que a empresa CCK
afirma desconhecer, deixaram de construir em seus terrenos, conservaram suas
residncias unifamiliares, resistindo tentao que, no Brasil, amide compensa
de enfrentar a lei e a oposio dos que se sentem prejudicados para edificar mais do
que o permitido, ou de modo diverso do permitido.
Para essa populao ordeira e agredida, a presente demanda pode ser
resumida na luta entre os cumpridores e os infratores da lei, estes, mais frente, por
vezes com o amparo do Poder Judicirio, rebatizados de espertos, corajosos e
empreendedores. Mas no passam de atrevidos. Felizmente, pelo menos nesta
demanda, se pode clamar que ainda h juzes! Pois em primeira e segunda instncias
se soube resgatar a marca da cidadania que so as obrigaes assumidas por
particulares em favor da coletividade.
A ser diferente, que lio transmitiremos aos milhares de proprietrios
que, sossegada e pacificamente, cumpriram, e vm cumprindo, por dezenas de anos, as
restries urbanstico-ambientais vigentes em So Paulo e em incontveis cidades
espalhadas por este imenso Brasil, da Amaznia aos Pampas?
Nem se diga que os moradores s se mobilizaram aps a obra estar
construda. Suas objees datam de antes do incio das obras, atrs demonstramos. A
prpria petio inicial da Ao de Nunciao de Obra Nova com Pedido de Liminar
de Embargo Cumulada com Pedido de Anulao de Alvar de Construo indica que,
administrativamente, foram expedidos ofcios ao Secretrio Municipal de Habitao,
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solicitando cuidado na concesso de alvars de construo na rea da City Lapa,
comunicao esta que nem sequer foi respondida.
Realmente, em 14 de agosto de 1995, antes do incio das obras (o alvar
da prefeitura do mesmo ms), a Associao de Amigos e Moradores pela
Preservao do Alto da Lapa e Bela Aliana enviou longo e minucioso ofcio ao
Secretrio da Habitao da Prefeitura, dando conta de que, dias antes, tomara
conhecimento da venda para uma Construtora de casa localizada na Rua Princesa
Leopoldina, n 207, correspondente ao lote 13 da quadra 30 do loteamento 'Alto da
Lapa', onde concretamente esto estudando a viabilidade econmica de se incorporar e
construir no local PRDIO DE HABITAO COLETIVA. A pretenso da
construtora em erigir naquele local um prdio de apartamentos contraria condies
expressas impostas pela loteadora Companhia City, no plano de loteamento do bairro
'Alto da Lapa', que impe restries gerais de vizinhana de ordem urbanstica e, entre
essas, a impossibilidade de construir no lote do empreendimento prdio de habitao
coletiva (fl. 58, grifos no original).
Alm disso, procederam notificao do Oficial Maior do 10 Cartrio
de Registro de Imveis da Capital para que no autorize o registro de qualquer
incorporao imobiliria para construo de PRDIO DE APARTAMENTOS no
imvel sito rua Princesa Leopoldina, 221, no Alto da Lapa (fl. 63, grifo do
original).
No satisfeitos, antes ainda das obras foi ajuizada a presente Ao de
Nunciao de Obra Nova, quando os incorporadores e construtores, em quatorze de
janeiro de 1.996, trataram de instalar equipamentos de 'bate-estacas' e introduziram
caminhes para escavao do terreno, atos que configuram o incio da obra (fl. 6). As
fotos juntadas com a Petio Inicial cabalmente demonstram que os operrios no
haviam sequer concludo a remoo dos restos da residncia derrubada e os troncos
das rvores cortadas (fls. 88-109).
A liminar de embargo da obra foi deferida em 18 de dezembro de 1996,
fls. 306/307, quando nem mesmo o piso trreo do edifcio estava concludo (cf. fotos
de fls. 365-371).
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Por sua vez, a Ao Civil Pblica do Movimento Defenda So Paulo
foi proposta em 8 de outubro de 1996, com fotos que demonstravam que a obra no
passava de seus andares iniciais, fl. 75-84 (Anexo). A liminar e o mandado foram
cumpridos em 26 de dezembro, mas completamente ignorados pela construtora, como
indica petio do Movimento, que noticia, em 15 de janeiro de 1997 (a a obra j
contava com cinco andares concludos e um sexto em construo), que a obra em
regular andamento, circunstncia que denota evidente descaso do ru para com a
deciso judicial contra ele prolatada . Tal situao pode ser observada por Vossa
Excelncia atravs das fotografias do local que ora se anexa, as quais foram tiradas no
dia 9 de janeiro ltimo (quinta-feira), consoante demonstra o peridico ora juntado,
presente nas fotografias (fl. 128, grifei).
Em 15 de dezembro de 1997, com reiterao em 19 de fevereiro de 1998,
a empresa, ento, pediu o levantamento do embargo ou, alternativamente,
autorizao para a realizao, pelo menos, das obras de manuteno, a fim de que a
solidez do empreendimento reste garantida, evitando-se, assim, qualquer risco de
desmoronamento e, conseqentemente, de prejuzo vizinhana (fl. 579) e que lhe
fosse autorizada a realizao das obras de manuteno no empreendimento
embargado, sobretudo tendo em vista as fortes e constantes chuvas que castigam
impiedosamente a cidade (fls. 662/663), no que foi atendida. Juntou fotos (fls.
666/671) em que se v no obstante o embargo vigente que seis andares j estavam
levantados, com obras iniciadas no stimo! A empresa, em outro pedido de
reconsiderao, dava conta de que o edifcio se encontra na ltima laje de
construo (fls. 452-453, grifei), da a necessidade de determinar-se a continuidade
da obra.
Tudo isso considerando que a interdio permanece em vigor at os dias
atuais, pois, aps a reunio das duas aes, o Juiz, em 28 de julho de 1997, decidiu
manter a deciso concessiva de liminar que suspendeu o andamento das obras, pelos
fundamentos nela constantes (fl. 454), o que veio a ser confirmado pelo Tribunal de
Justia de So Paulo (fls. 519/522, anexo).
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19. A pergunta final: por qu?

