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PREPARANDO A MODERNIDADE: TICA, JUSNATURALISMO

E POSITIVISMO

Para Carlos Cossio

Sumrio: 1. Conceitos de tica. 2. Hegemonia indiferenciada dos jusnaturalismos. 3.
Conceituao problemtica dos positivismos. 4. Vantagens e desvantagens (ticas e
tcnicas) de um conceito (positivista ou naturalista) do direito. 5. O carter retrico do
direito positivo e a tica da tolerncia.

1. Conceitos de tica.

Este captulo procura discutir o conceito de tica, diante de alguns aspectos de
sua histria e funo, tomando como base a dicotomia jusnaturalismo juspositivismo,
isto , concentrando-se no direito. Esta dicotomia, tal como ser exposta, permanece
sempre atual, ainda que modifiquem-se os enfoques e, sobretudo, a terminologia.
A etimologia das palavras, como dito no captulo stimo, pode ajudar na
investigao de sua evoluo
1
. O termo ethos, ao lado de pathos e logos, designa, na
Grcia clssica, uma das dimenses ontolgicas fundamentais da vida humana. tica
constitui, alm da doutrina do bom e do correto, da melhor conduta, a teoria do
conhecimento e realizao desse desiderato.
O postulado inicial aqui que no apenas aquilo que tradicionalmente faz parte
da moral mas tambm o que hoje chamam-se o poltico e o jurdico pertencem ao
significado do termo tica. Isso no implica dizer que normas morais, normas de trato
social, normas religiosas, normas jurdicas e polticas no se distinguem, mas apenas
confirmar sua origem comum, os limites imprecisos entre elas e, principalmente, sua
funo social semelhante.
As diversas tentativas para separar o moral do jurdico ou o religioso do
poltico, na era moderna, isolando-os de suas bases ticas comuns, objetivam apoiar a
emergente autonomia do Estado atravs de uma instrumentalizao do direito. O
importante de se fixar aqui que essa separao s possvel como artifcio
metodolgico e pragmtico, no expressa qualquer realidade em si, ontolgica, que
pudesse vir a ser erigida em paradigma cientfico. Querer desvincular a todo custo o
direito e a poltica de seus aspectos ticos, a troco de um cientificismo duvidoso ou de
um progressismo pragmtico e duvidoso, trai a tradio milenar da palavra tica na
cultura que, bem ou mal, a herana da cultura brasileira. Alm disso, exige
redefinies altamente questionveis do j problemtico conceito de cincia.

1
Em uma fenomenologia conceitual ou terminolgica. Cf. Adeodato, Joo Maurcio: O Problema da
Legitimidade No Rastro do Pensamento de Hannah Arendt. Rio de Janeiro: Forense-Universitria,
1989, p. 93 s.

O problema filosfico, gnoseolgico, pode ser exposto de forma simples: as
decises ticas, destinadas a solucionar conflitos intersubjetivos, no podem ser
encontradas por procedimentos descritivos, como querem alguns, mas tm de ser
prescritas. As descries s cabem em assertivas lgicas e fticas. As primeiras so
tautologias, nada acrescentam sobre o mundo da experincia sensvel e nada podem
dizer sobre o que o ser humano deve fazer. As assertivas de fato s so verificveis a
posteriori e tampouco podem dar parmetros para opes de conduta futura. Apenas
aps ocorrer, pode a conduta vir a ser descrita (isso sem esquecer a diferena entre
eventos e descries, ou relatos sobre eventos, que ser exposta no captulo 13
adiante). Isto quer dizer que, quando se discute a respeito dos aspectos ticos, no se
pode argumentar em termos de uma verdade, seja ela qual for
2
. Aqui s se pode
opinar e tentar persuadir. o campo por excelncia da retrica.
Claro que todas essas diferenciaes conceituais, a comear pela dicotomia
jusnaturalismo versus juspositivismo, so tomadas no sentido proposto por Max Weber
(1864-1920). Outros pensadores tiveram intuio semelhante, mas foi Weber
3
quem
sistematizou claramente a metodologia de tipos ideais na descrio dos fenmenos
sociais. Esses tipos no existem na realidade mas parecem inevitveis ao
funcionamento do pensar humano, como mostra, em outro contexto, a antiga e sempre
atual discusso sobre os universais. Est a a perspiccia de Weber: transformar em
mtodo essa caracterstica da relao entre o homem e o meio ambiente. Certamente
de fundo biolgico, gentico, a atitude humana de conhecer o mundo o ato
gnoseolgico tende a generalizaes diante das realidades casusticas. Este o
primeiro dado, o primeiro fato. O segundo que essas generalizaes so lingsticas,
quer dizer, acontecem dentro de uma linguagem. Assim, o sujeito cognoscente chama
de livro um algo que no se identifica com nenhum dos livros particulares que
conhece, nem com os que est para conhecer, conforme se discutir tambm no
captulo 13. Em outras palavras, os conceitos gerais, mesmo sem terem
correspondncia real, pois s o particular, o individualizado, real, so indispensveis
aquisio e transmisso de conhecimentos. Mais ainda, so tambm imprescindveis
na relao entre o ser humano e o meio em que vive.
No caso presente, ressalte-se a amplitude em que so tomados os conceitos de
jusnaturalismo e juspositivismo, posto que esto didaticamente colocados como uma
dicotomia de partida, reunindo toscamente autores e doutrinas que, sob outros
aspectos, so muito diferentes.


