AMPARO POR MORA MATERIAL

Leonardo Francisco Debono

Trmite de la nueva accin procesal
La inclusin de elementos propios del mandamus en el amparo por mora, abrira
la posibilidad del andamiaje procesal de esta va para el juzgamiento jurisdiccional
de ciertas hiptesis de inactividad material de la administracin.
Ahora bien, no obstante los caracteres del mandamiento de ejecucin, esta nueva
posibilidad procesal difere del mandamiento de ejecucin regulado por otras
provincias que tiene su trmite procesal propio y especfco. Por consiguiente, no se
trata de un mandamiento de ejecucin o del mismo mandamiento de ejecucin de
las otras provincias sino de otra accin contorneada por su encuadre en la norma
que regula la pretensin contra la inactividad formal, del amparo por mora,
generndose en verdad una pretensin procesal nueva y diferenciada .
Esta nueva posibilidad para el amparo por mora que es literalmente, casi una
reproduccin del mandamiento de ejecucin de otros provincias, para que sea
congruente en Tucumn con el reducido margen cognoscitivo del amparo por
mora, es decir para que sea coherente con la reducida sustanciacin procesal del
amparo por mora es necesario entender que ese mandamiento de ejecucin se
encuentra bastante acotado a determinados supuestos de donde los derechos
invocados por el demandante se presentan ntidos, con sufciente fuerza de
conviccin, y debidamente acreditados.
Esta accin procedera entonces, no slo en casos que se trata de proteger bienes
frgiles e impostergables, sino que adems hay un derecho claro, convincente,
patente, que tienen sin dudas el grado manifesto, que es el grado propio del
amparo.
De manera que, esta accin es un remedio procesal contra la inactividad
material, pero no contra toda inactividad material, sino contra una inactividad
material determinada, y no es por tanto, cualquier mandamiento de ejecucin, sino
que consiste en un mandamiento de ejecucin circunscripto a determinadas
hiptesis en el marco del proceso judicial de amparo por mora.
En ese contexto, el objeto del amparo por mora seguira siendo la conducta
omisiva del Estado, pero la omisin que nos interesa a los fnes de esta accin sera
la constitutiva de la inactividad material, a diferencia del clsico objeto del amparo
por mora donde el juzgamiento jurisdiccional opera en el mbito estrictamente
formal del trmite administrativo, y no comporta juzgar en manera alguna acerca
de la inactividad material de la Administracin ni tampoco sobre la fundabilidad
intrnseca de las pretensiones del particular68.
Por ello, el amparo por mora tambin servira para tutelar la situacin del
particular ante las injustifcadas omisiones de la Administracin en
cumplimentar el deber concreto tendiente a satisfacer un derecho subjetivo
determinado del particular.
El amparo por mora de la Administracin es una especial accin de amparo69
para el caso de demora en el trmite administrativo, a lo que propiciamos en la
hiptesis de este trabajo, que resulte igualmente efcaz para remediar en algunos
supuestos la demora producida en la materializacin del derecho por parte de la
Administracin, es decir la demora en el cumplimiento de la obligacin de dar o
hacer una prestacin predeterminada por el ordenamiento jurdico.
La superposicin que plantea la norma del art. 70 del CPC, nos convence sobre
la particularidad del esquema procesal resultante, en el cual reiteramos la inclusin
de elementos propios del mandamiento de ejecucin no lo transforma en tal, sino
que al estar dentro del amparo por mora, en realidad adopta caracteres propios. A
esta nueva posibilidad procesal que resultara de fusionar el mandamiento de
ejecucin o mandamus con el amparo por mora la denominaremos Amparo por
Mora Material.
Esta actuacin del amparo por mora en la dimensin material, o amparo por
mora material, no lo priva de su especifcidad propia respecto del amparo general
que siempre tiene un carcter meramente residual70, resultando necesario entonces
diferenciarlo adecuadamente del amparo general.
1-Distincion entre amparo por mora material y el amparo general
Ciertamente, la gran duda prctica que plantea nuestra hiptesis consiste en
discernir la utilidad de la concepcin del mandamiento de ejecucin o mandamus en
el marco del amparo por mora frente a la accin de amparo general, puesto que si
se trata de una omisin material de la Administracin, la misma puede ser
perfectamente remediada por este ltimo.
Al respecto, entendemos si bien la inactividad material puede ser enfrentada por
el amparo general, la especifcidad del mandamus podra desplazarlo. Esta
interpretacin se encuentra reforzada por la doctrina y jurisprudencia de aquellas
provincias argentinas que han reconocido expresamente el mandamiento de
ejecucin distinguindolo adecuadamente del amparo constitucional.
ROBERTO BEHERAN desarrolla estas diferencias citando un pronunciamiento
del STJ de Ro Negro transcribiendo algunas de las consideraciones realizadas en
los autos Garrido, Oscar y otros s/ rec de amparo, 17/04/1990.
El Amparo es la va adecuada para todo lo referido a las restricciones que hacen
a la libertad y a la dignidad del hombre y el madamus resulta la va a elegir contra
actos u omisiones en el plano tcnico del campo administrativo en la actividad del
hombre.
Los bienes protegidos a travs de la accin de amparo se referen a los derechos
esenciales reconocidos expresa o implcitamente en la propia Constitucin para el
supuesto que resulten violados o restringidos por autoridad pblica o por un
particular, en cambio, de la misma defnicin del mandamus se desprende que ste
tiene un alcance diferente al anterior, toda vez que est dirigido a satisfacer el
cumplimiento de un deber establecido por la Constitucin, ley, decreto, ordenanza
o resolucin por parte de un funcionario o ente pblico administrativo
exclusivamente.