O STJ uma Corte de teses jurdicas. Mas isso no quer dizer que seus
membros se recusem a ver os fatos como eles so, sobretudo aqueles que vagam, como
corpos sem alma, abandonados ao relento por teses jurdicas asspticas e elegantes,
que escondem a identidade e a realidade dos matizes da vida, condenando-as ao
destino de eternos prias do mundo concreto, que choramingar ateno do juiz.
Digo isso porque aqui no se tem apenas um confronto terico entre
teses jurdicas esposadas por diferentes julgadores de Tribunais distintos ou at de um
mesmo Tribunal Superior, que, atuando de boa-f, com genuno desejo de contribuir
para a efetividade do Direito e inspirados nas suas concepes jurdicas e modo de
enxergar o mundo, procuram fazer justia no caso concreto.
H, neste processo, indagaes para as quais no encontro respostas
satisfatrias, at porque no disponho, diante de mim, dos elementos fticos e da
convico que orientaram as decises de 1 Grau e do Tribunal de Justia de So
Paulo. Creio que, talvez por conta dessas dificuldades em que me encontro como
Relator, no seja pecado, nem violao do meu mnus de julgador ou da essncia da
funo tcnica do STJ, verbaliz-las, pelo menos para que fique, a quem interessar, a
plida constatao de que aqui no est um juiz cego, incapaz de perceber as mazelas
do uso pervertido, pelos particulares e administradores, do sentido da lei, que a todos
deveria proteger e garantir igualmente.
Na falta de respostas, deixo e repiso um rol de perguntas, cabisbaixo
como juiz por no ter os elementos para enfrent-las: por que se permitiu a construo
apenas do espigo da recorrente, circundado por um tapete de casas de um ou dois
andares, residncias unifamiliares? Por acaso no estariam legitimados os outros
proprietrios a fazer o mesmo, isto , ampliar horizontal e verticalmente suas
oportunidades de construir em seus terrenos? Como qualificar e encarar esses
proprietrios que, ontem e hoje, e certamente tambm amanh, pagaram e lutaram
precipuamente para conservar os atributos urbanstico-ambientais de dois bairros,
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jogando fora oportunidades e negcios imobilirios que seriam uma verdadeira mina
de ouro?
H mais a perguntar. Por que, no caso, o rgo licenciador, fugindo
regra e ao costume, no indagou City Lapa, a empresa loteadora, se havia bice
construo? Finalmente, por que se ignorou o parecer do ilustre e conhecido
Procurador do Municpio, Celso Coccaro, que, ao ser consultado anteriormente,
manifestou-se contrariamente ao projeto, agregando exatamente os pontos levantados
neste Voto? Ignora-se a razo pela qual um funcionrio do escalo mais baixo da
Prefeitura tenha preferido afastar essas ponderaes jurdicas do seu principal
consultor.
Poder-se-ia argumentar que, aqui, temos ecos de velhos tempos,
equvocos administrativos que no mais se repetiro. Sim, passaram-se j mais de dez
anos, mas isso no nega a constatao de que o Alvar ilegal foi concedido em plena
vigncia da Constituio de 1988, durante a gesto do Prefeito Paulo Salim Maluf. Um
texto constitucional que, alm de reconhecer, de forma expressa, os princpios da
legalidade e da moralidade administrativa , abraou o direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado e cidade.
A existncia do Alvar municipal em nada altera a compreenso dos
fatos e da lei que aqui se esposa. Ao contrrio, dramatiza a necessidade de interveno
judicial, pois exatamente quando o administrador se desvia de seus deveres-poderes
que mais se justifica a presena e a atuao do Poder Judicirio, mormente em lides
em que se digladiam interesse pblico e interesse privado de natureza estritamente
comercial. Nem se alegue boa-f. Aberraes fticas ou jurdicas, em qualquer campo
da vida em sociedade, de to notrias e auto-evidentes falam por si mesmas e
independem de prova, tcnica ou no (Cdigo de Processo Civil, art. 334, I), tanto
mais quando o especialista empresrio, com o apoio do Administrador desidioso e,
infelizmente, por vezes corrupto, alega ignorncia do que de conhecimento pblico,
mesmo dos cidados comuns.
Esse um tema que j foi levado ao Judicirio, inclusive em So Paulo
(Apelao Cvel 252-6/1, da Comarca da Capital, relatada pelo Desembargador Jos
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Mrio Antonio Cardinale, grifei):
A Lei n 6766/79 possibilita ao loteador a insero no contrato
padro de compromisso de compra e venda e nos contratos de cesso de
restries urbansticas supletivas da legislao pertinente, instruindo tal
contrato o processo de registro do desmembramento devidamente aprovado.
(...)
As leis urbansticas geralmente estabelecem requisitos mnimos
que podem ser convencionalmente majorados.
(...)
possvel, portanto, haver previso de restries urbansticas
convencionais mais gravosas que as previstas em legislao municipal, as
quais devem prevalecer ainda que haja aprovao da Prefeitura do desdobro do
lote, desde que no haja colidncia da limitao convencional com a lei
municipal.
(...)
O fato de a Municipalidade aprovar o refracionamento de lote
de modo oposto restrio convencional no apto a infirm-la. Trata-se de
autorizao administrativa, com reflexo urbanstico e tambm registrrio, mas
que no significa, por si s, superao dos limites convencionais inscritos .
O Judicirio no desenha, constri ou administra cidades, o que no quer
dizer que nada possa fazer em seu favor. Nenhum juiz, por maior que seja seu
interesse, conhecimento ou habilidade nas artes do planejamento urbano, da
arquitetura e do paisagismo, reservar a si algo alm do que o simples papel de
engenheiro do discurso jurdico. E, sabemos, cidades no se erguem, nem evoluem,
custa de palavras. Mas palavras ditas por juzes podem, sim, estimular a destruio ou
legitimar a conservao, referendar a especulao ou garantir a qualidade
urbanstico-ambiental, consolidar os erros do passado, repeti-los no presente, ou
viabilizar a cidade sustentvel.
Pertinente aqui a lio de Lewis Mumford, em sua obra clssica j
citada, quando, aps reconhecer que a cidade passou por muitas mudanas nos ltimos
5 mil anos, adianta que continua a precisar de inovaes; contudo, no daquelas
associadas extenso e perfeio do equipamento fsico, pois melhorias
significativas s viro quando a ela aplicarmos uma dedicao renovada aos
processos csmicos e ecolgicos que abraam todos os seres (Ob. cit., p. 575).