2. Hegemonia indiferenciada dos jusnaturalismos.


2
Para esta teoria do conhecimento Adeodato, Joo Maurcio: Filosofia do direito uma crtica
verdade na tica e na cincia (Um exame a partir da ontologia de Nicolai Hartmann). So Paulo:
Saraiva, 1996, p. 193 s.
3
Weber, Max: Wirtschaft und Gesellschaft Grundriss der verstehenden Soziologie. Tbingen: J.C.B.
Mohr -Paul Siebeck, 1985, 1, I, p.3-20.

Pode-se definir o jusnaturalismo, grosso modo, a partir de dois postulados
fundamentais: 1. h uma ordem jurdica alm da efetiva, daquela observvel
empiricamente pelos nossos rgos dos sentidos, que metaforicamente designada
natural, entendendo-se natureza como algo no produzido pelo homem; 2. em caso
de conflito com a ordem positiva, deve prevalecer esta ordem natural, por ser ela o
critrio externo de aferio daquela, hetero-referente (e superior) em relao ao direito
positivo. Um terceiro postulado, o da imutabilidade do direito natural
4
, negado por
teorias jusnaturalistas mais recentes
5
.
Em outras palavras, os jusnaturalismos apresentam em comum a pretenso de
retirar normas de fatos, possibilidade negada pelos juspositivistas. Observe-se a
insistncia de Kelsen na interpretao que faz da teoria kantiana sobre a
intransponibilidade entre ser (Sein) e dever ser (Sollen). impossvel deduzir de algo
que , de dados descritivos como o patrimnio de uma pessoa, suas caractersticas
raciais ou sua ascendncia familiar, um dever ser to evidente quanto o fato em que se
baseia. Passar de uma para outra esfera gnoseologicamente impossvel, ainda que ser
e dever ser se encontrem na insero dos valores na realidade. Da a necessria
presena da vontade e do poder de criar normas
6
. E aqui est o problema, justamente
esta a funo pragmtica das normas jurdicas dotadas de generalidade sobre a qual
tanto se insiste aqui: fornecer critrios para decises de conflitos que ainda esto para
ocorrer.
Esta definio simplificada em dois postulados no significa que os
jusnaturalistas estejam de acordo. Ao contrrio, e semelhana dos juspositivistas, h
diferenas inconciliveis sobre em que consistiria esta natureza suprapositiva. Para
efeito de clareza didtica, um tanto arbitrariamente como sempre, pode-se ampliar o
esquema oferecido no terceiro captulo e distinguir quatro grandes correntes
jusnaturalistas: teolgica, antropolgica, democrtica e de contedo varivel.
Certamente toda a esfera do que hoje se chama tica apresenta-se
indiferenciada em sociedades menos complexas. Pode-se definir uma sociedade como
complexa exatamente com base na separao entre direito, religio, moral, poltica,
economia, etiqueta etc., entre outras diferenciaes
7
. Chama-se uma sociedade de
primitiva, indiferenciada, entre outros aspectos, quando a prtica de um ilcito jurdico
ao mesmo tempo imoral e pecaminosa, por exemplo, isto , quando os diversos
subsistemas sociais interferem uns sobre os outros.

4
dEntrves, Alessandro Passerin: La dottrina del diritto naturale. Milano: Comunit, 1980, p. 25 s.
afirma que a imutabilidade inerente s doutrinas jusnaturalistas.
5
Stammler, Rudolf: Theorie der Rechtswissenschaft (1923) e Lehrbuch der Rechtsphilosophie (1928).
2a. ed. Darmstadt: Scientia/Aalen, 1970; Villey, Michel: Leons dhistoire de la philosophie du droit.
Paris: Dalloz, 1975, p. 11 s.; Larenz, Karl: Methodenlehre in der Rechtswissenschaft. Berlin
Heidelberg New York: Duncker & Humblot, 1979, p. 458 s., avisa: Certamente no se deve exagerar
a capacidade de modificao dos princpios (p. 471).
6
Adeodato, Joo Maurcio: Filosofia do direito uma crtica verdade na tica e na cincia (um
exame a partir da ontologia de Nicolai Hartmann). So Paulo: Saraiva, 1996, p. 31-33.
7
Luhmann, Niklas e De Giorgi, Rafaelli: Teoria della societ. Milano: Franco Angeli, 1995, p. 353 s.

