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O interesse pelo pensamento e obra de Claus Roxin

cada vez maior. Poucos so os temas de direito penal e


poltica criminal que no tenha Roxin enriquecido com
suas reflexes nas quase cinco dcadas em que a eles se
dedica, e poucos os estudiosos que podem desconhecer o
contedo dessas reflexes.
O leitor encontrar nesta coletnea todos os artigos de
Claus Roxin traduzidos pelo primeiro organizador at
agora publicados (no, porm, os livros). As referncias
das publicaes dos originais encontram-se na primeira
nota de rodap de cada artigo. Os estudos esto
ordenados no em ordem cronolgica, nem alfabtica, e
sim temtica, caminhando do mais geral para o mais
particular. Por isso, o livro aberto com a pergunta quanto
a se "Tem futuro o direito penal?" e concludo com
consideraes sobre a "apreciao jurdico-penal da
eutansia". No longo caminho entre um ponto e outro,
passa-se por vrios outros temas, como a imputao
objetiva e a culpabilidade.
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ESTUDOS DE
DIREITO PENAL
Traduo
LUS GRECO
BIBLIOTECA
DO TRIBUNAL DE JUSTIA (PALCIO DE JUSTIA)
II Roxin, Claus
II (RB=8233) Estudos de Direito Penal
L07642 3 4 1 . 5 R887e 2006
Claus Roxin
Professor emrito da Universidade de Munique; Dr. honoris causa
pelas Universidades de Hanyang, Creia do Sul; de Urbino e Estatal
de Milo, Itlia; de Coimbra e Lusada de Lisboa, Portugal;
Complutense de Madrid e Central de Barcelona, Espanha; Komotini
e Atenas, Grcia; de Tabasco, Mxico; Nacional de Crdoba,
Argentina; dei Norte, Assuno, Paraguai; de Granada, Espanha;
Professor honorrio da Universidade de Lima, Peru.
ESTUDOS DE DIREITO PENAL
Traduo:
Lus Greco
Organizao:
Lus Greco
Fernando Gama de Miranda Netto
R6NOVAR
Rio de Janeiro Soo Paulo Recife
2006
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Roxin, Claus
R126e Estudos de direito penal / Claus Roxin; traduo de Lus Greco Rio
de Janeiro: Renovar, 2006.
232 p.; 21 cm
ISBN 85-7147-528-8
1. Direito penal. I. Ttulo.
CDD 346.810922
Tribunal de Justia de Pernambuco |
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Apresentao
O interesse pelo pensamento e obra de Claus Roxin
cada vez maior. Poucos so os temas de direito penal e poltica
criminal que no tenha Roxin enriquecido com suas reflexes
nas quase cinco dcadas em que a eles se dedica, e poucos
os estudiosos que podem desconhecer o contedo dessas
reflexes.
O leitor encontrar nesta coletnea todos os artigos de
Claus Roxin traduzidos pelo primeiro organizador at agora
publicados (no, porm, os livros). As referncias das publica-
es dos originais encontram-se na primeira nota de rodap
de cada artigo. Os estudos esto ordenados no em ordem
cronolgica, nem alfabtica, e sim temtica, caminhando do
mais geral para o mais particular. Por isso o livro aberto
com a pergunta quanto a se "Tem futuro o direito penal?" e
concludo com consideraes sobre a "apreciao jurdico-pe-
nal da eutansia". No longo caminho entre um ponto e outro,
passa-se por vrios outros temas, como a imputao objetiva
e a culpabilidade. O leitor saber discernir, por trs de todos
os trabalhos, a idia condutora inicialmente exposta no livro
Poltica Criminal e Sistema Jurdico-penal (publicado tam-
bm pela Editora Renovar, agora em segunda edio), segundo
a qual direito penal e poltica-criminal se interpenetram,
sendo necessrio proceder a uma "fundamentao poltico-
criminal do sistema jurdico-penal", como diz Roxin no ttulo
de um dos estudos. Assim que todos os conceitos da teoria
do delito passam por uma reviso em seus fundamentos e em
seu contedo, de modo a adequ-los funo poltico-crimi-
nal que lhes cabe. Por exemplo, um tipo que tem como uma
de suas tarefas a preveno geral s pode proibir aes que
criem riscos juridicamente desaprovados da ser necessria
uma imputao objetiva. Da mesma forma, uma pena que
no se legitima mais com base em exclusivas exigncias de
retribuio no pode mais ser imposta to logo se verifique
a culpabilidade da ser necessria a complementao do
conceito de culpabilidade por meio de consideraes preven-
tivas, o que se faz na teoria da responsabilidade. Em anexo
ao final do livro, encontra-se a traduo dos principais dispo-
sitivos da lei alem repetidamente citados nos diversos estu-
dos.
Por fim, os organizadores gostariam de manifestar alguns
agradecimentos. Primeiramente, claro, ao professor Claus
Roxin, pela confiana, pela amizade, pela generosidade, ma-
nifestada aos dois organizadores; Editora Renovar, por seu
constante apoio, prestado desde o primeiro momento, quan-
do o nome "Roxin" era entre ns conhecido apenas para um
reduzido crculo de estudiosos; e Fundao Konrad Ade-
nauer, pela ajuda que vem prestando ao primeiro dos orga-
nizadores. No que se refere aos termos mdicos, o stimo
estudo contou com a ajuda do doutor Horst Wever e o ltimo
com o do doutor Talvane de Moraes, aos quais tambm
agradece o tradutor. Por ltimo, agradecem os organizadores
juza e professora Ana Paula Vieira de Carvalho, quem
primeiro lhes falou em Claus Roxin, quando ainda eram
estudantes, dando, de certa forma, o pontap inicial neste
projeto que agora se consuma.
Munique e Rio de Janeiro, janeiro de 2005
Lus Qreco e Fernando Gama de Miranda Netto
Sumrio
TEM FUTURO O DIREITO PENAL?
I. Introduo 1
II. Pode o direito penal ser abolido? 3
1. Conciliar, ao invs de julgar: correntes abolicionistas 3
2. Prevenir, ao invs de punir: controle mais intensivo do
crime pelo Estado 5
3. Curar, ao invs de punir: a substituio do direito penal
por um sistema de medidas de segurana 9
III. Poder-se-, futuramente, evitar sanes penais de modo
considervel atravs da descriminalizao e da diversificao?.... 11
1. Descriminalizao 12
2. Diversificao 14
IV. A quantidade de dispositivos penais e de violaes contra
eles cometidas diminuir ou aumentar? 15
V. O direito penal do futuro ser mais suave ou mais severo?.... 17
VI. Como ser o sistema de sanes no direito penal do
futuro? 20
1. Novas penas ou medidas de segurana? 20
2. Sanes orientadas pela voluntariedade 22
a] O trabalho de utilidade comum 22
b) A reparao voluntria 24
3. Sanes a pessoas jurdicas 27
VII. Resultado 28
QUE COMPORTAMENTOS PODE O ESTADO PROIBIR
SOB AMEAA DE PENA? SOBRE A LEGITIMAO
DAS PROIBIES PENAIS
I. Colocao do problema 31
II. Os limites faculdade de punir devem ser deduzidos das'
finalidades do direito penal 32
III. Conseqncias concretas para a legislao penal 36
1. A descrio da finalidade da lei no basta para
fundamentar um bem jurdico que legitime um tipo 36
2. Imoralidade, contrariedade tica e mera
reprovabilidade de um comportamento no bastam para
legitimar uma proibio penal 37
3. A violao da prpria dignidade humana ou da
"natureza do homem" no razo suficiente para a punio .. 39
4. A autoleso consciente, sua possibilitao e promoo
no legitimam uma proibio penal 44
5. Normas jurdico-penais preponderantemente
simblicas devem ser recusadas 47
6. Tipos penais no podem ser fundados sobre bens
jurdicos de abstrao impalpvel.. 50
IV. Algumas palavras sobre o princpio da subsidiariedade 52
V. Concluso 53
NORMATIVISMO, POLTICA CRIMINAL E DADOS
EMPRICOS NA DOGMTICA DO DIREITO PENAL
I. Sobre a fundamentao ontolgica do' sistema
jurdico-penal pelo finalismo 55
II. Mritos do finalismo 59
III. O prprio posicionamento como combinao entre
normativismo e referncia emprica 61
IV. Objees contra uma concepo poltico-criminal no
pensamento sistemtico jurdico-penal , 64
V. Controle de comportamentos (Verhaltenssteuerung) e
deciso a respeito da necessidade de pena
[Strafberdrftigkeitsentscheidung] como as tarefas
poltico-criminais do injusto e da responsabilidade 68
VI. A concretizao das decises fundamentais
poltico-criminais como ponderao entre necessidade
interventiva estatal e liberdade individual 70
VII. Concluso 74
SOBRE A FUNDAMENTAO POLTICO-CRIMINAL
DO SISTEMA JURDICO-PENAL
I. Sobre a teoria do ilcito 78
1. O carter avalorado [Wertfreheit] da construo
sistemtica causai e final no mbito do ilcito 78
2. A teoria funcional do ilcito como uma teoria da
imputao derivada da tarefa do direito penal,
poltico-crminalmente fundada, e aberta para a dimenso
emprica 79
3. Objees , 82
II. Sobre a teoria da responsabilidade 85
1. Sua deduo da teoria dos fins da pena e a introduo
da idia de preveno 85
2. Conseqncias prticas e sua consonncia com o
ordenamento jurdico 89
3. Objees 94
A TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA
I. Problemas do tipo na teoria causai e final da ao 101
II. Linhas mestras da teoria da imputao objetiva 104
1. A criao de ura risco no permitido 104
2. A realizao do risco no permitido 106
3. O alcance do tipo e o princpio da auto-responsabilidade.... 107
III. Outras, conseqncias da teoria da imputao objetiva 109
1. A diminuio do risco 109
2. O risco permitido 110
3. O fim de proteo da norma de cuidado em seu
significado para o critrio da realizao do perigo 111
4. A atribuio ao mbito de responsabilidade de terceiros 113
IV. A importncia da imputao objetiva para a moderna
teoria do tipo. Sobre a "confuso< entre o objetivo e o
subjetivo", 114
1. O deslocamento do centro de gravidade para o tipo
objetivo , 114
2. A reestruturao do ilcito culposo 116
3. A importncia da imputao objetiva para os delitos
dolosos 119
4. O subjetivo na imputao objetiva 120
V. O desenvolvimento da teoria da imputao objetiva e seus
;ituais opositores 123
1. O surgimento e a consolidao da moderna teoria da
imputao 123
2. Sobre a antiga histria dogmtica da teoria da imputao.... 124
3. Opositores atuais da teoria da imputao objetiva 126
a) Sobre o problema da criao do perigo 127
b) Sobre o problema dos desvios causais 128
c) Sobre a unidade temtica da imputao objetiva 130
A CULPABILIDADE E SUA EXCLUSO NO DIREITO
PENAL
I. O princpio da culpabilidade como espinha dorsal da
imputao objetiva e subjetiva 133
II. O aspecto externo do princpio da culpabilidade: a
excluso do acaso 135
III. A culpabilidade como realizao do injusto apesar de
idoneidade para ser destinatrio de normas 138
IV. Outras concepes de culpabilidade 140
1. A culpabilidade como nimo merecedor de repreenso ... 140
2. A culpabilidade como ter de responder pelo prprio
carter 141
3. A culpabilidade como atribuio segundo necessidades
preventivas gerais 143
V. Idoneidade para ser destinatrio de normas,
poder-agir-diversamente e livre-arbtrio 144
VI. Matizes preventivos na exculpao 149
VII. A culpabilidade e a necessidade de pena como
pressupostos conjuntos da responsabilidade 154
1. As conseqncias dogmticas desta concepo 155
2. As conseqncias jurdicas prticas 157
VIII. Concluso ; 162
A PROTEO DA VIDA HUMANA ATRAVS DO
DIREITO PENAL
I. Introduo 165
II. A proteo ao embrio 166
III. A proteo da vida humana durante a gravidez 171
IV. O instante do nascimento 175
V. A eutansia 177
VI. Momento da morte e transplante de rgos 182
A APRECIAO JURIDICO-PENAL DA EUTANSIA
I. Introduo 189
II. A "eutansia pura" 192
1. A anestesia desejada e sem diminuio da vida 192
2. A anestesia em oposio vontade do paciente 192
3. A anestesia omitida contra a vontade do paciente 193
III. A "eutansia indireta" 194
1. A princpio, permitida 194
2. Excluso do tipo ou estado de necessidade justificante? 195
3. A dimenso temporal da eutansia indireta 198
4. S dores ou tambm estados de grave sofrimento como
pressuposto da eutansia indireta? 199
5. A forma do dolo na eutansia indireta 199
IV. A eutansia passiva 202
1. A omisso ou a suspenso de medidas prolongadoras da
vida, por desejo do paciente 202
a) O princpio: quem decide s o paciente 202
b) Existe alguma exceo para o caso de pacientes
suicidas? 203
c) A interrupo tcnica do tratamento como omisso .... 205
d) A interrupo tcnica do tratamento por um
no-mdico 206
2. A omisso de medidas mantenedoras da vida contra a
vontade do paciente 207
a) Em princpio, h um dever de prolongar a vida 207
b) O limite do dever mdico de tratamento 208
3. A omisso de medidas mantenedoras da vida em
pacientes incapazes de exteriorizar sua vontade no
momento da deciso 209
a) A dispensa de medidas prolongadoras da vida
durante o processo da morte 209
b) A interrupo do tratamento de pacientes
no-moribundos, principalmente nos casos da chamada
sndrome de descerebrao 210
b. 1) A jurisprudncia mais recente e suas conseqncias.... 210
b.2) A mais recente jurisprudncia em meio s
controvrsias 214
V. A eutansia ativa 219
1. A impunidade do auxlio a suicdio 219
a) A limitao da impunidade hiptese do suicdio
responsvel 221
b) A delimitao entre a participao em suicdio e o
homicdio a pedido da vtima 222
c) Punibilidade pela omisso de salvar o suicida? 224
2. O homicdio a pedido da vtima 225
a) A opinio dominante: punibilidade irrestrita 225
b) Restries punibilidade e propostas divergentes de
lei feitas pela literatura 225
c) Posicionamento 228
VI. A eutansia precoce 232
VII. A "eliminao de vidas indignas de viver" 234
VIII. Concluso , 234
Anexo: traduo dos dispositivos do Cdigo Penal alemo
(StGB) mais citados 237
Abreviaturas
AT = Allgemeiner Teil (Parte Geral, refere-se a manuais)
BGB = Brgerliches Gesetzbuch (Cdigo Civil alemo)
BGH = Bundesgerichtshof (Tribunal Federal equivalente ao
nosso STJ)
BGHSt = Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in
Strafsachen (Decises do BGH em matria penal)
BVerfGE = Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts
(Decises da Corte Constitucional)
CP = Cdigo Penal Brasileiro
FS = Festschrift (Estudos em Homenagem)
GA = Goltdammers Archiv fr Strafrecht (peridico)
GG = Grundgesetz (Lei Fundamental)
GS = Gedchtnisschrift (Estudos em memria)
JZ = Juristenzeitung (peridico)
JA = Juristische Arbeitsbltter (peridico)
NJW = Neue Juristische Wochenschrift (peridico)
NStZ = Neue Zeitschrift fr Strafrecht (peridico)
OLG = Oberlandesgericht (Tribunal Superior do Land)
RGSt = Decises do Reichsgericht (Tribunal do Reich) em
matria penal
Rn = Randnummer (nmero de margem)
StGB = Strafgesetzbuch (Cdigo Penal alemo)
StPO = Strafprozefiordnung (Cdigo de Processo Penal
alemo)
TPG = Transplantationsgesetz (Lei alem de transplantes)
ZRP = Zeitschrift fr Rechtspolitik (peridico)
ZStW = Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschart
(peridico)
TEM FUTURO O DIREITO PENAL?
1
I. Introduo
Essa pergunta justificada, e de modo algum podemos
estar to seguros de que a resposta afirmativa ser afirma-
tiva quanto estaramos se ela fosse formulada em relao a
outras criaes culturais. verdade que o direito penal
certamente uma instituio social muito importante. Ele
assegura a paz infra-estatal e uma distribuio de bens mi-
nimamente justa. Com isso garante ao indivduo os pressu-
postos para o livre desenvolvimento de sua personalidade,
o que se compreende entre as tarefas essenciais do estado
social de direito. Mas enquanto outras conquistas culturais,
como a literatura, as artes plsticas e a msica, bem como
numerosas cincias, desde a arqueologia, passando pela
medicina, at a pesquisa pela paz (Friedensforschung), so
1 O presente estudo uma verso trabalhada de uma conferncia que
apresentei nos anos de 1997 e 1998 em diversos pases europeus. Eu o
dedico memria do colega Heinz Zipf, prematuramente falecido, a
quem me vinculavam no s cordiais relaes pessoais, como
principalmente o interesse cientfico comum pela poltica criminal.
(N. T.) Este estudo [Hat das Strafrecht eine Zukunft?) foi original-
mente publicado em Gedchtnisschrift fr Heinz Zipf, Gssel/
1'riffterer (eds.), Heidelberg, 1999, p. 135 e ss.
1
valiosas em si mesmas e mal necessitam de uma justifica-
o, de modo que todos se engajariam alegremente pelo
seu futuro, no direito penal a situao distinta.
Tambm aquele que deseja e profetiza um longo futuro
para o direito penal ter de conceder que a justia criminal
um mal talvez necessrio e que, por isso, se deve promo-
ver mas que continua sendo um mal. Ela submete nume-
rosos cidados, nem sempre culpados, a medidas persecu-
trias extremamente graves do ponto de vista social e ps-
quico. Ela estigmatiza o condenado e o leva desclassifica-
o e excluso social, conseqncias que no podem ser
desejadas num Estado Social de Direito, o qual t em por fim
a integrao e a reduo de discriminaes.
Seria portanto melhor se os benefcios que se imputam
ao direito penal pudessem ser obtidos de modo socialmen-
te menos oneroso. Dever-se-ia, assina, enxergar o direito
penal como uma instituio necessria em sociedades me-
nos desenvolvidas, fundamentada historicamente, mas que
preciso superar. Ele teria um longo passado, porm no
mais um grande futuro. Tais idias no so opinies isola-
das de alguns dissidentes, mas possuem j uma longa tradi-
o. Assim que, por ex., na Itlia, o Projeto Ferri (1921)
2
no utilizou o conceito de pena, e Gustav Radbruch, um
dos maiores penalistas alemes da primeira metade do s-
culo, pensava que a evoluo do direito penal iria "deixar
para trs o prprio direito penal" , transformando-o num
direito de ressocializao e tutela, que seria " melhor que
o direito penal, mais inteligente e humano que o direito
penal"
3
.
2 Ferri, E., Relazione ai Progetto preliminare di Cdice penale italia-
no, in: La Scuola Positiva. Rivista di dirtto e pracedura penale, 1921,
pp. l i e ss., 75 e ss., 140 e ss.
3 Radbruch, Rechtsphilosophie, 8
a
edio, 1973, p. 265.
2
Devemos voltar-nos agora pergunta central: se, num
Estado Social de Direito
4
, o direito penal conseguir man-
ter-se, e se merece ser preservado.
II. Pode o direito penal ser abolido?
1. Conciliar, ao invs de julgar
5
: correntes abolicionistas
O movimento abolicionista, que possui vrios adeptos
entre os criminlogos
6
no tantos entre os juristas
europeus, considera que as expostas desvantagens do direi-
to penal estatal pesam mais que seus benefcios. Eles par-
t em da idia de que atravs de um aparelho de justia vol-
tado para o combate ao crime no se consegue nada que no
se possa obter de modo igual ou melhor atravs de um
combate s causas sociais da delinqncia e, se for o caso,
de medidas conciliatrias extra-estatais, indenizaes repa-
ratrias e similares.
Se tais suposies so realistas, o futuro do direito pe-
nal s pode consistir em sua abolio. Mas, infelizmente, a
inspirao social-romntica de tais idias acentuada de-
mais para que elas possam ser seguidas
7
. Uma sociedade
4 Para o enquadramento da atividade penal nos moldes do estado
social de direito veja-se, mais aprofundadamente, Zipf, Kriminalpoli-
tik, 2
a
edio, 1980, p. 29 e ss.
5 (N. T.) No original, a expresso tambm rima, na forma de um
lema: "Schlichten statt richten".
6 Mais antigamente, j Vargah, Die Abschaffung der Strafknechts-
chaft, Studien zur Strafrechtsreform, 2 partes, 1896 e 1897. Nos tem-
pos mais recentes, Mathiesen, Die lautlose Disziplinierung, 1985; Fou-
cault, Uberwachen und Strafen, 1977; Hulsman, Une perspective abo-
litioniste du systme de justitia penal et un schema dapproche des
situations problematiques, 1981.
7 Para a crtica ao abolicionismo, Kaiser, Kriminologie, 3
a
edio,
3
livre do direito penal pressuporia, antes de mais nada, que
atravs de um controle de natalidade, de mercados comuns
e de uma utilizao racional dos recursos de nosso mundo
se pudesse criar uma sociedade que eliminasse as causas do
crime, reduzindo, portanto, drasticamente aquilo que hoje
chamamos de delinqncia.
Mesmo este pressuposto baseia-se, segundo penso, em
consideraes errneas. A Alemanha vem gozando, desde a
poca do ps-guerra (depois de 1950) at a reunificao,
de um nvel de bem-estar cada vez maior, com uma popu-
lao sempre decrescente mas a criminalidade aumen-
tou de modo considervel. No corresponde, portanto,
experincia que a criminalidade se deixe eliminar atravs
de reformas sociais. mais realista a hiptese de que a
criminalidade, como espcie do que os socilogos chamam
de " comportamento desviante"
8
, se encontre dentro do le-
que das formas tpicas de ao humana, e que v existir
para sempre. As circunstncias sociais determinam mais o
" como" do que o "se" da criminalidade: quando camadas
inteiras da sociedade passam fome, surge uma grande cri-
minalidade de pobreza; quando a maioria vive em boas
condies econmicas, desenvolve-se a criminalidade de
bem-estar, relacionada ao desejo de sempre aumentar as
posses e, atravs disso, destacar-se na sociedade. Isto no
implica que no devamos esforar-nos por um aumento do
bem-estar geral. Mas no se espere da uma eficaz diminui-
o da criminalidade.
Independentemente disso, a situao do delinqente
no melhoraria se o controle do crime fosse transferido
para uma instituio arbitrai independente do Estado. Pois
1996, 32, nm. 32 e ss.; Schch, in: Kaiser/Schch, Kriminologie, Ju-
gendstrafrecht, Strafvollzug, 4
a
edio, 1994, Caso 3, nm. 885 e ss.
8 Kaiser, Kriminologie, Eine Einfhrung in die Grundlagen, 8
a
edi-
o, 1989, 26, nm. 1; o mesmo, Kriminologie, 3
a
edio, 1996, 36,
nm. 1 e ss.; Eisenberg, Kriminologie, 4
a
edio, 1995, nm. 10 e ss.
4
quem deveria compor e fiscalizar essas instncias de con-
trole? Quem garantiria a segurana jurdica e evitaria o ar-
btrio? E, principalmente: como se pode evitar que no se-
jam pessoas justas e que pensem socialmente, mas sim os
poderosos a obter o controle, oprimindo e estigmatizando
os fracos? A discriminao social pode ser pior que a esta-
tal. Liberar o controle do crime de parmetros garantidos
estatalmente e exercidos atravs do rgo judicirio iria
nublar as fronteiras entre o lcito e o ilcito, levar justia
pelas prprias mos, com isso destruindo-se a paz social.
Por fim, no se vislumbra como, sem um direito penal es-
tatal, se poder reagir de modo eficiente a delitos contra a
coletividade (contravenes ambientais ou tributrias e de-
mais fatos punveis econmicos).
Minha primeira concluso intermediria a seguinte:
t ambm no Estado Social de Direito, o abolicionismo no
conseguir acabar com o futuro do direito penal.
2. Prevenir, ao invs de punir: controle mais intensivo
do crime pelo Estado
Out ro caminho atravs do qual se poderia tentar a eli-
minao ou uma extensa reduo da criminalidade e, com
ela, do direito penal, seria no a reduo do controle esta-
tal, mas, inversamente, seu fortalecimento atravs de uma
abrangente vigilncia de todos os cidados.
De fato, pode-se verificar que sociedades liberais e de-
mocrticas possuem uma criminalidade maior que ditadu-
ras. Mas tambm um pas livre e em que existe um Estado
de Direito, como o Japo, apresenta uma criminalidade
sensivelmente menor que a dos Estados industriais do Oci-
dente
9
. Isto costuma ser explicado com o fato de a estrutu-
9 Para as diferenas na estatstica criminal levando em considerao o
Japo, veja-se Eisenberg, Kriminologie, 4
a
edio, 1995, nm. 12 e ss.
5
ra social japonesa ser bem menos individualista que a oci-
dental. O indivduo est submetido, portanto, a um contro-
le social (atravs da famlia, dos vizinhos e de uma polcia
que aparece como assistente) consideravalmente mais in-
tenso, o que lhe dificulta o comportamento desviante. Mu-
nique a cidade grande mais segura da Alemanha, isto ,
com a menor criminalidade; e isto decorre do fato de que
Munique possui o mais intenso de todos os policiamentos,
obtendo atravs disso maior eficcia preventiva
10
.
Surge ento a pergunta se, atravs de uma vigilncia to
perfeita quanto possvel, se pode e deve levar a criminali-
dade ao desaparecimento. O direito penal seria, assim, so-
ment e uma ltima rede de interceptao daqueles atos que
no se conseguissem evitar desta maneira. Estes poderiam
ser tratados de modo suave, conseguindo-se quase que uma
abolio das sanes repressivas.
Para a variante totalitria desse modelo de vigilncia, a
resposta deve de pronto ser negativa. Isto no s por causa
da contrariedade dessas concepes ao Estado de Direito,
como t ambm pelo fato de que regimes autoritrios costu-
mam punir com ainda maior severidade os fatos que no
conseguem prevenir.
De resto, a idia de uma preveno de delitos assecura-
tria da paz merece algumas consideraes. Afinal, a tecno-
logia moderna elevou exponencialmente as possibilidades
de controle. Elas abrangem as escutas telefnicas, a grava-
o secreta da palavra falada mesmo em ambientes priva-
dos, a vigilncia atravs de videocmeras, o armazenamen-
to de dados e seu intercmbio global, mtodos eletrnicos
de rastreamento e medidas afins
11
. Atualmente, a maioria
10 Para a funo preventiva da densidade policial, cf. Kaser, Krimino-
logie, 3
a
edio, 1996, 31, nm. 9.
11 Gropp, Besondere Ermittlungsmafinahmen zur Bekmpfung der or-
ganisierten Kriminalitt, ZStW 105 (1993), p. 405 e ss.
6
dos Estados democrticos j faz uso destes meios, em
maior ou menor medida. Desta forma no s se impediriam
vrios delitos, como tambm, no caso de serem eles come-
tidos, se conseguiria com grande probabilidade apreender
seu autor; alm do mais, poderia surgir, ao lado destes efei-
tos impeditivos, um efeito intimidativo que tornaria, em
grande parte, suprflua a necessidade de uma pena.
Porm, tal modelo impeditivo s exeqvel de um
modo limitadamente eficiente, e tambm s parcialmen-
te defensvel do ponto de vista do Estado de Direito. Pri-
meiro, existem vrios delitos que no se conseguem evitar
nem mesmo atravs das mais cuidadosas medidas de vigi-
lncia. Lembrem-se os delitos passionais como homicdios,
leses corporais e estupros, delitos praticados fora de am-
bientes vigiados, e tambm, por ex., delitos econmicos,
que no atingem objeto exteriormente visvel. Alm disso,
vrios mtodos de vigilncia podem ser superados se forem
tomadas medidas tcnicas, ou se se evitarem os espaos
vigiados.
Acima de tudo, a limitao esfera privada e ntima
que um sistema de vigilncia traz consigo no de modo
algum ilimitadamente permitida num Estado de Direito Li-
beral. Se, p. ex., toda a esfera privada dos suspeitos, at seu
dormitrio, for submetida a uma vigilncia acstica e tica,
retira-se dessas pessoas, entre as quais se encontraro ne-
cessariamente vrios inocentes, qualquer espao em que
possam construir suas vidas livres da ingerncia estatal,
atingindo-se, assim, o ncleo de sua personalidade. Isto se-
ria um preo demasiado caro, mesmo para um combate
eficiente ao crime.
Deve-se, portanto, distinguir: no se pode, pelas razes
garantistas acima expendidas, proceder a uma vigilncia
acstica e tica de ambientes privados. Aps longa hesita-
o, permitiu a lei alem em 1998 uma limitada vigilncia
7
acstica da moradia privada (o assim chamado "grande ata-
que da escuta" )
12
, o que representa uma inovao altamen-
te problemtica do ponto de vista do estado de direito, que
deveria ser outra vez abolida to rapidamente quanto pos-
svel. Mas, pelo contrrio, parece-me justificado que uma
incessante vigilncia atravs de cmeras ou a presena poli-
cial controlem instalaes pblicas, ruas e praas, nas quais
se saiba ocorrerem aes criminosas, bem como que rondas
policiais protejam moradias privadas do perigo de arromba-
mento. Os direitos da personalidade no so seriamente
restringidos, pois qualquer um que aparea em pblico se
submete observao por outras pessoas.
Da mesma forma, poder-se-ia enfrentar a grande crimi-
nalidade econmica e a criminalidade organizada de modo
muito mais eficiente, se fosse possvel suspender o sigilo
fiscal diante das agncias financeiras e obrigar os bancos a
informar regularmente Repartio de Finanas (Finan-
zamt)
13
a respeito das operaes financeiras ocorridas em
suas contas; com o atual desenvolvimento da tecnologia de
12 (N. T.) O termo original "grofier Lauschangriff". Trata-se do
100 c I, n 3, da StPO, que autoriza a autoridade a escutar e fazer
gravaes de conversas em moradias, desde que aquele cuja conversa se
escuta ou grava seja suspeito da prtica de certas infraes graves na lei
elencadas (como homicdio, roubo, receptao), e o no uso deste meio
tenha por efeito dificultar consideravelmente ou impossibilitar o suces-
so das investigaes. Veja-se, a respeito, Beulke, Strafprozeferecht, 6
a
edio. C. F. Mller, Heidelberg, 2004, nm. 266. Observe-se que, bem
recentemente (ou seja, em momento posterior elaborao do presen-
te artigo), declarou o Tribunal Constitucional alemo inconstitucional
grande parte do dispositivo (BverfGE 109 [2004], p. 279 e ss.).
13 (N. T.) O Finanzamt ou, mais propriamente, o Bundesamt fr Fi-
nanzen, um rgo do Ministrio das Finanas, competente para tratar
de questes de impostos e de prestaes de servios a outros setores da
Administrao. (Informao obtida em http://www.bff-online.de/
amtkurz.htm, no dia 27 de junho de 2000.)
8
comunicaes de dados, isto no representaria qualquer
problema tcnico. Desta maneira, poder-se-ia impedir que
as eminncias pardas desse tipo de crime fizessem sua lava-
gem de dinheiro, ou mesmo prend-las, sem que ocorresse
uma interveno intolervel nos direitos da personalidade;
pois todos j so, por motivos fiscais, obrigados a revelar
seu patrimnio ao Estado
14
.
Minha segunda concluso intermediria , portanto, a
seguinte: uma vigilncia mais intensiva, que leve a crimina-
lidade ao desaparecimento, igualmente no poder tornar o
direito penal suprfluo. Ela, afinal, s possvel em setores
restritos, e mesmo no caso de sua possibilidade, apenas
parcialmente permitida. Entretanto, nos limites do poss-
vel e do permitido, ela um meio eficiente de combate
criminalidade, que dever, assim, integrar o direito penal
do futuro.
3. Curar, ao invs de punir: a substituio do direito
penal por um sistema de medidas de segurana
Uma exigncia que j t em uma longa tradio na Euro-
pa procura substituir no futuro a pena por medidas de se-
gurana
15
. Esta concepo baseia-se predominantemente
na idia de que o criminoso seja um doente psquico ou
social, que deveria ser tratado ao invs de punido. Se nos
perguntarmos se o futuro do direito penal seguir esta ten-
dncia, obteremos uma resposta diferenciadora. correto
que parte considervel dos condenados, principalmente
aqueles que por hbito so ladres, estelionatrios e delin-
14 Kohlmann, Kommentar zum Steuerstrafrecht, 370 AO, nm. 9.2.
15 Gppinger, Kriminologie, 5
a
edio, 1997, p. 195.
9
quentes sexuais, sejam pessoas perturbadas em seu desen-
volvimento psquico ou social. Eles necessitariam de uma
eficaz terapia, de que, na maior parte dos casos, ainda no
dispomos. Devemos considerar, porm, que em algumas
dcadas podero ter sido desenvolvidos mtodos eficientes
de terapia social, principalmente na forma do tratamento
em terapia de grupo. As instituies de experincias social-
teraputicas que possumos hoje na Alemanha fazem com
que isto parea promissor
16
. Em decorrncia disso, de se
considerar que medidas teraputicas apaream em maior
quantidade ao lado da pena, a complementem e, em parte,
at a substituam. Atualmente, as medidas de segurana te-
rapeuticamente orientadas compem s 3% de todas as
sanes privativas de liberdade; esta porcentagem poder
ser elevada consideravelmente
17
. Acima de tudo, deve-se
esperar que estabelecimentos social-teraputicos sejam
institudos de modo geral como nova medida de segurana.
Entretanto, uma substituio do direito penal por me-
didas de segurana teraputicas igualmente no de se
esperar no futuro. Primeiramente, deve-se ter conscincia
de que vrios daqueles perturbados em seu comportamen-
to social permanecero insensveis ao tratamento; isso j
porque o tratamento impossvel ao menos em condi-
es respeitadoras da dignidade humana sem a livre
cooperao do delinqente, que no raro faltar. Em tais
casos, somente uma sano penal poder ser utilizada.
Mas, acima de tudo, deve ser considerado que s uma
parte nem mesmo majoritria de todos os delinqen-
tes precisa de terapia, ainda que ela existisse. Os que co-
16 Kaiser, in: Kaiser/Schch, Kriminologie, Jugendstrafrecht, Straf-
vollzug, p. 109.
17 Kaiser, in: Kaiser/Schch, Kriminologie, Jugendstrafrecht, Straf-
vollzug, p. 91.
10
met em crimes de trnsito, contra o meio ambiente, econ-
micos ou tributrios no so pessoas menos normais do que
a mdia da populao; tambm os envolvidos na criminali-
dade organizada so comumemente homens de negcios
bastante espertos, com enorme competncia para viver em
sociedade. No se pode dizer absolutamente de modo ge-
nrico que o criminoso seja um doente psquico.
Deve-se lembrar tambm que medidas de segurana
no so incondicionalmente mais vantajosas que a pena do
ponto de vista garantstico-social. Afinal, elas permitem
intervenes mais duras na liberdade do indivduo que a
pena, a qual limitada pelo princpio da culpabilidade
18
. Se
tambm a execuo da pena tiver como de se exigir
a estrutura de uma execuo de tratamento, para muitos
infratores a pena ser mais adequada do que uma medida
de segurana privativa de liberdade, pois a primeira atende
melhor a exigncias garantsticas e sociais.
Minha terceira concluso intermediria , desta forma,
a seguinte: no futuro, pode-se estender o campo de aplica-
o das medidas de segurana, mas uma substituio do
direito penal por um direito de medidas de segurana no
possvel e, em vrios casos, sequer desejado.
III. Poder-se-, futuramente, evitar sanes penais de
modo considervel atravs da descriminalizao e da
diversificao?
Nestes dois instrumentos poltico-sociais ocorre no
uma eliminao, mas uma reduo das cominaes penais
18 Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, vol. I, 3
a
edio, 1997, 3,
nm. 64.
11
ou da pena criminal. Eles se inter-relacionam, de maneira
que s se cogitar de uma diversificao na hiptese em
que no seja possvel a descriminalizao.
1. Descriminalizao
A descriminalizao possvel em dois sentidos: pri-
meiramente, pode ocorrer uma eliminao definitiva de
dispositivos penais que no sejam necessrios para a manu-
teno da paz social. Comportamentos que somente infrin-
jam a moral, a religio ou a political correctedness, ou que
levem a no mais que uma autocolocao em perigo, no
devem ser punidos num estado social de direito. Afinal, o
impedimento de tais condutas no pertence s tarefas do
direito penal, ao qual somente incumbe impedir danos a
terceiros e garantir as condies de coexistncia social
19
.
19 Sobre a tarefa do direito penal: Roxin, Strafrecht Allgemeiner
Teil (Direito Penal Parte Geral), vol. I, 3
a
edio, 1997, 2
o
, nm. 1
e ss. Sobre o conceito material de crime' , veja-se Zipf, Kriminalpolitik,
p. 106 e ss.
* (N. T.) Por conceito material de crime vem-se ent endendo, de
modo cada vez mais difundido, uma noo pr-legal, com finalidades
poltico-criminais, daquilo que deve ser punvel dentro de um estado
social de direito. Com base nele se " pergunta o que pode ser proibido
na nossa atual ordem jurdica e social" (Maurach/Zipf, Strafrecht, All-
gemeiner Teil, vol. I, 8
a
edio, C. F. Mller, Heidelberg, 1992,
13/ 6). Costuma-se apontar como seu contedo uma leso a bem jurdi-
co, ou um comportamento socialmente danoso, que no possa ser evi-
tado com nenhum outro meio da ordem jurdica, tornando necessrio o
recurso ultima ratio que o direito penal (veja-se, por todos, Roxin,
Strafrecht Allgemeiner Teil, vol. I, 3
a
edio, 1997, 2
o
, nm. 1, que
o deduz da tarefa do direito penal, que a proteo subsidiria de bens
jurdicos; e, em nossa lngua, Figueiredo Dias, O comportamento cri-
minal e sua definio: o conceito material de crime, in: Questes fun-
12
Um segundo campo de descriminalizaes aberto
pelo princpio da subsidiariedade. Este princpio funda-
menta-se na idia de que o direito penal, em virtude das
suas acima expostas desvantagens, somente pode ser a ulti-
ma ratio da poltica social. Isso significa que s se deve
cominar penas a comportamentos socialmente lesivos se a
eliminao do distrbio social no puder ser obtida atravs
de meios extrapenais menos gravosos
20
.
Tal caminho foi encetado pelo direito alemo, p. ex., ao
se criarem infraes de contra-ordenao
21
. Assim, distr-
bios sociais com intensidade de bagatela pequenas infra-
es de trnsito, barulho no permitido, ou incmodos
comunidade no so mais sujeitos pena, e sim, como
infraes de contra-ordenao, soment e a uma coima
{Geldbusse). O direito penal do futuro t em aqui um exten-
so campo especialmente as numerosas leis extravagantes
para a descriminalizao.
damentais de direito penal revisitadas, RT, So Paulo, 1999, p. 51 e
ss.).
20 Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil I, 2
o
, nm. 1.
21 (N. T.) Entendem-se por contra-ordenaes (Ordnungswidrigkei-
ten) aqueles atos ilcitos que, por seu carter de bagatela, no chegam a
ser penalmente relevantes. A lei lhes comina sanes extrapenais, em
especial a Geldbusse (uma sano pecuniria distinta da pena de multa,
e que os portugueses traduzem por " coima" ). Grande parte desses il-
citos pertencia antes ao direito penal, tendo sido submetida a um pro-
cesso de descriminalizao [Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Stra-
frechts, Allgemeiner Teil, 5
a
edio, Duncker & Humbl ot , Berlim,
1996, p. 57 e ss.; veja-se, tambm, a anlise detalhada de Figueiredo
Dias, Do Direito penal administrativo ao direito de mera ordenao
social: das contravenes s contra-ordenaes, em: Questes funda-
mentais de direito penal revisitadas, RT, So Paulo, 1999, p. 164 e ss.).
13
2. Diversificao'
Nas hipteses em que a descriminalizao no poss-
vel como no furto , poder-se- evitar as desvantagens
da criminalizao atravs de alternativas condenao for-
mal por um juiz. Tais mtodos de diversificao so utiliza-
dos em quantidade considervel na Alemanha, pois o juiz e
t ambm o Ministrio Pblico podem arquivar o processo
quando se tratar de delitos de bagatela em cuja persecuo
no subsista interesse pblico; tal arquivamento pode ocor-
rer inclusive no mbito da criminalidade mdia, se o acusa-
do prestar servios teis comunidade (como pagamentos
Cruz Vermelha ou a reparao do dano)
23
.
Estes mtodos de diversificao so utilizados j hoje
na Alemanha em quase metade de todos os casos, tendo
reduzido consideravelmente a quantidade de punies
24
.
Apesar das vrias reservas suscitadas pela falta de determi-
nao dos pressupostos para esta diversificao e pelo des-
locamento da competncia decisria para o ministrio p-
blico, esta espcie de reao a delitos deve ser um elemen-
to essencial do direito penal do futuro, pois ficou demons-
trado que contra autores no habituais de delitos de menor
gravidade, j o incio de um processo penal ou as menciona-
das medidas impeditivas da pena possuem uma eficcia
preventiva, que torna suprflua a punio. A diversificao
22 (N. T.) O termo original a palavra de origem inglesa diversion;
preferi discrepar de renomados autores de nossa lngua, que a traduzem
por diverso (p. ex., Figueiredo Dias/Costa Andrade, Criminologia,
Coimbra editora, Coimbra, 1992, p. 360; e Luiz Flvio Gomes, na
traduo da obra Criminologia, de Garcia Pablos, 3
a
edio, RT, So
Paulo, 2000, p. 30), eis que a palavra diversificao possui um
significado mais prximo do fenmeno a que se refere.
23 Veja-se, tambm Kerner, Diversion statt Strafe, 1983.
24 Kaiser, Kriminologie, 3
a
edio, 1996, 94, nm. 17.
14
um meio de combate ao crime mais humano do que a
pena, devendo portanto ser preferida a esta. Neste ponto
est a parcial razo do abolicionismo. Mas a diversificao
s possvel dentro de certos limites, e ainda assim sob a
vigilncia estatal.
Minha quarta concluso intermediria : a descrimina-
lizao e a diversificao igualmente no iro tornar supr-
flua a pena. Mas elas poderiam e deveriam reduzir as puni-
es a um ncleo essencial de comportamentos que real-
mente precisam ser punidos.
IV. A quantidade de dispositivos penais e de violaes
contra eles cometidas diminuir ou aumentar?
Do que foi exposto resulta que, no estado social de
direito, o direito penal t em futuro. Esta concluso leva
imediatamente prxima pergunta: o nmero de dispositi-
vos penais e de violaes contra eles cometidas diminuir
ou aumentar?
Apesar das expostas possibilidades de uma limitada
descriminalizao, pode-se profetizar, como saldo geral,
um aumento dos dispositivos penais. E isto decorre no
somente das regras que a Unio Europia trar consigo,
mas principalmente do fato de estarem as estruturas so-
ciais tornando-se cada vez mais complicadas. Sociedades
simples podem arranjar-se com os dez mandamentos ou
anlogas normas bsicas. Mas a moderna sociedade de mas-
sas s se deixa controlar atravs de abrangentes regulamen-
taes. Tambm os novos desenvolvimentos trazem consi-
go imediatamente uma enxurrada de novos dispositivos ju-
rdicos. Isto vlido no s para decises polticas, tais
como medidas de boicote no direito do comrcio exterior,
mas tambm para as crescentes ameaas ambientais e para
a tecnologia moderna, em especial na forma do processa-
mento de dados. Assim que, p. ex., o direito penal de
15
computadores [Computerstrafrecht)
25
est em constante
movimento, pois t em sempre de adaptar-se a novas tecno-
logias de informao e a seu abuso. Algo similar vale para o
nmero rapidamente crescente das regulamentaes de di-
reito penal econmico. S em casos raros dispensa o legis-
lador a tentativa de assegurar a observncia dos novos dis-
positivos atravs de cominaes penais
26
.
O mesmo vale para o nmero de delitos. J a quantida-
de de novos dispositivos penais o levar s alturas. A isso,
acrescentem-se novas formas de comportamentos pun-
veis: uma criminalidade internacional, decorrente da aber-
t ura das fronteiras, que antes no era possvel nestas
propores; e tambm, p. ex., uma criminalidade de dro-
gas, decorrente do consumo que cresce constantemente.
Mesmo no caso de um tradicional delito do cotidiano,
como o furto
27
, deve-se contar com ura aumento da crimi-
nalidade, apesar da vigilncia mais intensiva que de se
esperar do futuro. Isto no decorre de um fracasso do direi-
to penal, mas de mudanas sociais, tcnicas e econmicas,
que lhe so anteriores. claro que a atual situao, de uma
sociedade de cada vez maior densidade populacional, cujos
indivduos encontram-se imersos no anonimato, torna mais
fcil o furto em comparao de uma cidade pequena.
Igualmente, bem mais fcil furtar se me permitem
referir dois objetos de furto especialmente queridos dos
ladres bicicletas e automveis
28
do que carroas trans-
25 Seber, Informationstechnologie und Strafrechtsreform, 1985, p.
14 e ss. Sobre as tendncias de desenvolvimento dos respectivos deli-
tos, veja-se Schmitz, Computerkriminalitt, 1990, p. 15 e ss.
26 W. Hassemer, Kennzeichen und Krisen des modernen Strafrechts,
ZRP 1992, p. 378.
27 Kaser, Kriminologie, Eine Einfhrung in die Grundlagen, 9
a
edi-
o, 1993, p. 472, fala de um crescimento de 367% na criminalidade de
furto entre 1955 e 1990.
28 Esta comparao poder logo deixar de ser correta para os autom-
16
portadoras de correspondncia, do sculo XIX; isso sem
lembrar que a quantidade daqueles supera em vrias vezes
a de carroas. E os armazns e lojas self-service que hoje j
existem e a cada dia aumentam, com suas inesgotveis
ofertas, deixam bem claro que, no que diz respeito a obje-
tos de necessidades dirias, a tentao para o furto atual-
mente bem mais intensa que poca da pequena e mo-
desta mercearia de nossos bisavs.
Minha quinta concluso intermediria , portanto, a se-
guinte: a taxa de criminalidade, h dcadas j crescente,
aumentar ainda mais, mesmo que em menor medida que
nas ltimas dcadas, eis que grande parte das circunstn-
cias crimingenas hoje ainda existe.
V. O direito penal do futuro ser mais suave ou mais
severo?
Apesar do previsto aumento da criminalidade, as penas
ho de tornar-se mais suaves. primeira vista, isso parece
paradoxal, pois corresponde ao raciocnio do leigo reagir a
uma criminalidade crescente com penas mais duras. E tam-
bm surpreender aquele que tenha observado que, nos
ltimos anos, a moda poltico-criminal tem tendido para
um enrijecimento do direito penal, e isto no s na Alema-
nha. Fenmenos como a criminalidade organizada, ainda
veis, pois a introduo dos chamados "bloqueadores dos sistemas do
veculo" (Wegfahrsperren)* reduziu j hoje de modo sensvel o nmero
de furtos de automveis. Este caso uma bela confirmao da tese,
segundo a qual medidas preventivas efetivas sempre sero mais eficien-
tes que o direito penal. Genericamente, sobre o combate preventivo a
crimes, veja-se Zipf, Kriminalpolitik, 2
a
edio, 1980, p. 165 e ss.
(N. T.) O bloqueador dos sistemas do veculo um mecanismo de
segurana que impede o automvel de locomover-se se no lhe for dada
n partida com sua prpria chave.
17
no suficientemente investigada nem jurdica, nem crimi-
nologicamente, o que a faz portanto causadora de muita
insegurana, e tambm o medo da criminalidade entre os
cidados, aumentado pelas reportagens da mdia, tornam a
exigncia de penas mais duras um meio cmodo para que
muitos polticos consigam votos. Ainda assim, penso que
este desenvolvimento se trate de uma oscilao cclica, a
que a criminalidade sempre volta a submeter-se aps certo
perodo de t empo. A longo prazo, suponho que este desen-
volvimento leve, com certa necessidade, a uma nova suavi-
zao das penas. Afinal, a mais severa de nossas atuais san-
es, a pena privativa de liberdade, que dominou o cenrio
das penas nos pases europeus desde a abolio dos castigos
corporais, t em seu pice bem atrs de si, e vai retroceder
cada vez mais. Isto t em duas razes.
Em primeiro lugar, quanto mais aumentarem os dispo-
sitivos penais e, em conseqncia deles, os delitos, tanto
menos ser possvel reagir maioria dos crimes com penas
privativas de liberdade. As instituies carcerrias e tam-
bm os recursos financeiros necessrios para uma execuo
penal humana esto muito aqum do necessrio. Alm dis-
so, uma imposio massificada de penas privativas de liber-
dade no poltico-criminalmente desejvel. Afinal, o fato
de que, nos delitos pequenos e mdios, que constituem a
maior parte dos crimes, no possvel uma (re-)socializa-
o atravs de penas privativas de liberdade, um conheci-
mento criminolgico seguro. No se pode aprender a viver
em liberdade e respeitando a lei, atravs da supresso da
liberdade; a perda do posto de trabalho e a separao da
famlia, que decorrem da privao de liberdade, possuem
ainda mais efeitos dessocializadores
29
.
^9~Kai ^n~: Kaiser/Kerner/Schch, Strafvozug, 4
a
edio, 1992,
2
o
, nm. 97 e ss.
18
O desenvolvimento poltico-criminal deve, portanto,
afastar-se ainda mais cia pena privativa de liberdade
30
. Em
seu lugar teremos, em primeiro lugar, a pena de multa, e
especialmente no seu uso que reside a tendncia suaviza-
o, de que falei acima. A prtica j hoje dominante na
Alemanha bem demonstra a quo longe a dispensa de penas
privativas de liberdade pode ser levada. No ano de 1882,
76,8 % de todas as condenaes tinham por contedo uma
pena privativa de liberdade, e 22,4% uma multa. Nos lti-
mos dez anos, as penas privativas de liberdade a serem exe-
cutadas s chegaram, em mdia, a 6%, isto , aproximada-
ment e um quinze avs do total de condenaes. Ao mesmo
tempo, em 80-84% dos casos foi aplicada a pena de mul-
ta
31
, a qual, portanto, quase quadruplicou. Se lembrarmos,
ainda, que quase a metade de todos os casos arquivado
por meio da diversificao (veja-se, III. 2), poderemos re-
conhecer em que drstica medida a pena de liberdade est
a recuar
32
. Em outros pases europeus esta tendncia ainda
no est to manifesta, mas no futuro, pelas razes expos-
tas, ela ir mais ou menos se estabelecer por toda parte, at
porque, de acordo com os conhecimentos da criminologia,
a fora preventiva do direito penal no depende da dureza
da sano, e sim de o Estado reagir ou no de modo repro-
vador.
Minha sexta concluso intermediria diz, portanto: di-
versificao ou pena de multa so meios mais humanos,
30 Schch, Empfehlen sich nderungen und Ergnzungen bei den stra-
frechtlichen Sanktionen ohne Freiheitsentzug?, Gutachen zum 52.
DJT, p. C 20 e ss.
31 Kaiser, Kriminologie, 93, nm. 36.
32 Sobre o desenvolvimento em sentido contrrio pena privativa de
liberdade, Schch, Gutachten zum 52. DJT, C, p. 20 e ss.
19
baratos
33
e, na esfera inferior da criminalidade, mais prop-
cios ressocializao, e no menos eficientes do ponto de
vista preventivo que a privao de liberdade. Todos os ar-
gumentos, portanto, so favorveis a uma suavizao do
direito penal.
VI. Como ser o sistema de sanes no direito penal do
futuro?
1. Novas penas ou medidas de segurana?
A pena de multa, cuja crescente importncia ressaltei,
no um remdio para todos os males
34
. Ela falha no caso
daqueles que no possuem dinheiro ou que saibam escon-
der seus bens do Estado. Ela tampouco poder ser usada
em tempos de recesso com a mesma freqncia que em
prosperantes sociedades de bem-estar. Da porque no futu-
ro dever at forosamente ser desenvolvida uma colorida
paleta de sanes e reaes, as quais, mesmo pressupondo
uma ao punvel, s em parte podero ser denominadas
penas.
Novas penas no verdadeiro sentido da palavra, isto ,
como medidas prejudiciais impostas coativamente, quase
no surgiro. Afinal, as penas de pocas anteriores, no
33 (N. T.) Para evitar quaisquer infidelidades ao texto original, consig-
no que o termo billig, aqui traduzido por "barato", tambm possui
outro significado, que no de todo estranho ao texto: o de "justo",
"eqitatitivo"; Billigkeit significa eqidade. Parece-me, contudo, que
no neste segundo sentido que a palavra foi utilizada no original, mas
fica o leitor livre para entender de outra forma.
34 Sobre a eficincia da pena de multa, que ainda pouco conhecida,
veja-se Kaiser, Kriminologie, 93, nm. 40 e ss.
20
mais utilizadas (como as penas corporais ou o banimento),
no possuem futuro. Como pena nova, mais suave em face
da privao de liberdade, pode-se pensar na priso domici-
liar
35
(Hausarrest), cuja vigilncia, face aos modernos siste-
mas de segurana eletrnicos, no representar mais pro-
blema algum. Esta sano t em a vantagem de nada custar,
de no trazer consigo perigos de infeco criminal e de dar
;i ainda assim sensvel privao de liberdade uma forma
mais humana. Uma nova pena eficaz seria t ambm a proi-
bio de dirigir, que poderia ser aplicada como sano pe-
nal a todos os crimes, e no s os de trnsito
36
. Em face da
importncia que o carro t em para a maioria das pessoas,
hoje, e ter ainda no futuro, ter-se-ia uma limitao de
liberdade eficiente do ponto de vista preventivo, que nada
c ustaria para o Estado, seria menos danosa que a pena de
priso para o autor e, alm disso, mais benfica para o meio
ambiente. Como nova medida de segurana, recomend-
vel que seja introduzida e/ou concluda a j mencionada
(11.3) instituio social-teraputica.
Disso decorre minha stima concluso intermediria:
como novas penas ou medidas de segurana surgem, em
primeira linha, a priso domiciliar, a proibio de dirigir e
medidas social-teraputicas.