Reviste las caractersticas de amparo y no mandamus la accin interpuesta
por los internos de la Alcalda de General Roca fundada en restricciones
vulnerables de los arts. 19 y 23 (sistema carcelario) Const. Prov. defciencias
alimentarias, falta de medicamentos y de artculos de limpieza-. Ello en tanto no
es el caso de la morosidad de la Administracin Pblica o inaccin de
determinados funcionarios, que habilitaran la va de mandamus
Es amparo y no mandamus la accin interpuesta, cuando el fn principal u
objeto esencial de la misma en lograr el reconocimiento del derecho de asociacin
previsto en el art. 41 de la Const. Prov., y cuyo objeto secundario, aunque necesario,
es el libramiento del mandamus de prohibicin, para que el ente administrativo no
obstaculice la vigencia de la garanta constitucional
Cuando el art. 12 (actual 44) Const. Prov. mandamus- se refere a un deber
concreto, est indicando que debe mediar una peticin claramente determinada,
ceida a un caso tambin individualizado, que exteriorice la negativa indebida e
ilegal de un funcionario pblico que, previamente requerido rehusa cumplir lo
que legalmente debe cumplir segn aquella ley, decreto, ordenanza o resolucin.
De lo reseado, nos parece que la diferencia del amparo y el mandamus es la
esencial especifcidad de ste ltimo, en razn del sujeto pasivo que resulta ser
siempre el Estado75, atento lo dispuesto por el art. 70 CPC al referirse a
funcionario, reparticin o ente pblico administrativo.
En segundo lugar, el objeto del mandamus es defnido puesto que consiste en
remediar la demora incurrida por el demandado en el cumplimiento de un deber
concreto impuesto por la Constitucin, ley, u otra norma con fuerza de ley.
En tercer lugar, la fnalidad del mandamus es la proteccin del derecho adquirido
de una persona, cuando se encuentra afectado exclusivamente por la demora o
retardo de una concreta prestacin a cargo de la Administracin Pblica.
2-Ante una inactividad material es procedente el amparo general?
No se nos escapa que conforme viene ocurriendo en la actualidad, ante un caso
en que se produce la inactividad material de la Administracin, se interpone un
amparo general, con fundamento en lo previsto por su propia regulacin:
Art. 50 CPC La accin de amparo se deduce contra todo acto, omisin78 o hecho de
rganos o agentes del Estado provincial o entes autrquicos provinciales, o de particulares,
que, en forma actual o inminente, viola, lesiona, restrinja, altera o amenaza violar con
arbitrariedad o ilegalidad manifesta, los derechos, libertades o garantas explcita o
implcitamente reconocidos por la Constitucin Provincial o Nacional y los tratados
internacionales con jerarqua constitucional, con excepcin de los protegidos por el hbeas
corpus
Ciertamente, en la mencin de omisin, puede encontrarse perfectamente
comprendida los casos de inactividad material a que venimos haciendo referencia,
por lo que cabe concluir que el amparo general es una va til y admisible para
superar la demora material de la Administracin.
Sin embargo, frente a este amparo general, el mandamus ejercitado en el marco
del amparo por mora- constituye un remedio especfco para el retardo en el
cumplimiento de un deber concreto impuesto a la Administracin, aventajando en
el trmite procesal a dicho amparo general y como consecuencia resultando apto
para desplazarlo.
En efecto, de la comparacin de los esquemas procesales de ambas acciones se
deriva con evidencia, la simplicidad del amparo por mora material o
mandamiento de ejecucin por va de amparo por mora-ante el amparo general.
Esta simplicidad est dada a nuestro criterio por el carcter eminentemente
unilateral del amparo por mora.
En tal sentido, debe tenerse presente que el diseo procesal del mandamus es el
mismo que para el amparo por mora, y consecuentemente es inherente a l el breve
esquema procedimental81, teniendo en cuenta que el Tribunal se expide sobre su
procedencia, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, y si lo estima pertinente
requiere a la autoridad administrativa interviniente, en el plazo que le fje, informe sobre las
causas de la demora aducida82, de modo que se evitara el trmite procesal ms
dilatado del amparo general conforme los artculos 59 y 60 del CPC.
As como el remedio procesal del amparo por mora, busca ser solucin
inmediata a la indiferencia administrativa, este fundamento se refuerza cuando se
promueve el amparo por mora material, atento la urgencia vital que desata una
necia demora administrativa en la realizacin de una prestacin material
inaplazable en el tiempo.
Es decir, a partir del amparo por mora material se verifcara una necesaria
aceleracin de tiempo en el modo procesal, por tratarse de la demora lesiva de
un aspecto vital del interesado, en el que el tiempo asume la mxima
importancia, infuyendo decisivamente en todos los aspectos que se presentan
en el anlisis de la situacin planteada.
3- Distincion entre el amparo por mora material y las medidas
autosatisfactivas.
La idea propuesta, consiste entonces en utilizar la va procesal del amparo por
mora para algunas situaciones impostergables, donde el derecho reclamado
adems de urgente sea indiscutible, incuestionable, incontrovertible, en
conjugacin con la inercia de la Administracin para cumplir con la prestacin
material de que se trate.
Desde esta perspectiva, el amparo por mora material presenta semejanzas con la
medida autosatisfactiva, que precisamente es una solucin urgente no cautelar,
despachable in extremis, que da una respuesta jurisdiccional adecuada a una
situacin que reclama una pronta y expedita intervencin del rgano judicial. Posee
la caracterstica de que su vigencia y mantenimiento no depende de la interposicin
coetnea o ulterior de una pretensin principal. Su dictado est sujeto a los siguientes
requisitos: concurrencia de una situacin de urgencia, fuerte probabilidad83 de que el derecho
material del postulante sea atendible; quedando la exigibilidad de la contracautela sujeta al
prudente arbitrio judicial.
Por su parte, SERGIO BARBERIO, considera que La medida autosatisfactiva
constituye un proceso abreviado, con recortada o ninguna sustanciacin previa
que, frente a la presencia de presupuestos especiales, resuelve el conficto
inmediatamente agotndose con su solo dictado. El concepto anterior, que es
bien genrico por cierto, pretende introducirnos en la idea saliente de la medida
autosatisfactiva: respuesta inmediata. Es que el instituto que nos ocupa posee
esa caracterstica, la de un breve recorrido hacia la solucin del conficto. Se
asemeja a otras herramientas procesales que tienen la virtualidad de ser
expeditas y rpidas, pero que no siempre resultan la herramienta idnea. La
pretensin autosatisfactiva se cie exclusivamente a obtener la remocin de un obstculo o
solucin urgente, nada ms. Su accionar se desarrolla ante circunstancias de coyunturas
especiales, generalmente excepcionales, signadas por la particularidad de exhibir el
postulante un derecho ostensible (fuerte probabilidad86) y darse una situacin de urgencia
que conlleva frustracin.