Assim, em uma viso perfunctria da evoluo da cultura do Ocidente, pode-se
denominar essa primeira fase das relaes entre direito natural e direito positivo de
fase da indiferenciao. Nela no h conscincia de uma separao entre o direito que
efetivamente acontece na comunidade e o direito criado pela natureza, pela fsica,
pela divindade. Para que haja essa conscincia necessrio j um alto grau de
sofisticao, de complexificao social. Um dos primeiros registros na direo desta
que pode ser dita uma das caractersticas da modernidade relatado por Sfocles em
sua clebre tragdia Antgona, no sem razo uma das mais comentadas obras da
literatura universal nas faculdades de direito. Para Antgona j est perfeitamente clara
a idia de que o direito que o tirano quer e o direito que ela quer so inteiramente
diferentes: o dele auto-referente, baseia-se em sua vontade de chefe; o que ela quer
tem por base uma fora maior que qualquer vontade, vem dos prprios deuses
8
.
Comeava a diferenciao entre legalidade e legitimidade, embora no se possa dizer
que a sociedade grega clssica separou funcionalmente direito e religio.
Nos primrdios do Cristianismo, outro exemplo est na clebre passagem
atribuda a Jesus Cristo: a Csar o que de Csar, a Deus o que de Deus
9
. Busca-se
a uma esfera no submetida tica do Estado Romano onipresente, um espao que
no deste mundo e por isso mesmo precisa de autonomia. Com a ascenso da Igreja
Crist no Ocidente, a situao se inverte pois, como herdeira da auctoritas do Estado
Romano
10
e fonte da legitimidade do poder secular, a Igreja paira acima dos
ordenamentos locais, reunindo tambm competncias jurdicas. E o ambiente social
continua relativamente indiferenciado, pois a Igreja abarca o outro mas tambm este
mundo, estendendo seu poder temporal sobre toda a esfera tica e at entrando em
conflito com os poderes seculares.
Esse jusnaturalismo inicial da Igreja, porm, quando ela ainda lutava para
firmar sua ortodoxia e se digladiavam as mais diversas formas de heresias, assume
uma perspectiva na qual o papel da instituio catlica ainda no estava to definido
na interpretao do direito divino e em sua transposio para o direito positivo. Vai-se
aqui cham-la fase irracionalista, pois, embora esteja claro que o direito de Deus no
se confunde com o direito dos homens, no dado a estes perceber os desgnios
superiores. Assim que, para Agostinho, todos os seres humanos esto condenados ao
fogo do inferno por fora do pecado original; mas Deus, em sua infinita misericrdia,
escolhe alguns e os salva para si. S que no se pode compreender as razes dessas
escolhas
11
. A concepo de que os espritos dos seres humanos individuais sero
julgados para a eternidade em funo de suas aes na vida terrestre posterior,
companheira de uma Igreja mais confiante e bem sucedida no mundo, com uma

8
Sophocles: Antigone, trad. Elizabeth Wyckoff, coleo Great Books of the Western World. Chicago:
Encyclopaedia Britannica, 1993, vol. 4, p 159-174.
9
Evangelhos de Marcos, 12 (17); Mateus, 22 (21) e Lucas, 20 (25). A edio consultada a Bblia
Sagrada, trad. Pe. Antonio Pereira de Figueiredo. Rio de Janeiro: Encyclopaedia Britannica, 1987.
10
Arendt, Hannah: What is authority?, in Between past and future eight exercises in political
thought. New York: Penguin, 1980, p. 91-141.
11
Augustine: The city of God, trad. Marcus Dods, coleo Great Books of the Western World. Chicago:
Encyclopaedia Britannica, 1990, vol. 16. Cf. livro XXI, cap. 5, p. 636 s., entre outros trechos.

percepo mais lgica e racionalista do direito natural em suas relaes com o direito
positivo. Mas a contribuio de Agostinho, no sentido de que o Estado no se deve
imiscuir nos assuntos religiosos, separando-se definitivamente a cidade dos homens
da cidade de Deus, vai muito mais tarde se mostrar definitiva na cultura do Ocidente
europeu.
o jusnaturalismo teolgico, representado sobretudo pela Escolstica, com a
viso de um direito imutvel, dentro da harmonia medieval, estabelecido por Deus. A
Igreja o elo de ligao entre o direito divino e natural e o direito emprico, real,
efetivo, em suma. Na prtica, a hierarquia eclesistica determinava a interpretao
genuna da vontade de Deus, fonte de todo direito. Na sntese de Toms de Aquino, o
direito divino por essncia, a lex aeterna, permanece intangvel para o mundo. Mas o
direito divino por participao, a lex naturalis, a fonte inspiradora do que hoje
chamar-se-ia direito positivo, a lex humana, atravs dos eflvios que este capta
daquele
12
. S que tal inspirao no percebida toa mas precisa da revelao que s
a Santa Madre Igreja pode facultar.
a que, apoiando a ascenso do Estado como instncia jurdico-poltica
mxima e a correspondente queda do poder secular da Igreja, enfraquecida pela
Reforma, surge o que se pode chamar de um Jesus Cristo s avessas. Com efeito, a
inteno de Samuel Pufendorf, assim como de Christian Thomasius, no sculo XVII,
separar, na tica, as esferas da religio e moral, a cargo da Igreja, das esferas jurdica e
poltica, a cargo do Estado. Da seu famoso critrio interioridade-exterioridade,
posteriormente adotado por diversos pensadores, dentre os quais Kant. Pufendorf parte
da separao entre os campos da tica (entia moralia) e da fsica (entia physica) e, na
linha aberta por Hugo Grotius, afirma a independncia entre o direito natural e o
direito divino.
Esta passagem do direito natural teolgico para o chamado racional, secular,
antropolgico, no separa ontologicamente o jurdico do religioso, posto que no nega
a fonte divina para o direito. Trata-se da mesma idia advogada por Lutero e o
protestantismo: Deus fala diretamente ao corao de todos e de cada um dos homens,
sem que seja necessrio um porta-voz oficial. Tal democratizao um dos fatores
pelos quais as Igrejas Protestantes jamais tiveram o poder temporal ou espiritual de
que desfrutou a Igreja Catlica. O direito continua imutvel, contudo, j que para
sempre fixado na natureza humana, conforme expressa a famosa sntese de Grotius: O
direito natural to imutvel que nem Deus o pode modificar. Porque, embora seja
imenso o poder de Deus, pode-se, contudo, assinalar algumas coisas as quais no
alcana... Assim, pois, como nem mesmo Deus pode fazer com que dois e dois no
sejam quatro, tampouco pode fazer com que o que intrinsecamente mau no o seja...
Por isso, at o prprio Deus se sujeita a ser julgado segundo esta norma...
13
Para

12
Aquinas, Saint Thomas: Treatise on law, in The Summa Theologica, vol. II, Questions 90-108, trad.
Father Laurence Shapcote,. coleo Great Books of the Western World. Chicago: Encyclopaedia
Britannica, 1990, vol. 18, p. 208 s.
13
Grotius, Hugo: De jure belli ac pacis (Del derecho de la guerra y de la paz). Madrid: Reus, 1925, vol.
I, p. 54.

