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Estudio Or Guardia
ABOGADOS
www.oreguardia.com.pe

BOLETN 36
02 de enero de 2012





CONTENIDO:
I. REPORTE
1. La declaracin de emergencia. Algunos alcances 4
II. ESPECIAL
1. Comentarios al Proyecto de Ley n 27/2011-CR: Otra vez se
busca amordazar a la prensa?...................................................9
2. Breve anlisis a la propuesta legislativa que pretende modificar
el artculo 162 del Cdigo Penal.. 15
III. REPORTE CONSTITUCIONAL
1. Nociones acerca del Inters Pblico en relacin al derecho a la
libertad de expresin ...21
IV. COMENTARIOS A LA JURISPRUDENCIA
1. Respecto a la STC n. 02464-2011-PHC/TC (Caso Polay Campos)
..24
V. RECOMENDACIONES BIBLIOGRFICAS
1. Violencia, violencia domstica y violencia de gnero..34








4


REPORTE




EL ESTADO DE EXCEPCIN: ALGUNOS ALCANCES
1


I. INTRODUCCIN

Con frecuencia se lee que en el estado de
excepcin se suspenden las garantas, es el
caso, por ejemplo, de la Constitucin de
1979. La Constitucin de 1993, de manera
acertada, ha prescrito que lo que se
suspenden son los derechos, sin embargo, a
pesar de que ya est vigente por casi dos
dcadas, todava se utiliza la nomenclatura
suspensin de garantas.

Atendiendo a ello, a efectos de no incurrir
en imprecisiones conceptuales,
consideramos pertinente determinar si, en
efecto, es correcto afirmar que en el estado
de excepcin se suspenden las garantas
constitucionales.

Al respecto, GARCA BELAUNDE
2
sostiene que
utilizar la nomenclatura suspensin de
garantas encuentra su fundamento en
una larga tradicin poltica, histrica y
jurdica. As, el citado autor menciona que
la Constitucin de 1860, en su art. 59, haca
uso de este trmino. Por otro lado, si bien
en la Constitucin de 1920, en un principio,
se prohibi toda suspensin de garantas;
finalmente, bajo la presin de los hechos,
fue admitida mediante reforma expresa
3
.

1
Por Fredy Valenzuela Ylizarbe.
2
GARCA BELAUNDE, La suspensin de garantas o de
derechos? (un debate en torno al rgimen de excepcin
peruano), p. 275.
3
GARCA BELAUNDE, a pie de pgina, refiere que el texto
original de la Constitucin de Legua prohibi la
suspensin de garantas en su artculo 35, pero
posteriormente, mediante Ley 5470, de 28 de
septiembre de 1926, se reform dicho artculo y su
Por ltimo, la Constitucin de 1933 tambin
la consagra en su art. 70, con el siguiente
tenor: Cuando lo exija la seguridad del
Estado, podr el Poder Ejecutivo suspender
total o parcialmente, en todo o en parte del
territorio nacional, las garantas declaradas
en los artculos 56, 61, 62, 67 y 68. Si la
suspensin de garantas se decreta durante
el funcionamiento del Congreso, el Poder
Ejecutivo le dar inmediata cuenta de ella.

Utilizar el trmino suspensin de
garantas, en un inicio, no present
mayores inconvenientes, dado que las
constituciones antes mencionadas
utilizaron la clsica nomenclatura de
garantas individuales y sociales (como
equivalentes a derechos) y la suspensin de
garantas como su correlato para las
situaciones de excepcin. Todo esto cambi
[con la Constitucin de 1979, pues]
distingui, por un lado, los derechos
fundamentales de la persona y, por otro,
las garantas constitucionales. No obstante,
al momento de redactarse el captulo
referido al rgimen de excepcin, se
mezclaron nuevamente ambos conceptos,
lo que ha originado en la doctrina nacional
una discrepancia, que aun cuando de
pequea magnitud, puede tener
consecuencias prcticas de indudable
inters
4
.


nueva redaccin admiti dicha suspensin. GARCA
BELAUNDE, Domingo, La suspensin de garantas o de
derechos? (un debate en torno al rgimen de excepcin
peruano), p. 275.
4
GARCA BELAUNDE, Domingo, La suspensin de garantas
o de derechos? (un debate en torno al rgimen de
excepcin peruano), p. 275.
5

En efecto, es a partir de la vigencia de la
Constitucin de 1979 que se discute
respecto a qu es lo que se suspende con el
estado de excepcin, las garantas
constitucionales o los derechos.
Actualmente puede indicarse que esta
discusin est desfasada, toda vez que la
Constitucin actual, la de 1993, es clara al
establecer que lo que se suspende es el
ejercicio de los derechos
constitucionales, sin embargo, a pesar de
ello se sigue incurriendo en confusiones de
nomenclatura, tal como lo hace el Decreto
Supremo antes referido. Por lo tanto,
consideramos conveniente realizar algunas
precisiones.

En la doctrina observamos que, por un lado,
estn los autores que defienden la postura
que seala que lo que se suspende, en el
estado de excepcin, son las garantas. Son
de este parecer RUBIO CORREA y BERNALES
BALLESTEROS
5
, para quienes el problema no es
balad, pues es distinto decir: durante el
rgimen de excepcin no puede ejercitarse
autnomamente los derechos porque estn
suspendidos que decir: no puede recurrirse
a los tribunales contra los actos de
autoridad violatorios de los derechos
constitucionales. Adems, entienden estos
autores, que de admitirse la suspensin de
derechos podra llegar a considerarse que
la persona est en la imposibilidad de
ejercitar su derecho en la medida que se
halla suspendido, por ello consideran,
Siguiendo el principio de que las normas
referentes a los derechos deben
interpretarse extensivamente y las que los
restringen deben interpretarse restricti-
vamente, () que la interpretacin correcta
es la segunda, es decir, que lo suspendido
son las garantas constitucionales para
efectivizar los derechos, no los derechos
mismos.

5
RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique,
Constitucin y sociedad poltica, Lima (Mesa Redonda
Editores), 1983, pp. 219-220.

En este sentido, URTECHO VILLENA entiende
que lo que se suspende son los amparos, la
proteccin que normal y cotidianamente
debe dar el Estado a las libertades y
derechos constitucionales. Se retira
relativamente ese amparo para
determinados derechos, no para todos. Pero
los derechos no se anulan, subsisten e
incluso se ejercen, tal como la libertad
individual, la inviolabilidad de domicilio, la
libertad de trnsito, el derecho de reunin,
en tanto que entindase bien no tengan
implicancia con la perturbacin de la paz y
el orden interno ()
6
.

Por otro lado, tenemos tambin autores que
defienden una postura distinta. Esto es, los
que consideran que lo que se suspende, en
un estado de excepcin, son los derechos.
As, conforme a PAREJA PAZ SOLDAN, la
suspensin de derechos no significa la
supresin de los derechos sino que ellos
disminuyen o se alteran en el rgimen de
excepcin, limitando su ejercicio. En la
misma lnea, BOREA ODRA sostiene que Los
derechos se encuentran suspendidos
solamente en razn del fin alegado en la
norma que ordena la suspensin, pero no,
de ninguna manera, en absoluto. La
excepcin en este caso est dada pues en
que no se puede recurrir de garanta cuando
no se encuentran en vigencia plena los
derechos constitucionales
7
.

Asimismo, GARCA BELAUNDE comparte esta
tendencia, pues considera que en
situaciones de emergencia lo que se hace
es suspender los derechos de la persona, y
no los instrumentos que la protegen. Slo
en los Estados Unidos se conserva la
suspensin del habeas corpus, que como tal

6
URTECHO VILLENA, Vctor Julio, Derechos y garantas
constitucionales, Trujillo (Marisol Per Editores), 1985, p.
511.
7
BOREA ODRA, Alberto, El amparo y el habeas corpus en el
Per de hoy, Lima, 1985, p. 289.
6

fue incorporado en 1787, en forma previa a
la formacin del constitucionalismo
europeo-continental que dio forma
universal a la institucin. De tal suerte, aun
en los textos ms democrticos como la
Constitucin de Weimar o en () la
Constitucin espaola, se reafirma lo que se
suspende son los derechos
8
.

A nuestra consideracin, para determinar si
lo que se suspende es el derecho o la
garanta cuando se decreta el estado de
emergencia, en principio, es ineludible
diferenciar entre estas dos instituciones
jurdicas, pues nicamente teniendo en
claro el concepto de ambas instituciones
ser posible establecer cul de ellas se
suspende. As, de modo sinttico, podemos
referir que los derechos son facultades o
prerrogativas reconocidas fundamental-
mente al hombre y las garantas, por su
parte, son instituciones o procedimientos de
seguridad creadas a favor de las personas,
para que dispongan de los medios que
hacen efectivo el goce de sus derechos
subjetivos. En este sentido, GARRONE
sostiene que la garanta es la institucin
creada a favor del individuo para que,
armado con ella, tenga a su alcance
inmediato el medio de hacer efectivo
cualquiera de los derechos individuales (...)
[en consecuencia] solo merece el nombre
de garanta la institucin jurdica que
constituya el amparo mximo de un
derecho
9
.

Dicho esto, debemos manifestar que somos
partidarios de aquella postura que sostiene
que, en el estado de excepcin, se
suspenden los derechos y no las garantas,
puesto que sostener lo contrario (decir que
se suspenden las garantas y no los

8
GARCA BELAUNDE, Domingo, La suspensin de garantas
o de derechos? (un debate en torno al rgimen de
excepcin peruano), p. 286.
9
GARRONE, Jos Alberto, Diccionario Jurdico, t. II, Buenos
Aires (Abeledo Perrot), 1993, p 195.
derechos) supondra entender que sin
importar el estado de excepcin cualquier
persona puede ejercer libremente sus
derechos, toda vez que lo que se encuentra
suspendida es la garanta procesal que
permite proteger aquellos, lo cual significa
que si bien puedes ejercer tu derecho no
puedes defenderlo de las afectaciones, pues
las garantas procesales que son tiles,
precisamente, para salvaguardarlos se
encuentran suspendidas.

La suspensin de los derechos trae como
consecuencia natural que el Estado los
desconozca, es decir, les quite proteccin;
en otros trminos, no les proporcione la
tutela que en situaciones normales les
proporcionara. As, por ejemplo, el derecho
al libre trnsito, en el estado de emergencia,
se encuentra limitada en su ejercicio, por lo
que las personas que se encuentran dentro
del lugar donde se adopt esta medida
pueden sufrir detenciones sin mandato
judicial, o, tambin, puede impedrseles que
transiten por un determinado lugar, lo cual
en situaciones normales supondra una
flagrante afectacin a este derecho;
empero, la situacin excepcional permite su
limitacin.

Ante estos hechos, la persona puede
plantear un hbeas corpus, en la medida de
que este no se encuentra suspendido,
existiendo dos posibilidades para el juez
constitucional: por un lado, puede
declararlo improcedente por sustraccin de
materia, debido a que este derecho est
suspendido en su ejercicio y, por tanto, el
Estado no lo tutela, y, por otro lado, puede
admitir el hbeas corpus y evaluar si la
restriccin del derecho ha sido adoptada en
observancia de los principios de razona-
bilidad, proporcionalidad y necesidad,
puesto que la suspensin de derechos no
habilita al Estado la vulneracin de derechos
sin lmite alguno, esto es, arbitrariamente,
7

sino en situaciones estrictamente nece-
sarias.

II. EL ESTADO DE EXCEPCIN EN TRATADOS
SOBRE DERECHOS HUMANOS

Los estados de excepcin, a nivel de la
doctrina, tambin son conocidos como
dictadura constitucional
10
, debido a que en
estos se dispone, por situaciones graves, la
restriccin o suspensin de determinados
derechos constitucionales, la cual est
permitido en atencin a la gravedad de la
situacin, es decir, el Estado puede no
observar los derechos suspendidos a las
personas y, adems, estas no pueden acudir
a las garantas constitucionales, toda vez
que los derechos se encuentran
suspendidos por las situaciones graves que
atraviesa el Estado
11
.

Los estados de excepcin tambin son
reconocidos por los instrumentos
internacionales, tal es el caso de la
Convencin Americana de Derechos
Humanos que, en su art. 27, denominada
suspensin de garantas, autoriza que el

10
En virtud de que, por circunstancias especiales, se
renen en una mano, el Poder Ejecutivo, poderes que
normalmente corresponden a distintos rganos del
Estado; as, por ejemplo, la posibilidad de detener a la
persona a pesar de que no exista mandato judicial ni
estar en flagrancia. RUBIO CORREA, Marcial, Estudio de la
Constitucin de 1993, tomo 4, Lima (Fondo Editorial
Pontificia Universidad Catlica del Per), 1999, p. 467.
11
No debemos perder de vista que declarar el estado de
excepcin, en cualquiera de sus modalidades, es la
ltima opcin, es decir, si existen otros mecanismos se
deben preferir a estos. Al respecto, la Corte
Constitucional colombiana, en su Sentencia n.
o
C-092/96,
de 7 de marzo de 1996, aplic el criterio de necesidad
para cuestionar un estado de excepcin, bajo el siguiente
tenor: La Corte Constitucional de Colombia considera
que la declaratoria del estado de excepcin no puede
sustentarse en la manifestacin genrica de hechos de
violencia. La estabilidad institucional y la seguridad del
Estado, se ven en este caso concreto afectados por
hechos independientes de la confrontacin armada, para
lo cual el Gobierno dispone de recursos materiales y de
suficientes facultades jurdicas para repeler las
agresiones y ataques.
Estado parte, en situaciones de emergencia,
suspenda las obligaciones contradas en
virtud de esta Convencin, siempre que
tales disposiciones no sean incompatibles
con las dems obligaciones que les impone
el derecho internacional. Del mismo modo,
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, en su art. 4, establece que en
situaciones excepcionales que pongan en
peligro la vida de la nacin y cuya existencia
haya sido proclamada oficialmente, los
Estados Partes en el presente Pacto podrn
adoptar disposiciones que, en la medida
estrictamente limitada a las exigencias de la
situacin, suspendan las obligaciones
contradas en virtud de este Pacto, siempre
que tales disposiciones no sean
incompatibles con las dems obligaciones
que les impone el derecho internacional
().