15 Nos Estados Unidos, esta forma de privao de liberdade j vem
MIKIO praticada desde 1983; veja-se, quanto a isso, Weigend, Bewh-
i ungshilfe, 1989, pp. 289, 299; Ball/Huff/Lilly, House arrest and cor-
icitional and policy, 1988. Sobre modelo ingls, Vosgerau, Bewh-
rwngshilfe, 1990, p. 166; Stern, Bewahrungshilfe, 1990, p. 335.
iii A favor de uma mais abrangente proibio de dirigir, Schch, Gu-
Uuhtenzum 52. DJT, p. C 177;Dnkel/Spieji, Bewahrungshilfe, 1992,
I. 131.
21
2. Sanes orientadas pela voluntariedade
Ao lado das penas e medidas de segurana, devem sur-
gir no futuro direito penal sanes, que no se poder cha-
mar verdadeiramente de penas, mas somente de similares
pena [strafhnlich], pois se, por um lado, infligem algo ao
autor, por outro carecem do carter coativo da pena. Farei
referncia a duas delas: (a) o trabalho de utilidade comum
[gemeinntzige Arbeit)
37
e (b) a reparao voluntria [frei-
willige Wiedergutmachung). Pontos de apoio para uma ou
outra dessas sanes encontram-se j hoje em quase todos
os cdigos penais modernos; mas seu grande futuro t m as
duas ainda diante de si.
a) O trabalho de utilidade comum
No que se refere ao trabalho de utilidade comum, tra-
ta-se de prestaes de servio a hospitais e lares de assis-
tncia, e tambm a instituies estatais de todo tipo
38
. Es-
sas prestaes podem ir desde o transporte de documen-
tos, passando por servios de conserto e limpeza, chegando
at mesmo aos de jardinagem em estabelecimentos pbli-
cos. O trabalho de utilidade comum pode substituir a pena
de multa na maior parte dos casos, se o autor se oferecer
voluntariamente. Esta sano t em a vantagem de ser um
trabalho construtivo, que exige maior engajamento pessoal
que as penas privativas de liberdade e as de multa, que o
37 (N. T.) Apesar de o Cdigo Penal brasileiro conter sano anloga,
que denomina "prestao de servios comunidade" (art. 46, com a
redao da Lei n 9.714/98), optei por traduzir o termo alemo aten-
tando para seu teor literal.
38 Veja-se o panorama em Schch, Gutachten zum 52. DTJ, p. C 97.
22
autor s precisa deixar cair sobre si. Como o trabalho for-
ado deve ser excludo do direito penal de um Estado de
Direito, no sendo realizvel sem uma violao dignidade
humana, a voluntariedade que de exigir-se, a uma s vez,
incrementaria a prontido do autor em realizar o trabalho
aceito, e lhe traria o sentimento de estar fazendo algo til.
Ambos os efeitos servem bem mais ressocializao que as
tradicionais penas.
Hoje ainda so bastante fortes as reservas em face dessa
possibilidade de sano j h muito conhecida
39
. Objeta-se
que o trabalho de utilidade comum traria consigo dificulda-
des de organizao praticamente insuperveis, e que por-
tanto no funcionaria. Tal sano, igualmente, seria indese-
jvel, pois furtaria postos de trabalho populao honesta.
Tais crticas no so, porm, convincentes
40
. Afinal, a
possibilidade de se organizar o trabalho de utilidade co-
mum est suficientemente comprovada
41
. Na Alemanha,
ele j vem' h anos sendo praticado pelos milhares que se
negam a prestar servio militar, sob a denominao de "ser-
vio substitutivo civil"
42
, sem que tenha havido problemas.
39 Recusam-na, p. ex., Trndle, in: Leipziger Kommentar zum Strage-
setzbuch, 10
a
edio, 1978, 43, nm. 10; Lackner, JZ 1967, p. 519;
Eb. Schmidt, NJW 1967, p. 1.936; Jescheck, ZStW 80 (1968), p. 69 e
ss.
40 Vejam-se, quanto a isto, j Roxin, JA 1980, p. 545 e ss., p. 550;
sobre o trabalho de utilidade comum tambm Baumann, Schaffstein-
FS, 1975, p. 211; Albrecht/Schdler, ZRP 1988, p. 278, p. 283; Dl-
ling, ZStW 104 (1992), p. 281; Jung, Sanktionensystem und Mens-
chenrechte, 1992, p. 165 e ss.
41 Veja-se somente Schall, NStZ, 1985 p. 105, com referncias; em
princpio favorvel, tambm, Schch, Gutachten zum 52. DTJ, p. C 97.
42 (N. T.) O servio substitutivo civil [ziviler Ersatzdiensi) a presta-
o a ser cumprida por aquele que, por motivo de conscincia, se recusa
a prestar o servio militar (Hesse, Grundzge des Verfassungsrechts
23
Entre ns, j hoje se exige dos jovens condenados, em pri-
meiro lugar, trabalho social; e, mesmo com este grupo de
pessoas de no fcil tratamento, o sistema funciona.
Tambm o temor de que o trabalho de utilidade co-
mum possa aumentar o desemprego no corresponde rea-
lidade, pois este trabalho deve ser prestado justamente em
pocas de frias e fins de semana, quando outras pessoas se
entregam ao lazer, disso decorrendo (p. ex., no campo da
assistncia) uma notria falta de fora de trabalho. Todo o
mbito das prestaes sociais de servio menos qualifica-
das, no qual esse trabalho ser de preferncia executado,
compreende exatamente as atividades mal pagas e por isso
no supridas com suficiente mo-de-obra.
b) A reparao voluntria
Profetizo um grande futuro para a reparao do dano no
direito penal, como a segunda sano orientada pela volun-
tariedade do sancionado
43
. No me refiro a instituies
como as que, de acordo com o modelo francs da action
civile
44
, a pedido do prejudicado, ou como na compensation
order
45
inglesa, por ordem do juiz no processo penal, con-
der Bundesrepublik Deutschland, 20
a
edio, C. F. Mller, Heidel-
berg, 1995, nm. 38/385), anlogo ao instituto que est previsto entre
ns no art. 143, I
o
, da Constituio Federal, e na Lei n 8.239/91.
43 Veja-se, sobre a reparao do dano como "terceira via" do sistema
de sanes tambm Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, vol. I, 3
o
,
nm. 65 e ss., com referncias; o mesmo, Ferche-FS, 1993, p. 301 e ss.
44 35. Quanto a isso, Mrigeau, in: Eser/Kaiser/Madlener, Neue Wege
der Widergutmachung im Strafrecht, 1990, p. 325 e ss.
45 36. Veja-se, a respeito, Jung, in: Eser/Kaiser/Madlener, Neue Wege
der Widergutmachung im Strafrecht, 1990, p. 93 e ss.
24
denam o acusado a indenizar o dano. Isso significa somente
um deslocamento da demanda civil para o processo penal,
e de nada adianta ao prejudicado se o ttulo no for exeq-
vel, o que ocorre na maior parte dos casos. Tambm do
ponto de vista da punio, de nada adianta que a pena e a
i ndeni zao cami nhem lado a lado, em mt ua i nde-
pendncia.
A nova idia, para a qual prevejo grandes perspectivas
no direito penal vindouro, a de que uma reparao volun-
tria prestada antes da abertura do procedimento principal
(Hauptverfahren)
46
leve a uma obrigatria diminuio na
pena; em caso de uma prognose favorvel, sirva mesmo a
uma suspenso condicional e, excepcionando-se os delitos
graves, at a uma dispensa da pena (apesar de manter-se a
condenao. Essa concepo t em a vantagem de fornecer
ao autor um grande estmulo reparao do dano, e de
oferecer vtima uma reparao rpida e no burocrtica,
que o Estado no conseguiria em muitos casos realizar dian-
te de um devedor recalcitrante. Com esta soluo, a viti-
mologia, a doutrina da vtima, que nas ltimas dcadas vem
alcanando uma crescente importncia, conseguiria uma
46 (N. T.) No processo penal alemo, a jurisdio de conhecimento
segmentada em trs etapas: o procedimento preliminar {Vorverfahren,
tambm chamado de Ermittlungsverfahren, procedimento de investi-
gao), sob o controle do Ministrio Pblico, que consiste em investiga-
es feitas por este e pela polcia, e termina com a deciso do mencio-
nado rgo no sentido de promover ou no a ao penal; o procedimen-
to intermedirio (Zwischenverfahren), sob o controle do juiz, no qual
decide ele a admisso ou no da ao penal; e, por fim, o procedimento
principal {Hauptverfahren), no qual ocorrem a preparao da audincia
(Vorbereitung der Hauptverhandlung) e a audincia principal {Haup-
iverhandlung), na qual so produzidas provas e dada a sentena {Ro-
xin, Strafverfahrensrecht, 25
a
edio, Beck, Munique, 1998, 5
o
, nm.
2-8).
25
vitria decisiva no sentido de uma orientao da justia
penal vtima.
Tambm um direito penal orientado reintegrao do
autor na sociedade receberia da introduo da reparao
voluntria do dano no sistema de sanes impulsos comple-
tamente novos
47
. Afinal, quando o autor, em seu prprio
interesse, se esfora no sentido de uma rpida reparao da
vtima, t em ele de entrar em contato com ela, repensar
consigo mesmo o seu comportamento e o dano a ela causa-
do, e produzir uma prestao construtiva, j primeira vis-
ta socialmente til e justa, que pode contribuir bastante
para a ressocializao, tendo assim grande utilidade do pon-
to de vista preventivo-especial.
A introduo da reparao voluntria no sistema de
sanes jurdico-penal tambm teria efeitos preventivo ge-
rais isto , em relao generalidade das pessoas
bastante positivos, pois a perturbao social que provoca-
da pelo delito s realmente eliminada se o dano for repa-
rado e o status quo ante reestabelecido. S a partir deste
momento que o lesado e a coletividade vem o caso como
resolvido. Investigaes empricas em vrios pases con-
cluram que a populao, predominantemente, pensa que
nos crimes menores e mdios se poderia, havendo a repara-
o voluntria, ou abster-se por completo da pena, ou redu-
zi-la consideravelmente, dependendo do caso
48
.
Falta-me aqui espao para desenvolver em detalhe a
idia de uma reparao do dano jurdico penalmente eficaz.
Ao menos faa-se aluso a que esta idia t em uma grande
perspectiva de futuro, tambm porque ela levar a uma
reaproximao entre o direito civil e o penal, os quais, nos
47 Veja-se, quanto a isso, Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, vol. I,
3
o
, um. 66.
48 Veja-se Sessar, Wiedergutmachung oder Strafen?, 1992.
26
ltimos sculos, sempre seguiram o caminho de um afasta-
mento cada vez mais rgido.
Como oitava concluso intermediria pode-se insistir:
sanes orientadas pela voluntariedade (trabalho de utili-
dade comum, reparao do dano) podem complementar e,
em parte, substituir a pena no futuro. Em virtude de seus
efeitos socialmente construtivos elas devem, na medida do
possvel, ser preferidas pena privativa de liberdade.
3. Sanes a pessoas jurdicas
Sanes a pessoas jurdicas existem j hoje em vrios
pases, sob diversas formas
49
. Mas elas so estranhas ao es-
prito do direito penal, tal qual este se t em desenvolvido na
tradio europia, pois a pena foi sempre referida culpa-
bilidade individual de um homem. Societas delinquere non
potest: este era o lema de um direito penal que se movia no
sentido de uma imputao pessoal da culpabilidade.
Porm, as sanes a pessoas jurdicas desempenharo
um grande papel no futuro. Afinal, as formas mais social-
mente lesivas da criminalidade econmica e ambiental tm
sua origem nas grandes e poderosas empresas; t ambm a
venda dos mais diversos produtos lesivos sade ser um
problema cada vez maior para o direito penal. Quando,
nestes casos, se realiza um tipo penal, freqentemente
difcil, seno mesmo impossvel, descobrir os responsveis
na empresa, pois a responsabilidade distribui-se por vrias
pessoas, e a culpabilidade de uma delas dificilmente pode
ser provada. Tambm no se consegue enfrentar de modo
i
1
Um panorama de direito comparado encontra-se em Schnemann,
in: Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, I
a
edio, 1993, 14,
um. 74 e ss.
27
eficaz os perigos que emanam de uma grande empresa p.
ex., para o meio ambiente atravs da punio de um
indivduo substituvel.
Pelo contrrio, sanes que se acoplem a uma falha da
organizao (independemente de quem, individualmente,
seja o culpado), podem ter intensos efeitos preventivos.
Elas devem abranger desde considerveis pagamentos em
dinheiro at o fechamento da empresa. Tambm aquelas
sanes a pessoas morais, ainda em estgio de desenvolvi-
mento jurdico, no so mais verdadeiras penas; pois estas
pressupem uma ao e culpabilidade imputveis a uma
pessoa individual. Uma pessoa jurdica s pode agir e tor-
nar-se culpvel em um sentido anlogo, atravs de uma
construo jurdica. Para tanto, ser necessrio desenvolver
regras especiais de imputao, que no posso discutir mais
aprofundamente nos limites deste trabalho
50
.
Minha nona concluso intemerdiria : sanes a pes-
soas jurdicas, paralelas punio dos autores individuais,
desempenharo um grande papel no futuro, no combate
criminalidade de empresas.
VII. Resultado
O direito penal tem um futuro. Conciliaes sem a in-
terveno do Estado, como defende o abolicionismo, con-
seguiro substituir o direito penal de modo to precrio
quanto o poder fazer um puro sistema de medidas de se-
gurana; tambm uma vigilncia mais intensa dos cidados
pode, enquanto ela for permitida, ter uma certa eficcia
preventiva, mas no conseguir tornar o direito penal su-
prfluo.
50 A respeito disso, Schnemann, in: Leipziger Kommentar, 14, nm.
78, com referncias.
28
Por outro lado, l onde o direito penal ultrapassa suas
tarefas poltico-criminais, a descriminalizao possvel e
deve ser levada a cabo. Tambm atravs da diversificao
se conseguir substituir no a punibilidade, mas a punio
concreta em casos menos graves, arquivando-se o processo
o que quase sempre feito sob certas condies.
Apesar das limitadas possibilidades de descriminaliza-
o e dos mais intensos esforos de preveno, o nmero
de dispositivos penais e de infraes deve crescer. Isso em
nada altera o fato de que o direito penal do futuro se torna-
r ainda mais suave do que j hoje, o que decorre princi-
palmente das possibilidades abertas pela diversificao,
pela substituio da pena privativa de liberdade pela de
multa, pela utilizao de novas sanes menos limitadoras
de liberdade (como a priso domiciliar ou a proibio de
dirigir) e pelo fato de que, especialmente no campo da
macrocriminalidade econmica e ambiental, as indispens-
veis sanes a pessoas jurdicas, apesar de sua grande efic-
cia preventiva, mal provoquem sofrimentos individuais.
Com isto chego ao fim. Demonstrou-se que, apesar da
manuteno por mim prognosticada das instituies funda-
mentais do direito penal, mudanas essenciais em parte j
esto a ocorrer, em parte so de esperar-se. O direito penal
moderno partiu de uma posio que somente conhecia a
pena retributiva; esta pena era majoritariamente justificada
filosfica ou teologicamente, como na Alemanha se via nos
Influentes sistemas idealistas de Kant e HegeL e tambm
ii.i doutrina das Igrejas. Ao contrrio disso, o direito penal
do futuro, ao levar adiante os postulados iluministas, e sob
0g pressupostos de um mundo completamente modificado,
llirnur-se- cada vez mais um instrumento de direciona-
mento social {gesellschaftlich.es Steuerungsinstrument) to-
lilltirnte secularizado, com o fim de chegar a uma sntese
rt i dr ii garantia da paz, o sustento da existncia e a defesa
29
dos direitos do cidado. Ele ter de utilizar-se, alm da
priui, de unia multiplicidade de elementos de direciona-
mento dierenciadores e flexveis, que certamente ho de
pressupor um comportamento punvel, mas que possuiro
natureza somente similar pena.
30
QUE COMPORTAMENTOS PODE O
ESTADO PROIBIR SOB AMEAA DE
PENA? SOBRE A LEGITIMAO DAS
PROIBIES PENAIS
1
I. Colocao do problema
Quero hoje tratar de um tema que se coloca nos orde-
namentos jurdico-penais de todos os pases, que se ante-
pe aos direitos positivos nacionais e ainda assim de igual
importncia para todos: a pergunta a respeito de quais
comport ament os pode o Estado proibir sob ameaa de
pena. A importncia desta pergunta reside no fato de que
de nada adiantam uma teoria do delito cuidadosamente
desenvolvida e um processo penal bastante garantista se o
cidado punido por um comportamento que a rigor no
deveria ser punvel.
A pergunta pressupe que a emisso de proibies pe-
nais no est plena disposio do legislador, que o Legis-
lativo no pode penalizar um comportamento pelo simples
fato de ser ele indesejado, p. ex., se se tratar de manifesta-
1 (N. T.) Este estudo, escrito em 2004, intitulado Was daij der Staat
unter Strafe stellen? Zur Legitimation von Strafdrohungen, indito em
alemo.
31
es de crtica ao governo, de determinadas formas de
comportamento sexual desviante ou do uso de txicos. De-
vem existir limites faculdade estatal de punir. Estes exis-
t em de fato, e deles que iremos nos ocupar, antes que
possamos da extrair quaisquer conseqncias.
II. Os limites faculdade de punir devem ser deduzidos
das finalidades do direito penal
A questo a respeito de quais princpios gerais podem
limitar a faculdade estatal de punir bastante controverti-
da e objeto de uma extensa literatura
2
. Discuti-la detalha-
damente no possvel no tempo de que disponho. Limi-
tar-me-ei, assim, fundamentalmente a expor a minha pr-
pria posio e a esclarec-la luz de questes concretas.
Meu ponto de partida o seguinte: os limites da facul-
dade estatal de punir s podem resultar da finalidade que
t em o direito penal no mbito do ordenamento estatal.
Quero descrever esta finalidade de uma maneira que ela
possa ser objeto de consenso na cultura ocidental e tam-
bm em vastas partes do mundo. Penso que o direito penal
deve garantir os pressupostos de uma convivncia pacfica,
livre e igualitria entre os homens, na medida em que isso
no seja possvel atravs de outras medidas de controle
scio-polticas menos gravosas. Vou explicar sucintamente
a idia.
A tese segundo a qual o direito penal deve assegurar a
coexistncia livre e pacfica dos cidados t em as suas razes
na poca do Iluminismo, que exerceu grande influncia em
2 Um bom panorama sobre a literatura alem mais recente encontra-
se em Mller-Dietz, Aspekte und Konzepte der Strafrechtsbegren-
zung, in: Festschrift fr Rudolf Schmitt, 1992, p. 95 e ss.
32
todos os pases ocidentais desde o sculo XVIII. Segundo
essa teoria, o Estado deve ser concebido a partir do modelo
ideal de um contrato independentemente da questo de
seu surgimento histrico, que pode ser respondida em sen-
tido bem diverso. Parte-se de uma hiptese, segundo a qual
todos os habitantes de determinado territrio celebraram
um acordo, no qual eles delegam a certos rgos a garantia
de sua convivncia. Eles criam uma organizao, o Estado,
e lhe conferem o direito de obter a proteo dos cidados
atravs da emisso e execuo de leis penais e de outras
regras. Como a lei penal limita o indivduo em sua liberda-
de de agir, no se pode proibir mais do que seja necessrio
para que se alcance uma coexistncia livre e pacfica. Tam-
bm o fato de que a dignidade humana e a igualdade devam
ser protegidas um resultado do pensamento iluminista,
segundo o qual dignidade humana e igualdade compem
condies essenciais da liberdade individual.
A finalidade do direito penal, de garantir a convivncia
pacfica na sociedade, est condicionada a um pressuposto
limitador: a pena s pode ser cominada quando for impos-
svel obter esse fim atravs de outras medidas menos gravo-
sas. O direito penal desnecessrio quando se pode garan-
tir a segurana e a paz jurdica atravs do direito civil, de
uma proibio de direito administrativo ou de medidas
preventivas extrajurdicas.
O recuo do direito penal para trs de outros mecanis-
mos de regulamentao pode tambm ser explicado com
base no modelo iluminista do contrato social. Os cidados
transferem ao Estado a faculdade de punir somente na me-
dida em que tal seja indispensvel para garantir uma convi-
vncia livre e pacfica. Uma vez que a pena a interveno
mais grave do Estado na liberdade individual, s pode ele
comin-la quando no dispuser de outros meios mais sua-
ves para alcanar a situao desejada.
33
Em muitos pases, esses princpios bsicos esto garan-
tidos legal ou mesmo constitucionalmente. Mesmo onde
isso no tenha ocorrido expressamente, eles derivam dos
fundamentos da democracia parlamentar, bem como do
reconhecimento de direitos humanos e de liberdade que
devem ser respeitados em um estado de direito moderno.
Aquilo que at agora foi dito pode parecer bvio a mui-
tos que vivem em um tal Estado. Mas antes de entrarmos
em difceis questes-limite que se colocam para Estados
liberais e democrticos, deve-se ter em mente que essas
consideraes excluem de antemo vrias concepes do
direito penal que foram por bastante tempo dominantes e
que ainda hoje exercem grande influncia. Por exemplo,
no permitido deduzir proibies de direito penal dos
princpios de uma certa tica, pois, em primeiro lugar, nem
t odo comport ament o eticamente reprovvel perturba a
convivncia entre os homens e, em segundo lugar, muitos
princpios ticos so questo de crena e no podem ser
impostos ao indivduo. Por motivos similares no permi-
tido querer impor premissas ideolgicas ou religiosas com
a ajuda do direito penal. Mas conhecido que muitos Esta-
dos se comportam diferentemente.
Se partirmos dos fundamentos acima mencionados, po-
demos explicar sem muito esforo a maioria dos tipos pe-
nais elementares, vigentes em todos os pases de forma
idntica ou similar. Homicdio e leses corporais, furto e
estelionato t m de ser punidos, porque, se tais fatos no
fossem considerados criminosos, seria impossvel a convi-
vncia humana. Uma sociedade moderna t ambm necessi-
ta, p. ex., de uma justia que funcione e de uma moeda
intacta. Da resulta que, ao lado de bens jurdicos indivi-
duais, como vida, sade, propriedade, patrimnio, t ambm
subsistem bens jurdicos da coletividade, como a adminis-
trao da justia e a moeda, de maneira que falsas declara-
34
es em Juzo e falsificaes de moeda so legitimamente
incriminadas.
Por outro lado, seria inadequado punir toda violao con-
tratual. verdade que uma vida segura e pacfica em socie-
dade s possvel se contratos forem em princpio cumpri-
dos. At aqui, a violao contratual satisfaz o primeiro requi-
sito de uma proibio. Mas as conseqncias da violao con-
tratual podem, em regra, ser compensadas atravs de uma
demanda de direito civil e de uma indenizao, de modo que
a proibio atravs do direito penal seria severa demais. Fala-
se, aqui, da subsidiariedade do direito penal. O furto e o es-
telionato recebem tratamento mais severo, porque o autor
aqui, em regra, desaparece, ou no dispe de meios, ou sabe
esquivar-se de uma indenizao, de modo que uma demanda
civil freqentemente sem sentido.
Na Alemanha, a finalidade do direito penal aqui expos-
ta, da qual j derivam na maior parte dos casos os seus
limites, caracterizada como "proteo subsidiria de bens
jurdicos". So chamados bens jurdicos todos os dados que
so pressupostos de um convvio pacfico entre os homens,
fundado na liberdade e na igualdade; e subsidiariedade sig-
nifica a preferncia a medidas scio-polticas menos gravo-
sas. De maneira substancialmente anloga diz-se tambm
que o direito penal t em a finalidade de impedir danos so-
ciais, que no podem ser evitados com outros meios, me-
nos, gravosos. Proteo de bens jurdicos significa, assim,
impedir danos sociais.
Tenho notcia de que tambm no Brasil h grande inte-
resse em torno da teoria do bem jurdico. Juarez Tavares
tenta trabalhar com o bem jurdico como critrio delimita-
dor, mas no fundamentador, do poder de punir
3
, e Czar
3 Tavares, Teoria do injusto penal, 2
a
edio, 2002, p. 197 e ss.
35
Bitencourt releva o carter liberal da concepo de bem
jurdico
4
.
Com o que at agora foi dito, foram postos os parme-
tros com cuja ajuda poderemos examinar a legitimidade de
dispositivos penais. Procederei a este exame com base em
alguns exemplos controvertidos. Hei de limitar-me, po-
rm, s exigncias poltico-criminais que derivam das pre-
missas acima colocadas. Abstrairei da questo quanto a se
um dispositivo penal que ignore meus critrios de legitimi-
dade ou no inefetivo o que no raro ocorre na Alema-
nha e em outros estados de direito, pois no se trata de um
problema de direito penal, e sim de direito constitucional,
que avaliado de modo diverso em cada pas.
III. Conseqncias concretas para a legislao penal
1. A descrio da finalidade da lei no basta para
fundamentar um bem jurdico que legitime um tipo
Na Alemanha, o homossexualismo entre homens adul-
tos era severamente punido at 1969. Mencionava-se no
raro a " estrutura heterossexual das relaes sexuais" como
bem jurdico protegido. No se pode legitimar tal disposi-
tivo penal desta maneira. verdade que, de um lado, a
finalidade de lei somente permitir relaes heterosse-
xuais acertadamente descrita. Mas deixa-se justamen-
te de dizer se a obteno deste fim pertence aos pressupos-
tos indispensveis de uma coexistncia pacfica.
Para tomar um outro exemplo, bastante controvertido:
tampouco se pode fundamentar a punibilidade da obteno
e posse de haxixe para uso prprio um comportamento
4 Bitencourt, Tratado de direito penal, 8
a
edio, 2003, p. 204.
36
punvel na Alemanha e em muitas partes do mundo
alegando que o bem jurdico protegido seria a "existncia
de uma sociedade sem drogas". Porque isso significa deixar
sem resposta a questo decisiva, quanto a qual seria o dano
social inevitvel de outra maneira causado pelo consumo
particular de derivados de cannabis.
A construo de tais bens jurdicos (a estrutura hete-
rossexual das relaes sexuais, a sociedade sem drogas) no
significa mais do que uma descrio da finalidade da lei. Os
defensores do chamado conceito metodolgico de bem ju-
rdico
5
de fato consideram que o bem jurdico idntico
ratia legis. Tal ponto de partida pode ser til na interpreta-
o, na qual a finalidade da lei t em importncia decisiva.
Mas ele no t em qualquer funo limitadora da pena, o que
ii torna inadequado para nossos objetivos.
I, Imoralidade, contrariedade tica e mera
rrprovabilidade de um comportamento no bastam para
legitimar uma proibio penal
()utra conseqncia da concepo acima delineada
fJUc I imoralidade ou a reprovabilidade tica de um com-
poitumento no podem legitimar uma proibio penal, se
ti* pressupostos de uma convivncia pacfica no forem le-
Ikinttdos. No se pode fundamentar a punibilidade do ho-
ittmscsualismo, alegando tratar-se de uma ao imoral,
Uniu um comportamento que se desenrola na esfera priva-
titt, com o consentimento dos envolvidos, no t em quais-
1'iiin Ipuis defensores: Honig, Die Einwilligung des Verletzten,
I ' irtltihiU, Methodische Grundlagen derheutigen Strafrechtswis-
I l.ili, 1'Vstschrift fr Frank, Bd. I, 1930, p. 1 e ss.; Schwinge, Te-
tli.gi-,1 ln< Ui-griffsbildungim Strafrecht, 1930.
37
quer conseqncias sociais e no pode ser objeto de proibi-
es penais
6
.
O Projeto Governamental para um novo Cdigo Penal
alemo, de 1962, era de opinio diversa. Ele queria conti-
nuar a punir a homossexualidade e aludia a um direito do
legislador de " proibir penalmente t ambm casos de com-
p ort ament os especialmente reprovveis do ponto de vis-
ta tico, ainda que de fato no seja imediatamente lesio-
nado qualquer bem jurdico"
7
. Estes argumentos foram
vencidos pela concepo de tutela de bens jurdicos por
mim exposta.
verdade que se pode recusar, com boas razes, a pr-
pria reprovabilidade moral do comportamento homosse-
xual, compreendendo-o como uma orientao sexual di-
versa, em si eticamente neutra. Mas o que dissemos vale
t ambm para aes consideradas abjetas segundo a moral
contempornea, como a troca de casais no casamento, rela-
es sexuais com animais e demais perverses. Sob a in-
fluncia da crtica
8
, decidiu-se o legislador alemo a refor-
mar por completo os delitos sexuais
9
, limitando-os salvo
algumas incoerncias a leses autodeterminao se-
xual e proteo dos jovens
10
.
6 Mais detalhes, Roxin, Sittlichkeit und Kriminalitt, in: Miftlingt die
Strafrechtsreform?, ed. Jrgen Baumann, 1969, p. 156 e ss.
7 Entwurf eines Strafgesetzbuches, 1962, Bundestags-Drucksache
IV/650, p. 376.
8 Especial influncia teve, neste aspecto, o Projeto Alternativo, Al-
ternativ-Entwurf, Besonderer Teil des Strafrechts [Sexualdelikte),
1968, do qual fui co-autor.
9 Atravs da 4
a
Lei de Reforma do Direito Penal, de 23 de novembro
de 1973.
10 O 13 Abschnitt da Parte Especial de nosso Cdigo Penal, cujo
ttulo antes era "crimes e delitos contra a moralidade", agora se chama
"crimes contra a autodeterminao sexual".
38
O exposto t em importncia no s para os delitos se-
xuais, mas para o direito penal como um todo. Porque,
tambm no caso de atualssimos problemas de transplantes
medicinais ou de tecnologia gentica, o recurso a princpios
ticos no argumento suficiente para justificar uma pena-
lizao.
3. A violao da prpria dignidade humana ou da
"natureza do homem" no razo suficiente para a
punio
A "dignidade humana" vem sendo recentemente utili-
zada na Alemanha e tambm na discusso internacional
como um instrumento preferido para legitimar proibies
penais. Segundo a concepo aqui defendida, tal ser cor-
reto enquanto se trate da leso dignidade humana de ou-
tras pessoas individuais. De acordo com a doutrina de
Kant
11
, decorre da dignidade humana a proibio de que se
instrumentalize o homem, ou seja, a exigncia de que "o
homem nunca deva ser tratado por outro homem como
simples meio, mas sempre tambm como fim". Quem tor-
tura outrem para obter declaraes, quem o usa em expe-
rincias mdicas ou o violenta sexualmente, viola a dignida-
de humana da vtima e justificadamente punido. Por esta
razo contei j desde o incio (II) o respeito de uma assim
entendida dignidade humana entre as condies de exis-
tncia de uma sociedade liberal, introduzindo-o no concei-
to de bem jurdico por mim defendido.
A situao muda, porm, se se considera possvel a le-
so prpria dignidade humana e se ela tida por suficien-
te para legitimar uma punio. Desta maneira, a violao da
11 Metaphysik der Sitten, Tugendlehre, 38.
39
dignidade humana recebe significado similar ao que antiga-
ment e tinha a j examinada reprovabilidade moral. Pode-se
dizer, p. ex., que a sodomia, isto , a relao sexual com
animais, viola a dignidade humana daquele que assim se
comporta. Isso no seria, entretanto, justificativa para pu-
nir, pois, como repetidamente dissemos, o direito penal s
t em por finalidade evitar leses a outros. Impedir que as
pessoas se despojem da prpria dignidade no problema
do direito penal. Mesmo se se quisesse, p. ex., considerar o
suicdio um desprezo prpria dignidade o que eu no
julgo correto , este argumento no poderia ser trazido
para fundamentar a punibilidade do suicdio tentado.
Desejo explicitar o que foi dito luz de dois problemas
especialmente atuais e polmicos, nos quais o argumento
da dignidade humana t em desempenhado papel funda-
mental para fundamentar a punibilidade: o comrcio de
rgos humanos e a tecnologia gentica.
A Lei Alem de Transplantes, de novembro de 1997,
declara em seu 17 II 1: " probido comercializar rgos
que estejam destinados a tratamento curativo". A lei pro-
be, igualmente, "retirar, transladar, ou deixar-se transla-
dar" rgos para esta finalidade ( 17 II 2). A violao
punida com privao de liberdade de at cinco anos ou
multa ( 18). A regulamentao alem deriva de um "Tra-
tado internacional para a proteo dos direitos humanos e
da dignidade humana face ao emprego da biologia e da me-
cidina", que fixa em seu art. 21 um standard tico mnimo,
segundo o qual o corpo humano e suas partes no podem
ser utilizados para obter ganhos financeiros
12
.
12 Fundamental a respeito da problemtica como um todo, com mais
referncias, Schroth, Das Organhandelsverbot, in: Festschrift fr Ro-
xin, 2001, p. 869 es s .
40
Tambm no Parlamento alemo se considerou a viola-
o tica e dignidade humana suficiente para fundamen-
tar a punio. Est claro que, segundo a posio aqui defen-
dida, isso no basta. Deve-se, isso sim, perguntar qual a
pessoa lesionada se algum decide que, em caso de morte,
seus rgos estaro disponveis para fins de transplante des-
de que seja paga uma soma a seus herdeiros. O nico dano
poderia estar numa explorao financeira do destinatrio
do rgo. Mas, como veremos, este perigo poderia ser facil-
ment e evitado. Enquanto isso, evidente o dano que a
atual regra vem causando: na falta de um estmulo econ-
mico, esto disponveis na Alemanha para dar um nico
exemplo menos de um quarto dos rins de que se precisa
para fins de transplante. A conseqncia disso que todo
ano morrem milhares de pessoas prematuramente, por no
poderem receber um rim.
Mdicos alemes de transplantes j comearam a se
opor lei
13
. Props-se, p. ex., que, em caso de disponibili-
dade para doao de rgos aps a morte, os planos de
sade tenham de pagar 10 mil euros aos herdeiros do fale-
cido. Os planos de sade acabariam ainda economizando
bastante dinheiro, pois a dilise de que necessitam os doen-
tes do rim, que tambm t em de ser paga pelo plano de
sade, bem mais cara. E se o plano de sade assumir este
dever de pagar, no h mais espao para o argumento de
que o potencial destinatrio do rgo explorado financei-
rament e ou prejudicado, por ser pobre, em relao a
doentes mais abastados.
Os detalhes no podem ser tratados nesta sede. O que
me interessa o fato de que o Estado no pode deixar
morrer doentes que poderiam ser salvos sem qualquer le-
13 Cf. a entrevista com Cristoph Broelsch, na revista Spiegel, Heft 50,
2002, p. 178 es s .
41
so a indivduos ou sociedade, com base em alegaes
relativas tica ou dignidade humana. Pode-se ver neste
exemplo o quo pouco fundamentaes do direito penal
puramente normativas, que recorrem a valores supremos,
t m um compromisso com a vida e de que maneira elas
p odem ser socialmente contraprodutivas. Tambm por
esta razo devemos manter a idia da proteo de bens
jurdicos.
Lancemos agora um olhar sobre a moderna tecnologia
gentica! Na Alemanha h uma Lei de Proteo ao Em-
brio, de dezembro de 1990, que probe e pune tanto a
chamada clonagem quanto a modificao da configurao
gentica humana. O 6 I da mencionada lei dispe: "Aque-
le que provocar artificialmente o surgimento de um em-
brio humano com os mesmos dados genticos de outra
(...) pessoa (...), ser punido com privao de liberdade de
at cinco anos ou com multa." A mesma pena comina o 5
I quele que "modificar artificialmente os dados genticos
de uma clula-tronco humana" .
Tal se harmoniza tanto com o consenso internacional,
quanto com a posio aqui defendida, pois foroso admi-
tir que pertence liberdade do indivduo no ter de deixar
que seus dados genticos sejam fixados segundo o arbtrio
de outra pessoa. Significa uma restrio inplanejvel li-
berdade de desenvolvimento da pessoa que ela s possa
existir como uma cpia gentica de outra
14
, ou que ela t e-
nha de apresentar certas caractersticas, que lhe tenham
sido impostas atravs da modificao de suas clulas-tron-
14 Que tampouco desta maneira se solucionam todos os problemas de
fundamentao demonstrado com clareza por Gutmann, Auf der Su-
che nach einem Rechtsgut: Zur Strafbarkeit des Klonens von Mens-
chen, in: Roxin/Schroth (eds.), Medizinstrafrecht, 2
a
edio, 2001, p.
353 e ss.
42
co. Nestes casos, o modo pelo qual a pessoa gerada impli-
ca j em sua manipulao e instrumentalizao para fins
alheios. Isto contraria a dignidade humana, tal como ela
deve ser compreendida pela idia da proteo de bens jur-
dicos
15
.
Mas e se a interveno nas clulas-tronco servir unica-
ment e finalidade de poupar os descendentes de srios
problemas genticos? A circunstncia de que isso no seja
ainda hoje possvel em nada altera o significado terico e
futuramente prtico desta pergunta. A citada lei alem
probe e pune tambm uma modificao das informaes
genticas feita exclusivamente para fins teraputicos.
Este problema bastante controvertido na discusso
poltico-jurdica alem. A dignidade humana novamente
utilizada para justificar a punibilidade de intervenes nas
clulas-tronco
16
. Uma interveno no patrimnio gentico
humano uma interveno na natureza humana; e esta
uma componente da dignidade humana.
Tal significa, porm, uma utilizao ilegtima do argu-
ment o da dignidade humana. verdade qe se trata de
uma interveno intolervel na liberdade humana, se os
dados genticos de certa pessoa forem alterados segundo o
arbtrio de outrem. Mas a preveno de uma grave doena
15 Arthur Kaufmann, Rechtsphilosophie, 2
a
edio, 1997, p. 326, diz
com razo a respeito da clonagem: "Ela contraria a idia de autonomia
e indisponibilidade da pessoa e por isso proibida tanto tica, quanto
juridicamente" . Tambm Neumann, Die Tyrannei der Wrde, Archiv
fr Rechts-und Sozialphilosophie, 1998, p. 153 e ss. (p. 160), declara
(com fundamentao mais detalhada): "Aqui uma pessoa utilizada
exclusivamente como instrumento para fins que lhe so estranhos; ou
seja, de acordo com o segundo imperativo categrico, h uma violao
da dignidade humana."
16. Cf., para mais detalhes, Neumann, nota 15, p. 155 e ss.
43
gentica nunca poder ser compreendida como uma leso
ou como uma limitao liberdade, e sim unicamente
como extenso da liberdade e melhora na qualidade de
vida. Com razo diz Neumann
17
: "o decisivo se a inter-
veno significa uma instrumentalizao do futuro homem,
ou se ela praticada justamente por respeito a seu futuro
carter de pessoa". Tambm aqui o legislador alemo, re-
correndo injustificadamente ao argumento da dignidade
humana, ultrapassou os limites de uma punio poltica
criminalmente razovel.
4. A autoleso consciente, sua possibilitao e promoo
no legitimam uma proibio penal
Muitas pessoas expem-se a perigo: atravs de maus
hbitos alimentares, do fumo, do lcool ou de outras ativi-
dades arriscadas, como a conduo de automveis velozes
ou a prtica de esportes perigosos. Esses comportamentos
e a sua promoo por terceiros no constituem um objeto
legtimo do direito penal, pois a finalidade deste unica-
mente impedir que algum seja lesionado contra a sua von-
tade. O que ocorre de acordo com a vontade do lesionado
uma componente de sua auto-realizao, que em nada
interessa ao Estado.
verdade que, na discusso internacional da teoria do
direito, altamente controvertido em que medida se legi-
17 Nota 12, p. 161. Tambm Schreiber, Recht ais Grenze der Gen-
technologie, in: Festschrift fr Roxin, 2001, p. 891 e ss. (p. 901),
releva que, ao contrrio do que fez o legislador alemo, "no se deve
recusar por completo toda interveno nas clulas-tronco. Tal inter-
veno deve, muito mais, ser permitida (...) para combater males gen-
ticos de maior gravidade".
44
tima o paternalismo estatal, isto , a proteo do indivduo
contra si prprio
18
. Partindo-se da concepo aqui defendi-
da, tal paternalismo s se justifica em casos de dficits de
autonomia na pessoa do afetado (ou seja, em caso de per-
turbao anmica ou espiritai, coao, erro e similares) ou
para fins de proteo aos jovens (a qual tambm decorre de
uma responsabilidade limitada). E de reconhecer-se ao le-
gislador uma certa margem de discricionariedade. Assim,
p. ex., a contribuio para o suicdio de outrem s dever
permanecer impune se quem contribui t em a certeza de
que o suicida plenamente responsvel por suas aes.
Uma vez que uma grande porcentagem de todos os suicidas
sofre de depresses excludentes de responsabilidade, na
maior parte dos casos ser legtimo punir quem o ajuda.
O problema mais difcil e internacionalmente mais con-
trovertido neste setor das auto-exposies a perigo refere-
se ao direito penal de drogas. Quero limitar-me a uma pe-
quena parte deste tema. No se pode questionar seriamen-
te que o trato com drogas pesadas deva ser punido. Afinal,
a dependncia por elas provocada destri, em regra, contra
a vontade do consumidor, a autonomia da sua personalida-
de, algo que o direito penal deve justamente proteger, e
sobrecarrega os que pagam impostos com os altos custos da
terapia.
A questo se torna, porm, mais complicada quando se
trata da obteno e posse de drogas leves, ou seja, de pro-
dutos de cannabis como o haxixe, se algum adquire a dro-
ga para consumo pessoal. No se questiona, assim, a legiti-
midade da punio do trfico incontrolado de tais substn-
cias e de sua entrega a jovens. Mas se um adulto plenamen-
18 Cf. a respeito Schroth, nota 12, p. 875 e ss.
45
te responsvel adquire uma pequena quantidade de haxixe
exclusivamente para seu consumo pessoal, no lesiona ele
ningum que no a si prprio. Neste caso, pode-se questio-
nar com razo que haja um direito de punir.
Ainda assim, o direito alemo pune a conduta de adqui-
rir e de possuir drogas de toda espcie, podendo apoiar-se
em tratados de direito internacional, cujo alcance concreto
bem controvertido
19
. Mas, uma vez que, segundo os co-
nhecimentos mais recentes, o consumo de drogas leves no
, de modo algum, mais lesivo do que o do lcool ou do
tabaco, e uma vez que ele no provoca dependncia, nem
tampouco o patamar inicial para que se passe a utilizar
outras drogas, inexiste fundamento suficiente para a puni-
o, mxime porque a punibilidade do consumidor o arras-
ta para o ambiente criminoso e freqentemente acaba por
incentivar a que ele cometa crimes para obter a droga.
Nosso Tribunal Constitucional tratou da problemtica
em uma detalhada deciso
20
, ordenando que, em casos de
pouca importncia, se renuncie persecuo penal. Isso
testemunha que se est consciente do problema, mas gera
considervel insegurana jurdica e faz permanecer, em si,
a punibilidade. Uma soluo unvoca no , atualmente,
capaz de obter o consenso social. Ela s poder ser encon-
trada num exato desenvolvimento cientfico dos pressu-
postos da faculdade estatal de punir.
19 Cf., sobre a problemtica como um todo, com referncias extensas,
Paeffgen, Betubungsmittelstrafrecht und der Bundesgerichtshof, in:
Roxin/Widmaier (eds.), 50 Jahre Bundesgerichtshof, vol. IV, Stra-
frecht, Strafprozessrecht, 2000, p. 695 e ss. A proibio penal do direi-
to alemo vigente encontra-se no 29 da Lei de Txicos.
20 Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, vol. 90, 1994, pp.
145-226.
46
5. Normas jurdico-penais preponderantemente
simblicas devem ser recusadas
Ponto nevrlgico da moderna legislao penal tam-
bm o chamado direito penal simblico
21
. Este t ermo
usado para caracterizar dispositivos penais
22
"que no ge-
ram, primariamente, efeitos protetivos concretos, mas que
devem servir manifestao de grupos polticos ou ideol-
gicos atravs da declarao de determinados valores ou o
rep di o a at i t udes consideradas lesivas. Comument e,
no se almeja mais do que acalmar os eleitores, dando-se,
atravs de leis previsivelmente ineficazes, a impresso de
que est fazendo algo para combater aes e situaes inde-
sejadas".
So legtimas tais leis penais simblicas? No se pode
responder a esta pergunta univocamente, com um "sim" ou
com um "no", pois claro que todos os dispositivos penais
almejam no s impedir e punir determinados delitos,
como t ambm atuar sobre a conscincia jurdica da popula-
o. Quando o Estado se dispe a proteger a vida, a integri-
dade fsica, a propriedade e t c , tenta ele fortalecer na po-
pulao o respeito por estes valores. Nisto no h nada de
problemtico. Esta preveno geral positiva , muito mais,
uma das finalidades reconhecidas do direito penal.
Segundo a concepo aqui desenvolvida, a legitimidade
ou ilegitimidade de elementos legislativos "simblicos" de-
21 Monografia: Vofi, Symbolische Gesetzgebung, 1989. A discusso
mais recente representada por Haffke, Die Legitimation des staatli-
chen Strafrechts zwischen Effizienz, Freiheitsverbrgung und Symbo-
lik, in: Festschrift fr Roxin, 2001, p. 955 e ss.; Hassemer, Das Symbo-
lische am symbolischen Strafrecht, in: Festschrift fr Roxin, 2001, p.
1001 e ss., todos com mais referncias.
22 Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, vol. I, 3
a
edio, 1997, 2
o
,
nm. 23.
47
pende de se o dispositivo, ao lado de suas finalidades de
atuar sobre a conscincia da populao e de manifestar de-
terminadas disposies de nimo, se mostra realmente ne-
cessrio para a efetiva proteo de uma convivncia pacfi-
ca. Desejo explicitar o que digo com base num nico dispo-
sitivo, o tipo da incitao contra um povo (Volksverhet-
zung], que est contido no Cdigo Penal alemo ( 130)
desde 1994, tendo sofrido ligeiras modificaes.
Segundo a alnea I desse dispositivo, punvel " quem,
de modo idneo perturbar a paz pblica, incita ao dio
contra partes da populao, ou a atos de violncia ou arb-
trio contra elas, ou ataca a dignidade de outros, ao injuriar,
desrespeitar com m-f ou caluniar partes da populao."
Considero justificado este dispositivo penal. verdade
que o bem jurdico sugerido pela lei e aceito pela maioria
dos intrpretes, a "paz pblica", bastante vago
23
, mxime
se levarmos em conta que o comportamento sequer t em de
perturbar a paz, bastando que seja "idneo" para tanto. Mas
os comportamentos descritos neste tipo lesionam direta-
ment e a personalidade dos atingidos; e tambm a dignida-
de humana, mencionada na segunda parte do dispositivo,
pode ser aqui com acerto utilizada para fundamentar a pu-
nibilidade. Afinal, se "partes da populao" forem ameaa-
das e discriminadas de um modo descrito no tipo, no po-
dem elas mais viver livre e pacificamente na sociedade, mas
apenas em constante cautela, com medo e preocupao. O
direito penal tem, porm, de cuidar para que o indivduo
tenha uma vida segura e livre de tais perturbaes, de
modo que este dispositivo se mostra legtimo. Esta legiti-
midade no diminuda pelo fato de o legislador simulta-
neamente realizar um manifesto em prol da tolerncia e de
valores humanos.
23 Cf. a respeito abaixo, 6.
48
Mas a alnea III dos pargrafos da incitao contra um
povo vai alm. Ela ameaa com pena mxima de at cinco
anos de privao de liberdade t ambm aquele que "de
modo idneo a perturbar a paz pblica, faa apologia, ne-
gue a ocorrncia ou o carter lesivo" de um fato de genoc-
dio " cometido sob o domnio do nacional-socialismo".
punvel, assim, uma pessoa que questione que os nazistas
tenham assassinado um grande nmero de judeus no infa-
me campo de concentrao de Auschwitz. Por isso fala-se,
exemplificadamente, na punibilidade da "mentira de Aus-
chwitz" .
Por mais abjeta e reprovvel que seja a mentirosa nega-
o da ocorrncia ou do carter lesivo dos assassinatos pra-
ticados pelos nazistas, permanece problemtica a legitimi-
dade da cominao penal
24
. Quem faz apologia desses as-
sassinatos, ou afirma terem eles sido inventados pelos ju-
deus para difamar os alemes, pode ser punido j segundo
a primeiro alnea do tipo que estamos examinando. Mas a
"mera negao de um fato histrico sem carter de agita-
o"
25
ou a negao de seu carter lesivo realizada da mes-
ma maneira no prejudicam a convivncia pacfica das pes-
soas
26
. Afinal, a verdade do contrrio de tais afirmaes
mentirosas est historicamente comprovada e reconheci-
24 Monografia: Wandres, Die Strafbarkeit des Auschwitz-Leugnens,
2000. O estudo mais atual de Khl, Auschwitz-Leugnen ais strafbare
Volksverhetzung?, in: Bernsmann/Ulsenheimer (eds.), Bochumer Bei-
trge zu aktuellen Strafrechtsthemen, 2003, p. 103 e ss. (com muito
mais referncias).
25 Khl, como a nota 24, p. 106.
26 De outra opinio , porm, o Bundesgerichtshof alemo, NJW
2002, 2215, que enxerga aqui "uma ameaa para a convivncia pacfi-
ca". Por um lado, se reconhece o que realmente importa. Mas por
outro, a postulada ameaa no fundamentada, de modo que se trata
iipenas de uma afirmao a ser questionada.
49
da pela generalidade, de modo que quem negue tais fatos
ou seu carter lesivo no encontra ressonncia, mas se ex-
pe ao desprezo pblico, como idiota ou fantico de m-f.
A punio pode at mesmo servir para que os autores se
elevem categoria de mrtires, declarando que se est a
utilizar o direito penal para oprimir a verdade. A discusso
pblica de tais afirmaes mentirosas as tornar incuas
com mais rapidez e segurana que a sua punio
27
.
O tipo da mentira de Auschwitz , portanto, uma lei
preponderantemente simblica. Ele desnecessrio para a
proteo de bens jurdicos, mas manifesta que a Alemanha
um pas historicamente marcado, que no esconde e nem
se cala a respeito dos crimes do nazismo, e que hoje repre-
senta uma sociedade pacfica e respeitadora das minorias.
Trata-se de uma louvvel disposio de nimo. Mas sem a
imprescindibilidade da interveno para proteger bens ju-
rdicos, o direito penal no instrumento idneo para a
manifestao e consolidao de tal atitude. A verdade his-
trica enquanto tal deve conseguir se impor, sem ajuda do
direito penal.
6. Tipos penais no podem ser fundados sobre bens
jurdicos de abstrao impalpvel
No legtimo, por fim, criar tipos para proteo de
bens jurdicos, sendo estes descritos atravs de conceitos
com base nos quais no possvel pensar nada de concreto.
Por exemplo, a jurisprudncia e o legislador alemes postu-
lam como bem jurdico protegido, o qual deve legitimar a
penalizao de qualquer trato com drogas, a "sade pbli-
ca"
28
. Como o "pblico" no possui um corpo real, no
27 De acordo, Khl, como anota 24, pp. 113, 118.
28 Mais detalhes a respeito Paeffgen, como a nota 19, p. 696 e ss.
50
possvel que algo como a "sade pblica", no sentido estri-
to da palavra, exista. No se pode, porm, fundamentar
uma proibio penal na proteo de um bem jurdico fict-
cio. Na verdade, s se pode estar falando da sade de vrios
indivduos membros do povo. Estes s podem, entretanto,
ser protegidos respeitando o princpio de que autocoloca-
es em perigo so impunveis, como j foi exposto. No
possvel, assim, deduzir da proteo da "sade pblica" um
fundamento adicional de punio.
Um bem jurdico similarmente pouco claro a "paz
pblica", cuja " perturbao" eventual o legislador quer pre-
venir atravs dos j mencionados dispositivos sobre a inci-
tao contra um povo e de mais alguns outros. Tem-se,
porm, de pensar que tambm todas as outras proibies
penais, como a contra as leses corporais, o furto e t c , pro-
tegem a paz pblica, que seria perturbada se se tolerassem
tais comportamentos. Mas elas s o fazem indiretamente,
como conseqncia da proteo de bens jurdicos bem
mais concretos (como a integridade fsica e a propriedade),
e somente na medida em que a convivncia humana seja
prejudicada por um comportamento que contrarie a norma
penal. Nestes crimes, no se precisa recorrer paz pblica
como bem protegido, e tampouco h quem o faa.
Continua no esclarecido como se deve imaginar a ido-
neidade para perturbar a paz pblica nos casos em que ine-
xiste leso concreta convivncia pacfica. O fato de que
algumas pessoas possam se irritar com um comportamento
no basta para a punio. Afinal, quando algum faz uso de
seu direito liberdade de expresso com finalidade crtica,
ou faz valer seu direito ao livre desenvolvimento da perso-
nalidade, assegurado pela Constituio alem, por meio de
roupas ou cortes de cabelo especiais, ou de outro compor-
tamento excntrico, tal sempre desagradar a muitas pes-
soas. Mas isso no razo para punir.
51
Deve-se renunciar, portanto, a fundamentaes da pu-
nio na idoneidade de um comportamento para perturbar
a paz pblica. Ou existe um perigo para a coexistncia pa-
cfica entre os cidados j sem a meno deste critrio, tal
como vimos na incitao contra minorias ( 130 I StGB),
ou este perigo inexiste, como tentei explicar luz do exem-
plo da mentira de Auschwitz sem carter de agitao. E
neste segundo caso, a alegao da paz pblica no mais
suficiente para justificar a cominao penal.
IV. Algumas palavras sobre o princpio da
subsidiariedade
Como foi dito j ao incio, mesmo nos casos em que um
comportamento tenha de ser impedido, a proibio atravs
de pena s ser justificada se no for possvel obter o mes-
mo efeito protetivo atravs de meios menos gravosos. Exis-
tem, principalmente, trs alternativas para a pena criminal.
A primeira consiste em pretenses de indenizao de
direito civil, que, especialmente em violaes de contrato,
bastam para regular os prejuzos. A segunda alternativa so
medidas de direito pblico, que podem comumente garan-
tir mais segurana que o direito penal em casos, p. ex., de
eventos e atividades perigosas: controles, determinaes
de segurana, revogaes de autorizaes e permisses,
proibies e mesmo fechamento de empresas. A terceira
possibilidade de descriminalizao est em atribuir aes
de lesividade social relativamente reduzida a um direito de
contravenes especial, que preveja sanes pecunirias ao
invs da pena. Foi este o caminho seguido pelo direito pe-
nal alemo nas ltimas dcadas, ao transformar, p. ex., a
provocao de barulho perturbador do sossego ou a pertur-
bao da generalidade atravs de aes grosseiramente ina-
52
dequadas de crime em contra-ordenaes ( 117, 118,
Lei de Cont r a- or denaes Ordnungswidrigkeitsge-
setz).
23
V. Concluso
Com isso, chego ao fim. Meu resultado que o princ-
pio da proteo subsidiria de bens jurdicos, cuja idonei-
dade para limitar o poder estatal de punir no raro ques-
tionada
30
, muito bem capaz de faz-lo, se ele for deduzi-
do das finalidades do direito penal e a proteo dos direitos
humanos fundamentais e de liberdade for nele integrada.
verdade que no surgiro da solues prontas para o pro-
blema da legitimao de tipos penais, mas ter-se-o linhas
de argumentao bastante concretas, que podem auxiliar
que se impea uma extenso das faculdades de interveno
do direito penal em contrariedade idia do estado de
direito.