Grotius, o direito no tem por base o instinto mas sim a razo, dictamen rectae
rationis, cujo princpio mximo estaria no pacta sunt servanda.
A diferenciao entre moral e religio parece ser posterior. Um filsofo
rigidamente moralista, mas sem apelo idia de divindade, s aparece na era
moderna
14
.
Note-se que nem o jusnaturalismo antropolgico nega Deus, nem o teolgico, a
razo. S que, agora, a razo no apenas o meio para conhecer o direito emanado da
divindade, mas passa a ser tambm a fonte de todo direito. A tradio e a autoridade
cedem lugar ao que , em uma palavra, racional.
A imutabilidade do direito racional comea a ser questionada por Immanuel
Kant e domina o pensamento do neokantiano Rudolf Stammler, para quem haveria um
contedo emprico e varivel no direito, tornando impossvel uma ordem jurdica nica
para todo tempo e lugar, ainda que fosse nico o conceito formal do direito. A linha
aqui denominada jusnaturalismo democrtico parte desta historicidade do direito e do
princpio de que, por divergirem os homens sobre questes cruciais e por serem todos
iguais, a maioria detm a legitimidade do direito e deve decidir sobre os conflitos.
Finalmente, o jusnaturalismo de contedo varivel defende a tese de que h
uma ordem jurdica justa, que no se confunde com o direito aplicado pelo poder
efetivamente obedecido, a qual brotaria espontaneamente naturalmente das
caractersticas da comunidade, por isso mesmo variando no tempo e no espao. Ele
no se confunde com o positivismo, pois o direito posto em fora e forma pode
desviar-se do caminho justo e legtimo da comunidade em questo. Tambm no se
confunde com o jusnaturalismo aqui dito democrtico, vez que a maioria pode no se
comportar de acordo com os preceitos naturais. O prprio Rousseau, defensor dos mais
radicais do princpio democrtico, faz diferena entre a vontade geral (que seria o fruto
social do direito natural) e a vontade da maioria, esta meramente quantitativa.
Antes de passar ao conceito de juspositivismo, deve-se relembrar a amplitude
um tanto arbitrria dessa dicotomia conceitual aqui adotada, na medida em que muitos
autores no se considerariam nem positivistas, nem jusnaturalistas, sem falar nas
teorias que expressamente se situam em um meio termo entre o positivismo e o direito
natural. Hobbes, por exemplo, um pensador, habitualmente tachado de jusnaturalista,
cuja filosofia se adapta ao conceito de positivismo adotado aqui.
Na prtica o triunfo do jusnaturalismo democrtico, que j configura o
positivismo, pois a maioria um dado emprico, enquanto a vontade geral, no. Este
jusnaturalismo democrtico representa uma passagem para o positivismo porque no
tem, a rigor, contedo: o que a maioria decide legtimo, pois legitimidade a
igualdade de capacidade poltica dos cidados. E o jusnaturalismo de contedo
varivel pretende ser empiricamente observvel, mudando no tempo e no espao,
permanecendo problemticos os critrios desta mudana e como detectar o justo. A
democracia e o princpio da maioria, que seu corolrio, podem prestar-se tanto ao
jusnaturalismo quanto ao juspositivismo, haja vista que so auto-determinados (auto-

14
Hartmann, Nicolai: Ethik. Berlin: Walter de Gruyter, 1962, passim.

referentes, autnomos): se a voz do povo a voz de Deus, o seu contedo material
dado pelas circunstncias do momento.
Muitos so os problemas que surgem de uma concepo jusnaturalista do
direito e neles se concentram as crticas dos positivistas. Sobre o jusnaturalismo
teolgico, por exemplo, argumenta-se que a Divindade no se revela empiricamente e,
no fim das contas, seus intrpretes humanos decidem; quanto ao antropolgico, pelas
dificuldades com a lgica do homem e os conceitos de racionalidade, fica difcil
resolver o que mais racional em um conflito, se h ponderaes diferentes; no
jusnaturalismo de contedo varivel, a ambigidade de um pretenso sentimento
jurdico da comunidade ou natureza das coisas salta aos olhos; se levado risca, o
jusnaturalismo democrtico, corolrio do legalismo positivista, j se esvaziou de
contedos ticos quanto ao poder constituinte originrio e a questo passa a ser
procedimental, isto , como representar e contar votos. E assim por diante.
Da o comeo do positivismo moderno, ainda que no se assumisse
expressamente a postura e muito menos a denominao, pois a oposio ao
jusnaturalismo apareceria bem depois
15
. Sem dvida a cultura europia ocidental passa
por um esvaziamento de contedo axiolgico
16
que prepara a emancipao do direito
das demais ordens normativas, como a religio e a moral. A preocupao em separar
direito e etiqueta vem muito depois, pois s na passagem do sculo XIX para o XX
passa-se a estudar mais atentamente a semelhana entre essas esferas normativas e da
a necessidade de os juristas as distinguirem, para configurar o objeto de sua cincia
emergente.