Entendemos que tanto las medidas autosatisfactivas como el amparo por mora
material constituyen procesos urgentes, en tanto tienden a remediar una situacin
apremiante de modo inmediato, teniendo la virtualidad de extinguirse en s
mismos una vez cumplido su trmite.
La diferencia entre ambos es que las medidas autosatisfactivas no dejan de ser
una especie de cautelar que, por consiguiente requieren necesariamente acreditar
un derecho ostensible o en grado de fuerte probabilidad, mientras que en la accin
propuesta, el derecho invocado por el actor es de certeza indudable. Es decir, el
derecho invocado por el particular perjudicado aparece en el mximo grado de
evidencia, no dejando dudas sobre su existencia, precisamente porque adems de
encontrarse reconocido normativamente, el interesado ha acreditado con solvencia
sufciente que se encuentra encuadrado en la norma.
En el amparo por mora material, el mbito de cognicin de la cuestin87 sometida
a juicio, no debera catalogarse como limitada sino como sufciente y exhaustivo a
los fnes de la procedencia del mandamiento, ya que los elementos arrimados al
Tribunal, no deben ser extensos o abarcar diferentes aspectos probatorios, sino
simplemente los necesarios para permitir al tribunal actuar sobre la base de la
certeza del derecho del reclamante.
Desde esta perspectiva, nos parece que el mandamiento de ejecucin a dictarse
en el marco del amparo por mora, tiene la potencia necesaria para evitar la
produccin del dao derivado de la pasividad administrativa en la realizacin de la
prestacin material debida al particular, focalizndose en la proteccin de
situaciones jurdicas que no estn debidamente individualizadas a los efectos de su
proteccin.
Segn nuestro criterio, el proceso de amparo por mora con posibilidad del
mandamiento de ejecucin o amparo por mora material, estara orientado entonces,
a la actuacin directa del derecho material comprometido por la inaccin
administrativa, evitando de ese modo daos irreparables ciertos, teniendo como
ventaja indiscutida que en Tucumn, las medidas autosatisfactivas no se encuentran
reguladas expresamente en sus leyes procesales, de manera que el amparo por
mora material tendra en el sustento normativo necesario que permita al juez
despachar una orden tal a la Administracin.
Consecuentemente, de la interpretacin propuesta del Art. 70 del CPC, se
derivara como principal utilidad, la instrumentacin de un proceso dirigido a
combatir la omisin inhumana88 de la Administracin de cumplir con su deber,
permitiendo que los administrados cuenten con la proteccin judicial efectiva y
oportuna que consagran los Tratados de Derechos Humanos89, puesto que hablar
de tutela judicial efectiva es lo mismo que aludir a la efciencia del sistema de
justicia.
La coherencia del sistema ius administrativo de resolucin de controversias exige cuando
menos una minima sustanciacin a los efectos de preservar la posicin procesal de la
administracion publica como justiciable.
Quita la posibilidad que la administracin resuelva voluntariamente la cuestin ante el
conocimiento de un planteo judicial
Y segundo y por sobre todo que compromete el inters publico
comprometido
4-Planteo de la demanda
Al igual que el amparo por mora previsto para el supuesto por inactividad
formal, entendemos que el slo vencimiento del plazo para el cumplimiento del
deber o, si no existe plazo cuando se entienda que se ha excedido un plazo
razonable para que la Administracin acte y no lo hace, el perjudicado puede
promover el proceso judicial por mora material, no siendo necesario previo a iniciar
el amparo, ninguna intimacin previa con el objeto de constituir en mora a la
Administracin.
Sin embargo, el dispositivo del Art. 70 del CPC al disponer que la
administracin fuere morosa en la tramitacin de un expediente administrativo, toda
persona afectada que fuere parte del mismo92 puede solicitar al Tribunal en lo Contencioso
Administrativo, libre orden de pronto despacho, plantea la cuestin si para el
ejercicio del mandamus es necesaria la previa iniciacin de un procedimiento
administrativo.
La mencin del expediente administrativo realizada en la norma, se comprende
claramente cuando est referida a la inactividad formal que supone siempre la
mora en el mbito del procedimiento administrativo.
Pero Qu sucede cuando se trata de la omisin de un deber concreto de hacer o
de dar impuesto a la Administracin por una Ley? En esta hiptesis se hace
necesario un expediente administrativo?
Entendemos que ser siempre necesario que el administrado se haya
presentado en sede administrativa exigiendo a la Administracin el cumplimiento
de su obligacin, sin embargo este trmite, podr no tener la misma entidad ni
rigor que presenta el trmite administrativo en el caso de inactividad formal.
La Corte Suprema de la Justicia de la Provincia de Tucumn ha establecido que
toda la actividad jurdica de la Administracin Pblica se desenvuelve a travs de
un mecanismo procesal pues el procedimiento, en el derecho administrativo, es el
medio elaborado por el ordenamiento jurdico para garantizar el regular
cumplimiento de los fnes de inters pblico que justifcan tal actividad, como as
tambin para hacer efectivas, las garantas que protegen los derechos e intereses de
los administradores respecto de aquel comportamiento, acorde a los alcances del
principio constitucionalmente consagrado en el art.16 de la Ley Fundamental de la
Nacin.
Esta consideracin se comprende en la inactividad formal desde que la omisin
consiste precisamente en la obligacin de resolver, es decir en la omisin de decidir
dictando el acto administrativo, siendo el procedimiento administrativo la base y
presupuesto necesario del acto.
Retornando a lo indicado ms arriba, en el mbito de la actividad material de la
Administracin, como podra ser una resolucin del Ministerio de Asuntos Sociales
que obligue a la Administracin a la entrega de insumo mdico de modo gratuito
para determinada clase de enfermo. Quien se encuentre en esta situacin se
presentar en el lugar consignado para recibir el benefcio y seguramente deber
acreditar el cumplimiento de su condicin de benefciario, habr de identifcarse
llenar un formulario, dejar copia de su historia clnica, etc., es decir desarrollar
un trmite que permita acreditar el derecho otorgado por la resolucin a su favor.