De la lectura de las disposiciones antes
citadas es de observarse que si bien ambos
tratados permiten que se proclame el
estado de excepcin y, por consiguiente, se
desconozcan algunos derechos funda-
mentales, tambin fijan un ncleo esencial
que, de ningn modo, podr ser desco-
nocido por el Estado parte, pues ello
supondra desconocer las obligaciones que
asumieron al suscribir los Tratados
Internacionales. A modo de ejemplo,
podemos mencionar que no se puede
suspender el derecho a la vida, el derecho a
la integridad personal, el derecho a la
libertad de conciencia y religin, etc.

La Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en relacin a la suspensin de los
derechos, ha establecido, en una opinin
consultiva, que las garantas indispensables
para la proteccin de los derechos humanos
no son susceptibles de suspensin, de
conformidad al artculo 27.2 de la
Convencin Americana. Dichas garantas se
encuentran expresamente previstas en los
8

artculos 7.6
12
y 25.1
13
, consideradas segn
los principios del artculo 8, y tambin las
inherentes a la preservacin del estado de
derecho, aun bajo la legalidad excepcional
que resulta de la suspensin de garantas
14
.

Asimismo, esta Corte ha manifestado que
de haberse decretado debidamente la
suspensin de garantas, esta no debe
exceder la medida de lo estrictamente
necesario y que resulta ilegal toda
actuacin de los poderes pblicos que
desborde aquellos lmites que deben estar
precisamente sealados en las disposiciones
que decretan el estado de excepcin. Las
limitaciones que se imponen a la actuacin
del Estado responden a la necesidad
genrica de que en todo estado de
excepcin subsistan medios idneos para el
control de las disposiciones que se dicten, a
fin de que ellos se adecuen razonablemente
a las necesidades de la situacin y no
excedan de los lmites estrictos impuestos
por la Convencin o derivados de ella
15
.

12
Artculo 7. Derecho a la Libertad Personal
()
6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a
recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que
ste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto
o detencin y ordene su libertad si el arresto o la
detencin fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas
leyes prevn que toda persona que se viera amenazada
de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a
un juez o tribunal competente a fin de que ste decida
sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no
puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrn
interponerse por s o por otra persona. *El resaltado es
nuestro]
13
Artculo 25. Proteccin Judicial
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y
rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces
o tribunales competentes, que la ampare contra actos
que violen sus derechos fundamentales reconocidos por
la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun
cuando tal violacin sea cometida por personas que
acten en ejercicio de sus funciones oficiales.
14
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Garantas
Judiciales en Estados de Emergencia. Opinin Consultiva
OC-9/87 de 6 de octubre de 1987.
15
Corte Interamericana de Derechos Humanos. El
Hbeas Corpus bajo Suspensin de Garantas, Opinin
Consultiva OC-8/87 de 30 de enero de 1987. Garantas

III. EL ESTADO DE EMERGENCIA

El estado de emergencia es decretado por el
Presidente de la Repblica, con acuerdo del
Consejo de Ministros y dando cuenta al
Congreso o a la Comisin Permanente, por
un plazo que no puede exceder los 60 das.
Su prrroga requiere nuevo decreto. Otro
aspecto a destacar es que durante el estado
de emergencia las Fuerzas Armadas asumen
el control del orden interno si as lo dispone
el Presidente de la Repblica.

Ahora bien, nos preguntamos cmo debe
entenderse la expresin con acuerdo del
Consejo de Ministros () y dando cuenta al
Congreso o a la Comisin Permanente. A
nuestra consideracin, esta disposicin
debe ser entendida en el sentido de que el
Presidente de la Repblica no podr
decretar por cuenta propia el estado de
emergencia, sino que deber existir un
previo acuerdo con el Consejo de Ministros.
Dicho de otro modo, si el Consejo de
Ministros se opone al estado de
emergencia, el Presidente de la Repblica
no podr decretarlo. De llegarse a un
acuerdo, se comunicar al Congreso, para
que este realice el control de los actos
normativos del Presidente de la Repblica
16
.

Mediante la declaratoria de emergencia se
restringe o suspende, de conformidad con el
art. 137, segundo prrafo, de la Constitucin
el ejercicio de los derechos
constitucionales relativos a la libertad y la
seguridad personales, la inviolabilidad del
domicilio, y la libertad de reunin y de
trnsito en el territorio comprendidos en los

Judiciales en Estados de Emergencia, Opinin
Consultiva OC-9/87 de 6 de octubre de 1987.
16
A decir de DONAYRE MONTESINOS, actualmente este dar
cuenta al Congreso pasa a ser tan solo una mera puesta
en conocimiento. DONAYRE MONTESINOS, Christian,
Rgimen de excepcin en Gutirrez Camacho (Dir.), La
Constitucin comentada, t. II, Lima (Gaceta Jurdica),
2005, p. 467.
9

incisos 9, 11 y 12 del artculo 2 y en el inciso
24, apartado f del mismo artculo. Los
derechos que pueden ser limitados son
cerrados, lo cual significa que bajo ningn
motivo podrn ser restringidos otros
derechos.























































































10

ESPECIAL I



COMENTARIOS AL PROYECTO DE LEY N
27/2011-CR: OTRA VEZ SE BUSCA
AMORDAZAR A LA PRENSA?
(*)17


I. PREVIO
A iniciativa del congresista JAVIER BEDOYA DE
VIVANCO, un grupo de congresistas present,
en agosto del presente ao, el Proyecto de
Ley n 27/2011-CR, en el cual se propone la
modificacin del art. 162 del Cdigo Penal
(CP), relativo a la interferencia de las
comunicaciones
18
.

Para ello, los autores parten por afirmar que
la libertad de informacin tambin est
inmersa en las limitaciones propias de todo
derecho fundamental, no obstante su
especial importancia para la consolidacin
de la democracia.


(*)
Por Walter Palomino Ramrez.
17
Nuestro ttulo responde a que, el 6 de julio de 2011, el
Poder Judicial present ante el Congreso de la Repblica
el Proyecto de Ley n
o
4899/2010-PJ, el cual propuso
modificar el artculo 162 del CP, que sanciona la
interferencia o escucha de una conversacin telefnica o
similar. As pues, la citada propuesta postul la
ampliacin de los alcances del mencionado tipo penal
con la finalidad de sancionar la conducta de quien
difunde de cualquier manera comunicaciones,
conversaciones o imgenes privadas obtenidas de forma
ilcita. Consecuentemente, tal propuesta fue percibida
como lesiva a la libertad de informacin, sealndose
que con la presentacin del Proyecto de Ley n
o

4899/2010-PJ se olvid que los casos ms graves de
corrupcin de los ltimos aos se conocieron e
investigaron a partir de la decisin de algn medio de
comunicacin de transmitir una conversacin telefnica
privada. Ver:
http://www.oreguardia.com.pe/index.php?mod=docum
ento&com=seccion&id=2
18
Cabe sealar, que dicho proyecto actualiza uno
anterior, el N 43623 presentado por el Grupo
Parlamentario Unidad Nacional, en octubre de 2010,
para su estudio y debate correspondiente.
En efecto, refieren que tanto el derecho a la
intimidad como el secreto de las
comunicaciones forman parte de aquellos
lmites implcitos al ejercicio de las
libertades informativas, los cuales se deben
respetar y considerar
19
.

En este sentido, los proponentes apuntan
que la violacin del secreto de las
comunicaciones implica un acto delictivo de
especial envergadura, pues supone la
intromisin de un tercero en un mbito en
el que el ser humano est en condiciones de
desplegar su libertad de expresin en su
mximo nivel.

Asimismo, aaden que la injerencia de un
tercero ajeno, sin consentimiento de
quienes intervienen en ese proceso
comunicativo, vaca de contenido el derecho
fundamental al secreto de las comuni-
caciones, motivo por el cual el art. 162 del
CP prev como delito la interferencia
telefnica.

Sin embargo, consideran que lo sealado
resulta insuficiente cuando se comprueba
que, bajo pretexto del ejercicio de las
libertades informativas, se difunden
comunicaciones privadas obtenidas
ilcitamente, a pesar de que en muchos
casos no existe inters pblico, agudizando

19
A ello, cabe aadir que, de acuerdo a los proponentes,
en la actualidad el respeto al derecho a la intimidad y el
secreto de las comunicaciones es cada vez menos
observado y se da preferencia a la difusin de
comunicaciones privadas obtenidas ilcitamente a travs
de los medios de comunicacin social, aun en casos en
que no hay de por medio temas de inters pblico, lo
que pone de manifiesto la necesidad de que el Estado
adopte medidas conducentes para que el ejercicio de las
libertades informativas respete aquellos derechos
fundamentales que merecen igual consideracin.

11

de esa forma el dao y la afectacin al ser
humano.

Los autores consideran que el proyecto de
ley no pretende poner en cuestin la
difusin de aquellas comunicaciones
privadas de cuyo contenido se desprenda
que existe un inters pblico que justifique
su difusin como, por ejemplo, en el caso de
indicios razonables de la comisin de una
conducta delictiva.

Mencionan que el problema radica cuando,
a pesar de no haber tal inters pblico, se
persiste en su difusin, pues se abre la
puerta al abuso y a la violacin de la
intimidad
20
.

20
Asimismo, agregan que cuando por producto del
ejercicio de las libertades informativas se lesiona el
derecho al honor, existen mecanismos como la
rectificacin para reivindicarlo; sin embargo, en el
singular caso de la intimidad y por conexidad el secreto
de las comunicaciones, al margen de las
responsabilidades posteriores de quienes hayan
difundido indebidamente las comunicaciones privadas o
datos ntimos, aquella informacin ya sali del seno
personal del individuo, no siendo posible en caso alguno,
retrotraer las cosas al estado anterior de la violacin. Es
decir, una vez difundido el dato sensible, este jams
volver al espacio en el que siempre debi estar y
mantenerse: la esfera ntima del sujeto.
Consecuentemente, indican que es necesario establecer
medidas para disuadir este ejercicio irregular de las
libertades informativas, o promover su ejercicio
responsable, en respeto de los derechos fundamentales
a los que hace mencin. Por ello proponen modificar el
artculo 162 del Cdigo Penal para:

(i) Hacerlo extensivo a quien difunde aquella
comunicacin privada que fue obtenida
ilcitamente. En el caso de las comunicaciones
privadas cuyo contenido deriva un inters pblico
que justifique su difusin, el propio Cdigo Penal
prev como causales de inimputabilidad tanto para
el que obra en defensa de bienes jurdicos propios o
de terceros (inc. 3 art.20), como quien lo hace en
ejercicio legtimo de un derecho (inc. 8 del art.20).

(ii) Actualmente los medios de comunicacin
interpersonal no se limitan a la telefnica, sino
incluyen otros medios como los mensajes de texto
y correos electrnicos, por ejemplo. El art. 162 solo
Teniendo en cuenta lo sealado, indican que
la modificacin propuesta est dirigida solo
a aquellos supuestos en los que se difunda
una comunicacin privada obtenida
ilcitamente sin que haya inters pblico
que lo justifique
21
.

Consecuentemente, no se tratara de dar
lugar a situaciones de censura previa
indirecta, sino hacer efectivas las
responsabilidades posteriores que ordena el
artculo 13 inciso 2) de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, para
asegurar el respeto a los derechos o a la
reputacin de los dems, o a la proteccin
de la seguridad nacional, el orden pblico o
la salud o la moral pblicas.

De acuerdo a ello, la propuesta plantea la
incorporacin expresa de un prrafo al final
del citado art. 162, de modo que se seale
que no hay responsabilidad penal en la
difusin de comunicaciones con contenido
delictivo perseguible por accin penal
pblica.

En esta lnea, con fecha 01 de diciembre del
presente ao, se emiti el Dictamen de la
Comisin de Justicia y Derechos Humanos,

hace mencin a la interferencia telefnica, no
debera hacerse una lista taxativa sino tambin
comprender los otros medios de comunicacin
interpersonal y los que puedan surgir en el futuro.

(iii) Se otorgue al juzgador la posibilidad de imponer
pena de crcel efectiva, ampliando la pena, que
podr ser de dos a cuatro aos.

21
As, en la lnea seguida por la presente propuesta de
ley, se reivindicara el derecho que nos asiste a todos de
desenvolvernos con libertad en nuestras comunicaciones
dentro de los cnones establecidos. Adems, se indica
que la iniciativa legislativa tiene concordancia y sustento
con las polticas de Estado contenidas en el Acuerdo
Nacional, sobre Fortalecimiento del Rgimen
democrtico y del Estado de Derecho, as como del
acceso a la informacin, libertad de expresin y libertad
de prensa.

12

el cual mayoritariamente recomend la
aprobacin del Proyecto de Ley 027/2011-
CR, proponiendo, adems, el siguiente texto
sustitutorio:


TEXTO SUSTITUTORIO

Art. 162.- Interferencia y difusin de
comunicaciones privadas:

El que indebidamente, interfiere,
escucha o difunde una comunicacin
privada, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de dos
ni mayor de cuatro aos.

Si el agente es funcionario pblico la
pena privativa de libertad ser no
menor de tres ni mayor de cinco aos
e inhabilitacin conforme al artculo
36, incisos 1, 2, 4.

Est exenta de responsabilidad la
difusin de comunicaciones que
tuviese un contenido delictivo
perseguible por accin penal
pblica.