Que prova maior de traio aos processos csmicos e ecolgicos que
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abraam todos os seres do que pr abaixo a qualidade urbanstico-ambiental da City
Lapa, em favor de uma nica construtora e em prejuzo de milhes de pessoas?

20. Concluso
Verifico, portanto, que o Tribunal de origem, ao reconhecer a validade
da restrio convencional maior que a legal, expressamente admitida pela legislao
municipal (= regra da maior restrio), isto , o art. 39 da Lei Municipal 8.001/1973,
com a redao que lhe deu a Lei 9.846/1985, interpretou adequadamente o art. 572 do
Cdigo Civil revogado, bem como o art. 26, inciso VII, da Lei 6.776/1979, razo pela
qual no h violao legislao federal.
Diante do exposto, no mrito, nego provimento ao Recurso Especial.
como voto


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Superior Tribunal de Justia
RECURSO ESPECIAL N 302.906 - SP (2001/0014094-7)

RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN
RECORRENTE : CCK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
ADVOGADO : RUY CARLOS DE BARROS MONTEIRO
RECORRIDO : ASSOCIAO DOS AMIGOS E MORADORES DO ALTO DA LAPA
E BELA ALIANA - ASSAMPALBA
ADVOGADO : BERENICE DE TOLEDO KRCKEN MARTIN
RECORRIDO : MOVIMENTO DEFENDA SO PAULO E OUTRO
ADVOGADO : VADIM DA COSTAARSKY
INTERES. : MUNICPIO DE SO PAULO
PROCURADOR : BEATRIZ D'ABREU GAMA E OUTRO(S)
RETIFICAO DE VOTO
EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA: Sr. Presidente, naquela ocasio,
manifestei dois fundamentos para o no-conhecimento do recurso, que agora no vou repetir.
Entretanto, j havia registrado um precedente da Primeira Turma que, por maioria, decidiu na linha
do que foi traado pela Ministra Eliana Calmon. Trata-se do Recurso Especial n 289.093/SP, em
que foi Relator para acrdo o Sr. Ministro Luiz Fux.
Em seguida, no meu voto, observei o seguinte:

"Em situao anloga, a Primeira Turma entendeu que deviam ser afastadas as
restries convencionais."
Vejam o ponto principal daquele pronunciamento:
"Dos fundamentos utilizados pelo aresto paradigma, um deles me parece
fundamental, o de que a no-reproduo das clusulas convencionais, apostas de forma
manuscrita na escritura original (...)."
"(...) no instrumento de compra e venda do imvel e no registro imobilirio,
contraria o art. 26 da Lei 6.766/79."
Ento eu disse:
"Se as clusulas que restringiam o uso da propriedade, lanadas na escritura
original pelo primitivo proprietrio, no foram posteriormente transcritas para o instrumento
de compra e venda para o registro imobilirio no operam efeitos para o terceiro de boa-f
que adquiriu o domnio sem qualquer cincia das restries que pairavam sobre a
propriedade. O acrdo recorrido acolheu a tese de que as restries convencionais precisam
ser observadas ainda que omitidas na escritura correspondente."
O art. 26 da Lei n 6.766/79, chamada Lei Lehman, que trata de parcelamento urbano e
estabelece outras providncias, explicita que:
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"Os compromissos de compra e venda, as cesses, ou promessas de cesso,
podero ser feitos por escritura pblica ou por instrumento particular, de acordo com o
modelo depositado na forma do inciso VI do Artigo 8 e contero, pelo menos, as seguintes
indicaes:
VII - declarao das restries urbansticas convencionais do loteamento,
supletivas da legislao pertinente."
Assim, fui levado a entender que esses instrumentos de compra e venda, decorrentes de
parcelamento urbano, deveriam, necessariamente, indicar em cada escritura as restries
convencionais ao uso da propriedade.
Todavia, depois de ter votado, analisei com o devido cuidado o voto do Ministro
Relator e vi que essa objeo que coloquei no pode subsistir.
Primeiro, porque o caput do art. 26 faz expressa referncia ao art. 18 da Lei n
6.766/79, que exatamente o dispositivo que distingue os dois instrumentos, ou seja, a matrcula e
o respectivo registro, demonstrado pelo voto do Ministro Herman Benjamin.
Assim, suficiente que se repita o nmero da matrcula, que as restries j existentes
subsistem independentemente de constar taxativamente no instrumento do registro de imveis.
Outro ponto que me leva a repensar sobre esta matria foram os termos em que foi
proferido o voto do eminente Desembargador Oliveira Santos. O voto de S. Exa. comea por
analisar a questo do direito de propriedade e seu art. 572, com o seguinte teor:
"Restries convencionais so aquelas estabelecidas pelo loteador no plano de
loteamento, arquivando-se, no registro imobilirio, e transcrevendo as escrituras de
alienao dos lotes. So clusulas urbansticas em defesa do bairro, inclusive a prefeitura
que as aprovou. Consequentemente, quem adquire o terreno do loteador ou dos sucessores
deve observncia a todas as restries convencionais, ainda que omitidas nas escrituras
subsequentes, porque o que prevalece so as clusulas iniciais do plano de urbanizao."
Depois de invocar a lio de Hely Lopes Meirelles, S. Exa. prossegue:
"Data venia, estar-se-ia ferindo o direito adquirido e at mesmo ato jurdico
perfeito. A lei superveniente estaria ofendendo o direito do loteador dos adquirentes dos
lotes dos vizinhos. Correto, pois, o entendimento esposado pelo meritssimo juiz
sentenciante."
Em seguida, destaca :
"No caso, a observncia das restries convencionais garantida pela prpria lei
municipal, art. 39 da Lei n 8.001, de 1973, com a redao da Lei 9.846/85. A lei acolheu a
tese da maior restrio. Se as convenes forem mais exigentes prevalecem, se menos
exigentes prevalecem as normas legais. Portanto, as restries convencionais fazem parte de
legislao urbanstica e a rigor no haveria por que cogitar da prevalncia de uma sobre
outra. De qualquer forma, para prevalecer a restrio contratual como defende o douto
Procurador da Justia, cujos argumentos aqui ficam adotados por haver expedido alvar que
se busca cassar."