Es decir, si bien no desplegar un procedimiento administrativo en todo su
rigor, indefectiblemente se presentar ante la Administracin, dejando el rastro
documental de esta circunstancia. De que otra manera recibira entonces su
benefcio? Imaginemos como hiptesis de lo antedicho una ley que estableciera la
distribucin de una vacuna contra de la gripe A para todos los habitantes de la
Provincia de Tucumn, pues bastara en tal caso el mero llenado de un formulario,
o un bono o cupn en el Hospital.
En otros casos, por el contrario ser necesario un procedimiento administrativo
pleno, as por ejemplo ante una Ley que establezca la distribucin gratuita de
insulina para diabticos, los ciudadanos que se consideren contemplados en la
norma debern acreditar debidamente su situacin mdica, con informes tcnicos,
historia clnica, tratamiento, estudios, etc., resultando imprescindible el desarrollo
propio del procedimiento administrativo.
Ciertamente la tolerancia a la inexistencia de la formalidad propia del
procedimiento tal como lo conocemos, es concordante con la nueva concepcin del
procedimiento administrativo constitucional que borra las barreras del excesivo
rigor formal en procura de la proteccin de los derechos humanos de los
ciudadanos.
Entendemos que esta actuacin jurdica del interesado se producir en todos los
casos en que se requiera el cumplimiento de una obligacin material de la
Administracin, razn por la cual indefectiblemente siempre existir la necesaria
referencia al trmite administrativo aunque no necesariamente el referido a la
obtencin de una decisin de la Administracin- puesto que el interesado
previamente se habr presentado en sede administrativa exigiendo su derecho.
Este apersonamiento del administrado en sede administrativa tambin
determina, el inicio del cmputo de tiempo para analizar el incumplimiento de los
plazos impuestos a la Administracin- en el caso que la norma que otorgue el
derecho a favor del particular indique el plazo para cumplir el deber- o bien para
juzgar la irrazonabilidad de la demora incurrida por la Administracin. Es
entonces, el punto de partida para el planteo de la omisin material de la
Administracin verifcndose de esa manera la exigencia de la norma del Art. 70
comentado.
5-Plazo de caducidad del amparo por mora material
En el amparo por mora contra la inactividad formal el administrado puede
esperar un plazo mayor que el fjado por las normas para el dictado del acto de que
se trate95, de all que no exista plazo de caducidad para la promocin de un amparo
por mora para este supuesto.
El Art. 66 del CPC al referirse a los amparos especiales, incluyendo el amparo
por mora, lleva a cabo una remisin supletoria a los dispositivos previstos para el
amparo general en la medida que resulten compatibles. Entre ellos el Art. 52 se
refere al plazo de caducidad indicando que el amparo se interpone en cualquier
tiempo mientras subsista la accin u omisin que motiva el mismo, y hasta noventa (90)
das hbiles despus de que hayan cesado totalmente sus efectos directos respecto del
perjudicado.
Ciertamente, la confguracin de la hiptesis propuesta en este trabajo, una
situacin de omisin material que se traduzca en una situacin de premura intensa,
amerita la impetracin del reclamo en el tiempo ms breve posible, ya que se
encuentra ligada con el inters urgente del interesado.
De all entonces, nos parece que la accin en s misma, se presenta incompatible
con la prolongacin en el tiempo de la situacin de omisin material verifcada, por
las caractersticas propias que presenta la situacin del particular: la necesidad que
la Administracin haga o entregue algo que necesita con apremio de vida.
Expresamos ms arriba, que el tiempo era un elemento de gran importancia
en esta variante del amparo por mora. Atento a ello, el primer dato temporal
puede estar contemplado por la ley u otra norma con fuerza de ley que otorga el
benefcio o derecho al particular. Al respecto, recordemos que el Art. 70 del CPC
indica Cuando la Constitucin, la ley u otra norma con fuerza de ley imponga a un
funcionario, reparticin o ente pblico administrativo un deber concreto de cumplir en
un plazo determinado
Es decir, puede existir en el caso un trmino fjado por la norma para que la
Administracin cumpla con su prestacin, con lo que viene indicando la
admisibilidad temporal de la accin intentada
Sera irrazonable entonces que tratndose de un derecho urgente, cuyo
cumplimiento fue consignado en un plazo determinado, el interesado deje
transcurrir el tiempo, y luego pretenda introducir la accin.
Consecuentemente, la caducidad de la accin resultar determinada por el
trmino indicado por la norma que imponga el deber o bien una plazo razonable
para exigir el cumplimiento de la obligacin que se trate, dependiendo de las
circunstancias del caso particular. As por ejemplo, cuando una norma sanitaria
disponga la entrega por parte de los Hospitales pblicos de la vacuna contra la
gripe para personas de la tercera edad para los meses marzo y abril, quien se
encuentre comprendido como benefciario no podr reclamar la vacuna en el mes
de junio.
En el caso que la norma que imponga el deber concreto de dar o hacer a la
Administracin no indique el plazo para hacerlo debe estarse al marco temporal
mnimo tolerable para el cumplimiento de la obligacin, lo que depender
esencialmente de la naturaleza de sta ltima.
6-Requisitos de la demanda
La demanda debe cumplir con los mismos recaudos formales que los
previstos para el amparo por mora en general conforme con la demanda de
amparo por mora, que pretende el mandamiento de ejecucin ante una situacin de
inactividad material, deber acompaar la prueba documental que obre en su
poder de la que surge por s misma la omisin de cumplimiento por parte de la
Administracin. Siguiendo la redaccin del Art. 70 del CPC, el demandante deber
invocar la norma que establece el deber cuya realizacin reclama, igualmente debe
acreditar documentalmente su legitimacin acreditando que es el reviste la
condicin de benefciario de la norma, es decir acreditar la titularidad del derecho
invocado y cuya afectacin se deriva de la omisin administrativa.