O panorama que acabo de expor, apia-se na minha ex-
perincia com o direito penal alemo. A substncia do pro-
blema, porm, no est restrita s fronteiras de qualquer
pas, mas requer, tambm face a teses mais ou menos provo-
cantes, uma discusso internacional.
.") Sobre este termo, vide a nota 21 do texto anterior.
i() Cf, com mais referncias, Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, vol.
I, 3
a
edio, 1997, 2
o
, nm. 42 e ss.
53
NORMATIVISMO, POLTICA
CRIMINAL E DADOS EMPRICOS NA
DOGMTICA DO DIREITO PENAL
1
I. Sobre a fundamentao ontolgica do sistema
jurdico-penal pelo finalismo
Como se sabe, as investigaes a respeito do sistema
jurdico-penal no ps-guerra distanciaram-se cada vez mais
de dados prvios ontolgicos e de estruturas lgico-reais,
sobre os quais o fnalismo queria fundamentar o direito
penal, tentando desenvolver a teoria geral do delito a partir
de pontos de vista normativos. Por exemplo, a teoria de
Jakobs chamada por Schnemann
2
de "normativismo li-
vre de dados empricos", e a minha prpria concepo, que
deseja estruturar o sistema jurdico-penal com base em as-
pectos valorativos poltico-criminais, considerada pelos
finalistas e tambm por Moreno Hernndez
3
uma
"posio normativista".
1 (N. T.) Este estudo [Normativismus, Kriminalpolitik und Empirie
in der Strafrechtsdogmatik), foi originalmente (em verso ligeiramente
diversa) publicado em Festschrift fr Ernst-Joachim Lampe, Dlling
(ed.J, Berlim: Duncker & Humblot, 2003, p. 423 e ss.
I Schnemann, Roxin-Festschrift, 2001, p. 14.
) Moreno Hernndez, Roxin-Festschrift, 2001, p. 78.
55
A controvrsia em torno de uma fundamentao onto-
lgica ou normativa do sistema jurdico-penal no est, de
forma alguma, definitivamente decidida em favor do nor-
mativismo (que alm disso apresenta vrias formas), mas
se reacende a todo momento. Em especial, a idia de que
um sistema fundado em leis ontolgicas seria isento de
ideologias, resistente em face do arbtrio legal e judicial e,
em razo disso, garantidor da liberdade, atrai e sobrevive a
todas as crticas. J Welzel
4
pensava ter encontrado aqui os
"resultados eternos do direito natural" . E t ambm o pro-
fessor Moreno Hernandez
5
, do Mxico, considerou trs
anos atrs a limitao da liberdade de deciso poltico-cri-
minal " sem dvida mais vantajosa (...) do que a implemen-
tao de flexveis valoraes poltico-criminais, que possi-
bilita um exerccio completamente livre e arbitrrio do po-
der estatal em desfavor dos direitos do indivduo". Meu
amigo e aluno Srgio Moccia atribui ao sistema finalista o
mrito de ter, "numa poca em que imperava um terrvel
positivismo jurdico, correspondente onipotncia do Es-
tado nazista", favorecido a "busca de princpios e valores,
que devem ser independentes da vontade estatal e que t m
de fazer-lhe oposio". E talvez no seja outro o motivo de
ter o finalismo ainda tantos defensores no Brasil, entre os
quais se encontra o professor Cezar Bitencourt
6
.
Como ser exposto, eu mesmo defendo uma extensa
introduo de dados empricos na sistemtica e na dogm-
tica das teorias gerais do direito penal. Mas oponho-me
maneira como isso feito pela teoria finalista da ao e suas
4 Welzel, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, 2
a
edio, 1955
p. 197.
5 Moreno Hernandez, Roxin-FS, 2001, p. 83 e ss.
6 Bitencourt, Tratado de direito penal, vol. I, 8
a
edio, 2003, p. 151
e ss.
56
pretenses quase de direito natural, oposio essa que arti-
cularei em trs pontos.
Primeiramente, at possvel que a estrutura da ao,
enquanto o nico dado lgico-real descoberto pelo finalis-
mo, influencie marcantemente a construo do sistema ju-
rdico-penal, mas ela em nada contribui para impedir
infiltraes ideolgicas no mbito da dogmtica penal. Afi-
nal, a excluso da punibilidade de no-aes, no sentido de
acontecimentos involuntrios e incontrolveis, foi e ainda
, at hoje, defendida por todos os outros conceitos de
ao. O finalismo no acrescentou fato algum a esse estado
de coisas. A nfase no elemento volitivo, caracterstica do
finalismo, pode inclusive trazer consigo perigos para o esta-
do de direito, p. ex., punindo tentativas completamente
inofensivas ou atos preparatrios bem distantes do resulta-
do. verdade que as tendncias subjetivistas do direito
penal alemo no resultam primariamente da teoria finalis-
ta da ao, que considero ideologicamente neutra. Mas essa
teoria tampouco se ope a estas tendncias.
Em segundo lugar, a ao final, se tomada como o fun-
damento emprico-ontolgico do direito penal e oposta aos
pontos de partida normativos, compreende apenas um as-
pecto limitado da realidade, abrangendo de modo bastante
incompleto o substrato ftico dos acontecimentos jurdi-
cos-penalmente relevantes. Hoje no se contesta mais que
a existncia emprica da omisso, da culpa e da omisso
culposa no podem ser explicadas atravs da finalidade
7
.
Em terceiro lugar, verdade que a teoria finalista da
ao gera conseqncias para a estrutura do delito que in-
fluenciaram extensamente a jurisprudncia e a legislao
alems. Assim, a chamada teoria da culpabilidade, que no
/ Mais detalhes, com ulteriores referncias, Roxin, Strafrecht, Allge-
meinerTeil, Vol. 1,3
a
edio, 1997, 8, nm. 17ess.
57
atribui ao erro de proibio qualquer relevncia para o
dolo, deduzida da estrutura da ao, segundo a qual, p.
ex., uma ao de matar s pode consistir no fato de algum
causar, de modo final, a morte de outrem. Se se considera
correta a teoria da culpabilidade, que foi acolhida na parte
geral do Cdigo Penal alemo ( 17), ento se tender fa-
cilmente a ver nela uma prova da fecundidade da concep-
o finalista. Welzel
8
insiste expressamente em que "resol-
ver o erro no sentido da chamada teoria do dolo significa
desconhecer a estrutura categorial da ao". Mas a teoria
estrita da culpabilidade, que considera igualmente doloso o
fato realizado em erro sobre os pressupostos fticos de uma
causa de justificao, tambm um derivado da estrutura
finalista da ao. E, segundo o posicionamento correto e
hoje amplamente dominante, essa posio errnea
9
. Afi-
nal, sob a perspectiva de uma valorao poltico-criminal
razovel, no se compreende por que algum que queria
algo que, t ambm de um ponto de vista objetivo, era con-
forme ao direito, tenha de carregar o estigma de criminoso
doloso por causa de mero erro sobre os fatos.
A teoria finalista da ao chega, assim, a resultados pr-
ticos, mas estes resultados no so, de modo algum, neces-
sariamente corretos, e sim em parte corretos e em parte
errneos. Isso t ambm refuta as pretenses quase jusnatu-
ralistas dos resultados obtidos.
Outra deduo da teoria finalista da ao o postulado
segundo o qual a participao em fato doloso sempre pres-
supe um dolo efetivo no autor principal. Tanto a jurispru-
dncia (modificando anterior posicionamento) como o le-
8 Welzel, Naturrecht und Rechtspositivismus (na coletnea "Natur-
recht oder Rechtspositivismus?", editada por Maihofer, 1962, pp. 332-
338 [336]).
9 Detalhadamente a respeito, Roxin, Strafrecht..., 4, nm. 51 e ss.
58
gislador alemo o acolheram ( 26, 27). Pode-se discutir
quanto a se realmente inexiste participao quando al-
gum, por erro, supe o dolo de quem age diretamente, ou
quando um terceiro no qualificado induz o autor de um
delito prprio em um erro de tipo, excludente de dolo. Se
analisarmos, a partir de uma perspectiva poltico-criminal,
o merecimento de pena deste que no age diretamente,
creio que concluiremos claramente no sentido de admitir a
participao
10
. Seja qual for a resposta, o importante ou-
tra coisa: que a discusso a respeito de tais problemas no
pode ser bloqueada atravs da mera alegao de dados on-
tolgicos.
II. Mritos do finalismo
Antes de desenvolver minha prpria concepo quero
enfatizar que ns tambm devemos ao finalismo avanos
inquestionveis da dogmtica penal e que j por isso a con-
siderao de dados empricos algo sensato, desde que se
adotem os pressupostos normativos que adiante vou expli-
citar. Vejo principalmente duas grandes conquistas, que
so, a rigor, independentes do conceito finalista de ao,
mas que obtiveram deste conceito um impulso decisivo
para se consolidarem.
Primeiramente, o finalismo contribuiu de modo decisi-
vo para o descobrimento do desvalor da ao enquanto um
elemento constitutivo do injusto penal, e para a delimita-
o da culpabilidade e de outros pressupostos da responsa-
bilidade penal. Est claro que a finalidade somente um
fator entre os vrios que determinam o injusto penal. Alm
10 Mais detalhes em Roxin, Tterschaft und Tatherrschaft, 7
a
edio
2000, p. 261 ess. , p. 364 ess. '
59
disso, compreende ela apenas parte do desvalor da ao,
porque este consiste principalmente na criao de um risco
no permitido, que independe dos fins do autor. Mas, de
qualquer maneira, o finalismo enxergou corretamente que
a representao e os fins do autor t m um papel importante
na determinao do injusto. Isso vale tambm para os deli-
tos omissivos e, como demonstrou de modo especialmente
convincente Struensee
11
, igualmente para os delitos cul-
posos.
Em segundo lugar, o finalismo possibilitou uma con-
cepo adequada dos diversos tipos de delito. O fato de
que o homicdio doloso represente um injusto bem dife-
rente do de um homicdio culposo s salta aos olhos se a
finalidade e o dolo do homicida forem integrados no tipo.
No correto objetar que, ao final de contas, pouco impor-
ta se a distino entre homicdio doloso e culposo tratada
como problema de injusto ou de culpabilidade. Afinal, o
injusto da tentativa sequer consegue ser objeto de um tipo
sem se levar em conta a inteno finalista do autor.
Alm disso, uma distino entre autor e partcipe no
plano do injusto, com base no critrio do domnio do fato,
s consegue ser realizada se se considerar o dolo uma com-
ponente do tipo uma razo que, curiosamente, os finalis-
tas pouco alegaram em seu favor. Por um lado verdade
que o t ermo "domnio final do fato", utilizado por Welzel,
induz a erro, uma vez que d a impresso de que a finalida-
de algo peculiar ao domnio do fato, apesar de instigador
e cmplice tambm agirem finalisticamente. Mas todos os
co-causadores devem agir com dolo, para que se pergunte
quem dentre eles t em o domnio do fato e quem no. Se se
reduz o tipo causalidade, a distino entre autoria e parti-
cipao s pode ser realizada com base em vagas considera-
11 Struensee, JZ 1987, p. 53 e ss.; GA 1987, p. 97 e ss.
60
es de culpabilidade ou de medio da pena. A antiga
jurisprudncia alem, que queria distinguir uma vontade
de autor de uma vontade de partcipe, oferece vrios teme-
rrios exemplos para tanto, os quais em parte ainda in-
fluenciam a prxis de nosso Bundesgerichtshof
12
.
III. O prprio posicionamento como combinao entre
normativismo e referncia emprica
Face ao exposto, pode-se afirmar que a virada do finalis-
mo para os dados ontolgicos levou a desenvolvimentos em
parte corretos, era parte errneos juzo esse que corres-
ponde opinio atualmente dominante. Minha prpria con-
cepo metodolgica diversa e explica o porqu de eu as-
sim avaliar o finalismo. Parto da idia de que todas as catego-
rias do sistema do direito penal se baseiam em princpios rei-
tores normativos poltico-criminais, que, entretanto, no
contm ainda a soluo para os problemas concretos; estes
princpios sero, porm, aplicados "matria jurdica", aos
dados empricos, e com isso chegaro a concluses diferen-
ciadas e adequadas realidade. A luz de tal procedimento
de uma perspectiva poltico-criminal , uma estrutura on-
tolgica como a da ao finalista parece em parte relevante,
em parte irrelevante e em parte necessitada de complemen-
tao por outros dados empricos.
Assim, p. ex., a finalidade do autor decisiva quando se
quer saber se h tentativa de homicdio ou um disparo por
mero susto. Afinal, como foi dito, o injusto da tentativa
fundamenta-se, ainda que no exclusivamente, na finalida-
de do autor. Por outro lado, a modalidade do controle fina-
12 Mais detalhes em Roxin, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe
aus der Wissenschaft, Vol. IV (eds. Roxin/Widmaier), p. 177 e ss.
61
lista irrelevante quando se quer responder pergunta
quanto a se aquele que dispara contra outrem em legtima
defesa putativa comete ou no uma ao dolosa de homic-
dio. E, noutros casos, a finalidade deve ser complementada
por critrios de imputao objetiva quando o que importa
saber se uma leso a bem jurdico almejada ou cujo risco
foi assumido pelo autor representa ou no uma realizao
tpica de ura risco no permitido.
O primeiro passo na resoluo de problemas na dogm-
tica do direito penal deve ser sempre uma idia orientadora
normativa, a qual, porm, receber contornos diversos a
depender das caractersticas do dado da vida a que ela se
aplicar. J h 35 anos
13
recorri concepo de Radbruch,
de uma " determinao da idia pela matria", e sua frase
to citada: "A idia artstica uma, quando ela deve ser
realizada em mrmore, outra, quando em bronze... Assim
t ambm as idias jurdicas so essencialmente determina-
das pela matria jurdica". Por exemplo, digamos que o
autor, ao contrrio do partcipe, seja a figura central da
realizao do tipo, e que esse papel seja determinado pela
presena do domnio do fato: se assim for, esse domnio do
fato ter uma forma um tanto diversa, dependendo de se se
trata de autoria direta, mediata ou co-autoria. E tambm
no caso de autoria mediata por utilizao de um instrumen-
to em erro surgem resultados diversos, mesmo outras for-
mas de domnio do fato, a depender de se estamos diante
de um erro de tipo, de proibio, de um erro sobre a quan-
tidade do injusto, sobre a identidade da vtima ou sobre os
motivos.
Como costumo dizer, a idia reitora normativa deve ser
desenvolvida com base na matria jurdica. A idia serve de
guia, por meio do qual a totalidade do material emprico
13 No livro de Gedchtnisschrift fr Radbruch, 1968, p. 260.
62
revistada em sua relevncia segundo os parmetros da dire-
triz normativa de deciso. Haffke
14
caracterizou recente-
ment e esse mtodo atravs da metfora da "geomedio"
{Landvermessung). Ele leva na maior parte das vezes a solu-
es referidas a certos grupos de casos, porque a matria
jurdica se deixa ordenar segundo diversas estruturas luz
dos parmetros normativos.
Com isso se pode chegar a uma concluso intermediria
a respeito da relao entre normativismo e dados empri-
cos: eu no tenho averso ao emprico, algo que se atribui,
p. ex., teoria de Jakobs
15
. Eu proponho, pelo contrrio,
uma dogmtica plena de dados empricos, que se ocupa das
realidades da vida de modo muito mais cuidadoso que um
finalismo concentrado em estruturas lgico-reais um tanto
abstratas. Mas verdade que o parmetro de deciso pol-
tico-criminal, que seleciona e ordena os dados empricos
jurdicos p enal ment e relevantes, t em prepondernci a.
Normativismo e referncia emprica no so mtodos que
se excluem mutuamente, mas eles se complementam. Da
mesma opinio Schnemann
16
, o qual no livro de estudos
a mim dedicados declara que "o ponto de partida indubita-
velmente normativo decide, por um lado, quais estruturas
da realidade t m relevncia jurdica", complementando, ao
mesmo tempo, que "dados empricos vo ganhando cada
vez mais importncia na sucessiva concretizao dos pontos
de partida normativos".
claro que este procedimento, j defendido desde o
incio de meu trabalho cientfico, no foi desenvolvido do
14 Haffke, in: Claus Roxin Zur Persnlichkeit und zum Werk,
2002.
15 Schnemann, Roxin-Festschrift, 2001, p. 13 e ss., faz uma "crtica
ao normativismo isento de dados empricos proposto por Jakobs".
16 Schnemann, Roxin-Festschrift, 2001, p. 30.
63
nada. Ele t em razes t ambm em princpios hegelianos, no
pensamento referido a valores do neokantismo e mesmo
em influncias fenomenolgicas
17
. Mas com a aplicao
deste mtodo na dogmtica e no sistema jurdico-penal, e
principalmente com a orientao normativa segundo idias
reitoras poltico-criminais, surgiu algo novo, que no pode
mais ser compreendi do nica ou p rep onderant ement e
como uma continuao de certas tradies. Essa afirmativa
deve ser mais bem explicada, com o que se mostraro ainda
novas facetas das relaes entre normativismo e dados em-
pricos.
IV. Objees contra uma concepo poltico-criminal
no pensamento sistemtico jurdico-penal
Antes de desenvolver em mais detalhes a concepo
poltico-criminal por mim defendida, quero discutir trs
objees, que levam j a limine sua rejeio: a concepo
seria, primeiramente, muito indeterminada, possibilitaria
em segundo lugar o arbtrio estatal e, por fim, seria estra-
nha ao direito positivo ou sua dogmtica e sistemtica.
1. No que concerne crtica da indeterminao, evi-
dente que o intrprete no pode impor a sua prpria polti-
ca criminal quela que subjaz ao direito vigente. Sua tarefa
muito mais trazer tona as intenes poltico-criminais
do legislador, a serem extradas do ordenamento jurdico e
principalmente do Cdigo Penal, e aproveit-las no traba-
lho interpretativo.
17 As referncias mais exatas encontram-se, p. ex., em Tterschaft
und Taherrschaft, 7
a
edio, 2000, 40, p. 526 e ss.; no meu estudo
para a Gedchtnisschrift fr Radbruch, 1968, p. 260 e ss.; e em "Kri-
minalpolitik und Strafrechtssystem", 2
a
edio, 1972 (= Poltica cri-
minal e sistema jurdico-penal, 2
a
edio brasileira, 2003).
64
O legislador alemo isenta de pena o excesso na legti-
ma defesa quando decorrer este de emoes astnicas,
como desorientao, medo ou susto ( 33 do StGB). Aqui
deve-se reconhecer que o legislador renuncia pena apesar
da existncia de uma ainda que reduzida culpabilidade, por
no ver qualquer necessidade preventivo-geral ou especial
de punio. Trata-se de uma deciso poltico-criminal que
ultrapassa a idia da pena meramente retributiva e que,
segundo a minha interpretao, tambm exige que se isen-
te de pena o excesso extensivo, cometido aps o trmino
da injusta agresso
18
. Afinal, tampouco preventivamente
necessrio punir aquele que, por desorientao, medo ou
susto, ultrapassa os limites temporais da legtima defesa.
A doutrina majoritria e a jurisprudncia na Alemanha
no seguem esse posicionamento, por no reconhecerem
que o legislador faz a punio depender de algo alm da
culpabilidade, como fins de preveno. Por pensarem que
a culpabilidade t em necessariamente de trazer consigo uma
pena, tal dispositivo lhes parece de todo incompreensvel.
Elas o consideram uma "regra grosseira"
19
e t ent am restrin-
gir seu campo de aplicao o quanto possvel
20
. J Jakobs
defendeu bem cedo (1976), em seu escrito sobre "Culpa-
bilidade e preveno", o mesmo posicionamento do que
eu
21
, o qual ganha cada vez mais adeptos
22
. No posso levar
adiante este exemplo. Ele consegue demonstrar, entretan-
18 Mais detalhes em Roxin, Schaffstein-Festschrift, 1975, p. 105;
Strafrecht..., 22 B.
19 Max Ernst Mayer, Allgemeiner Teil, 2
a
edio, 1923, p. 282.
20 Baldus, LK, 2
a
edio, 1970, 53, nm. 42, que acolhe a formulao
da "regra grosseira".
l-ll Jakobs, Schuld und Prvention, 1976, pp. 23-24; Allgemeiner Teil,
2
a
edio, 1991,20/31.
22 Cf. Roxin, Strafrecht, 22 B IV, p. 863, nota de rodap 126.
65
to, que o pensamento poltico-criminal na dogmtica do
direito penal deve ser legitimado com base na lei, mas tam-
bm pode expandir nossos conhecimentos. Isso infirma ao
mesmo t emp o a crtica da indeterminao e do arbtrio
subjetivo.
2. A segunda crtica, formulada recentemente pelo co-
lega j citado ao incio desta palestra, Moreno Krnndez,
declara que as decises poltico-criminais do legislador po-
dem desprezar as garantias fundamentais do direito penal
em um estado de direito, de modo que a cincia do direito
penal " nem sempre pode partir de decises poltico-crimi-
nais adequadas"
23
, ficando ela entregue ao arbtrio do legis-
lador ou ao mesmo ao despotismo. Esta objeo, fundada
na prxis de Estados mais ou menos ditatoriais, deve ser
levado a srio. Mas j foi acima demonstrado que tampou-
co uma concepo ontolgica do direito penal ou mesmo
em um conceito finalista de ao pode evitar este perigo.
Na verdade, o nico instrumento de defesa contra tais
excessos estatais a insistncia em direito humanos e de
liberdade inviolveis, que se consolidaram ao menos na
teoria em vasta parte do mundo. Na Alemanha eles fo-
ram acolhidos pela Constituio, de modo que o seu res-
peito e sua realizao efetiva so cogentes para qualquer
dogmtica penal que argumente poltico-criminalmente.
Quando me esforcei em extrair de direitos fundamen-
tais, como a liberdade de crena e conscincia (art. 4 GG)
ou a liberdade de opinio e associao (arts. 5 e 8 GG) ,
possibilidades de exculpao jurdico-penais
24
, isso t em
significado programtico: uma poltica criminal que deseje
23 Moreno Hernndez, Roxin-Festschrift, 2001, 82/83.
24 Roxin, ber die Gewissensfreiheit, Maihofer-Festschrift, 1988, p.
389 e ss.; Strafrecht, 22 C. Ademais Roxin, ber den zivilen Unge-
horsam, Schler-Springorum-FS, 1993, p. 441; Strafrecht..., 22 D.
66
fundamentar o sistema do direito penal t em de acolher em
seu bojo os direitos humanos e de liberdade internacional-
ment e reconhecidos. Onde isso no ocorre, os preceitos
interpretaes no passam de elementos de exerccio do
poder, mas no so normas ou conhecimentos jurdicos.
No verdade, portanto, que uma dogmtica poltico-cri-
minalmente fundada abra todas as portas para tendncias
autoritrias na interpretao. Ela garante, pelo contrrio,
mais liberdade civil do que mera fixao em teorias nticas
o conseguiria fazer.
3. A terceira crtica, por fim, fundamenta-se na tese de
que o direito penal e a poltica criminal seriam disciplinas
diversas, que nada t m a ver uma com a outra ou que se
encontram mesmo em uma relao antagnica, o que ex-
pressado na conhecida frase de Liszt
25
: "O direito penal a
barreira intransponvel da poltica criminal".
O que isso t em de correto que a dogmtica jurdico-
penal s trata de um setor limitado da poltica criminal. O
foco desta a legislao ou seja, encontra-se fora da
cincia do direito em sentido estrito e o direito das
sanes. De resto, a tese de Liszt baseia-se na premissa
mais prpria de uma jurisprudncia de conceitos, segundo
a qual a tarefa da cincia do direito penal se limita a "com-
preender, numa abordagem estritamente tcnico-jurdica,
o crime e a pena como generalizaes conceituais"
26
. O fato
, porm, que a cincia do direito penal t em de partir das
decises poltico-criminais do legislador que, obviamen-
te, s podem ser acolhidas na lei de modo bastante genri-
co , concretiz-las e desenvolv-las at seus detalhes. O
dogmtico do direito penal , assim, quem auxilia o legisla-
dor a realizar a sua inteno, quem tem de levar adiante as
!5 Liszt, Strafrechtliche Aufstze und Vortrge, Vol. II, 1905, p. 80.
.' <> Liszt, Lehrbuch, 21722
a
edio, 1919, p. 1.
67
idias bsicas deste e quem t em de chegar a concluses que
correspondem sua vontade, sem que o legislador as tenha
conscientemente visto. Fidelidade lei e criatividade dog-
mtica e poltico-criminal no se excluem de modo algum.
V. Controle de comportamentos (Verhaltenssteuerung)
e deciso a respeito da necessidade de pena
(Strafberdrftigkeitsentscheidung) como as tarefas
poltico-criminais do injusto e da responsabilidade
Onde est o aspecto especificamente poltico-criminal
na concepo sistemtica por mim defendida? claro que,
nos limites deste estudo, tal s pode ser exposto de modo
fragmentrio e com carter de esboo. Por isso, hei de limi-
tar-me s duas categorias fundamentais do injusto e da res-
ponsabilidade (culpabilidade, segundo a denominao tra-
dicional) .
O primeiro passo reconhecer que injusto e responsa-
bilidade se tratam de diversas valoraes, que devem ser
referidas cada qual a um substrato prprio. O injusto de-
termina o que proibido sob ameaa de pena, que compor-
tamento , portanto, legal ou ilegal. J a responsabilidade
decide quais dentre os comportamentos ilcitos necessitam
de pena e em quais deles a pena pode ou deve ser dispensa-
da. O primeiro nvel valor ativo t em por tarefa o controle de
comportamentos: ele diz aos cidados o que, segundo as
regras do direito penal, devem omitir e, em certos casos,
fazer, combinando uma valorao com uma diretriz de
comportamento. O segundo nvel decide a respeito da con-
seqncia jurdica punibilidade ou no-punibilidade
segundo pontos de vista que no se confundem, de modo
algum, com os da valorao do injusto, mas que devem ser
extrados da teoria dos fins da pena.
68
Dificilmente se poder questionar que ambas as fun-
es, controle de comportamentos e deciso sobre a puni-
bilidade so problemas poltico-criminais por excelncia.
Muitos, inclusive, consideraro estes dois aspectos valora-
tivos to bvios que no vero qualquer progresso em seu
desenvolvimento sistemtico. A tal postura pode objetar-
se que nem todos os ordenamentos jurdicos conhecem
essa diferenciao sistemtica e que tambm na Alemanha,
onde j h 100 anos injusto e culpabilidade so tidas por
categorias jurdico-penais autnomas, essa separao ani -
mada em outros fundamentos bem diversos.
Assim que o chamado sistema clssico, que ainda hoje
utilizado em muitos pases, distinguia injusto e culpabili-
dade de modo bem naturalista, como os aspectos objetivo
e subjetivo do fato. O nico ponto comum com o sistema
por mim proposto acaba sendo o nome das categorias (e
mesmo ele s parcialmente, uma vez que eu deixo a culpa-
bilidade ser absorvida pela categoria mais ampla da respon-
sabilidade) .
O sistema finalista encontra-se mais prximo da posi-
o por mim defendida. Mas ele confundiu, de modo bem
pouco claro, a diferena de aspectos valorativos com a opo-
sio entre o objeto da valorao e a valorao do objeto. A
culpabilidade, enquanto "reprovabilidade", deveria ser pu-
ramente normativa, mera valorao, cujo objeto seria o in-
justo. Assim se manifesta Welzel a respeito de sua concep-
o
27
: "Excluram-se do conceito de culpabilidade os diver-
sos elementos subjetivos psquicos; nele se manteve unica-
ment e o critrio da reprovabilidade". Pode-se ler algo simi-
lar em Maurach
28
: "A culpabilidade, despida de todos os
27 Welzel, Das deutsche Strafrecht, 11
a
edio, 1969, p. 140.
28 Maurach, Allgemeiner Teil, 4
a
edio, 1971, p. 369.
69
elementos psicolgicos, de todos os objetos da valorao
pertencentes esfera da conscincia do autor, passa a ser
agora exclusivamente uma valorao do processo de moti-
vao. Seus componentes so procedimentos valorativos
puros" . Com isso esquece-se que tanto no injusto, quanto
na culpabilidade, trata-se de uma dupla valorao inde-
pendente, e que os pressupostos fticos do injusto e da
culpabilidade, ou seja, os objetos da valorao, so compo-
nentes do respectivo elemento do delito. E tampouco a
valorao que decide sobre a responsabilidade se esgota na
reprovabilidade, tendo muito mais que englobar toda a teo-
ria dos fins da pena em seu bojo.
VI. A concretizao das decises fundamentais
poltico-criminais como ponderao entre necessidade
interventiva estatal e liberdade individual
Nosso primeiro passo foi caracterizar os parmetros va-
lorativos poltico-criminais fundamentais para o injusto e a
culpabilidade. Agora esboaremos, num segundo passo, a
concretizao desses parmetros em categorias dogmti-
cas. Minha tese que, ao estruturar o injusto e a responsa-
bilidade, deve-se buscar um equilbrio entre a necessidade
interventiva estatal e a liberdade individual. Este balancea-
ment o deve ocorrer, porm, de modo diverso, a depender
da funo bsica de cada uma dessas categorias.
1. Comearei falando do injusto. Desde os primrdios
do moderno direito penal, se reconhece que o poder de
interveno estatal deve ser limitado pelo princpio nullum
crimen sine lege e pela causalidade. Estes pressupostos no
sero aqui discutidos, apesar de haver muitas questes no
solucionadas a respeito de ambos.
Mas tampouco bastam estas duas limitaes. O mero
nexo causai livre de valores, se estende at o infinito e no
70
permite qualquer distino entre condies permitidas e
proibidas de um resultado. E tampouco o sentido literal
dos dispositivos individuais se for ele entendido como
uma realizao causai do tipo fornece para a imputao
do resultado mais do que o nexo causai como critrio de
interpretao.
neste ponto que a concepo poltico-criminal se
mostra til. Parte ela da finalidade do direito penal, de
proteger os bens jurdicos do indivduo e da coletividade
contra riscos socialmente intolerveis. A teoria da imputa-
o objetiva compreende a ao tpica de modo conseqen-
te como a realizao de um risco no permitido, delimitan-
do os diversos mbitos de responsabilidade. Ela fornece,
assim, um parmetro de interpretao que se orienta ime-
diatamente segundo o injusto material, segundo a intoler-
vel lesividade social do comportamento do autor. Com
isso, permisso e no permisso de um risco designam os
limites entre a liberdade dos cidados e a faculdade inter-
ventiva estatal.
Para tomar o exemplo mais evidente, dirigir cria riscos
no irrelevantes para a vida e a sade de outros. Uma proi-
bio deste modo arriscado de locomover-se limitaria, po-
rm, de modo intolervel a liberdade e a qualidade de vida
dos cidados. A soluo do conflito consiste em formular
regras de trnsito que, por um lado, minimizem o risco, por
outro garantam tanto quanto possvel a liberdade de dirigir.
Segundo a teoria da imputao objetiva, isso reflete ime-
diatamente sobre a concepo de ao tpica. A causao
de morte provocada por algum, apesar de dirigir respei-
tando as regras, no ser uma ao de matar, sendo jurdi-
co-penalmente irrelevante, enquanto a superao do risco
permitido e a sua realizao na morte da vtima sero impu-
tadas ao autor como ao de homicdio.
71
A distino entre risco permitido e no-permitido ,
em ltima instncia, uma deciso normativa. Mas ela s
pode ser realizada com base em amplos conhecimentos
empricos a respeito da situao no trnsito. Assim que a
totalidade dos dados empricos relevantes para a dimenso
do risco de ao penetram no direito penal atravs da im-
putao objetiva. E isso se aplica no s ao trnsito, como
t ambm a outros setores: os resultados das pesquisas sobre
medicamentos, sobre qumica de alimentos, a totalidade
de nosso saber a respeito dos potenciais lesivos de riscos
industriais, tcnicos e t c , tudo isso se torna diretamente
relevante para a realizao do tipo.
2. A imputao objetiva, que compe a espinha dorsal
do injusto jurdico-penal, portanto uma poltica criminal
traduzida em conceitos jurdicos, que trabalha fundada
numa base emprica e pondera interesses de liberdade e
segurana.
Tambm a categoria da responsabilidade, que se acres-
centa do injusto, fundamenta-se numa ponderao. Mas
agora o problema no mais a legalidade ou ilegalidade, e
sim em que medida se pode manter o interesse estatal de
punir aes ilcitas, que pode facilmente levar a exageros,
em limites condizentes com o estado de direito.
O instrumento central quase sagrado na Alemanha,
desde Kant e Hegel para limitao do poder punitivo
estatal o princpio da culpabilidade. Se entendermos por
culpabilidade o agir ilcito apesar da idoneidade para ser
destinatrio de normas, posio que defendo
29
, teremos
descrito a capacidade de autodeterminao atravs de um
critrio emprico, que pode pr uma barreira punio de
pessoas no culpveis. E isso vale tanto para dficits psqui-
29 Cf. a respeito, recentemente, Roxin, A culpabilidade e sua excluso
no direito penal, neste volume.
72
cos na pessoa do autor como para o campo do erro de proi-
bio.
A virtude que os finalistas atribuem a seu conceito d
ao e s estruturas lgico-reais da derivadas, a saber, a de
servir de baluarte contra punies estatais excessivas, , a
rigor, muito mais prpria do princpio da culpabilidade que
do conceito de ao. De qualquer maneira, temos aqui um
critrio emprico limitador do arbtrio, a respeito de cuja
importncia estou de acordo com os finalistas.
Para Jakobs
30
, pelo contrrio, a culpabilidade , como
se sabe, mera adscrio segundo necessidades de preven-
o geral, de modo que desaparece o freio a necessidades
preventivas gerais exorbitantes presente em minha concep-
o, que trabalha com o critrio emprico da idoneidade
para ser destinatrio de normas. Naucke
31
observou, certa
vez, que ele no conseguia reencontrar em Jakobs o antigo
princpio, segundo o qual, "no direito penal, trata-se das
relaes entre liberdade individual e poder estatal". Este
conflito compe, porm, o tema central de minha concep-
o sistemtica. As frentes de opinies seguem por vezes
caminhos bem diversos daquilo que uma diferenciao
simplificadora entre finalistas e funcionalistas leva a crer.
Em meu sistema, a culpabilidade no a nica limita-
o ao direito estatal de punir com o que me afasto da
opinio dominante. Eu extraio de normas do Cdigo Penal
alemo e da Constituio, sem poder fundament-lo em
detalhes, o que j foi feito em outras publicaes, que a
pena pode ser excluda no caso de culpabilidade em si exis-
tente, mas bastante reduzida, por no existir necessidade
preventiva de punio. Em tais hipteses, no falo em ex-
cluso da culpabilidade e sim da responsabilidade penal.
30 Fundamental a respeito: Jakobs, Schuld und Prventon, 1976.
31 Naucke, ZStW 107 (1995), p. 927.
73
Tal ser o caso no excesso da legtima defesa, em diversas
situaes de estado de necessidade legal e supralegal, na
culpa levssima, em omisses anlogas ao estado de neces-
sidade e t ambm em formas ainda socialmente suportveis
do fato de conscincia e da desobedincia cfvil
32
.
A categoria sistemtica da responsabilidade por mim
desenvolvida fundamenta-se, portanto, sobre a idia de
uma dupla limitao do direito estatal de punir: atravs da
culpabilidade e das necessidades preventivas de punio.
Se faltar um destes dois pressupostos, ficar excluda a
punibilidade. Esta concluso decorre da teoria dos fins da
pena, segundo a qual a pena no pode ser fundamentada
nem pela culpabilidade, nem por sua finalidade preventiva,
tomadas separadamente, pois a pena pressupe, para ser
legtima, tanto a necessidade social (isto , preventiva)
quanto uma reprovao pessoal do agente pela existncia
de culpabilidade.
Tambm a categoria sistemtica da responsabilidade
transforma poltica criminal em dogmtica penal. E como a
culpabilidade t ambm possui ura fundamento emprico,
para se responder em que situaes ainda seja preventiva-
ment e tolervel renunciar pena apesar de presente a cul-
pabilidade devem-se levar em conta no somente parme-
tros legais de deciso, como tambm uma anlise exata dos
dados reais.
VII. Concluso
E com isso chego concluso. O que aqui demonstrei
de modo bastante esboado a respeito das categorias fun-
32 J fiz referncia, na nota 24, a meus estudos sobre os dois temas por
ltimo mencionados. A respeito dos demais casos, aqui unicamente
mencionados, fao referncia global a meu tratado.
74
damentais do injusto e da culpabilidade poder-se-ia expli-
citar t ambm em outros setores importantes da teoria geral
do delito. Quando, p. ex., eu diferencio o dolo da culpa
atravs do critrio da "deciso em favor da possvel leso ao
bem jurdico"
33
, ou caracterizo, junto a vrios autores, a
desistncia da tentativa que isenta de pena como uma "vol-
ta legalidade"
34
, trata-se sempre de diretrizes normativas
poltico-criminalmente fundadas, que se deixam desenvol-
ver atravs de sua aplicao ao vasto material emprico,
chegando a resultados diferenciados.
O sistema do direito penal no deve fornecer uma de-
duo a partir de conceitos normativos abstratos ou um
reflexo de regularidades ontolgicas. Ele , muito mais,
uma combinao de idias reitoras poltico-criminais, que
penetram na matria jurdica, a estruturam e possibilitam
resultados adequados s peculiaridades desta. Com isso me
encontro entre as duas frentes de um normativismo adver-
so ao emprico e de um ontologismo que deseja prescrever
ao legislador solues predeterminadas pelo prprio ser.
Mas eu penso e creio ter demonstrado atravs de vrios de
meus trabalhos que esta posio intermediria correta e
fecunda.
33 Cf. a respeito meu artigo "Zur Abgrenzung von bedingtem Vorsatz
undbewusster Fahrlssigkeit", in: JuS 1964, p. 53 e ss. (= Strafrechtli-
che Grundlagenprobleme, 1973, p. 209 e ss.).
34 Cf. a respeito o 32 do recm-publicado vol. II de meu tratado.
75
SOBRE A FUNDAMENTAO
POLTICO-CRIMINAL DO SISTEMA
JURDICO-PENAL
1
A idia de estruturar categorias basilares do direito pe-
nal com base em pontos de vista poltico-criminais
2
permi-
te transformar no s postulados scio-polticos, mas tam-
bm dados empricos e
;
especialmente, criminolgicos, em
elementos fecundos para a dogmtica jurdica. Se proce-
dermos deste modo, o sistema jurdico-penal deixar de
ser unicamente uma totalidade conceitualmente ordenada
1 ( N. T. ) Est e es t udo [Zur kriminalpolitischen Fundierung des
Strafrechtssystems) foi originalmente publicado em Festschrift fr
Gnt her Kaiser, Albrecht/Dnkel/Kerner/Krzinger/Schch/Sessar/
Villmow (eds.), Berlim, 1998, p. 885 e ss.
2 Esta idia apresentada e mais detalhadamente desenvolvida em
meu escrito Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 2
a
edio, 1973,
bem como em meu manual Strafrecht, Allg. Teil, vol. I, 3
a
edio,
1997, 7
o
, nm. 51-84 epassim (= Funcionalismo e imputao objeti-
va, Rio de Janeiro, 2002, 7, nm, . l -84); o que ali est dito no ser
aqui repetido.
(N. T.) A citada obra encontra-se traduzida para o portugus, sob o
ttulo Poltica criminal e sistema jurdico-penal, Renovar, Rio de Janei-
ro, 2000. Igualmente em portugus, sobre a proposta de Roxin, veja-se
meu artigo Introduo dogmtica funcionalista do delito, RBCCrim
32, (2000), p. 120 ess.
77
de conhecimentos com validade geral, mas abre-se para o
desenvolvimento social, pelo qual tambm se interessa a
criminologia, que se empenha na explicao e no controle
da delinqncia. Isto pode justificar que eu queira tecer
algumas observaes genricas sobre questes sistemticas
fundamentais, oferecendo-as ao grande criminlogo e hon-
rado colega, Gnther Kaiser, com meus cordiais parabns
por seu 70 aniversrio.
I. Sobre a teoria do ilcito
1. O carter avalorado (Wertfreiheit) da construo
sistemtica causai e final no mbito do ilcito
sabido que a a teoria do ilcito penal neste sculo,
com as construes sistemticas da teoria clssica (e, mais
tarde, neoclssica)
3
do delito, a que se seguiu historica-
ment e (aps 1930) a teoria finalista da ao, foram edifica-
das sobre os elementos basilares da causalidade ou da fina-
lidade. Discutiu-se por bastante tempo se a causalidade,
uma vez considerada elemento fundamental da realizao
do tipo, poderia dispensar um tratamento adequado aos
delitos omissivos. Com a teoria finalista da ao surgiu ain-
da o problema quanto a se a culpa, constitutiva de certos
3 (N. T.) O conceito clssico de delito o de Liszt e Beling, estrutu-
rado sobre um injusto objetivo e uma culpabilidade subjetiva, que se
construiu sob a influncia do naturalismo positivista. O neokantismo
relativizou essa dura separao, permeando o injusto de elementos sub-
jetivos, a culpabilidade de elementos objetivos e normativizando ambas
as categorias at chegar ao que hoje se chama conceito neoclssico
de delito (cf. Roxin, Strafrecht..., 7/13 e ss., entre ns, Czar Biten-
court, Manual de direito penal, vol. I, 6
a
edio, So Paulo: Saraiva,
2000, p. 137 ess. ) .
78
tipos, poderia ser compreendida atravs do critrio da fina-
lidade
4
.
Em virtude de se terem solucionado de modo insatisfa-
trio estas tentativas de integrao que a discusso entre
"causalistas" e "finalistas", que dominou a doutrina nos pri-
meiros 25 anos do ps-guerra, caiu em grande medida no
silncio, e que ambas as concepes sistemticas possuem
somente um reduzido nmero de seguidores na Alemanha.
Visto de uma retrospectiva histrico-dogmtica, sobressaem
mais as semelhanas do que as diferenas entre as duas teo-
rias: ambas fundamentam o sistema jurdico penal em cate-
gorias nticas, avaloradas, imunizadas de antemo contra ob-
jetivos sociais e poltico-criminais. O nexo causai (no sentido
da teoria da equivalncia) e tambm sua supradeterminao
finalista tentam descrever leis estruturais de acontecimentos
do mundo exterior, que so anteriores a toda valorao.
2. A teoria funcional do ilcito como uma teoria da
imputao derivada da tarefa do direito penal,
poltico-criminalmente fundada, e aberta para a
dimenso emprica
Em face destas construes, a proposta sistemtica te-
leolgica/poltico-criminal (funcionalista), que desde 1970
encontra um nmero crescente de seguidores
5
, realiza uma
verdadeira revoluo copernicana. A imputao objetiva,
4 Cf., quanto a isso, em confronto com as mais avanadas e fecundas
concepes finalistas de Struensee (JZ 1987, p. 53 e ss.; 1987, p. 541 e
ss.; GA 1987, p. 97 e ss.), por ltimo Roxin, Finalitt und objektive
Zurechnung (Finalidade e imputao objetiva), in: Armin Kaufmann-
GS, 1989, p . 237 e ss. (p. 247 e ss.).
5 Cf., quanto a isto, com ulteriores referncias, Roxin, Strafrecht...,
1, nm. 24 e ss.
79
ao considerar a ao tpica uma realizao de um risco no
permitido dentro do alcance do tipo
6
, estrutura o ilcito
luz da funo do direito penal. Esta teoria utiliza-se de
valoraes constitutivas da ao tpica (risco no permiti-
do, alcance do tipo), abstraindo de suas variadas manifesta-
es nticas.
Afinal, no se pode caracterizar o ilcito penal atravs de
categorias como a causalidade ou a finalidade. O ilcito nem
sempre realizado final ou causalmente, como o provam os
crimes omissivos. E ainda onde tais estruturas se apresen-
tam, falta-lhes a referncia ao direito penal, de modo que
elas no bastam para caracterizar aquilo que h de jurdico-
penalmente relevante em uma ao tpica. Pelo contrrio,
tanto o injusto culposo, como o omissivo, na perspectiva de
um sistema jurdico-penal funcionalista, so o resultado de
uma mputao que se processa de acordo com critrios jur-
dicos. Os problemas da teoria causai e final da ao acima
expostos perdem, de antemo, seu objeto.
Mas as diferenas entre as concepes de sistema vo
alm: se considerarmos a ao tpica como realizao de um
risco no permitido, porque estamos deduzindo o compor-
tamento jurdico-penalmente relevante da tarefa do direito
penal, de defender o indivduo e a sociedade contra riscos
scio-politicamente intolerveis. A idia do risco vai, como
se sabe, bem alm da esfera da dogmtica jurdico-penal, e
tematiza problemas fundamentais da sociedade moderna e
de seu direcionamento
7
. O processamento dogmtico desta
6 Cf, com mais detalhes, Roxin, Strafrecht..., 11, nm. 39 e ss.
7 Comparem-se, p. ex., o livro bastante discutido do socilogo Beck
sobre a Risikogesellschaft (Sociedade do Risco), 1986, a monografia de
Kratzsch sobre Verhaltenssteurung und Organisation im Strafrecht
(Direcionamento de comportamentos e organizao no direito penal),
1985, e o trabalho de Prittwitz sobre Strafrecht und Risiko (Direito
penal e risco), 1993.
80
idia possibilita e favorece a introduo de questionamentos
poltico-criminais e empricos, e faz com que a dogmtica,
encer r ada em seu edifcio concei t uai pelas anteriores
concepes de sistema, se abra para a realidade.
A controvrsia a respeito da legitimidade ou no dos
delitos de perigo abstrato
8
, que hoje ocupa o centro das
discusses fundamentais do direito penal para ficar uni-
camente neste exemplo , no pode ser decidida no senti-
do de uma aceitao ou negao em bloco, mas unicamente
atravs de investigaes, anlises e valoraes poltico-cri-
minais dos perigos decorrentes de determinado comporta-
ment o para um bem jurdico concreto. Este procedimento
vale no s para a apreciao poltico-jurdica de normas j
existentes, ou para fundamentar exigncias a serem feitas
de lege ferenda, mas tambm para os espaos interpretati-
vos do direito vigente. Aqui as cincias empricas so ne-
cessrias mesmo para o trabalho dogmtico.
O mesmo vale para o conceito de risco permitido: onde
ele no estiver fixado legalmente, o juzo jurdico no pode-
r ser formulado sem levar em conta investigaes empri-
cas. Quando se quer saber se contatos sexuais mantidos por
uma pessoa infectada pelo HIV com uma pessoa no infor-
mada desta infeco, utilizando ou no preservativo, confi-
guram leses corporais, isto s pode ser decidido atravs de
uma estimativa exata do risco de infeco com ajuda de
critrios scio-politicamente fundados sobre os limites da-
quilo que socialmente tolervel
9
. Assim, tanto a poltica
social como alguns dados de realidade introduzem-se, atra-
vs do princpio sistemtico do risco, de modo imediato na
interpretao das aes tpicas.
8 Cf., quanto a isso, com ulteriores referncias, Roxin, Strafrecht...,
2
o
, nm. 26 e ss.
9 Cf., sobre os problemas e controvrsias aqui existentes, com maio-
res referncias, Roxin, Strafrecht..., 11, nm. 108 e ss.
81
Um sistema jurdico-penal teleolgico-racional difere
dos projetos sistemticos causai e final no campo do ilcito
no s atravs de sua abertura para o emprico e para a
poltica criminal, mas igualmente porque ele reconhece a
ao tpica no exclusivamente como um dado prvio onto-
lgico, e sim t ambm como produto de uma valorao le-
gislativa. Se, p. ex., a venda de drogas a outrem na cons-
cincia dos possveis efeitos, droga essa que vem a ser inje-
tada pelo consumidor com resultado de morte, ou no
uma ao dolosa de homicdio, tal no pode ser respondido
atravs de categorias como a causalidade ou a finalidade,
mas unicamente atravs da teoria da imputao objetiva.
Segundo esta teoria, no existir ao.de homicdio, por-
que a imputao limitada pelo princpio da auto-respon-
sabilidade
10
.
3. Objees
Depois de tudo isso ser difcil concordar com a afirma-
o de Hirsch, um dos ltimos defensores engajados do
finalismo atualmente, no sentido de que, "desde a recons-
t r uo do si st ema op erada por Welzel, no surgiram
concepes dogmticas fundamentais convincentes" .
11
Nos delitos dolosos, considera ele os problemas de imputa-
o objetiva uma questo de dolo
12
. Mas os casos de aids e
10 BGHSt 32, p. 262, com comentrio de Roxin, NStZ 1984, p. 411.
Mais detalhes quanto a tudo, Roxin, Strafrecht..., 11, nm. 91-104 (=
Funcionalismo..., 11, nm. 91-104).
11 Hirsch, Festschrift der Rechtswissenschaftlichen Fakultt Kln,
1988, p. 399 ess. (p. 420).
12 Hirsch, Die Entwicklung der Strafrechtsdogmatik in der Bundesre-
publik Deutschland in grundstzlicher Sicht, in: Hirsch/Weigend
82
drogas, anteriormente descritos, j demonstram o quo
pouco isto verdadeiro. certo que, nestes casos, ainda
que os agentes tenham assumido o risco de (ou mesmo
almejado) um resultado de leso ou morte, estar ausente
o dolo. Mas isto no devido ausncia da finalidade em
seu agir, mas sim ao fato de inexistir um tipo objetivo,
sobre o qual o dolo do delito se possa projetar. A sedes
materiae , portanto, o tipo objetivo, no o dolo
13
.
Quanto aos delitos culposos, pensa Hirsch
14
: "Se levar-
mos em considerao (...) o nexo de antijuridicidade
15
do
delito culposo, veremos que se trata, verdade, de um
ponto de vista objetivo, a saber, o vnculo condicional entre
a ao voluntria contrria ao dever de cuidado e o dano
causado. Mas a espcie de relao entre a ao contrria ao
dever de cuidado e o resultado decorre j da essncia do
delito culposo. Este s se aperfeioa se o resultado decor-
rer exatamente da referida violao do dever de cuidado.
Aqui t ambm no resta espao, portanto, para uma autno-
ma teoria da imputao objetiva." Aquilo que aqui numa
(eds.), Strafrecht und Kriminalpolitik in Japan und Deutschland
1989, p. 65 ess. (p. 68).
13 Cf., quanto a isto, Roxin, Die Lehre von der objektiven Zurech-
nung, in: Sonderausgabe der Chengchi Law Review zum taiwanesisch-
deutsch-spanischen strafrechtlichen Symposium, Taipei, 1989, p. 219
e ss. (p. 236 e ss.) (N. T.: o mencionado trabalho encontra-se neste
volume, mais adiante, sob o ttulo "A teoria da imputao objetiva").
14 Hirsch, Die Entwicklung..., p. 68.
15 (N. T.) O tipo objetivo do delito culposo compe-se, segundo o
finalismo (seguido por HrscK), de uma violao do dever objetivo de
cuidado, de um resultado lesivo e de um nexo valorativo (a terminolo-
gia bastante confusa: nexo de antijuridicidade, de violao do dever,
de determinao...) entre o dever objetivo de cuidado e o resultado. Os
seguidores da imputao objetiva costumam entender este nexo como
o segundo requisito da imputao: a realizao do risco dentro do alcan-
ce do tipo.
83
roupagem ontolgica referido como a "essncia do
delito culposo", no passa (abstraindo-se de que o mesmo
vale para os delitos dolosos
16
) da regra central da imputa-
o, segundo a qual o resultado deve representar uma rea-
lizao do risco no permitido que o dever de cuidado con-
substanciado no tipo pretendia prevenir
17
. Em substncia,
acaba-se de reconhecer que no possvel sistematizar a
culpa utilizando-se do critrio da finalidade, mas unica-
mente atravs das regras da imputao objetiva.
Outra crtica formulada ao sistema teleolgico-racio-
nal, que opera com regras de imputao, dirige-se contra a
suposta indeterminao de seus conceitos. "Atrs de cada
teoria encontra-se hoje (...) facilmente a tendncia, decer-
to no defendida por Roxin, de introduzir conceitos gen-
ricos e pouco ntidos no lugar de uma construo e sistema-
tizao precisa e conforme a coisa"
18,19
. certo que, quan-
do se extraem decises valorativas de premissas poltico-
criminais e de dados empricos, possvel, s vezes, susten-
tar opinies diversas; trata-se de uma peculiaridade de
todo trabalho jurdico, que jamais fornecer solues mate-
maticamente seguras. Ainda assim, como demonstram re-
centes monografias
20
, a perspectiva funcional ou teleolgi-
16 Mais detalhes em Roxin, Finalitt..., p. 237 e ss., confrontando-se
com Armin Kaufmann, Objetive Zurechnung beim Vorsatzdelikt?, in:
Festschrift fr Jescheck, 1985, Vol. I, p. 251 e ss.
17 Cf., com mais detalhes, Roxin, Strafrecht..., 11, nm. 72 e ss.
18 Hirsch, Die Entwicklung..., p. 69 e ss.
19 (N.-T.) Hirsch utiliza os termos "sachlich przise Begriffsbildung
und Systematisierung". A primeira palavra sachlich uma forma
adverbial do substantivo Sache, coisa, e indica a preocupao finalista
em levar em conta a natureza da coisa a ser regulada.
20 Por exemplo, Wolter, Objektive und personale Zurechnung von
Verhalten, Gefahr und Verletzung in einem funktionalen Straftatsys-
tem, 1981; Frisch, Vorsatz und Risiko, 1983; Frisch, Tatbestandmfii-
ges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988.
84
co-racional conseguiu, no mbito do injusto doloso ou cul-
poso, chegar a distines e precises sistemticas que ultra-
passam consideravelmente, em fecundidade e aceitabilida-
de
21
, todos os esforos anteriores.
[I. Sobre a teoria da responsabilidade
l. Sua deduo da teoria dos fins da pena e a
ntroduo da idia de preveno
Assim como o injusto deve ser sistematizado desde as
arefas do direito penal a defesa contra riscos socialmen-
e insuportveis utilizando-se de regras de imputao
leia decorrentes, a responsabilidade, como segunda cate-
;oria central do sistema do fato punvel, deve fundar-se
obre a teoria dos fins da pena. Enquanto a teoria do ilcito
esponde pergunta sobre que atos so objeto de proibi-
es penais, a categoria da responsabilidade visa solucionar
i problema dos pressupostos com base nos quais o agente
>oder ser responsabilizado penalmente pelo injusto que
raticou.