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O que quero dizer que a anlise feita pelo desembargador quanto persistncia da Lei
n 8.001/73 e a alterao que houve posteriormente quanto ao superveniente diploma legal
matria de Direito local.
Evidentemente que, numa situao dessa, em que quem melhor conhece So Paulo o
legislador municipal paulista - ademais, como se trata de Direito local -, no posso insurgir-me
quanto ao que foi acolhido pelo Tribunal de Justia no particular.
Observa-se, inclusive, que esse voto foi por unanimidade e que o Desembargador
Vallim Bellocchi fez questo tambm de apresentar o seu voto, acompanhando o voto do relator.
Por isso, Sr. Presidente, peo vnia Ministra Eliana Calmon, a quem havia
acompanhado anteriormente, para, diante das novas ponderaes trazidas e como o julgamento
ainda no se concluiu, somar-me ao voto do Ministro Herman Benjamin.
Retifico o meu voto para acompanhar o voto do Sr. Ministro Herman Benjamin,
negando provimento ao recurso especial.
como voto.
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CERTIDO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA


Nmero Registro: 2001/0014094-7 REsp 302906 / SP
Nmeros Origem: 3996 936075
PAUTA: 23/03/2010 JULGADO: 23/03/2010
Relator
Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN
Presidente da Sesso
Exmo. Sr. Ministro HUMBERTO MARTINS
Subprocuradora-Geral da Repblica
Exma. Sra. Dra. MARIA CAETANA CINTRA SANTOS
Secretria
Bela. VALRIA ALVIM DUSI
AUTUAO
RECORRENTE : CCK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
ADVOGADO : RUY CARLOS DE BARROS MONTEIRO
RECORRIDO : ASSOCIAO DOS AMIGOS E MORADORES DO ALTO DA LAPA E BELA
ALIANA - ASSAMPALBA
ADVOGADO : BERENICE DE TOLEDO KRCKEN MARTIN
RECORRIDO : MOVIMENTO DEFENDA SO PAULO E OUTRO
ADVOGADO : VADIM DA COSTAARSKY
INTERES. : MUNICPIO DE SO PAULO
PROCURADOR : BEATRIZ D'ABREU GAMA E OUTRO(S)
ASSUNTO: AO - CIVIL PBLICA
CERTIDO
Certifico que a egrgia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso
realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso:
"Prosseguindo-se no julgamento, aps o voto-vista regimental do Sr. Ministro Herman
Benjamin e da retificao do voto do Sr. Ministro Castro Meira, acompanhando o Sr.
Ministro-Relator, negando provimento ao recurso e da ratificao de votos dos Srs. Ministros
Eliana Calmon e Humberto Martins, dando provimento ao recurso, constatado o empate, a Turma
decidiu pela renovao do julgamento com a convocao do Sr. Ministro Mauro Campbell
Marques, nos termos do Art. 162, 3, do RISTJ."
Braslia, 23 de maro de 2010
VALRIA ALVIM DUSI
Secretria
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RECURSO ESPECIAL N 302.906 - SP (2001/0014094-7)

VOTO-DESEMPATE
O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES: Sr. Presidente e
demais colegas, no poderia deixar de apresentar minhas concluses sobre este caso sem
antes fazer um intrito, e o fao porque penso que toda esta situao que agora o Superior
Tribunal de Justia est enfrentando pode representar um dos julgados mais emblemticos
sob pelo menos dois pontos de vista.
Festejo a hiptese como uma amostra concreta das (boas) possibilidades que a ao
civil pblica tem a desempenhar no ordenamento jurdico brasileiro. Trata-se de um
mecanismo de proteo aos direitos coletivos em sentido lato to antigo, anterior mesmo
Constituio da Repblica vigente, editado em uma poca de abertura poltica sim, mas ainda
de governo ditatorial, porm imensamente banhado pelo esprito democrtico que marcou e
marca as geraes pr e ps-1988.
Verdade que, hoje em dia, com o crescimento da produo legislativa de tutela dos
interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, casos como o presente multiplicam-se
no Judicirio. Tambm no menos verdico que a Lei n. 7.347 de 1985. Mas importante
festejar o aniversrio de 25 anos da Lei da Ao Civil Pblica comemorados em 24 de julho
passado prximo observando que, mesmo h muitos anos, ainda nos idos de 1996 (data de
protocolo da presente demanda), a coletividade j demonstrava a extraordinria capacidade e
tambm a real necessidade normativa deste instituto.
estimulante perceber que o Processo Civil pode contribuir para a unio de
moradores de um bairro de uma cidade extremamente cosmopolita e multifacetada como
So Paulo, tudo em prol de interesses urbansticos comuns. Demandas como esta de todo me
sensibilizam porque expem aquilo que de melhor se pode aproveitar do Direito, que sua
aptido para, se no mudar completamente, ao menos conformar certos fatos ao interesse
pblico. Para quem pensou um dia que o cinza paulista poderia significar metaforicamente
apatia ou distanciamento em relao a problemas do meio ambiente urbano, ledo engano.
Brindo ainda atuao das partes durante todo o feito. Aprendi com S. Exa., a Min.
Eliana Calmon cuja futura ausncia na composio desta Turma j venho me lamentando
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durante todo este ano que os membros do Superior Tribunal de Justia, no af de dar
cumprimento digna misso uniformizadora que lhe foi atribuda pela Lei Maior, no devem
se perder em analisar fatos e provas, ficando, assim, adstritos aos termos do acrdo
recorrido, forma como l constam os fatos e as provas.
Apesar de querer ser um bom discpulo, sinto que, aqui, falhei. No pude resistir
tentao de, ante o vasto espectro social da controvrsia, dar uma olhada criteriosa nos autos,
de maneira muita atenta e minuciosa. Percorri desde a inicial at os ltimos memoriais que
recebi. No tenho a experincia de outros membros desta Turma como magistrado, mas em
dois anos de Corte tenho a certeza de uma coisa: no so poucas as vezes em que nos
deparamos com autos de dez, quinze ou vinte volumes, muitos destes so plenos de tcnica e
tica; outros, nem tanto.