Finalmente, debe acreditar en lo posible de modo documental- la demora de la
Administracin en cumplir con el deber establecido.
ste ltimo supuesto, podr probarlo con constancia de los trmites que haya
realizado ante el organismo pertinente, puesto que podran ocurrir casos en los que
no ser necesario un procedimiento administrativo tal como se expuso
anteriormente en el punto 4 Planteo de la Demanda, marcando as una diferencia
sustancial con en el amparo por mora por inactividad formal, bastando en algunas
circunstancias esquemas mnimos que certifquen la actuacin ante el Ente
Administrativo o funcionario pblico de que se trate: formulario, simple nota, y
hasta el talonario numrico que se entrega cuando se realiza un trmite en la
Administracin.
7-Admisibilidad
Siguiendo a LINO PALACIO98 entendemos que el anlisis de admisibilidad debe
centrarse en los requisitos extrnsecos e intrnsecos de admisibilidad de la
pretensin intentada, y que comprende a los sujetos, al objeto y a la causa.
En lo que se refere a los sujetos, comprende lo atinente al rgano judicial ante
quien se deduce la pretensin, que en nuestro caso ser siempre contencioso
administrativa, tanto por la materia en litigio como por los sujetos demandados.
Tngase presente que la inactividad de la Administracin Pblica es de evidente
ndole administrativa, resultando competente para entender en lel supuesto que
estamos analizando las Cmaras en lo Contencioso Administrativo, en ejercicio de
su competencia material prevista en el art. 57, primera parte de la ley n 6.238 Ley
Orgnica del Poder Judicial-.
Tambin con referencia a los sujetos, corresponder luego examinar la capacidad
para ser parte y su capacidad procesal, en cuanto requisitos extrnsecos de
admisibilidad. Y en cuanto al requisito intrnseco sern la legitimacin para obrar o
legitimacin y el inters procesal del demandante, lo cual acreditar, en el caso que
tratamos, invocando la norma que consagra el derecho a su favor.
En cuanto al objeto de la pretensin procesal del amparo por mora en ejercicio
del mandamus o amparo por mora material, debe resultar idneo con relacin al
tipo de proceso intentado, es decir consistir siempre en el reclamo por la falta de
cumplimiento del deber concreto por parte de la Administracin.
En lo que atae a la causa, la misma est referida a que la pretensin se
fundamente mediante una prolija relacin de los antecedentes de hecho a los que el
actor atribuye el efecto jurdico que persigue.
8-Procedencia de la accion
El Art. 70 del CPC introdujo una innovacin con relacin a la anterior
regulacin del amparo por mora con el agregado Presentado el petitorio, el
Tribunal se expide sobre su procedencia, teniendo en cuenta las circunstancias
del caso, y si lo estima pertinente requiere a la autoridad administrativa
interviniente, en el plazo que le fje, informe sobre las causas de la demora aducida.
Esta nueva consideracin sobre el modo de proceder del Tribunal, consiste en
una modifcacin trascendente del proceso clsico del amparo por mora, para
inscribirse decididamente en el ala de vuelo del mandamus que nuestra
interpretacin ubica en este artculo y que consiste en el planteo central de este
trabajo.
El anlisis de procedencia realizado por el Tribunal, no es otra cosa que el
anlisis mismo de la fundabilidad de la pretensin procesal planteada.
La pregunta sera entonces En qu consiste el anlisis de procedencia del
tribunal respecto del pedido de ejecucin del deber concreto del funcionario o
corporacin pblica?
La Provincia de Entre Ros que tiene regulado procesalmente el mandamiento de
ejecucin en la de procedimientos Constitucionales101, conforme su Art. 29
contempla la inadmisibilidad del mandamiento de ejecucin y por ende la
improcedencia de la demanda cuando: a) Si la violacin de la ley u ordenanza no
aparece evidente, y b) Si el acto del funcionario o corporacin depende de su
apreciacin o arbitrio.
Es decir que, corresponder en primer trmino verifcar la vigencia exacta de la
normativa que consagra el deber concreto impuesto al funcionario o
Administracin pblica. En segundo trmino, corresponder determinar la
existencia de la demora, retraso, dilacin de la Administracin con relacin a la
ejecucin de la obligacin de que se trate.
Esta norma, adems seala en su inciso b) otro aspecto trascendente en el
anlisis de procedencia que debe efectuar el Tribunal y es que a raz de la
delimitacin especfca que hace la norma del deber a cumplir por la
Administracin, el mandamiento de ejecucin no ser procedente cuando el
cumplimiento del deber reclamado dependa esencialmente de la facultad
discrecional de la Administracin.
Esto ltimo signifca que el mbito de actuacin del mandamiento de
ejecucin, es el de la competencia reglada de la Administracin. En efecto,
cuando una normativa administrativa regula la conducta de la Administracin
en benefcio de un administrado, se dice que la cuestin es reglada porque
consagra un derecho subjetivo administrativo que debe ser respetado. De tal
forma, al tener que adecuarse al accionar estatal en forma obligatoria a lo que
expresa la norma, la discrecionalidad queda absolutamente excluida
En esencia, el amparo por mora material queda excluido cuando se trate de un
deber predominantemente discrecional de la Administracin o cuando no surge de
manera expresa en grado manifesto o inequvoco.
Con relacin a los supuestos que determinaran la procedencia de un mandato
de ejecucin en Tucumn entendemos que se limitara en principio al permetro
demarcado por los derechos fundamentales como la salud, y la vida ya que se
tratan de los ms paradigmticos derechos humanos, imponiendo al Estado asumir
y proveer adecuadamente y sin dilaciones, las prestaciones sanitarias bsicas que
garanticen la vida, la seguridad y la integridad fsica y mental de los ciudadanos,
deber estatal concreto que se potencia cuando se trata de personas sumamente
carecientes, y por consiguiente ms vulnerables e indefensas. Sin embargo
entendemos tambin que la posibilidad ofrecida por la norma puede dimanarse a
otros supuestos que presenta la realidad.
