Clase Virtual 11 CONTRATO DE HOSPEDAJE XV. Legislación supletoria – La normas de Orden Público. A. El problema.

Desde mediados de los años ochenta, el fenómeno de la mundialización de la economía ha generado una agresiva e imparable ola de intercambios de bienes y servicios que ha incidido notablemente en el crecimiento de todas las actividades comerciales entre ellas las comunicaciones, el transporte, el turismo y la hotelería. De la misma manera, los modernos medios de comunicación producto del constante desarrollo de la tecnología, v. g. el faxsímil, la comunicación satelital, la red de internet, la telefonía celular, etc., aunados al continuo avance de modernas modalidades de contratación por sobre los modos tradicionales que reposaban sobre la libertad contractual de los individuos, han incrementado los llamados contratos de adhesión y de contenido predispuesto. Estas nuevas formas y modos de contratar mediante el aprovechamiento de la tecnología que el mercado dispone, v. g., medios tecnológicos de desarrollo digital, visual, electrónico-escrito, audiovisual, agrupados en los denominados TIC’s –Tecnologías de la Información y de la Comunicación- , han generado una peligrosa tendencia a estandarizar cada vez más las condiciones generales de contratación minimizando el importante rol de las partes involucradas y precipitando al abismo lo que se denominó en la doctrina tradicional “las condiciones básicas de la libertad y equilibrio de las partes en la contratación”. Este largo proceso de crisis del contrato que tuvo su génesis a fines de la década de los 50’s, no sólo ha reducido a la mínima expresión la voluntad y la libertad de las partes contratantes, sino también ha originado un progresivo desequilibrio en las condiciones básicas de negociación lo que se traduce en un notorio dominio o influencia de una de las partes contratantes por sobre la otra. En otras palabras, ha desaparecido lo que tradicionalmente se denominaba “las condiciones igualitarias en la etapa de la formación del contrato”. El resultado de este proceso es evidente, en la actualidad es palmaria y real la existencia de estas notorias desigualdades en las condiciones básicas de la contratación en las cuales una de las partes, la económicamente fuerte generalmente el empresario- a cargo del servicio, o de la venta, o de la financiación, o del seguro, o de la obra, aprovechándose de este status, prácticamente impone a la otra parte, la económicamente débil –el consumidor o usuario que necesita, demanda y paga por ello- todas o la mayoría de las

condiciones contractuales a su favor, bajo condiciones excesivas, abusivas y leoninas totalmente desfavorables para el usuario/consumidor. Estas condiciones impuestas abusivamente –y en algunos casos hasta leoninas- al cliente, al consumidor o usuario, originaron contratos viciados por la “evasión” o “merma” de las responsabilidades del empresario o prestador, lo que transformaba esa relación contractual en injusta e inequitativa. Un intento de contención ante dichas desigualdades y abusos fue la sanción en el año 1993 de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor y del Usuario. Dicha norma, al igual que sus posteriores modificaciones, opera como ley supletoria en cuanto al ámbito de las responsabilidades para los prestadores de servicios en general, involucrando así a los empresarios del la actividad del transporte, del turismo y de la hotelería. Dicho ámbito es de Orden público, por lo que la inobservancia o violación de la norma en esta cuestión trae una sanción que opera, en honor a la igualdad de las condiciones generales de contratación y la estabilidad de los convenios, la nulidad de las cláusulas abusivas en principio, y también cuando ha lugar, la nulidad del contrato in totum; asimismo, también faculta al usuario (huésped, pasajero, viajero) a solicitar la rescisión por incumplimiento, además de tener expedita la legitimación para solicitar en su caso, la reparación de los daños y perjuicios. Esta cuestión es de radical importancia para las empresas turísticas y hoteleras pues incide notablemente en las cuestiones relacionadas con las inversiones en la actividad y la de sus contratos emergentes por los que deben responder en su caso, los empresarios y operadores comerciales del sector. Existe en el derecho moderno, una firme tendencia hacia la protección de los consumidores y usuarios, tendencia que se refleja también en la doctrina nacional y extranjera; la jurisprudencia de nuestros tribunales también ha acompañado este cambio. La Ley 24.240 de Defensa del Consumidor y del Usuario y sus modificatorias, es el instrumento que posee el Estado para poner coto a una serie de avances que, como quedo demostrado, se traducían en una serie de relaciones contractuales inequitativas e injustas. B. Ámbito de aplicación de la Ley 24.240 y sus modificatorias. “ARTICULO 1º — Objeto. La presente ley tiene por objeto la defensa de los consumidores o usuarios. Se consideran consumidores o usuarios, las personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social: a) La adquisición o locación de cosas muebles; b) La prestación de servicios;*