O que se tem nos autos deste especial que ora apreciamos um exemplo. Cinco
volumes de muito contedo jurdico, muita lealdade processual e muita combatividade, tudo
com alta dose de pragmatismo e profissionalismo. positivamente espantosa a tarefa de
analisar todas as peties protocoladas pelas partes: o grau de zelo, de informaes tcnicas
de todas as espcies, enfim, a fertilidade do debate jurdico que se travou nas instncias
ordinrias, coroada, agora, com o recurso especial, os memoriais e as sustentaes no
Superior Tribunal de Justia.
S posso dizer que um prazer poder ter participado deste julgamento, ainda mais na
qualidade de voto desempate no mrito. Um prazer e tambm um desafio, em razo de tudo
quanto j exposto at o momento seja pelas partes, seja pelos colegas.
Feitas essas consideraes preambulares, passo ao exame do especial.
Gostaria, inicialmente, de resumir as concluses da origem acerca da controvrsia
que se instalou nos autos.
Com base nos arts. 5, inc. XII, da Constituio da Repblica de 1988 (CR/88), 572
do Cdigo Civil de 1916 e 39 da Lei municipal n. 8.001/73 (na redao dada pela Lei n.
9.846/85), o acrdo recorrido entendeu que as restries convencionais deveriam prevalecer
em face da legislao municipal, uma vez que esta teria acolhido a tese da prevalncia da
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norma (convencional ou no) mais restritiva. Mantida, pois, a sentena.
A parte ora recorrente ops embargos de declarao sustentando basicamente, alm
da violao aos arts. 128 e 535 o Cdigo de Processo Civil (CPC), os mesmos pontos que
levantou no especial, a saber:
(i) a aplicao, s obrigaes propter rem, da clusula rebus sic standibus , com
ateno para o fato de que as finalidades que subjaziam ao loteamento da rea
controversa na poca da instituio das restries (1935) no mais subsistem nos
dias atuais (alegada ofensa ao art. 882 do Cdigo Civil);
(ii) a prevalncia do interesse pblico no parcelamento, uso e ocupao do solo
(dita malversao ao art. 2, 3, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil LICC);
(iii) o reconhecimento de direito adquirido edificao, devendo-se, na espcie,
substituir a demolio por eventual indenizao (violao do art. 5, inc. XXIV, da
CR/88); e
(iv) a existncia de dissdio jurisprudencial a ser sanado.
De incio, de se notar que, salvo a apontada ofensa aos arts. 128 e 535 do CPC
que, adianto, reputo inexistente, aderindo, a, fundamentao dos que me antecederam ,
entendo que nenhuma das teses ventiladas foi objeto de prequestionamento, o que vetaria seu
conhecimento por esta Corte Superior. De resto, a questo da violao a dispositivo
constitucional tambm no da competncia do Superior Tribunal de Justia. No entanto,
este ponto j foi objeto de votao pela Turma votao da qual no participei ,
alcanando-se qurum pelo enfrentamento do mrito.
O Min. Herman Benjamin, Relator, em seu voto, delimitou o mrito da demanda a
partir da proposio de trs questes jurdicas, com foco no especial, as quais transcrevo:
(a) so admissveis, no Direito brasileiro, as restries convencionais ao direito de
propriedade e, sobretudo, ao direito de construir?
(b) se afirmativa a resposta ao item anterior, podem tais restries convencionais
ser afastadas pelo legislador, com a edio de controle menos ou mais rigoroso ao
direito de construir?
(c) se cabvel a flexibilizao ou o relaxamento das amarras convencionais mais
rigorosas pela lei posterior menos restritiva, quais seriam os pressupostos e limites
para tal?
Esses foram os pontos centrais da argumentao jurdica travada entre a Relatoria,
acompanhada pelo Min. Castro Meira, e a divergncia, inaugurada pela Min. Eliana Calmon e
seguida pelo Min. Humberto Martins. Poupo meu posicionamento de outros trechos de todos
os votos para evitar repeties em demasia e venho logo responder a tais perguntas.
Nenhum direito subjetivo absoluto, especialmente direitos patrimoniais
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disponveis, como o direito de propriedade e o direito de construir. No se trata apenas de um
dogma jurdico, mas de um comando constitucional explcito, a teor do inc. XXIII do art. 5
da CR/88.
A propriedade necessariamente atender sua funo social e o faz de diversas
formas. O prprio Texto Constitucional rico em exemplos. Para a propriedade urbana,
aplica-se o art. 182 da CR/88, que erige o plano diretor como vetor de aferio do
cumprimento da funo social.
A partir desta escolha constitucional, pontuo que, a priori , a cultura legislativa
paternalista do Brasil leva a crer que apenas o plano diretor, apenas e to somente a lei, pode
ser instrumento de cumprimento da funo social. Tanto assim que no s as trs perguntas
idealizadas pelo Relator, bem como a realidade destes autos, demonstram a perplexidade que
a elaborao de restries convencionais causa nos particulares, como regra. Ora, tem-se a
perplexidade descabida por qualquer ngulo em que se olhe a temtica.
Em primeiro lugar porque, como j disse antes, a propriedade marcada em ltimo
grau pela disponibilidade. Se direito patrimonial disponvel, em tese e salvo ilegalidades
comissivas ou omissivas, limitaes convencionais so plenamente admissveis.
Em segundo lugar porque a prpria lei que habilita diversos meios concorrentes
para a concreo da funo social da propriedade, e um deles a iniciativa privada. Digo isto
luz do que dispe o art. 2, incs. I, II e III, da Lei n. 10.257/01, no vigente poca dos
fatos, mas que traduz a mentalidade subjacente criao do City Lapa. Dizem as referidas
normas (negritos acrescentados):
Art. 2 A poltica urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das
funes sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes
gerais:
I garantia do direito a cidades sustentveis, entendido como o direito terra
urbana, moradia, ao saneamento ambiental, infra-estrutura urbana, ao
transporte e aos servios pblicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e
futuras geraes;
II gesto democrtica por meio da participao da populao e de
associaes representativas dos vrios segmentos da comunidade na
formulao, execuo e acompanhamento de planos, programas e projetos de
desenvolvimento urbano;
III cooperao entre os governos, a iniciativa privada e os demais setores da
sociedade no processo de urbanizao, em atendimento ao interesse social;
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Parece-me, assim, que as restries convencionais so plenamente admissveis no
direito vigente para dizer o menos (= necessrias e exultadas). Mas, para no incorrer na
tentao de justificar uma poltica urbanstica de vanguarda (datada, frise-se, de 1935) com
legislao editada no incio do sculo atual, vou mais alm, em digresso retrospectiva.
