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Derecho Constitucional 3

Profesora: Jessica Fuentes Olmos


DERECHO CONSTITUCIONAL 3

Docente: Jessica Fuentes Olmos
Horario de clases: martes 1-2 y jueves 3-4
Sala: 1-16


BIBLIOGRAFA

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(Valparaso, primer semestre, 2009), pp. 487-529, en
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parlamentaria (Santiago, 2000); Tomo VII: Congreso Nacional, La funcin legislativa (Santiago,
2000);

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I. FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

Desde la perspectiva de la validez de las normas de derecho constitucional, la primera y
ms importante fuente del derecho constitucional es la Constitucin Poltica de la Repblica. A
esta ltima le siguen las leyes interpretativas de la Constitucin y la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, sin perjuicio del ordenamiento subconstitucional, especialmente aquel contenido
en las leyes orgnicas constitucionales que desarrollan mandatos directos del texto
constitucional, vinculados fundamentalmente a la regulacin de rganos o procedimientos de
relevancia dentro del sistema poltico, institucional y jurdico.
La Constitucin Poltica de la Repblica es ley fundamental del Estado y resultado del
ejercicio del poder constituyente. Establece el orden poltico, jurdico, institucional fundamental
del Estado, lo que incluye la forma de Estado, de gobierno, los poderes pblicos, sus
atribuciones y los derechos y garantas de los individuos.
Son caractersticas de la Constitucin:

a) De contenido liberal puesto que reconoce en su artculo 1 el atributo de la libertad que
se atribuye a todas las personas, previo al Estado y que es reconocido y respetado por
ste. Esta caracterstica se manifiesta a lo largo de la Constitucin, particularmente en la
consagracin de los derechos fundamentales.

b) Rgida, esto es, escrita, con un procedimiento especfico de reforma (2/3 o 3/5 de
diputados y senadores en ejercicio como qurum de aprobacin dependiendo del
Captulo constitucional a reformar, conforme al artculo 127 de la CPR; y eventualmente
plebiscito, si el Presidente de la Repblica decide acudir al pueblo ante una disparidad
de opinin sobre la reforma con el Congreso de acuerdo al artculo 128 de la CPR) y con
control de constitucionalidad de las leyes, preventivo y represivo, concentrado en el
Tribunal Constitucional.

c) Est revestida de supremaca formal y material siendo la fuente y fundamento de toda
competencia pblica, vinculante para todo rgano pblico, persona, institucin o grupo
dentro del Estado (art. 6 y 7 CPR). Esta supremaca se ve resguardada en la Carta por
las atribuciones de control jurdico que en el mbito de sus atribuciones se establecen
para el Tribunal Constitucional, la Corte Suprema y la Contralora General de la
Repblica.

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i. La supremaca formal se manifiesta en el especfico procedimiento de
reforma y control a que se encuentra sometida y que implica que el resto de
las normas del ordenamiento jurdico deben someterse al procedimiento y
competencia fijada en ella para su dictacin, no pudiendo desconocer sus
mandatos.

ii. La supremaca material se manifiesta en que ninguna norma del
ordenamiento jurdico puede ir en contra de las disposiciones sustantivas de
la Constitucin, ni an cumpliendo con el procedimiento y competencia
previsto para la dictacin de la norma respectiva. La nica va para producir
una modificacin sustantiva es la reforma constitucional, sin perjuicio de la
mutacin constitucional que pueda producirse por cambios en la
interpretacin de sus disposiciones.

La CPR admite la dictacin de leyes interpretativas de disposiciones constitucionales. Se
trata entonces de normas legales que precisan o explican el sentido y alcance de un precepto o
una expresin de la CPR, sin modificar su texto. Requieren para su aprobacin, modificacin o
derogacin, las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio y estn sometidas
a control de constitucionalidad obligatorio (art. 66 de la CPR). En consecuencia, se trata del
ejercicio de potestad legislativa y no de poder constituyente porque de lo contrario no tendra
sentido establecer el control de constitucionalidad.
Pese a que la ley es una norma de rango inferior, se entreg al legislador la
interpretacin de las normas constitucionales. Lo curioso es que su qurum resulta ser el mismo
que constituye la regla general para una reforma constitucional y, a diferencia de esta ltima,
requiere adems control de constitucionalidad. De all que no sea muy atractivo acudir a este
tipo de normas puesto que si se quiere imponer un determinado sentido a una norma
constitucional para su aplicacin puede resultar ms conveniente ir directamente a una reforma
constitucional que evite la intervencin del Tribunal Constitucional, el que eventualmente podra
estimar que la interpretacin que est dando el legislador no es admitida por el texto
constitucional. Slo tendra mayor relevancia si se trata de modificar alguno de los Captulos de
la Constitucin en que se requiere un qurum mayor (2/3).
En consecuencia, los lmites a la ley interpretativa de la Constitucin son:

a) Material, porque no puede dictarse una ley interpretativa que produzca una
modificacin del contenido de la Constitucin, ya que ello solo podra realizarse por
la reforma constitucional; y,

b) Formal, porque requiere un qurum de 3/5 de diputados y senadores en ejercicio y
control de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional.