Contentar-se unicamente com a culpabilidade do autor
o ponto de vista das teorias retributivas puras, segundo as
uais o sentido da pena se encontra exclusivamente na
ompensao da culpabilidade. Corresponde a tal teoria
etributiva tornar a punibilidade do autor que agiu ilicita-
lente dependente s de sua culpabilidade. Era, portanto,
onseqente que, na poca do direito penal puramente re-
"ibutivo
22
, o contedo do elemento do crime posterior
[ (N. T.) A palavra alem Konsensfhigkeit, que se traduziria, lite-
lmente, por capacidade de consenso.
I (N. T.) A doutrina brasileira continua a sustentar, em grande parte,
85
ilicitude, capaz de fundamentar a punibilidade individual,
se esgotasse na "culpabilidade". Curioso e anacrnico ,
porm, que ainda hoje nossa dogmtica leve em conta, ao
lado do injusto penal, unicamente a "culpabilidade" como
categoria autnoma do delito, apesar de que s raramente
se defenda uma teoria retributiva estrita, e que esta con-
cepo seja incompatvel com nossa legislao penal, face
ao disposto nos 46, 46a, 47 StGB, 153 e ss. St PO
23
'
24
.
que a pena retribuio, ou segue um ecletismo dentro do qual a
retribuio ainda encontra lugar de destaque. Isto t em a ver no s com
a influncia italiana, principalmente do retributivista Bettiol, como
t ambm com a nova Parte Geral, de 1984, que se referiu pena " neces-
sria e suficiente para reprovao e preveno do crime" . Roxin parte
do pressuposto de que a poca de tais teorias esteja definitivamente
superada, o que entre ns no necessariamente verdadeiro.
A idia comument e repetida entre ns, de que a pena deva corres-
ponder culpabilidade, de que esta seja no s o limite, mas t ambm o
fundamento da pena, igualmente tributria deste pensamento retri-
butivista que Roxin considera inaceitvel. Parte da doutrina moderna
vem abandonando esta concepo "bilateral" de culpabilidade em
que a culpabilidade teria funo tanto de limitar, como de fundamentar
a pena, no podendo esta ultrapass-la, nem tampouco ficar-lhe aqum
por uma concepo- "unilateral", que v a culpabilidade exclusiva-
ment e como limite da pena, podendo esta, contudo, ser-lhe inferior,
por motivos de preveno [a respeito, os pioneiros trabalhos de Roxin:
Kriminalpolitische Uberlegungen zum Schuldprinzip, in: Monat s-
schrift fr Kriminologie und Strafrechtsreform, ano 56, (1973), p. 316
e ss., (p. 319); Zur Problematik des Schuldstrafrechts, in: ZSt W 96
(1984), p. 641 ess. , (p. 654)].
23 Cf., com mais detalhes, Roxin, Strafrecht..., 3
o
, nm. 2-10, 44-47.
24 (N. T.) " 46, StGB. Princpios para a medio da pena. (1) A
culpabilidade do autor o fundamento da medio da pena. Devem-se
levar em conta as conseqncias que sejam de se esperar da pena para
a vida futura do autor na sociedade." No (2), arrola a lei algumas cir-
cunstncias que devem ser levadas em conta na fixao da pena, ex-
cluindo-se, no (3), aquelas que j t enham sido levadas em conta na
qualidade de elementos do tipo legal.
86
Se partirmos, contudo, do pressuposto de que a culpa-
bilidade , de fato, condio necessria, mas no suficiente
da punio, deveremos acrescentar culpabilidade que
compreendida como agir ilcito apesar da idoneidade para
ser destinatrio de normas
25,26
uma necessidade preven-
tiva de pena, assim como indicado pelo desenvolvimento
do direito e pelas modernas teorias da pena. Se a influncia
O 46a prev a chamada "composio autor-vtima" (Tter-Opfer-
Ausgleich), que t em por efeito uma diminuio ou, em certos casos,
uma iseno da pena nas hipteses em que o autor tenha reparado o
prejuzo, ou empenhado srios esforos no sentido de o fazer.
O 47 StGB consagra o princpio da excepcionalidade das penas
curtas de privao de liberdade, assim entendidas as inferiores a seis
meses, que s se aplicaro quando exigncias de preveno especial ou
geral as tornarem necessrias.
Os 153 e ss. da StPO (que o cdigo de processo penal) consa-
gram, entre outros, o princpio da oportunidade na criminalidade me-
nos grave, o da insignificncia, a suspenso provisria do processo etc.
25 No se pode examinar nesta sede os problemas especificamente
vinculados ao conceito de culpabilidade. Aprofundadamente quanto a
isto, Roxin, Strafrecht..., 19, nm. 1-59.
26 (N. T.) A expresso alem Unrechthandeln trotz normativer Ans-
prechbarkeit. Ansprechbarkeit a substantivao do adjetivo ansprech-
bar, que significa a qualidade daquele com quem se pode falar, a possi-
bilidade de algum ser destinatrio de determinada mensagem. Da
porque desdobrei, de modo talvez insatisfatrio, a sucinta formulao
alem em algo mais longo, mas que, pelo menos, parece-me guardar
estreita correspondncia semntica com o original. Outras propostas
seriam a de Daz Y Garcia Conlledo, in: Roxin, Derecho penal, Parte
General, 1997, p. 807: "asequibilidad normativa"; e a de Cirino dos
Santos, A moderna teoria do fato punvel, 2000, p. 212: "dirigibilidade
normativa", que dificilmente explicitam de modo correto a idia conti-
da na expresso original. O essencial que, atravs desta formulao,
procura Roxin encontrar um substrato empiricamente verificvel para
o conceito de culpabilidade, evitando, ao mesmo t emp o, cair nas apo-
rias e na metafsica do " poder-agir-diversamente" , que ele considera
cientificamente inverificvel (Strafrecht..., 19/36, 19/ 39).
87
que tais teorias exercem sobre o direito sancionatrio tal
que, mesmo quando existente a culpabilidade, arquiva-se o
processo, deixa-se de aplicar a pena ou ela suspensa con-
dicionalmente, inconseqente e somente compreensvel
atravs do poder de inrcia de dogmas tradicionais que, na
medio da pena e na fundamentao da punibilidade, elas
sejam to pouco ou em nada consideradas.
No que se refere medio da pena, vige na jurispru-
dncia ainda (com pequenas flexibilizaes possibilitadas
pela teoria do espao livre
27
) o preceito: " Quanto ao con-
tedo, a pena no pode desvincular-se de sua finalidade de
retribuio culpabilidade nem para cima, nem para bai-
xo" (BGHSt 24, 134). Por um lado, hoje se reconhece que
a pena no possa ultrapassar a medida da culpabilidade
28
.
Isto se explica com base na funo de limitar a pena, de-
sempenhada pelo princpio da culpabilidade, que, enquan-
27 (N. T.) Na Alemanha, discute a doutrina vrias teorias a respeito da
medio da pena. Para a teoria da pena pontual [Theorie der Punktstra-
f), os critrios de medio da pena dados pela lei sempre conduziriam
a uma nica pena correta. J para a Spielraumtheorie (que traduzi por
teoria do espao livre, ciente das limitaes desta traduo), adotada
pela jurisprudncia, a pena adequada culpabilidade nunca pode ser
determinada com exatido; restaria sempre um campo livre, uma mar-
gem dentro da qual o tribunal poderia mover-se guiado por considera-
es de preveno especial (cf. JescheckAVeigend, Lehrbuch des Stra-
frechts, Allgemeiner Teil, 5
a
edio, Berlim: Duncker & Humblot,
1996, pp. 880/881).
Spielraum, literalmente, significa espao [Raum) de jogo [Spiet).
Porm, seguir os espanhis e falar em "espao de jogo" (p.ex., Mir
Puig, Derecho Penal, Parte General, 5
a
edio, Barcelona, 1998,
3/55) significaria desconhecer que h certas palavras que, uma vez
juntas, adquirem um terceiro significado, diverso da soma dos dois
anteriores. Spielraum significa margem de liberdade, discrio, e foi
este o sentido que tentei captar ao falar em "espao livre".
28 (N. T.) Veja-se a nota 22.
88
to exigncia do estado de direito, deve ser aceita de modo
irrestrito. Mas como fundamentar que a pena no possa
ficar aqum da medida da culpabilidade? Se inegvel que
uma grande porcentagem de todos os delitos cometidos
culpavelmente simplesmente arquivada, na forma dos
153 e ss., StPO, ento inexiste argumento racional no sen-
tido de que a aplicao da pena no possa desvincular-se da
medida da culpabilidade "para baixo", nos casos em que
assim o demandarem necessidades preventivas especiais, e
em que o permitam exigncias preventivas gerais. Os 46
1, 2, 46a, 47 do StGB apontam para este caminho das teo-
rias da pena, sendo difcil compreender por que se hesita
tanto em segui-lo. De qualquer maneira, aqui se encontra
um campo de trabalho bastante fecundo para a poltica
criminal e para a criminologia.
Tudo isto vale tambm para a dogmtica, ou seja, para
a determinao daquilo que em si punvel. Se a pena
pressupe culpabilidade, mas t ambm uma necessidade
preventiva de punio, uma conseqncia necessria des-
ta concepo de fins da pena que tambm os pressupostos
da punio devam ser medidos com base nesta premissa. A
categoria do delito que se segue ao ilcito deve, portanto
obviamente, permanecendo-se vinculado lei , tomar
por objeto, alm da culpabilidade, tambm a necessidade
preventiva do sancionamento penal, englobando as duas
sob o conceito de "responsabilidade".
2. Conseqncias prticas e sua consonncia com o
ordenamento jurdico
J demonstrei vrias vezes ser esta tambm a viso do
legislador. Os 33 e 35 do StGB
29
, p. ex., so casos de
29 (N. T.) O 33, StGB, prev a causa de exculpao do excesso de
89
reduo, e no de excluso, da culpabilidade; a no punibi-
lidade decorre somente de levar em conta o legislador a
ausncia da necessidade preventiva geral e especial do san-
cionamento
30
.
E quando o 19 do StGB dispe: " incapaz de culpa-
bilidade aquele que ainda no t em 14 anos ao cometer o
fato", evidente que isto tomado literalmente cor-
reto em muitos, mas jamais em todos os casos. O jovem de
13 anos que quebra as janelas do vizinho, sabe, em regra,
que no permitido agir assim, e pode comportar-se de
acordo com esta exigncia; a punio paternal no se apli-
car sobre uma pessoa sem culpabilidade. Mas se o legisla-
dor, aqui, dispensa a pena, isto ocorre principalmente por-
que a coletividade no considera delitos cometidos por
crianas uma especial ameaa, faltando, portanto, uma ne-
cessidade preventiva geral de punio; e tambm porque a
tentativa de educar crianas atravs da pena criminal con-
tra-indicada do ponto de vista preventivo especial. Se, com
o crescimento da criminalidade praticada por crianas nos
ltimos anos, j se escutam vozes a exigir a diminuio da
legtima defesa, que opera quando o autor aja por algum motivo astni-
co (desorientao, medo ou pavor). O 35 do mesmo diploma prev o
estado de necessidade excludente de culpabilidade, que se d quando
o agente age para evitar um perigo para a vida, a integridade fsica ou a
liberdade, sua ou de pessoa prxima, no se aplicando, contudo, a ex-
culpante quele de que, por sua especial posio jurdica, exija o orde-
namento que enfrente o perigo, tampouco quele que o tenha causado.
Para o teor literal dos dispositivos, cf. o anexo. Roxin costuma argu-
mentar que em tais casos exista, sim, um "poder-agir-de-outra-manei-
ra", ou, como ele prefere, um "agir ilcito apesar da idoneidade para ser
destinatrio de normas", de modo que a iseno de pena ocorre por
consideraes alheias culpabilidade, que s podem ser preventivas.
30 Mais detalhes quanto a isto, quanto ao posicionamento da literatura
e quanto s respostas a suas diversas objees, cf. Roxin, Strafrecht...,
19, hm. 1-9, e22, nm. 7-14.
90
maioridade penal para os 12 anos, isto s pode fundar-se
no em uma culpabilidade recentemente descoberta no in-
capaz de culpabilidade, e sim na necessidade de uma pre-
veno mais eficaz. Ser tarefa da criminologia demonstrar
que instrumentos de educao e de controle social devem
aqui ser utilizados e que, de qualquer maneira, o direito
penal no um meio idneo para disciplinar e socializar
crianas. Esta tarefa acaba por ser ocultada quando se inter-
preta, com a opinio dominante, o 19 do StGB unicamen-
te como uma presuno absoluta de que crianas sejam
incapazes de culpabilidade, sem considerar as componen-
tes preventivas, pois, de acordo com esta concepo, as
discusses sobre o rebaixamento da maioridade penal le-
vam em conta unicamente o ponto de vista da capacidade
de culpabilidade, chegando-se, previsivelmente, a resulta-
dos diversos. As questes decisivas sequer seriam notadas.
Contudo, a limitao da responsabilidade mesmo pelo
comportamento culpvel atravs da necessidade preventi-
va da sano s permitida nos limites da lei e no
atravs de uma apreciao da necessidade de pena a ser
feita pelo juiz. Mas as possibilidades de uma interpretao
restritiva da punibilidade, dentro dos limites do direito vi-
gente, so ainda mais amplas do que se est acostumado a
considerar. Assim que, p. ex., dentro dos limites do pre-
ventivamente tolervel, podem ser isentos de responsabili-
dade penal aqueles atos praticados com base na liberdade
de crena e conscincia (art. 4, GG) , e isto atravs de uma
interpretao conforme a Constituio. Fundamentei este
ponto de vista mais detalhadamente em outro lugar, onde
tentei igualmente concretizar as exigncias preventivas
31
,
mas tambm nesta questo sero necessrias pesquisas em-
31 Roxin, Die Gewissenstat ais Strafbefreiungsgrund, in: Maihofer-
Festschrift, 1988, p. 389 e ss.; sintetizado em Roxin, Strafrecht..., 22
C, nm. 100-133.
91
pricas para que se preencha de contedo o conceito dog-
mtico.
Algo similar ocorre com a desobedincia civil, que cai
dentro do mbito de proteo
32
dos arts. 5
o
e 8
o
da GG, e
que, em suas manifestaes socialmente suportveis, pode
ser tratada de modo mais tolerante
33
; isto possibilitaria
solues poltico-criminais bem mais sensatas do que aque-
las que nos fornece a jurisprudncia sobre o bloqueio sen-
tado (BGHSt 41, 182)
34
. Investigaes empricas e dis-
cusses poltico-criminais p odem fornecer solues ap-
tas a gerar consenso t ambm neste campo bastaria que
elas fossem admitidas na argumentao da dogmtica ju-
rdico-penal!
Por fim, t ambm na culpa leve possvel, de lege lata,
fundamentar uma iseno da responsabilidade penal, se en-
tendermos a punio no como conseqncia necessria da
culpabilidade, e introduzirmos na categoria da responsabi-
lidade a necessidade de pena {Strafbedrftigkeit), que s
surge com a indispensabilidade preventiva de uma sano
jurdico-criminal. Costuma-se reconhecer que, na culpa
32 (N. T.) A palavra alem Schutzbereich, tomada da teoria dos direi-
tos fundamentais, na qual significa o campo da vida que protegido
pela vigncia de determinado direito fundamental {Pieroth/Schlink,
Grundrechte Staatsrecht II, 14
a
edio, Heidelberg: C. F. Mller,
1998, 77195 ess.)
33 Mais detalhes em Roxin, Strafrechtliche Bemerkungen zum zivilen
Ungehorsam, in: Festschrift fr Schler-Springorum, 1993, p. 441 e
ss.; sintetizado em Roxin, Strafrecht..., 22, D, nm. 130-133.
34 (N. T.) Trata-se do conhecido caso da Sitzblockade, (que traduzi
por bloqueio sentado, cnscio da precariedade de minha tentativa), em
que duas mulheres bloquearam a passagem de uma rua em frente a um
depsito de munies para protestar em defesa da paz, sendo condena-
das, pelo BGH, pelo delito de coao [Ntigung), um equivalente de
nosso constrangimento ilegal (Arthur Kaufmann, Rechtsphilosophie, 2
a
edio, Munique: Beck, 1997, p. 56 e ss.).
92
leve, desnecessria a pena criminal
35
: a perturbao or-
dem social pode ser resolvida atravs da compensao civil;
e uma interveno preventiva especial se mostra desneces-
sria, porque mesmo a pessoa mais cuidadosa pode evitar
pequenos descuidos em casos especficos, mas no perma-
nentemente est alm da natureza humana comportar-
se com preciso e cuidado jamais cessantes , de modo
que uma pena nada conseguir modificar.
Se, ainda assim, a dogmtica mal enxerga a possibilida-
de de reduzir a punio dos delitos culposos a uma medida
scio-politicamente razovel
36
, isto decorre novamente da
considerao irrefletida de que a culpabilidade e tam-
bm a culpa leve culpabilidade sempre t em de trazer
consigo a punibilidade. Quando se reconhece, por outro
lado, que mesmo nos delitos dolosos, segundo a vontade do
legislador expressa nos 33 e 35 do StGB, uma culpabili-
dade reduzida leva iseno de pena, v-se que a valorao
legislativa apoia por completo a suposio de que o mesmo
deva ocorrer aos delitos culposos. A causa de exculpao da
inexigibilidade, reconhecida pela jurisprudncia e, desde
ento, t ambm pelo direito costumeiro, pode, justamente
em casos de exigncias que sobrecarreguem os indivduos,
oferecer a esta soluo um enquadramento jurdico-siste-
mtico plausvel. Este exemplo tambm demonstra o quo
facilmente, se seguirmos a proposta aqui defendida, pos-
svel integrar no sistema exigncias reconhecidamente ra-
cionais do ponto de vista poltico-criminal. Fica claro que a
questo de quando, concretamente, um comportamento
culposo se encontra fora das necessidades preventivas jur-
35 Cf., p. ex., as referncias em Roxin, Strafrecht..., 24, nm. 885,
nota de rodap 107.
36 Cf., porm, as referncias em Roxin, Strafrecht..., 24, nm. 119.
93
dico-penais, representa um campo fecundo de trabalho
para a criminologia.
3. Objees
Uma concepo de responsabilidade orientada pelos
fins da pena, mesmo em um panorama traado s em suas
linhas fundamentais, j demonstra no serem pequenas as
suas conseqncias sistemticas e prticas. Mas, diversa-
ment e do que ocorre na teoria da imputao objetiva, rees-
truturadora do conceito de ilcito, e que se consolidou de
modo vasto na doutrina, a complementao da categoria da
culpabilidade atravs de consideraes sobre a necessidade
de pena ainda encontra muitos mal-entendidos, bem como
objees por eles provocados. A inteno de clarificar o
problema justifica uma curta discusso com vozes repre-
sentativas da crtica.
Hirsch
37
pensa que a proposta sistemtica aqui defendi-
da fundamente a culpabilidade atravs da preveno. " Com
isso, o conceito de culpabilidade no pode desempenhar a
funo dele esperada, que de limitar a pena em especial
tambm face a necessidades de preveno, eis que ele j est
determinado pelas exigncias da preveno". A conseqn-
cia to correta quanto incorreta se mostra a premissa. Afi-
nal, tambm de acordo com a teoria aqui defendida, a puni-
bilidade sempre exige uma culpabilidade, que, enquanto
"agir ilcito apesar da idoneidade para ser destinatrio de
normas", independente de quaisquer consideraes pre-
ventivas. A ausncia de uma necessidade preventiva pode
excluir a responsabilidade, no a culpabilidade.
37 Hirsch, ZStW 106 (1004), p. 757; quanto a isto j Roxin, Stra-
frecht..., 19, nm. 9.
94
Sobre "a 'teoria poltico-criminal' de Roxin", diz Jes-
check
38
: "Ela questiona 'se, do ponto de vista jurdico-pe-
nal, necessria uma sano contra o autor individual'. A
culpabilidade seria unicamente um limite ao poder puniti-
vo estatal, tratando-se, materialmente, de nada mais que
'agir ilcito apesar da idoneidade para ser destinatrio de
normas' . O decisivo passa a ser, assim, se a pena mereci-
da; logo, a culpabilidade pressuposto, e no unicamente
limitao da pena" . Tambm aqui h um mal-entendido, se
bem que de outra espcie. Pois aquilo que limita uma pena
, obviamente, t ambm seu pressuposto. Eu o declaro com
toda clareza
39
: "Segundo a concepo aqui defendida, a
pena sempre pressupe culpabilidade, de modo que qual-
quer que seja a necessidade de preveno, jamais se poder
justificar uma pena que contrarie o princpio da culpabili-
dade." Considerar que eu no reconhea a culpabilidade
como pressuposto da pena no corresponde, portanto,
minha doutrina.
Lenckner
40
, que reproduz de modo correto o pensamen-
to bsico da concepo aqui sustentada, faz abordagem di-
versa: "Segundo esta teoria, a 'culpabilidade' no sentido de
'agir ilcito apesar da idoneidade para ser destinatrio de nor-
mas' (...) uma condio necessria, mas no suficiente para
a 'responsabilidade' penal, pois esta determinada comple-
mentarmente por exigncias preventivas. Da deveria decor-
rer ' uma maior limitao da pena' em comparao com
'aquilo que o princpio da culpabilidade isoladamente pode
garantir, o que est de acordo com o estado de direito' ."
Lenckner objeta que, "tendo em vista a impreciso de pontos
38 Jescheck/Weigend, Strafrecht, Allg. Teil, 5
a
edio, 1996, p. 427.
39 Roxin, Strafrecht..., 19, nm. 7.
40 Lenckner, em: Schnke-Schrder, StGB, 25
a
edio, 1997, vor
13, nm. 117.
95
de vista preventivos", isto seria de duvidar-se, assim como "a
fecundidade da teoria dos fins da pena para as causas de ex-
cluso de culpabilidade e de exculpao
41
, reunidas sob a ru-
brica causas de excluso de responsabilidade".
" Impreciso" e "infecundidade" so, portanto, as pala-
vras-chave de sua crtica. Porm, consideraes preventi-
vas, sem as quais ningum consegue proceder a uma apre-
ciao da necessidade de pena de um comportamento, no
oferecem menos preciso que a tentativa de uma exata de-
terminao da culpabilidade e de sua medida. O desconfor-
to face aos espaos de liberdade ainda restantes reduzido
ainda decisivamente se recordarmos que, em primeiro lu-
gar, se trata unicamente do desenvolvimento de decises
valorativas pr-dadas, feitas pelo legislador, e que, em se-
gundo lugar, tais consideraes preventivas s legitimam
que se permanea aqum da culpabilidade, no agravando,
e sim beneficiando o cidado nas zonas limtrofes da neces-
sidade de pena. Por outro lado, postulaes poltico-crimi-
nais como a de que desnecessrio, do ponto de vista pre-
ventivo, penalizar a culpa leve ou os atos de crianas, so
41 (N. T.) Alguns autores, como o citado Lenckner, distinguem causas
de excluso de culpabilidade {Schuldausschliessungsgrnd) de causas
de exculpao {Entschuldigungsgrnde). Nas primeiras, que compreen-
deriam a inimputabilidade e o erro de proibio inevitvel, estaria de
antemo excluda a culpabilidade. J nas segundas estado de neces-
sidade exculpante, coao irresistvel operariam no a total exclu-
so, mas uma simples reduo na culpabilidade. Mas como tais causas
de exculpao sempre prevm aes orientadas a salvar algum bem
jurdico, haveria, ao lado da reduo na culpabilidade, uma reduo no
injusto. Esta reduo no injusto, por fim, refletiria na culpabilidade,
nela operando uma segunda reduo. Em sntese: causas de excluso de
culpabilidade, como o nome indica, excluem a culpabilidade; causas de
exculpao reduzem o injusto e a culpabilidade a uma dimenso que
no mais legitima a punio (cf., por todos e com referncias, Jes-
check/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5
a
edio,
Duncker & Humblot, Berlim, 1995, 43, II).
96
I 1
criminologicamente verificveis, e aptas a obter consenso.
E a introduo dos direitos fundamentais tambm na esfera
da dogmtica jurdico-penal um dever do qual esta, assim
como o processo penal e outros ramos do direito, no po-
dem furtar-se.
Tampouco posso admitir que seja "infecundo" valer-se
da teoria dos fins da pena ao responder a pergunta quanto
punibilidade ou no de determinado comportamento
42
.
Afinal, para que deveria servir esta teoria, se no para de-
terminar quando, no caso concreto, uma pena necessria,
e quando possvel dispens-la? Parece-me, tambm, que
a fecundidade da proposta aqui defendida esteja compro-
vada pelas conseqncias que, de modo rpido e sumrio,
acima expus, e que vo bastante alm do estgio da discus-
so at agora alcanado.
Como ltimo crtico, faamos referncia a Lackner
43
,
que admite, sem mais, a possibilidade de que " um juzo de
reprovao em si fundado se torne, segundo a lei (p. ex., no
estado de necessidade exculpante do 35), sem efeito, em
virtude de a proteo de bens jurdicos dispensar uma rea-
o penal" , para logo aps levantar reservas contra a con-
cepo aqui sustentada, "eis que ela acarreta uma criticvel
reduo do princpio da culpabilidade funo de limite
12 Lenckner, StGB..., fundamenta suas dvidas unicamente atravs de
uma referncia ao 35, por ele interpretado como "uma dispensa da
reprovao da culpabilidade legitimada pela concorrncia de duas cau-
sas de diminuio da culpabilidade". Isto no , porm, uma interpre-
tao correta; cf. minhas consideraes Roxin, Strafrecht..., 22,
mu. 9/10. Mas mesmo que ela estivesse certa, se no levssemos em
; onta a necessidade preventiva de pena, seria inexplicvel que a dupla
liniinuio da culpabilidade levasse excluso da punio (e no a uma
.imples reduo)*.
* (N. T.) Cf. nota de rodap 41.
I i Lackner, StGB, 22
a
edio, 1997, vor 13, nm. 24, 25.
97
superior da pena" . Se isto significa que eu no entenda a
culpabilidade como pressuposto e razo de legitimidade da
pena, de aplicar-se aquilo que j disse aJescheck. Se, por
outro lado, Lackner deseja expressar que toda a culpabili-
dade precisa ser punida do contrrio, o princpio da cul-
pabilidade estaria "reduzido" , tal assertiva no estaria
em consonncia com a tarefa do direito penal, de proteo
subsidiria de bens jurdicos, e tampouco com suas pr-
prias consideraes a respeito do 35.
Logo depois, esclarece Lackner suas reservas da seguin-
te maneira: "Face ao estado atual da discusso, marcado
por diversos mal-entendidos, tais vinculaes internas en-
tre culpabilidade e preveno trazem consigo (...) o perigo
de que o princpio da culpabilidade, fundado na idia de
liberdade, e que se encontra num plano diverso da busca de
fins preventivos, seja diludo alm de seus limites por ele-
mentos utilitaristas". Mas no existe perigo algum na hip-
tese de, em um primeiro momento, verificarmos a culpabi-
lidade do autor, e s aps perguntarmos se podemos fazer
vista grossa a esta culpabilidade por causa de pontos de
vista poltico-criminalmente relevantes a serem extrados
do StGB ou da GG. O fato de culpabilidade e preveno se
encontrarem em "planos" diversos no uma circunstncia
capaz de problematizar a reunio dos dois conceitos na ca-
tegoria da "responsabilidade", mas, pelo contrrio, um
pressuposto para a recproca limitao de que aqui se
trata: a punio de comportamentos culpveis restrin-
gida por exigncias preventivas, e a punio fundada em
exigncias preventivas limitada pelo princpio da culpa-
bilidade. Isto no representa "diluio" alguma, e sim exa-
tamente a funo at hoje desempenhada pelo princpio da
culpabilidade.
Se no quisssemos reconhecer " elementos utilitaris-
tas" como pressuposto da punibilidade, voltaramos a uma
98
teoria retributiva pura, o que tambm Lackner
44
no dese-
ja, pois ele ressalta, com razo, que a pena s est legitima-
da " quando ela se mostrar, simultaneamente, um meio ne-
cessrio para a obteno da tarefa protetiva de preveno
que assiste ao direito penal" . exatamente este conheci-
mento que fundamenta a categoria da responsabilidade em
um sistema funcionalista do direito penal.
Poltica criminal, preveno e fins da pena possuem,
assim, um direito de argumentar tambm na dogmtica ju-
rdico-penal. So idias retoras que podem constituir uma
ponte de ligao com a criminologia.
44 Lackner, StGB..., 46, nm. 2.
99
A TEORIA DA IMPUTAO
OBJETIVA
1
I. Problemas do tipo na teoria causai e final da ao
O sistema jurdico-penal "clssico" alemo, desenvolvi-
do na virada do sculo principalmente por Liszt e Beling,
f undamentava o tipo no conceito de causalidade. Conside-
rava-se realizado o tipo toda vez em que algum constitua
uma condio para o resultado nele previsto, ou seja, toda
vez em que algum o causava, no sentido da teoria da equi-
valncia dos antecedentes. Acabava o tipo, assim, com uma
grande extenso, pois, nesta perspectiva, praticou uma
ao de matar no s aquele que disparou o tiro mortfero,
mas todos os que contriburam para o resultado com uma
condictio sine qua non: o fabricante e o vendedor do revl-
ver e da munio, aqueles que ocasionaram a desavena da
qual resultou o tiro, at mesmo os pais e outros ascenden-
tes do criminoso. As necessrias restries responsabiliza-
o jurdico-penal da resultantes teriam de ser realizadas
em outros nveis do sistema: na antijuridicidade ou, princ-
l Este estudo {Die Lehre von der objektiven Zurechnung), foi
originalmente publicado em Chengchi Law Review, vol. 50, maio de
1994, p. 219 ess.
101
palmente, na esfera da culpabilidade, onde se localizavam
todos os elementos subjetivos do delito.
Contra este sistema levantou-se, por volta da dcada de
1930, a teoria finalista da ao, fundada principalmente
por Welzel, que v a essncia da ao humana no no puro
fenmeno natural da causao, e sim no direcionamento,
guiado pela vontade humana, de um curso causai no senti-
do de um determinado fim antes tomado em vista. Esta
compreenso da conduta como um ato finalstico, orienta-
do a um objetivo, evita consideravelmente o regressus ad
infinitum da teoria causai da ao, eis que, ao contrrio
dela, j analisa o dolo no nvel do tipo, como a parte sub-
jetiva dest e. Em virtude disso, o posicionamento do dolo
no tipo aceito quase unanimemente pela cincia jurdica
alem.
O grande progresso que trouxe a teoria finalista da ao
limita-se, porm, ao tipo subjetivo. Para a realizao do
tipo objetivo, considera ela suficiente a mera relao de
causalidade, no sentido da teoria da equivalncia. Com
isso, o tipo continua demasiado extenso. Esclarecerei o que
tenho em ment e atravs de trs grupos de casos, guisa de
introduo:
1. Consideremos, agora, que A deseje provocar a morte
de B! A o aconselha a fazer uma viagem Flrida, pois leu
que l, ultimamente, vrios turistas t m sido assassinados;
A planeja que tambm B tenha esse destino. B, que nada
ouviu dos casos de assassinato na Flrida, faz a viagem de
frias, e de fato vtima de um delito de homicdio. Deve
A ser punido por homicdio doloso? Se reduzirmos o tipo
objetivo ao nexo de causalidade, esta seria a concluso. Afi-
nal, A causou, atravs de seu conselho, a morte de B, e
almejava esse resultado.
Ou pensemos no caso do homem de aparncia suspeita
que vai comprar um punhal afiado em uma loja
1
. O vende-
102
dor (V) pensa consigo: "Talvez ele queira matar algum
com o punhal. Mas isto deve ser-me indiferente." Tem V
de ser punido por homicdio praticado com dolo eventual,
na hiptese de o comprador, realmente, apunhalar algum?
Objetivamente, V constituiu uma causa para a morte da
vtima, e subjetivamente assumiu o risco de que tal resulta-
do ocorresse.
2. Problemas similares ocorrem nas hipteses de gran-
de relevncia prtica que so as de desvios na causalidade.
Limito-me ao conhecido exemplo escolar, em que A atira
em B com inteno de mat-lo, mas somente o fere. O
ferido levado por uma ambulncia a uma clnica; mas
ocorre um acidente de trnsito, vindo B a falecer. Cometeu
A um delito consumado de homicdio? Ele certamente cau-
sou a morte de B no sentido da teoria da equivalncia, e
tambm a almejou. Se ainda assim no deve haver um deli-
to consumado de homicdio, isto difcil de fundamentar
do ponto de vista de uma compreenso causai do tipo obje-
tivo.
3. Como exemplo do terceiro grupo de casos quero
lembrar a hiptese extraordinariamente comum da entrega
de txicos. Imaginemos que A venda herona a BI Os dois
sabem que a injeo de certa quantidade de txico gera
perigo de vida, mas assumem o risco de que a mort e ocorra;
A o faz, porque o que lhe interessa principalmente o
dinheiro, e B, por considerar a sua vida j estragada e s
suportvel sob estado de entorpecimento. Deve A ser pu-
nido por homicdio cometido com dolo eventual, na hip-
tese de B realmente injetar em si o txico e, em decorrn-
cia disso, morrer? A causalidade de A para a morte de B,
bem como seu dolo eventual, encontram-se fora de dvida.
Se considerarmos a causalidade suficiente para a realizao
do tipo objetivo, teremos que concluir pela punio.
103
II. Linhas mestras da teoria da imputao objetiva
A teoria da imputao objetiva tenta resolver os proble-
mas que decorrem destes e de outros grupos de casos, ain-
da a serem examinados. Em sua forma mais simplificada,
diz ela: um resultado causado pelo agente s deve ser impu-
tado como sua obra e preenche o tipo objetivo unicamente
quando o comportamento do autor cria um risco no per-
mitido para o objeto da ao (1), quando o risco se realiza
no resultado concreto (2) e este resultado se encontra den-
tro do alcance do tipo (3)
2
.
1. A criao de um risco no permitido
O primeiro grupo de casos por mim mencionado refe-
re-se criao de um risco no permitido. Instigar algum
a uma viagem Flrida, ainda que, em seu aspecto objetivo,
constitua a causa de uma morte, e, subjetivamente, tenha
por finalidade a morte da vtima, no pode sequer objetiva-
mente constituir uma ao de homicdio, porque tal condu-
ta no criou um perigo de morte juridicamente relevante, e
no elevou de modo mensurvel o risco geral de vida.
duvidoso que uma viagem Flrida tenha aumentado c
pequeno risco de ser vtima de um delito de homicdio
existente em qualquer pas. Ainda assim, enquanto no im
perar o caos em determinado Estado, a ponto de que o
pases de onde saem os visitantes desaconselhem, em raz-
do perigo, uma viagem para l, ura eventual aumento d
risco ser juridicamente irrelevante, tendo em vista os m
2 Mais detalhadamente, com minuciosas referncias, Roxin, Str
frecht Allgemeiner Teil (AT), Vol. I, 1992, 11, nm. 36 e ss. (
Funcionalismo, 11, nm. 39 e ss.).
104
lhes de turistas que voltam para casa ilesos. A morte do
viajante no pode ser portanto imputada ao provocador da
viagem como ao de homicdio. Isto significa que sequer o
tipo objetivo do homicdio est preenchido, de modo que a
pergunta a respeito do dolo sequer se coloca.
Em meu outro exemplo, o da venda de um punhal a
uma pessoa de aparncia suspeita, ter-se- de admitir a
existncia de um certo risco. Mas este risco permitido.
Afinal, uma vida ordenada em sociedade s possvel se o
indivduo, em princpio, puder confiar em que as pessoas
com quem interage no cometero delitos dolosos. Do con-
trrio, alm de punhais, igualmente no poderiam ser ven-
didos ou emprestados materiais inflamveis, fsforos, ma-
chados, enxadas. Por exemplo, possvel partir o crnio de
algum com um caneco de cerveja bvaro. Mas o risco de
tal utilizao abusiva permitido pelo Estado, pois a socie-
dade no pode funcionar sem bens passveis de abuso.
Vigora aqui o princpio da confiana?, conhecido do di-
reito penal de trnsito: pode-se confiar em que os outros se
comportaro conforme ao direito, enquanto no existirem
pontos de apoio concretos em sentido contrrio, os quais
no seriam de afirmar-se diante de uma aparncia suspeita
(pois se trata de um critrio vago, passvel de aleatrias
interpretaes), mas s diante de uma reconhecvel inclina-
o para o fato [erkennbare Tatgeneigtheit)
4
. Tal inclinao
existiria, p. ex., se, no momento em que estivesse ocorren-
do uma perigosa rixa diante da loja, o vendedor entregasse
3 Veja-se, mais aprofundadamente, Roxin, Bemerkungen zum Re-
gressverbot, Trndle-FS, 1989, p. 177 e ss.; o mesmo, AT, vol. I, 1992,
24, nm. 26 e ss.
4 (N. do. T.) Cirino Dos Santos, em sua A moderna teoria do fato
punvel, Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 2000, p. 109, prefere traduzir a
erkennbare Tatgeneigtheit por "reconhecvel disposio para o fato".
105
o punhal a um dos contendores. Na hiptese de que algum
fosse morto com o punhal, o vendedor deveria ser punido
por homicdio culposo ou por cumplicidade no homicdio,
de acordo com o seu conhecimento da situao. No exem-
plo acima dado, porm, o princpio da confiana permane-
ce em vigor. O vendedor no criou um perigo proibido, de
modo que, i ndep endent ement e da causao ou de seu
substrato psquico, nem a venda do punhal, nem o resulta-
do morte da decorrente lhe podem ser imputados como
aes de homicdio.
2. A realizao do risco no permitido
Em meu segundo grupo de casos, no exemplo do sujei-
to que, ferido por algum com dolo de homicdio, vem a
morrer em um acidente de ambulncia, o resultado igual-
ment e no poder imputar-se quele que atirou, apesar de
ter sido causado e almejado. verdade que, atravs do tiro,
criou o autor um perigo imediato de vida, o que suficiente
para a punio por tentativa. Mas este perigo no permitido
no se realizou, pois a vtima no morreu em razo dos
ferimentos, e sim de um acidente de trnsito. O risco de
morrer em um acidente no foi elevado pelo transporte na
ambulncia; ele no maior do que o risco de acidentar-se
quando se passeia a p, ou com o prprio automvel. Falta,
portanto, a realizao do risco criado pelo tiro, de modo
que o resultado morte no pode ser imputado quele que
efetuou o disparo como sua obra. Ele no cometeu uma
ao de homicdio, mas somente uma ao de tentativa de
homicdio.
Tambm antes do desenvolvimento da teoria da impu-
tao objetiva, a punio s por tentativa de homicdio cor-
respondia opinio francamente dominante na Alemanha.
106
Mas esta opinio era e em parte ainda fundamenta-
da de um modo completamente distinto. Analisava-se o
caso sob o aspecto do desvio no curso causai, tendo-se cria-
do a tese de que o dolo deveria abranger o curso causai em
suas "linhas gerais". Em se tratando de um "desvio essen-
cial", dever-se-ia excluir o dolo. Assim, enquanto a teoria
da imputao objetiva considera j o tipo no preenchido, a
teoria mais antiga, que t ambm defendida pela jurispru-
dncia, exclui somente o dolo. Na verdade, a considerao
de que aqui se trata de um problema de dolo uma soluo
aparente, pois o decisivo justamente se existe ou no um
desvio essencial, e isto um critrio objetivo. De fato, tra-
ta-se de um ponto de vista bastante vago, pois o conceito de
"essencialidade" ainda precisa ser preenchido com algum
contedo. Mas se tentarmos concretiz-lo, chegaremos
concluso de que um desvio essencial, quando nele no se
realiza o risco contido na ao de tentativa. Da se v que o
deslocamento do problema para a doutrina do dolo no faz
mais que dar uma roupagem subjetiva a uma questo de
imputao objetiva, obscurecendo, alm disso, a soluo,
atravs do uso de elementos pobres de contedo como a
"essencialidade".
3. O alcance do tipo e o princpio da
auto-responsabilidade
Em meu terceiro grupo de casos, que caracterizei atra-
vs do exemplo da entrega de herona, o ato de entregar a
droga constitui uma criao de um risco no permitido. A
criao de tal risco proibida, pois a entrega do txico, por
si s, j punvel com uma pena grave segundo o direito
nlemo [ 29, I, 1, Lei de Txicos [Betubungsmittelge-
setz)]. Alm disso, o risco no permitido se realizou, pois
107
aquele que recebeu a droga faleceu graas injeo de he-
rona. E, ainda assim, a causao de uma morte com dolo
eventual que o que podemos constatar no traficante
no uma ao de homicdio. Afinal, de acordo com o
direito alemo, sequer a participao dolosa em um suic-
dio, ou seja, no ato doloso de matar-se a si prprio, pun-
vel. Ura simples argumentum a maiore ad minus chega ao
resultado de que tambm no poder ser punvel a partici-
pao em uma autocolocao em perigo, quando houver
por parte da vtima uma completa viso do risco, como no
nosso caso, em que existe um suicdio praticado com dolo
eventual. O alcance do tipo {Reichweite des Tatbestands)
no abrange esta hiptese; pois, como demonstra a impu-
nidade da participao em suicdio, o efeito protetivo da
norma encontra seu limite na auto-responsabilidade da v-
tima
5
'
6
.
Inicialmente, o Bundesgerichtshof (BGH) punia, em ca-
sos desta espcie, o traficante por homicdio, mesmo que
s se conseguisse provar a culpa, como na maior parte dos
casos. Somente em 1984, numa espetacular mudana juris-
5 Veja-se, com referncias tambm da jurisprudncia Roxin,
AT, vol. I, 1992, 11, nm. 86 e ss.
6 (N. T.) Como sabido, o direito brasileiro, ao contrrio do alemo,
pune a participao em suicdio, de modo que os argumentos expendi-
dos pelo autor no so vlidos em face de nosso ordenamento. Porm,
isto no implica que, automaticamente, se deva optar pela punibilidade
daquele que participa em uma autocolocao em perigo, mas to-s
que, qualquer que seja a soluo defendida, ela precisar basear-se em
outros fundamentos. Para uma exposio do problema e destes poss-
veis fundamentos em ordenamentos jurdicos que punem a participa-
o em suicdio, vejam-se Cancio Mel, Conducta de Ia vctima e
imputacin objetiva en Derecho penal, Bosch, Barcelona, 1998, p. 42 e
ss., e Costa Andrade, Consentimento e acordo em direito penal, Coim-
bra Editora,-Coimbra, 1991, pp. 281/283, autores que se mostram de
acordo com a soluo da impunidade.
108
prudencial (alis, sob a imediata influem li <! um pstuilo
de Schnemann
7
), que negou o Tribunal a exlstnd! dl
um delito de homicdio, decidindo (BGHSt 32, p, 2fi2):
" Autocolocaes em perigo, desejadas e realizadas dr
modo responsvel, no esto compreendidas no tipo dos
delitos de homicdio ou leses corporais, ainda que o risco
que se assumiu conscientemente se realize. Aquele que ins-
tiga, possibilita ou auxilia tal autocolocao em perigo no
punvel por homicdio ou por leses corporais". Esta de-
ciso o principal sucesso que a teoria da imputao obje-
tiva conseguiu at hoje na prxis jurisprudencial alem.
III. Out ras conseqncias da teoria da imputao
objetiva
Meus exemplos introdutrios abrangem unicamente
uma pequena parcela da multiplicidade de problemas que
se podem solucionar atravs da teoria da imputao objeti-
va. Alguns outros (mas no todos) campos de aplicao
desta doutrina sero, ao menos, esboados.
1. A diminuio do risco
8
Aes que diminuam riscos no so imputveis ao tipo
objetivo, apesar de serem causa do resultado em sua forma
concreta e de estarem abrangidas pela conscincia do sujei-
to. Quem convence o ladro a furtar no 1.000, mas so-
mente 100 marcos alemes, no punvel por participao
7 Fahrlssige Ttung durch Abgabe von Rauschmitteln?, NStZ 1982,
p. 60.
8 Mais aprofundadamente, Roxin, AT, vol. I, 1992, 11, nm. 43 e ss.
109
no furto, pois sua conduta no elevou, mas diminuiu o risco
de leso. O mesmo vale para a reduo de leses corporais
em rixas, bem como para vrios casos anlogos.
2. O risco permitido
9
A importncia do risco permitido vai bastante alm do
caso do princpio da confiana, referido. Sempre que, em
virtude de sua preponderante utilidade social, aes peri-
gosas forem permitidas pelo legislador em certos casos,
sob a condio de que se respeitem determinados preceitos
de segurana e, mesmo assim, ocorra um resultado de
dano, esta causao no deve ser imputada ao tipo objetivo.
Isto vale em especial para o trfego de veculos. Aquele que
respeita as regras de trnsito e, ainda assim, acaba se envol-
vendo em um acidente com conseqncia de leses a bens
jurdicos no praticou ao de homicdio, leses corporais
ou dano; pois as leses aos bens jurdicos no decorreram
de um risco proibido, e sim de um risco tolerado pela lei.
Este ponto de vista possui grande relevncia tambm
para os riscos advindos de modernos complexos indus-
triais. Acidentes que ocorram apesar do respeito aos pa-
dres legais de segurana sequer objetivamente constituem
aes de leses corporais. O fato de que, possivelmente,
eles tenham sido calculados, bem como o de que o risco de
sua ocorrncia tenha sido assumido, no o bastante para
fundamentar um dolo de leses corporais, pois sequer o
tipo objetivo, a que o dolo deve referir-se, est preenchido.
Nestes casos, o legislador quem suporta os riscos. Se, por
outro lado, o risco permitido for ultrapassado, atravs, p.
ex., de desrespeito s normas de segurana, a causao de
9 Mais aprofundadamente, Roxin, AT, vol. I, 1992, 11, nm. 55 e ss.
110
um resultado de leses corporais decorrente desta violao
representar uma ao de leses corporais, que ser pun-
vel a ttulo de dolo ou culpa, a depender da disposio
psquica do responsvel.
3. O fim de proteo da norma de cuidado
10
em seu
significado para o critrio da realizao do perigo
A teoria da imputao objetiva desenvolveu critrios de
imputao ainda mais precisos: para o preenchimento do
tipo objetivo no basta que haja um nexo entre o resultado
e o risco no permitido criado pelo causador. E preciso,
alm disso, que o resultado esteja abrangido pelo fim de
proteo da norma de cuidado. Veja-se o caso julgado pelo
Tribunal do Reich (RGSt 63, p. 392):
Dois ciclistas passeiam um atrs do outro, no escuro,
sem estarem com as bicicletas iluminadas. Em virtude
da inexistncia de iluminao, o ciclista que vai frente
colide com outro ciclista, vindo da direo oposta. O
resultado teria sido evitado, se o ciclista que vinha atrs
tivesse ligado a iluminao de sua bicicleta.
Aqui est claro que o ciclista que vem frente deve ser
punido por leses corporais culposas. Afinal, o dever de
utilizar o farol t em por fim evitar colises. O primeiro ci-
clista, ao dirigir sem iluminao, criou o perigo no permi-
tido de uma coliso, e este perigo tambm se realizou. Mas
deve-se imputar o resultado tambm ao ciclista de trs, de
10 (N. T.J A palavra alem Gefahrvermeidungsvorschrift, que,
literalmente, se traduziria por "dispositivo de evitao do perigo". Dei
preferncia, porm, a uma frmula mais simples e clara.
111
maneira que ele tenha de ser punido por leses corporais
culposas? Leve-se em conta que tambm ele criou o perigo
de que o primeiro ciclista provocasse uma coliso. Afinal, a
simples iluminao da segunda bicicleta teria evitado o aci-
dente com o primeiro ciclista; e este perigo se realizou da
mesma forma que o criado pelo outro ciclista. Mas, e
neste ponto que se encontra a diferena decisiva: a finalida-
de do dever de iluminao evitar colises prprias, no
alheias
1
. O resultado deveria ser imputado ao segundo ci-
clista somente se fosse ele a colidir com um terceiro. O seu
dever de iluminar no tinha de impedir que outro ciclista
colidisse com um terceiro. O segundo ciclista no realizou
o risco no permitido que a lei queria evitar atravs de seu
comando, podendo ele, portanto, ser acusado pela falta de
iluminao, mas no punido por leses corporais culposas.
Acontecimentos nos quais o fim de proteo da norma
de cuidado desempenha um papel decisivo so bastante
freqentes. Desta multiplicidade de exemplos tomarei so-
ment e os casos em que um motorista ultrapassa a outrem
de modo contrrio ao dever, vindo o condutor do carro
ultrapassado a morrer, por causa de um infarto provocado
pelo susto (OLG Stuttgart, NJW 1959, p. 2320), ou por-
que, em virtude de um irreconhecvel defeito material, se
quebra a roda do carro ultrapassante, da decorrendo uma
coliso (BGHSt 12, p. 79). A ultrapassagem contrria
norma de cuidado representa um risco no permitido e
t ambm est causalmente vinculada ao resultado. Mas a
proibio de ultrapassagem t em unicamente a finalidade
de evitar colises resultantes do processo perigoso de ultra-
passagem em si prprio. O impedimento de uma parada
cardaca ou da quebra de uma roda no esto compreendi-
dos no fim das normas sobre a ultrapassagem. Da porque
se deva negar, em ambos os casos, um homicdio culposo.
112
4. A atribuio ao mbito de responsabilidade de
terceiros (Zuordnung zutn Verantwortungsbereich
anderer)
O critrio do alcance do tipo, que, inicialmente, expli-
quei atravs do princpio da auto-responsabilidade o
caso da entrega de droga ser agora esclarecido, se me
permitirem os senhores, atravs de um segundo exemplo,
que versa sobre a delimitao de mbitos de responsabili-
dade. Escolherei um caso julgado pelo OLG de Celle
(NJW 1958, p. 271):
A bate seu carro contra uma rvore, por desateno.
Um passageiro fratura o quadril esquerdo. No hospital,
morre ele por causa de uma sepsemia (envenenamento
do sangue)
11
, decorrente de desateno mdica.
Tambm em casos desta ordem costumam nossos tribu-
nais condenar o primeiro causador por homicdio culposo.
Eles partem da premissa segundo a qual se deva sempre con-
tar com erros leves ou de gravidade mdia da parte dos m-
dicos, de modo que seus efeitos ainda representariam uma
realizao do risco do acidente. Isto pode ser verdadeiro.
Contudo, a jurisprudncia ainda no percebeu que a pergun-
ta a ser formulada , muito mais, a seguinte: no dever o
mdico sozinho responder por estes erros? E a resposta
afirmativa. Afinal, a partir do transporte para o hospital, o
tratamento do paciente se torna problema exclusivo dos m-
11 (N. T.) No original, a palavra Sepsis. Porm, em nosso idioma, o
termo "sepse" no significa envenenamento do sangue, e sim "intoxica-
o causada pelos produtos de um processo putrefativo" (R. Paciornik,
Dicionrio Mdico, 3
a
edio, Guanabara-Koogan, Rio de Janeiro,
1992). Da porque, orientado pelo prof. Dr. Talvane de Moraes, prefe-
ri o termo "sepsemia", que designa um quadro patolgico tpico, causa-
do pela disseminao de microrganismos patognicos e toxinas circu-
lantes do sangue, atravs da corrente sangnea.
113
dicos. Se no conseguirem eles impedir a morte, deve-se pu-
nir o primeiro causador por homicdio culposo, j que os m-
dicos no criaram um perigo de morte, mas somente no pu-
deram eliminar um perigo j existente. Em nosso caso a si-
tuao diversa. A fratura da perna no gera perigo de vida.
Tal perigo foi, isso sim, criado e realizado unicamente pelo
comportamento dos mdicos. Como o primeiro causador
no pode vigiar o comportamento dos mdicos, no deve ele
tambm responder por aquilo que eles faam. O alcance do
tipo no compreende uma imputao to extensa.
Isto se aplica genericamente a todo erro mdico que se
encontre fora do risco tpico de leso
12
. Se o paciente mor-
re no por seu ferimento, mas por um erro na narcose,
cometido pelo anestesista, o primeiro causador no ser
responsabilizado por homicdio culposo. Tais erros, mesmo
que previsveis, j no se encontram no mbito de respon-
sabilidade do primeiro causador, no sendo, portanto, al-
canados pelo tipo
13
.
IV. A importncia da imputao objetiva para a
moderna teoria do tipo. Sobre a "confuso entre o
objetivo e o subjetivo"
1. O deslocamento do centro de gravidade para o tipo
objetivo
A teoria da imputao objetiva confere ao tipo objetivo
uma importncia muito maior da que ele at ento tinha,
tanto na concepo causai, como na final.
12 Veja-se, a respeito, Schnemann, Moderne Tendenzen in der Dog-
matik der Fahrlssigkeits-und Gefhrdungsdelikte, JA 1975, p. 719.
13 Veja-se, para outros problemas de imputao no comportamento
mdico, Roxin, AT, Vol. I, 11, nm. 108 e ss.
114
a) A teoria causai da ao reduziu o ilcito dos delitos cli-
resultado ao nexo de causalidade. Numa aplicao conse-
qente, isto conduz ao conhecido regressus ad infinitum,
do qual falei inicialmente. claro que, p. ex., dar luz o
assassino uma condictio sine qua non para a morte da
posterior vtima, mas ainda no representa uma ao de
matar. A teoria causai da ao e do tipo falha por completo
diante do problema de delimitar o tipo de delito (Delikts-
typ) do respectivo crime
14
. exatamente esta tarefa que a
teoria da imputao objetiva procura resolver. Ela fornece
regras genricas a respeito de quais causaes de uma mor-
te, de leses corporais ou de um dano constituem aes de
matar, lesar ou danificar, e quais no. Com isto ela possibi-
lita no s uma descrio plstica da face objetiva de cada
ilcito tpico, mas tambm soluciona, como demonstraram
meus exemplos, inmeros problemas concretos de punibi-
lidade. Acima de tudo, ela possibilita uma limitao polti-
co-criminalmente plausvel da responsabilidade por culpa,
que foi demasiado extendida pela jurisprudncia alem,
nas trilhas do pensamento causai.
b) Atravs da moderna teoria da imputao, o tipo ob-
jetivo aumenta em importncia tambm em relao quilo
que lhe conferia a teoria finalista, e isto custa do tipo
subjetivo. verdade que o posicionamento do dolo no tipo
subjetivo plenamente compatvel com a teoria da imputa-
o objetiva. Mas a concepo da ao tpica bem diferen-
14 (N. T.) A palavra Deliktstyp significa aqui que o tipo no concebi-
do de maneira formal, como conjunto de elementares desconexas uni-
das unicamente pela vontade de um legislador, e sim como a individua-
lizao de uma conduta ilcita, compreendendo as elementares que a
caracterizam como conduta proibida diversa das demais (veja-se Roxin,
AT, Vol. I, 10, nm. 19). Critica-se a teoria causai justamente porque,
ao considerar tpica toda conditio sine qua non do resultado, no conse-
gue ela construir o tipo como Deliktstyp.