A Lei n. 6.766/79 (quase vinte anos antes do Estatuto da Cidade, mas ainda no
vigente em 1935), regulando o parcelamento do solo urbano, j dispunha acerca de eventuais
restries convencionais, reputando-as, entretanto, meramente supletivas das legalmente
impostas (art. 26, inc. VII).
(Pois bem: as mudanas de perspectivas so constantes no mundo jurdico. Basta
lembrar que a LICC tambm dizia, com aplausos da doutrina, que os princpios s poderiam
ser aplicados no silncio da lei, e, hoje, no h debate acadmico ou jurisprudencial que
prescinda da invocao de princpios...)
A postura era, pois, substancialmente diversa. A legtima aptido para a promoo da
sustentabilidade das cidades que, em 2001, passou a ser concorrente entre governo, iniciativa
privada e populao interessada, antes era hierarquizada, assumindo a conveno papel
coadjuvante.
Volto ainda mais no tempo, agora sim para tratar de legislao em vigor na poca em
que firmado o loteamento do bairro, elaborado contrato-tipo do City Lapa e travado o pacto
de compra e venda do lote impugnado tudo entre 1935 e 1940.
Segundo o art. 572 do Cdigo Civil de 1916, [o] proprietrio pode levantar em seu
terreno as construes que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos
administrativos. Esta uma norma multi-invocada nos autos, seja pela parte recorrente, seja
pela parte recorrida, seja pelos votos antecedentes.
Curioso ressaltar que, no incio do sculo passado, sessenta anos antes da Lei n.
6.766/79, as restries convencionais sequer eram previstas de modo expresso (vedadas ou
permitidas).
O art. 572 do CC/1916, embora bastante largo, no tem nenhuma vocao para vedar
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qualquer restrio convencional. E, como se sabe, no aspecto privado do Direito, no silncio
da lei, via de regra, tudo aquilo que no vedado, admitido (art. 5, inc. II, CR/88).
Nessa esteira, entendo que desde sempre as restries urbansticas convencionais so
legtimas luz do ordenamento jurdico vigente, alterando-se, apenas, o grau de importncia
que assumem para o planejamento de cidades sustentveis.
Se so legtimas, necessrio investigar qual a interao que tais limitaes
desenvolvem com a legislao. Este o caminho que prope a relatoria, acompanhada dos
demais colegas da Segunda Turma. Vou segui-lo.
Comeo, no ponto, reiterando o que sustentei linhas acima: no mbito privado, o
silncio normativo equivale autorizao (princpio da legalidade).
Assim sendo, entendo que a resposta segunda pergunta formulada simples e
direta e vale para todo o Direito (no s para o direito de construir): salvo abuso, as restries
podem ir at onde a lei silente ou permissiva; na expressa proibio, prevalece a lei. E a
entendo que o contedo da lei, se mais ou menos restritiva, irrelevante. No podemos
aplicar este parmetro. A lgica bem outra, e permito-me exp-la j em considerao
terceira pergunta elaborada pela relatoria.
Problema no saber at onde podem ir as convenes porque estas podem ir at
onde a lei no foi. Problema saber at onde a lei pode validamente ir.
Penso que, neste ponto, tudo se resolve guardando-se ateno ao que dispe o art.
5, inc. XXXVI, da CR/88, dada a proteo que confere ao ato jurdico perfeito. Explico.
Para melhor compreenso da assertiva anterior, indispensvel rememorar parte dos
fatos relacionados demanda.
Antes, ainda, uma advertncia: o acrdo pobre na narrativa ftico-probatria.
Contudo, o julgado objeto do especial expresso e claro ao afirmar o que as restries
urbansticas convencionais referentes ao loteamento e a que faz meno a inicial constavam
da matrcula registro do imvel (da mesma forma o faz a sentena), sendo, portanto, de
conhecimento da ora recorrente. Leiam-se os seguintes trechos, o primeiro da sentena e os
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demais do acrdo:
Ponto controvertido de fato no h, pois fato incontroverso a existncia das
restries convencionais devidamente registradas.
Conseqentemente, quem adquire o terreno, do loteador, ou dos sucessores, deve
observncia a todas as restries convencionais, ainda que omitidas nas escrituras
subsequentes, porque o que prevalece so as clusulas iniciais do plano de
urbanizao.
A restrio construo est cnsona com a lei municipal de regncia, sempre
teve a necessria publicidade, ao que se colhe todos os proprietrios a ela se
sujeitaram [...].
Bem, e quais so estas restries no caso concreto? Volto aos documentos constantes
dos autos, mas apenas para transcrev-las e valor-las, sempre lembrando serem
insindicveis, na via do especial, as concluses do acrdo e da sentena acerca da plenitude
do registro das mesmas, na forma da Smula n. 7 desta Corte Superior. So elas as que se
seguem:
EXCERTOS DO CONTRATO-TIPO DE COMPROMISSO DE COMPRA E
VENDA
[...] que sobre o terreno no existem servides activas ou passivas, nem outros
onus reaes ou quaesquer outras restrices ao direito de propriedade, a no serem
as referidas na clusula 12a.
EXCERTOS DA ESCRITURA DO COMPROMISSO DE COMPRA E
VENDA DO LOTE CONTROVERSO, ENTRE OUTROS, LAVRADA EM
1940
9a) O compromissrio obedecer sempre e rigorosamente, as seguintes obrigaes,
pactuadas como condio essencial do presente contrato: a) no lote comprometido,
no ser construda mais de uma casa que, com as respectivas dependencias, se
destinar exclusivamente moradia e no poder ser adatada ou usada para fins
comerciais. No ser permitida a construo de predio para habitao
coletiva. [...] g) os terrenos submetidos as obrigaes, nesta clausula pactuadas,
so os seguintes, alem daquele que objeto do presente contrato: - 4, 5, 13 e 15 da
quadra 30 e 11 da quadra 31. [...]