3. Conceituao problemtica dos positivismos.

Fornecer um conceito genrico de positivismo jurdico tarefa to complexa
quanto harmonizar os diversos conceitos de direito natural. Pode-se partir do seguinte
postulado: o juspositivista aceita como nico direito existente aquele empiricamente
observvel (aquilo que, na realidade emprica, tido como direito vai depender da
linha positivista que se considere). O direito positivo moderno autnomo da moral
em uma acepo bem especfica: como h vrias morais em vigor, ele elege e impe
uma moral vencedora; em certo sentido, boa parte do direito positivo depende de
alguma moral, s que no deste ou daquele contedo especfico: esses contedos so

15
Ellscheid, Gnter: Das Naturrechtsproblem. Eine systematische Orientierung, in Kaufmann, Arthur
e Hassemer, Winfried (Hrsg.): Einfhrung in die Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart.
Heidelberg: C. F. Mller Juristischer Verlag, 6 edio revista, 1994, p. 179-247.
16
Adeodato, Joo Maurcio: O problema da legitimidade no rastro do pensamento de Hannah Arendt.
Rio de Janeiro: Forense-Universitria, 1989, p. 29-52.

fixados contextualmente, a posteriori, resultam da experincia, de conflitos e
cooperao polticos
17
.
A abordagem positivista tem razes no empirismo e tambm no iluminismo.
Precursores do positivismo so Francis Bacon, Berkeley, Hume, DAlembert, sem
esquecer seu antecessor medieval Roger Bacon (1220-1292). Francis Bacon (1561-
1626) o primeiro a falar de uma doctrina positiva, aquela que se baseia na
experincia, em seu De Principiis atque Originibus, de 1623. Esta obra teria
influenciado Augusto Comte
18
, que inaugura o positivismo moderno em meados do
sculo XIX. Elemento complicador na conceituao o fato de que alguns filsofos
declaram-se positivistas e no so vistos como tais, como o caso de Schelling,
representante do idealismo ps-kantiano germnico. Outros recusam a denominao,
ainda que adotem muitas das teses habitualmente tidas como positivistas, como o
caso de Karl Popper. E ainda h um positivismo lgico, menos emprico e mais
alicerado na anlise da linguagem e nas matemticas, alm de um positivismo
marxista e outro at religioso, com sua Igreja Positivista.
Filosoficamente, pode-se dizer que o positivismo jurdico caracteriza-se por
aceitar que o direito resulta de um ato de poder competente, podendo assumir qualquer
contedo. Ele auto-referente, procedimental, de certo modo irracional quanto ao
contedo, na medida em que recusa um paradigma externo que configuraria a
possibilidade de uma matria tica necessria.
Quanto ao debate interno, o positivismo jurdico comea ingnuo, com o
legalismo da Escola da Exegese francesa, e sofistica-se nas diversas formas de
normativismo, estatalistas ou de tendncia sociolgica, para desembocar no que se
pode chamar de realismo positivista, cada tendncia envolvendo diversas escolas que
s muito grosseiramente cabem ser reunidas sob mesma denominao
19
. J o
positivismo ctico e o pragmatismo, aqui chamados positivistas apenas por oposio
ao jusnaturalismo, rejeitam a distino epistemolgica entre argumentos analticos e
substanciais, pois estes no so susceptveis de argumentao
20
.
O conceito de racionalidade aparece como um complicador para a dicotomia
metodologicamente simplificada entre jusnaturalismo e juspositivismo, proposta aqui,
pois a razo aparece, de um lado, como fundamento externo do sistema jurdico,
critrio superior e aferidor de sua legitimidade, mas, por outro lado, pretende ao

17
Kaufmann, Arthur: Problemgeschichte der Rechtsphilosophie, in Kaufmann, Arthur e Hassemer,
Winfried (Hrsg.): Einfhrung in die Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart. Heidelberg:
C. F. Mller Juristischer Verlag, 6 edio revista, 1994, p. 88 s.
18
Ritter, Joachim e Grnder, Karlfried (Hrsg.): Positivismus. Historisches Wrterbuch der
Philosophie. Basel - Stuttgart, Schwabe & Co., 1972, vol. 7, p. 1118-1122.
19
Cf. Adeodato, Joo Maurcio: O problema da legitimidade no rastro do pensamento de Hannah
Arendt. Rio de Janeiro: Forense-Universitria, p. 53 s., e o captulo terceiro deste livro.
20
Na precisa formulao de Toulmin, Stephen: The uses of argument. New York: Cambridge University
Press, 1994, p. 232 s. Tambm Ballweg, Ottmar: Rhetorik und Vertrauen, in Denninger, E., Hinz, M.,
Mayer-Tasch, P. & Roellecke, G. (Hrsg.): Kritik und Vertrauen Festschrift fr Peter Schneider zum
70. Geburtstag. Frankfurt a. M.: Anton Hain, 1990. Trad. bras. Retrica Analtica e Direito, in Revista
Brasileira de Filosofia n 163, fasc. 39. So Paulo: Instituto Brasileiro de Filosofia, 1991, p. 175-184.