La situacin contra la cual procedera el amparo por mora material se
presenta ante la omisin u inactividad de la Administracin respecto del
cumplimiento de una determinada obligacin legal de brindar asistencia
mediante la entrega de un medicamento, la provisin de un insumo mdico o de
otro servicio especfco consagrado legalmente a favor del particular. Tratndose en
el caso, no slo de una omisin antijurdica de la Administracin sino de un trato
violatorio de la dignidad que merecen por su sola condicin de seres humanos. De
manera que, la procedencia del mandamiento de ejecucin por va del amparo por
mora se limitara a hiptesis impostergables y de prueba indiscutida.
Seguidamente el artculo 70 dice: y si lo estima pertinente104 requiere a la
autoridad administrativa interviniente, en el plazo que le fje, informe sobre las causas de la
demora aducida.
Esta norma otorga adems al tribunal una atribucin facultativa como es la de
pedir al demandado que produzca un informe sobre la demora denunciada. Este
carcter facultativo, tiene una importancia evidente en el anlisis del caso concreto,
ya que habr casos en que no sea menester dicho informe, cuando se presente una
situacin urgente, -y se hubiere comprobado la admisibilidad y procedencia del
reclamo-, por tener el tiempo una trascendencia superlativa en miras al derecho
reclamado, de forma que exista la necesidad de una tutela judicial inmediata para
evitar la frustracin del derecho invocado.
Este supuesto, el carcter apremiante de las circunstancias del caso, eluden la
posibilidad procesal de un informe, sin perjuicio de considerar en otros casos que
dicho informe ser necesario a los fnes de dilucidar alguna cuestin de duda
aunque fuere mnima, pero siempre estableciendo una parmetro temporal
mnimo.
Es decir, el carcter facultativo del informe, al mismo tiempo que confere una
mayor agilidad al trmite, simultneamente dota al Tribunal de mxima potencia
decisoria, ya que crea la posibilidad que despache sin ms trmite el mandamiento
de ejecucin solicitado.
No dejamos de reconocer la utilidad que puede tener en otros casos el pedido de
informe, ya que como ocurre a veces en la prctica procesal del amparo por mora,
cuando el Tribunal solicita las causas de la demora-va informe-, la Administracin
morosa se apura en emitir el acto a los fnes de evitar luego la orden de pronto
despacho. Pues bien, en este caso, es de esperar similar reaccin, con la provisin o
realizacin material en que consiste su deber concreto en el caso planteado,
evitando de ese modo, que el Tribunal se vea obligado a expedir luego el
mandamiento de ejecucin.
En defnitiva, consideramos que la opcin que el Cdigo otorga al Tribunal de
pedir el informe, confere una mayor lgica a la hiptesis que proponemos en este
trabajo, que consiste en vislumbrar la posibilidad del mandamiento de ejecucin en
el amparo por mora, ya que los casos donde tendran andamiaje el mandamiento,
por lo general no admiten justifcacin en la demora.
Es decir, impuesto normativamente Constitucin, Ley, Reglamento-el deber
concreto a la Administracin de dar o hacer algo, no puede existir excusas para su
incumplimiento aunque sean ciertas y sinceras, ya que en ningn caso seran
atendibles o justifcables, ya que equilvadra a admitir la propia torpeza de la
Administracin para cumplir con la ley.
9-Prueba
La prueba a producirse en el amparo por mora material, es reducida pero
esencial106. Como lo ya lo expusimos ms arriba al hablar de los requisitos de la
demanda, la prueba documental reviste un carcter transcendente ya que de la
misma debe surgir con evidencia la legitimacin del actor, su titularidad del
derecho invocado, su inters procesal, la existencia y vigencia de la norma que
establece el deber concreto de la Administracin, y la confguracin de la demora.
La prueba aportada debe demostrar en forma objetiva la mora de la
Administracin, lo cual consideramos que muchas veces surgir de la misma
norma jurdica invocada-aquella que impone el deber-, otras veces ser necesario
complementarla con lo que denominamos simples trmites administrativos, es
decir copia de simples trmites o diligencias realizadas por el particular ante la
Administracin en procura de obtener su derecho: formulario, simple nota, y hasta
el talonario numrico que se entrega cuando se realiza un trmite en la
Administracin, ya que estamos alejados del supuesto del procedimiento
administrativo que requiere como presupuesto necesario el amparo por mora para
juzgar la inactividad formal.
El margen cognoscitivo limitado que determina el amparo por mora, vuelve
necesario un esquema probatorio efcaz a los fnes de permitir la resolucin de la
inactividad material. Por consiguiente, es en la prueba documental acompaada
con el escrito de demanda donde deber aparecer con grado manifesto el derecho
del actor. Es decir, debe surgir de la propia documental: la norma en la que el actor
pretende ampararse, y el derecho del actor, por ejemplo si se trata de un enfermo
oncolgico que solicita la entrega de la medicacin para la quimioterapia deber
acompaar todos los estudios e informes necesarios para acreditarlo, y obviamente,
si el actor se present previamente en sede administrativa solicitando la entrega de
las drogas, deber acompaar tambin las copias de las constancias del
mencionado procedimiento administrativo.
La prueba documental, adquiere mayor relevancia desde que se trata de un
proceso donde no existe apertura a prueba, de manera que no existiendo
posibilidad de debate probatorio, insistimos en que los instrumentos documentales
deben bastar para dar certeza al juzgador sobre la situacin jurdica del
demandante. La demanda en defnitiva, debe estar munida de los documentos
justifcativos del derecho en grado de evidencia, esto es por ejemplo, si el actor
presenta la dolencia invocada, que los mdicos han aconsejado el medicamento que
solicita a la Administracin, que el medicamento en cuestin es la teraputica
adecuada para su curacin o para su paliativo, y fnalmente que la Administracin
ha sido morosa en la provisin de dicho medicamento.
Esta consideracin probatoria se hace ms intensa, puesto que a los fnes de la
procedencia de la accin propuesta se hace necesario que guarde armona con la
garanta constitucional del debido proceso legal y no comporte gravamen
exagerado, la demanda necesariamente debe estar respaldada con documentacin
sufcientemente esclarecedora del derecho invocado para que el juzgador se
encuentre en condiciones de ordenar a la administracin.