* Incluimos aquí a los servicios complementarios del contrato de hospedaje. c) La adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida a persona indeterminadas”. “ARTICULO 2º — Proveedores de cosas o servicios. Quedan obligados al cumplimiento de esta ley todas las personas físicas o jurídicas, de naturaleza pública o privada que, en forma profesional, aun ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios. Se excluyen del ámbito de esta ley los contratos realizados entre consumidores cuyo objeto sean cosas usadas. No tendrán el carácter de consumidores o usuarios, quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros. No están comprendidos en esta ley los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí la publicidad que se haga de su ofrecimiento”. 1. La ley 24.240 se aplica al contrato de hospedaje y contratos afines. El empresario (hotelero, turístico, agenciero y operador de viajes, etc.) esta sometido a este ordenamiento legal en el carácter de prestador de servicios. 2. Los empresarios (hoteleros, turísticos, agencieros y operadores de viajes, etc.) no quedan sujetos a esta ley por aquellos contratos que celebren con terceras empresas para “mejorar o tercerizar los servicios que normalmente prestan a los usuarios, consumidores, huéspedes, clientes, viajeros, etc.”, estos quedan sujetos en su caso, en el segundo párrafo del artículo 2º de la ley subexamen. C. Interpretación. “ARTICULO 3º — Interpretación. Las disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones jurídicas antes definidas, en particular las de Defensa de la Competencia y de Lealtad Comercial. En caso de duda, se estará siempre a la interpretación más favorable para el consumidor”. El texto legal consagra un principio universal: “in dubio pro consumidor” el que evidentemente, ha sido transpolado del Derecho del Trabajo, el cual es sin lugar a dudas un derecho de neto corte protectorio. Esta solución es la más adecuada por considerarse que el consumidor o usuario es a la razón, la parte mas débil de la relación jurídica contractual, ya que en el caso, esta obligado a suscribir generalmente contratos con cláusulas predispuestas ya que no sólo

no posee suficiente poder de negociación contractual, sino que también en algunos casos, carece de poder de elección. D. Deber de Información. “INFORMACION AL CONSUMIDOR Y PROTECCION DE SU SALUD ARTICULO 4º — Información. Quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos”. El empresario debe brindar al huésped, pasajero o usuario, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los servicios y cosas. Este deber es principio consagrado en el art. 42 de la Constitución Nacional. Respecto el texto legal, nos parece que el mismo no es preciso; creemos que si el legislador hubiera agregado los términos “…y univoca…” a continuación de: “…suficiente …”, el texto subexamen habría adquirido mayor claridad conceptual. E. Protección al consumidor o usuario. Huésped. “ARTICULO 5º — Protección al Consumidor. Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios”. También es principio consagrado en el art. 42 de la Constitución Nacional. F. Publicidad. Condiciones de oferta pública. Efectos. La cuestión de la publicidad y la oferta pública generalmente quedan soslayadas y hasta ignoradas tanto por los empresarios de la actividad como por los mismos pasajeros y turistas. Su importancia reside en la posibilidad de determinar hasta que límite el oferente queda obligado por una oferta o propuesta, y que amparo legal puede tener un pasajero o turista que se sienta defraudado o burlado en su buena fé. “CONDICIONES DE LA OFERTA Y VENTA ARTICULO 7º — Oferta. La oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones.