12a) Este contrato ficar rescindido, perdendo o Compromissrio quaisquer
pagamentos realisados e as construes e benfeitorias feitas, que ficaro, desde
logo pertencendo ao imvel, que restituir imediatamente Companhia City, sem
direito a indenizao de qualquer espcie, nos seguintes casos: [...] c) si
desobedecer a qualquer das condies constantes da clausula 9a. [...]
16a) O presente contrato extensivo aos herdeiros e sucessores das partes
contratantes.
O que se observa da leitura atenta dos trechos acima destacados que a real inteno
do loteador era limitar o direito de construir dos promitentes-compradores e de seus
sucessores a edificaes de natureza unifamiliar (vedada, assim, a construo de edifcios,
como o que ora se pretende demolir).
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Por tudo quanto j dito linhas acima, estas limitaes convencionais eram
plenamente vlidas a teor do art. 572 do Cdigo Civil de 1916, nica norma aplicvel aos
fatos no momento em que estes se sucederam.
Rememorando: o art. 572 do CC/1916 no vedava restries convencionais ao
direito de construir e, com base no art. 5, inc. II, da CR/88, no mbito privatstico, ausncia
de lei proibitiva equivalente a beneplcido normativo.
Apenas para no deixar a possibilidade de abuso de direito meramente tangenciada,
acredito, no mais, que as j mencionadas limitaes convencionais ao direito de construir
foram pensadas e institudas fora da abrangncia do abuso de direito o que, em tese,
tambm poderia vir a caracteriz-las como ilegais.
Sobre isto, anoto que os autos esto fartos de documentos eminentemente tcnicos,
pareceres de urbanistas e arquitetos, que do conta de que a companhia loteadora, a City of
So Paulo Improvements and Freehold Land Company, Limited , longe de seguir no caminho
especulativo que j permeava o cenrio local, foi uma visionria na implementao no
conceito de bairro sustentvel, evitando, com planejamento urbano criterioso, os problemas
que, no futuro, poderiam assolar (e verdadeiramente assolam!) a populao residente.
Enfim, a loteadora teve como escopo o resguardo da qualidade de vida do bairro
como uma unidade independente e de seus moradores, inclusive com ateno evidncia de
que a preservao esttica e ambiental so fatores que contribuem para tanto. Como se v,
uma finalidade claramente social.
Curioso apontar que, no especial, a empresa recorrente defende, sob a premissa de
incidncia do art. 882 do CC/1916, que a perpetuidade das restries convencionais
incompatvel com o crescimento da cidade, com a mudana no perfil de necessidades da
populao. So palavras retiradas do especial:
Tratando-se de obrigao propter rem, ainda assim questionvel a sua
obrigatoriedade, j que, quanto sua durao, nada h que determine a sua
eternidade, mesmo porque, adiante-se, proclamada a aplicao, in casu, da
clusula rebus sic standibus , levando-se em considerao, de um lado a finalidade
de ento (poca da instituio das restries), e de outro as necessidade atuais que,
em descompasso, autorizam o desfazimento e, bem assim, a cessao dos efeitos.
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Quero crer que, diante tudo quanto se colhe da realidade noticiada em reportagens
escritas e televisionadas, nenhum outro argumento poderia voltar-se tanto contra a parte que o
enuncia quanto este.
que, se em 1940, j era possvel diagnosticar em So Paulo a obrigatoriedade de
vencermos questes problemticas referentes ao meio ambiente e esttica urbanstica, o que
se dir hoje em dia, com constantes enchentes, desabamentos, ilhas de calor e poluio?
Por isto, afasto eventual alegao de abusividade das clusulas contratuais restritivas
do direito de construir abuso de direito este permevel ao princpio da legalidade, porque a
conduta, ainda que no vedada, poderia ser abusiva sob outras perspectivas e tambm a
alegada necessidade de reviso das mesmas sob o plio da atual conjuntura urbana de So
Paulo.
Toda esta digresso serve, a meu sentir, para demonstrar que a discusso acerca dos
limites e possibilidades dos direitos de propriedade e de construir encerra-se quando fica
fixada a validade das restries urbansticas convencionais seja pelo silncio do Cdigo
Civil de 1916 (vigente poca do loteamento e do primeiro compromisso de compra e venda
do terreno sobre o qual recai a celeuma), seja pela explcita previso da Lei n. 6.766/79 (em
vigor poca da venda do imvel empresa recorrente 1996).
Desta feita, no podemos mais estar a enfrentar inflexes sobre o direito de
propriedade, mas sobre o direito de contratar. No podemos esquecer que, na hiptese em
exame, temos um contrato devidamente registrado de promessa de compra e venda de
bem imvel no qual constavam restries urbansticas legtimas.
Em resumo: o que estamos avaliando aqui, por enquanto, a extenso que uma lei
(a Lei municipal n. 8.001/79, com redao dada pela Lei municipal n. 9.846) deve ter sobre
um ato existente, vlido (pois foi visto que no havia vedao legal s restries
convencionais na poca em que o loteamento que as previa foi elaborado entre 1935 e 1940)
e eficaz erga omnes (porque registrado em cartrio, com toda publicidade legalmente
exigida) datado de alguns muitos anos antes (o primeiro compromisso de compra e venda
do imvel).
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Superior Tribunal de Justia
Ora, evidente que qualquer que seja a lei, mais ou menos restritiva, ela no ter o
condo de abarcar atos jurdicos perfeitos. Para mim, portanto, o dito princpio da prevalncia
das leis sobre os negcios jurdicos s poderia ser arguido se fosse superada a problemtica
da incidncia do princpio da irretroatividade das leis, o que no ocorre no caso concreto.