115
te. Enquanto os finalistas consideram ao de matar unica-
ment e o direcionamento consciente do curso causai no sen-
tido da morte, de acordo com a concepo aqui defendida,
toda causao objetivamente imputvel de uma morte ser
uma ao de matar, e isto tambm quando ela no for dolo-
sa. O dolo no algo que cria a ao de matar, mas algo que
pode nela existir ou estar ausente. Enquanto os finalistas
no consideram o homicdio culposo uma ao de matar
apesar de uma causao punvel de uma morte , para a
teoria da imputao objetiva so justamente o homicdio, a
leso etc. culposos que constituem o prottipo da ao de
homicdio ou de leso. S por causa disso, o ponto de gra-
vidade do delito j se desloca para a face objetiva do tipo
15
.
2. A reestruturao do ilcito culposo
Mesmo entre aqueles que em princpio seguem a teoria
da imputao objetiva, ainda pouco foi reconhecido que ela
permite, pela primeira vez, construir um sistema do ilcito
culposo. De acordo com esta viso, ser culposo aquilo
que, de acordo com os princpios acima expostos, possa ser
imputado ao tipo objetivo. Os conceitos com os quais a
dogmtica tradicional tentou apreender a culpa violao
do dever de cuidado, previsibilidade, reconhecibilidade,
evitabilidade so suprfluos e podem ser abandonados,
pois aquilo que se deseja dizer atravs deles pode ser des-
crito de modo bem mais preciso pelos critrios de imputa-
o por mim expostos.
E certo, apesar de meio impreciso, que a causao de
resultados e de cursos causais imprevisveis pense-se em
meus exemplos da viagem Flrida e da morte pelo aciden-
15 A respeito de um outro aspecto desse deslocamento do centro de
gravidade, veja-se, a seguir, IV, 3.
116
te com a ambulncia! no gera qualquer culpa. Mas isto
se explica melhor atravs da considerao de que, no pri-
meiro caso, no foi criado perigo no permitido e de que,
no segundo, o perigo criado no se realizou. A referncia
imprevisibilidade acaba por esconder o problema, pois,
teoricamente, todos os cursos causais possveis segundo
uma lei natural so previsveis. O decisivo aquilo que, de
acordo com parmetros jurdicos, se obrigado a prever
e exatamente isto que determinado pelos critrios de
imputao.
O mesmo ocorre com a evitabilidade. Quando se dizem
inevitveis e, portanto, no culposos, os acidentes de trn-
sito ocorridos, apesar do respeito a todos os dispositivos
legais, isto corresponde linguagem cotidiana; porm, no
se trata de uma expresso juridicamente exata. Afinal,
claro que os riscos ligados ao trnsito de veculos so evit-
veis, bastando que nele no se participe, e se ande a p. A
razo decisiva para inexistir culpa est em que, em tais
acidentes, o que se realiza um risco permitido. A argu-
mentao atravs da inevitabilidade completamente su-
prflua.
E, por fim, fazendo referncia s mais a este conceito
central do arsenal da antiga dogmtica do delito culposo,
diga-se que tambm o critrio da "violao do dever de
cuidado" nada mais que uma denominao que com-
preende em si os pressupostos cuja existncia leva criao
de um risco juridicamente desaprovado. Mas uma caracte-
rizao destes pressupostos j no consegue ele fornecer.
FJa s pode ser obtida atravs de parmetros, como as nor-
mas jurdicas, normas de trnsito, o princpio da confiana,
a figura comparativa diferenciada
16
e t c , que descrevi mais
I (i (N. T.) A palavra alem differenzierte Massfigur, e designa aquilo
que entre ns se costuma chamar de "modelo do homem prudente e
117
detalhadamente noutra sede
17
. Quanto chamada omisso
do cuidado devido, esta expresso, alm de no dizer nada,
t ambm substancialmente incorreta, pois gera a falsa im-
presso de que o ilcito da ao culposa consista em uma
omisso. Se, p. ex., algum provoca um incndio em virtu-
de de um manejo pouco cuidadoso de fsforos, a culpa se
localiza em um agir positivo, a saber, na criao de um
perigo no permitido, e no na omisso de medidas de cui-
dado. Com acerto diz Jakobs
ls
: "No mbito da comisso,
no se comanda um uso cuidadoso de fsforos, mas se pro-
be o uso sem cuidado, inexistindo dever de uso" .
A teoria da imputao objetiva cria, portanto, uma dog-
mtica do ilcito culposo completamente nova. Este fen-
meno ainda foi pouco reconhecido. Se abrirmos nossos co-
mentrios e manuais, veremos que os antigos critrios do
delito culposo ainda so utilizados de modo irregular
19
, si-
multaneamente s regras de imputao acima desenvolvi-
das, no ficando esclarecida qual a relao entre eles. Ao
invs disso, deveria consolidar-se o conhecimento de que a
imputao da culpa na esfera do tipo determinada unica-
ment e pelos critrios da imputao objetiva
20
.
consciencioso" (Cirino dos Santos, A moderna teoria do fato punvel,
Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 2000, p. 104).
17 Roxin, AT, vol. I, 1992, 24, nm. 14 e ss.
18 AT, 2
a
edio, 1991,9/6.
19 Vejam-se as referncias em Roxin, AT, vol. I, 1992, 24, nm. 8 e
ss.
20 Neste sentido tambm Yamanaka, Die Entwicklung der japanis-
chen Fahrlassigkeitsdogmatik im Lichte des sozialen Wandels, ZStW
102 (1990), p. 928 e ss. (p. 944): "A contrariedade ao cuidado objetivo
no deveria ter qualquer significado autnomo dentro do conceito de
culpa, mas ser absorvida no critrio da imputao objetiva".
118
3. A importncia da imputao objetiva para os dtlitfM
dolosos
A teoria da imputao objetiva t em maior relevncia
prtica na determinao do ilcito culposo, embora tam-
bm nos delitos dolosos mostre ela sua importncia. Meus
exemplos introdutrios j o devem ter comprovado (o caso
da Flrida, da ambulncia, da venda do punhal e da entrega
de herona), pois todos foram construdos de modo que a
ocorrncia do resultado morte fosse desejada ou, pelo me-
nos, aceita pelo autor. Se nesses casos no h como falar em
homicdio doloso, isto se deve a que o tipo objetivo no est
preenchido; assim, a vontade de realizao do autor no
est direcionada a um objeto cora relevncia jurdico-pe-
nal. A ausncia do dolo decorre da negao do tipo objeti-
vo, de modo que a teoria da imputao objetiva tambm
acaba, mediatamente, por estreitar o campo do dolo. Se
considerssemos o tipo objetivo realizado, teramos que
aceitar o dolo nesses casos, e assim o problema seria erro-
neamente solucionado no sentido da punibilidade.
Isto questionado por aqueles que tentam eliminar
acontecimentos no imputveis atravs da negao do dolo,
entre os quais se encontram principalmente os finalistas.
Voltaremos a este ponto logo adiante, ao nos enfrentarmos
com as mais novas crticas imputao objetiva (V, 3, a, b).
Demonstrei atravs do exemplo da ambulncia (II, 2) que,
nos desvios causais, est fadada ao insucesso a tentativa de
considerar o tipo objetivo preenchido, negando-se o dolo
sob o fundamento de que o autor no previu de modo sufi-
cientemente exato o curso causai.
A mesma coisa deve ser esclarecida luz do "risco per-
mitido" . Armin Kaufmann
21
construiu o seguinte exemplo:
21 Objektive Zurechnung" beim Vorsatzdelikt?, Jescheck-FS, 1985,
p. 251 e ss.
119
o motorista M inicia, de modo cuidadoso, a ultrapassagem
de um automvel e da motocicleta que est logo atrs des-
te, na conscincia de que o motociclista X, subitamente,
"sem se certificar da situao ou tampouco sinalizar", po-
deria t ambm tentar a ultrapassagem, provocando uma co-
liso com M que teria conseqncias mortais para X. Se
considerarmos que M se arrisca e que realmente ocorre o
caso previsto, no se pode punir M por um homicdio, a no
ser que o comportamento errneo de X fosse reconhecvel
j no incio da ultrapassagem. Afinal, o desenrolar do acon-
tecimento se encontra no mbito do risco permitido, e no
preenche, portanto, o tipo objetivo do delito de homicdio.
Se afirmssemos sua realizao com base unicamente na
causao da morte, recusando a teoria da imputao objeti-
va, no escaparamos da punio. Afinal, haveria dolo
22
.
Chega-se concluso de que tambm nos delitos dolo-
sos no possvel tornar a teoria da imputao objetiva
suprflua, atravs da negao do dolo em casos que sejam
intudos como no merecedores de pena. Neste aspecto,
a teoria da imputao objetiva provoca um deslocamento
do ponto de gravidade para o tipo objetivo tambm nos
dolosos.
4. O subjetivo na imputao objetiva
A imputao objetiva e isto mais um captulo na
"confuso entre o objetivo e o subjetivo"
23
depende no s
22 Isto tambm admitido por Armin Kaufmann, que chega ao mes-
mo resultado atravs de uma interpretao restritiva da elementar "ma-
tar" (como a nota 21, pp. 267/268).
23 (N. do. T.) Roxin se refere crtica comumente feita pelos finalis-
tas, de que a teoria da imputao objetiva, ao resolver casos de desvios
causais, dolus generalis, e ao levar em considerao conhecimentos es-
120
de fatores objetivos, como tambm de subjetivos. No exame
da pergunta quanto a se existe uma criao no permitida de
um risco, decisivo o ponto de vista que teria tomado um
observador prudente (einsichtig) antes da prtica do ato;
mas a este observador devem-se acrescentar os conhecimen-
tos especiais do autor concreto. Por isso inexiste criao no
permitida de perigos quando algum convence outrem a fa-
zer uma viagem, na qual o avio cai. Se aquele que induz
viagem tiver, porm, informaes de que est planejado um
atentado ao avio, torna-se ele ceteris paribus punvel pelo
ato culposo (e tambm pelo doloso, a depender da disposi-
o de sua vontade). O conhecimento especial do autor, ou
seja, um dado subjetivo, fundamenta aqui a criao do perigo
e, assim, a imputao ao tipo objetivo!
Fatores subjetivos desempenham comumente um pa-
pel decisivo tambm no alcance do tipo. Assim que, no
caso da entrega de herona (II, 3), coloquei que a imputa-
o ao tipo objetivo encontra seus limites na auto-respon-
sabilidade da vtima. Quando, porm, o fornecedor da dro-
ga conhecer a periculosidade do material bem melhor que
o comprador, o vendedor ser o responsvel, de maneira
que t ambm aqui o conhecimento do autor se torna impor-
tante para a imputao ao tipo objetivo.
Struensee
24
chegou mesmo a desenvolver a tese segun-
do a qual o delito culposo sempre pressuporia um tipo sub-
jetivo, consistindo este no conhecimento e na realizao
finalista de fatores fundamentadores do risco. Aquele que,
peciais do autor, estaria, na verdade, etiquetando de objetivos proble-
mas do tipo subjetivo, numa inaceitvel confuso entre os dois lados do
tipo, to meticulosamente separados um do outro pelo finalismo (as-
sim, p. ex., Armin Kaufmann, nota 21, p. 260 e ss.).
24 Der subjektive Tatbestand des fahrlssigen Delikts, JZ 1987, p. 53
e ss.
121
p. ex.
;
sabe que est dirigindo pelo cruzamento com o sinal
vermelho, ou que est ultrapassando em uma curva sem
visibilidade, realiza de modo culposo o acidente que da
decorre. Struensee engana-se, contudo, ao considerar o co-
nheci ment o dos fatores fundamentadores do risco um
pressuposto necessrio da culpa
25
: quem for to desatento
a ponto de sequer notar o sinal vermelho ou a curva, tam-
bm cria um risco no permitido e age culposamente. Mas
ainda assim correto que o conhecimento das circunstn-
cias fundamentadoras do risco seja um fator relevante para
a imputao ao tipo objetivo.
Nada disso, contudo, um argumento vlido contra a
teoria da imputao objetiva. Fica provado, unicamente,
que t ambm fatores subjetivos podem desempenhar um
papel na imputao objetiva. A imputao objetiva se cha-
ma "objetiva" no porque circunstncias subjetivas lhe se-
jam irrelevantes, mas porque a ao tpica constituda pela
imputao o homicdio, as leses, o dano etc. algo
objetivo, ao qual s posteriormente, se for o caso, se acres-
centa o dolo, no tipo subjetivo. Ao tipo subjetivo perten-
cem somente elementos subjetivos do tipo, como o dolo e
os elementos subjetivos do injusto. Contedos de cons-
cincia que no so elementares do tipo, mas que t m im-
portncia unicamente para o juzo de perigo ou para a dis-
tribuio da responsabilidade entre os diversos participan-
tes, dizem respeito imputao ao tipo objetivo
26
. De qual-
quer maneira, deve-se ter em mente que a imputao obje-
tiva t ambm influenciada por critrios subjetivos. A-
es humanas, e t ambm aes tpicas, consistem sem-
pre em um entrelaamento de momentos objetivos e sub
jetivos.
25 Quanto a isto Roxin, Finalitt und objektive Zurechnung, Gedcht
nisschrift fr Armin Kaufmann, 1989, p. 237 e ss. (p. 249 e ss.).
26 Mais detalhes em Roxin, como a nota anterior, p. 250 e ss.
122
V. O desenvolvimento da teoria da imputao objetiva e
seus atuais opositores
1. O surgimento e a consolidao da moderna teoria da
imputao
A teoria da imputao objetiva, tal como ela hoje se
desenvolveu, surgiu aproximadamente em 1970. A idia
do risco, que acima esbocei em diversos mbitos de aplica-
o, foi desenvolvida por mim anteriormente
27
, enquanto
meus alunos Rudolphi
zs
e Schnemann
29
deram contribui-
es essenciais para a fundamentao da idia do fim de
proteo e para a definio do alcance do tipo
30, 31
. A teoria
27 Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht, Honig-
Festschrift, 1970, p. 133 e ss. (tambm in: Strafrechtliche Grundla-
genprobleme, 1973, p. 123 e ss.) A teoria do aumento do risco, por
mim criada, de que no trato neste estudo, surgiu j no ano de 1962
| Roxin, Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei fahrlssigen Delikten, ZStW,
Vol. 74, 1962, p. 411 e ss.; tambm em Strafrechtliche Grundlagen-
probleme, 1973, p. 147 e ss.]*
* (N. T.) Ambos os estudos encontram-se traduzidos para o portu-
gus, no vol. Prolemas Fundamentais de Direito Penal, 2
a
edio, Vega
l Iniversidade, Lisboa, 1993, trad. Ana Paula Natscheradetz.
28 Vorhersehbarkeit und Schutzzweck der Norm in der strafrechtli-
chen Fahrlssigkeitslehre, JuS 1969, p. 549 e ss.
29 Moderne Tendenzen in der Dogmatik der Fahrlssigkeits- und Ge-
lilirdungsdelikte, JA 1975, p. 575 e ss., p. 715 e ss.
(i) Veja-se t ambm Roxin, Zum Schutzzweck der Norm bei fahrlssi-
yyn Delikten, Gallas-FS, 1973, p. 241 e ss.*
(N. T.) Este estudo t ambm est traduzido para o portugus, en-
i ontrando-se na coletnea citada na ltima nota do tradutor.
ti Veja-se, sobre estas questes histrico-dogmticas, o apartado so-
l nr a evoluo histrica da teoria da imputao objetiva em Toepel,
Kmisalitt und Pflichtwidrigkeitszusammenhang beim fahrlssigen Er-
123
da imputao objetiva hoje aceita de modo quase geral na
literatura de manuais e comentrios
32
, e t em sido levada
adiante em seu desenvolvimento por grandes monogra-
fias
33
. Entre os seus defensores existem, obviamente, opi-
nies diversas a respeito de vrios problemas individuais.
Em suas linhas mestras metdicas e substanciais, contudo,
a teoria da imputao objetiva consolidou-se na literatura
alem.
2. Sobre a antiga histria dogmtica da teoria da
imputao
As razes histricas espirituais da teoria da imputao
objetiva remontam at a filosofia jurdica de Hegel. Dela
que Larenz, no ano de 1927
34
, extraiu uma concepo da
imputao objetiva, que logo depois foi aplicada por Ho-
nig,
35
especificamente, na dogmtica jurdico-penal. Foi a
Honig (e, claro, tambm a Larenz) que me referi ao de-
folgsdelikt, 1992, p. 136 e ss. Hirsch, em sua crtica, refere-se "teoria
da imputao objetiva... introduzida por Roxin" [Die Entwicklung der
Strafrechtsdogmatik nach Welzel, in: Festschrift der Rechtswissens-
chaftlichen Fakultt zur 600-Jahr-Feier der Universitt zu Kln, 1988,
p. 403 ess. ].
32 Vejam-se unicamente as referncias em Roxin, AT, vol. I, 1992,
11, nm. 41, nota de rodap 62.
33 Burgstaller, Das Fahrlssigkeitsdelikt im Strafrecht, 1974; Wolter,
Objektive und personale Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Er-
folg in einem funktionalen Straftatsystem, 1981; W. Frisch, Tatbes-
tandmftiges Verhalten und Zurechnung des Erfolges, 1988.
34 Hegels Zurechnungslehre und der Begriff der objektiven Zurech-
nung, 1927.
35 Kausalitt und objektive Zurechnung, Festgabe fr Frank, vol. I,
1930, p. 174 ess.
124
senvolver em 1970 aquilo que denominei de princpio do
risco
36
, que desde ento t em feito uma carreira repleta
de sucessos. Alguns
37
vm duvidando, ul t i mament e, se
esta correlao ent re a concepo moderna e a antiga
justificada.
De fato, em Larenz e Honig pode-se encontrar no mais
que um ponto de partida, que no d idia alguma do de-
senvolvimento ulterior da concepo. Diz Larenz
38
: "A im-
putao (...) t em a ver com a pergunta quanto ao que se
deve adscrever a um sujeito como sua ao, pela qual deve
ele ser feito responsvel". Isto corresponde exatamente
concepo atual. Mas o autor restringe a importncia prti-
ca da idia excluso do caso fortuito
39
: "A imputao no
outra coisa que no a tentativa de distinguir o prprio ato
de acontecimentos casuais". O critrio de Honig, da "diri-
gibilidade objetiva a um fim"
40
fundamenta-se sobre a mes-
ma idia
41
: " imputvel aquele resultado que pode consi-
derado posto de modo final". Com isso, exclui-se da impu-
tao, novamente, nada mais do que o caso fortuito, que
no pode ser objetivamente "finalizvel".
Enquanto isso, a nova teoria da imputao se ocupa,
verdade, de excluir os acontecimentos fortuitos do tipo,
36 Cf. Roxin, Honig-FS, p. 135.
37 Veja-se Toepel, Kausalitt..., p. 140 e ss.
38 Zurechnungslehre..., p. 51.
39 Como a nota 34, p. 61; com palavras quase idnticas, p. 75, p. 84.
40 (N. T.) O termo alemo, s dificultosamente passvel de traduo
para nossa lngua, objektive Zweckhafligkeit. Elena Larrauri, Notas
preliminares para una discusin sobre Ia imputacin objetiva, Anurio
de Derecho Penal y Cincias Penales, n. 41, 1988, p. 715 e ss. (p. 739),
o traduz de modo a meu ver excessivamente simplificador: "objectiva
linalidad".
41 Como a nota 34, p. 184.
125
como deveriam mostrar os casos da Flrida e da ambuln-
cia (II, 1,2). Mas os resultados que ocorrem por ocasio de
uma diminuio do risco ou de um risco permitido, bem
como aqueles que se encontram fora do fim de proteo da
norma de cuidado ou fora do alcance do tipo, no so for-
tuitos, e ainda assim no so imputados. A moderna teoria
da imputao possui, portanto, um campo de aplicao
bem mais extenso que em seus primrdios, com Larenz e
Honig. Os resultados da teoria antiga limitavam-se, em es-
sncia, quilo que j poca se podia obter atravs da teo-
ria da adequao ou da relevncia
42
.
3. Opositores atuais da teoria da imputao objetiva
A jurisprudncia alem at agora "no acolheu de modo
expresso a teoria da imputao objetiva", mas dela se apro-
ximou reiteradamente
43
, aceitando-a em algumas partes; j
expus isso no que se refere ao princpio da auto-responsa-
bilidade (II, 3). De qualquer forma, uma posio decidida-
ment e contrria no tomada pela jurisprudncia. Uma
recusa, em princpio, imputao objetiva encontra-se
hoje somente entre o muito reduzido crculo dos finalistas,
os quais no desejam levar a cabo a exposta mudana do
ponto de gravidade dogmtico para o tipo objetivo, e sim
manter a dominncia do lado subjetivo do tipo, favorecido
pela teoria finalista da ao. As mais ambiciosas tentativas
42 Veja-se, sobre a teoria da adequao e da relevncia, Roxin, AT, vol.
I, 1992, 11, nm. 31 e ss.
43 Neste sentido, o juiz federal Goydke, Probleme der Zurechnung
und Schuldfhigkeit im Strafverfahren, in: Verkehrsstrafverfahren
usw., Deutscher Anwaltverlag, 1992, p. 8.
126
neste sentido partiram deArmin Kaufmann
44
e Struensee'^.
J as discuti de modo crtico em outro local, a que fao
agora referncia
46
. Hoje aparecem principalmente Hirsch
4
'
e seu discpulo, Kpper
48
, como defensores das antigas
posies. Seja-me permitido dizer algumas palavras a este
respeito.
a) Sobre o problema da criao do perigo
Hirsch
49
ocupa-se principalmente de hipteses em que
falta a criao de um risco, que explicitei atravs do caso da
Flrida (II, 1). Ele deseja considerar preenchido o tipo ob-
jetivo, negando, porm, o dolo. Afinal, a representao do
autor se refere " unicamente ao risco comum e geral da vida
social, que o de tornar-se vtima de um acidente, e no a
um acontecimento lesivo concreto. Trata-se, portanto, de
no mais que um desejar, nunca de uma vontade direciona-
dora." O que aqui se diz sobre o dolo est, em si, correto,
mas na verdade isto acaba confirmando a teoria da imputa-
o objetiva. Porque o dolo est ausente, se escutarmos
mesmo a formulao de Hirsch, s por lhe faltar qualquer
ponto de referncia objetivo, j que esta espcie de causa-
44 "Objektive Zurechnung" beim Vorsatzdelikt?, Jescheck-FS, 1985,
p. 251 e ss.
45 Der subjektive Tatbestand des fahrlssigen Delikts, JZ 1987, p. 53
e ss.
46 Finalitt und objektive Zurechnung, Gedchtnisschrift fr Armin
Kaufmann, 1989, p. 237 e ss.
47 Die Entwicklung der Strafrechtsdogmatik nach Welzel, in: Fes-
ischrift der Rechtswissenschaftlichen Fakultt zur 600-Jahr-Feier der
{Jniversitt zu Kln, 1988, p. 403 e ss.
48 Grenzen der normatvierenden Strafrechtsdogmatik, 1990, p. 83 e
ss.
i
l
) Entwicklung..., p. 405.
127
o de um resultado no pode ser considerada um "aconte-
cimento lesivo" (isto , uma realizao de um risco no
permitido). Se o assassinato do turista fosse um homicdio
objetivamente imputvel ao provocador da viagem, de
modo que o tipo objetivo estivesse preenchido, o dolo tam-
bm teria de ser afirmado, porque o homem de trs alme-
java exatamente aquilo que objetivamente ocorreu.
Kpper
50
argumenta de outra maneira, negando o "do-
mnio do fato" do causador em todos os casos de ausncia
de criao de perigo. autor "aquele que, conhecendo as
circunstncias fundamentadoras do domnio do fato realiza
um tipo penal (...) como obra sua. Da decorre que (...) sob
a perspectiva da teoria finalista da ao, no sobra lugar
para um juzo objetivo de imputao." Tambm este argu-
mento apoia, em verdade, a teoria da imputao objetiva,
que se empenha exatamente em determinar aquilo que o
autor "realiza como obra sua". Claro que correto que
aquele que no cria perigo no domine o curso causai obje-
tivamente causador do resultado. Mas a falta de dominabi-
lidade um critrio objetivo, para a qual fins e representa-
es subjetivos do autor so completamente irrelevantes. E
ao declarar: "A imputao objetiva integra o conceito de
ao", isto s est correto porque aquilo que objetivamente
se considera uma ao de homicdio, leses e t c , determi-
nado pelos critrios de imputao. Mas nada disso t em algo
a ver com a finalidade.
b) Sobre o problema dos desvios causais
Quanto aos desvios causais, que foram exemplificados
atravs do caso da ambulncia (II, 2), Hirsch
51
ainda pensa
50 Grenzen..., pp. 92/93 (p. 93).
51 Entwicklung..., p. 404.
128
que se trate de "um caso em que o resultado ocorre de
maneira diversa da representada pelo autor (...) O desloca-
mento da questo para o tipo objetivo parece errneo"
52
.
Mas como j foi colocado, o decisivo no que o curso
causai desvie da representao do autor (pois desvios que
se mantiverem no mbito do risco criado no impedem a
imputao). Importa, isso sim, se o desvio "essencial", e
tal essencialidade s pode ser definida luz dos critrios da
imputao objetiva, como foi colocado (II, 2).
Kpper
53
, ao contrrio de Hirsch, reconhece que nos
desvios causais " introduzido um elemento objetivizante
na apreciao do lado subjetivo": "o juzo de adequao"
(que, at aqui, idntico idia da realizao do risco).
Ainda assim, persiste ele em sustentar que se trata de um
problema de finalidade: "O controle
54
voluntrio da causa-
lidade pressupe o critrio da adequao. Aquilo que o
ultrapassa (...) no mais finalmente direcionvel e, por
isso, no pode ser objetivamente imputvel. Assim, o juzo
objetivo de adequao realizado psicologicamente." Cla-
ro que ningum pode "controlar" um curso causai inade-
quado. Mas a imputao fracassa unicamente por uma falha
na realizao objetiva do perigo (por inexistir a adequao
tio curso causai), e completamente irrelevante o que o
autor "realiza psicologicamente" com isso. No haver ho-
micdio consumado nem mesmo se ele acolhe em sua von-
52 (N. T.) Hirsch utiliza a palavra sachwidrig, que, literalmente, se
ti aduziria por "contrrio coisa". Esta expresso bastante corrente
'iitro o finalismo ortodoxo, ontologista, que procura adequar a valora-
do jurdica "natureza da coisa".
M Grenzen..., pp. 96/97.
' i (N. T.) A palavra original Indienststellen, verbo substantivizado
i|uo significa "colocao em servio", "colocao disposio". Creio
que "controle" d uma idia mais exata daquilo de que se est a falar.
129
tade a circunstncia de que o ferido morra no caminho para
o hospital em um acidente de trnsito.
c) Sobre a unidade temtica da imputao objetiva
Por ltimo, no se pode desconhecer que Hirsch e Kp-
per sequer questionam as solues essenciais da teoria da
imputao objetiva para os delitos culposos, somente vol-
tando-se contra a sistematizao destas solues em uma
teoria da imputao. Hirsch
5S
pensa que "por baixo da eti-
queta de imputao objetiva so reunidos problemas das
mais diversas espcies, que tambm so levados em consi-
derao sem esta teoria, e de maneira mais precisa". (Ocor-
re que ele no menciona quais sejam essas maneiras supos-
tamente mais precisas de considerar os problemas.) E Kp-
per
S6
questiona se, nos delitos culposos e qualificados pelo
resultado, "sua natureza peculiar j exige critrios espe-
ciais, que posteriormente sero posicionados sob o largo
t et o da assim chamada imputao" .
Quanto a isto necessrio mais uma palavra. correto
que a teoria da imputao objetiva no consegue mais redu-
zir-se a um nico ponto de vista, como ocorria com Larenz
e Honig, aos quais interessava unicamente a excluso do
acaso. Criao de risco e superao do risco permitido, di-
minuio do risco e fim de proteo da norma de cuidado,
os princpios da responsabilidade da vtima e de terceiros
caracterizam, cada qual, aspectos diversos de imputao.
Mas isso no faz deles um conglomerado arbitrrio de pers-
pectivas heterogneas de soluo de problemas, eis que tais
critrios dizem, em seu conjunto, que caractersticas deve
ter o vnculo entre o comportamento e o resultado, para
55 Entwicklung..., p. 407.
56 Grenzen..., p. 91.
130
que se esteja diante de uma ao de matar, lesionar ou
danificar que realize o tipo objetivo.
Estes pontos de vista, que ainda poderiam ser comple-
mentados por outros, no resultam do acaso, mas fundam-
se nos princpios poltico-criminais de uma proteo de
bens jurdicos dentro dos limites do estado de direito, que
aquilo para que serve o nosso direito penal. Quem deseja
proteger jurdico-penalmente bens que no podem ser pro-
tegidos de outra forma, deve tornar a criao e a realizao
de um risco no permitido para estes bens o critrio central
de imputao, mas deve tambm utilizar o risco permitido,
o fim de proteo da norma de cuidado bem como a auto-
responsabilidade da vtima e a esfera de responsabilidade
de terceiros, para uma limitar a responsabilidade, o que
necessrio em razo do bem comum e da liberdade indivi-
dual.
A teoria da imputao objetiva possui, portanto, uma
vasta base terica e satisfaz perfeitamente as exigncias de
uma sistemtica fundada sobre finalidades poltico-crimi-
nais. De qualquer maneira, a teoria est bem longe de cons-
tituir unicamente uma etiqueta para uma srie de proble-
mas diversos e desconexos, como pensa Hirsch. Ao contr-
rio da opinio defendida por Hirsch, parece-me que exa-
tamente a teoria da imputao objetiva que tambm est a
demonstrar que a moderna dogmtica jurdico-penal no
pode ficar parada nos conhecimentos obtidos por Welzel e
pelo finalismo.
131
A CULPABILIDADE E SUA
EXCLUSO NO DIREITO PENAL
1
I. O princpio da culpabilidade como espinha dorsal da
imputao objetiva e subjetiva
Nenhuma categoria do direito penal to controvertida
quanto a culpabilidade; e nenhuma to indispensvel. Ela
controvertida, por uma srie de mal-entendidos; indis-
pensvel, por constituir o critrio central de toda imputa-
o. Esta imputao de um acontecimento exterior a um
homem determinado e, no futuro, talvez tambm a pes-
soas jurdicas
2
o objeto nico da dogmtica jurdico-
penal. por isso que no pode existir direito penal sem
princpio da culpabilidade; possvel conferir a este outra
denominao, mas no se pode elimin-lo.
Adiante-se uma palavra a respeito dos mal-entendidos
que desde h t emp o sobrecarregam o conceito de culpabi-
lidade no direito penal. Se algum comete um crime p.
1 (N. T.) Este estudo (Schuld und Schuldausschlujl im Strafrecht) foi
originalmente publicado em Festschrift fr Mangakis, Bemmann/
Spinells (eds.), Athen Komotini, 1999, p. 237 e ss.
2 Referncias sobre a discusso a respeito de medidas penais contra
lorporaes, Roxin, AT, vol. I, 3
a
edio, 1997, 8
o
, nm. 59-62.
133
ex., pratica um roubo, ou mata uma pessoa temos um
acontecimento cuja relevncia transcende ao direito penal.
Tal fato apresenta dimenses sociais, ticas, religiosas, por
vezes mesmo polticas e metafsicas, as quais tentamos en-
globar sob o conceito de culpabilidade. Para conferirem
sua disciplina uma aura superior, tentaram os penalistas,
comumente, apoiar-se em cincias como a teologia, a filo-
sofia ou a sociologia, transportando a noo de culpabilida-
de ali existente para o campo do direito penal; ou buscaram
orientao nas cincias da natureza, que desconhecem
qualquer culpabilidade, e tentando outorgar ao direito pe-
nal o ideal de exatido, sem conceito de culpabilidade, a
elas inerente. Todas essas abordagens so caminhos erra-
dos. Ao direito penal no importam os conceitos de culpa-
bilidade de outras disciplinas, muito menos da metafsica.
O juiz penal no exerce a magistratura como representante
da divindade, no se podendo permitir juzos ticos com
mais carter vinculante do que possuem as concepes mo-
rais do cidado normal, juridicamente leigo. As questes de
culpabilidade, tais como so tratadas na grande literatura
3
,
podem consistir em um objeto legtimo da filosofia do di-
reito; esta, porm, um setor da filosofia, no da cincia
jurdica.
A dogmtica jurdico-penal e com isto retorno a mi-
nha afirmativa acima feita interessa-se, unicamente, por
determinar sob que pressupostos e em que medida algum
pode ser responsabilizado por um comportamento social-
ment e lesivo, de maneira que se apliquem as sanes desse
ramo do direito. Na determinao dessa responsabilidade,
o princpio da culpabilidade no desempenha um papel ex-
clusivo, mas de qualquer maneira muito destacado. Ele no
3 No livro Verbrechen und Strafe, 1995, apresenta Schmidhuser uma
seleo de obras importantes segundo uma perspectiva jurdico-penal.
134
s um elemento central daquela categoria do delito, que
hoje chamada, de modo exclusivo e inexato, de "culpabi-
lidade", e sob a qual agrupamos matrias como a imputabi-
lidade, a potencial conscincia da ilicitude etc. Ele atua
com grande eficincia j no plano do injusto, onde possui a
tarefa de excluir as causaes decorrentes de mero acaso
4
.
A eliminao do acaso e a superao do direito penal de
resultado so, historicamente, as maiores conquistas do
princpio da culpabilidade. Somente aps se haver deter-
minado que a causao do resultado no fruto do acaso,
mas decorreu, de modo objetivamente imputvel, do com-
portamento do autor, que se formular a outra pergunta
t ambm a ser respondida com ajuda do princpio da
culpabilidade quanto a se a constituio interior do
agente permite uma imputao subjetiva, se ele "culp-
vel", no sentido corrente da palavra
5
. O princpio da culpa-
bilidade , portanto, a espinha dorsal tanto da imputao
objetiva, como subjetiva.
II. O aspecto externo do princpio da culpabilidade: a
excluso do acaso
Neste estudo, desejo ocupar-me, especialmente, da
imputao subjetiva, a qual hoje se associa ao conceito de
culpabilidade, quase que exclusivamente. Ainda assim,
gostaria de adiantar algumas observaes a respeito deste
aparente paradoxo que a relevncia do princpio da culpa-
bilidade j para o injusto. A excluso do acaso, que caracte-
rizei como o aspecto externo do princpio da culpabilidade,
efetivada, segundo a opinio atualmente dominante atra-
I Roxin, AT, vol. I, 3
a
edio, 1997, 7
o
, nm. 57.
. Roxin, AT, vol. I, 3
a
edio, 1997, 19, nm. 1.
135
vs da chamada teoria da imputao objetiva. Cursos cau-
sais s sero imputados na medida que representarem a
realizao de um risco no permitido criado pelo autor
6
. Se
tal no for o caso, o resultado atribudo ao acaso, isentan-
do-se o autor de responsabilidade por sua provocao.
Esta concluso, que parece quase bvia, na verdade o
resultado de um desenvolvimento que somente nos lti-
mos 30 anos ocorreu na dogmtica penal. Ainda em minha
poca de estudante, na dcada de 50, tratava-se o proble-
ma do acaso quase que unicamente nos delitos culposos,
sendo ele resolvido atravs de conceitos como a "previsibi-
lidade"
7
ou a "evitabilidade"
8
, com que ainda hoje nos de-
paramos na teoria do crime culposo. Eles se mostram, con-
tudo, pouco adequados para excluir o acaso. Afinal, quase
t udo que possvel previsvel; e uma vez que fatos do
acaso sempre voltam a realizar-se, eles tambm so previs-
veis. Evitveis, eles igualmente o so, bastando que se dei-
xe de praticar a ao que os possibilita. Somente quando se
formular a pergunta quanto a se o resultado decorre de um
risco no permitido criado pelo autor que se ter o pro-
blema do acaso sob controle, apreendendo-se de modo
dogmaticamente correto o aspecto externo do princpio da
culpabilidade
9
.
A circunstncia de que o princpio da culpabilidade nos
fornea a met ade de seus frutos permita-se-me esta
quantificao, de carter eminentemente retrico j no
6 Roxin, AT, vol. I, 3
a
edio, 1997, 11, nm. 44, 47 e ss.; tambm
de minha pena, foi publicada em portugus uma pequena monografia
sobre a imputao objetiva (Funcionalismo e imputao objetiva, 2002;
trad. Lus Greco).
7 Jescheck/Weigend, AT, 5
a
edio, 1996, 55 II 3.
8 Maurach/Gssel, AT, vol. 2, 7
a
edio, 1989, 43/17 e ss.
9 Roxin, AT, vol. I, 3
a
edio, 1997, 24, nm. 13.
136
plano do injusto no pode desorientar-nos. Afinal, o ilcito
como um todo encontra-se entre os pressupostos da culpa-
bilidade, isto , entre os fatos que fundamentam o juzo de
culpabilidade; e aquilo que exclui o ilcito exclui, obvia-
mente, tambm a culpabilidade.
Gostaria de mencionar, ademais, que a teoria da impu-
tao objetiva de maneira alguma se esgota em sua funo
como aspecto externo do princpio da culpabilidade. Muito
alm disso, ela abrange, numa estruturao sistemtica, ou-
tros princpios de imputao objetiva, entre os quais, alm
do princpio da culpabilidade, desejo mencionar os princ-
pios da autonomia da vtima e da atribuio a um mbito de
responsabilidade de terceiros. Se algum entrega a outrem
herona, vindo este a falecer, ou se algum infecta seu par-
ceiro com Aids, tendo-o esclarecido previamente a respei-
to da doena, nada disso se trata de frutos do acaso. Mas
tais acontecimentos no so imputados, uma vez que a au-
tonomia da vtima a isto se ope
10
. E se a vtima, levada a
um hospital por motivo de leses corporais, morre em de-
corrncia de um corte errneo realizado por um cirurgio
inepto, ou de uma troca de medicamentos, isto no precisa
ser fruto do acaso. Mas a imputao ao primeiro causador
ficar restringida pelo mbito autnomo de responsabilida-
de do mdico
11
. Ambos os princpios, que deveriam ser
complementados por outros, s podem ser aqui menciona-
dos exemplificativamente, sendo bastante controvertidos
em seus detalhes. Eles podem ilustrar como a teoria da
imputao objetiva vai bem alm do aspecto externo do
princpio da culpabilidade, constituindo um cosmo de di-
10 Roxin, AT, vol. I, 3
a
edio, 1997, 11, nm. 94, 108; controver-
tido, mas o caso da Aids em verdade deve ser considerado uma hetero-
roloo em perigo consentida.
11 Roxin, AT, vol. I, 3
a
edio, 1997, 11, nm. 115.
137
versos princpios sociais de ordenao, em cujo desenvolvi-
mento sistemtico consiste a moderna teoria do ilcito.
III. A culpabilidade como realizao do injusto apesar de
idoneidade para ser destinatrio de normas
12
Chego, agora, aos pressupostos internos da imputao
que so atualmente tratados na categoria sistemtica aut-
noma da "culpabilidade". Que constituio subjetiva deve
apresentar o autor, para que se possa falar de "culpabilida-
de" neste sentido? A resposta, hoje freqentemente for-
mulada da perspectiva do conceito normativo de culpabili-
dade, segundo a qual a culpabilidade "reprovabilidade"
13
,
no esclarece a questo. Poder-se-ia da mesma forma dizer
que a culpabilidade imputabilidade subjetiva. Estes con-
ceitos abrangentes, mas vazios de contedo, no dizem
nada a respeito do que que se est, afinal, reprovando ou
imputando subjetivamente.
Minha concepo, que sempre venho defendendo, diz:
a culpabilidade, para o direito penal, a realizao do injus-
to apesar da idoneidade para ser destinatrio de normas e
da capacidade de autodeterminao que da deve decor-
rer
14
. Para demonstr-lo em um exemplo trivial: se parto
da premissa de que ultrapassar um sinal vermelho um
crime, e se vejo uma pessoa esperar, impecavelmente, at
que o sinal se torne verde, mas ao fim, porque deseja pegar
12 [N. T.) Sobre a traduo do termo "idoneidade para ser destinatrio
de normas" , vide a nota 25 do estudo "Sobre a fundamentao poltico-
criminal do sistema jurdico-penal" .
13 Assim a formulao dominante na jurisprudncia, extrada da fun-
damental deciso BGHSt 2, p. 194, p. 200.
14 Roxin, AT, vol. I, 3
a
edio, 1997, 19, nm. 3.
138
um trem, esta pessoa ultrapassa o sinal vermelho a uma
velocidade acelerada, ela agiu culpavelmente, pois o fato
de ficar ela, de incio, corretamente parada diante do sinal
vermelho mostra com clareza que ela podia compreender a
mensagem normativa "deve-se aguardar diante do sinal ver-
melho" e determinar o seu comport ament o segundo essas
exigncias. Esta pessoa idnea para ser destinatria da
norma. Se ela ainda assim atravessa a rua, age culpavel-
mente.
Tomemos o exemplo contrrio: se uma pessoa cujo de-
senvolvimento intelectual se encontra no nvel de uma
criana pequena no consegue compreender a mensagem
expressada por um sinal vermelho, sendo incapaz de enten-
der, in abstracto, porque certas vezes no se pode atraves-
sar as ruas, esta pessoa no idnea para ser destinatria de
normas e, em virtude disso, inculpvel. O mesmo vale se
uma pessoa em si intelectualmente normal, num arroubo
de emoo, perde todas as instncias de controle psquico
e, com elas, a capacidade de autodeterminar-se
15
. Ela pode,
verdade, enxergar e compreender o sinal de trnsito, mas
a norma no alcana o seu aparato de determinao psqui-
ca, uma vez que, graas perda de qualquer capacidade de
autoconteno, irrompe pelas ruas em um dio cego.
fcil observar que este modelo tambm pode explicar
a excluso de culpabilidade no caso do erro de proibio
inevitvel. Aquele que simplesmente no consegue reco-
nhecer que faz algo proibido seja por ser originrio de
um pas com regras completamente distintas, seja porque o
dispositivo penal se lhe apresenta como algo completamen-
I ' (N. T.) O StGB alemo, ao contrrio de nosso CP, art. 28, I, no
i ontem qualquer norma (alis de duvidosssima, se bem que poucas
vezes discutida, constitucionalidade) excluindo o carter eximente da
emoo ou paixo.
139
te remoto, seja porque a jurisprudncia at ento conside-
rava este comportamento algo permitido a um tal sujei-
to, a norma no pode dirigir-se de maneira que influencie o
seu comportamento, de modo que ele inculpvel.
IV. Outras concepes de culpabilidade
Naturalmente, existem muitas outras concepes de
culpabilidade, que concorrem com esta que, de modo bem
simplificado, acabo de esboar. Trs orientaes bastante in-
fluentes definem a culpabilidade ou como nimo juridica-
mente desaprovado, ou como ter de responder pelo prprio
carter, ou como uma adscrio segundo exigncias preven-
tivas gerais. Uma discusso mais aprofundada exigiria um li-
vro. Mas tambm no limitado espao de que aqui disponho
possvel apontar alguns aspectos centrais de crtica.
1. A culpabilidade como nimo merecedor de
repreenso
A teoria segundo a qual a culpabilidade consiste no ni-
mo reprovvel do autor obteve, em adeso a Gallas
16
, vrios
defensores na literatura (p. ex., Jescheck
11
, Wessels
18
e
Schmidhuser
19
). No adentrarei nas variaes desta concep-
o, limitando-me a trs crticas fundamentais
20
. Primeira-
16 Gallas, ZStW67 (1955), p. 45.
17 Jescheck/Weigend, AT, 5
a
edio, 1996, 38 II 5.
18 Wessels/Beulke, AT, 28
a
edio, 1998, nm. 401.
19 Na formulao mais recente: Schmidhuser, Jescheck-FS, 1985, p.
485 e ss.
20 Mais aprofundadamente Roxin, AT, vol. I, 3
a
edio, 1997, 19,
nm. 24 e ss.
140
mente, o critrio da reprovao ou do merecimento de re-
preenso, que deveria caracterizar o nimo do autor culp-
vel, no contm qualquer parmetro de contedo para que
se possa avaliar o alegado dficit de nimo. Aquilo que existe
de reprovvel no nimo do autor e os motivos para tal repro-
vao nada disso est contido no conceito do merecimen-
to de repreenso. No se vai em nada mais alm do que a
reprovabilidade, que j chamamos de vazia de contedo. Em
segundo lugar, a tese da culpabilidade enquanto desvalor de
nimo no se adequa culpa inconsciente; se o autor sequer
percebe que realiza um tipo, o fato no representa nenhum
acontecimento psquico, no sendo possvel tampouco apon-
tar qualquer nimo referido ao fato que pudesse ser objeto
da reprovao. Em terceiro lugar, a concepo no me con-
vence sequer nos delitos dolosos: se um chacinero (Massen-
mrder) inimputvel pratica atos revoltantes e cruis, consi-
dero o nimo que aqui se expressa por certo reprovvel. Se
os motivos do autor so torpes, e se ele pode ser responsabi-
lizado pela torpeza de seu nimo, so duas questes que no
se confundem. errado, portanto, atribuir a um assassino
doente mental (assim como tambm maioria dos outros
autores dolosos inimputveis) um nimo impassvel de qual-
quer crtica. Eles so absolvidos no por seu nimo leal ao
direito, mas pela falta de idoneidade para serem destinat-
rios de normas.
2. A culpabilidade como ter de responder pelo prprio
carter
Uma teoria que remonta a Schopenhauer
21
v na culpa-
bilidade o ter de responder pelo prprio carter, o qual se
'l Schopenhauer, ber die Freiheit des Willens (1839), Smtliche
Werke, ed. Frh. v. Lhneysen, vol. 3, 1962, p. 618.
141
revela atravs do fato. Todos so responsveis pela prpria
personalidade
;
que se expressa no delito, pouco importan-
do que circunstncias levaram o autor a tornar-se aquilo
que ele . Entre os defensores desta concepo encontram-
se Dohna
22
e Heinitz
23
, principalmente Engisch
24
e, na atua-
lidade, o penalista portugus Figueiredo Dias
25
, que defen-
de uma variante existencialista deste modelo de culpabili-
dade, segundo a qual o homem decide o seu prprio ser,
isto , a sua essncia, sendo por ela responsvel.
Contra este posicionamento, que seduz por sua conse-
qncia e deciso, devem ser levantadas duas reservas. Pri-
meiramente, a tese segundo a qual todos devem responder
pelo prprio carter no deixa de ser uma afirmativa inte-
ressante; ela no pode, entretanto, ocultar a ausncia de
qualquer fundamentao definitiva. Uma reflexo mais s-
bria trar argumentos convincentes contra ela. Afinal, se
existe total acordo a respeito de que anomalias fsicas
(como uma corcunda, uma paralisia ou a cegueira) no po-
dem ser reprovadas quele que as porta, ento no se com-
preende o porqu de se dispensar tratamento diverso a
anomalias psquicas. Isto vale independentemente de se-
rem os defeitos psquicos inatos ou decorrentes de condi-
es de socializao desfavorveis; pois, como diz a lingua-
gem cotidiana, de modo bastante correto, a pessoa porta-
dora de tais faltas no culpada por isso
26
. O segundo argu-
22 GrafZu Dohna, ZStW 66 (1954), p. 505 e ss., 508.
23 Heinitz, ZStW 63 (1951), p. 57 e ss., 74.
24 Engisch, Die Lehre von der Willensfreiheit in der strafrechtsphilo-
sophischen Doktrin der Gegenwart, 1963 (2
a
edio 1965), p. 57 e ss.,
74.
25 Figueiredo Dias, ZStW 95 (1983), p. 240, p. 242; exposio deta-
lhada em seu livro Liberdade, culpa, direito penal, 2
a
edio, 1983.
26 Cf., p. ex., a crtica a Engisch em Arthur Kaufmann, Das Schuld-
prinzip, 2
a
edio, 1976, p. 279 e ss.
142
mento contra a teoria da culpabilidade referida ao carter
diz respeito sua incapacidade de explicar satisfatoriamen-
te o caso mais incontroverso de ausncia de culpabilidade,
a inimputabilidade. Pode haver exemplos de aes decor-
rentes de leses cerebrais, estranhas personalidade do
agente e por isso tambm inculpveis, segundo esta con-
cepo. Mas, em regra, a ao de uma pessoa inimputvel
expresso de uma personalidade, p. ex., esquizofrnica,
psictica ou altamente neurtica, ou seja, justamente ex-
presso de sua personalidade. Se cada qual t em de respon-
der pela prpria personalidade, pouco importando como
ela seja, no mais possvel explicar a exculpao deste
autor
27
.
3. A culpabilidade como atribuio segundo necessidades
preventivas gerais
O conceito funcional de culpabilidade de Jakobs
28
, se-
gundo o qual a culpabilidade e exigncias de preveno
geral so idnticas, tambm t em sido objeto de viva discus-
so nos ltimos anos. Para esta concepo, a culpabilidade
de um autor no depende de suas qualidades psquicas,
mas de ser a sua punio indicada ou no para estabilizar a
confiana na ordem social. Se for possvel tratar com suces-
so um criminoso compulsivo, incapaz de controlar-se, a paz
social poder ser restabelecida atravs da internao num
estabelecimento de cura. No se precisar da pena, o autor
poder ser declarado inculpvel. Se inexistir, porm, a pos-
sibilidade de trat-lo, no se pode reconhecer a eficcia
exculpatria desta perturbao motivacional, de maneira
27 Roxin, AT, vol. I, 3
a
edio, 1997, 19, nm. 31 e ss.
28 Jakobs, AT, 2
a
edio, 1991, 17/18 e ss.
143
que, por consideraes preventivo-gerais, o autor ter de
ser declarado culpvel, devendo ser punido.
Esta concepo deve ser rechaada, uma vez que do
concei t o de culpabilidade ela conserva uni cament e o
nome; em verdade, ela j o abandonou, fundamentando a
imputao subjetiva unicamente nas necessidades de pre-
veno geral. Como ainda pretendo explicar, no nego que
a imputao subjetiva seja influenciada tambm por exign-
cias de preveno geral. inaceitvel, porm, reduzi-la a
esta dimenso, admitindo a culpabilidade e a punio uni-
camente porque, para diz-lo covaJakobs, tal parea social-
mente til para um "exerccio de fidelidade ao direito",
pois o indivduo no mais tratado segundo a medida de
sua prpria personalidade, mas unicamente enquanto ins-
t r ument o dos interesses sociais. Tal instrumentalizao
viola a dignidade humana, no podendo j por este motivo
fornecer uma concepo de culpabilidade bem fundada
29
.
V. Idoneidade para ser destinatrio de normas,
poder-agir-diversamente e livre-arbtrio
Insisto, portanto: a culpabilidade consiste no agir ilcito
apesar da idoneidade para ser destinatrio de normas. Esta
teoria t ambm a que melhor se adequa ao sentido literal
do 20 StGB
30
, pois tanto aquele que "incapaz de com-
preender o carter ilcito do fato", como aquele que no
29 Jakobs responde a esta crtica (in: Das Schuldprinzip, 1993, p. 30)
afirmando que ele unicamente descreve as instrumentalizaes presen-
tes nas concepes dominantes de culpabilidade. Eu, contudo, questio-
no que nosso direito penal se fundamente sobre tal conceito de culpa-
bilidade violador da dignidade humana.
30 (N. T.) Cf. o anexo, para o teor literal do dispositivo.
144
est em condies de "agir segundo esta compreenso" ,
carecem de idoneidade para serem destinatrios de nor-
mas. A falta de capacidade de compreenso, bem como
de autocontrole e orientao p odem ser tidos como casos
em que o autor no pode ser alcanado pela mensagem da
norma.
Como ficam, porm, o critrio do poder-agir-diversa-
ment e e o problema do livre-arbtrio que at hoje t m
grande importncia na discusso sobre a culpabilidade
face a esta concepo? Tambm o homenageado, Georgios
Mangakis, dedicou a esta pergunta um estudo fundamen-
tal
31
. A jurisprudncia alem v a essncia da culpabilidade
no fato de que "o autor se decidiu em favor do ilcito,
apesar de lhe ser possvel comportar-se licitamente, deci-
dir-se em favor do direito" (BGHSt 2, 200). A jurispru-
dncia v, assim, no poder-agir-de-outro-modo o elemento
essencial da culpabilidade, fundando-o na capacidade de o
homem autodeterminar-se livre e eticamente, ou seja, no
livre-arbtrio. Grande parte da cincia segue este posicio-
namento
32
.
A concepo por mim sustentada pode harmonizar-se
com esta difundida teoria, mas no depende dela. Vou ex-
plic-lo: se algum realiza um ilcito tpico, inexistindo d-
vidas a respeito de sua idoneidade para ser destinatrio de
normas, ento dizemos que ele deveria e poderia ter agido
diversamente, sendo, assim, de declarar-se culpvel. So-
31 Mangakis, ber das Verhltnis von Strafrechtsschuld und Willens-
Ireiheit, ZStW 75 (1963), pp. 499-540.
vi Cf., com diversos matizes, B/et, AT, 18
a
edio, 1983, 46; Jes-
check/Weigend, AT, 5
a
edio, 1996, 3712 b; Maurach/Zipf, AT, vol.
I, 8
a
edio, 1992, 30/1 e ss.; Schnke/Schrder/Lenckner, StGB, 25
a
edio, 1997, vor 13, nm. 114 e ss.; Welzel, Strafrecht, 11
a
edio,
1969, p. 139 e ss.; Wessels/Eeulke, AT, 28
a
edio, 1998, nm. 401.
145
ment e, porm, a capacidade para ser destinatrio de nor-
mas passvel de verificao emprica e, apesar das vrias
dificuldades, em princpio comprovvel. Se algum est
em condies de compreender a ilicitude de seu agir e se,
ou em que medida, sua capacidade de autocontrole est
reduzida ou prejudicada, tal pode ser verificado atravs de
mtodos psicolgicos ou psiquitricos. Mesmo o leigo pode
verificar em si prprio a reduo de sua orientao intelec-
tual e de sua capacidade de autodeterminao, sobrevinda
aps uma intensa bebedeira.
Por outro lado, o poder-agir-de-outro-modo e o livre-
arbtrio so impassveis de comprovao
33
. Pense-se no
meu exemplo do cidado que sempre respeitou a sinaliza-
o de trnsito, mas afinal acaba por cruzar a rua com o
sinal vermelho. Podemos saber unicamente que este ho-
mem pode orientar-se, em princpio, segundo as normas do
direito, e que lhe possvel respeitar as regras de trnsito.
Se ele, apesar de sua pressa, estava em condies de aguar-
dar diante do sinal vermelho, ou se as circunstncias que o
levaram a correr para alcanar o t rem determinaram de
modo inexorvel sua deciso de atravessar a rua com o sinal
vermelho isso nenhum mortal sabe.