Luego, la propia Comisin de Justicia y
Derechos Humanos replante la redaccin
del texto sustitutorio propuesto y aadi, en
su ltimo prrafo, que est exento de
responsabilidad aquel que difunda
comunicaciones que contravengan el
ordenamiento legal vigente.

En base a ello, el 20 de diciembre de 2011
se elabor la Autgrafa de Ley que,
recogiendo el texto propuesto por la
comisin, indic lo siguiente:

AUTGRAFA DE LEY

Art. 162.- Interferencia y difusin de
comunicaciones privadas:

El que indebidamente, interfiere,
escucha o difunde una comunicacin
privada, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de dos
ni mayor de cuatro aos.

Si el agente es funcionario pblico la
pena privativa de libertad ser no
menor de tres ni mayor de cinco aos
e inhabilitacin conforme al artculo
36, incisos 1, 2, 4.

Est exenta de responsabilidad la
difusin de comunicaciones que
tuviese un contenido delictivo
perseguible por accin penal pblica
o que contravenga el ordenamiento
legal vigente.


II. ANLISIS A LA PROPUESTA
LEGISLATIVA N 27/2011-CR
La libertad de expresin se encuentra
consagrada en el inc. 4, del art. 2 de nuestra
Constitucin (Const.), el cual expresamente
seala que toda persona tiene derecho a
las libertades de informacin, opinin,
expresin y difusin del pensamiento
mediante la palabra oral o escrita o la
imagen, por cualquier medio de
comunicacin social, sin previa autorizacin
ni censura ni impedimento alguno, bajo las
responsabilidades de ley.

En el mbito internacional, el citado
derecho se encuentra previsto tanto en la
Declaracin Universal de Derechos
Humanos
22
, como en la Convencin

22
Artculo 19.- Todo individuo tiene derecho a la libertad
de opinin y de expresin; este derecho incluye el de no
ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y
recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin
limitacin de fronteras, por cualquier medio de
expresin..
13

Americana sobre Derechos Humanos
23
y en
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos
24
.

En este sentido, como bien seala MARCIANI
BURGOS, cabe resaltar que el derecho a la
libertad de expresin comprende dos
manifestaciones ntimamente ligadas: el
derecho a la libertad de expresin
propiamente dicho, referido a la expresin
de ideas y opiniones; y el derecho a la
libertad de informacin, el cual trata sobre
la transmisin y recepcin de hechos
25
.

Lo sealado, se corresponde con la lnea
seguida por el Tribunal Constitucional (TC),
pues dicho colegiado ha apuntado que
elderecho a la libertad de expresin
consiste en expresar y difundir libremente
los pensamientos ideas y opiniones
mediante la palabra, el escrito o cualquier
otro medio de reproduccin; mientras que
el derecho a la libertad de informacin

23
Artculo 13.-
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de
pensamiento y de expresin. Este derecho comprende la
libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e
ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya
sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica,
o por cualquier otro procedimiento de su eleccin. ()

24
Artculo 19.-
1. Nadie podr ser molestado a causa de sus opiniones.
2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin;
este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y
difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin
consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito
o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro
procedimiento de su eleccin.
3. El ejercicio del derecho previsto en el prrafo 2 de este
artculo entraa deberes y responsabilidades especiales.
Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas
restricciones, que debern, sin embargo, estar
expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:
a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de
los dems;
b) La proteccin de la seguridad nacional, el orden
pblico o la salud o la moral pblicas. ()
25
MARCIANI BURGOS, Betzab. El Derecho a la libertad
de informacin y la tesis de los derechos preferentes,
Lima (Palestra), 2004, p.107.
garantiza el libre ejercicio de todas las
personas a comunicar libremente
informacin veraz por cualquier medio de
difusin.
26


De acuerdo a ello, se observa que tanto el
derecho a la libertad de expresin
propiamente dicha, como tambin el
derecho a la libertad de informacin, gozan
de gran importancia, pues su adecuada
tutela incide directamente en el
sostenimiento del sistema democrtico, ya
que permite la libre circulacin de la opinin
e informacin sobre temas de inters
pblico, lo que coadyuva a la formacin
consciente y racional de la opinin pblica.

Sin embargo, como cualquier otro derecho
fundamental, su ejercicio tambin presenta
ciertos lmites legtimos. El propio TC al
hacer referencia al art. 19, inc. 3, acpite a
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, y al art. 13, inc. 3, acpite a de la
Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, indica que el ejercicio del
derecho a la informacin representa
deberes y responsabilidades especiales,
por lo que est sujeto restricciones en aras
de asegurar el respeto a los derechos o a la
reputacin de los dems
27
.

Consecuentemente, el citado ente refiere
que el art. 2, inc. 4, de la Constitucin
sanciona ex post la afectacin a un derecho
fundamental, con la tipificacin de los
delitos cometidos a travs de los medios de
comunicacin social que se encuentran
tipificados en el CP, reconocindose de
manera explcita como lmite externo al
ejercicio del derecho a la informacin, la
vida privada
28
.


26
Expediente n. 0027-2005-PI/TC. Fundamento 19.
27
Expediente n. 06712-2005-HC/TC. Fundamento 36.
28
Expediente n. 06712-2005-HC/TC. Fundamento 36
14

Teniendo en cuenta lo sealado,
consideramos que la propuesta legislativa se
ha orientado a la bsqueda de una mayor
proteccin de la intimidad personal que se
expresa a partir de las comunicaciones
privadas o, en otras palabras, al derecho
constitucional a la inviolabilidad de las
comunicaciones.

Brevemente, la finalidad del citado proyecto
de ley sera dotar de mayor proteccin al
ejercicio fundamental de comunicarse
libremente, sin interferencias ni coacciones
de ningn tipo y en secreto a travs del
cable telefnico o similar
29
.Para ello,
postula que se sancione no solo al que
interfiere o escucha una conversacin
telefnica o similar, sino a todo aquel que
interfiere, escucha o difunde una
comunicacin privada.

Sin embargo, a nuestro criterio, el
comportamiento que se ha buscado prohibir
ya se encontrara previsto en el art. 154 CP
que reprime con pena privativa de libertad a
todo aquel que, a travs de la violacin de la
intimidad personal o familiar (sea
observando, escuchando o registrando un
hecho, palabra, escrito o imagen),revela lo
conocido.

En efecto, como seala ALCOCER POVIS, en el
art. 154 CP tambin se busca proteger la
intimidad personal, pero desde un marco
ms amplio, en comparacin al delimitado
supuesto del artculo 162
30
. As pues, la
conducta que se habra tipificado ya se
encontrara prevista en otro tipo penal,
siendo el nico inconveniente el hecho de
que, desde una interpretacin meramente

29
SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho penal. Parte especial,
3ra edicin, Lima (Grijley), 2008, p.559.
30
ALCOCER POVIS, Eduardo. El caso Quimper:
comentarios a la STC EXP. N 0065-2010-PHC/TC. Anlisis
desde una perspectiva penal. En: Gaceta penal y Procesal
penal. Tomo 19, Lima (Gaceta Jurdica), 2011, p.363.
literal, se exigira que el agente al que se
hace referencia en el primer prrafo del art.
154 CP sea el mismo que realice la conducta
proscrita en el segundo prrafo, esto es, la
difusin.

En este sentido, se podra sealar que, en
aras de determinar la conducta prohibida,
se debe realizar una interpretacin no
limitada al sentido literal o gramatical, sino
al fin de la regulacin (bien jurdico), por lo
que el art. 154 CP sancionara el acto de
difusin no solo cuando el agente realiza lo
previsto en su primer prrafo (viola la
intimidad personal o familiar observando,
escuchando o registrando un hecho,
palabra, escrito o imagen), sino tambin
cuando la difunde, pues lo contrario
significara un vaco legal que amparara la
impunidad ()
31
.

No obstante, con la finalidad de evitar toda
crtica sobre una posible vulneracin al
principio de legalidad, cabe admitir que lo
ms adecuado sera que, de lege ferenda, el
legislador precise tal punto controvertido a
travs de una modificacin a la citada
norma. Lo que no admite dudas, como ya lo
adelantramos, es que el art. 154 CP
sanciona a todo aquel que a travs de la
violacin de la intimidad personal o familiar
sea observando, escuchando o
registrando un hecho, palabra, escrito o
imagenrevele lo conocido, de modo que
la comentada propuesta de ley buscara la
tipificacin de un comportamiento que,
aunque con deficiencias, ya se encuentra
previsto dentro del catlogo de conductas
prohibidas del CP.

Por otro lado, cabe resaltar que el citado
proyecto de ley prev una exencin de
responsabilidad cuando la difusin de
comunicaciones tuviese un contenido

31
ALCOCER POVIS, Eduardo. El caso, p.364.
15

delictivo perseguible por accin penal
pblica o que contravenga el ordenamiento
legal vigente. Con relacin a ello, podemos
sealar que la exencin de pena, en estricto,
se encuentra prevista en el artculo 68 CP,
otorgndole al juez la facultad de eximir de
sancin al agente siempre y cuando la
responsabilidad del mismo fuese mnima en
un delito sancionado con pena privativa de
libertad no mayor de dos aos o con pena
limitativa de derechos o con multa
32
.

Ahora bien, vale la pena indicar que, a decir
de PRADO SALDARRIAGA, la denominacin dada
por el legislador resulta equivocada y poco
afortunada, pues el termino exencin de
pena en nuestra legislacin es polismico
33
,
pudindose observar que en el CP vigente
la exencin de pena tambin se utiliza para
identificar otras consecuencias jurdicas del
delito distintas, por su naturaleza y funcin,
de la medida regulada en el art. 68 CP
34
.

A nuestro criterio, al hacerse referencia en
el ltimo prrafo de la Autgrafa de Ley a
que estar exento de responsabilidad todo
acto de difusin de comunicaciones que
tuviesen un contenido delictivo perseguible
por accin penal pblica o que contravenga
el ordenamiento legal vigente, lo que se
intenta configurar es la delimitacin de un
comportamiento conforme a Derecho, ya
que se estara ejerciendo el legtimo
derecho a la libertad de informacin.


32
Asimismo, la disposicin apuntada es entendida en
doctrina como un supuesto de perdn al igual que el
indulto, con la particularidad de que dicha facultad no le
corresponde al Ejecutivo, sino a los jueces penales de
acuerdo con los parmetros definidos en el artculo 68
del Cdigo Penal. Ver: GARCA CAVERO, Percy. Lecciones
de Derecho penal. Parte general, Lima (GRIJLEY), 2008, p.
732.
33
PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Determinacin judicial
de la pena y acuerdos plenarios, Lima (IDEMSA), 2010, p.
264.
34
PRADO SALDARRIAGA. Determinacin judicial, p. 264.
En coherencia con lo sealado, el obrar en
ejercicio legtimo de un derecho (art. 20,
inc. 8 del CP) no podr considerarse como
un comportamiento prohibido, pues sera
un sinsentido sancionar a aquel que cumple
con lo que le est permitido (principio de la
unidad del ordenamiento jurdico),
actuando, de este modo, conforme a
Derecho.

As, a pesar de que el ejercicio de un
derecho pueda, en algunos casos, suponer
la afectacin de bienes jurdicos, la
actuacin dentro de los parmetros legales
dispuestos para dicha intervencin excluir
toda reaccin penal en contra de tales
conductas.

En este orden de ideas, consideramos
cuestionable que el ejercicio legtimo del
derecho a la libertad de informacin se
reduzca, de acuerdo a los trminos de la
presente Autgrafa de Ley, a la presencia o
no de algn contenido delictivo perseguible
por accin penal pblica, o que contravenga
el ordenamiento legal vigente, en la difusin
del mismo, pues se deja de lado criterios
como la veracidad, el inters social o el
impacto, que son lo que los periodistas
toman en cuenta al decidir hacer pblica o
no una informacin
35
.

Asimismo, aunque con relacin al conflicto
entre el honor y la libertad de expresin, el
Acuerdo Plenario n
o
3-2006/CJ-116
36
, seal
ciertos criterios que permitiran esclarecer si
nos encontramos bajo el amparo del
ejercicio legtimo del derecho a la libertad
de informacin:
Las afirmaciones deben incidir en la
esfera pblica y no en la intimidad de las

35
Exposicin de Motivos del Proyecto de Ley n
o

4899/2010-PJ, presentado el 6 de julio de 2011 ante el
Congreso de la Repblica.
36
Acuerdo Plenario n
o
3-2006/CJ-116. FJ: 10, 11 y 12.
16

personas, esto es, debe estar centrado en el
inters pblico del asunto sobre el que se
informa o en el inters legtimo del pblico
para su conocimiento,

No estn amparadas las frases
objetiva o formalmente injuriosas, los
insultos o las insinuaciones insidiosas y
vejaciones, pues resultan impertinentes e
innecesarias al pensamiento o idea que se
exprese y materializan un desprecio por la
personalidad ajena,

La veracidad de los hechos, pues no se
protege a quienes, defraudando el derecho
de todos a recibir informacin veraz, se
comportan de modo irresponsable al
transmitir como verdaderos simples
rumores carentes de toda constatacin o
meras invenciones o insinuaciones
insidiosas.

En este mismo sentido, MARCIANI BURGOS,
resalta que la libertad de informacin
presenta ciertos requisitos o caractersticas
que la hacen merecedora de tutela
constitucional: la veracidad de la
informacin y el inters pblico
37
. Con
relacin al primero, cabe indicar que se
emplea para hacer referencia a una actitud
del sujeto que transmite los hechos, una
actitud que tiende a alcanzar la verdad,
aunque en ocasiones yerre en su intento
38
.