En otros casos, ser sufciente como prueba necesaria para la procedencia de la
accin las constancias propias del procedimiento administrativo, cuando por la
naturaleza del caso se hubiera hecho necesaria la instrumentacin de dicho
procedimiento, ya que precisamente en dichas constancias se encontrarn reunidos
lo extremos exigidos para tener por confgurado el derecho del demandante.
10-Sentencia
En el amparo por mora limitado a la correccin de la omisin formal de la
Administracin la sentencia implicar siempre una orden judicial por la que se la
obligue a dictar el acto omitido, pero no indicndole el sentido de la decisin, ya
que no comporta juzgamiento ninguno desde una perspectiva sustancial.
Por el contrario, la sentencia que se dicta en el mandamus es netamente
prescriptiva, es decir ordena o determina algo concreto juzgando por ende sobre
la fundabilidad intrnseca de la pretensin del particular como as tambin
sobre la procedencia del ejercicio de las competencias materiales de la
administracin.
Nos parece que la sentencia a emitirse en el amparo por mora material, tendra la
caracterstica de ser expedita e inmediata, ya que conforme lo expresado
anteriormente, puede darse sobre la base del cumplimiento de los recaudos
formales y sustanciales de la pretensin, una situacin urgente, en cuyo caso, no
ser necesario el informe, pudiendo proceder directamente el dictado de la
sentencia.
Ante la presencia de un derecho de satisfaccin urgente, inaplazable,
impostergable, y surgiendo el mismo de la comprobacin de existencia de la norma
que otorga tal derecho, as como la carencia o insatisfaccin del mismo, el Tribunal
se encuentra en condiciones para emitir sin mayores trmites la sentencia.
Adems, en dicha sentencia se delimitar de modo especfco y detallado la
conducta que habr de observar la Administracin, es decir le dir que tiene que
dar o que tiene que hacer.
En Entre Ros, la regulacin procesal del mandamiento de ejecucin en su ley de
procedimientos constitucionalesestablece en su artculo 30 el contenido de la
sentencia al expresar si se hiciere lugar a la demanda de ejecucin, se librar al
funcionario o corporacin un mandamiento para que proceda a su inmediata ejecucin.
Es lgico que la sentencia tenga dicho contenido desde que la omisin verifcada
adems de antijurdica, es evidentemente ultrajante del derecho urgente del
particular afectado al estar en riesgo bienes como la salud y la propia vida.
Por otro lado, cuando el particular se presenta ante el funcionario o Ente
Administrativo solicitando por ejemplo la entrega de un bien o realizacin de
un servicio habamos dicho que indudablemente se genera un procedimiento
administrativo, la diferencia que se presentara entonces con el amparo por
mora tradicional limitado a la inactividad formal, es que cuando se trata de casos
que comprometen la salud, bienes jurdico de extrema fragilidad que comprometen
gravemente la salud y vida el particular, la sentencia no se limitara a una orden de
pronto despacho para superar la inactividad formal, sino que adems hay una
orden o mandamiento de contenido material estableciendo cual es la prestacin que
la Administracin est obligada a realizar.
De este modo, se dara una concurrencia entre inactividad formal e inactividad
material que aparecen conectadas y relacionadas en el mismo esquema procesal de
la norma del art. 70 del CPC. No ser necesario que ello ocurra as, pero no
podemos dejar de advertir que as pueda suceder.
An en el caso de superposicin del plano formal con el material, el eje principal
de la sentencia ser siempre la inactividad material, porque el contenido de la
sentencia judicial va a ir ms all del pronto despacho, puesto que su contenido va
a ser material, ya que ordenar a la Administracin a que provea el medicamento,
insumo mdico o servicio de que se trate.
Es decir, puede presentarse una sentencia judicial bifronte que al mismo tiempo
que despache la orden de despacho formal tambin disponga la condena material
contra la Administracin. La sentencia entonces habr de sobrepasar lo meramente
formal, indicando directamente el sentido de la actuacin de la Administracin,
avanzando sobre el contenido material.
En cuanto al plazo para dictar y ejecutar la sentencia, la extrema sencillez del
plexo probatorio en que se fundamenta el amparo por mora material, as como la
variable temporal de urgencia, trastoca toda la estructura procesal especialmente en
lo que hace a la velocidad de resolucin, que se acelera al mximo. Por
consiguiente, entendemos posible el dictado de sentencia en un plazo de horas. El
mismo plazo tambin resultara aplicable para la ejecucin integral de la sentencia
por parte de la Administracin.
11-Incumplimiento del mandamiento librado en el marco del
amparo por mora material
Lo normal y regular es que la Administracin Pblica ante el mandamiento de
ejecucin cumpla con el mismo haciendo o dando aquello a que est obligada por
una norma particular.
Tngase presente que en el amparo por mora material, el acto procesal de
sentencia se confunde con el acto procesal de libramiento de mandamiento. Es
decir la sentencia consiste precisamente en la emisin del libramiento del
mandamiento, de modo que la notifcacin del mandamiento de ejecucin obliga a
la Administracin a cumplir con el mismo.
El mandamiento de ejecucin comporta el ejercicio del mximo poder
jurisdiccional, ya que no slo emite una orden dirigida a la Administracin, sino
que dicha orden tiene un contenido muy concreto, estableciendo exactamente el
qu , el como y el cuando est obligada a hacer la Administracin, .
La pretensin procesal del actor ser siempre de ejecucin de un hacer o dar
concreto incumplido por la Administracin, por lo tanto el mandamiento se referir
a la obligacin de una accin positiva por parte de la demandada.
En el caso del mandamus el Poder Judicial despoja enteramente las facultades
decisorias a la Administracin, al imponer de modo directo y ejecutivo su
resolucin del asunto, teniendo la Administracin un papel netamente pasivo y de
sumisin.
Es que en el reclamo por inactividad material, de nada le sirve al particular que
el Tribunal le encuentre razn ya no hay tiempo para ello- sino a obtener la
prestacin sustancial omitida por la Administracin.