Como ningum ignora, a capacidade de livre autoder-
minao j h muito epistemologicamente controversa.
Ela , em verdade, por muitos admitida
34
(com especial
33 Assim tambm Mangakis, ZStW 75 (1963), p. 120 e ss., p. 123 e
passim; Jescheck/Weigend, AT, 5
a
edio, 1996, 37 I 2 b; Jescheck,
Leipziger Kommentar, 11
a
edio, vor 13, nm. 74, com ulteriores
referncias.
34 Bockelmann, ZStW 75 (1963), p. 388 e ss.; Dreher, Die Willens-
freiheit, 1987, p. 15 e ss.; Griffel, GA 1989, 193; Jescheck/Weigend,
AT, 5
a
edio, 1996, 37 I \;Armin Kaufmann, Strafrechtsdogmatik
zwischen Sein und Wert, 1982, p. 273 e ss.; Arthur Kaufmann, Das
146
paixo, em freqncia, pelos penalistasl), por outros tam-
bm rechaada
35
(comumente pelos cultores das cincias
naturais), na maioria dos casos, contudo, tida como irres-
pondvel
36
. Do ponto de vista scio-psicolgico pode afir-
mar-se que a maioria das pessoas t em a sensao de poder,
ao menos em regra, agir segundo sua livre vontade. Tal no
prova muito; pois da mesma forma que nossos olhos, para
os quais o Sol gira em torno da Terra, nos enganam, tam-
bm nos pode enganar esta nossa sensao de liberdade.
(Da mesma forma, os loucos, no mais das vezes, se conside-
ram absolutamente normais.) Mas a conscincia da liberda-
de fundamenta, ainda assim, uma conveno social, segun-
do a qual se reconhece s pessoas que, em princpio, po-
dem orientar-se segundo normas, a capacidade de decidir
contra ou a favor de seu cumprimento. Este reconhecimen-
to recproco da liberdade de deciso, que domina no s o
ordenamento jurdico, como tambm nossa vida social e
privada, , como eu digo, uma "regra de jogo social", uma
"postulao normativa", mas no um fato comprovvel
37
.
Schuldprinzip, 2
a
edio, 1976, p. 127, p. 279; Schnke/Schrder/
Lenckner, StGB, 24
a
edio, 1991, vor 13, nm. 110; Stratenwerth,
ZStW 85 (1973), p. 490.
35 Assim Bauer, Das Verbrechen und die Gesellschaft, 1957, p. 17 e
ss.; o mesmo, Vom kommenden Strafrecht, 1969, p. 59 e ss.; Danner,
Gibt es einen freien Willen?, 2
a
edio, 1977, p. 165 e ss.; Kargl, Kritik
des Schuldprinzips, 1982, p. 252 e ss.; Streng, ZStW 101 (1989), p.
273 e ss.
!6 Lackner, Kleinknecht-FS, 1985, p. 249; Roxin, AT, vol. I, 3
a
edi-
o, 1997, 19, nm. 36 e ss., com ulteriores referncias.
(7 Prximo Hirsch, ZStW 106 (1994), p. 759 e ss., que acertadamen-
tf resume: "A existncia do livre-arbtrio humano no foi comprovada
i-mpiricamente; e talvez tampouco chegue a s-lo algum dia" (p. 763).
i iidosamente, ele se volta pouco adiante contra minha concepo se-
cundo a qual o livre-arbtrio seria uma "postulao normativa", apesar
de fundamentar, em total concordncia com a concepo de liberdade
147
Assim vistas as coisas, deve-se responder antiga con-
trovrsia, quanto a se a culpabilidade um dado real ou
uma atribuio, quanto a se ela se localiza na cabea do
agente ou do julgador, com um "tanto-quanto". A idonei-
dade para ser destinatrio de normas pode, enquanto dado
emprico, ser verificado na psique do agente. O poder-agir-
de-outro-modo da decorrente enquanto no se admitir
a perspectiva de um indeterminismo estrito, que considera
tambm a liberdade de deciso do homem algo realmente
comprovvel uma atribuio normativa, ainda que fun-
dada scio-psicologicamente. Mas como vimos, isto, a ri-
gor, no importa, de maneira que contra a intensa crtica
de muitos colegas
38
acabo por seguir a opinio hoje do-
minante, segundo a qual a discusso jurdico-penal pode
abstrair do problema epistemolgico e cientfico do livre-
arbtrio
39
. Ainda que este problema deva ser solucionado
desta ou de outra maneira, diante da idoneidade para ser
destinatrio de normas, podemos partir do reconhecimen-
to recproco da liberdade de ao, enquanto um princpio
scio-politicamente razovel
40
.
aqui defendida, que "na realidade social os homens se sentem, com-
preendem e tratam como indeterminados. Partindo deste pressuposto
que regulam, segundo sua compreenso, seu interagir com o mundo
circundante" (p. 764).
38 Cf., p. ex., Dreher, Die Willensfreiheit, 1987, p. 52 e ss.; o mesmo,
Spendel-FS, 1992, p. 13; Griffel, ZStW 98 (1986), p. 29 e ss.; o mes-
mo, GA 1989, 193 e ss.; Schnemann, Grundfragen des modernen
Strafrechtssystems, 1984, p. 163, p. 166; o mesmo, GA 1986, 293 e
ss.; o mesmo, GA 1989, p. 147 e ss. Todos admitem, entretanto, que o
livre-arbtrio no empiricamente comprovvel.
39 Mais detalhes Roxin, AT, vol. I, 3
a
edio, 1997, 19, nm. 36 e ss.
Noutro sentido, aqui, Mangakis, ZStW 75 (1963), p. 510 e ss.
40 Na concluso, acabo por concordar novamente com Mangakis,
ZStW 75 (1963), p. 516, que parte "da hiptese do determinismo",
148
A base real da verificao da culpabiliddl i BntinUI
sendo, assim, sempre a idoneidade para ser destinatrio d#
normas, no a liberdade de ao humana. Aquele que parte
unicamente desta, acaba por sobrecarregar-se desnecessa-
riamente com problemas pertinentes a outras cincias. Afi-
nal, ainda que algum quisesse recusar a liberdade de ao
enquanto conveno normativa, por consider-la uma ideo-
logia idealista, ele ainda poderia e teria de recorrer ao cri-
trio da idoneidade para ser destinatrio de normas como o
ncleo da culpabilidade, uma vez que ele o nico acess-
vel comprovao forense. Aquele que, apesar de destina-
trio idneo de normas, as viola, tem seu comportamento
imputado culpabilidade. Tal se trata de um princpio ju-
rdico geralmente aceito, que, como outras regras jurdicas
basilares (tais como a obrigatoriedade dos contratos ou o
princpio da igualdade), no necessita de ulterior proble-
matizao.
VI. Matizes preventivos na exculpao
Nosso problema e com isso chego novidade decisi-
va no se esgota ao definirmos a culpabilidade como
idoneidade para ser destinatrio de normas e sua excluso
como a falta desta idoneidade. Se observarmos duas das
mais conhecidas causas de exculpao do StGB, o estado
de necessidade exculpante ( 35 StGB) ou o excesso na
legtima defesa ( 33 StGB); veremos que, nestes casos, a
idoneidade para ser destinatrio de normas est em regra
presente.
mas de qualquer maneira admite ser "irrealizvel" a prova de que "certo
homem em certa situao podia comportar-se de maneira diversa da
que se comportou".
149
Sem dvida, h casos, anlogos ao 20, nos quais o
temor pela prpria vida quebra todos os controles psqui-
cos. Mas a maior parte das situaes do 35
41
no desta
ordem
42
. Aquele que fere gravemente um terceiro inocen-
t e, no intuito de afastar um perigo para a integridade fsica
de um parente seu, continua apto a ser destinatrio de nor-
mas. Se precisasse, ele poderia agir de outra maneira. A
prova disso que, em vrias situaes como, p. ex., na
guerra , os homens submetem mesmo a prpria vida a
riscos, sem mencionar que muitos ordenamentos jurdicos
desconhecem uma exculpao por estado de necessidade
to ampla. At 1975, tampouco nosso StGB reconhecia
qualquer possibilidade de exculpao em caso de perigo
para pessoas prximas. E a prova de que t ambm o 35
vigente pressupe que o agente seja um destinatrio idneo
da norma penal est em que ele nega a possibilidade de
exculpao se o perigo for causado pelo prprio agente, no
caso de relaes jurdicas especiais ou noutros casos de exi-
gibilidade de comportamento conforme ao direito ( 35 I
2). Tais dispositivos s fazem sentido se admitirmos que o
legislador parte de uma idoneidade do agente para ser des-
tinatrio de normas e, com isso, da possibilidade de que ele
possa comportar-s de outra maneira. Afinal, tampouco
nos casos excepcionais do 35 I 2 se pode exigir o impos-
svel.
Da mesma forma, o excesso na legtima defesa por
desorientao, medo ou susto, ou seja, por motivos assim
chamados astnicos, que so conseqncia tpica de uma
agresso injusta , em regra, evitvel
43
. Tal comprova-
41 (N. T.) Para o teor do dispositivo, cf. anexo.
42 Doutro modo, no se precisaria do 35, como acertadamente re-
corda P. A. Albrecht, Rasch-FS, 1993, p. 63.
43 (N. T.) Para o teor literal do dispositivo, cf. o anexo.
150
do pela prxis, na qual tais casos se mostram relativaiu< nh
raros. E t ambm o legislador desta opinio. Afinal, ele
sequer estava seguro quanto a se o 33 talvez no fosse
mera causa de excluso da punibilidade (como se pode ver
da expresso "no punvel", ao invs do habitual "atua
sem culpabilidade", presente noutras causas de exculpa-
o). Se nos casos do 33 o autor no fosse um destinatrio
idneo de normas, este dispositivo seria despiciendo, pois
a imputao subjetiva ao delito culposo ficaria de qualquer
maneira excluda diante da inevitabilidade e mesmo da ine-
xigibilidade, e a maioria dos casos de excesso na legtima
defesa so casos de culpa.
Da mesma forma, um dispositivo como o 19 StGB,
segundo o qual " incapaz de culpabilidade aquele que, ao
praticar o fato, no tem 14 anos de idade", s em pequena
parte dos casos pode ser explicado atravs de uma inidonei-
dade para ser destinatrio de normas ou de quaisquer outras
das concepes de culpabilidade. O jovem de 13 anos que
destri as janelas do vizinho sabe, normalmente, que no lhe
permitido fazer isso, e, salvo em casos de distrbios com-
portamentais, pode orientar-se de acordo com este entendi-
mento. Se o moleque malcriado mencionar o 19 StGB para
fundamentar sua ausncia de culpabilidade, seu pai, com ra-
zo, ir gritar e rir dele. Seria, alm disso o absurdo admitir
que, ao completar o 14, ano de idade de repente surgisse
uma capacidade de culpabilidade, da qual no havia ainda
qualquer vestgio
44
. A lei deve ser compreendida de modo
um pouco divergente de sua letra.
Nos casos acima citados, aos quais se poderia facilmen-
te acrescentar outros, inexiste qualquer exculpao, mas
44 Para uma crtica aos fundamentos desta fico legislativa, cf. Lange,
Leipziger Kommentar, 10
a
edio, 19, nm. 2; divergindo, contudo,
Jhnke, Leipziger Kommentar, 11
a
edio, 19, nm. 1.
151
unicamente uma causa de reduo da culpabilidade. E ver-
dade que, em hipteses como a de um dos perigos descritos
no 35, de medo por causa de uma agresso antijurdica ou
de idade infantil do autor, em regra, h uma reduo da
capacidade de autodeterminao e de orientao. Mas tal
ainda no suficiente para excluir a culpabilidade. Doutro
modo, no poderia o legislador, como faz no 35, impor
excees para a exculpao; o excesso na legtima defesa
teria de ser aplicvel tambm aos casos de motivos estni-
cos intensos (como a fria ou a exaltao), que afinal po-
dem desencadear o mesmo potencial desmotivador que o
medo; e todos os pases que fazem a maioridade penal ini-
ciar aos 12 anos violariam o princpio da culpabilidade.
Se em tais situaes o legislador renuncia pena, tal
ocorre porque ele aconsidera desnecessria, ou mesmo no-
civa, de um ponto de vista preventivo geral e especial
45
.
Aquele que realiza um tipo penal em situao de estado de
necessidade , em geral, fiel ao direito e no necessita de
qualquer interveno ressocializadora. Afinal, ele provavel-
ment e jamais se encontrar em tal situao novamente. Se
tal possibilidade, contudo, existe, porque o autor , p. ex.,
bombeiro ou policial, incidir o 35 I 2 ("relao jurdica
especial"), e a exculpao ser negada. E tampouco por
motivos de preveno geral se mostra necessria a punio
do autor, uma vez que a populao se mostra compreensiva
face a seu comportamento, no se precisando da pena para
reestabelecer a paz social. O legislador, contudo, t eme que
45 Em princpio de acordo, principalmente, Jakobs, AT, 2
a
edio,
1991, 20, nm. 1; Timpe, Strafmilderungen des Allgemeinen Teils des
StGB und das Doppelverwertungsverbot, 1983, p. 277 e ss.; o mesmo,
JuS 1984, p. 860, os quais contudo recusam a componente especial
preventiva. Mais detalhes a respeito em Roxin, AT, vol. I, 3
a
edio,
1997, 22, nm. 12.
152
no se dirigir tamanha compreenso se o prprio autor
provocou a situao da qual s pde salvar-se atravs da
ao ilcita. Tampouco pode, por motivos de preveno ge-
ral, ser aceito que, p. ex., bombeiros ou policiais se esqui-
vem de seus deveres referindo-se ao 35
46
. Falta-me o
tempo para analisar mais aprofundadamente os numerosos
problemas do 35
47
. Mas a relevncia de consideraes
preventivas especiais e gerais na iseno de pena deve ter-
se tornado clara.
O mesmo se diga do excesso na legtima defesa. Quem,
por desorientao, medo ou susto ultrapassa os limites da
legtima defesa, no uma pessoa perigosa, desnecessitan-
do de tratamento correcional. E sua punio tampouco
necessria por motivos de preveno geral, uma vez que
seu comportamento no gera o perigo de imitao: nin-
gum toma uma pessoa medrosa como modelo. Por outro
lado, a exculpao de motivos estnicos (p. ex., a raiva, a
fria ou a vontade de lutar) enfraqueceria certos bloqueios
na populao, favorecendo a prontido de reagir de modo
cego e desmesurado. Somente este ponto de vista preven-
tivo geral explica a restrio do excesso exculpante aos mo-
tivos astnicos
48
.
46 Hirsch, ZStW 106 (1994), p. 756 e ss., objeta recentemente contra
o recurso ausncia de necessidade preventiva de punio que "por trs
desta distino encontram-se diversos graus da resistncia psquica de
grupos de pessoas, e que os resqucios de culpabilidade que eventual-
mente subsistam podem, por sua insignificncia, ser ignorados". Mas
como pode aquele, que, segundo o 35 I 2, "deu causa" ao resultado,
ou o jovem soldado, que integra uma "relao jurdica especial", apre-
sentar maior grau de resistncia psquica que outras pessoas? Do mes-
mo modo, a desconsiderao da culpabilidade reduzida s pode decor-
rer da ausncia das necessidades de preveno.
47 Cf. a respeito Roxin, AT, vol. I, 3
a
edio, 1997, 22, nm. 1 e ss.
48 No essencial de acordo, Jakobs, AT, 2
a
edio, 1991, 20, nm. 28;
Timpe, JuS 1985, p. 119.
153
E, por fim, tambm no caso das crianas est claro que
a punio no s desnecessria de um ponto de vista pre-
ventivo, como tambm extremamente contra-indicada. O
aprisionamento afinal, da pena de multa nem h o que
dizer no poderia provocar nas crianas nada de positivo,
mas sim graves danos. Razes preventivo-gerais tampouco
existem, porque hoje h consenso social a respeito de que
crianas podem ser educadas com outros meios. O com-
portamento errneo praticado por crianas tampouco in-
duz adultos imitao.
VII. A culpabilidade e a necessidade de pena como
pressupostos conjuntos da responsabilidade
Do exposto decorre que aquilo que normalmente cha-
mamos de excluso da culpabilidade se funda em parte na
ausncia ou reduo da culpabilidade, mas em parte tam-
bm em consideraes preventivo-gerais e especiais sobre
a iseno de pena. Dito positivamente: para a imputao
subjetiva da ao injusta devem concorrer a culpabilidade
do autor e a necessidade preventiva de pena. Por isso pro-
ponho chamar a categoria do delito que sucede ao injusto
no de "culpabilidade", mas "responsabilidade". Afinal, na
teoria da imputao subjetiva devem ser integradas, ao lado
da culpabilidade, aspectos preventivos, de maneira que a
culpabilidade representa somente um aspecto de qual-
quer maneira essencial daquilo que denomino "respon-
sabilidade".
Tal concepo produzir significativos efeitos sobre a
fundamentao dogmtica de nosso direito penal e tam-
bm sobre o alcance prtico das possibilidades de iseno
de pena, que irei apenas rapidamente esboar ao final deste
meu relatrio.
154
1. As conseqncias dogmticas desta concepo
Para a discusso dogmtica decorre da uma conse-
qncia fundamental: a teoria dos fins da pena e, assim, o
mais importante ponto de orientao poltico-criminal de
nosso direito penal tornada fecunda para a teoria geral do
delito. Segundo a teoria dos fins da pena por mi m defendi-
da, s se pode justificar a pena pela concorrncia da culpa-
bilidade e da necessidade preventiva da pena
49
. Para a me-
dio da pena isto significa, por um lado, que toda pena
pressupe culpabilidade, no podendo jamais ultrapassar-
lhe a medida
50
, mas que a pena tambm sempre t em de ser
preventivamente indispensvel. A pena pode, portanto, fi-
car aqum da medida da culpabilidade, se as exigncias de
preveno fizerem desnecessria ou mesmo desaconselh-
vel a pena no limite mximo da culpabilidade. Nesta sede,
no posso fundamentar tal ponto de vista com maiores de-
talhes, mas verdade que dificilmente ser possvel ques-
tionar a tese aqui defendida, se, com a opinio hoje pratica-
ment e unnime, admitirmos que a pena no deve servir
retribuio no sentido de uma compensao metafsica da
culpabilidade
51
.
Eu transporto, assim, esta concepo sobre os fins da
pena teoria da responsabilidade, de maneira que tambm
aqui se exige, ao lado da culpabilidade, uma necessidade
49 De acordo, Amelung, Grundfragen des modemen Strafrechtssys-
tems, 1984, p. 98; Lackner, Kleinknecht-FS, 1985, p. 262; Schneider,
Grund und Grenzen des strafrechtlichen Selbstbegnstigungsprinzips,
1991, p. 56 e ss.; Schnemann, Grundfragen des modernen Stra-
frechtssystems, 1984, p. 169.
50 Assim tambm Mangakis, ZStW 75 (1963), p. 539.
51 Mais detalhes a respeito em Roxin, AT, vol. I, 3
a
edio, 1997, 3
o
,
nm. 48 e ss., e 19, nm. 1 e ss. Completamente de acordo neste ponto
Mangakis, ZStW 75 (1963), p. 537 e ss.
155
preventiva da pena, que, regra geral, j decorre da comina-
o penal. Esta transposio deveria, em verdade, ser algo
bvio, uma vez que a categoria da responsabilidade decidi-
r, em princpio, sobre a punibilidade do autor, devendo ali
valer unicamente aquilo que indicado pela teoria dos fins
da pena. Se a doutrina tradicional, aps o injusto, somente
analisa se est presente a "culpabilidade" do autor, isto
conseqncia de uma concepo outrora dominante, hoje
j de h muito ultrapassada, a respeito dos fins da pena, que
faz t udo depender da mera retribuio, exigindo a punio
t ambm nos casos em que, presente a culpabilidade, ine-
xista qualquer necessidade social para tanto
52
. Quase nin-
gum defende tal posicionamento hoje, mas as conseqn-
cias dogmticas de tal mudana de concepo ainda hoje
necessitam ser reconhecidas.
Seguindo-se minha construo, estar-se- defendendo
uma posio liberal-garantstica, que impe ao poder puniti-
vo estatal limites to estreitos quanto socialmente sustent-
veis. Ainda que a necessidade de preveno geral ou especial
atravs da sano seja imensa, tampouco neste caso se pode-
r punir, se o autor agir sem culpabilidade. Mas mesmo que
exista uma culpabilidade reduzida, tem-se de renunciar
pena, se as necessidades preventivas a serem determina-
das, claro, no segundo a opinio pessoal do juiz, mas sim
segundo a lei ou s decises valorativas legais o permiti-
rem. errado, portanto, afirmar que minha teoria da respon-
sabilidade reduz a proteo prestada pelo princpio da culpa-
bilidade ao indivduo contra intervenes estatais
53
. Pelo
52 De acordo, Haft, AT, 8
a
edio, 1998, p. 126.
53 Assim, porm, Hirsch, ZStW 106 (1994), pp. 754-759. Ele pensa
que minha concepo carece de uma fundamentao autnoma da cul-
pabilidade, e que esta "baseada (...) na preveno, o nico fundamen-
to reconhecido como legitimador da pena". "O conceito de culpabilida-
156
contrrio, ela a fortalece, ao utilizar a indispensabilidade pre-
ventiva como uma ulterior limitao
54
.
2. As conseqncias jurdicas prticas
Tambm as conseqncias jurdicas prticas, que de-
correm desta concepo de responsabilidade para a puni-
o e a excluso da punibilidade, so consideravelmente
maiores do que comumente admitido. Algum poderia
objetar-me que eu explico, verdade, numerosas das at
ento chamadas causas de exculpao de modo um pouco
diverso, uma vez que recorro aos matizes preventivos da
iseno de pena. Mas isto em nada mudaria as solues a
que se chega, no sendo, portanto, to importante. No caso
concreto, p. ex., bastaria afirmar ou negar o estado de ne-
cessidade exculpante ( 35), pouco importando se apoia-
mos a iseno de pena em consideraes de culpabilidade
ou em pontos de vista preventivos. A tal bagatelizao das
de torna-se incapaz de cumprir a necessria funo independente de
limitao tambm das necessidades preventivas, uma vez que ele pr-
prio determinado pelas imposies da preveno" (p. 757). Mas tal
uma deformao crassa de minha teoria, pois eu determino a culpabili-
dade com total independncia da preveno, como "agir ilcito apesar
da idoneidade para ser destinatrio de normas" [Roxin, AT, vol. I, 3
a
edio, 1997, 19, nm. 36 e ss.) e limito, assim, a pena de modo no
diverso de qualquer defensor do princpio da culpabilidade. A afirmati-
va de que a culpabilidade s serve limitao da pena no contesta que
ela seja um pressuposto constitutivo da pena. O que se recusa unica-
mente que ela legitime a retribuio, e tambm que a culpabilidade
fundamente por si s a pena: ela condio necessria, mas no sufi-
ciente da pena. Quem quiser esposar uma opinio contrria com suces-
so tem de infirmar estas duas teses.
54 Mais detalhes em Roxin, AT, vol. I, 3
a
edio, 1997, 19, nm. 6 e
ss.
157
conseqncias prticas de minha concepo tenho trs coi-
sas a responder:
Primeiramente, que s se pode tornar plausvel a maior
parte dos casos de aes pretensamente sem culpa se se
reconhecem os matizes preventivos que ali se encontram.
O 35 I 2, a limitao do 33 aos motivos astnicos, ou
mesmo o limite da maioridade penal no podem, como
visto, ser compreendidos adequadamente se somente os
analisarmos sob a aspecto da culpabilidade. E uma das mais
importantes tarefas de nosso instrumentrio dogmtico
consiste em ensinar-nos a compreender corretamente o di-
reito.
Em segundo lugar, a concorrncia da culpabilidade e
das necessidades preventivas permite uma cuidadosa ex-
tenso da iseno da pena
55
nas pretensas puras causas de
excluso de culpabilidade, como o erro de proibio do
17, ou a imputabilidade do 20. E isto da seguinte forma:
O 17 concede a iseno de pena unicamente no caso
de erro de proibio inevitvel
56
. Nenhum erro de proibi-
o , na prtica, absolutamente inevitvel, uma vez que,
em teoria, sempre se poder consultar mais um perito, at
que as eventuais dvidas a respeito da licitude do prprio
comportamento venham tona. Se tais dvidas no ocor-
ressem a pessoa alguma, ento a proibio penal da qual se
no pode obter conhecimento seria nula por ofensa ao prin-
cpio da determinao. Contudo, segundo a interpretao
rigorosa para a qual tende a jurisprudncia
57
, quase nunca
55 Este tambm o objetivo de Mangakis, o qual ainda no podia levar
em conta minha nova concepo preventiva, mas que defende da mes-
ma maneira a possibilidade de exculpao supralegal (ZStW 75 [1963],
p. 529).
56 (N. T.) Para o teor literal do dispositivo, cf. o anexo.
57 Cf. unicamente BGHSt 2, p. 201; 21, p. 21.
158
h de falar-se em erro de proibio que isente de pena.
muito mais razovel, do ponto de vista poltico-criminal,
defender uma concepo que atenue os rigores da teoria da
culpabilidade, no exigindo do autor mais do que a medida
normal de fidelidade ao direito presente numa pessoa so-
cialmente integrada
58
. Assim, aquele que, como se expres-
sa o art. 20 do Cdigo Penal suo, "supe, por razes sufi-
cientes, ter direito a praticar o fato" que razes so de
considerar-se suficientes, no posso aqui concretizar -,
incorrer num erro de proibio que, levando-se em conta
a desnecessidade preventiva de uma punio, de ser tido
como relativamente inevitvel, excludente de responsabili-
dade.
Tambm no 20 h conceitos normativos como "pro-
funda" (na perturbao de conscincia) ou "grave" (na de-
generao anmica) que permitem uma interpretao, com
base na qual se poder admitir, mesmo em caso de reduzi-
da culpabilidade, o substrato psquico requerido pela lei
para a iseno de pena. Nada impede, tampouco, de negar
a capacidade de compreenso e autodeterminao, nos ca-
sos em que um comportamento se encontre nos limites da
excluso de pena e a punio parea preventivamente des-
necessria.
Em terceiro lugar, somente atravs da introduo de
pontos de vista preventivos na excluso da responsabilida-
de se torna possvel explicar os casos do hoje assim chama-
do estado de necessidade exculpante supralegal
59
. Como
58 Cf. a respeito de tudo isso, Roxin, AT, vol. I, 3
a
edio, 1997, 21,
nm. 37 e ss.
59 (N. T.) O estado de necessidade exculpante previsto na legislao
alem se aplica a hipteses bastante estritas, exigindo no s que o bem
salvo seja um daqueles expressamente arrolados (vida, integridade fsi-
ca, liberdade), como tambm que pertena ao autor, a parente ou a
pessoa prxima (cf. o teor do dispositivo no anexo). Para contornar a
159
exemplo tomo, unicamente, o "caso da eutansia" (BGH
NJW 1953, p. 513 e ss.), no qual se reconhece hoje exten-
samente a existncia de uma excluso da culpabilidade su-
pralegal
60
. Neste julgado examinou-se o caso de mdicos
que, no mbito de um programa nacional-socialista de eli-
minao de doentes mentais, participaram da "seleo" de
um nmero de doentes, tendo cometido, assim, auxlio ou
cumplicidade aos homicdios. Mas eles o fizeram, segundo
alegao incontestvel, unicamente para salvar a grande
maioria dos doentes mentais. Afinal, se eles tivessem nega-
do qualquer participao, eles teriam sido substitudos por
submissos lacaios do regime, com a conseqncia de que
todos os doentes mentais seriam mortos.
No se pode admitir uma causa de justificao, uma vez
que a ningum, por qualquer motivo que seja, permitido
emprestar sua mo a aes de assassinato, e porque tam-
bm no se pode saber o que realmente aconteceria se os
mdicos tivessem, de modo conseqente, recusado sua
participao nestes atos
61
. Talvez eles sequer tivessem
ocorrido. Ainda assim, a opinio hoje extensamente domi-
nante com acerto, segundo penso defende a absolvi-
o dos mdicos, e fundamenta este ponto de vista numa
excluso de culpabilidade supralegal. Esta excluso de cul-
pabilidade no , porm, admissvel, se partirmos do fato
severidade do dispositivo face a casos excepcionalssimos (que, no
mais, tida como adequada), tais como o dos mdicos da eutansia,
criou-se a figura do estado de necessidade exculpante supralegal.
60 Mais detalhes a respeito, com pontos de vista diversos, Gallas, Bei-
trge zur Verbrechenslehre, 1968, p. 69; Jescheck/Weigend, AT, 5
a
edi-
o, 1996, 47 I 2; Kper JuS 1981, 785, 793; Roxin, AT, vol. I, 3
a
edio, 1997, 22, nm. 148, todos com ulteriores referncias.
61 Cf. o estudo de Kper, Grund- und Grenzfragen der rechtfertigen-
den Pflichtenkollision im Strafrecht, 1979, p. 57 e ss., que indica o
caminho a seguir.
160
de que os mdicos podiam, sem qualquer perigo, ter-se
negado a participar. Est presente, sem dvida alguma, um
poder-agir-diversamente, de modo que as razes da iseno
de pena permanecem obscuras.
Estas s podem consistir no reconhecimento de que os
autores, por um lado, agiram culpavelmente, mas que, em
tal conflito, a necessidade preventiva de sano tem de ser
negada. Afinal, uma necessidade de interveno especial
preventiva sobre o autor inexiste. A sua culpabilidade decor-
re de uma situao histrica nica, que no ir repetir-se em
suas vidas. Seu comportamento foi tambm animado pela
disposio favorvel ao bem jurdico, que era a de salvar tan-
tas vidas quanto possvel. E, por fim, os autores no tinham
poca ningum que lhes tivesse dito o que hoje sabemos: que
aquele que pactua com o criminoso, mesmo que para evitar
algo pior, tambm faz recair sobre si culpabilidade. Por todos
estes motivos falta igualmente uma necessidade de sano
preventiva geral, de modo que o Estado pode ser compreen-
sivo e renunciar imposio de responsabilidade jurdico-
penal aos autores. Contudo, apenas a responsabilidade, e
no a culpabilidade que est excluda
62
.
Tambm no mbito de proteo dos direitos funda-
mentais pode-se fundamentar, em certos casos, uma exclu-
so da responsabilidade, na qual no se pode cogitar de uma
limitao a meros pontos de vista inerentes culpabilidade.
Assim que o ato de conscincia se encontra no mbito de
proteo do Art. 4, GG, e a chamada desobedincia civil,
como nos casos de bloqueios sentados
63
tico-socialmente
62 Mais detalhes a respeito, Roxin, AT, vol. I, 3
a
edio, 1997, 22,
nm. 148.
63 (N. T.) Trata-se do conhecido caso da Sitzblockade, (que traduzi
por bloqueio sentado, cnscio da precariedade de minha tentativa), em
que duas mulheres bloquearam a passagem de uma rua em frente a um
161
motivados, go-ins e t c , no mbito de proteo dos art. 5
o
e
8
o
GG
64
. No mbito de proteo desses direitos funda-
mentais deve-se decidir, atravs de uma ponderao, se no
caso concreto a lei penal deve prevalecer ou se a eficcia do
direito fundamental pode levar a uma renncia pena. Isto
leva conseqncia de que unicamente no caso de deli-
tos leves, e dentro de limites relativamente estreitos
possvel uma excluso da responsabilidade, apesar de se ter
de admitir a culpabilidade do autor. Afinal, num estado de
direito democrtico, opinies divergentes no podem ser
motivo para quebrar as leis vigentes. Ainda assim, pode-se
conceder uma excluso da responsabilidade, na medida em
que isso seja preventivamente tolervel; e tal ser comum
diante de fatos inofensivos, porque eles evitam que outsi-
ders sociais caiam num radicalismo, promovendo, assim, a
paz interna. Os detalhes desta concepo foram fundamen-
tados em dois estudos mais longos (e t ambm em meu
manual)
65
; aqui tenho de me contentar com essa indicao.
VIII. Concluso
Chego ao final. Minha concluso : o princpio da cul-
pabilidade eficaz tanto na imputao objetiva, como sub-
depsito de munies para protestar em defesa da paz, sendo condena-
das, pelo BGH, pelo delito de coao (Ntigung), um equivalente de
nosso constrangimento ilegal [Arthur Kaufmann, Rechtsphilosophie, 2
a
edio, Munique: Beck, 1997, p. 56 e ss.).
64 (N. T.) O art. 4 da Grundgesetz (Lei Fundamental) consagra a
liberdade de crena, conscincia e confisso; o art. 5
o
a liberdade de
opinio, informao, imprensa, artstica e cientfica; o art. 8 a liberda-
de de associao.
65 Cf., sobre o fato de conscincia e a desobedincia civil, extensa-
ment e, Roxin, Maihofer-FS, 1988, p. 389; o mesmo, Schler-Springo-
rum-FS, 1993, p. 441; o mesmo, AT, vol. I, 3
a
edio, 1997, 22, nm.
100 ess. , 130 ess.
162
jetiva. No campo da imputao subjetiva, a preocupao
central desta exposio, a culpabilidade agir ilcito apesar
da idoneidade para ser destinatrio de normas. Aquilo a
que tradicionalmente chamamos de uma "ao sem culpa-
bilidade" (ou seja, excluso de culpabilidade ou exculpa-
o) no somente a ausncia de idoneidade para ser des-
tinatrio de normas, mas em conjunto com a diminuio
de culpabilidade uma excluso da responsabilidade, de-
corrente de uma falta de necessidades preventivas de puni-
o. Aquilo que essas sucintas frmulas dizem, tentei ex-
plicar de modo mais detalhado. E com isso concluo este
trabalho, que dedico com admirao a Georgios Mangakis,
grande penalista grego e alemo! , poltico do direito,
colega e amigo!
163
A PROTEO DA VIDA HUMANA
ATRAVS DO DIREITO PENAL
1
I. Introduo
O tema " proteo da vida no direito penal" apresenta
pelo menos cinco aspectos, que exigem uma exposio au-
tnoma. Mencionarei os problemas correlacionados j ago-
ra, sob a forma de perguntas:
1. O embrio objeto de tutela penal j antes da nida-
o, isto , de sua implantao no tero? Aqui se trata de
perguntas que, na Alemanha, analisamos sob o aspecto da
" proteo ao embrio" .
2. Em que medida o embrio que se encontra no corpo
materno, isto , desde a nidao at o nascimento, prote-
gido pelo direito penal? Esta segunda pergunta diz respeito
regulamentao penal do aborto.
3. Em que momento nasce o homem? A determinao
to precisa quanto possvel do instante do nascimento t em
importncia, porque s a partir deste momento a vida hu-
mana passa a ser protegida pelos tipos do homicdio.
1 (N. T.] Este estudo foi objeto de palestras proferidas em 2002 em
So Paulo e no Rio de Janeiro.
165
4. Que formas de eutansia so permitidas? Utilizo nes-
te contexto o conceito de eutansia de maneira que ele
abranja todas as formas de encurtamento da fase final da
vida humana a pedido do falecido.
5. A partir de que instante ocorre a morte? Tambm
esta uma pergunta de especial relevncia jurdico-penal,
pois com a morte termina a proteo vida, e s ento se
abre a possibilidade do transplante de rgos, que alcanou
tamanha importncia para a medicina moderna.
S em um estudo extenso ou um livro que se poderia
examinar cada qual dos cinco aspectos da proteo vida
por mi m mencionados em detalhe. Eu, pelo contrrio, pos-
suo uni cament e dez minutos para cada tpico de meu
tema, de maneira que peo compreenso para o fato de que
no possa fazer mais do que fornecer um panorama intro-
dutrio a respeito de problemas centrais e algumas idias.
II. A proteo ao embrio
Sabe-se j ser h muito possvel produzir embries ex-
tracorporalmente. Tais embries so utilizados para satis-
fazer os desejos de casais que, de outra maneira, no pode-
riam ter descendentes. No se questiona a legitimidade de
tal procedimento. Afinal, o embrio no lesionado, mas
conduzido a seu destino natural, uma vez que, aps a sua
implantao no corpo da me, o embrio se desenvolve
naturalmente at tornar-se um homem.
Contudo, hoje em dia na Alemanha se discute calorosa-
ment e, no s entre os especialistas, mas tambm no Parla-
ment o, na imprensa e na populao, a pergunta quanto a se
deve ser permitido que se matem embries extra corporal-
ment e produzidos, sob determinadas circunstncias
2
. Tra-
2 Uma boa compilao das principais declaraes publicadas encon-
166
ta-se, sobretudo, de dois problemas: deve ser permitido
que embries, antes da implantao, sejam submetidos a.
exames no intuito de detectar falhas genticas, e sejam
destrudos se neste assim chamado diagnstico de pr-im-
plantao se revelar que a criana esperada apresentaria
severos defeitos genticos? E deve-se autorizar que em-
bries sejam produzidos e utilizados para fins de pesquisa,
por existir a esperana fundada de que, atravs de clulas-
tronco embrionrias, se possa algum dia curar doenas gra-
ves como alzheimer, epilepsia, esclerose mltipla et c?
Na Alemanha, a Lei de Proteo ao Embrio, de dezem-
bro de 1990, probe ambas as prticas, mas outros pases,
como a Dinamarca, a Gr-Bretanha e a Frana permitem o
diagnstico de pr-implantao, e a utilizao de embries
para a pesquisa autorizada, p. ex., na Inglaterra.
Neste caso, como se deve decidir? E inquestionvel
que, com a unio do vulo e do espermatozide, surge uma
forma de vida que j carrega em si todas as disposies para
tornar-se um homem futuro. Da deduzo que tal embrio
t em de participar, em at certo grau, na proteo e na dig-
nidade do homem j nascido. Isto exclui que embries pos-
sam ser produzidos j de antemo para fins exclusivamente
de pesquisa, ou seja, como material consumvel. Na reali-
dade, isto significaria negar ao embrio a caracterstica de
ser um fim em si mesmo, que compe o ncleo da dignida-
de da vida humana, tratando-o como um simples objeto
3
.
Uma vez que se admita tal ponto de vista, tampouco se
tra-se no livro de Christian Geyer (ed.), Biopolitik. Die Positionen,
Frankfurt 2001 (livro de bolso Suhrkamp).
3 Sobre a dignidade humana no Direito Penal, de uma perspectiva
geral, Il-Su Kim, Die Bedeutung der Menschenwrde im Strafrecht,
insbesondere fr Rechtfertigung und Begrenzung der staatlichen Stra-
fe, Munique, 1983.
167
poder autorizar a importao de clulas-tronco embrion-
rias do exterior para utiliz-las em pesquisa, o que pro-
posto por um setor influente na Alemanha. Afinal, desta
forma retira-se todo e qualquer valor prprio ao embrio,
pouco importando se ele produzido na Alemanha ou no
exterior.
Por outro lado, parece-me igualmente inquestionvel
que o embrio seja somente uma forma prvia, ainda muito
pouco desenvolvida, do homem, que no pode gozar da
mesma proteo que o homem nascido ainda mais en-
quanto o embrio se encontrar fora do corpo da me. Uma
corrente fundamentalista relativamente grande na Alema-
nha e tambm, p. ex., na sia oriental, nega esta posio,
numa postura que, contudo, no sustentvel, face aos
demais limites admitidos proteo vida. O impedimen-
to intencional da nidao, atravs de plulas ou espirais,
impune segundo o direito Alemo ( 218, I, 2 StGB), de
modo que, antes da implantao no tero o embrio carece
de qualquer tutela. Face ao Cdigo Penal brasileiro, que
no toma posio expressa a respeito do momento inicial
da proteo penal, igualmente possvel sustentar este po-
sicionamento, o que mesmo feito por um setor aparente-
ment e minoritrio da doutrina
4
. E mesmo depois da im-
4 No sentido de que a tutela penal tem incio com a fecundao, p.
ex., Hungria, Comentrios ao Cdigo Penal, vol. V, 5
a
edio, Forense,
Rio de Janeiro, 1979, p. 290; Jesus, Direito Penal, vol. II, 19
a
edio,
Saraiva, So Paulo, 1997, p. 118; Bitencourt, Manual de Direito Penal,
Saraiva, So Paulo, 2001, vol. II, p. 158; entendendo a nidao como o
momento inicial da gravidez para o Direito Penal, p. ex., Fragoso, Li-
es de Direito Penal, Parte Especial, 7
a
edio, Forense, Rio de Janei-
ro, 1983, n80, p. 112; Mirabete, Manual de Direito Penal, vol. II, 16
a
edio, Atlas, So Paulo, 2000, p. 94; Delmanto/Delmanto/Delmanto/
Delmanto, Cdigo Penal Comentado, 5
a
edio, Renovar, Rio de Janei-
ro, 2000, p. 249.
168
>
plantao, o direito alemo autoriza o aborto em medida
relativamente extensa, o que ainda ser explicado.
Tais regras so fundadas em um consenso social que
abrange todos os partidos polticos, e nossa Corte constitu-
cional as considerou em harmonia com a proteo vida e
dignidade humana. Se partirmos deste pressuposto e
no h outro ponto de partida possvel numa democracia
, temos de chegar concluso de que, por um lado, a vida
do embrio no disponvel por qualquer motivo, mas, de
que, por outro lado, ela se mostra passvel de uma ponde-
rao com outros valores jurdicos de alta hierarquia.
Da deduzo, primeiramente, a exigncia de que uma
diagnose de pr-implantao deveria ser permitida. O di-
reito alemo, contrariamente ao brasileiro, permite expres-
samente o aborto de fetos que apresentem severas leses
hereditrias ( 218 a I, II, StGB). Leva ele em conta a
sobrecarga anmica e fsica que uma criana deficiente
pode representar para a me, renunciando a exigir da vti-
ma tal sacrifcio atravs do direito penal. E creio isto corre-
to. Por um lado, aquela que se decide a dar luz e criar uma
criana que sofra de severa deficincia realiza um elevado
valor tico, merecendo admirao. Mas isto deve ocorrer
voluntria, e no coativamente. O direito no pode exigir o
herosmo e t em de se contentar com o " mnimo tico" . Se
isto estiver certo, t em de ser igualmente permitido deixar
de implantar um embrio com severas leses hereditrias.
Afinal, seria insensato que se tivesse de implantar na me
um embrio que depois vem a ser abortado, o que s acar-
retaria encargos desnecessrios para ela.
Tambm me inclino pela opinio de que, por um lado,
no se permita produzir embries para meros fins de pes-
quisa, mas de que, por outro, no se deva excluir a possibi-
lidade de pesquisa sobre embries, nos casos em que eles
fossem, originariamente, destinados finalidade de produ-
169
zir legalmente a gravidez, no podendo mais ser utilizados
para tanto, seja pelo excessivo nmero, seja porque no se
chegue afinal implantao, por qualquer motivo. Antes
que tais embries sejam destrudos, parece-me jurdica e
t ambm eticamente razovel torn-los teis para a pesqui-
sa. Isto decorre de uma simples ponderao: enquanto um
embrio destrudo no cria qualquer valor positivo, um em-
brio que no possa mais ser salvo, e que seja sacrificado
para fins de pesquisa pode contribuir consideravelmente
para a futura cura de doenas graves, como nos asseguram
os especialistas. Quem renuncia a esta possibilidade, no
serve a vida, mas a lesiona.
Neste meio tempo, a Cmara dos Deputados alem to-
mou, em 30 de janeiro de 2002, posio a respeito da im-
portao de clulas-tronco embrionrias para fins de pes-
quisa. Este posicionamento deve tornar-se lei ainda no pri-
meiro semestre de 2002. Decidiu-se autorizar, sob pressu-
postos bastante restritivos, a importao de clulas-tronco
embrionrias para fins de pesquisa, desde que estas j exis-
tissem, no exterior, antes de uma certa data final prova-
velmente 30 de janeiro de 2002. "Para a obteno de clu-
las-tronco de um embrio, deve estar presente a concor-
dncia dos pais. O embrio pode unicamente ser um da-
queles que tenham sido criados com o fim de possibilitar a
gravidez, no tendo sido implantados por razes a ele exte-
riores. A concordncia dos pais deve ser manifestada ex-
cluindo-se qualquer ajuda financeira". Em virtude de seus
pressupostos restritivos, que considero dificilmente verifi-
cveis, essa regulamentao se mostra ainda mais severa do
que a por mim proposta, mas, por ainda assim possibilitar a
pesquisa em' embries "excessivos", caminha no mesmo
sentido. Uma deciso legal definitiva a respeito do diagns-
tico de pr-implantao deve igualmente seguir-se, sem
que isso tenha ainda ocorrido.
170
III. A proteo da vida humana durante a gravidez,
A proteo da vida em formao aps a implantao do
embrio no corpo da me tratada de modo bastante diver-
so em diferentes culturas, e mesmo dentro da maioria dos
pases uma questo bastante controvertida, em razo das
diversas vises de mundo. As solues extremas no sen-
tido de que se trate o embrio que se desenvolve no corpo
da me como um homem j nascido, protegendo-o atravs
dos tipos de homicdio, ou no sentido de que se autorize
por completo o aborto at o instante do nascimento j
mal so sustentadas ou praticadas internacionalmente. Elas
deveriam ser recusadas tambm pelos motivos que j men-
cionei ao tratar da proteo ao embrio: se a vida daquele
que nasceu o valor mais elevado do ordenamento jurdi-
co, no se pode negar vida em formao qualquer prote-
o; no se pode, contudo, igual-la por completo ao ho-
mem nascido, uma vez que o embrio se encontra somente
a caminho de se tornar um homem, e que a simbiose com o
corpo da me pode fazer surgir colises de interesse que
tero de ser resolvidas atravs de ponderaes.
A maioria dos ordenamentos jurdicos modernos segue,
portanto, um caminho intermedirio e caminha entre dois
modelos de soluo, que chamarei, de modo simplificador,
de "soluo de indicaes" e "soluo de prazo"
5
. Segundo
a soluo de indicaes, o aborto , em princpio, punvel.
Ele , contudo, justificado e impunvel, se for realizado por
5 Estas duas solues foram desenvolvidas na Alemanha, primeira-
ment e, em 1970, no Projeto Alternativo de Cdigo Penal, Parte Espe-
cial, Delitos contra a pessoa, volume parcial I, p. 25 e ss., do qual fui
co-autor, e guiaram as discusses desde ento. Para o direito compara-
do: Eser/Koch, Schwangerschaftsabbruch im internationalen Ver-
gleich, Parte I: Europa, 1988, Parte II: Aufireuropa, 1989.
171
um mdico, a desejo da gestante, e se estiver presente de-
terminada indicao (p. ex., graves perigos para a sade
fsica ou anmica da me, gravidez decorrente de delito
sexual, situao social gravosa, ou idade demasiado jovem
da me). Segundo a soluo de prazo, pode-se, dentro de
determinado prazo em geral, trs meses interromper
a gravidez a desejo da me, sem que se mencionem moti-
vos. Aps o decurso deste prazo, somente uma indicao
mdica posteriormente surgida pode levar ao aborto.
A legislao alem seguiu um caminho bastante tortuo-
so, t endo t ent ado, com maiorias alternantes, em parte,
uma soluo de indicaes, em parte, uma soluo de pra-
zo
6
. Graas ao Tribunal constitucional, que declarou nulas
diversas regras por violao do direito fundamental prote-
o vida, no outono de 1995 foi expedida, com vasta
maioria, pelo Parlamento a regulamentao at hoje vigen-
te. Ela representa um compromisso entre a soluo do pra-
zo e a soluo de indicaes, e pode ser designada como
" modelo de aconselhamento" {Beratungsmodell).
Segundo esta regulamentao, impune o aborto reali-
zado por mdico, a pedido da gestante, nas primeiras 12
semanas desde a concepo, se a gestante, pelo menos trs
dias antes da cirurgia, tiver se submetido orientao da
"repartio de aconselhamento em casos conflitos na gravi-
dez" ( 218, I, 219, StGB). Como dispe a lei, a orienta-
o deve servir " proteo da vida no nascida". "Ela deve
guiar-se no sentido de encorajar a gestante a prosseguir em
sua gravidez e a lhe abrir perspectivas para uma vida com a
criana; ela deve ajud-la a tomar uma deciso responsvel
e consciente" .
6 Uma resumida e precisa exposio da histria legislativa fornecida
por Tobias Schmidt, in: Roxin/Schroth (eds.), Medizinstrafrecht, 2
a
edio, 2001, pp. 313-319.
172
E certo que a deciso final incumbe mulher, de ma
neira que o aborto nos primeiros trs meses permanece
impune mesmo quando inexiste qualquer indicao espec-
fica. Neste aspecto, o modelo de aconselhamento fica mais
prximo da soluo de prazo. Ele se aproxima, por outro
lado, da soluo de indicaes, uma vez que, em primeiro
lugar, a orientao dada mulher deve esclarecer-lhe,
como diz a lei ( 219, I, 3, StGB), que "a interrupo da
gravidez s pode ser considerada em situaes excepcio-
nais", e porque, em segundo lugar, um aborto sem indica-
es, ocorrido nos primeiros trs meses, aps a orientao,
apesar de impune, permanece, seguindo uma exigncia ex-
pressa do Tribunal constitucional, antijurdico. H justifi-
cao unicamente, at o fim da gravidez, se for o caso de
uma indicao mdico-social ( 218a II StGB), e, alm
disso, nas primeiras 12 semanas, se a gravidez decorrer de
um delito sexual ( 218a III StGB).
J o direito brasileiro segue uma soluo de indicaes
relativamente rgida, autorizando o aborto somente quando
praticado por mdico, no havendo outro meio de salvar a
vida da gestante (o assim chamado aborto necessrio, art.
128, I, CP), ou se a gravidez resultar de estupro, estando
presente o consentimento da gestante (aborto sentimental,
art. 128, II, CP)
7
.
Qual ser a regulamentao correta? Pessoalmente,
sempre defendi uma soluo de indicaes bastante gene-
rosa, e a considero ainda hoje prefervel, em teoria, uma
vez que ela deixa claro que o aborto pressupe um caso de
conflito e uma ponderao, na qual os interesses vitais da
gestante prevalecem sobre os do embrio. A proteo
vida em formao fica desconsiderada de modo bastante
unilateral, se a interrupo da gravidez nos primeiros trs
7 Cf., p. ex., Jesus, Direito Penal..., p. 124.
173
meses permanecer impune, mesmo que ausente qualquer
motivo razovel, que ela decorre do puro arbtrio ou como-
didade, de modo que o aconselhamento parea mera for-
malidade. A insistncia do Tribunal constitucional alemo
no sentido da antijuridicidade de tal aborto pode melhorar
a proteo vida do embrio no mundo dos conceitos jur-
dicos, mas no na realidade social.
Por outro lado, no se pode negar soluo de aconse-
lhamento do direito alemo uma certa sabedoria prtica
que, por fim, acaba por me reconciliar com ela. Afinal, a
proteo mais rgida e adequada concedida ao embrio pela
soluo de indicaes fica, de incio, s no papel. Ela
ineficaz se uma mulher de qualquer maneira decidida a
abortar vai a um charlato e ali realiza a interveno cirr-
gica. A histria prova que isso ocorre; e tais fatos podem
ocorrer sem qualquer perigo, pois aquilo que praticado
em segredo, cujos participantes so passveis de punio,
dificilmente pode ser descoberto. Tais conseqncias so,
porm, especialmente indesejadas, uma vez que elas acar-
retam para a gestante perigos que vo desde leses sade
at extorses. Sob este aspecto, a soluo de aconselha-
mento ao menos assegura um assessoramento mdico com-
petente, dando mulher a possibilidade de pensar com
calma a respeito da prpria deciso.
A assim chamada proposta minoritria do Projeto Al-
ternativo
8
, da qual fui co-autor em 1970, sugeria
9
vincular
8 (N.T.) O Projeto Alternativo de Cdigo Penal foi uma iniciativa de
um grupo de professores, entre os quais Roxin, apresentando Cmara
de Deputados alem (Bundestag) pelo Partido Liberal-democrtico
(FDP), e que influenciou, em grande parte, o StGB, atualmente vigen-
te, e as vrias leis de reforma que sucederam nesas ltimas trs dca-
das.
9 Como a nota de rodap 5, p. 35 e ss.
174
uma soluo de indicao com generosos auxlios financei-
ros, sociais e familiares, que deveriam solucionar os proble-
mas e conflitos da gestante, fazendo desaparecer o desejo
de abortar. Talvez este fosse ainda hoje o melhor modelo
para proteger a vida em formao. Mas que Estado empe-
nhar os meios financeiros e estruturais necessrios para
realizar tal projeto?
IV. O instante do nascimento
O instante do nascimento t em grande importncia jur-
dico-penal, pois s a partir da comea a total proteo que
o direito penal dispensa ao homem vivo. Este protegido
de modo eficaz contra o homicdio doloso, atravs das mais
severas cominaes penais, e tambm contra o homicdio
culposo e leses corporais dolosas e culposas. O embrio,
por sua vez ao menos no direito alemo e no brasileiro
, protegido somente contra o homicdio doloso, atravs
da incriminao do aborto, e, como vimos, de forma restri-
ta. Matar culposamente um embrio (p. ex., pela provoca-
o desatenta de um aborto) to impune quanto lesion-
lo, ainda que as leses se manifestem no homem posterior-
ment e vivo como uma deficincia fsica.
O I
o
do Cdigo Civil alemo dispe: "A capacidade
jurdica do homem comea com a concluso do nascimen-
to" . Para o direito civil, o homem s surge com a dissocia-
o completa do corpo da me. No direito brasileiro, ape-
sar de o Cdigo no fazer expressa meno concluso do
nascimento, mas to-s ao "nascimento com vida" (art. 4
o
,
Cdigo Civil brasileiro), a doutrina esposa, ao que parece,
opinio semelhante
10
. Se o direito penal seguisse tal deli-
10 Assim, p. ex., Serpa Lopes, Curso de Direito Civil, vol. I, 8
a
edio,
175
mitao, ficariam impunes as leses que algum provocasse
durante o processo do nascimento, p. ex., atravs de erros
de mdicos ou da parteira. Nem mesmo a causao culposa
de uma morte durante o nascimento poderia ser punida.
Tais conseqncias seriam, claro, poltico-criminalmente
pouco desejveis, e por isso que a opinio unnime na
Alemanha entende que h uma pessoa, em sentido jurdi-
co-penal, j no incio do nascimento.
Quando, porm, t em incio o nascimento? A jurispru-
dncia alem recorre s dores do parto e distingue trs
estgios: "As dores prvias comeam nas ltimas semanas e
dias da gravidez e duram at quase o incio do nascimento.
As dores do trabalho de parto so divididas entre as dores
de abertura (dores durante o perodo de abertura) e dores
de p resso (dores dur ant e o p er odo do exp ul so) "
(BGHSt 32, 195). O Bundesgerichtshof fixa o incio do
nascimento nas dores de abertura, atravs das quais o canal
do parto dilatado at que o nascituro possa por ali passar.