mesmo tempo ser positiva, isto , demonstrvel, sistematizvel, transmissvel.
assim que so pressupostos postulados de tica materiais, tais como um conjunto
coerente de preferncias, uma hierarquia consciente de fins, viabilidade de realizao
dos mesmos etc., conforme colocao de John Rawls
21
. Apresentam-se tambm acima
do paradigma direito natural versus direito positivo, posies hbridas como as de
Jrgen Habermas e Robert Alexy, que, apesar de porem em relevo o procedimento
argumentativo, como alguns positivistas, mantm um contedo de racionalidade
externo, que no autonomamente determinado pelo direito posto, efetivo, conforme
ser comentado ao final deste captulo.
Ao contrrio do procedimento funcionalista da teoria dos sistemas, por
exemplo, que admite diversas formas, desde que eficazes no controle social, o
procedimento discursivo-racionalista entende que o consenso legtimo na medida em
que corresponde a uma situao discursiva ideal, intrinsecamente racional,
fundamentada por critrios como liberdade de expresso e igualdade de oportunidades
para todos os participantes, sinceridade nas afirmaes e firme inteno de
entendimento, conhecimento dos dados empricos envolvidos, disponibilidade de
tempo, entre muitos outros. Em suma: para essas formas contemporneas de
jusnaturalismo, mais do que uma confrontao entre critrios formais e materiais, o
direito guarda uma relao indelvel com a moral
22
. De toda forma, este tema voltar a
ser tratado no dcimo-terceiro captulo.


4. Vantagens e desvantagens (ticas e tcnicas) de um conceito (positivista ou
naturalista) do direito.

Quando as civilizaes da cultura ocidental comearam a atentar para a
construo do conceito de norma, racionalizao do dever ser, ainda estava indiviso o
limite entre o que a doutrina jurdica tradicional tem chamado regras tcnicas e normas
ticas. Esta distino, que atenaza o dia-a-dia dos estudantes de Introduo ao Estudo
do Direito, relevante no processo de diferenciao que constitui caraterstica
importante das sociedades modernas mais complexas, como dito. Para o Scrates
platnico ambos os conceitos esto imbricados. Todo mal provm da ignorncia e toda
ignorncia configura, em certo sentido, um mal. A maldade vista como uma espcie
de incompetncia. Tudo indica que, para as pessoas cultas da Grcia antiga, a
separao no era de modo algum ntida. Parecem estar na tradio crist as primeiras
tentativas de separar nitidamente os conflitos ticos dos conflitos tcnicos, enfatizando
a bem-aventurana de um corao puro e sua prevalncia sobre a sabedoria, opondo

21
Rawls, John: A theory of justice. Oxford: Oxford University Press, 1973, 25, p. 143 e passim.
22
Cf., entre outros, Alexy, Robert: Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen
Diskurses als Theorie der juristischen Begrndung. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1983, p. 361 s.; e
Habermas, Jrgen: Faktizitt und Geltung. Beitrge zur Diskurstheorie des Rechts und des
demokratischen Rechtsstaats. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1993, p. 550 s.

fides e intellectus
23
, pois felizes os pobres de esprito, porque deles o reino dos
cus
24
. Esta tambm uma preocupao do apstolo Paulo de Tarso (ca. 10-67):
Cuidai de que ningum vos leve novamente escravido com filosofias falazes e vs,
fundadas em tradies humanas e no em Cristo
25
. O belo, o bom, o bem no esto
mais no conhecimento, no saber, j que os desgnios de Deus so inescrutveis, mas
sim no querer crer
26
. A vontade purificada pela f a fonte da tica, para a qual a
cincia tcnica do intelecto no se reveste de muita importncia.
distino entre tcnica e tica aliam-se vrias outras, como a diferenciao
entre direito e religio, direito e moral, direito e usos sociais, tudo cooperando para
este processo de positivao do direito, que culmina em sua dogmatizao, cujo
aspecto tico principal exatamente o esvaziamento de qualquer contedo axiolgico
como critrio, j bem longe do jusnaturalismo cristo.
Neste contexto, o sucesso pragmtico do positivismo parece estar ligado a uma
adequao ao poder jurdico-poltico leigo caracterstico da modernidade no Ocidente
europeu, tendo em vista sua imensa disponibilidade de contedos ticos. No plano da
teoria, o positivismo investe na tentativa de apresentar o direito (e outras formas de
conhecimentos da sociedade) como uma cincia, privilegiando, na seqncia, seus
aspectos tcnicos. Est pronto o terreno para a dogmtica jurdica enquanto
tecnologia de controle social
27
.
Pode-se perguntar se a tese de Grotius de que os pactos devem ser cumpridos
configuraria uma ligao necessria entre o direito e a moral, por exemplo. A tese
aqui, em primeiro lugar, a de que tal princpio no se impe necessariamente, sendo
possveis relaes sociais legtimas que no o atendam, genrica ou casuisticamente;
em segundo lugar, trata-se de princpio meramente formal, como qualquer dos critrios
positivistas (exterioridade, coercitividade, bilateralidade atributiva), podendo assumir
os mais diversos contedos fticos e axiolgicos. Com efeito, pode haver pactos cujo
cumprimento contrarie mais determinados contedos morais do que o seu
descumprimento.
Outro problema saber se a perspectiva positivista, tal como
metodologicamente exposta aqui, implica necessariamente uma postura anti-tica. Em
um primeiro plano, preciso lembrar que o direito uma das espcies do gnero
tica e necessariamente assume contedos ticos; no sentido amplo empregado neste
estudo, o positivismo s nega que esses contedos estejam fixados por uma instncia

23
Arendt, Hannah: Tradition and the Modern Age, in Between past and future eight exercises in
political thought. New York: Penguin, 1980, p. 31 e 35 s.
24
Evangelho de Mateus, 5 (3).
25
Tarso, Paulo de: Epstola aos Colossenses, 2 (8).
26
Arendt, Hannah: The Life of the Mind, vol. 2, Willing. New York-London: Harvest-HJB, 1978, p. 67
s. e 84 s.
27
Para um conceito de dogmtica jurdica, cf. a coletnea de artigos de Viehweg, Theodor: Topica y
Filosofia del Derecho. Barcelona: Gedisa, 1991, e Ferraz Jr., Tercio: Funo Social da Dogmtica
Jurdica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980.