En otras palabras, coincidiendo con CASTILLO
ALVA, la veracidad no es sinnimo de
verdad. Aquella solo requiere segn Prez
Arroyo- verosimilitud razonablemente
indagada y diligentemente contrastada. As
pues, la exigencia de veracidad producir un
deber de comprobacin con particular
trascendencia respecto a la actuacin de los
medios de comunicacin, pues quedar

37
MARCIANI BURGOS. El Derecho a la libertad, p.107.
38
MARCIANI BURGOS. El Derecho a la libertad, p.119.
fuera del mbito de la libertad de expresin
los supuestos de consciente falsedad y
notorio desprecio de la verdad
39
.

En cuanto a lo que se refiere al inters
pblico, consideramos que este guarda
relacin tanto con el hecho que se informa
(objeto de la opinin pblica), como con el
personaje que interviene (sujeto de opinin
pblica o pblico).

De acuerdo a ello, siguiendo a MARCIANI
BURGOS, somos de la opinin de que el
hecho que se informa debe referirse
siempre a asuntos de inters pblico, esto
es, de inters comn y no particular.
Asimismo, el pblico, dependiendo del caso,
() podr equipararse al pblico general o
poblacin (lo que trae como consecuencia
incluir dentro del pblico a un gran nmero
de individuos que prestan un mnimo o nulo
nivel de atencin sobre los asuntos
pblicos), al pblico que vota o electorado
(lo que, sin embargo, no garantiza el hecho
de que se trate de un pblico bien informado
ni reflexivo), al publico atento e informado,
o al pblico activo.

Sobre la base de lo apuntado, no
compartimos la toma de posicin seguida en
la Autgrafa de Ley, pues deja de lado
criterios como el de veracidad e inters
pblico para restringirse nicamente a la
difusin de comunicaciones que tuviese un
contenido delictivo perseguible por accin
penal pblica o que contravenga el
ordenamiento legal vigente. Con ello, de
acuerdo a una interpretacin literal, se
dejara de lado toda constatacin sobre si
los hechos que se difunden tienden a la
verdad, esto es, si aquella informacin ha

39
BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, IGNACIO. Los lmites
entre la libertad de expresin y los derechos de la
personalidad: Especial referencia a su problemtica
jurdico penal. En: Temas de Derecho penal, Per
(Cultural Cuzco SA), 1993, p.291.
17

sido razonablemente indagada y
diligentemente contrastada en aras de su
posterior difusin.

Por otro lado, hay que destacar que no
solamente la difusin de informacin con
contenido delictivo perseguible por accin
penal pblica o que contravenga el
ordenamiento legal vigente se encontrar
bajo el amparo del ejercicio legtimo del
derecho a la informacin, pues puede darse
el caso de que cierta informacin que no
verse sobre los supuestos anteriormente
mencionados an sean de inters pblico y
se encuentre razonablemente indagada, as
como diligentemente contrastada.











































































18


ESPECIAL II






BREVE ANLISIS A LA PROPUESTA
LEGISLATIVA QUE PRETENDE MODIFICAR
EL ARTCULO 162 DEL CDIGO PENAL
(*)



I. CONSIDERACIONES INCIALES

El Congreso de la Repblica, con fecha 15
de diciembre de 2012, aprob el Proyecto
de Ley n. 27/2011-CR que pretende
modificar el artculo 162 del Cdigo Penal,
relativo a la interferencia de las
comunicaciones.

De esta manera, aparte de aumentar la
represin punitiva de este delito,
nuevamente se trae a colacin el debate
surgido en la STC n. 0065-2010-HC/TC, de
fecha 27 de octubre de 2010, esto es,
sancionar la difusin de comunicaciones
privadas y establecer exencin de
responsabilidad penal cuando esta sea de
inters pblico.

En otros trminos, se busca investigar,
juzgar y, en su caso, sancionar al tercero
que difunda una conversacin privada sin
el consentimiento de quienes intervienen
en el proceso comunicativo.

Por ltimo, luego del debate legislativo, la
mayora de nuestros Padres de la Patria
consideraron correcto aadir un pargrafo
ms al tipo donde se exima al responsable
cuando divulgue las conversaciones con
contenido delictivo perseguible por accin
penal o que contravengan el ordenamiento
legal vigente.



(*)
Por Karl Borjas Caldern.



II. NUESTRO ANLISIS

BREVE ANLISIS DEL BIEN JURDICO
PROTEGIDO EN EL ARTCULO 162 DEL CDIGO
PENAL

Ante todo hay que tener en consideracin
que el derecho al secreto de las
comunicaciones tiene como referente el
derecho a la intimidad, y este al mismo
tiempo una conexin directa con el
principio fundamental de la libertad
inherente a todo Estado Social
Democrtico y de Derecho. Por lo tanto, a
la hora de analizar cul es el bien jurdico
protegido nos encontramos frente a la
dificultad que previamente hay que ver
qu se entiende por intimidad y por
libertad, nociones o conceptos que se
caracterizan por su imprecisin
40
. Sin
nimo de realizar un anlisis profundo del
concepto de intimidad, la misma puede ser
definida como el derecho a controlar o
auto determinar por parte del sujeto
titular de la misma sus zonas de secreto o
tambin denominadas de retiro, o incluso
el derecho a ser dejado en paz.

No resulta tarea fcil delimitar el
contenido material del derecho a la
intimidad
41
. Sobre el concepto de

40
MARTN MORALES, Ricardo, El rgimen constitucional
del secreto de las comunicaciones, Civitas, Madrid,
1995, p. 82.
41
As lo sostienen, entre muchos autores, REBOLLO
VARGAS, Rafael, Ttulo X: Delitos contra la intimidad, el
derecho a la propia imagen y la inviolabilidad de
domicilio en Comentarios al Cdigo Penal, Crdoba
Rosa, Juan y Garca Arn, Mercedes, Parte especial, T. I,
Marcial Pons, Barcelona, 2004, p. 245.
19

intimidad, resultan muy interesantes las
matizaciones que apunta MORALES PRATS
42
,
en el sentido de que el concepto
anglosajn tradicional de privacy, ha
evolucionado de tal modo que pueden
distinguirse dos vertientes en el propio
derecho: una inicial, enmarcada en la
esfera de la libertad negativa, en el que la
privacy se configura como el derecho a
estar solo, esto es, dotada de un contenido
negativo de exclusin, como garanta y
defensa de la esfera de la vida privada
frente a las injerencias externas; y una
segunda etapa, que es la actual, en la que
privacy se concibe como una libertad
positiva para ejercer un derecho de control
sobre la informacin y los datos referidos a
la propia persona, incluso los ya conocidos,
esto es, que han salido ya de la esfera de la
intimidad, para que solo puedan utilizarse
conforme a la voluntad de su titular
43
.

As, el Tribunal Supremo espaol ha puesto
de relieve en ms de una ocasin esta
conexin entre el derecho a la intimidad y
el derecho al secreto de las
comunicaciones. Por ejemplo, la STC
34/1996, de 11 de marzo, se subray que
el derecho al secreto de las
comunicaciones guarda una estrecha
conexin o parentesco con el derecho a la
intimidad, por considerar que es una
manifestacin de este ltimo, aadiendo
respecto al secreto de las comunicaciones
que: este derecho, en su vertiente positiva
pero implcita, consagra la libertad de las
comunicaciones y explcitamente su
reserva, y concluyendo en base a doctrina
constitucional lo siguiente: () se
pretende garantizar as la
impenetrabilidad de la comunicacin por
terceros con eficacia erga omes, tanto para

42
MORALES PRATS, Fermn, La tutela penal de la
intimidad: privacy e informtica, Editorial Destino,
Barcelona, 1984, pp. 15 y ss.
43
GARRIDO FALLA, Fernando, Comentarios a la
Constitucin Espaola, Civitas, 3era ed., Madrid, 2001,
p. 415.
los ciudadanos de a pie como para los
agentes de los poderes pblicos y
abstraccin hecha de la dimensin
material del secreto, lo que se transmite.

Por nuestra parte, VILLA STEIN ha sealado
que el bien jurdico protegido en el delito
de interferencia telefnica es la intimidad
y privacidad de la persona contenida en las
comunicaciones telefnicas u otras de
similar naturaleza, respecto de las cuales
los interlocutores desean mantener su
privacidad o reserva. En tal sentido,
sostiene, que el presente tipo penal
sanciona la intromisin cognoscitiva en las
comunicaciones de terceros
44
. Se tutela en
s, la intimidad personal comunicativa.

Desde otra ptica consideramos muy
importante la delimitacin de los mbitos
de proteccin del derecho a la intimidad y
del derecho al secreto de las
comunicaciones. En este sentido, al
afirmar que se trata de dos derechos
autnomos que a pesar de estar
relacionados no se confunden.

En ese sentido, junto a la doctrina
mayoritaria
45
, sostenemos que el criterio
para distinguir ambos derechos es que
mientras la intimidad es un concepto de
carcter material mediante el cual el
ordenamiento designa el rea o espacio
que cada individuo reserva para s, el
derecho al secreto de las comunicaciones
privadas posee un contenido
rigurosamente formal. Tal y como
expresamente dispone LPEZ BARJA DE
QUIROGA: no se dispensa el secreto en
virtud del contenido de la comunicacin ni
tiene nada que ver esta proteccin con el

44
VILLA STEIN, Javier, Derecho penal. Parte especial, T. I-
B, Delitos contra el honor, la familia y la libertad, San
Marcos, Lima, 1998, p. 529
45
RIVES SEVA, Antonio Pablo, La intervencin de las
comunicaciones en la Jurisprudencia Penal, Arazandi,
Navarra, 2000, pp. 26 y 27, as como todos los autores
citados por el mismo.
20

hecho jurdicamente indiferente de que
lo comunicado entre o no en el mbito de
la privacy
46
.

Adems considero especialmente
clarificadora la postura de JIMNEZ CAMPO,
el cual sostiene que todas las
comunicaciones sern secretas, pero no
necesariamente ntimas
47
, lo cual en mi
opinin sintetiza en gran medida la idea
que el derecho a la intimidad y el derecho
al secreto de las comunicaciones privadas
se hallan estrechamente vinculados si bien
no siempre su mbito de proteccin
coincide.

En el mismo sentido, MUOZ CONDE
tambin considera que el derecho a la
intimidad tiene algn parentesco con otros
derechos protegidos en la misma norma
comentada como el derecho al honor y a
la propia imagen o a la inviolabilidad del
domicilio y el secreto de las
comunicaciones si bien no siempre
coinciden
48
.

Otro argumento a tener en cuenta se
funda en no olvidar que el derecho al
secreto de las comunicaciones no impone
a las partes del proceso comunicativo un
deber de reserva sobre el contenido de
sta, a diferencia del derecho a la
intimidad que si impone tal deber. Tal y
como interpreta el Tribunal Constitucional
espaol en su famosa sentencia n.
114/1984, que define lo siguiente: la
relacin o conexin entre ambos derechos,
el derecho a la intimidad nicamente

46
LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, Las escuchas
telefnicas y la prueba ilegalmente obtenida, Akal/Iure,
Madrid, 1989, p. 154.
47
JIMNEZ CAMPO, Javier, La garanta constitucional del
secreto de las comunicaciones, en Revista espaol de
Derecho constitucional, N. 20, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1987, pp. 35 y ss.
48
MUOZ CONDE, Francisco, Derecho penal. Parte
especial, 12va ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp.
242 y 243.
impone dicho deber de reserva en la
medida que lo comunicado incida o afecte
a la esfera ms ntima del sujeto
participante de la comunicacin
49
.

En conclusin, todo lo descrito nos lleva a
inferir que el bien jurdico protegido en el
artculo 162 de nuestro Cdigo Penal es el
secreto de las comunicaciones privadas, el
cual presupone la libertad de
comunicacin.

De este modo, reafirmamos nuestra
posicin a sostener que la divulgacin de
las comunicaciones privadas carentes de
inters pblico no se encuentra regulada
en el artculo 154 del Cdigo Penal
50
. As
pues un sector de la doctrina nacional
51
,
desde nuestra posicin, sigue
confundiendo las distintas esferas de
proteccin de bienes jurdicos entre los
artculos 154 y el 162 u otros, tanto ms
que es notable que el segundo prrafo del
delito de violacin a la intimidad
52
es
agravante de su tipo base (primer prrafo),
pues, por ello el legislador vio conveniente
aumentar la pena cuando se revela la
intimidad.


49
Vase en:
http://grupos.emagister.com/documento/stc_114_198
4_sobre_el_secreto_de_las_comunicaciones_/6539-
504903
50
Vase nuestra posicin en: BORJAS CALDERN, Karl
Andrei, La criminalizacin de la difusin de
informacin privada: Caso Quimper, en: Actualidad
Jurdica, T. 206 Enero 2011, pp. 178 y ss.
51
Cfr: ALCOCER POVIS, Eduardo, El caso Quimper:
comentarios a la STC Exp. N 0065-2010-PHC/TC.
Anlisis desde una perspectiva penal, en: Gaceta penal
y proceso penal, Tomo 19, Lima, Gaceta Jurdica, 2011,
p. 363; GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino y DELGADO TOVAR,
Walther Javier, Derecho penal. Parte especial, T. II,
Jurista editores, Lima, 2011, pp. 278 (Quienes
entienden que la difusin de las comunicaciones
privadas podra imputarse el delito previsto en el
artculo 157 del Cdigo Penal).
52
Art. 154: () La pena ser no menor de uno ni mayor
de tres aos y de treinta a ciento veinte das-multa,
cuando el agente revela la intimidad conocida de la
manera antes prevista.
21


QU ENTENDEMOS POR COMUNICACIN
PRIVADA

Segn MARTN MORALES dentro del secreto a
las comunicaciones pueden entenderse
incluidos todos los medios modernos de
comunicacin que existen actualmente y
que pueden ir apareciendo en el futuro
atendiendo la revolucin tecnolgica
53
.