As dores de presso, que expulsam a criana do corpo da
me, no precisam ter comeado. Da decorre que, segun-
do a jurisprudncia alem, aps o incio das dores de aber-
tura j se deve admitir que exista um homem, mesmo que
este se encontre ainda por completo dentro do corpo da
me. Isso de grande importncia para a tutela penal da
vida e da sade, porque a durao do perodo de abertura
bem mais longa que a do perodo de expulso. Conside-
ro esta jurisprudncia correta; pois j ust ament e durant e o
nascimento, um perodo que, com freqncia, no isen-
Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1996, n 132, p. 286; Caio Mrio da
Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, vol. I, 18
a
edio, Forense,
Rio de Janeiro, 1996, n 43, p. 146: "Ocorre o nascimento quando o
feto separado do ventre materno".
176
to de riscos, se mostra necessrio concedi! no I
proteo penal mais extensa possvel.
Um problema poltico-criminal, que ainda dfVI I I I I
pidamente mencionado, diz respeito a se se deve protegei
o homem, j antes de seu nascimento ou seja, rti l
embrionria contra homicdios ou leses culposas" . 0
direito penal alemo ainda no o faz, e eu no considero
recomendvel uma ameaa penal contra a futura me. Com
certeza perturbante que, por motivo de desateno da
futura me, se provoquem o aborto ou leses criana no
corpo da me. Mas a ameaa de pena contra a gestante
acarretaria mais danos que benefcios. Ela iria, ademais,
reduzir o desejo de ter filhos, bem como impor gestante
um stress psquico que seria prejudicial tanto para a me,
como para a criana. Por outro lado, parece-me bem sensa-
to proteger penalmente o embrio, durante a gravidez, con-
tra danos (ou seja, morte e leses que durem at aps o
nascimento) que lhe sejam infligidos por terceiros (p. ex.,
atravs de medidas mdicas errneas, ou da disponibiliza-
o de medicamentos lesivos sade).
V. A eutansia
Por eutansia entendo a ajuda que se presta a uma pessoa
gravemente doente, a seu pedido ou ao menos levando em
conta sua vontade presumida, no sentido de proporcionar-
lhe uma morte em consonncia com a sua noo de dignida-
de humana. A pergunta quanto maneira com que tal euta-
nsia pode ser harmonizada com os princpios da proteo
penal vida especialmente difcil e complexa.
11 Mais detalhes quanto a isso em Tepperwien, Prnatale Einwirkun-
gen ais Ttung oder Krperverletzung?, 1973.
177
A "eutansia pura", que consiste numa mitigao da
dor, requerida pelo paciente, sem qualquer efeito de redu-
o da vida, , obviamente, autorizada. No direito alemo,
esta mitigao da dor inclusive obrigatria, apesar de ela
no ocorrer de modo ainda suficiente. Sua recusa punvel
a ttulo de leses corporais por omisso ( 223 StGB) ou
omisso de socorro ( 323 c StGB).
A "eutansia indireta", na qual dada ao paciente uma
substncia anestsica que possa, eventualmente, acelerar-
lhe a morte, no s permitida, como mesmo obrigatria.
O Tribunal Federal alemo a reconheceu expressamente
em 1996 (BGHSt 42, 301). A eutansia indireta pode ser
harmonizada com a punibilidade, prevista no direito ale-
mo, do homicdio a pedido da vtima ( 216, StGB)
12
, se
interpretarmos este dispositivo de maneira adequadamen-
te restritiva. O doente no pede, aqui, sua morte, mas uma
anestesia, no almejando a possvel diminuio da vida,
mas assumindo o risco de que ela ocorra. Isso permitido
em virtude no s da vontade real ou presumida do pacien-
te, como t ambm de uma ponderao objetiva: pois uma
vida um pouco mais curta sem dor vale mais do que uma
vida no muito mais longa sob dores dificilmente suport-
veis. O direito brasileiro, apesar de no conter dispositivo
expresso tipificando o homicdio a pedido da vtima, abarca
tal conduta no prprio homicdio simples, ou no privilegia-
do (art. 121, caput, e I
o
, CP). Ao que me parece, a pro-
blemtica se coloca de modo idntico, podendo ser solu-
cionada da mesma forma, interpretando restritivamente o
alcance dos dispositivos mencionados.
A eutansia passiva, isto , a suspenso do tratamento a
pedido do paciente que leve morte, permitida t ambm
segundo o direito alemo. O mdico deve, inclusive, do-
12 (N.T.) O teor literal do dispositivo encontra-se no anexo.
178
brar-se vontade do paciente, uma vez que inexiste qual-
quer direito a tratamentos forados. Se o paciente recusa,
portanto, a operao que salvaria sua vida, ou a necessria
internao numa unidade de tratamento intensivo, deve o
mdico abster-se de tais medidas e, se for o caso, deixar o
paciente morrer. Esta soluo deduzida, corretamente,
da autonomia da personalidade do paciente, que pode de-
cidir a respeito do alcance e da durao de seu tratamento.
O Bundesgerichtshof alemo abriu uma exceo unicamen-
te para os pacientes suicidas. Se forem encontrados vivos,
devem eles ser levados a um hospital, mesmo que se te-
nham manifestado por escrito e de modo expresso em sen-
tido contrrio (BGHSt 32, 367). A literatura alem recusa,
em geral e com acerto, esta limitao.
A chamada interrupo tcnica do tratamento tam-
bm vista como um caso de eutansia passiva. Assim, se o
paciente s se mantm vivo atravs de aparelhos mdicos,
e, no intuito de morrer, pede ao mdico que desligue o
aparelho, o ato de desligar o aparelho no considerado um
homicdio a pedido da vtima, punvel segundo o 216
StGB, mas como omisso do ulterior tratamento, qual o
mdico est obrigado, por desejo do paciente.
O caso do paciente que no pode mais exteriorizar sua
vont ade, p or que p er deu a conscincia de modo irre-
versvel, apresenta grandes dificuldades. Isto ocorre no
raro nas mais severas leses cerebrais, em especial na assim
chamada sndrome de descerebrao (apallische Syndrom),
na completa perda das funes do encfalo. Se um tal pa-
ciente se encontrar h meses sem conscincia, em apare-
lhos, sendo alimentado artificialmente, e estiver claro que
ele jamais recuperar a conscincia, pode-se desligar em
algum moment o os aparelhos? Nosso BGH trata tal caso,
acertadamente, sob o ponto de vista da eutansia passiva,
recorrendo, portanto, vontade do paciente. Se o paciente
179
no possui mais qualquer vontade atual, utiliza-se, no lugar
desta, a vontade presumida (BGHSt 40, 257). O que inte-
ressa, portanto, o que desejaria o paciente, se ainda fosse
possvel perguntar-lhe. Para a descoberta da vontade pre-
sumida, pode-se recorrer a anteriores declaraes do pa-
ciente, em especial a "disposies do paciente" , que o
doente tenha escrito anteriormente, para o caso de que
perdesse a capacidade de deciso. Se ele ali exigir a suspen-
so de medidas inteis de prolongamento da vida, o mdico
pode e deve satisfazer a estes pedidos, sem que esteja co-
met endo um delito de homicdio.
O caso de eutansia mais difcil e controvertido inter-
nacionalmente refere-se eutansia ativa, na qual o mdico
no se contenta em suspender o ulterior tratamento a pedi-
do do paciente, mas o mata, de modo direto, a pedido
deste, p. ex.
;
atravs de uma injeo.
O direito alemo pune tal homicdio a pedido da vtima
com pena privativa de liberdade, de seis meses at cinco
anos (216 StGB); o direito brasileiro pode puni-lo a ttulo
de homicdio privilegiado (art. 121, I
o
CP), com pena de
seis a 20 anos, que pode ser reduzida. Na Alemanha, po-
rm, deixa-se uma sada aberta, uma vez que, diferente-
ment e da maioria dos Estados, entre os quais o Brasil, no
se pune a participao em suicdio. Ser portanto punvel o
mdico que, a pedido do paciente que est dolorosa e incu-
ravelmente acometido de cncer, lhe ministra uma injeo
letal. Mas no se punir o mdico que lhe entregar uma
cpsula de veneno, que o paciente ingere para fins de suic-
dio.
Ao contrrio do direito alemo, uma lei holandesa de
abril de 2001 legalizou a eutansia ativa
13
. Segundo esta lei,
13 Trata-se da Lei sobre o controle da eliminao da vida a pedido e do
auxlio no suicdio. Ela foi publicada em traduo alem em diversos
180
pode o mdico atendendo certos pressupostos e contro-
les de segurana eliminar a vida do paciente, se ele "che-
gou convico de que a situao do paciente sem espe-
rana e de que seus sofrimentos so insuportveis" (art. 2,
1, b, da lei), e se o paciente tiver "formulado seu pedido de
modo voluntrio e aps madura reflexo" (art. 2, 1, a),
valorao essa que ser feita a juzo do mdico, o qual deve
recorrer opinio de um segundo mdico. O legislador
belga expediu norma similar no outono de 2001, que est
prevista para entrar em vigor neste ano.
difcil decidir-se entre as diversas solues, ainda
mais porque se deve levar em conta a terceira soluo, ado-
tada, por exemplo, pelo direito brasileiro, em que se pune
tanto o homicdio a pedido da vtima quanto a participao
em suicdio. De qualquer maneira, e mesmo reconhecendo
os esforos da lei holandesa no sentido de conceder ao
doente morte humana, parece-me que ela foi longe demais.
Eu no gostaria de ir a um hospital em que no s se cura,
mas t ambm se mata. Mas, alm de tudo, se o homicdio a
pedido da vtima se tornar uma instituio quase normal,
regulada pelo Estado, pode surgir nos doentes sem espe-
rana a impresso de que sua famlia ou a sociedade espe-
ram que ele renuncie sua vida.
Tambm se deve pensar que se pode manter a vontade
de viver de vrias pessoas severamente adoentadas dispen-
sando-lhes calor humano, consolo e compaixo. Existem
hoje na Alemanha muitas pessoas que prestam, gratuita-
ment e, servios de acompanhamento aos que esto fale-
cendo, ajudando os doentes a encontrar um sentido na lti-
ma fase de suas vidas. Se se puder eliminar ou mitigar os
sofrimentos fsicos do paciente atravs de uma eficaz tera-
jornais. Cito agora a traduo on-line do jornal Frankfurter Rundschau,
de 24.4.2001.
181
pia contra dor, a morte natural me parece mais humana que
o homicdio regulado pelo Estado.
Alm disso, a legalizao do homicdio ativo a pedido
da vtima pode prejudicar os esforos intensivos de acom-
panhamento daqueles que esto morrendo, bem como uma
terapia eficiente contra a dor, uma vez que est aberta a
cmoda sada do homicdio a pedido da vtima. Isto tam-
bm no me parece desejvel. Nos raros casos sem sada de
tormentos completamente insuportveis, em que o pacien-
te no est mais acessvel a qualquer conselho, a vlvula de
escape da no-punio da participao em suicdio ou a
admisso de uma causa de iseno de pena em casos muito
extremos ainda me parece melhor do que se fazer da morte
de outrem uma forma em princpio aceitvel de terminar
uma vida. Admito, porm, que o posicionamento aqui sus-
tentado se trata de uma deciso de conscincia, e no de
uma concluso racionalmente inquestionvel.
VI. Momento da morte e transplante de rgos
O moment o da morte relevante para o direito penal,
em primeiro lugar, porque a proteo da vida termina com
ele. Isso no significa que o corpo do falecido tenha de ficar
sem proteo penal. O direito alemo tipifica a conduta de
" perturbao da paz dos mortos" ( 168, StGB), protegen-
do o corpo do falecido contra a subtrao ou "abusos ofen-
sivos" (beschimpfenden Unfug), e existem normas similares
no direito brasileiro (arts. 211 e 212, CP). Mas essa prote-
o encontra-se num plano completamente diverso.
O segundo significado do momento da morte para o
direito penal, de maior relevncia prtica, est em que,
segundo a opinio dominante na Alemanha e t ambm in-
ternacionalmente, s a partir da ocorrncia da morte se
182
pode cogitar da extrao de um rgo para fins de trans-
plantao.
A partir de que momento o ser humano morre?
14
A
antiga posio, que recorria parada do corao e da circu-
lao, deixou de ser sustentvel a partir do momento em
que, atravs de respirao artificial, se pode, mesmo aps a
parada cardaca, fazer o organismo voltar capacidade de
funcionamento. Na maioria dos pases do mundo, conside-
ra-se a completa extino de todas as funes cerebrais
como o instante da morte. Assim, para dar unicamente o
exemplo da Alemanha, l-se nas diretrizes da junta consul-
tiva cientfica do Cmara Federal de Mdicos (na redao
de 1998): "A morte enceflica definida como o estado de
irreversvel extino das funes gerais do encfalo, do ce-
rebelo e do tronco enceflico (...) Com a morte enceflica,
verifica-se, de modo cientfico-mcdicinal, a morte do ho-
mem" . A lei alem de Transplantes de rgos, de novem-
bro de 1997, no se manifesta explicitamente a respeito da
questo do momento da morte, mas parte dos mesmos fun-
dament os, uma vez que enuncia como pressuposto do
transplante a "perda definitiva e irreversvel do funciona-
mento geral do crtex cerebral, do cerebelo e do tronco
enceflico" ( 3, II, n 2 Lei de Transplantes). J no Brasil,
a lei de 1997 que regula o transplante de rgos e tecidos
posiciona-se de mais claro: em seu art. 3
o
, declara que qual-
quer retirada de rgos ou tecidos "dever ser precedida de
diagnstico de morte enceflica" (Lei n 9.434, de 1997).
No que se refere verificao da extino de todas as fun-
es cerebrais, recorre a lei alem "situao atual dos
conhecimentos da cincia mdica" . Nesta sede, no posso
14 Uma tima exposio do estado mais atual das discusses (defen-
dendo a morte enceflica como critrio de morte) encontra-se em
Oduncu, in: Roxin/Schroth, como a nota de rodap 6, pp. 199-249.
183
apresentar os procedimentos cientficos utilizados para
tanto. Mas os especialistas asseguram que "a diagnose da
' morte enceflica'(...) provavelmente a mais segura na
medicina como um todo"
15
.
Ainda assim, a morte enceflica como o momento da
mort e no , de modo algum, incontroversa. Uma vasta
corrente, no mundo inteiro, que possui muitos seguidores
t ambm na Alemanha e, p. ex., no Japo chega a ser majo-
ritria, considera que o homem vive t ambm aps a morte
enceflica, e por tanto tempo quanto as demais funes
vitais do corpo se conservarem atravs do tratamento m-
dico intensivo. Uma pessoa encefalicamente morta pode,
p. ex., ainda apresentar uma temperatura corporal normal;
seu corao bate, seus rgos funcionam mais ou menos;
eventualmente, pode uma grvida inclusive ter um filho
aps a mort e enceflica.
Penso, entretanto, e com a opinio dominante na cin-
cia, que nada disso basta para que se fale de uma pessoa
viva nos casos de morte enceflica. Afinal, a vida vegetati-
va, que existe de forma variada tambm na natureza, no
o suficiente para fazer de algo um homem. A pessoa ence-
falicamente morta carece, de antemo, de qualquer possi-
bilidade de pensar ou sentir; falta-lhe o centro de integra-
o, que estruturar as diversas funes do corpo numa
unidade. O critrio da morte enceflica como o momento
da mort e , assim, um dado prvio antropolgico, e no
como que uma construo para possibilitar transplantes de
rgos.
Alm disso, a opinio contrria, que recorre idia da
" morte total" , no realizvel de modo conseqente. Se-
gundo ela, ter-se-ia de manter os mortos cerebrais respi-
15 Schlake/Rosen, Der Hirntod ais der Tod des Menschen, 1995, p.
77.
184
rando artificialmente, at que sua ltima clula tivesse
morrido. E transplantes de rgos no poderiam jamais
ocorrer, uma vez que eles pressuporiam matar pessoas ain-
da vivas. A maior parte dos defensores da concepo da
" morte total" no extrai estas conseqncias, mas deseja
permitir, aps a morte enceflica, a suspenso do ulterior
tratamento mdico intensivo, bem como o transplante de
rgos. Com isso, eles se colocam, primeiramente, em difi-
culdades quase insolveis pois t m de tornar a vida hu-
mana objeto de uma ponderao de valores e reconhe-
cem, em segundo lugar, a morte enceflica como o instante
decisivo, com o que acabam por aceitar, de fado, a posio
que situa aqui o momento da morte.
Uma palavra, ainda, sobre o transplante de rgos
16
,
que ao menos para os defensores do critrio da morte en-
ceflica, aqui defendido, est estreitamente relacionada ao
momento da morte, uma vez que a morte do doador o
pressuposto de sua possibilidade.
Na discusso internacional so defendidos, principal-
mente, trs modelos. Segundo a soluo estrita de concor-
dncia, que vige nos EUA, no Canad, na Austrlia, na
Nova Zelndia e na Gr-Bretanha, o transplante de rgos
s permitido se o doador, antes de morrer, tiver manifes-
tado expressamente sua concordncia. Ainda mais estreita
a soluo japonesa
17
, que exige, alm do consentimento
do doador falecido, o de seus parentes.
16 A respeito, detalhadamente, com todas as referncias, Oduncu,
Hirntod und Organtransplantation, 1998; Sabass, Die postmortale Or-
ganspende, in: Roxin/Schroth, como a nota 6, pp. 251-270.
17 A respeito, Saito, Uber Organtransplantationen und Todeszeit-
punkt in Japan aus strafrechtlicher Sicht, in: Khne/Miyazawa (eds.),
Alte Strafrechtsstrukturen und neue gesellschaftliche Herausforde-
rungen in Japan und Deutschland, 2000, pp. 121-127.
185
Um caminho intermedirio o seguido pela soluo de
concordncia estendida, que inspira a lei alem de trans-
plantes. Segundo esta soluo, primeiramente importa a
concordncia do doador de rgos falecido ( 3 TPG) . Se,
eventualmente, no tiver ele se manifestado sobre a ques-
to de um transplante de rgos aps a sua morte, o decisi-
vo ser a concordncia do parente mais prximo, que deve
respeitar a vontade presumida do possvel doador de rgos
( 4 TPG) . A soluo atualmente em vigor no Brasil tam-
bm bastante prxima (art. 4
o
da Lei n 9.434/97, na reda-
o dada pela Medida Provisria 2.083-30, de 2000).
O transplante de rgos permitido com maior alcance
pela chamada soluo de recusa, que permite um trans-
plante sempre que o doador potencial no o tenha expres-
samente recusado durante sua vida. Este modelo vige em
pases como a Frana, Blgica, Espanha, ustria, Dinamar-
ca, Polnia, Sucia, e foi adotado no Brasil at h pouco
tempo
18
. Ele t ambm fora adotado por antigos projetos ale-
mes, mal sendo defendido atualmente na Alemanha, uma
vez que, segundo opinio difundida, ele viola o direito de
autodeterminao do doador de rgos.
A despeito disso, confesso-me, pessoalmente, defensor
da soluo de recusa. Afinal, ainda hoje morrem muitas
pessoas, na maioria dos pases, e tambm na Alemanha, que
poderiam ter sido salvas por um transplante de rgos, se
existisse um nmero suficiente de rgos disposio. Este
problema s pode ser solucionado pela soluo de recusa.
18 O art. 4
o
da Lei n 9.434/97, em sua redao original, dispunha:
"Salvo manifestao de vontade em contrrio, nos termos desta lei,
presume-se autorizada a doao de tecidos, rgos ou partes do corpo
humano, para finalidade de transplantes ou teraputica 'post morte-
m"', tendo tal dispositivo sido revogado pela Medida Provisria 2.083-
30, de 2000.
186
Eu a considero bastante defensvel do ponto de vista tico,
para no dizer obrigatria. Com efeito, os rgos do faleci-
do, expostos, segundo o curso natural dos acontecimentos,
;i rpida corrupo, no lhe podem servir de mais nada,
enquanto que a salvao de vidas humanas, ou ao menos a
(iira de graves leses sade que se poderiam conseguir,
realiza os mais altos valores jurdicos, correspondendo da
melhor forma possvel o mandamento do amor ao prximo.
Se ainda assim, algum no desejar contribuir, aps a sua
morte, para este nobre fim de salvao, ele pode consignar
sua recusa em seu documento, com o que seu direito
autodeterminao estar assegurado. Levando em conta a
importncia dos bens jurdicos em jogo, no consigo enxer-
gar o motivo pelo qual tal recusa seja inexigvel.
Com isso, termino. Nesta palestra, pude unicamente
expor, de modo bastante resumido, alguns pontos contro-
vertidos atuais, bem como minha prpria opinio, no que
atine proteo da vida atravs do direito penal. Espero,
porm, que tenha surgido um quadro relativamente claro
da complexidade das questes com que o direito penal, ao
proteger a vida humana, t em de se ocupar. Este , certa-
mente, um dos mais importantes e difceis setores de nossa
cincia. Muito obrigado
1
.
187
A APRECIAO JURDICO-PENAL
DA EUTANSIA
1
I. Introduo
Por eutansia
2
entende-se a ajuda que prestada a uma
pessoa gravemente doente
;
a seu pedido ou pelo menos em
considerao sua vontade presumida, no intuito de lhe
possibilitar uma morte compatvel com a sua concepo da
dignidade humana
3
. Pode-se distinguir a eutansia em sen-
1 ( N. T. ) Es t e e s t u d o {Zur strafrechtlichen Beurteung der
Sterbehfe) foi ori gi nal ment e p ubl i cado em Roxin/Schroth (eds. ),
Medizinstrafrecht, Stuttgart et ai., 2000, p. 87 e ss.
2 (N. T.) O t ermo alemo Sterbehfe, que poderia ser traduzido
literalmente como "ajuda para morrer" . Preferi, no entanto, utilizar
eutansia, por se tratar de vocbulo mais corrente, sem que esta escolha
lenha maior significao, at porque o prprio autor considera irrele-
vantes tais discusses terminolgicas (ver a nota seguinte).
i Os novos " Grundstze der Bundesrztekammer zur rztlichen Ster-
hebegleitung" (Princpios da Cmara Federal dos Mdicos para o acom-
panhamento mdico morte), de 11.9.1988, NJW 1998, p. 3.406 e ss.,
evitam a expresso "eutansia" [Sterbehfe), por ser demasiado carre-
gada emocionalmente. Mas o termo " acompanhamento" acaba fazendo
esquecer que t ambm possvel um comportamento mdico que ace-
ieie a morte. Tambm a utilizao do termo "eutansia" (Euthanasie)
ontroversa. Por um lado, a expresso malvista por muitos, em razo
189
tido estrito daquela em sentido amplo. Tem-se a eutansia
em sentido estrito quando a ajuda prestada aps o incio
do processo da morte, em casos, portanto, em que a morte,
com ou sem a ajuda, iminente. Em sentido amplo, pode-
se falar em eutansia tambm quando se contribui para a
morte de outra pessoa que, apesar de poder viver mais tem-
po, pretende real ou presumidamente pr fim sua
vida, j tida como insuportvel por causa do sofrimento
causado pela doena. Ambos os casos sero objeto deste
estudo. Fora do conceito de eutansia encontram-se aque-
las hipteses em que um doente morto independente-
mente de sua vontade, ou abandonado morte pela au-
sncia ou interrupo de tratamento. Elas sero, ainda as-
sim, aqui examinadas, em parte por causa da proximidade
eutansia e dos limites turvos existentes entre as duas
figuras, e em parte porque, sob a forma da chamada elimi-
nao das vidas indignas de viver
4
, at hoje perturbam a
discusso do tema.
A apreciao da eutansia um dos mais complicados
problemas do direito penal, e isso por trs motivos. Primei-
ramente, falta um dispositivo legal que dela trate expressa-
mente. Os pargrafos de nosso StGB que incriminam o
homicdio simples, privilegiado e qualificado
5
ou no foram
do assim chamado Programa de Eutansia (Euthanasieprogramm) da
poca do nacional-socialismo, que tinha por objetivo a eliminao dos
doentes mentais (veja-se, item VII). Por outro lado, h quem deseje
reservar o termo para a chamada ajuda ao morrer [Hilfe beim Sterben),
ou seja, para o caso de uma atenuao da dor de que no resulte encur-
tamento da vida. No vale a pena discutir sobre tais questes termino-
lgicas. O conceito ser aqui utilizado tal como foi definido no texto.
4 (N. T.) Essa era a expresso utilizada pelos nazistas, para justificar
aes de extermnio de doentes. Veja-se a rpida referncia nota 2,
bem como o item VII.
5 (N. T.) Mord, que os espanhis traduzem como "asesinato", o
nomen iuris que o StGB d ao que entre ns se chama de homicdio
190
talhados para a eutansia, ou, como o homicdio a pedido
da vtima ( 216 do StGB
6
), s abrangem parte da proble-
mtica, deixando vrias questes em aberto. Em segundo
lugar, os problemas existenciais que surgem em decises
sobre a vida e a morte dificilmente podem ser regulados
atravs de normas abstratas; afinal, o direito vive de situa-
es cotidianas tipificveis, nem sempre conseguindo, em
sua necessria conceituao generalizante, dar um trata-
ment o adequado ao processo individual e irrepetvel da
morte. Em terceiro lugar, o consenso sobre o permitido e o
proibido na eutansia dificultado por no se tratar de
seara exclusiva do penalista. Nesta esfera, tambm mdi-
cos
7
, filsofos
8
, telogos e literatos
9
reclamam para si e
com razo o direito de ingressar no debate, direito esse
cujo exerccio por um lado enriquece a discusso, ao mes-
mo t empo era que, por causa das vrias premissas extraju-
rdicas que, na opinio pblica, advm de ideologias ou
concepes de mundo entre si contraditrias, dificulta o
consenso sobre a apreciao jurdico-penal.
Ainda assim, a discusso dos ltimos 20 anos ao menos
conseguiu chegar a uma "opinio dominante" , a julgados
fundamentais do Bundesgerichtshof, e a uma importante
qualificado; o Totschlag compreende as demais hipteses do nosso ho-
micdio.
6 (N. T.) Para o teor deste dispositivo, ver o anexo. O leitor notar
que, vrias vezes, faz Roxin referncia a este artigo e valorao que lhe
subjaz para fundamentar outros pontos de vista. Apesar de inexistir
uma anloga forma privilegiada de homicdio em nosso direito, nin-
gum nega que o homicdio a pedido da vtima continua punvel, de
modo que toda a argumentao do texto que leve em conta este dispo-
sitivo parece sem mais reservas aplicvel ao nosso direito.
7 Cf. p. ex. os chamados "Grundstze der Bundesrztekammer"
(Princpios da Cmara Federal dos Mdicos), citados nota 3.
8 Cf., recentemente, Hoerster, Sterbehilfe im skularen Staat.
9 Quanto a isso, Jens/Kng, Menschenwrdig sterben.
191
modernizao dos "Princpios" da Cmara Federal dos M-
dicos
10
, que levou em conta todo esse desenvolvimento.
No presente texto, colocarei em primeiro plano as normas
que a prtica jurisprudencial considera reitoras, acrescen-
tando eventual crtica contra elas feita ou a fazer. Procede-
rei de maneira a examinar uma a uma as diferentes hipte-
ses, tanto de eutansia, quanto de casos a serem resolvidos
junto a ela.
II. A "eutansia pura"
1. A anestesia desejada e sem diminuio da vida
Pode-se chamar de "eutansia pura" a hiptese em que
se ministram ao moribundo meios lenitivos que no pos-
suam efeitos de diminuir-lhe o tempo de vida. Tal conduta,
se praticada por desejo ou com o consentimento do pacien-
te, , obviamente, impunvel. Na hiptese de no poder
mais o moribundo emitir uma declarao de vontade, ou j
no estar ele em condies de o fazer de modo responsvel,
a conduta t ambm ser impunvel, se corresponder sua
vontade presumida como em regra dever ser o caso. Em
virtude da obviedade de suas solues, mal se faria neces-
srio mencionar este grupo de problemas, se no fossem
punveis as hipteses em que, contra o desejo do paciente,
a eutansia pura prestada ou omitida.
2. A anestesia em oposio vontade do paciente
Isso vale, em primeiro lugar, para o certamente raro,
mas ainda assim existente caso do moribundo que recusa a
10 Cf. a respeito a nota 3.
192
injeo de meios que lhe aliviem a dor, porque deseja viver
a sua morte em plena conscincia, sem a ver transformada
num sono suave. Pode o doente ter razes teolgicas ou
filosficas para tanto, ou ser simplesmente uma pessoa so-
bremaneira corajosa, que deseje comunicar-se com os que
lhe so ntimos, ou regular problemas sucessrios. De qual-
quer maneira, seu desejo deve ser respeitado. Se for minis-
trada ao doente uma injeo, talvez porque o mdico con-
sidere a recusa algo irracional, ter-se- uma interveno no
permitida na integridade fsica alheia, punvel nos termos
do 223 do StGB
11
, como leso corporal. verdade que,
segundo forte opinio, ainda que no acolhida pela juris-
prudncia, se exclui o tipo de leses corporais nas interven-
es cirrgicas curativas contrrias vontade do paciente.
Mas no disso que aqui se trata, de maneira que est clara
a punibilidade.
3. A anestesia omitida contra a vontade do paciente
Possui maior importncia prtica o caso oposto, em que
o anestsico no ministrado, ou s o em quantidade
insuficiente, apesar de o moribundo o requerer de modo
expresso. Tambm este comportamento consubstancia,
em regra, leses corporais, e atravs de omisso, pois a
posio de garantidor do mdico e de parentes prximos (o
ter de responder, nos termos do 13 do StGB
12
) tambm
compreende o dever de evitar sofrimentos desnecessrios
ao paciente; e a no suspenso ou no diminuio de dores
11 (N. T.) Teor literal no anexo.
12 (N. T.) Para o teor literal, cf. o anexo. O dispositivo citado anlo-
go ao art. 13, 2
o
, de nosso CP.
103
constitui leses corporais ( 223 do StGB
13
). Se inexistir
no caso concreto a posio de garantidor, sempre possvel
que se configure uma omisso de socorro ( 323c do
StGB
14
). Tudo isto deve ser ressaltado, porque a terapia
para dores na Alemanha est aqum dos padres interna-
cionais, sendo por vezes praticada com reservas dificilmen-
te compreensveis
15
. A conscincia de que o dever de ate-
nuar a dor est garantido pela ameaa de uma pena pode
contribuir para modificar a situao.
III. A "eutansia indireta"
1. A princpio, permitida
Fala-se de eutansia indireta quando so praticadas me-
didas lenitivas sobre o moribundo, apesar de poderem elas
antecipar a ocorrncia da morte. A permisso de tal eutan-
sia indireta j h tempo reconhecida pela literatura e tam-
bm pela prxis mdica, apesar de vrias questes ainda
permanecerem controversas. O Bundesgerichtshof decidiu
em novembro de 1996 pela primeira vez neste sentido.
Diz-se na ementa da deciso (BGHSt 42, 301): " Uma me-
dicao lenitiva, necessria do ponto de vista teraputico,
em correspondncia vontade declarada ou presumida do
paciente, no deixa de ser permitida em caso de morte, se
a acelerao deste resultado surgir como efeito colateral
no almejado, mas cujo risco foi assumido". Em sentido
anlogo manifestam-se os "Princpios" da Cmara Federal
13 (N. T.) Ver nota 11.
14 (N. T.) Para o teor literal do dispositivo, vide o anexo.
15 Quanto a isto, com minuciosas referncias, Kutzer, in: Salger-FS, p.
663 e ss.
194
de Mdicos
16
: "No caso de pessoas que esto a morrer, o
alvio da dor pode ser to importante, a ponto de tornar
permitido aceitar uma diminuio da vida possivelmente
inevitvel". Porm, mesmo que haja consenso a respeito de
ser em princpio impunvel a eutansia indireta, permane-
cem controversos os fundamentos desta soluo, bem
como seu alcance concreto.
2. Excluso do tipo ou estado de necessidade
justificante?
17
A fundamentao traz dificuldades, porque a diminui-
o da vida provocada comissiva e dolosamente (ou seja, ao
menos com dolo eventual) em todos os demais casos confi-
gura um homicdio ( 212 do StGB) ou um homicdio a
16 NJW 1998, 3.406, pargrafo 2, frase 2.
17 (N. T.) O legislador alemo adotou expressamente a teoria
diferenciadora do estado de necessidade, havendo portanto um que
exclui a antijuridicidade da conduta ( 34), outro que afeta somente a
culpabilidade ( 35). O primeiro estado de necessidade justificante
pressupe o sacrifcio de interesse de menor valor para salvar outro
de valor consideravelmente superior (cf., p. ex., Samson, in: Rudolphi
et c, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 7
a
edio,
Luchterhand, Berlim, 1997, 34/1-3). Apesar de nosso cdigo no
fazer expressamente a diferenciao, bem possvel entender,
juntamente com Fragoso, Lies de Direito Penal Parte Geral, 5
a
edi o, Forense, Rio de Janeiro, 1983, p. 194 e p. 215, e
Zaffaroni/Pierangeli, Manual de Direito Penal Brasileiro, I
a
edio, Ed.
RT, So Paulo, 1997, p. 591, que a lei brasileira regulou as duas formas
de estado de necessidade num nico dispositivo (cf. Lus Greco,Teoria
diferenciadora do estado de necessidade: por que s de lege ferendal,
in: A Crtica, julho/agosto de 2000, p. 23 e ss.), de modo que tudo o
que est exposto no texto de Roxin possa aplicar-se integralmente a
nosso direito vigente.
195
pedido da vtima ( 216 do StGB). Por que aqui deve ocor-
rer algo diverso? Segundo uma opinio, a eutansia indireta
permitida exclui j o tipo dos 2 1 2 e 2 1 6 d o StGB (logo,
qualquer caso de homicdio), por ser socialmente adequada
e no estar compreendida pelo sentido destes dispositivos.
De acordo com a outra opinio, hoje dominante, haver,
sim, um homicdio, que porm impunvel em virtude do
consentimento ou do consentimento presumido
18
.
O BGH
19
deixou a questo em aberto. Ela deveria,
porm, ser respondida, pois s quando uma das duas solu-
es for reconhecida como correta, poder excluir-se com
segurana a terceira e antes tambm defendida opi-
nio de que haveria um homicdio punvel. Considero cor-
reto o posicionamento hoje dominante
20
. Afinal, a adequa-
18 (N. T.) Os autores brasileiros poucas vezes se referem expressa-
mente causa de justificao do "consentimento presumido" [mutmas-
sliche Einwilligung), o que justifica duas palavras a seu respeito. Segun-
do a doutrina majoritria, trata-se de uma causa de justificao, que
tem por pressuposto uma ao que, apesar de lesar algum bem jurdico
da vtima, seja praticada em seu interesse ou no em condies
que no lhe permitiram manifestar sua vontade, mas que fariam presu-
mir, objetivamente e ex ante, seu consentimento. Vejam-se, a respeito,
Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil, 5
a
edio, Duncker & Humblot, Berlim, 1996, p. 385 e ss., e Roxin, ber
die mutmassliche Einwilligung, in: Welzel-FS, DeGruyter, Berlim,
1974, p. 447.
19 BGHSt 42, p. 305, com argumentos tanto para uma quanto para
outra opinio. Herzberg, NJW 1996, p. 3043, nota 1, fornece vrios
argumentos para o soluo de justificao, apesar de defender ele pr-
prio a atipicidade. Merkel, JZ 1996, p. 1147 e ss., fundamentou recen-
temente a soluo de justificao de modo expresso utilizando o
34 (N. T.: o artigo que prev o estado de necessidade justificante;
para o teor literal, vide o anexo). Mais referncias para a soluo da
atipicidade em Trndle/Fischer, vor 211, nm. 17.
20 Neste sentido, em concluso, j Roxin, in: Blha e outros (eds.),
196
o social, o sentido ou fim de uma norma so critrios
demasiado vagos para fundamentar a impunibilidade de
homicdios, ainda mais quando o 216 do StGB, ao decla-
rar punvel a morte pedida freqentemente por causa de
sofrimentos dolorosos no confere ponto de apoio al-
gum para a no-punibilidade da eutansia indireta sob o
ngulo do tipo.
Se a eutansia indireta impunvel, trata-se do resulta-
do de uma ponderao, determinada pela vontade do pa-
ciente, em que o dever de estender a vida alheia o mximo
de t empo possvel possvel cede lugar ao dever de diminui-
o do sofrimento alheio. Uma vida pouco mais curta sem
graves dores pode ser mais valiosr que uma no muito mais
longa, plena de dores dificilmente suportveis. Se o pacien-
te ainda puder manifestar sua vontade, ento esta decisi-
va. O 216 do StGB no se ope a esta soluo, pois o
fundamento da punibilidade deste dispositivo (proteo
contra aes de curto circuito do que deseja morrer, e inte-
resses-tabu da coletividade) no abrange a morte acompa-
nhada pelo mdico
21
. Se o paciente no estiver mais em
condies de tomar uma deciso responsvel, importa so-
bretudo sua vontade presumida. Na determinao desta
devem ser levadas em considerao no s suas anteriores
declaraes, como tambm o grau de proximidade da mor-
te, a probabilidade e a medida da reduo da vida, bem
como a intensidade dos sofrimentos a serem suportados.
Schutz des Lebens Recht auf Tod (Proteo vida Direito
morte), p. 87; Roxin, 140 Jahre Goltdammers Archiv, p. 189.
21 Cf., quanto a isso, Verrel, JZ 1996, p. 226 e ss.; Sternberg-Lieben,
Die objektiven Schranken der Einwilligung, p. 104, nota 132; Nieder-
mair, Krperverletzung mit Einwilligung und die Guten Sitten, p. 139,
e tambm nota 531.
197
Herzberg
22
, que recentemente se manifestou no senti-
do da negao de um homicdio em tais casos, parte da
considerao de que inexiste uma coliso de interesses, tal
como necessrio s causas de justificao. Nestas hipte-
ses, inexistiriam tanto o "interesse de viver do atingido",
como o "interesse de outras pessoas pelo respeito ao tabu" .
Ainda assim, de convir-se que uma vida, mesmo que ple-
na de dores e prxima da morte, continua a ser um bem
jurdico, no perdendo todo valor. Tambm o atingido se
encontra numa situao de ponderao, cujo resultado de
modo algum precisa estar j definido a priori.
Permanecem ainda trs questes controversas sobre o
alcance da eutansia indireta.
3. A dimenso temporal da eutansia indireta
A primeira delas t em a ver com a sua dimenso t empo-
ral. O Bundesgerichtshof e os Princpios da Cmara Fede-
ral de Mdicos falam somente de um " moribundo" . Isto
me parece muito restrito, pois, p. ex., em casos de cncer
incurvel, podem surgir dores insuportveis t ambm sema-
nas e meses antes da morte, ou seja, em um perodo no qual
o doente ainda no est para morrer. Anestsicos eficientes
devem poder ser ministrados a tais doentes tambm se
trouxerem consigo um certo perigo de acelerao da mor-
te, e o paciente assumir este risco.
por essas razes que o Projeto Alternativo sobre a
Eutansia
23
, de autoria conjunta de juristas e mdicos, no
restringiu a eutansia indireta aos moribundos, estenden-
22 Herzberg, NJW 1996, p. 3.048.
23 Baumann e outros (eds.J, Alternativ-Entwurf eines Gesetzes ber
Sterbehilfe (Projeto alternativo de uma lei sobre a eutansia), 214a,
nota 4.
198
do-a aos " mortalmente doentes" , devendo-se entender por
doena mortal aquela "em cujo desenvolvimento mortfero
a atividade mdica j no consegue intervir de modo deci-
sivo". Esta soluo, que tambm defendida pela tica
crist, pode ser entendida como parte do direito vigente,
indo-se alm do entendimento da jurisprudncia e da C-
mara Federal de Mdicos.
4. S dores ou tambm estados de grave sofrimento
como pressuposto da eutansia indireta?
O segundo problema refere-se questo quanto a se a
permitida eutansia indireta pressupe necessariamente
estados de grave dor no paciente. Afinal, tambm o medo
de sufocar-se provocado por dificuldades de respirao
24
e
estados anlogos podem tornar-se insuportveis, fazendo,
em certas circunstncias, necessria uma interveno m-
dica no livre de riscos. Assim, ser melhor partir, ao invs
da dor, que continua a ser o caso principal, de "estados de
sofrimento graves e no de outra forma remediveis" ,
como faz o Projeto Alternativo
25
. Tambm os "Princpios
da Cmara Federal de Mdicos" se referem, acertadamen-
te, s a um "alvio do sofrimento".
5. A forma do dolo na eutansia indireta
Em terceiro lugar, tambm a forma de dolo necessria
para a eutansia indireta est incerta e controvertida. De
24 (N. T.) Esta passagem foi de difcil traduo, de modo que consigno
o original, para evitar quaisquer mal-entendidos: "Denn auch Erstic-
kungsangst auslsende Aternnot..."
25 Baumann e outros, Alternativ-Entwurf, 214a, nota 2.
199
acordo com a opinio mais antiga, somente o dolo eventual
poderia ser justificado, ou seja, o caso em que uma dimi-
nuio da vida em decorrncia do tratamento contra a dor
seja possvel, mas no segura. Neste sentido declaram tam-
bm os novos Princpios da Cmara Federal de Mdicos
que " permitido, em certos casos, aceitar uma diminuio
da vida possivelmente inevitvel." Em sentido oposto, o
Projeto Alternativo sobre a Eutansia, que t ambm incluiu
o caso de certa reduo da vida no mbito da eutansia
indireta
26
.
A posio do BGH no suficientemente clara. Diz a
corte
27
que um "efeito colateral no almejado, mas cujo
risco se assume, pode acelerar a morte" . A palavra " pode"
parece defender a restrio ao dolo eventual
28
, enquanto a
palavra "inevitvel", ao invs de "possivelmente inevit-
vel", parece compreender o dolo direto
29
. Esta ltima opi-
26 Baumann e outros, Alternativ-Entwurf, 214a, nota 3.
27 BGHSt 42, p. 301 (p. 305).
28 assim que Schch, NStZ 1997, p. 411, compreende o BGH, ape-
sar de tambm sentir falta de uma "clareza definitiva" na deciso.
29 (N. T.) No Brasil, costuma-se, na esteira do Cdigo, diferenciar
unicamente duas formas de dolo, o eventual e o direto. Na Alemanha,
fala-se normalmente em trs: alm do dolo eventual, haveria o dolo
direto de I
o
grau aAbsicht, o propsito, que compreende aquilo que
em ltima instncia se almeja com a ao; e o dolo direto de 2
o
grau,
que compreende as conseqncias mesmo no queridas, mas que o
agente sabe necessariamente ligadas sua ao (vejam-se, por todos,
Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Vol. I, 3
a
edio, Beck, Mu-
nique, 1997, 12/7 e ss.; Lus Greco, Algumas observaes prelimina-
res "Distino entre dolo e culpa", de Ingeborg Puppe, in: Ingeborg
Puppe, A distino entre dolo e culpa, trad. Lus Greco, Manole, So
Paulo, 2004, p. IX e ss. [p. XII e ss.]). No texto, parece estar o autor
referindo-se ao dolo direto de 2 grau, vez que dois pargrafos abaixo
trata de modo expresso da morte causada propositadamente, com dolo
direto de primeiro grau, propondo soluo diversa.
200
nio parece mais condizente com o caso concreto julgado,
no qual haviam decidido os acusados "no levar mais" a
paciente "a um hospital, matando-a com uma overdose de
dolantina rapidamente ministrada".
A importncia prtica da controvrsia no mais to
grande, pois a terapia de dores est atualmente to desen-
volvida, que ela s raramente leva a certas (ou a quaisquer)
diminuies de vida
30
. Por causa disso, em regra, existir
somente dolo eventual. Mas mesmo quando a diminuio
da vida segura, no deveria tornar-se impossvel a terapia
contra dores. Uma vez assumido o risco da acelerao da
morte, no deveria haver diferena se a existncia de tal
caso j de antemo segura, ou se s se revela posterior-
mente
31
.
Permanece punvel a "eutansia", porm, quando prati-
cada com propsito
32
de matar, quando o motivo no a
atenuao do sofrimento, mas o homicdio. Em tais casos,
t ambm na existncia de expresso pedido do moribundo
haver um homicdio a pedido da vtima
33
. O motivo de
liberar a vtima de sua dor, portanto, no justifica. poss-
vel que no caso concreto haja mesmo um homicdio quali-
ficado, como na hiptese decidida pelo BGH, em que o
autor mata a vtima que est a sofrer, para "com uma
mort e rpida (...) poder herdar atravs de um testamento
falsificado".
30 Cf. Eser, in: Sch/Sch, vor 211, nm. 26; Schch, NStZ 1997, p. 410
e ss.
31 A favor da restrio da justificao ao dolo eventual, por ltimo,
Schch, NStZ 1997, p. 411.
32 (N. T.) Veja-se a nota 29. .
33 Quanto s questes-limite e s controvrsias a respeito, veja-se
abaixo, E I 2.
201
IV. A eutansia passiva
Fala-se em eutansia passiva quando uma pessoa de
confiana em regra o mdico e seus ajudantes, mas tam-
bm, p. ex., um parente se omite em prolongar a vida
que se aproxima de seu fim. o caso de se renunciar a uma
operao ou a ura tratamento intensivo, capaz de possibili-
tar ao paciente uma vida mais longa. Aqui surgem trs pos-
sibilidades, que merecem ser tratadas diversamente pelo
direito: a omisso das medidas prolongadoras da vida pode
ocorrer ou por desejo do paciente, ou contra a sua vontade;
o terceiro caso o de no se encontrar mais o paciente em
condies de manifestar-se.
1. A omisso ou a suspenso de medidas prolongadoras
da vida, por desejo do paciente
a) O princpio: quem decide s o paciente
Em tais situaes a questo jurdica em princpio
clara. No haver punibilidade, porque no permitido
tratar um paciente contra a sua vontade. Se um canceroso
se recusa a deixar-se operar (como, p. ex., o caso do pena-
lista Peter Noll, muito discutido e t ambm documentado
pela literatura)
34
, a operao no poder ser feita. fre-
qente que a pessoa idosa, doente e prxima da morte
recuse o tratamento em uma unidade intensiva, que s
adiaria um pouco a morte. Tal desejo deve ser respeitado.
A vontade do paciente decisiva, mesmo nos casos em que
um juzo objetivo a considere errnea, ou que seja irrespon-
svel aos olhos de muitos observadores. Tambm quando a
34 Cf. quanto a isso Jens, in: Jens/Kng, como a nota 9, p. 111 e ss.
202
me de quatro filhos probe aos mdicos, por motivos reli-
giosos, que lhe ministrem uma transfuso de sangue que
lhe salvaria a vida este caso realmente ocorreu
35
de-
vem os mdicos curvar-se e deixar a mulher morrer.
b) Existe alguma exceo para o caso de pacientes
suicidas?
O BGH abriu somente uma exceo a estes princpios:
para os pacientes suicidas
36
. No famoso caso Wittig, decidi-
do em 1984, uma senhora de 76 anos, gravemente doente
e cansada de viver desde a morte de seu marido, decidiu
pr um fim a sua vida atravs de uma overdose de morfina
e remdios para dormir. Ela deixou, ao lado de outros tex-
tos com contedo idntico, um bilhete, em que declarava:
"No pleno uso de minhas faculdades, peo a meu mdico
que no me interne em um hospital, em um lar de trata-
mento ou em uma unidade intensiva, assim como no que-
ro que sejam utilizados medicamentos capazes de prolon-
gar minha vida. Desejo morrer uma morte digna." O mdi-
co da casa chegou quando a senhora j se encontrava in-
consciente, mas ainda viva. Ele se omitiu em intern-la
num hospital, esperando no apartamento at que sobre-
viesse a morte. O BGH acabou concluindo pela absolvio
do mdico (Wittig); mas s porque a paciente, se fosse
salva, ficaria grave e irreversivelmente lesada, o que torna-
is BVerfGE 32, p. 98 e ss.
36 (N. T.) Cumpre discutir se a deciso valorativa consubstanciada em
nossa lei, no art. 146, 3, II (que considera lcito o constrangimento
ilegal para impedir suicdio], altera a apreciao de tais casos em face
do direito brasileiro. Parece-me que no, mas o problema de como
harmonizar esse dispositivo com um direito penal liberal, isto , no-
paternalista, ainda mal foi visto e precisa ser mais bem esclarecido (ou
declarado insolvel) por nossa cincia do direito penal.
203
va sustentvel a deciso de conscincia do mdico de evitar
a internao em uma unidade de tratamento intensivo. Em
regra, porm, seria "em princpio proibido" ao mdico cur-
var-se diante "do desejo de morte do suicida"
37
.
Os fundamentos da deciso foram largamente repudia-
dos pela literatura
38
, e isso com acerto. O BGH aduz que os
suicidas freqentemente no agem em condies de plena
responsabilidade, sendo comum, em caso de salvamento,
arrependerem-se de suas aes quando voltarem a seu nor-
mal estado de esprito. E realmente, se a perturbao ps-
quica for reconhecvel, ter-se- de afirmar a existncia de
um dever de salvamento e tratamento. No sendo este o
caso ou estando ele seguramente excludo, como na hipte-
se da nossa sentena, inexiste motivo racional para desres-
peitar a deciso autnoma do paciente tambm no suicdio.
A desaprovao moral, na maior parte decorrente de moti-
vos religiosos, da qual o BGH derivava originariamente a
irrelevncia de qualquer deciso de suicdio
39
, no pode ter
tal relevncia numa ordem jurdica que acolhe a liberdade
de religio e de conscincia.
De resto, pode o paciente tambm arrepender-se de
sua recusa em submeter-se a tratamento recusa essa
independente de qualquer deciso no sentido do suicdio
, mas em um ponto tal que seja tarde demais para a
salvao. Se isso nada altera na no-punibilidade eutansia
passiva, no pode o mesmo argumento levar a solues
37 BGHSt 32, p. 367 e ss., p. 368, p. 380 e ss.
38 Cf. quanto a isso, com extensas referncias literatura, Eser, in:
Sch/Sch, vor 211, nm. 41-43.
39 BGHSt 6, 147 e ss. (plenrio). Tambm BGHSt 32, p. 375 e ss.,
deixa "em aberto" , "se a dada fundamentao ainda hoje pode ser reco-
nhecida em sua plena extenso" .
204
opostas no suicdio. H sinais de que tambm a jurispru-
dncia, com o tempo, acabar por adotar este posiciona-
mento
40
.
c) A interrupo tcnica do tratamento como omisso
A eutansia passiva correspondente vontade respon-
svel do paciente ter, portanto, de ser admitida em todos
os casos. Um caso desta espcie, e com isso chego a um
novo problema bastante discutido, ocorre tambm quando
um comportamento direcionado omisso de ulteriores
tratamentos se vincula a uma ao positiva. A hiptese cls-
sica a do aparelho respiratrio que desligado a pedido
do paciente. Pressionar o boto de desligar uma ao.
Porm, no se trata aqui de uma eutansia ativa, em princ-
pio punvel como homicdio a pedido da vtima ( 216 do
StGB), pois o fato, em seu significado social, representa
uma suspenso do tratamento, portanto, uma omisso de
ulteriores atividades. O limite entre eutansia ativa, pun-
vel, e a passiva, impunvel, no deve ser traado de modo
naturalista, levando em conta somente a prtica ou no de
um movimento corpreo. Interessa, isso sim, se, do ponto
de vista normativo, a ao deve ser entendida como uma
suspenso do tratamento. Neste caso, haver, em sentido
jurdico, uma omisso, impunvel se condizente com a von-
tade do adoentado.
O posicionamento que considera a chamada interrup-
o tcnica do t rat ament o uma omisso hoje domi-
40 Em NSt Z 1988, p. 127 diz o 2
o
Senado Penal do BGH que ele
" tende a conferir deciso de suicdio sria e tomada de modo livre e
responsvel maior relevncia jurdica" , do que a que fora dada em
BGHSt 32, p. 367 ess.
205
nante
41
. Mas tambm os autores que vem aqui um com-
portamento ativo acabam por chegar soluo da no-pu-
nibilidade, por considerarem, sob diversos fundamentos,
que comportamento no se enquadra no fim de proteo
dos tipos de homicdio
42
. Como corretamente diz Eser
4i
,
no pode haver dvida que "nos casos em que permitido
interromper o tratamento com base em remdios, tambm
t em de ser permitido interromper o tratamento com base
em aparelhos". No fim das contas existe, portanto, acordo.
d) A interrupo tcnica do tratamento por um
no-mdico
Uma interrupo do tratamento como a acima tratada
normalmente atribuio do mdico. Mas ela pode, em
casos particulares, ser praticada tambm por particulares.
Um exemplo tocante nos d a deciso do LG Ravensburg,
do ano de 1987
44
. No caso, o marido cuidava de sua esposa,
que padecia de uma paralisia progressiva, com dedicao
tal que teve de sacrificar seu emprego. Por fim, ela foi
levada moribunda para um hospital, onde a ligaram a um
aparelho de respirao artificial. Mas este lhe causava um
"sofrimento insuportvel", o que a fez declarar, no "pleno
domnio de suas faculdades mentais" , como ela prpria es-
creveu, com a ajuda de uma mquina de escrever eltrica
especial, o nico meio atravs do qual ela ainda se comuni-
41 Para uma fundamentao mais detalhada, veja-se Roxin, in: En-
gisch-FS, p. 395 e ss.; para mais referncias sobre o estado atual das
controvrsias, veja-se Eser, in: Sch/Sch, vor 211, nm. 32.
42 Mais detalhes em Roxin, NStZ, 1987, p. 349.
43 Eser, in: Sch/Sch, nm. 32, vor 211.
44 NStZ 1987, p. 229, com comentrio de Roxin, NStZ 1987, p. 348.
206
cava: "Eu quero morrer, porque minha condio no mais
suportvel. Quanto mais rpido, melhor. isso que eu de-
sejo, de todo o corao." Por causa disso, o marido, que
permanecia no quarto, desligou o aparelho num momento
em que no era observado, e tomou conta da esposa at que
uma hora depois sua morte sobreviesse, em conseqncia
da parada cardaca.
Se considerarmos este caso um homicdio atravs de
ao positiva, haver um homicdio a pedido da vtima (
216 do StGB), punvel. Se, em contrrio, a " interrupo
tcnica do tratamento" for entendida como uma eutansia
passiva com o consentimento do paciente, o marido ficar
impune. No me parece haver dvida a respeito de que esta
segunda soluo, que, em concluso, t ambm defendida
pelo LG de Ravensburg, seja correta. Ela corresponde qui-
lo que o Projeto Alternativo sobre a Eutansia formulara
expressamente em seu sugerido 214: " Quem interrompe
ou omite medidas mantenedoras da vida, no age antijuri-
dicamente, se o atingido o exigir expressa e seriamente."