(natural) superior qualquer. Em um segundo plano, pode-se tentar retirar tambm
uma tica construtiva a partir do positivismo, uma tica de tolerncia.


5. O carter retrico do direito positivo e a tica da tolerncia.

Apesar da imensa fora retrica dos jusnaturalismos, posto que carregam as
certezas de quem viu a luz e sabe separar claramente o tico do no-tico, um
ceticismo tranqilo quanto ao direito e a este poder quase mgico da juris dictio, de
diferenciar coercitivamente o lcito do ilcito, cabe tambm em uma abordagem
emprica e juspositivista. Se a crena em um direito natural superior embasado em uma
idia de verdade e justia pode impulsionar o direito positivo, segundo esta ou aquela
concepo, para um aperfeioamento tico, como, por exemplo, na defesa da igualdade
feita j nos primrdios do Cristianismo, no se deve esquecer que so tambm
perspectivas jusnaturalistas que inspiram a intolerncia religiosa, o racismo e
assemelhados.
A ps-modernidade ocidental se v hoje ento confrontada com um mundo
envolto em uma pluralidade de concepes e perspectivas que resistem aos
universalismos axiolgicos e demandam teorias de legitimao do direito que o
jusnaturalismo e o juspositivismo tradicionais no conseguem mais fornecer. Isto no
significa que a dicotomia no possa ainda ser utilizada com proveito, sobretudo em
funo de seu papel histrico e seus efeitos didticos.
No alvorecer da modernidade ocidental, o iluminismo de Kant deixa como
legado uma teoria da legitimidade que toma por base um direito natural formal, sem
contedo material especfico, elaborado a partir de uma idia de humanidade enquanto
tal, de um ser humano abstratamente considerado como um fim em si mesmo. Cada
homem concreto deve-se conduzir de acordo com essa idia de razo universal,
expressa atravs de um imperativo categrico desvinculado de constrangimentos
temporais e espaciais, transcendendo a si mesmo para participar da totalidade
28
. Assim
a unidade racional, no idealismo kantiano, em que pesem suas muitas inovaes, ainda
parece manter a caracterstica de imutabilidade trazida pelo direito natural escolstico,
a qual ser abandonada pelo constitucionalismo emergente, seja na verso de
Rousseau, de Locke ou da tradio inicial norte-americana.
Na linha que a poca contempornea herda de Rousseau, procura-se legitimar o
direito atravs de um consenso que supere, na esfera pblica, os egosmos dos sujeitos
individuais, na linha de uma vontade geral. Mas h tambm a tradio que emerge
de John Locke e mesmo Adam Smith, a qual parece mais ctica sobre a possibilidade
de um consenso separado dos interesses dos indivduos, tomando uma orientao mais
pragmtica e procurando estabelecer um debate baseado na comparao de opinies e

28
Kant, Immanuel: Die Metaphysik der Sitten, vol. VIII das obras completas consultadas em Kant,
Immanuel: Werkausgabe - in zwlf Bnde. Weischedel, Wilhelm (Hrsg.). Frankfurt a.M.: Suhrkamp,
1977, p. 34.

no na busca de uma verdade. Como a confiabilidade nesses interesses pode-se
afigurar altamente problemtica, surge a necessidade de instituies que garantam
limites a essas paixes e interesses individuais
29
.
Acontece que a complexidade do mundo moderno no mais se adapta a esse
conceito, dentre outros motivos, por sua disparidade social e ideolgica. O direito
racionalista (Vernunftrecht) e seus direitos subjetivos naturais embasados no direito
privado no mais conseguem responder positivao do direito e ao monoplio estatal
da violncia legtima, o que vai caber ao positivismo, em sua primeira vertente,
legalista, que torna autnomos os fundamentos e a racionalidade do direito, na medida
em que os prprios cidados o constituem. assim que, mesmo com o positivismo
tentando evitar o problema da legitimidade, separam-se a aceitao da ordem
jurdica positivada da aceitabilidade de seus fundamentos, problema que preciso
enfrentar. O direito positivado garante a segurana das expectativas atravs da
coercitividade das normas estatais mas tambm demanda legitimidade, isto , a tenso
entre faticidade e validade exige que sejam satisfeitas exigncias de deciso
consistente e aceitabilidade racional
30
. Os diversos pensadores e escolas da
modernidade vo tentar responder a essa tenso, equilibrando seus plos ou mesmo
eliminando o problema da racionalidade.
Habermas procura fugir ao jusnaturalismo clssico ampliando seu nvel de
abstrao de modo a alcanar essa disparidade social e ideolgica, o que tentado
atravs da procedimentalizao de uma tica do discurso, na qual os indivduos no
mais tm que participar de uma mesma perspectiva axiolgica geral, mas o consenso
universal obtido passo a passo atravs da participao dos sujeitos em um
procedimento argumentativo. Esse discurso racional pressupe um processo de auto-
modificao de indivduos sobre a base da busca cooperativa da verdade, seguindo
regras do discurso previamente vlidas, tais como a sinceridade dos participantes, a
coerncia de seus argumentos, a franquia participao, a liberdade de
constrangimentos etc., na mesma linha da teoria da argumentao de Robert Alexy
31
.
Desse modo a universalidade da razo iluminista transferida para o procedimento
argumentativo, tema que ser analisado mais de perto nos prximos captulos.
Concluindo, verifica-se que a idia de direitos humanos fundamentais e
inalienveis, vlidos por si mesmos independentemente e acima do pacto poltico
constituinte da ordem jurdica, que parecia caminhar para uma universalizao