As lo entiende, entre otros, LPEZ-FRAFOSO
LVAREZ que considera que no existe un
numerus clausus respecto de los medios
de comunicacin que pueden ser objeto de
vigilancia, lo cual es sin duda positivo, si
bien apunta que tambin tiene una
dimensin negativa, en el sentido que ser
necesario que se cumplan las mismas
garantas que las previstas para la
interceptacin de comunicaciones no
telefnicas puesto que a ellas tambin les
es de aplicacin el carcter secreto
54
.

Existe un criterio unnime que considera
indispensable para que haya
comunicacin que exista una
infraestructura o artificio comunicativo,
que no tiene que ser sofisticado, se exige,
por tanto, una distancia real entre los
comunicantes.

Asimismo tambin se exige que la
comunicacin se realice por canal cerrado,
puesto que si la trasmisin de la
informacin o mensaje no se hace por
canal cerrado, en modo alguno hay que
considerar que estamos ante la posibilidad
de aplicar el derecho al secreto de las
comunicaciones ya que no habr
expectativa de secreto.


53
MARTIN MORALES, El rgimen constitucional del secreto
de las comunicaciones, cit., p. 44.
54
LPEZ-FRAGOSO LVAREZ, Toms, Las intervenciones
telefnicas en el proceso penal, Colex, Madrid, 1991, p.
50.
Hay comunicaciones que se realizan por
canal abierto (pinsese en la radio o la
televisin) que precisamente tienen por
objeto la mxima difusin de la
informacin y no precisamente la
expectativa de secreto. El emisor que usa
un canal cerrado pretende que su mensaje
llegue a una determinada persona, y este
canal cerrado es el que justifica la
presencia de una expectativa de secreto.
Considero muy clara la afirmacin de
MARTN MORALES en el sentido que: () la
comunicacin, cuya interceptacin prohbe
la Constitucin, es la realizada sin
publicidad, la no susceptible, por su propia
naturaleza, de ser conocida por terceros
55
.

La exigencia de canal cerrado tiene una
considerable relevancia respecto de los
usuarios de las formas comunicativas no
telefnicas de reciente implantacin, a las
que antes hemos hecho referencia, puesto
que estos usuarios tambin tienen una
expectativa de que se garantice el secreto
de sus comunicaciones.

As por ejemplo, el derecho al secreto de
las comunicaciones se aplicar al correo
electrnico, a las videoconferencias, al
envo de mensajes a travs de Internet, al
uso del chat cuando se emplea la opcin
que limita la comunicacin a dos
interlocutores o a las comunicaciones
telefnicas que tienen lugar en la Red.

Por otro lado, antes de sealar el concepto
de privado, creemos conveniente sealar
qu se entiende por secreto. Resolvemos
que por secreto, en base a lo dispuesto en
la RAE pero desde un matiz jurdico-penal,
se entiende a la reserva a un determinado
nmero de personas y el ocultamiento a
otro. Es esa la caracterstica esencial del
secreto.


55
MARTIN MORALES, El rgimen constitucional del secreto
de las comunicaciones, cit., p. 46.
22

Por tales razones, nos aunamos a la
posicin legislativa de tratar de defender
el secreto de las comunicaciones privadas
en concordancia con la Sentencia de la
Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en el CASO ESCHER Y OTROS VS.
BRASIL. Sin embargo, no compartimos la
redaccin legislativa de la ahora
Autgrafa, pues creemos, primero, que el
trmino indebidamente es sobre-
entendido; dado que, todas las conductas
sancionadas en la parte especial del
Cdigo Penal se infieren que son
indebidas. Luego, los verbos interferir y
escuchar provienen del residuo del tipo de
intervencin telefnica, pero ahora el
norte busca proteger el secreto de las
comunicaciones privadas en s. Asimismo,
la agravante punitiva dirigida al funcionario
pblico cuando es sujeto activo del
pretendido delito ya se encuentra previsto
en el artculo 46-A del Cdigo Penal. Por
ltimo, en relacin al ltimo prrafo de
exencin de responsabilidad la
comentaremos en las siguientes lneas.

A QU INSTITUCIN JURDICO-PENAL SE
REFIERE EL LTIMO PRRAFO DEL PROYECTO DE
LEY?

Algunos -quizs- aseguraran que lo
referido: est exento de responsabilidad
la difusin de comunicaciones que tuviesen
un contenido delictivo perseguible por
accin penal pblica o que contravengan el
ordenamiento legal vigente, es una
eximente de pena que se encuentra
establecido en el artculo 68 del Cdigo
Penal
56
, como si el legislador haya
presupuesto la comisin de un hecho
punible, entendiendo por tal un hecho
tpicamente antijurdico y personalmente

56
Artculo 68: El Juez puede eximir de sancin, en los
casos en que el delito est previsto en la ley con pena
privativa de libertad no mayor de dos aos o con pena
limitativa de derechos o con multa si la responsabilidad
fuere mnima.
imputable en el que no concurre ninguna
causa de exclusin de la punibilidad
57
.

Sin embargo, creemos que se intent fijar
una causal de justificacin, explicada como
una autorizacin revestida de
proposiciones permisivas que, como tipos
de justificacin, prevalecen frente a los
tipos de injusto.

Es decir, cuando concurra esta permisin
la norma prohibitiva contenido en el tipo
de injusto deja de ser eficaz como deber
jurdico en el caso concreto.

A decir de JECHESCK, el tipo de injusto no
puede acoger por s mismo a los
elementos del tipo de la causa de
justificacin, pues idneamente solo est
determinado para dar cabida a un
resumen de los elementos tpicos del
hecho punible
58
.

57
Para mejor orientacin de la eximente de pena vase:
MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte general, 7ma
ed., BdeF, Montevideo-Buenos Aires, 2005, p. 746.
58
JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho penal.
Parte general, Comares, Granada, 2002, p. 347.
23


REPORTE CONSTITUCIONAL



NOCIONES ACERCA DEL INTERS PBLICO EN
RELACIN AL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIN*
Gran debate ha suscitado en el escenario
poltico y acadmico, la reciente modificacin
por el Congreso de la Repblica del artculo
162 del Cdigo Penal
59
, al sancionar con
crcel de 2 a 4 aos al que difunde
contenidos de inters pblico que no se
refieran a la comisin de delitos o a
conductas ilegales, siempre que el origen de
tales contenidos sea la interceptacin ilegal
de comunicaciones realizadas por terceros.
La norma modificatoria ha sido objeto de
diversas crticas por quienes consideran que
cercena el derecho a las personas a
informarse sobre sucesos de inters pblico,
supeditando la legalidad de la informacin
solo a noticias con contenido delictivo o que
contravengan el ordenamiento legal vigente.
Consideramos que el quid de este espinoso
asunto, es poder distinguir el inters pblico
de la intrusin en la privacidad de las
personas. En tal sentido, entendiendo desde
nuestra particular percepcin, que el inters
pblico constituye un eje central para calibrar
la importancia del derecho a la libertad de
expresin y el derecho a la vida privada,
particularmente cuando estos dos derechos
entran en conflicto, consideramos necesario
realizar en las lneas que nos permite este
espacio- una liminar aproximacin a este
fundamental concepto, que puede dar luces

* Por Jorge Melndez Senz
59
Con fecha 20 de diciembre de 2011, el Congreso
aprob la mencionada modificacin por 92 votos a favor,
2 en contra y una abstencin. La propuesta de
modificacin legal se inici con el expediente proyecto
de ley n 00027, promovido por el Congresista Javier
Bedoya de Vivanco, del bloque poltico de Unidad
Nacional.
en la solucin de este permanente dilema
constitucional.
Sobre el concepto en mencin, en el Caso
Magaly Medina, el Tribunal Constitucional
seal que est referido a los asuntos que
merecen una atencin especializada de la
sociedad. En l se demuestra cmo una
persona puede terminar informando un
asunto que imperiosamente merece ser
conocido por los dems, y que ello justifica
alguna intromisin en la vida privada de
alguien. Ello tampoco ha de impedir la
proteccin de los derechos de los afectados,
sino simplemente la disminucin de los
lmites externos de uno de ellos () No debe
confundirse inters del pblico con mera
curiosidad. Es deleznable argumentar que
cuando muchas personas quieran saber de
algo, se est ante la existencia de un inters
del pblico, si con tal conocimiento tan solo
se persigue justificar un malsano fisgoneo
60
.

No obstante, posteriormente, el Tribunal
Constitucional en el Caso Quimper,
experimenta un retroceso en su posicin
inicial, al considerar que las conversaciones
telefnicas son de carcter privado y no
constituyen informacin pblica, su
divulgacin requiere de la autorizacin de los
interlocutores, caso contrario, su divulgacin
se torna ilegtima
61
.

Esta confusin conceptual del Tribunal
Constitucional, en mi concepto es superada,
con los comentarios esclarecedores de la
profesora Marciani Burgos, quien refiere lo
siguiente: Si bien es cierto que en el caso se
trata de una conversacin privada, el Tribunal
parece desconocer que sta alude a materias

60
Cfr. Exp. N 6712-2005-HC/TC. Caso: Magaly Medina.
61
Cfr. Exp. N 0655-2010-HC/TC. Caso: Alberto Quimper.
24

que s resultan de relevancia pblica. As
pues, aunque de forma general el inters
pblico concierne a asuntos que se
desarrollan en el mbito pblico y no privado,
hay circunstancias en las que ciertos asuntos
privados pueden convertirse en temas de
inters general () Lo que se le crtica al fallo
del Tribunal Constitucional es su negativa
automtica a considerar que una
conversacin privada pueda resultar siendo
de inters pblico y que, por esa razn,
pueda calificarse como informacin pblica,
no obstante su origen. Llegado al extremo de
lo absurdo, bajo esa lgica, habra que
concluir que una conversacin telefnica
entre dos miembros activos de Sendero
Luminoso o de Al Qaeda, por ejemplo, en la
que se habla sobre el planeamiento de un
atentado terrorista es privada y no constituye
informacin pbica
62
.

El inters pblico es importante para la
libertad de expresin en caso de situaciones
conflictivas, es decir, cuando la expresin de
nuestras opiniones choca con otros derechos
o bienes jurdicos. En estos casos, el lmite
interno constituido por la ausencia de
excesos en la expresin es insuficiente para
solucionar el conflicto, pues este solo
determina la configuracin del derecho en el
caso concreto, pero no su primaca. Entonces
el inters pblico se presenta como
fundamental para la resolucin del
conflicto
63
.

El profesor Morales Godo seala que el
mbito del inters general ha de ser
determinado en base a la casustica, bajo
determinados parmetros legislativos, sin
que ello signifique una trasgresin a la

62
MARCIANI BURGOS, Betzab: Interceptaciones ilcitas,
vida privada e inters pblico. EN: Instituto de Defensa
Legal y Justicia Viva.- Lima, Documento de Trabajo n 46,
2010.- pp. 6-7
63
MARCIANI BURGOS, Betzab: El derecho a la libertad
de expresin y la tesis de los derechos preferentes.- Lima,
Palestra, Tesis y Monografas n 4, Primera Edicin 2004.-
p. 129.
dignidad humana, as sostiene que : habrn
circunstancias en que la vida privada de las
personas por la naturaleza de los hechos, por
la calidad de la persona misma y su
trascendencia en la sociedad, y por la
importancia que dichos hechos tienen
coyunturalmente, puedan ser objeto de
informacin al pblico, de tal manera que los
mrgenes de la vida privada disminuirn. Sin
embargo, debe tenerse presente que dichos
hechos deben ser de inters pblico en
general como parte de la noticia, sin el cual
no ser comprensible el acontecimiento.
Debe distinguirse de aquellas intromisiones
que buscan solamente exaltar la curiosidad,
muchas veces morbosa de las personas, sin
que realmente dichos aspectos de la
privacidad tengan importancia para la
comprensin de la noticia
64
.

Acota este autor que, algunos consideran que
dentro de esta categora debera
comprenderse: a) Los sucesos, hechos o
situaciones que tengan alguna conexin con
la conducta pblica de los ciudadanos, b) los
hechos que por su naturaleza son de nacional
o pblica importancia, si han atrado la
atencin general o si sus autores han invitado
a la atencin pblica o a la crtica, y c) La
conducta pblica de un hombre pblico
65
.

El profesor argentino Fernando Toller seala
que, toda informacin debe tener algn
inters pblico. Algunos lo tienen en grado
sumo como es el caso de la informacin
relativa al Gobierno, a la actividad poltica, a
las grandes corrientes sociales relativas a la
historia, la filosofa, la cultura, etc. En cambio,
al revs de lo que ocurre con la informacin
sobre asuntos pblicos, la regla general en la
informacin atinente a las cuestiones
privadas es que el pblico no tiene derecho a
conocerla: publica publice tractanda sunt,

64
MORALES GODO, Juan: El derecho a la vida privada y el
conflicto con la libertad de informacin.- Lima, Grijley,
1995.- p. 157
6565
MORALES GODO, Juan.- Op. Cit. P. 125
25

privata private, dice un viejo aforismo
jurdico. Se trata en rigor de dos derechos
que no colisionan, puesto que el derecho a la
intimidad tutela lo privado, lo que por
definicin queda fuera de lo pblico y de la
publicidad, y cuyo general conocimiento no
est requerido por el inters general, y el
derecho a la informacin y la libertad de
prensa se justifican fundamentalmente por
brindar los elementos de inters pblico
necesarios para una opinin pblica atenta y
crtica, con la finalidad principal de garantizar
el funcionamiento institucional de la
comunidad poltica
66
.

Por su parte, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos refirindose a personas
que influyen en cuestiones de inters pblico
ha sostenido que estas se exponen a un
escrutinio pblico ms exigente y,
consecuentemente, se ven expuestos a un
mayor riesgo de sufrir crticas, ya que sus
actividades salen del dominio de la esfera
privada para instalarse en la esfera del
debate pblico
67
.