Ainda assim, este ponto de vista pode ser fundamentado j
com base no direito vigente, como vimos acima.
2. A omisso de medidas mantenedoras da vida contra a
vontade do paciente
a) Em princpio, h um dever de prolongar a vida
No caso inverso, isto , quando o tratamento inter-
rompido ou omitido, apesar de o paciente o desejar, h um
homicdio por omisso, se a inatividade tiver provocado ou
adiantado a morte e o omitente ocupar uma posio de
garantidor, o que, em caso de mdicos e parentes, a regra.
207
Faltando a posio de garantidor, pode-se tratar sempre
ainda de um caso de omisso de socorro ( 323c do StGB).
Se o paciente assim o desejar, dever ele ser levado
unidade de tratamento intensivo, ainda que no seja poss-
vel obter uma cura, mas somente um prolongamento de
sua vida. No importa que o mdico considere tal conduta
insensata face aos interesses do paciente. Pode o mdico,
entretanto, recusar os desejos cujo atendimento em nada
contribuiria para o aumento da vida, e tampouco melhora-
ria a sorte do paciente p. ex., atravs de uma anestesia.
Afinal, no se pode exigir do mdico que ele preste uma
atividade sem sentido, a qual o subtrairia de suas reais ta-
refas.
b) O limite do dever mdico de tratamento
Alm disso, igualmente no prolongamento artificial da
vida deve existir uma fronteira, alm da qual a vontade do
paciente na maior parte dos casos exteriorizada em um
estado anterior da doena no pode mais ser decisiva.
Afinal, os recursos tcnicos e financeiros de nosso servio
sanitrio no so inesgotveis. E, principalmente, procrasti-
nar de modo indefinido o inevitvel processo da morte
atravs de modernos aparelhos no corresponde nossa
concepo de uma morte condizente com a dignidade hu-
mana.
Como linha reitora pode valer o que declarou o Bun-
desgerichtshof (BGHSt 32, 379 e ss.), para quem "inexiste
um dever jurdico de manter a qualquer preo a vida que se
esvai. Medidas de prolongamento da vida no so obrigat-
rias, pelo simples.fato de que sejam tecnicamente poss-
veis. Tendo em vista a evoluo da tecnologia mdica, que
ultrapassa os limites at ento reconhecidos, a indicao
sobre os limites do dever de tratamento no pode mais
208
depender da eficincia dos aparelhos, sendo isso um pro-
blema a ser resolvido atravs de uma deciso do caso con-
creto, orientada pelo respeito vida e dignidade huma-
na." T,al ponto de vista deixa um certo espao livre, que no
se poder precisar atravs de regras generalizadoras. Mes-
mo assim j possvel dizer que no so pontos de vista
econmicos que devem estar em primeiro plano, mas sim a
considerao a respeito de se o prolongamento da agonia
ainda pode ter, segundo um juzo objetivo, algum sentido
para o paciente.
3. A omisso de medidas mantenedoras da vida em
pacientes incapazes de exteriorizar sua vontade no
momento da deciso
a) A dispensa de medidas prolongadoras da vida
durante o processo da morte
Os casos de pacientes incapazes de decidir compem o
que h de mais difcil e controvertido no mbito da eutan-
sia passiva. O problema, entretanto, no est no campo da
eutansia em sentido estrito, em que o processo da mort e
j teve incio, estando ela bastante prxima. Aqui, ao me-
nos quando o paciente se tiver tornado definitivamente in-
capaz de decidir, permite o BGH que se dispensem medi-
das prolongadoras da vida, como a respirao, a transfuso
de sangue ou a alimentao artificial
45
. Isto est em conso-
nncia com o que j foi exposto a respeito da interrupo
do t rat ament o durante o processo da mort e, ainda que
em oposio vontade anteriormente manifestada do pa-
ciente.
45 BGHSt 40, p. 257, p. 260.
209
b) A interrupo do tratamento de pacientes
no-moribundos, principalmente nos casos da chamada
sndrome de descerebrao
b. l ) A jurisprudncia mais recente e suas conseqncias
Controvrsias ainda no resolvidas surgem somente
quando o tratamento for interrompido, apesar de o pacien-
te gravemente adoentado ainda no estar morrendo, tendo
a possibilidade de viver meses ou anos, mesmo que no seja
mais capaz de declarar sua vontade. O caso clssico o do
paciente que perde sua conscincia de modo irreversvel.
Fala-se aqui de uma sndrome de descerebrao
46
, na qual
o crtex, o palium, pra de funcionar, apesar de o tronco
cerebral permanecer ativo.
Decisiva para a apreciao destes casos na jurisprudn-
cia foi uma sentena do Bundesgerichtshof de setembro de
1994 (BGHSt 40, 257), que foi confirmada em seus traos
essenciais por uma deciso civil do OLG de Frankfurt, de
julho de 1998
47
. No caso decidido pelo BGH tratava-se de
uma senhora idosa "com gravssimas leses cerebrais", que
desde o fim de 1990 j no era mais capaz de compreender
os outros, de caminhar ou de levantar-se, tinha de receber
alimentao artificial, e s reagia a estmulos ticos, acsti-
cos ou de presso com convulses faciais ou resmungos;
inexistiam sinais de que ainda fosse sensvel dor. No in-
cio de 1993, o mdico encarregado e o filho que fazia as
vezes de enfermeiro instruram equipe que cuidava da
senhora no sentido de, a partir do dia 15 de maro, substi-
tuir a alimentao artificial por ch, o que provocaria a
rpida morte da senhora por inanio. O chefe dos servios
46 (N. T.) O termo alemo apallische Syndrom.
47 NJW 1998, p. 2.749, com comentrio de Knieper, p. 2.720; tam-
bm Verrel, JR 1999, p. 5.
210
de enfermagem mostrou reservas em face deste procedi-
mento, voltando-se para o Juzo de Tutela
48
, que vetou a
interrupo da alimentao artificial. A paciente morreu
nove meses depois, por causa de um edema pulmonar.
O problema jurdico que aqui nos interessa de se am-
bos os homens de trs (mdico e filho) so punveis a ttulo
de homicdio tentado. O BGH considerou, acertadamente,
a interrupo da alimentao como uma conduta omissiva.
A posio de garantidor do mdico e do filho igualmente
deve ser afirmada. Tampouco se pode falar em eutansia
em sentido estrito, de modo que os princpios acima desen-
volvidos para a resoluo deste grupo de casos (compare-se
D II 2) no podem fundamentar a iseno de pena. Mas
tambm antes do incio do processo da morte deve ser res-
peitado o direito de autodeterminao do paciente. Uma
interrupo do tratamento ser portanto permitida na hi-
ptese, mas somente na hiptese, em que corresponder
vontade presumida do paciente incapaz de decidir. O BGH
exige ainda do filho que busque a autorizao do Juzo de
Tutela, numa aplicao anloga do 1904 do BGB
49
, que s
fala, a rigor, em exames e tratamentos arriscados. J que
t ambm o Juzo deve decidir com base na vontade presu-
48 (N. T.) A palavra alem Vormundschaftsgericht. Trata-se de uma
ramificao do Amtsgericht, que o Juzo de I
a
instncia, eqivalendo
mais ou menos nossa vara de rfos ou vara de famlia, por ser uma
vara especializada em resolver assuntos referentes tutela de incapa-
zes.
49 (N. T.) " 1904 BGB. Medidas mdicas. 1. O consentimento do
tutor ou curador {Betreuer) num exame do estado de sade, num trata-
mento curativo ou numa interveno mdica necessita da aprovao
posterior {Genehmigung) do Juzo de Tutela, quando existir perigo fun-
dado de que o representado venha a falecer ou sofrer um dano grave e
duradouro para sua sade por causa da medida. Sem a aprovao da
autoridade a medida s poder ser executada se houver perigo na de-
mora. 2. (...)"
211
mida, deste critrio que afinal de contas depende a justi-
ficao material da conduta.
O BGH aplica critrios severos para admitir a vontade
presumida. Devem ser levadas em considerao anteriores
declaraes orais ou escritas do doente, bem como suas
convices religiosas e ulteriores opinies, sua expectativa
de vida com relao idade e tambm a existncia ou no
de dor. Na dvida, deve a proteo vida prevalecer sobre
as convices pessoais do mdico e dos pacientes. A cir-
cunstncia de oito ou dez anos atrs, sob a impresso de um
programa televisivo, em que se tratava de um caso similar,
ter a paciente declarado que "no gostaria de terminar as-
sim", no pareceu ao BGH fundamento suficiente para
uma interrupo do tratamento. Por causa disso, quase se
acabou por condenar os dois rus na instncia inferior,
qual o caso foi devolvido
50
. Mas ainda assim, o LG de
Kempten chegou absolvio, por encontrar outras circuns-
tncias fticas capazes de fundamentar a vontade presumi-
da da paciente
51
.
Na mesma linha encontra-se a citada deciso civil do
OLG de Frankfurt, de julho de 1998. Atravs da contro-
versa aplicao analgica do 1904 do BGB, considerou o
Tribunal que o Juzo de Tutela, em princpio, quem t em
a competncia para examinar a vontade presumida do
doente e decidir em concordncia com ela se o tratamento
deve ou no prosseguir.
50 (N. T.) De acordo com o 354 da StPO, no recurso de reviso
(Revision anlogo ao nosso recurso especial), o Tribunal ad quem
poder proferir urna nova deciso se a sentena for cassada devido
violao da lei, no caso de a matria ser exclusivamente de direito. J
em caso de se fazerem necessrias novas provas, deve o processo ser
devolvido instncia cuja deciso foi cassada [Roxin, Strafverfahrens-
recht, 25
a
edio, Beck, Munique, 1998, 53/72).
51 Cf. Verrel, JZ 1996, p. 229, nota 63; Schch, Hirsch-FS, p. 697.
212
A referida jurisprudncia traz trs essenciais esclareci-
mentos e novidades:
Primeiramente, fica claro que tambm nas hipteses de
uma perda irreversvel da conscincia o tratamento no
pode ser pura e simplesmente interrompido. O Projeto Al-
ternativo sobre a utansia tinha dito ( 214, I, n 2):
" Quem interrompe ou omite medidas mantenedoras da
vida no age ilicitamente, se o atingido, de acordo com o
conheci ment o mdi co, tiver p erdi do a conscincia de
modo irreversvel", ha vendo-se tomado como premissa que
tal corresponderia, em regra, vontade presumida do pa-
ciente
52
. De acordo com a recente jurisprudncia, ser ne-
cessrio em tais casos encontrar fundamentos fticos con-
cretos pata que se afirme a vontade presumida.
Em segundo lugar, a deciso retirada das mos dos
mdicos e parentes, sendo transferida para o Juzo de Tu-
tela. Isto alivia estas pessoas de uma responsabilidade difi-
cilmente suportvel e "garante uma maior medida de obje-
tividade e racionalidade do que haveria na deciso por pes-
soas imediatamente envolvidas no tratamento"
53
.
Em t ercei ro lugar, esta jurisprudncia conceder a
manifestaes por escrito dos pacientes, que por muito
t empo foram consideradas pouco importantes, um extraor-
dinrio significado
54
, pois a determinao por escrito a res-
peito de se e como o paciente deseja ser tratado quando
incapaz de decidir, nos casos de doena mortal, o mais
confivel indcio de sua vontade presumida. Se esta deter-
minao for renovada anualmente (isto , assinada outra
52 Baumann e outros, Alternativ-Entwuff, p. 17; assim tambm Ro-
xin, in: Blaha e outros, como na nota 22, p. 89.
53 Schch, NStZ 1995, p. 156.
54 Igualmente quanto a isto Schch, NStZ 1995, p. 155; tambm Ver-
rel/Schmidt, Frankfurter Rundschau 6.8.1998, p. 16, bem como Verrel,
MedR 1999 (no prelo).
213
vez), dificilmente se poder chegar concluso de que o
paciente iria mudar de idia, se ainda se pudesse formular-
lhe a pergunta outra vez. Tambm os Princpios da Cmara
Federal dos Mdicos dizem
55
: "Disposies do paciente so
obrigatrias, desde que se refiram concreta situao de
tratamento e no haja indcios de que o paciente no as
deixaria mais valer". Tambm, de resto, as disposies do
paciente so designadas como "um auxlio essencial para o
agir do mdico" .
b.2) A mais recente jurisprudncia em meio s
controvrsias
As posies acima expostas t m majoritariamente en-
contrado apoio na literatura jurdica e mdica. Tambm os
novos Princpios da Cmara Federal de Mdicos seguem a
linha da jurisprudncia e tentam facilitar a aceitao desta,
recusando os termos eutansia passiva e interrupo do tra-
tamento, em favor de uma atenuada "modificao do obje-
tivo da terapia" . No caso de doena avanada possvel que
t ambm para os pacientes em sndrome de descerebrao
"se figure uma modificao do objetivo da terapia e a omis-
so de medidas prolongadoras da vida"
56
.
Apesar de os Princpios da Cmara Federal de Mdicos
no possurem qualquer efeito jurdico vinculante, nem
tampouco possurem a importncia prtica de uma deciso
judicial, provocaram eles imediatamente uma calorosa dis-
cusso, que no fim das contas acaba por atingir t ambm e
principalmente a mais recente jurisprudncia. Nesta pol-
mica, os fundamentalistas da defesa da vida, que criticam
os Princpios, fazem-se notar de modo especialmente signi-
55 NJW 1998, p. 3.406 e ss., V, 2
o
e I
o
, com critrios concretiza-
dores.
56 NJW 1998, p. 3.406 e ss., III, 2, alnea 1.
214
ficativo. O ministro da Justia {Bundesjustizminister) en-
to em exerccio (Schmidt-Jortzig) pensa
57
que a possibili-
dade admitida pelos "Princpios" "de que se omitam medi-
das prolongadoras da vida com base numa vontade presu-
mivelmente descoberta intervm de modo imediato no
princpio constitucional da proteo vida. Decises de tal
alcance s podem ser tomadas pelo legislador". Hohlmeier,
poltica da CSU
58
, manifestou-se no mesmo sentido: os
mdicos no poderiam determinar antes do processo legis-
lativo quem deve contar com que medidas salvadoras da
vida. A Fundao Alem de Hospcios
59
(Deutsche Hos-
pizstiftung), a cujo conselho diretor pertence Hohlmeier,
considera a interrupo do tratamento de seres humanos
que ainda no esto a morrer um "homicdio a pedido pre-
sumido da vtima", tratando-a como punvel, j que tam-
bm o homicdio a pedido da vtima o .
Por outro lado, j se ergueram vozes na cincia que,
levando em conta a decisiva sentena do BGH de 1994
(BGHSt 40, p. 257 e ss.), querem autorizar uma interrup-
o do tratamento de modo ainda mais abrangente. Assim
que defende Merkel
60
a opinio segundo a qual seria per-
mitido interromper o tratamento de pessoas em sndrome
de descerebrao, quando faltar qualquer indcio de seu
prvio posicionamento. Afinal, no s haveria uma forte
57 Aqui e no que segue: FAZ {Frankfurter Allgemeiner Zeitung), de
14.9.98, em repetio do declarado diante da revista "Focus" (N. T.:
Revista semanal similar s nossas Veja ou poca).
58 (N. T.) Trata-se do partido poltico Christlich-Soziale Union
Unio Social-crist, com sede em Munique, de orientao mais conser-
vadora.
59 Estou citando uma reportagem da Sddeutschen Zeitung de
12./13.9.1998, p. 1.
60 Merkel, ZStW 107 (1995), 545 e ss. (p. 573); quanto a isso, de
modo diferenciado, Schch, em Hirsch-FS, p. 702 e ss.
215
presuno de que o paciente estivesse de acordo
61
, como
t ambm condizente com a nossa imagem de homem "no
se ater a uma concepo exclusivamente biologista de pro-
teo vida, nem forar atravs dos pargrafos do homic-
dio que seja mantido um corpo completa e irreversivel-
ment e incapaz de sentir o que quer que seja, e cujo antigo
sujeito pessoal j no mais existe" . Em sentido similar ma-
nifesta-se o jusfilsofo Hoerster
62
: "O lema superior deve
ser no 'na dvida, pela defesa da vida', mas 'na dvida
contra o tratamento prolongador (da vida)' " . Deduz o au-
tor tal mxima da considerao de que no a interrupo
do tratamento, mas a sua continuao no caso de um pa-
ciente incurvel e incapaz de decidir que precisa de um
consentimento presumido. Quando uma vontade presumi-
da no puder ser descoberta, no se pode partir dela para
decidir o que seja.
Ponderando-se as polmicas opinies uma em face da
outra numa anlise racional, ter-se- de dar maior razo
segunda, simptica interrupo do tratamento. Afinal, o
paciente com sndrome de descerebrao que estiver para
sempre privado de conscincia e sensaes, uma vez mer-
gulhado nesta condio, no possui mais interesses; pois
estes pressupem a possibilidade de uma escolha pessoal.
verdade que ele poderia, enquanto ainda estivesse cons-
ciente, ter tido algum interesse em ser mantido vivo tanto
t emp o quanto possvel no caso de uma irreversvel sndro-
me de descerebrao. Mas difcil fundamentar este inte-
resse de modo convincente, pois uma existncia estrita-
ment e biolgica, sem conscincia ou sensao, no pode ter
utilidade ou sentido algum para a pessoa adoentada
63
.
61 Merkel baseia-se em questionrios americanos de pacientes (como
a nota anterior, p. 559).
62 Hoerster, como na nota 8, p. 87 e ss. (p. 90).
63 Cf. Merkel, ZStW 107 (1995), p. 572.
216
Mas, apesar disso, parece-me que ambas as opinies
principalmente a que defende a ilimitada proteo vida
so determinadas por temores irracionais. Elas acabam
provocando uma sobrecarga emocional do tema, que difi-
cilmente permite uma discusso sbria. Os opositores es-
tritos da interrupo do tratamento vivem sob o medo in-
controlvel de que este possa ser interrompido por erro ou
leviandade, ou por causas abusivas, p. ex., de ndole econ-
mica, antes que tenha desaparecido a ltima esperana de
que o paciente recupere a sua conscincia e eles t endem
a jamais perder esta esperana. E aqueles que pleiteiam
pela interrupo em caso de dvida padecem sob a idia,
para eles terrvel e insuportvel, de passar talvez anos como
uma espcie de cadver vivo, reduzido a um objeto da me-
dicina de aparelhos.
O direito penal no pode ignorar a realidade social de
tais temores; afinal, eles perturbam nossa sensao de de-
terminar autonomamente a prpria vida e morte, que deve
ser salvaguardada pelo estado de direito. por isso que a
soluo da jurisprudncia me parece em princpio correta,
apesar de necessitar de uma modificao explicativa. A ju-
risprudncia, ao considerar decisivo o direito de autodeter-
minao e, por isso, a vontade presumida do doente, con-
cede a todos a oportunidade de transformar, tanto quanto
possvel, a sua concepo pessoal de um tratamento condi-
zente com a dignidade humana na linha mestra do trata-
mento mdico, bastando para tanto uma disposio do pa-
ciente, formulada com clareza e renovada anualmente. Se
o paciente deixou de fixar por escrito sua disposio, sua
vontade presumida dever ainda ser procurada atravs de
outros indcios, cuja univocidade em princpio menor se
torna menos problemtica se lembrarmos que esta omisso
em declarar a prpria vontade de forma decidida, por si s,
j representa um indcio de que o paciente seja pouco inte-
217
ressado no problema. Se, em tais casos, a soluo permane-
cer incerta, no se deve e neste ponto que discordo
tanto do BGH como da contraposta opinio de Merkel e
Hoerster seguir o adgio "in dbio pro pita", prolongan-
do o t rat ament o ad infinitum, tampouco interromp-lo
sempre, de acordo com o "in dbio contra vitam". Deve-se,
isso sim, decidir em favor dos indcios mais fortes. No caso
decidido pelo BGH, o procedimento aqui proposto chega-
ria a uma interrupo do tratamento, pois os esforos em-
penhados por mais de dois anos, sem qualquer sucesso, a
total ausncia de possibilidade de melhora (leses cere-
brais "das mais graves") e sua anterior manifestao no sen-
tido de que no queria acabar assim tudo isso parece
indicar mais o desejo de que em tais situaes o tratamento
deva ser interrompido. A sentena afinal absolutria profe-
rida pelo LG de Kempten
64
deve, portanto, ser acolhida
em seu resultado, i ndep endent ement e de que se pudes-
sem encontrar outros indcios para a vontade presumida
de morrer.
t ambm controvertido o problema de se, mesmo
quando coberta pela vontade presumida do paciente, a in-
terrupo do tratamento pode dar-se atravs da suspenso
da alimentao artificial. Os crticos falam aqui de um "dei-
xar morrer de fome" , que, ao contrrio da suspenso de
outros tratamentos, por eles considerada inaceitvel. O
BGH e o OLG de Frankfurt no acataram esta limitao, e
com acerto. Afinal, tanto a ministrao de medicamentos,
a oxigenao e a alimentao so formas de prolongamento
da vida, de igual maneira necessrias e "artificiais". No h
razo convincente que justifique seu diverso tratamento
jurdico. E bvio que nos casos de subsistir a sensibilidade
dor, deva ser escolhida uma forma de suspenso do trata-
64 Cf. acima, nota 56.
218
ment o no dolorosa e que seja a menos danosa possvel.
Mas isso ocorre em todas as hipteses de interrupo do
tratamento; assim, p. ex., se devem ministrar continua-
ment e lquidos para evitar um doloroso ressecamento do
paciente.
V. A eutansia ativa
Corresponde opinio francamente dominante, ainda
que no incontroversa, nem de lege lata, nem de lege feren-
da (veja-se, V. II), que a eutansia ativa, entendida como a
morte dada a algum que est a morrer ou gravemente
doente, proibida e punvel segundo o direito vigente. Isto
deduzido do 216 do StGB, que considera punvel se
bem que com pena atenuada o homicdio a pedido da
vtima. Ainda assim, deve-se deixar de antemo claro que
este princpio s vale com trs restries, das quais duas j
foram discutidas. A primeira delas a permisso da eutan-
sia indireta (acima, III), a qual consiste em um homicdio
comissivo praticado durante a terapia anestsica. A segun-
da a interrupo tcnica do tratamento, quando este
pressupe alguns comportamentos comissivos (acima, IV.
1, c), ou quando o fato global deve ser considerado uma
omisso. A terceira e mais importante das restries est
em ser a eutansia ativa sempre impunvel, quando ela rep-
resentar um auxlio a suicdio. Esta hiptese necessita de
um exame mais detalhado.
1. A impunidade do auxlio a suicdio
De acordo com o direito alemo contrariamente ao
estabelecido em vrios outros ordenamentos jurdicos
65

65 (N. T.) quase despiciendo lembrar que o CP brasileiro, ao contr-
rio do alemo, pune a participao em suicdio (art. 122). Parece-me,
219
no punvel o auxlio a suicdio. Todo auxlio pressupe
um fato principal antijurdico de um autor. J que o suic-
dio no se compreende no tipo dos crimes de homicdio, os
quais pressupem a morte de uma outra pessoa
66
, t ambm
no h auxlio para este delito inexistente. Quem, atravs
da entrega de veneno ou de uma pistola, possibilita a um
homem gravemente adoentado que d t ermo prpria
vida, no responde penalmente. O caso mais claro da juris-
prudncia o do mdico Hacketal, que em 1984 entregou
veneno (cianeto de potssio) a uma mulher "em estado
gravssimo", padecedora de um cncer facial incurvel que
j lhe havia atingido o crebro. A paciente bebeu este vene-
no misturado gua, adormecendo pouco depois, de modo
suave e sem agonia. A denncia feita pelo Ministrio Pbli-
co, a ttulo de homicdio a pedido da vtima ( 216 do
St G), foi indeferida tanto pelo LG de Traunstein como
pelo OLG de Munique
67
.
Ainda assim, a distino entre a participao em suic-
dio, impunvel, e o punvel homicdio traz tona vrias
controvrsias, das quais somente as trs mais importantes
sero rapidamente tratadas
68
.
contudo, que muitas das consideraes tecidas por Roxin continuam
importantes mesmo em face de nosso direito, eis que vrios dos proble-
mas abordados com destaque para a distino entre a participao
em suicdio e a autoria de um homicdio igualmente se colocam
entre ns.
66 Na literatura, isto s questionado por vozes isoladas, sob quase
total repdio. Mais detalhes a respeito em Roxin, Dreher-FS, p. 331 e
ss.
67 Cf., quanto a isso, o julgado do OLG de Munique que merece ser
lido NJW 1987, 2940, e foi influenciado de modo decisivo por um
estudo de Herzberg, NJW 1986, p. 1635 e ss.
68 Uma exposio mais detalhada encontra-se em Roxin, NStZ 1987,
p. 345 e ss.; Roxin, in: Pohlmeier (ed.), Selbstmordverhtung, p. 85 e
220
a) A limitao da impunidade hiptese do suicdio
responsvel
incontroverso, desde j, que s h iseno de pena
para o homem de trs no caso de suicdios "responsveis".
Quem auxilia um psictico, que pela sua doena j corre o
risco de suicidar-se, deve ser sempre punido como autor de
um homicdio simples ( 212 do StGB) ou at mesmo de
qualificado ( 211 do StGB
69
).
E controvertido, porm, sob que pressupostos ainda se
pode falar de um suicdio responsvel
70
. Enquanto uma
corrente recorre s regras jurdico-penais da inimputabili-
dade, outra prefere valer-se dos princpios que orientam a
eficcia do consentimento ou de um pedido srio
71
, no sen-
tido do 216 do StGB. Ela considera irresponsvel o suic-
dio, quando for cometido de modo apressado, irrefletido
ou em conseqncia de um humor momentneo. Esta solu-
o leva a uma punibilidade muito extensa do partcipe.
Sempre defendi a opinio mais estrita, que faz uso das
regras da imputabilidade, pois o recurso ao juzo e pru-
dncia do suicida leva insegurana jurdica, que espe-
cialmente insuportvel neste mbito limite entre punibili-
dade do homicdio e total iseno de pena. Ainda assim, a
importncia da controvrsia para nosso tema, que trata da
contribuio para o suicdio de pessoas gravemente doen-
tes e decididas a morrer, bastante reduzida. Afinal, quan-
ss.; Roxin, in; 140 Jahre Goltdammer's Archiv fr Strafrecht, p. 177 e
ss.
69 (N. T.) Veja-se a nota 5.
70 Quanto a isto, aprofundadamente, Roxin, in: 140 Jahre Goltdam-
mer's Archiv fr Strafrecht, p. 178 e ss.
71 (N. T.) O "pedido srio" uma elementar do tipo do homicdio a
pedido da vtima. Para o texto, veja-se o anexo.
221
i
do tal pessoa deseja morrer, no age ela em estado de inim-
putabilidade, mas dispondo de total juzo da situao, e
tendo feito uma ponderao cuidadosa de todas as circuns-
tncias decisivas. Pelo menos, isso ser a regra. No caso
Hacketal, p. ex., o carter responsvel do suicdio estaria
fora de dvida em face de qualquer das teorias a respeito.
b) A delimitao entre a participao em suicdio e o
homicdio a pedido da vtima
No pacfica, igualmente, a delimitao entre partici-
pao em suicdio e homicdio a pedido da vtima. De acor-
do com a opinio preponderante, o que interessa quem
possui o domnio sobre o ltimo e irrevogvel ato que leve
morte. Se o possuir o suicida, a contribuio de um estra-
nho somente poder constituir uma participao impune;
se, pelo contrrio, pertencer o domnio ao estranho, trata-
se de um homicdio a pedido da vtima, punvel. Ser por-
tanto impunvel aquele que prepara o veneno ou carrega o
revlver, com o qual a vtima d cabo da prpria vida. Mas,
por outro lado, ser punvel a ttulo do 216 aquele que
matar a pessoa gravemente adoentada e desejosa de morrer
a pedidos desta, atravs de uma injeo ou de um tiro de
revlver.
So freqentes as dvidas a respeito de ser esta distin-
o sensata e possvel na prtica. Isto deve ser afirmado em
princpio, apesar de existirem como em toda parte no
direito casos-limite, que podem apresentar algumas di-
ficuldades
72
. A justificao material deste critrio assenta
sobre a considerao de que, aos olhos do legislador, a au-
tonomia do ato suicida contra possveis influncias exter-
72 Um enfrentamento de tais difceis casos-limite encontra-se em Ro-
xin, in: 140 Jahre Goltdammers Archiv fr Strafrecht, pp. 183-186.
222
nas s estar assegurada se o desejoso de morrer cometer o
suicdio de modo personalssimo, isto , mantendo o "do-
mnio sobre o momento provocador da morte" em suas
mos. Quem se mata com as prprias mos, ultrapassou a
deciso final e deve responder pela sua prpria morte. J
quem se deixa matar, delega a outrem a deciso irrevog-
vel, a qual ele talvez no seria capaz de executar por si
prprio. Nestas hipteses, o estranho que possui a res-
ponsabilidade final pela morte da vtima, fazendo-se por-
tanto punvel segundo o 216 do StGB.
Surge um problema especial nos casos em que os atos
do suicida e os do estranho se seguem temporalmente. Um
exemplo para tanto oferece o caso scophedal, decidido pelo
BGH
73
. Um mdico idoso e doente, h um t emp o j de
cama, tomou, de modo plenamente responsvel, a deciso
de matar-se atravs de uma injeo de scophedal
u
(um nar-
coanalgsico). J que temia no ter foras para tanto, diri-
giu-se ele a seu sobrinho, pedindo-lhe que o ajudasse, se
necessrio. Alguns dias depois, deu o mdico incio exe-
cuo de seu plano, adormecendo imediatamente. O sobri-
nho, t emendo que a tentativa de suicdio talvez falhasse,
deu ao tio mais uma injeo. Este morreu uma hora depois.
Talvez o mdico tivesse morrido j em decorrncia da inje-
o por ele mesmo aplicada. Mas a nica coisa que se podia
determinar com segurana era que, sem a interveno do
sobrinho, o mdico teria vivido ao menos uma hora a mais.
Com a concordncia da doutrina dominante, condenou
o BGH o sobrinho por homicdio a pedido da vtima. Em
apoio deste ponto de vista argumenta-se que o sobrinho,
atravs de uma ao de homicdio intencional, comissiva, e
73 NStZ 1987, p. 365, com comentrio de Roxin, NStZ 1987, p. 345.
74 (N. T.) Trata-se de um narcoanalgsico, mais ou menos equivalente
a nosso seconal.
223
que j no estava contida na atividade do mdico, dimi-
nuiu-lhe a vida em ao menos uma hora, e, segundo as regras
da causalidade e da imputao, qualquer diminuio da
vida, por menor que seja, j constitui uma ao de homic-
dio. Ent ret ant o, p arece-me mais acert ado considerar,
numa apreciao do fato global, que existe somente uma
participao em suicdio, impunvel: afinal, o mdico j ha-
via, de mo prpria, determinado a prpria morte de forma
irreversvel, de modo que a posterior ajuda do sobrinho no
passa de um auxlio causador de pequenas modificaes no
desenrolar do acontecimento.
c) Punibilidade pela omisso de salvar o suicida?
Por fim, a iseno de pena da participao em suicdio
acaba sendo restringida pela jurisprudncia, eis que ela cas-
tiga o estranho que no salva o suicida incapaz de agir, dei-
xando de o conduzir a um hospital ou de praticar outras
aes idneas. Se existente a posio de garantidor, res-
ponde ele pelo delito de homicdio por omisso, nos de-
mais casos pela omisso de socorro ( 323c do StGB
75
). J
se aludiu a esta jurisprudncia na anlise da eutansia pas-
siva, a propsito do caso Wittig (IV. 1, b); ela no deve ser
aceita, pelos motivos ali apontados. Alm disso, atravs do
recurso construo do delito omissivo, contraria ela a
no-punibilidade da participao em suicdio, que acaba
sendo punida. Isto tambm injusto, pois o que participa
no suicdio poder escapar sem problemas da punio, se o
suicdio for cometido de tal maneira que seja impossvel
um posterior salvamento. Assim que, p. ex., Hacketal, no
caso narrado (V. 1), escolheu um meio que teria efeitos
75 (N. T.) Veja-se a nota 15.
224
letais pouco tempo aps sua ingesto, no deixando mais
espao para qualquer ajuda.
2. O homicdio a pedido da vtima
a) A opinio dominante: punibilidade irrestrita
J o homicdio a pedido da vtima, enquanto consistir
num ato comissivo que objetive um encurtamento da vida
e que possua o domnio sobre o ato imediatamente provo-
cador da morte, , de acordo com a doutrina dominante,
punvel sob quaisquer circunstncias. Ainda que o paciente
sofra dores horrveis, esteja prximo da morte e pea a
injeo libertadora de modo fervoroso: quem a injetar, ser
sempre punido pelo crime do 216 do StGB. Tambm os
novos Princpios da Cmara Federal de Mdicos dizem (I,
2
o
, frase 3): " Uma diminuio intencional da vida atravs
de medidas que provoquem a morte ou que acelerem o seu
processo no permitida, mas punvel".
b) Restries punibilidade e propostas divergentes de
lei feitas pela literatura
Esta soluo no , de modo algum, bvia, e tampouco
incontroversa. Assim que o direito holands, mediante
determinadas cautelas processuais, autoriza uma eutansia
ativa
76
, e t ambm na Alemanha h autores de renome a
defender, ou j de lege lata, ou ao menos de lege ferenda,
sob diversos pressupostos, que se isente de pena o homic-
76 Cf. Scholten, in: Eser/Koch (eds.), Materialien zur Sterbehilfe, Lan-
desbercht Niederlande, p. 451; Schreiber, Behandlungsabbruch und
Sterbehilfe, in: Bottke, cit., p. 129 e ss. (p. 130).
225
dio a pedido da vtima. Desejo citar somente alguns exem-
plos mais destacados dos ltimos anos.
Jakobs, em uma apresentao na Academia Bvara das
Cincias (Bayerische Akademie der Wissenschaften)
77
, de
1998, defendeu que o tipo do 216 do StGB seja interpre-
tado restritivamente, de modo a s abranger homicdios
irracionais. Se o desejo de morrer do interessado for, po-
rm, racional, neste caso seu direito autodeterminao
deve ser respeitado exatamente como na eutansia indireta
ou passiva
78
. No caso scophedal, acima narrado (E I 2), che-
ga ele, em consonncia comigo e contra a opinio dominan-
te, t ambm a uma absolvio do sobrinho, mas sua tese
por ele acertadamente considerada ao mesmo t empo mais
radical e mais comedida
79
. "Ela mais radical, pois basta
um pedido feito com base em tal motivo para que se exclua
por vez o tipo do homicdio a pedido da vtima; o sobrinho
no deveria ser punido, ainda que tivesse injetado no tio j
a primeira dose de veneno. E mais comedida, pois ela
exige que o desejo de morrer seja objetivamente fundado.
Se o tio tivesse agido por causa de uma preocupao amo-
rosa, dever-se-ia punir o sobrinho pelo homicdio a pedido
da vtima, caso o fato se desdobrasse conforme o exposto."
Outros autores, como Herzberg
30
e Merkel
m
, conside-
ram preenchido o tipo do 216 no caso de uma morte
direta a pedido do paciente que padece de graves sofrimen-
77 Jakobs, Ttung auf Verlangen, Euthanasie und Strafrechtsystem, p.
25.
78 Jakobs, Ttung auf Verlangen, p. 29 e ss.
79 Jakobs, Ttung auf Verlangen, p. 31.
80 Herzberg, NJW 1986, p. 1.635 e ss. (p. 1.638 e ss.).
81 Merkel, in: Hegselmann/Merkel (eds.), Zur Debatte ber Euthana-
sie (Sobre o debate da eutansia), p. 71 e ss.
226
tos, mas querem aplicar, se for o caso, o estado de necessi-
dade justificante ( 34 do StGB)
82
. Ou seja, eles ampliam
o modelo da eutansia indireta fazendo-o tambm abranger
a eutansia direta ativa e vem no uso desta, sem que haja
terapia contra a dor, uma forma de eliminao do sofrimen-
t o. Herzberg procede de modo cauteloso, pois ele justifica
atravs do 34 do StGB principalmente os casos que, se-
gundo a opinio dominante, so considerados como auxlio
ao suicdio. No caso da injeo mortfera requerida pela
vtima, hesita ele diante de uma total no-aplicao do
34, e acaba por evitar, ao fim, "uma tomada de posio
neste rduo problema"
83
. Merkel vai alm, declarando de
forma genrica
84
: " tambm o homicdio a pedido da vtima
praticado comissiva e propositadamente deve ser justifica-
do segundo o 34, se o interesse (manifesto) da pessoa no
trmino de sua dor superar, de modo unvoco, o seu inte-
resse em permanecer viva..." Mas nas ponderaes indivi-
duais prefere ele no se comprometer, frisando: " Os exa-
tos critrios de tal ponderao so cert ament e difceis, e
ser improvvel chegar a eles sem uma diferenciada ca-
sustica".
Hoerster
85
, por outro lado, prope um novo 216a:
(1) O mdico que matar algum que esteja a sofrer de
modo grave e incurvel, no age ilicitamente, se o atin-
gido desejar expressamente a ao homicida, em virtu-
de de livre e madura reflexo, ocorrida esta num tal
estado em que seja ele capaz de escolher e esteja escla-
82 (N. T.) Veja-se o anexo.
83 Herzberg, NJW 1986, p. 1.640.
84 Merkel, agora e no que segue como a nota 81, p. 71 e ss.
85 Hoerster, como a nota 8, p. 169 e ss.
227
recido de sua situao, ou se, no caso de no estar ele
em condies de proceder a tal reflexo, for justificado
supor que ele desejaria a ao homicida em virtude de
tal reflexo.
(2) A existncia dos pressupostos previstos no pargra-
fo 1 s exclui a ilicitude, se tanto o mdico que cometer
a ao homicida quanto um outro a documentarem por
escrito.
Numa linha parecida parece situar-se o proposto pelo
telogo Hans Kn^
6
, o qual, dispensando fazer uma expl-
cita proposta legislativa, pensa que " em primeira linha
tarefa dos mdicos e dos juristas construir as concretas di-
retivas para a superao da manifesta insegurana jurdica".
c) Posicionamento
De que maneira se poder tomar posio a respeito
disso? As propostas acima apresentadas no possuem, na
Alemanha de hoje, chances concretas de serem reconheci-
das, pois mdicos, juristas e telogos, e tambm associa-
es influentes, como a Deutsche Hospizstiftung
87
, consi-
deram a eutansia ativa simplesmente indiscutvel. O de-
ver de curar do mdico, o tabu do homicdio, medos difu-
sos de que se v longe demais e a lembrana do chamado
programa de eutansia, da poca nazista que, por sinal,
se referia a fatos completamente distintos
88
, constituem
barreiras muito fortes a que se d tal passo.
86 Kng, como a nota 9, p. 65 e ss. (p. 66).
87 (N. T.) Esta fundao j foi referida acima: IV 3 b 2.
88 Veja-se a seguir, VII.
228
Mas ainda que se relativize, com bons argumentos, a
importncia de tais barreiras, sublinhando-se o interesse
humano no fim de um sofrimento interminvel, ainda as-
sim me parecem ter mais peso as reservas contra uma am-
pla permisso da eutansia ativa
89
. Pois se quisssemos,
como propem os referidos autores, fazer a soluo j de
lege lata depender da racionalidade do desejo de morrer ou
de uma ponderao de interesses, acabaramos criando
uma insegurana jurdica insuportvel para qualquer pa-
ciente ou mdico. A circunstncia de que nem mesmo os
defensores destas regras conseguem trazer solues con-
cretas j o demonstra suficientemente. Tambm a ambi-
gidade de critrios como "racionalidade" e " interesse"
constitui uma porta aberta para tendncias criticveis, por-
ta essa que seria melhor no abrir.
Uma regulamentao legislatfva, como a proposta por
Hoerster, que exige uma fundamentao documentada e a
presena de um segundo mdico, menos vulnervel a tais
crticas. Mas ser realmente necessrio dar tal passo, que
transformaria o mdico, o qual at ento s possui o dever
de curar e atenuar as dores alheias, num executor de mor-
tes quase oficiais, modificando a imagem de sua carreira de
modo to drstico?
Os opositores da eutansia ativa apontam para o fato de
que, segundo relatam os prprios mdicos, os pacientes s
em casos raros pedem a prpria morte, e que podem ser
reduzidos ainda mais tais desejos de morrer se, atravs de
um acompanhamento humano e compreensivo da mort e e
de um eficaz tratamento das dores, forem eliminados os
89 Tambm a Reunio Parlamentar do Conselho da Europa em Estras-
burgo se pronunciou, em junho de 1999, contra uma legalizao da
eutansia ativa (ao mesmo tempo em que reconheceu a eutansia indi-
reta); compare-se FAZ, de 26.6.1999.
22S
motivos (abandono e sofrimentos insuportveis) que levam
a este pedido
90
.
No se pode negar que uma combinao entre o acom-
panhamento cuidadoso da morte e uma eficaz anestesia
consista, em face do homicdio a pedido da vtima, no me-
lhor caminho para tratamento de doentes que esto para
morrer
91
. No seria errado temer que uma (limitada) per-
misso do homicdio a pedido da vtima pudesse inclusive
ser um obstculo para o desenvolvimento dos tratamentos
anestsicos, que na Alemanha j so atrasados, bem como
do acompanhamento intensivo da morte, que bastante
dificultoso do ponto de vista humano; afinal, sempre have-
ria um caminho aparentemente mais fcil. Esta no seria
uma soluo humana.
Por outro lado, ainda hoje no possvel dominar de
modo suficiente todos os estados de sofrimento
92
; e a exis-
tncia real de casos em que h um pedido urgente e com-
preensvel de morrer suficientemente demonstrada pelos
exemplos da jurisprudncia. Porm, devemos refletir que,
segundo o direito alemo diferentemente de quase to-
das as ordens jurdicas estrangeiras , a participao em
suicdio sempre foi impunvel. O procedimento levado a
cabo por Hacketal (veja-se, V. 1) continua possvel j em
face do direito positivo, como ltimo caminho, quando to-
dos os meios empregados no sentido de tornar suprfluo o
urgente desejo de morrer falharem. Se, em tal caso, quem
deseja morrer esvaziar ele mesmo o copo, cujo contedo
90 Projeto Alternativo, como a nota 25, p. 34; mas tambm Hoerster,
como a nota 7, p. 137 e ss.
91 Neste sentido, o prprio Hoerster, como a nota 8, p. 148. Cf.,
quanto a tudo, tambm Schreiber, Behandlungsabbruch und Sterbehil-
fe, in: Bottke, cit., p. 129 e ss. (p. 141 e ss.).
92 Quanto a isto, veja-se Hoerster, como a nota 8, p. 141 e ss.
230
lhe concede uma morte suave, deu o agente o ltimo passo
sozinho. Isto me parece, ainda assim, mais suportvel que
um homicdio legalmente institucionalizado e processual-
ment e regulado.
Quando se leva isto em conta, sobram para a legtima
eutansia ativa somente alguns raros casos-limite, nos quais
a pessoa, que est doente de morte, sofrendo de modo
grave, e desejosa de morrer, no pode ser libertada de suas
dores, e tampouco est em condies de pr ela mesma um
fim sua vida. Isto pode ocorrer, quando se tratar de uma
pessoa completamente paraltica, ameaada por sufoca-
es. Parece-me que o caso (IV. 1, d) decidido pelo LG de
Ravensburg pertence a esta categoria. O marido que, neste
caso, ajuda a mulher a morrer atravs do desligamento do
aparelho de respirao tambm no mereceria ser apenado,
ainda que tivesse se utilizado no de uma interrupo tc-
nica do tratamento, mas do homicdio direto.
O exemplo igualmente demonstra que tais situaes-li-
mite no envolvem somente mdicos. bastante discutida
a hiptese (talvez fictcia) na qual o motorista fica preso,
de maneira que se torne impossvel solt-lo, num caminho
que est pegando fogo, e pede a outrem que o mate, para
escapar dolorosa morte pelo fogo. Tampouco aqui seria
compreensvel punir aquele que presta ajuda a ttulo de
homicdio a pedido da vtima.
Para situaes sem sada similares, nas quais inexiste
outro meio disponvel, props o Projeto Alternativo
93
um
216, 2
o
, com o seguinte teor:
O tribunal pode, se presentes os pressupostos do I
o
(isto , no homicdio a pedido da vtima, acrscimo do
Autor), isentar o agente de pena, se o homicdio serve
93 Como a nota 25, p. 34.
231
para dar fim a uma condio de sofrimento no mais
suportvel pelo atingido, que no possa ser eliminada
ou atenuada por outros meios.
O Deutsche Juristentag aderiu, em 1986, a esta pro-
posta
94
. Ele aceitou, como possibilidade ltima, a iseno
da pena para o homicdio a pedido da vtima, deixando ao
mesmo t empo claro que devem ter sido esgotados todos os
outros meios para ajudar o mortalmente doente. Pelas ra-
zes expostas, penso que se deve preferir esta soluo a
uma ampla iseno para o homicdio a pedido da vtima.
Em tais casos pode igualmente ocorrer uma excluso da
responsabilidade tendo em vista a deciso de conscincia
do autor
95
.
VI. A eutansia precoce
Um problema especfico ainda pouco esclarecido refe-
re-se a deixar morrer recm-nascidos gravemente defor-
mados
96
. No se trata de um caso autntico de eutansia
individual, pois a criana recm-nascida no possui vonta-
de, e igualmente no possvel encontrar uma vontade pre-
sumida. A nica possibilidade de permitir a interrupo do
tratamento ser atravs do estado de necessidade justifi-
94 Cf. NJW 1986, p. 3.065, p. 3.073.
95 Roxin, AT I
3
, 22, nm. 118; mais detalhes sobre o fato de conscin-
cia e tambm sobre esta constelao em Roxin, in: Maihofer-FS, p. 389
e ss. Se deve haver justificao do agente, algo que necessita maiores
discusses.
96 Na literatura antiga, so especialmente importantes os trabalhos de
Arthur Kaufmann, JZ 1982, p. 481 e ss., e Hanack, MdR 1985, p. 33 e
ss. O primeiro trabalho monogrfico abrangente a respeito do assunto
nos traz Merkel, Frheuthanasie, 1999.
232
cante, naquelas hipteses em que o recm-nascido grave-
mente lesado jamais adquirir conscincia
97
, ou quando,
segundo uma apreciao objetiva, as dores e aleijes aos
quais tal pessoa est submetida superarem claramente seu
interesse em viver. Tal medida possui a vantagem de man-
ter objetivos eugnicos longe desta esfera
98
. Ao invs de
tais fins deve-se procurar, isso sim, a soluo que, segundo
nossa cincia e conscincia, melhor corresponda ao interes-
se do recm-nascido. Nesta ponderao igualmente deve
ser levada em conta a atitude dos pais. Alm disso, deve-se
estar esclarecido a respeito de que uma deciso favorvel
manuteno da vida do recm-nascido somente ser pos-
svel na medida em que a coletividade estiver preparada
para suportar os gravames que da derivam, possibilitando
aos pais da criana uma vida que no se despedace
99
.
As declaraes concretas formuladas nos novos Princ-
pios da Cmara Federal de Mdicos parecem-me concili-
veis com o aqui exposto. L se diz (II, 2
o
): "No caso de
recm-nascidos com gravssimas deformidades ou graves
defeitos de metabolismo, inexistindo qualquer perspectiva
de cura ou melhora, permitido, aps suficiente diagnose
e com o acordo dos pais, omitir ou interromper o tratamen-
to prolongador da vida, que substitui a funo vital inope-
rante ou insuficiente. O mesmo vale para crianas extrema-
ment e prematuras, cuja morte inevitvel, e para recm-
nascidos que tenham sofrido graves leses no crebro. Uma
leso menos grave no motivo suficiente para a suspenso
97 esta circunstncia que importa para o Projeto Alternativo, 214
I. n2 (como a nota 25, p. 13, com motivos a p. 20.)
98 Veja-se, porm, Sch/Sch-Eser, vor 211, nm. 32 a: "Deve ficar claro
que em tal 'eutansia precoce' no se trata mais de eutansia individual,
mas de eugenia no interesse da sociedade".
99 Veja-se, quanto a isto, Sch/Sch-Eser, vor 211, nm. 32 a.
233
I
ou a interrupo de medidas prolongadoras da vida, nem
mesmo na hiptese de os pais assim desejarem."
VII. A "eliminao de vidas indignas de viver"
A assim chamada eliminao de vidas indignas de viver
est completamente fora de qualquer forma considervel
de eutansia. Trata-se, aqui, de matar, no interesse da cole-
tividade, pessoas capazes e com vontade de viver, mas que
sofram de doenas mentais incurveis. A discusso a res-
peito foi impulsionada pelo inglrio e at hoje conhecido
escrito de Binding/Hoche, do ano de 1920: "A permisso da
eliminao das vidas indignas de viver". Estas propostas,
at 1933, encontraram preponderante repdio, e foram re-
tomadas posteriormente pelos nacional-socialistas. Uma
permisso legal para tais homicdios, porm, no surgiu
nem mesmo no intervalo entre 1933-1945. O chamado
programa de eutansia do Estado nacional-socialista, que
na prtica foi alm de t udo que j fora proposto por qual-
quer autor, reportava-se a um decreto confidencial de Hi-
tler, datado de l de setembro de 1939. Tal programa teve
de ser interrompido j em agosto de 1941, por causa da
inquietude e protestos do povo, que tomara conhecimento
de tal prtica.
Segundo o direito vigente, uma lei que tivesse por fina-
lidade autorizar tais homicdios seria inconstitucional e
nula, por violar a garantia vida do art. 2
o
, 2
o
, GG, e no
, obviamente, sugerida em lugar algum.
VIII. Concluso
O panorama exposto possivelmente demonstrou em
que terreno extraordinariamente complicado e controver-
234
so nos movemos ao falar da apreciao jurdico-penal da
eutansia. Uma "regulamentao satisfatria", que o que
ns, juristas, noutras esferas, temos como meta, e s vezes
inclusive alcanamos, aqui no possvel; pois a morte do-
lorosa de uma pessoa sempre permanece algo horrvel. Mas
pode-se, mesmo assim, tentar moldar o direito de tal forma
que ele, na medida do possvel, d ou oferea ajuda, ou,
pelo menos, somente tolere o mal menor. Isto foi o que
tentei demonstrar, e como resultado viu-se que a maior
parte das solues aqui propostas j pode ser alcanada
atravs de uma interpretao do direito vigente. Mas o lei-
tor t ambm ter percebido que a teia de situaes e regras
intrincada, em parte controversa, e de difcil conheci-
mento, inclusive para o especialista. Uma regulamentao
legislativa da matria, tal como a proposta no Projeto Alter-
nativo hoje, porm, bastante passvel de correes ,
poderia trazer maior clareza e segurana jurdica.
235
ANEXO:
Traduo dos dispositivos do Cdigo
Penal alemo (StGB) mais citados
" 13. Comisso por omisso. (1) Quem se omite de impe-
dir um resultado, que integra um tipo legal, s punvel
por esta lei se tiver de responder juridicamente [rechtlich
einzustehen hat) pela no ocorrncia do resultado, e se a
omisso corresponder realizao do tipo legal atravs de
um agir."
" 17. Erro de proibio. Se, ao cometer o fato, falta ao autor
o conhecimento de realizar um injusto, age ele sem culpa-
bilidade, se este erro no puder ser evitado. Sendo-lhe pos-
svel evit-lo, pode a pena ser reduzida segundo o 49 I."
" 20. Incapacidade de culpabilidade por perturbaes an-
micas. Atua sem culpabilidade aquele que, ao praticar o
fato, por perturbao anmica doentia [krankhafte seelische
Strung), por uma perturbao profunda da conscincia
(tiefgreifende Bewujitseinsstrung) ou por i mbeci l i dade
(Schwachsinn) ou qualquer outra grave degenerao anmi-
ca, seja incapaz de compreender o carter ilcito do fato ou
agir segundo essa compreenso" .
237
" 33. Excesso na legtima defesa. No punvel o autor
que, por motivo de desorientao, medo ou susto, ultrapas-
se os limites da legtima defesa."
" 34. Estado de necessidade justificante. Aquele que, para
afastar perigo atual, no evitvel de outra maneira, para a
vida, integridade fsica, liberdade, honra, propriedade ou
outro bem jurdico, comete um fato, para afastar o perigo
de si ou de outrem, no age antijuridicamente se, na pon-
derao dos interesses conflitantes, a saber, dos bens jur-
dicos envolvidos e do grau de perigo que os ameaa, o inte-
resse protegido superar consideravelmente o lesionado.
Isto s vale, contudo, se o fato for um meio adequado para
afastar o perigo".
" 35. Estado de necessidade exculpante. (1) Aquele que,
em perigo atual, no evitvel de outra maneira, para a vida,
integridade fsica ou liberdade, comete uma ao antijur-
dica para afastar o perigo de si, de um parente ou de uma
pessoa prxima, age sem culpabilidade. Isto no vale se,
segundo as circunstncias, lhe fosse exigvel enfrentar o
perigo, a saber, por ter o prprio autor o causado ou por se
encontrar ele numa relao jurdica especial; ainda assim, a
pena pode ser reduzida segundo o 49, Abs. 1, se o autor
no tivesse que enfrentar o perigo com base na relao jur-
dica especial. (2) Se, ao cometer o fato, supe erroneamen-
te o autor circunstncias que o iriam desculpar segundo o
Abs. 1, s ser punido se o erro for evitvel. A pena deve
ser reduzida segundo o 49, Abs. 1."
" 216. Homicdio a pedido (Ttung auf Verlangen). (1) Se
o autor foi determinado a realizar o homicdio por pedido
expresso e srio de quem foi morto, ser imposta pena
privativa de liberdade de seis meses a cinco anos. (2) A
tentativa punvel."
238
" 223. Leso corporal. Quem maltrata corporalmente ou-
t rem ou lesa a sua sade punvel com pena privativa de
liberdade de at cinco anos, ou com multa" .
" 323c. Omisso de socorro. Quem, em caso de acidente
ou perigo comum ou necessidade, no prestar ajuda, apesar
de isso ser necessrio e, de acordo com as circunstncias,
exigvel, especialmente por ser possvel sem elevado perigo
prprio e sem violao de outros deveres importantes,
punido com pena de privao de liberdade at um ano ou
com pena de multa."

I
V
Impresso em offset nas oficinas da
FOLHA CARIOCA EDITORA LTDA.
Rua Joo Cardoso, 23 - Rio de Janeiro-RJ
CEP 20220-06 0-Tel .: 2253-2073 - Fax : 2233-5306
H
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