A Lei municipal n. 9.846/85, fundamento da inicial, da sentena, do acrdo e do
dissecador voto do Min. Herman Benjamin, alterou o art. 39 da Lei n. 8.001/73 para lhe dar a
seguinte redao (nos pontos aqui relevantes):
Art. 39. As restries convencionais de loteamentos aprovados pela Prefeitura,
eferentes a dimensionamento de lotes, recuos, taxa de ocupao, coeficiente de
aproveitamento, altura e nmero de pavimentos das edificaes, devero ser
atendidas quando:
a) as referidas restries forem maiores do que as exigidas pela legislao de
parcelamento, uso e ocupao do solo;
b) as referidas restries estejam estabelecidas em documento pblico e registrado
no Cartrio de Registro de Imveis.
1. As categorias de uso permitidas nos loteamentos referidos no caput deste
artigo sero aquelas definidas para as diferentes zonas de uso pela legislao de
parcelamento, uso e ocupao do solo.
2. As disposies deste artigo aplicam-se apenas s zonas de uso Z1, Z9, Z14,
Z15, Z17, Z18 e aos corredores de uso especial Z8-CR1, Z8-CR5 e Z8-CR6.
Fcil concluir destas normas que nenhuma delas se pretende retroativa. Alis nem
poderiam pretend-lo, em razo da plena efetividade do princpio da irretroatividade.
Essas disposies s se aplicam para restries contratuais envolvendo futuros
loteamentos (em relao data de publicao da lei) entre os quais no se incluem o terreno
objeto da controvrsia instaurada nos autos , motivo pelo qual permanecem
incompreensveis para mim teses sejam da recorrente, sejam da recorrida que buscam
aplicar ao caso em exame, em que os atos de disposio patrimonial se perfectibilizaram no
incio do Sculo XX, uma legislao editada apenas no final do mesmo sculo... e, a, pouco
importa se mais ou menos restritiva!
Por fim, de se notar, ainda, que existe na escritura de promessa de compra e venda
do lote controvertido clusula especfica vinculando tanto os sucessores como os herdeiros do
promitente-comprador vedao de construo de unidades edilcias multifamiliares.
Da cabe a indagao: quando da transferncia da propriedade do lote empresa
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recorrente (1996), j sob a vigncia da lei acima exposta, o que se teria que observar em
relao s restries convencionais?
Bem, na espcie, com ou sem a Lei municipal n. 8.001/73 (redao original ou no),
prevalecem as restries urbansticas convencionais realizadas no caso concreto.
E por que assim? Porque toda cadeia dominial est sujeita aos termos do contrato
de promessa de compra e venda que, consignada na matrcula do imvel, passou a ver sua
Clusula 16a (acima transcrita) dotada de eficcia erga omnes .
E quais os fundamentos legais desta assertiva? Diversos.
A um, o art. 135 do CC/1916, segundo o qual, aps registrados, os atos jurdicos
(como o compromisso de compra e venda entre loteadora e primeiro dono) produzem
efeitos em relao a terceiros. No mesmo sentido, o art. 18 da Lei n. 6.766/79 (j incidente
poca da aquisio do terreno pela empresa recorrente).
A dois, sendo a venda para a empresa recorrente ato jurdico perfeito autnomo em
relao primeva venda da loteadora, passa ela a se subsumir ao regramento legal vigente ao
tempo em que se processou e, mais do que isto, aos termos oponveis em face de todos
constante do registro da matrcula do imvel.
Plenamente incidente agora (frise-se, agora, e no antes, na poca da confeco do
loteamento), pois, o art. 26, inc. VII, da Lei n. 6.766/79, que agrega s restries urbansticas
legais as restries urbansticas convencionais notadamente porque a prpria Lei municipal
n. 8.001/79 (aplicvel agora, e no antes repisando) expressamente mandava que fossem
imperiosas como lei as convenes mais restritivas.
E, aqui, convm aderir fundamentao da relatoria no sentido de que legtima a
adeso pela lei das limitaes convencionais mais restritivas, luz do jus variandi e de todo o
regramento constitucional da matria o qual, como sustentei no incio, vela pelo correto
ordenamento das cidades, inclusive sob a perspectiva esttico-ambiental.
Bem, com essas consideraes, peo vnia divergncia para acompanhar a
relatoria, NEGANDO PROVIMENTO ao recurso especial.
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CERTIDO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA


Nmero Registro: 2001/0014094-7 REsp 302.906 / SP
Nmeros Origem: 3996 936075
PAUTA: 26/08/2010 JULGADO: 26/08/2010
Relator
Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN
Presidente da Sesso
Exmo. Sr. Ministro HUMBERTO MARTINS
Subprocuradora-Geral da Repblica
Exma. Sra. Dra. ELIZETA MARIA DE PAIVA RAMOS
Secretria
Bela. VALRIA ALVIM DUSI
AUTUAO
RECORRENTE : CCK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
ADVOGADO : RUY CARLOS DE BARROS MONTEIRO
RECORRIDO : ASSOCIAO DOS AMIGOS E MORADORES DO ALTO DA LAPA E BELA
ALIANA - ASSAMPALBA
ADVOGADO : BERENICE DE TOLEDO KRCKEN MARTIN
RECORRIDO : MOVIMENTO DEFENDA SO PAULO E OUTRO
ADVOGADO : VADIM DA COSTAARSKY
INTERES. : MUNICPIO DE SO PAULO
PROCURADOR : BEATRIZ D'ABREU GAMA E OUTRO(S)
ASSUNTO: AO - CIVIL PBLICA
SUSTENTAO ORAL
Dr(a). RUY CARLOS DE BARROS MONTEIRO, pela parte RECORRENTE: CCK
CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
Dr(a). BERENICE DE TOLEDO KRCKEN MARTIN, pela parte RECORRIDA: ASSOCIAO
DOS AMIGOS E MORADORES DO ALTO DA LAPA E BELA ALIANA - ASSAMPALBA
Dr(a). VADIM DA COSTAARSKY, pela parte RECORRIDA: MOVIMENTO DEFENDA SO
PAULO
CERTIDO
Certifico que a egrgia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso
realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso:
"Prosseguindo-se no julgamento, aps o voto-desempate do Sr. Ministro Mauro Campbell
Marques, a Turma, por maioria, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr.
Ministro-Relator. Vencidos os Srs. Ministros Eliana Calmon e Humberto Martins."
Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro
Relator.
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Superior Tribunal de Justia
Braslia, 26 de agosto de 2010
VALRIA ALVIM DUSI
Secretria
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