La Corte tambin ha precisado que la
situacin de las personas particulares a las
que se refieran determinadas expresiones
tambin se ve afectada por la presencia o no
de un inters pblico. Al respecto en el caso
Canese, la Corte seal que, la reputacin
de personas particulares que se encuentran
inmiscuidos en actividades de inters pblico
tambin se deber realizar de conformidad
con los principios del pluralismo
democrtico
68
.


66
TOLLER, Fernando: Libertad de prensa y tutela judicial
efectiva.- Tucumn, La Ley, 1999.- p. 22
67
Corte IDH, Caso Ricardo Canese vs. Paraguay.
Sentencia del 31 de agosto de 2004. Citado por
REVENGA SNCHEZ, Miguel y VIAN GARCS, Andree:
Tendencias jurisprudenciales de la Corte interamericana y
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.- Valencia,
Tirant lo Blanch, 2008.- 255
68
Idem.
Necesaria referencia, por ltimo, merece la
Press Complaints Commissions
69
,
organizacin voluntaria de la Britania, que se
encarga de hacer cumplir un Cdigo de
Prctica de los Editores (ratificado en el 2011
por la PCC) a fin de mantener los ms altos
estndares profesionales, ha regulado en este
documento situaciones que deben
entenderse como de inters pblico, a saber:
1. El inters pblico incluye, pero no se
limita a:
i) Detectar o exponer delito o irregularidad
grave.
ii) La proteccin de la salud y seguridad
pblicas.
iii) Prevenir al pblico de ser engaado por
una accin o una declaracin de una persona
u organizacin.

69
Ver. Verdades Profanas (Entrevista al Congresista
Javier Bedoya de Vivanco). En: Caretas, n 2212,
diciembre de 2011.
26

COMENTARIO A LA JURISPRUDENCIA





RESPECTO A LA STC N. 02464-2011-PHC/TC
(CASO POLAY CAMPOS)
(*)



El 13 de noviembre de 2011, el Tribunal
Constitucional emiti la Sentencia n. 02464-
2011-PHC/TC, en el proceso de Hbeas
Corpus interpuesto a favor de don VCTOR
POLAY CAMPOS, quin fuese condenado por la
Sala Penal Nacional (Expediente n. 01-93) a
35 aos de pena privativa de libertad. En
virtud a ello, POLAY CAMPOS fue recluido en el
Centro de Reclusin de la Base Naval del
Callao (en adelante CEREC).

La demanda que origina la sentencia materia
de anlisis fue interpuesta el 14 de julio de
2010, por el Dr. RICARDO NORIEGA SALAVERRY,
con el objeto de que el favorecido sea
trasladado del CEREC a otro establecimiento
penitenciario. Para lo cual, sustenta su
petitorio, sealando lo siguiente:

o El Sr. POLAY CAMPOS lleva 18 aos preso y
que hasta el momento nunca ha pasado
por una calificacin de rgimen
penitenciario.

o A su criterio, el CEREC es un centro de
reclusin de carcter militar, que no se
encuentra bajo la direccin del INPE.

o Adems, cuestiona las condiciones de
reclusin en las que se encuentra,
especficamente en lo que se refiere a la
visita de sus familiares; al acceso a la
lectura de libros, peridicos, revistas, as

(*)
Por Cecilia Madrid Valerio.
como el acceso a la radio y a la
televisin; y al acceso a la visita ntima.

En la Sentencia n. 02464-2011-PHC/TC, el
Tribunal Constitucional desarrolla aspectos
de relevancia relacionados a los derechos
fundamentales de las personas internas en
los centros de reclusin y al otorgamiento de
los beneficios penitenciarios, por lo que
resulta necesario su anlisis, el mismo que se
llevar a cabo a travs de los siguientes
puntos:

- Sobre la naturaleza civil del CEREC
- Sobre las condiciones de reclusin
reclamadas por el recurrente
o Acerca de los derechos
fundamentales de los reclusos
o Derecho a la vista de familiares
o Derecho a la informacin
o Naturaleza jurdica de los beneficios
penitenciarios
o Del beneficio penitenciario de la
visita ntima

I. SOBRE EL CARCTER CIVIL DEL CEREC

Al respecto, preliminarmente, es preciso
sealar que en el ao 2007, el Sr. POLAY
CAMPOS, tambin, interpuso otro Hbeas
Corpus (Exp. n. 2700-2006-PHC/TC),
alegando, entre otras cosas, una afectacin a
sus derechos fundamentales, porque el
CEREC no era un centro penitenciario
adecuado para su reclusin, por su carcter
militar
70
.


70
Este extremo de la demanda fue declarado infundado,
mientras que el referido a la vulneracin al derecho a la
libertad religiosa fue declarado fundado.
27

En dicha sentencia, el Tribunal Constitucional
seal que si bien es cierto la custodia de los
procesados y sentenciados que estn en el
CEREC est a cargo de efectivos de la Marina
de Guerra del Per, ello no convierte
necesariamente a dicho establecimiento
penitenciario en uno de carcter militar, por
cuanto segn el artculo 41. del Reglamento
de dicho centro penitenciario (Decreto
Supremo n. 024-2001-JUS), es el comit
tcnico, presidido por el presidente del INPE
en representacin del Ministerio de Justicia e
integrado, entre otros, por un representante
de la Defensora del Pueblo, el que asume la
responsabilidad de supervisar el
cumplimiento del Reglamento del CEREC
71
.

Pese a ello, en el proceso constitucional que
origina la sentencia bajo anlisis, el
recurrente vuelve una vez ms a alegar la
supuesta naturaleza militar del CEREC, frente
a lo cual el Tribunal Constitucional reiter los
argumentos esbozados en su anterior
pronunciamiento. Sin embargo, los
Magistrados CALLE HAYEN y ETO CRUZ, en sus
votos singulares, sostuvieron que la
habilitacin de un centro de reclusin al
interior de la Base Naval del Callao fue una
medida adoptada en condiciones
excepcionales que en un determinado
momento vivi nuestro pas; empero, a su
criterio, tales circunstancias, al da de hoy
podran haber cambiado. Por lo que,
recomiendan que se efecte una evaluacin a
efectos de determinar la necesidad de contar
con un centro penitenciario ubicado al
interior de una base de carcter militar
72
.

Al respecto, creemos que una discusin sobre
la conveniencia o no de un centro de

71
Exp. n. 02700-2006-HC/TC (FJ. 2), caso: Vctor Polay
Campos.
72
Fundamento 3 del voto singular de los magistrados
CALLE HAYEN y ETO CRUZ en la sentencia materia de anlisis.
Este extremo es compartido por el Magistrado VERGARA
GOTELLI, conforme lo expres en el punto 5 de su
Fundamento de Voto.
reclusin, que no afecta, segn el propio
Tribunal Constitucional, los derechos
fundamentales de los recluidos, es una
decisin que no le corresponde a dicho
Supremo Tribunal, conforme es aceptado, por
los Magistrados CALLE HALLEN y ETO CRUZ,
quienes en forma posterior afirman
73
que se
trata de una cuestin que deber ser
dilucidada por el Poder Ejecutivo, por cuanto
ello comporta evaluar las actuales
condiciones de seguridad nacional, lo que en
definitiva excede las competencias del
Supremo Colegiado. Motivo por el cual,
creemos innecesaria una alusin a este tema,
en una sentencia de orden constitucional.

II. SOBRE LAS CONDICIONES DE RECLUSIN

Entre las condiciones de reclusin reclamadas
por el recurrente, en este Hbeas Corpus
correctivo, se encuentran el derecho a la
informacin, derecho de vista de los
familiares y la visita ntima. Para lo cual,
previamente, es necesario analizar si las
personas recluidas en los centros
penitenciarios mantienen la vigencia de sus
derechos fundamentales, pese a su condena;
y cul es el rol del Estado frente a ellas.

1. ACERCA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE
LOS RECLUSOS

El Tribunal Constitucional, en reiterada
jurisprudencia ha sealado que los internos
tienen plena vigencia de los derechos
fundamentales que no se encuentran
restringidos, por la naturaleza de su condena.
Para ello, ha establecido que en un Estado
Democrtico de Derecho como el nuestro, el
rgimen penitenciario tiene por objeto la
reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin
del penado a la sociedad, conforme a nuestra
Constitucin Poltica (art. 139, inciso 22)
74
.

73
Fundamento 5 del voto singular de los magistrados
CALLE HAYEN y ETO CRUZ.
74
Exp. n. 010-2002-AI (FJ.207), caso: Accin de
inconstitucionalidad contra la legislacin antiterrorista.
28


Esta finalidad resocializadora de la pena,
constituye uno de los principios del rgimen
penitenciario
75
, el mismo que no es
meramente declarativo, sino que importa un
mandato de actuacin dirigido a todos los
poderes pblicos comprometidos con la
ejecucin de la pena y al legislador, ya sea, al
momento de regular las condiciones cmo se
ejecutarn las penas o al momento de
establecer el cuntum de las mismas
76
.

De esta manera, en el rgimen penitenciario
el Estado no solo asume un deber negativo de
evitar prcticas que afecten
innecesariamente el ejercicio de los derechos
fundamentales de los internos, sino que
tambin asume un deber positivo de adoptar
las medidas necesarias para garantizar la
efectividad real de aquellos derechos
fundamentales que pueden ser ejercidos
plenamente, aun bajo condiciones de
reclusin
77
.


Similar criterio ha tenido el Tribunal Constitucional en el
Exp. n. 01575-2007-HC (FJ. 5), caso: Marisol Venturo
Ros.
75
Finalidad que es congruente con lo establecido en el
artculo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos: el rgimen penitenciario consistir en un
tratamiento cuya finalidad esencial ser la reforma y la
readaptacin social de los penados
76
Exp. n. 010-2002-AI/TC (FJ. 208), caso: Accin de
inconstitucionalidad contra la legislacin antiterrorista.
77
Exp. n. 01575-2007-HC (FJ. 8), caso: Marisol Venturo
Ros. Posicin que tambin ha sido plasmada por el
Tribunal Constitucional en el Exp. n. 1429-2002-HC/TC
(FJ. 11), caso: Juan Islas Trinidad y otros. Sobre ello, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso
Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay.
Sentencia del 2 de septiembre de 2004, prr. 159; y Caso
de las Penitenciaras de Mendoza, resolucin del 18 de
junio de 2005, prr. 7.) ha sealado que una de las
obligaciones que ineludiblemente debe asumir el Estado
en su posicin de garante, con el objetivo de proteger y
garantizar el derecho a la vida y a la integridad personal
de las personas privadas de libertad, es la de procurar a
stas las condiciones mnimas compatibles con su
dignidad mientras permanecen en los centros de
detencin. Ver: Exp. n. 01575-2007-HC (FJ. 10), caso:
Marisol Venturo Ros.
Los internos son titulares de los derechos
fundamentales reconocidos no solo en la
Constitucin, sino tambin aquellos
contenidos en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, en la Convencin
Americana de Derechos Humanos, en la
Declaracin de la Asamblea General de las
Naciones Unidas sobre la Proteccin de todas
las Personas contra la tortura y otros tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes
78
.

Empero, es necesario sealar que, a
diferencia de otros grupos de especial
proteccin, en el caso de las personas
privadas de la libertad no se han adoptado
tratados internacionales especficos, sino que
solo se han emitido resoluciones no
convencionales sobre la materia; entre los
principales instrumentos internacionales se
encuentran los siguientes
79
:

Las Reglas Mnimas para el Tratamiento
de los Reclusos del Consejo Econmico
Social de la ONU
80
.

El Conjunto de Principios para la
Proteccin de todas las Personas
sometidas a cualquier forma de
Detencin o Prisin
81
Los Principios Bsicos para el
Tratamiento de los Reclusos
82
.


78
FRANCIA SNCHEZ, Los derechos de las personas
privadas de libertad en el Sistema Penitenciario
Peruano, en Sexta Edicin oficial del Cdigo de
Ejecucin Penal, p. 463.
79
Exp. n. 01575-2007-HC (FJ. 13), caso: Marisol Venturo
Ros.
80
Adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones
Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del
Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas
por el Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas
en su Resolucin N. 663C (XXIV) del 31 de julio de 1957
y en su Resolucin N. 2076 (LXII) del 13 de mayo de
1977.
81
Adoptado por la Asamblea General de las Naciones
Unidas en la Resolucin N. 43/173 del 9 de diciembre
de 1988.
82
Adoptados por la Asamblea General de las Naciones
Unidas en la Resolucin N 45/111 del 14 de diciembre
de 1990
29

En el mbito americano, la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos
ha adoptado los Principios y Buenas
Prcticas sobre la Proteccin de las
Personas Privadas de Libertad en las
Amricas
83

La ausencia de la suscripcin de tratados
internacionales especiales sobre esta materia
tiene como consecuencia que la proteccin
de los derechos fundamentales de los
internos tenga como fuente jurdica para su
proteccin al ncleo duro del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos en
forma general
84
, constituyendo los otros
instrumentos internacionales no
convencionales existentes, un conjunto de
reglas y principios orientadores del accionar
de las autoridades pblicas encargadas de la
ejecucin de la pena
85
, como un criterio
interpretativo auxiliar sobre la base del
artculo V del Cdigo Procesal
Constitucional
86


Sin embargo, conforme lo afirma FRANCIA
SNCHEZ, no se puede negar que pese a la
plena vigencia de los derechos
fundamentales de los internos, el ingreso de
una persona a un centro penitenciario origina
un estado de sujecin del interno, en tanto la
administracin penitenciaria puede limitar el
ejercicio de sus derechos fundamentales con
el fin de mantener el orden y la seguridad en

83
Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
Principios y Buenas Prcticas sobre la Proteccin de las
Personas Privadas de Libertad en las Amricas.
Documento aprobado por la Comisin en su 131
perodo ordinario de sesiones, celebrado del 3 al 14 de
marzo de 2008.
84
Es decir, la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos de 1948, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos de 1966 y, en lo pertinente, el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales de 1966. En el mbito americano, la
Convencin Americana de Derechos Humanos de 1969
85
Exp. n. 01575-2007-HC (FJ. 14), caso: Marisol Venturo
Ros
86
Exp. n. 01575-2007-HC (FJ. 15), caso: Marisol Venturo
Ros
los establecimientos penitenciarios, por lo
que, estas medidas se deben ajustarse a los
principios deproporcionalidad y razonabi-
lidad
87
.