En efecto, en las hiptesis que planteamos como factibles para el empleo del
amparo por mora para remediar la inactividad material, no se trata nicamente
de lograr la declaracin judicial de la existencia o confguracin de la
antijuridicidad de omisin o inercia de la Administracin, sino que el objetivo
principal es la concrecin en la realidad de los hechos, de la prestacin omitida.
Por lo tanto, el matiz diferencial del mandamiento de ejecucin respecto de toda
otra accin procesal es que necesariamente, el Poder Judicial debe ser un pilar con
la sufciente fuerza coactiva para proteger a los perjudicados de la inactividad
material, a los fnes de ver materializado su derecho y de modo que la
Administracin Pblica no permanezca pasiva ante los deberes legalmente
impuestos, quedando los particulares desamparados totalmente.
La interpretacin propuesta de la norma que regula el amparo por mora, -en
cuanto remedio para inactividad material- encuentra su mayor problemtica en el
aspecto referido a los medios para compeler la ejecucin.
En tal sentido el Art. 70 del CPC establece que La desobediencia a la orden de
pronto despacho es puesta en conocimiento de la autoridad superior correspondiente a los
mismos a los efectos de la sancin disciplinaria que proceda y a la Justicia Penal. Asimismo
faculta al Tribunal a aplicar, a peticin de parte, las sanciones pecuniarias compulsivas y
progresivas tendientes al cumplimiento de su decisin, cuyo importe es en benefcio de la
parte perjudicada por el incumplimiento. La condena ser graduada prudencialmente por el
Tribunal de acuerdo a las circunstancias del caso y a la entidad de la desobediencia, previa
intimacin, bajo apercibimiento por el trmino de cinco (5) das.
Pensamos que las sanciones previstas por la norma: a) comunicacin al superior
jerrquico, b) comunicacin al juez penal y c) imposicin de sanciones pecuniarias,
son necesarias pero no resultan sufcientes para la materializacin del deber
omitido. Decimos que son necesarias porque se dirigen a convencer a la
Administracin para que realice voluntariamente la conducta debida, pero
observamos que no estn previstos legalmente los medios para que sea el propio
Poder Judicial que ejecute la prestacin. Tal podra ser que sea dicho Poder por s
mismo ya sea por medios forzosos o bien mediante terceros, pueda desplegar la
actividad material omitida.
Lo cierto es que este aspecto de la desobediencia en la ejecucin de los mandatos
judiciales por parte de los funcionarios-en todos los procesos contenciosos
administrativos- es un fenmeno creciente, que amerita ser analizado, debatido y
combatido, resultando necesario idear remedios para enmendarla. Al respecto,
JORGE PEYRANO expresa que las naciones organizadas bajo el signo del common law
han sabido pergear un bien orquestado plexo de soluciones tendientes a preservar la imagen
de efcacia que debe ofrecer la administracin de justiciacomenzamos por recordar que por
contempt power se entiende la facultad de los tribunales norteamericanos de reprimir
-sumaria y severamente- las rebeldas y desacatos cometidos en detrimento del pblico
prestigio que rodea la judicatura estadounidense. Al pragmtico espritu norteamericano no
le poda pasar desapercibido que el contempt power deviene indispensable para asegurar la
autodefensa de los jueces y, tambin, para que estos desempeen su ministerio persuadidos
de que sus mandatos sern cumplidos y que de no ser as el desobediente ser pronta y
duramente punido. En suma: el contempt power se halla tan ntimamente ligado al sentir
estadounidense, que la doctrina de manera pacfca- considera que es una atribucin
implcita de la potestad jurisdiccional y que el Poder Legislativo no puede cercenarlo
Esta problemtica se maximiza en el mandamiento de ejecucin porque
precisamente su objeto es obligar a la Administracin a dar o hacer en el marco de
un supuesto de pura urgencia, por lo que consideramos necesario dotar de mayor
potencia la actuacin jurisdiccional para asegurar la vigencia de los derechos que se
ve privado el particular por la omisin administrativa.
Bibliografa
DROMI Jos Roberto Derecho Administrativo, Ediciones Ciudad Argentina, 4 edicin
actualizada, Buenos Aires, 1995 pag. 864-866
PEYRANO Jorge W., Medida Cutelar Innovativa, Ed. Depalma, Buenos Aires 1981, pag. 109 y
113.
CREO BAY Horacio-HUTCHINSON, Toms, ob a ci!ada "a#$ %&'$Amparo Administrativo. Nuevas
Posibilidades
ARIAS A(ICONE, (arcos )Las as!rein!es en e* am"aro "or mora en *a "ro+incia de T,c,mn-
SESIN Juan Domingo Administracin Pblica. Actividad Reglada, Discrecional y Tcnica, 2
Edicin, actualizada y ampliada, ED. Desalma, Buenos Aires 2004, pag. 87
(IDON (arce*o Sebas!in no!a a .a**o )De *a sen!encia a,!osa!is.ac!i+a /,e orden0 a ,n 1os"i!a*
ne,ro"si/,i!rico in!ernar brindar !ra!amien!o a ,n mendi#o, adic!o a* a*co1o* La Le s,"*emen!o
Li!ora* a2o &3, n4 %, mar5o %667
8ALACIO Lino Enri/,e Derecho Procesal Civil, T&, %9 edici0n, :9 reim"resi0n, Ed$ Abe*edo 8erro!,
B,enos Aires, &776
DE LOS SANTOS, (abe* A*icia )La 8r,eba en *a T,!e*a 8rocesa* An!ici"ada- ",b*icado en LA LEY
6;<6'<%667
SA=UES, Nes!or Acci0n de Am"aro
8EYRANO, >or#e ?$ )8rocesos ca,!e*ares, ,r#en!es !,i!i+os de *a *e$ Tendencias
sis!@micas- 8,b*icado enA LA LEY %667-C, &6;&-LL8 %667 BC,*ioD, ;;'$
BARBERIO, Ser#io )La medida a,!osa!is.ac!i+a-, San!a Fe %66;, Edi!oria* 8anamericana, "#$ 33,
ci!ado "or 8EYRANO >or#e ?$ ob a ci!ada