La revocación de la oferta hecha pública es eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer”.* *Como supra señalamos, este último párrafo ofrece confusiones y hasta olvidos por parte de los empresarios y empleados, y desconocimiento por parte de los usuarios o huéspedes, lo que suele brindar continuas sorpresas a los empresarios vinculados a la hotelería y al turismo. “ARTICULO 8º — Efectos de la Publicidad. Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor”.* *Este párrafo hace referencia sobre el tema específico de las ofertas públicas o publicidades. El problema real reside en cuanto las mismas cuando son mal intencionadas (publicidad engañosa) o mal formuladas, traen las consiguientes responsabilidades, en algunos casos muy severas, respecto del daño ocasionado y a la reparación del mismo. “En los casos en que las ofertas de bienes y servicios se realicen mediante el sistema de compras telefónicas, por catálogos o por correos, publicados por cualquier medio de comunicación, deberá figurar el nombre, domicilio y número de CUIT del oferente. (Incorporado por el Art. 1º de la Ley Nº 24.787 B.O. 2/4/1997)”. G. Responsabilidad por daños. Principio de solidaridad. El artículo 40 de la Ley 24.240 plasma sin lugar a dudas, el principio consagratorio ya iniciado por la reforma al Código Civil por la Ley 17.711/68 que reformó el texto del artículo 1109 del codex. “CAPITULO X RESPONSABILIDAD POR DAÑOS ARTICULO 40. — Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”.* (Incorporado por el Art. 4º de la Ley Nº 24.999 B.O. 30/7/1998). (Antecedentes: observado por el Art. 6º del Decreto Nacional Nº 2089/93 B.O. 15/10/1993).

*En este párrafo, se aplica el criterio unívoco de la responsabilidad solidaria entre los dueños o explotadores de un establecimiento; también se les reconoce la acción de repetición por lo que hubiere pagado de más sobre su cuota parte del negocio un copropietario o empresario respecto de otro u otros. Asimismo, en cuanto pudieren probar que la causa del daño les ha sido ajena, les corresponde la eximición de tal responsabilidad solidaria. En cuanto a la doctrina emergente del art. 2236 del C.Civil por el que se exime al posadero (empresario) de la responsabilidad por los daños producidos en los efectos del pasajero en caso de fuerza mayor o por culpa del mismo viajero, no existe a nuestro entender conflicto con la norma subexamen. En efecto, la doctrina del art. 2236 C. Civil habla de razones de fuerza mayor o culpa del viajero como factores eximentes de responsabilidad del posadero, pero a continuación, el art. 2237 del C. Civil establece que no es fuerza mayor la introducción de ladrones en el establecimiento -salvo que lo hicieren con armas, o por escalamiento, que no pudiese resistir el posaderoergo, claro esta que esto no es lo mismo argumentar “que la causa del daño le ha sido ajena” como reza el art. 40 de la Ley 24.240. Así, la sustracción del equipaje por parte de otro huésped alojado en el mismo hotel estaría fuera del alcance esgrimido por el último párrafo del art. 40 de la Ley 24.240, pero ello obviamente no escaparía al criterio ex arts. 2236 y 2237 del codex ni tampoco a la responsabilidad extracontractual (hecho ilícito por el hecho de otros) prescripta por el art. 1118 y 1113 del mismo cuerpo. Obviamente, entendemos que los efectos prescriptos por el art. 40 in fine de la Ley 24.240 no son aplicables a los bienes introducidos en los establecimientos hoteleros y afines. El criterio del art. 40 de la Ley 24.240 se aplica con carácter restrictivo y en casos puntuales v. g. defectos en el servicio contratado en el marco del contrato de hospedaje, retractación de la oferta no publicada por los mismos medios utilizados al publicitarla, en tanto y en cuanto en ambos casos no medie negligencia responsable por parte del empresario que este pruebe que dichas faltas o causas del daño ocasionado le han sido ajenas. Nuestra opinión es que la norma subexamen opera como principio supletorio y de carácter restrictivo del art. 2236 y concordantes del C. Civil. H. Los términos abusivos. Ineficacia de las cláusulas. “CAPITULO IX DE LOS TERMINOS ABUSIVOS Y CLAUSULAS INEFICACES