Pese a la existencia de estas limitaciones a los
derechos fundamentales de los reclusos, en
ningn caso puede ser permitido desconocer
la personalidad del individuo y, por ende, su
dignidad, que constituye un mnimum
inalienable que todo ordenamiento debe
respetar, defender y promover
88
, atribucin
que le es consubstancial por su sola condicin
de ser humano. Por ms abominable y
execrable que haya sido el hecho que
motivara la aplicacin de una pena, nunca
enervar o derogar el ncleo fundamental
de la persona, que es su dignidad
89
.

Es de resaltar que si la administracin
penitenciaria limitara a los derechos
fundamentales de los internos, disfrazando
tratos degradantes, el Estado se convertira
en un colaborador del acrecentamiento de la
desviacin social del condenado, negndole
incluso su condicin de la persona humana
90
.
Por lo que, estas resultaran
inconstitucionales por ir en contra de la
finalidad resocializadora de la pena,
reconocida por la Norma Fundamental.

En este sentido, la Sentencia n.02465-2011-
HC, reiterando los pronunciamientos que el
Tribunal Constitucional ha tenido sobre la
vigencia de los derechos fundamentales de
los internos, ha sealado que si bien las

87
FRANCIA SNCHEZ, Los derechos de las personas
privadas de libertad en el Sistema Penitenciario
Peruano, en Sexta Edicin oficial del Cdigo de
Ejecucin Penal, p. 464.
88
Exp n. 010-2002-AI/TC (FJ. 218), caso: Accin de
inconstitucionalidad contra legislacin antiterrorista. En
mismo criterio fue esbozado por el Tribunal
Constitucional en el Exp. n. 1429-2002-HC/TC (FJ. 4),
caso: Juan Islas Trinidad y otros.
89
Exp. n. 1429-2002-HC/TC (FJ. 11), caso: Juan Islas
Trinidad y otros.
90
Exp. n. 010-2002-AI/TC (FJ. 220), caso: Accin de
inconstitucionalidad contra la legislacin antiterrorista.
30

reglas mnimas no son, en estricto, un tratado
internacional, estas s constituyen softlaw,
que deben ser empleadas como un criterio
interpretativo de las normas constitucionales
e internacionales que consagran el respeto de
los derechos a la integridad personal, a la
dignidad y a la libertad de las personas
recluidas
91
.

As, los Magistrados CALLE HAYEN y ETO CRUZ
92

coinciden en sealar que la privacin de
libertad debe respetar estndares que se
condigan con el principio-derecho de
dignidad y que para ello resulta pertinente lo
previsto en las Reglas Mnimas para el
Tratamiento de los Reclusos, como criterio de
interpretacin.

2. VISITA DE LOS FAMILIARES

Entre las condiciones de reclusin que el Sr.
POLAY CAMPOS cuestiona es el acceso a la vista
de sus familiares, sealando que su traslado
imposibilita el efectivo cumplimiento de su
rgimen de vistas, toda vez que se realiza en
un vehculo pequeo y sin ventilacin, de
modo tal, que bajo su consideracin ello,
constituira una barrera al efectivo
cumplimiento de visita de sus familiares.

Sobre ello, el Tribunal Constitucional ha
sealado que el afectar
desproporcionadamente el derecho a la visita
familiar de los reclusos podra atentar contra
la finalidad resocializadora y reeducadora de
la pena, en clara contravencin del principio
constitucional del rgimen penitenciario,
enunciado en el artculo 139, inciso 22, de la
Norma Fundamental
93
.

Por lo que, el Tribunal Constitucional sostiene
que el derecho de los internos a ser visitados

91
Fundamento 12.
92
Fundamento 13 del Fundamento de Voto de los
Magistrados CALLE HAYEN y ETO CRUZ.
93
Fundamento 5. En el mismo sentido ver Exp. n.
o
1429-
2002-HC/TC (FJ. 11), caso: Juan islas Trinidad y otros.
por sus familiares y amistades debe ser
garantizado no solo desde un punto de vista
formal sino material; esto es que el Estado
debe hacerse cargo de desarrollar las
condiciones en que se ejecutar la visita de
los familiares a los internos, de modo que sea
efectiva y no termine por anularla, ni siquiera
en forma indirecta
94
. En atencin a ello, el
Tribunal Constitucional recomienda a la
autoridad penitenciaria efectuar el traslado
de los familiares en un vehculo que tenga
suficiente amplitud y ventilacin adecuada
95
.

Al respecto, en la sentencia de anlisis, los
Magistrados CALLE HAYEN y ETO CRUZ
96
afirman
que el Tribunal Constitucional, en anterior
oportunidad, al analizar las condiciones de
reclusin que en algn tiempo rigieron sobre
los condenados por delito de terrorismo,
sealaron que Siendo el ser humano un ser
social por naturaleza, la privacin excesiva en
el tiempo de la posibilidad de relacionarse con
sus pares genera una afectacin
inconmensurable en la psiquis del individuo,
con la perturbacin moral que ello conlleva.
Dicha medida no puede tener otro fin ms
que la humillacin y el rompimiento de la
resistencia fsica y moral del condenado,
propsito, a todas luces, inconstitucional
(Exp. n.
o
010-2002-AI/TC). Motivo por el cual,
coinciden con la exhortacin realizada por el
Tribunal Constitucional, en la sentencia bajo
comentario, sobre el cumplimiento de la
visita familiar en el caso del Sr. POLAY CAMPOS.

3. DERECHO A LA INFORMACIN

Otra de las condiciones de reclusin
reclamadas por el recurrente es la aparente
violacin a su derecho a la informacin, por
no tener acceso a la lectura de libros,
peridicos, revistas, as como acceso a la
radio y televisin.

94
Fundamento 6.
95
Fundamento 9.
96
Fundamento 9 del Fundamento de Voto de los
Magistrados CALLE HAYEN y ETO CRUZ.
31


Sobre ello, el Tribunal Constitucional ha
sealado, en anterior oportunidad, que
someter a un sentenciado a una pena que
suponga el aislamiento absoluto durante el
periodo de un ao constituye una medida
irrazonable y desproporcionada, constitutiva
de un trato cruel e inhumano
97
.

Asimismo, se resalta que las Reglas Mnimas
para el Tratamiento de Reclusos de la ONU,
en cuanto a lo referido a la necesidad de que
el interno pueda tener conocimiento de los
acontecimientos importantes, reconoce que:
39. Los reclusos debern ser informados
peridicamente de los acontecimientos ms
importantes, sea por medio de la lectura de
los diarios, revistas o publicaciones
penitenciarias especiales, sea por medio de
emisiones de radio, conferencias o cualquier
otro medio similar, autorizado o fiscalizado
por la administracin
98
.

Sin embargo, en el caso del Sr. POLAY CAMPOS,
el Tribunal Constitucional niega que se hayan
vulnerado estas Reglas Mnimas, toda vez que
en el Informe del INPE que reporta la
situacin del interno se seala que POLAY
CAMPOS se ha dedicado a la traduccin de dos
libros en francs al espaol, que ha producido
un libro titulado En el banquillo- Terrorista
o Rebelde?, y que, adems, se encuentra
acreditado que accede a la lectura de
diversos libros.

Por su parte, el magistrado VERGARA GOTELLI,
difiere de dicha decisin, ya que el acceso a
informacin constituye una regla mnima a la
que puede acceder un recluso, ya que como
he sealado el perder la libertad no implica
que el recluso pierda la dignidad, por lo que,
segn su criterio, debe permitrsele el acceso

97
Exp. n. 010-2002-AI/TC (FJ.223), caso: Accin de
inconstitucionalidad contra la legislacin antiterrorista.
98
Fundamento 11.
a material necesario a efectos de que conozca
de los acontecimientos ms importantes
99
.

En este extremo, considero que el criterio
adoptado por el Tribunal Constitucional en el
Exp. n. 02464-2011-HC es el adecuado, por
cuanto, segn se desprende de los hechos
esbozados en la sentencia, no se ha
acreditado que el Sr. POLAY CAMPOS se
encuentre completamente aislado, sino que
tiene acceso a diversos libros de su inters,
que le ha permitido incluso llevar a cabo la
publicacin de un libro. Por lo que, no existe
una limitacin arbitraria al derecho a la
informacin. De existir alguna restriccin de
este tipo, esta deber justificarse por cuanto
garantiza la seguridad personal del interno o
del establecimiento penitenciario.

4. BENEFICIOS PENITENCIARIOS

Antes de analizar, la ltima condicin de
reclusin reclamada por el recurrente, que es
el acceso a la visita ntima, es necesario
realizar una resea de los pronunciamientos
que el Tribunal Constitucional ha tenido
acerca de la naturaleza jurdica de los
beneficios penitenciarios.

As, el Tribunal Constitucional ha sostenido
que la concesin de determinados beneficios
penitenciarios obedece y es compatible con
los conceptos de reeducacin y rehabilitacin
del penado, dado que estos principios
suponen, intrnsecamente, la posibilidad de
que el legislador pueda autorizar que los
penados, antes de la culminacin de las
penas que les fueron impuestas, recobrar su
libertad; siempre que los propsitos de la
pena hubieran sido atendidos
100
.

Sin embargo, ello no quiere decir que su
aplicacin procede en forma automtica con

99
Fundamento 4 del Voto Singular del Magistrado
Vergara Gotelli.
100
Exp. n. 010-2002-AI/TC (FJ. 208), caso: Accin de
inconstitucionalidad contra la legislacin antiterrorista.
32

la presentacin de la solicitud y el
cumplimiento de los requisitos establecidos
en la norma, pues su otorgamiento estar
librado a la evaluacin judicial de si el
condenado se encuentra apto para ser
reincorporado a la sociedad o no; en la
medida que la justificacin de las penas
privativas de la libertad es la de proteger a la
sociedad contra el delito
101
.

Esta aplicacin no automtica de los
beneficios penitenciarios, descansa en el
hecho que estos no son derechos
fundamentales, sino garantas previstas por el
Derecho de Ejecucin Penal, a fin de
concretizar el principio constitucional de
resocializacin y reeducacin del interno
102
.

Por lo que, el magistrado LANDA ARROYO ha
resaltado que, a diferencia de los derechos
fundamentales, las garantas no engendran
derechos subjetivos, de ah que puedan ser
limitadas. Las garantas persiguen el
aseguramiento de determinadas instituciones
jurdicas y no engendran derechos
fundamentales a favor de las personas
103
.

Los beneficios penitenciarios son garantas
que persiguen asegurar el cumplimiento del
principio constitucional de la resocializacin y
reeducacin del interno. Empero, ello no
quiere decir que al no tener la calidad de
derechos fundamentales, la denegacin,
revocacin o restriccin de los mismos pueda
ser arbitraria, sino que debe obedecer a
motivos objetivos y razonables
104
, y es

101
Exp. n. 0842-2003-HC/TC (FJ. 12), caso: Jess Ramos
Ticona
102
Exp. n. 0842-2003-HC/TC (FJ. 3 del Fundamento de
voto del Magistrado Landa Arroyo), caso: Jess Ramos
Ticona
103
Exp. n. 0842-2003-HC/TC (FJ. 3 del Fundamento de
voto del Magistrado Landa Arroyo), caso: Jess Ramos
Ticona
104
Exp. n. 0842-2003-HC/TC (FJ. 3 del Fundamento de
voto del Magistrado Landa Arroyo), caso: Jess Ramos
Ticona. En igual sentido ver Exp. n. 00012-2010-AI/TC
(FJ. 72I, caso: Accin de inconstitucionalidad contra la
Ley 28704.
necesario que la decisin sobre los mismos se
encuentre debidamente motivada.

Asimismo, es de tener en cuenta que la
restriccin en el otorgamiento de los
beneficios penitenciarios, en atencin al
delito cometido por los internos, no vulnera
el principio de igualdad; dado que este
principio no garantiza que siempre y en todos
los casos se deba tratar por igual a todos, sino
que las diferenciaciones que el legislador
eventualmente pueda introducir, obedezcan
a razones objetivas y razonables
105
.

Especficamente, en el caso de los
condenados por terrorismo, el Tribunal
Constitucional ha establecido que la no
concesin de los beneficios penitenciarios,
per se, no vulnera el principio de igualdad,
toda vez que se justifican en atencin a la
especial gravedad del delito en cuestin y a
los bienes de orden pblico constitucional
que, con su dictado, se buscan proteger
106
.

Como se podr advertir, si de lo que se trata
es de garantizar la resocializacin y
reeducacin del interno, es un criterio
coherente que el otorgamiento de los
beneficios penitenciarios tome en cuenta
como uno de sus criterios el delito por el cual
ha sido condenado, pues la gravedad del
mismo influye en el proceso de
resocializacin del interno; as por ejemplo,
no es lo mismo buscar la readaptacin de un
condenado por delito de hurto, que un
condenado por delito de terrorismo.