29
Ladeur, Karl-Heinz: Can Habermas discursive ethics support a theory of the Constitution? Towards
a critique of the attempt to replace the unity of substantive universal reason by a procedural rationality
of argumentation, trad. Iain Fraser. (European University Institute Working Paper) Law nr. 99/4.
Firenze: European University Institute Badia Fiesolana, 1999, p. 1-28.
30
Habermas, Jrgen: Faktizitt und Geltung. Beitrge zur Diskurstheorie des Rechts und des
demokratischen Rechtsstaats. Frankfurt a. M.: Suhrkamp, 1993, p. 45 s., 51 s., 56-57 e 242-243.
31
V. as regras do discurso no anexo do livro de Alexy, Robert: Theorie der juristischen Argumentation.
Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begrndung. Frankfurt a.M.:
Suhrkamp, 1983. Tambm Ladeur, Karl-Heinz: Can Habermas discursive ethics support a theory of
the Constitution? Towards a critique of the attempt to replace the unity of substantive universal reason
by a procedural rationality of argumentation, trad. Iain Fraser. (European University Institute Working
Paper) Law nr. 99/4. Firenze: European University Institute Badia Fiesolana, 1999, p. 8.

definitiva nessa constelao ps-nacional
32
, aps a queda do muro de Berlim, em 9
de novembro de 1989, e da Unio Sovitica, em 25 de dezembro de 1991, parece
tambm agora ter sido apressadamente saudada pelos partidrios mais otimistas do
Estado democrtico de direito. Com efeito, aps os atentados terroristas nos Estados
Unidos, em 11 de setembro de 2001, o mundo v estupefato a lei patritica,
aprovada naquele pas supostamente lder na efetivao dos ideais democrticos,
transformar em direito positivo uma srie de normas violentadoras dos direitos
humanos: mediante meras suspeitas so eliminados direitos privacidade em todos os
nveis, prises sumrias so permitidas, tribunais de exceo podem ser conduzidos em
segredo e at em bases militares e navios de guerra, dentre outras medidas na mesma
direo. No apenas contrrio a normas internacionais de proteo ambiental, o
governo dos Estados Unidos tambm contra o Tribunal Penal Internacional e
coerentemente j aprovou, em primeira votao no Senado, uma lei de proteo a
funcionrios norte-americanos no exterior (o American Servicemembers Protection Act
ASPA), a qual permite at a invaso militar de qualquer pas para recuperar cidado
norte-americano ameaado de ser trazido perante uma corte internacional
33
. Mais
ainda, todo o dito ocidente civilizado, ou pelo menos os seus governos, novamente
capitaneados pelos Estados Unidos, consente em estabelecer alianas com exemplares
adversrios dos direitos democrticos como, por exemplo, o ditador do Uzbequisto
Islam Karimov ou o general golpista paquistans Pervez Moucharraf.
Parece certo, contudo, que o juspositivismo tradicional impropriamente
acusado de ideolgico defrontou-se com um modelo de sociedade mais simplificado,
pelo menos no que concerne aos Estados ocidentais mais desenvolvidos, para o qual
era poca adequado
34
. O problema que mostra-se insuficiente para compreender
adequadamente o direito contemporneo, com as vertiginosas mudanas por que tem
passado o mundo na constelao ps-nacional da sociedade mundial que hoje se
forma. Um problema adicional para o filsofo que quer compreender o direito
brasileiro o contexto todo particular deste pas, em que alguns caracteres j
desaparecidos dos Estados centrais ainda se apresentam, sobretudo nas relaes entre o
Estado, as instituies e a sociedade, revitalizando aspectos da teoria positivista mais
tradicional, tanto na retrica quanto na ao de polticos e funcionrios do governo.
Com efeito, dentre as vrias controvrsias internas que dividem os positivistas,
so argumentativamente viveis, mas de modo nenhum inquestionveis, aquelas que
colocam o positivismo simplesmente como a ideologia da faco vitoriosa na luta pelo
poder. A tica inerente a um positivismo contemporneo no parece ser aquela que,
por admitir qualquer contedo, presta-se, por exemplo, a justificar a imposio
compulsria de padres homogneos de comportamento a toda a comunidade. Por
recusar parmetros de conduta legtimos em si mesmos, o positivismo coaduna-se
mais facilmente com uma tica genericamente ctica, compreensiva, disposta a tolerar

32
O termo de Jrgen Habermas. V. o captulo 13 adiante.
33
Ramonet, Ignacio: Adieu liberts. Le Monde Diplomatique. Paris: janvier 2002, p. 1 (www.monde-
diplomatique.fr/2002/01/Ramonet/).
34
Ladeur, Karl-Heinz: Postmoderne Rechtstheorie. Selbstreferenz Selbstorganisation
Prozeduralisierung. Berlin: Duncker & Humblot, 1995, p. 163.

posturas diversas, desde que no se pretendam estender a todos a todo custo. E
apresenta vantagens tericas, mesmo que negativas, para compreenso das diversas
sociedades, como a de no fixar como pressuposto ou objetivo necessrio o livre
mercado ou o Estado democrtico de direito, sem entrar na problemtica questo de
um consenso racional, nem sequer de consenso sobre procedimentos, ambas
estratgias problemticas.