ARTICULO 37. — Interpretación. Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas: a) Las cláusulas que desnaturalicen responsabilidad por daños; las obligaciones o limiten la

b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa. En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario”. El art. 37 de la ley subexamen se ha transformado en la regulación emblemática de la protección jurídica del consumidor o usuario de los servicios turísticos y hoteleros. La misma deja sin efecto las cláusulas abusivas que limiten la responsabilidad, que cercenen o restrinjan derechos del pasajero, que inviertan la carga de la prueba. Fulmina con la nulidad a dichas cláusulas, las que “se tendrán por no convenidas” (escritas) como lacónicamente reza el texto legal. La validez del contrato en este caso, no es alcanzado, pues el criterio general que tiene esta Ley a priori, es casualmente dejar a salvo los convenios y contratos alcanzados por la norma, mas allá que esta nulifique específicamente las cláusulas abusivas; ergo, la relación contractual proseguirá y será de cumplimiento obligatorio para el empresario involucrado. Solamente en aquellos casos puntuales en que el contrato quede desnaturalizado por eliminarse las cláusulas que le dieran sentido unívoco al contenido in totum del convenio, el juez tiene la facultad, la opción de integrarlo, pero ello es optativo. Como bien se observa, el Estado en su facultad legítima de legislar, ha instrumentado un medio idóneo para favorecer la estabilidad e igualdad jurídica de sus súbditos. El art. 37 reitera, el mismo principio oportunamente consagrado en el art. 3 de la norma, que establece que en caso de duda, se estará a la interpretación más favorable al consumidor o usuario.

I. Contrato de adhesión. Contrato tipo. Funciones. Facultades y atribuciones.

Autoridad

de

aplicación.

“ARTICULO 38. — Contrato de Adhesión. Contratos en Formularios. La autoridad de aplicación vigilará que los contratos de adhesión o similares, no contengan cláusulas de las previstas en el artículo anterior. La misma atribución se ejercerá respecto de las cláusulas uniformes, generales o estandarizadas de los contratos hechos en formularios, reproducidos en serie y en general, cuando dichas cláusulas hayan sido redactadas unilateralmente por el proveedor de la cosa o servicio, sin que la contraparte tuviere posibilidades de discutir su contenido. ARTICULO 39. — Modificación Contratos Tipo. Cuando los contratos a los que se refiere el artículo anterior requieran la aprobación de otra autoridad nacional o provincial, ésta tomará las medidas necesarias para la modificación del contrato tipo a pedido de la autoridad de aplicación. TITULO II AUTORIDAD DE APLICACION PROCEDIMIENTO Y SANCIONES CAPITULO XI AUTORIDAD DE APLICACION ARTICULO 41. — Aplicación Nacional y Local. La Secretaría de Industria y Comercio será la autoridad nacional de aplicación de la presente ley. Los gobiernos provinciales y la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires actuarán como autoridades locales de aplicación ejerciendo el control y vigilancia sobre el cumplimiento de la presente ley y sus normas reglamentarias respecto a los hechos sometidos a su jurisdicción. Las provincias, en ejercicio de sus atribuciones, podrán delegar sus funciones en organismos de su dependencia o en los gobiernos municipales. ARTICULO 42. — Funciones Concurrentes. La autoridad nacional de aplicación, sin perjuicio de las funciones que se encomiendan a las autoridades locales de aplicación en el artículo 41 de la presente ley, podrá actuar concurrentemente en la vigilancia, contralor y juzgamiento de la misma, aunque las presuntas infracciones ocurran exclusivamente en el ámbito de las provincias o de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aries”.

Dr. Gustavo Zunino (Copyright 2000).

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