5. DEL BENEFICIO PENITENCIARIO DE LA VISITA
NTIMA

Finalmente, el Sr. POLAY CAMPOS reclama que
el no tener acceso al beneficio penitenciario a
la visita ntima, vulnera su dignidad humana;

105
Exp. n. 010-2002-AI/TC (FJ. 211), caso: Accin de
inconstitucionalidad contra legislacin antiterrorista.
106
Exp. n. 010-2002-AI/TC (FJ. 211), caso: Accin de
inconstitucionalidad contra legislacin antiterrorista.
33

pretensin que no es plateada por primera
vez ante la justicia constitucional, ya que, en
el Exp. n. 02700-2006-HC/TC tambin lo
hizo. Pedido que fue denegado por el
Tribunal Constitucional, sosteniendo lo
siguiente:

[e]n estricto, los beneficios penitenciarios
no son derechos fundamentales, sino
garantas previstas por el Derecho de
Ejecucin Penal, a fin de concretizar el
principio constitucional de resocializacin y
reeducacin del interno. (...) En ese
sentido, la visita ntima en nuestro
ordenamiento jurdico-penitenciario y tal
como dispone el artculo 58 del Cdigo de
Ejecucin Penal es un beneficio
penitenciario que tiene por objeto el
mantenimiento de la relacin del interno
con su cnyuge o concubino. Su
concesin, como todo beneficio
penitenciario, est sujeta no solo al
cumplimiento de determinados requisitos
previstos en el artculo 195 in fine del
Reglamento del Cdigo de Ejecucin Penal,
sino tambin a la valoracin positiva que
en este caso le corresponde analizar y
resolver al Comit Tcnico, tal como
dispone el artculo 22 del Decreto
Supremo N. 024-2001-JUS y no al
Tribunal Constitucional
107
.


Por lo que, en el Exp. n. 02464-2011-HC/TC,
el Tribunal Constitucional reitera sus
anteriores fundamentos para denegar este
extremo de la demanda.

Este criterio no es compartido por los
magistrados CALLE HAYEN y ETO CRUZ
108
,
quienes consideran que entre las condiciones
mnimas a ser cumplidas a favor de todo
interno se encuentra tambin el beneficio

107
Exp. n. 02700-2006-HC/TC (FJ. 19 y 20), caso: Vctor
Polay Campos.
108
Fundamento 15 y 16 del Fundamento de Voto de los
Magistrados CALLE HAYEN y ETO CRUZ.
penitenciario de visita ntima. Toda vez, que
en una jurisprudencia anterior (Exp. n. 1575-
2007-PHC/TC) el Tribunal Constitucional ha
determinado que los internos, en virtud de su
derecho fundamental al libre desarrollo de la
personalidad, tienen derecho a la visita
ntima bajo condiciones de periodicidad,
intimidad, salubridad y seguridad, en la
medida que lo permitan las limitaciones
mismas que se derivan de la reclusin y las
normas que regulan la materia
109
.

Por su parte, el magistrado VERGARA GOTELLI
110
,
en su voto singular, sostiene que la solicitud
de un beneficio penitenciario merece una
respuesta debidamente motivada por parte
del rgano competente, evaluando si en
realidad ha cumplido con los requisitos
exigidos en la ley. En tal sentido, dicha
evaluacin le corresponde al Comit Tcnico
del INPE, por lo que, segn su criterio, el
Colegiado Constitucional carece de
competencia para pronunciarse respecto a
dicho extremo.

En este extremo coincidimos con lo sostenido
en el Fundamento de Voto de los
Magistrados CALLE HAYEN y ETO CRUZ, dado
que, efectivamente, en el Exp. n. 1575-2007-
PHC/TC el Tribunal Constitucional ha
determinado que la visita ntima como una
manifestacin del derecho al libre desarrollo
de la personalidad y como una forma de
proteccin a la familia, argumentos que
sustentaron que en dicha oportunidad, el
Colegiado Constitucional
111
declarara

109
Exp. n. 01575-2007-HC (FJ. 26), caso: Marisol Venturo
Ros
110
Fundamento 5 del Voto Singular del Magistrado
Vergara Gotelli.
111
Compuesto en aquella oportunidad por los
magistrados Vergara Gotelli, Mesa Ramrez y lvarez
Miranda. Esta sentencia declara fundando el hbeas
corpus y cuenta con un fundamento de voto del Dr.
Vergara Gotelli, en donde este Magistrado coincide en
sealar que la restriccin de administrativa de ella agrava
arbitrariamente las condiciones de reclusin de los
internos.
34

fundado el Hbeas Corpus interpuesto por
MARISOL VENTURO ROS, quien solicitaba el
acceso a dicho beneficio.

En esta jurisprudencia, el Tribunal
Constitucional realiza importantes aportes al
desarrollo de este beneficio penitenciario,
que no han sido abordados en la sentencia
bajo anlisis, entre estos se encuentran los
siguientes:

El Tribunal estima que las visitas de
familiares y amigos a los internos,
particularmente la visita ntima,
constituyen un importante instrumento
para garantizar la funcin resocializadora
de la pena y la finalidad rehabilitadora
del tratamiento penitenciario. Por esta
razn el Estado asume el deber positivo
de lograr que todos los establecimientos
penitenciarios del pas cuenten con las
instalaciones apropiadas (privadas,
higinicas y seguras) para permitir la
visita ntima
112
.

El Estado al permitir la visita ntima est
cumpliendo con su deber de especial
proteccin a la familia como institucin
fundamental de la sociedad reconocido
en el artculo 4 de la Constitucin. Si bien
no es el nico mecanismo para cautelar a
la familia, el espacio compartido en la
visita ntima s es propicio y necesario
para fortalecer los vnculos de la pareja;
pues una vez fortalecida la relacin de
pareja, se facilita la relacin armnica
con los hijos
113
.

El derecho a ser visitado es de tal
importancia para la garanta de los
derechos del interno y su familia que est
consagrado en el principio 19 del
Conjunto de Principios para la proteccin

112
Exp. n. 01575-2007-HC (FJ. 11), caso: Marisol Venturo
Ros
113
Exp. n. 01575-2007-HC (FJ. 19), caso: Marisol Venturo
Ros
de todas las personas sometidas a
cualquier forma de detencin o prisin,
adoptado por la Asamblea General de
Naciones Unidas en su Resolucin N
43/173, de fecha 9 de diciembre de
1988
114
.

La relacin sexual entre el interno y su
pareja es uno de los mbitos del libre
desarrollo de la personalidad que
contina protegido an en prisin, a
pesar de las restricciones legtimas
conexas a la privacin de la libertad
115
()
En conclusin los internos en virtud de su
derecho fundamental al libre desarrollo
de la personalidad, tienen derecho a la
visita ntima bajo condiciones de
periodicidad, intimidad, salubridad y
seguridad, en la medida en que lo
permitan las limitaciones mismas que se
derivan de la reclusin y las normas que
regulan la materia
116
.

Esta Tribunal considera que las medidas
adoptadas por las autoridades
penitenciarias que restringen de manera
absoluta el ejercicio de la visita ntima
vulneran el derecho al libre desarrollo de
la personalidad de los internos y
resultan contrarias a los fines
constitucionales del tratamiento
penitenciario
117
.

114
Exp. n. 01575-2007-HC (FJ. 22), caso: Marisol Venturo
Ros.
115
Exp. n. 01575-2007-HC (FJ. 25), caso: Marisol Venturo
Ros.
116
Exp. n. 01575-2007-HC (FJ. 26), caso: Marisol Venturo
Ros.
117
Exp. n. 01575-2007-HC (FJ. 27), caso: Marisol Venturo
Ros. El Tribunal estima que la permisin de la visita
ntima no debe sujetarse a ningn tipo de discriminacin,
ni siquiera aquellas que se fundamenten en la
orientacin sexual de las personas privadas de su
libertad. En estos casos la autoridad penitenciaria, al
momento de evaluar la solicitud de otorgamiento,
deber exigir los mismos requisitos que prev el Cdigo
de Ejecucin penal y su Reglamento para las parejas
heterosexuales. Exp. n. 01575-2007-HC (FJ. 28), caso:
Marisol Venturo Ros.
35


A nivel legislativo, es necesario tener en
cuenta que la evolucin sobre el
otorgamiento y restricciones respecto de este
beneficio es el siguiente
118
:

- El Cdigo de Ejecucin Penal
(promulgado mediante Decreto
Legislativo n. 654 del 2 de agosto de
1991) concibe al beneficio penitenciario
de visita ntima para todos los internos y
sin distincin del delito por el que se
encuentran procesados o condenados.

- El artculo 19. del Decreto Ley n. 25475
(del 6 de mayo de 1992) proscribe todos
los beneficios penitenciarios para los
condenados por el delito de terrorismo.

- El artculo 1. del Decreto Ley n. 25916
(del 2 de diciembre de 1992) dispone que
las prohibiciones de beneficios
penitenciarios para los agentes del delito
de terrorismo se mantienen en vigencia.

- El artculo 2. del Decreto Legislativo n.
927 (del 20 de febrero de 2003) seala
que los condenados por el delito de
terrorismo podrn acogerse a los
beneficios penitenciarios de a) redencin
de la pena por el trabajo y la educacin y
b) liberacin condicional.

- Mediante el Decreto Supremo N 016-
2004-JUS (del 21 de diciembre de 2004),
se modific el Reglamento del Cdigo de
Ejecucin Penal, reconociendo de
manera limitada el beneficio
penitenciario de visita ntima, aun para
los internos que se encuentran bajo el
rgimen cerrado especial de mxima
seguridad, establecindose en su el
artculo 3 que el Reglamento del Cdigo

118
Exp. n. 01575-2007-HC (FJ. 10 del Fundamento de
voto del magistrado Vergara Gotelli), caso: Marisol
Venturo Ros.
de Ejecucin Penal se aplicar a todas las
personas privadas de libertad en los
establecimientos penitenciarios del pas,
independientemente del delito que se le
impute o por el que haya sido
condenado, salvo el Centro de Reclusin
de Mxima Seguridad de la Base Naval
del Callao
119
.

En suma, si bien el otorgamiento de los
beneficios penitenciarios, como la visita
ntima, no constituyen derechos
fundamentales, y por ende su otorgamiento
no es exigible; tambin es cierto que su
denegacin o restriccin debe ser
debidamente motivada y razonable (no
puede ser arbitraria). Por ello, consideramos
que en este caso, el Tribunal Constitucional
no motiv en forma adecuada la denegacin
de esta solicitud por parte del recurrente, ya
que omiti sealar por qu en el caso del Sr.
POLAY CAMPOS, los argumentos expresados en
la STC n. 01575-2007-HC/TC no le son
aplicables.

El Tribunal Constitucional pudo
perfectamente, fundamentar que la
restriccin absoluta de dicho beneficio
penitenciario, en el caso del Sr. POLAY CAMPOS,
se debe a razones de seguridad nacional o del
centro penitenciario, y por ende no seran
aplicables los argumentos expresados a favor
de la Sra. Venturo Ros, que tambin era una
condenada por delito de terrorismo, pero
que no se encontraba recluida en la Base
Naval, ni fue la mxima cabecilla de uno de
los grupos terroristas que afectaron tanto a
nuestro pas. En consecuencia, a nuestro
criterio, la omisin de una debida motivacin,
convierte a esta restriccin en arbitraria.

119
Exp. n. 01575-2007-HC (FJ. 32), caso: Marisol Venturo
Ros
36


RECOMENDACIONES BIBLIOGRFICAS



VIOLENCIA, VIOLENCIA DOMSTICA
Y VIOLENCIA DE GNERO


Actualmente la violencia es un trmino
omnipresente. Ello pues, sea sexual, juvenil,
domstica o de gnero, a diario distintos
medios de comunicacin informan sobre
nuevos crmenes violentos que asolan
nuestra sociedad. Ante ello, la opinin
pblica y la clase poltica reaccionan, por un
lado, demandando mayor seguridad y, por
otro, ofreciendo drsticas medidas policiales
o el recurso inmediato a la activacin del
sistema de sanciones que posee nuestro
ordenamiento jurdico.
Teniendo en cuenta lo sealado, cabe
destacar que el 27 de diciembre de 2011 se
promulg la Ley n 29819, la cual modific el
artculo 107 del Cdigo Penal, incorporando
al feminicidio dentro de su estructura tpica.
Es por ello, que recomendamos la revisin de
la siguiente bibliografa, que de seguro
proporcionar un mejor panorama con
relacin a si acaso el recurso al Derecho penal
es la mejor respuesta en contra de la
violencia a la mujer.

AEBI, Marcelo. Familia disociada y
delincuencia. El caso suizo en los aos
1990, RECPC (05-08), 2003.
(http://criminet.ugr.es/recpc/05/recpc05
-08.pdf)

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polticas criminales de exclusin social.
En: Roberto Bergalli/Iaki Rivera
Beiras/Gabriel Bombini (Comp.)Violencia
y sistema penal, Buenos Aires (Editores
del Puerto), 2008.

BOLEA BARDON, Carolina. En los lmites
del Derecho penal frente a la violencia
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de gnero en la Ley Integral: valoracin
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2005.(http://criminet.ugr.es/recpc/07/rec
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LORENTE ACOSTA, Miguel/LORENTE
ACOSTA, Jos Antonio/LORENTE ACOSTA,
Manuel Javier/MARTNEZ VILDA, M
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Sndrome de agresin a la mujer.
Sndrome de maltrato a la mujer, RECPC
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(http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_02-
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(http://criminet.ugr.es/recpc/08/recpc08-
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la violencia de gnero desde la perspectiva
del Derecho penal, RECPC (04-09), 2002.
(http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_04-
09.html)

GARCA ZAFRA, Ins. Tratamiento
penolgico de la violencia familiar en los
juzgados de Granada, RECPC (05.07),
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(http://criminet.ugr.es/recpc/05/recpc05-
07.pdf)

SUBIJANA ZUNZUNEGUI, Ignacio Jos.
La igualdad y la violencia de gnero
en el orden jurisdiccional penal. Hacia
una estrategia actuarial en el
tratamiento punitivo de la violencia
del hombre sobre la mujer en la
relacin de pareja, RECPC (12-05),
2010.
(http://criminet.ugr.es/recpc/12/recpc
12-05.pdf)