Un elemento a considerar para la dictacin de una ley interpretativa de la Constitucin es
que ella tiene efecto retroactivo, ya que viene a fijar el sentido y alcance de una determinada
disposicin y se entiende que sin modificar la norma, esta ltima ha tenido siempre el sentido
fijado por la ley. Este alcance no lo tiene la ley de reforma constitucional. En cualquier caso,
frente a la norma interpretativa quedan a salvo las sentencias judiciales ejecutoriadas en el
tiempo intermedio (art. 9 inciso 2 del Cdigo Civil).
Por su parte, la reforma constitucional supone el ejercicio del poder constituyente
derivado, lo que implica modificar el texto de la Constitucin (lo que la diferencia de la ley
interpretativa) para lo cual debe someterse al procedimiento previsto en la Constitucin para tal
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efecto. Como se dijo supra., se distingue entre los captulos de la Constitucin que se desea
modificar para fijar el qurum de aprobacin de la reforma. A esto se agrega la posibilidad de
recurrir al pueblo mediante el plebiscito en los casos de disparidad de opinin entre el
Presidente de la Repblica y el Congreso, a iniciativa del primero.
Las leyes orgnicas constitucionales sern analizadas cuando se revise la ley en el
ordenamiento jurdico.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional viene a constituir una importante fuente de
derecho constitucional desde que le corresponde, dentro del ejercicio de sus diversas
atribuciones, emitir su pronunciamiento acerca del sentido y alcance de diversas disposiciones
constitucionales. Sin embargo, pueden formularse dos observaciones al alcance que tiene esta
labor de intrprete constitucional. En primer lugar, la norma constitucional no indica
expresamente que se trate del nico ni ms autorizado intrprete constitucional, ya que no
concentra la atribucin de interpretacin constitucional puesto que la Corte Suprema a travs
del recurso de proteccin igualmente utilizado como nico derecho justiciable en un caso
concreto la norma constitucional, as como tambin lo hace el senado cuando conoce del juicio
constitucional (con los comentarios que se harn ms adelante acerca de la verdadera
naturaleza de dicho juicio). En segundo lugar, porque no existe en el ordenamiento jurdico
norma alguna que indique el efecto vinculante de las sentencias interpretativas del Tribunal
Constitucional para todo el sistema jurdico, salvo en los casos puntuales en donde ello se da
como un efecto directo de la sentencia sobre el tema que est resolviendo, por ende,
perfectamente puede darse y as ha ocurrido, que el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema
discrepen acerca del sentido y alcance de alguna disposicin constitucional.
Las costumbres y prcticas polticas no estn llamadas, en un sistema como el chileno,
a ser fuentes del derecho constitucional, al menos no de modo formal y obligatorio. Sin embargo
en cuanto ellas no atentan contra el texto de la Carta y simplemente determinan una forma de
actuacin, puede darse y de hecho se ha dado, su permanencia y respeto en el tiempo.
As por ejemplo, en la actual CPR no se seala que el Presidente de la Repblica deba
dar cuenta pblica de su gestin al inicio de lo que antes de la reforma de 2005 era la
legislatura ordinaria. Sin embargo, siguiendo lo que dictaba la Constitucin de 1925, se instaur
la prctica que el Presidente de la Repblica diera cuenta al pas el 21 de mayo fecha en que se
inauguraba la legislatura ordinaria del Congreso. No es el caso de las prcticas que se oponen
derechamente a la CPR. En su momento durante la vigencia de la Constitucin de 1925, se
deleg reiteradamente la potestad legislativa al Presidente de la Repblica, lo cual no estaba
autorizado por la Carta y finalmente fue incorporado en su texto mediante ley de reforma N
17.284.
En la formacin de prcticas institucionales tienen importancia los acuerdos, prcticas y
resoluciones de los poderes pblicos, el Jefe de Estado y cmaras.


II. LA CONSTITUCIN Y EL SISTEMA DE FUENTES

1. Dominio legal

A partir de la Constitucin de 1980 se sostuvo que el constituyente haba cambiado el
modelo de reparto de competencias normativas previsto en la Constitucin de 1925, pasando
desde un modelo de dominio mnimo legal a un modelo de dominio mximo legal, lo que traa
aparejado un reparto horizontal de competencias entre la ley y el reglamento, dando asimismo,
nacimiento a los denominados reglamentos autnomos (aqullos mediante los cuales el Poder
Ejecutivo puede regular las materias que no son de dominio legal).
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Por qu la doctrina lleg a esa conclusin a partir del texto de la Carta de 1980?
Porque durante la vigencia de la Constitucin de 1925 se sostena la vigencia del dominio
mnimo legal, esto es, la Constitucin solo enunciaba materias que eran objeto de regulacin
legal sin limitar la potestad de esta ltima a dicha enumeracin.
En efecto, esto se derivaba del art. 44 de la Constitucin de 1925 que enunciaba las
materias que podan ser objeto de ley de la siguiente manera: Slo en virtud de una ley se
puede, con lo cual el mbito de competencia del legislador no estaba acotado a una
enumeracin taxativa sino tan slo se sealaba en dicho numeral las materias que
necesariamente deban ser objeto de regulacin legal, sin perjuicio que pudiera serlo cualquier
otra materia fuera de dicha enumeracin, lo que dependa simplemente de la voluntad del
legislador. De la misma forma nada obstaba a que cualquier otra materia pudiera ser objeto de
regulacin reglamentaria.
As se cre un mbito de regulacin no reservada a la ley ni al reglamento, pero debido
a la jerarqua de la cual goza la ley, cuando ella regulaba alguna de las materias comprendidas
en este espacio concurrente se produca la clausura de la competencia del rgano ejecutivo
(prohibicin de regulacin por el rgano ejecutivo), quien no poda regular dicha materia por la
va reglamentaria, lo que en doctrina espaola se denomina el principio de congelacin del
rango.
Conforme con lo dicho, durante la vigencia de la Constitucin de 1925 la ley fue la norma
de clausura del ordenamiento jurdico, pudiendo ampliar su campo de competencia
restringiendo, en consecuencia, el que corresponda al reglamento. Esto llev a que se
atribuyera el valor de ley no slo a preceptos que presentaban la caracterstica de generalidad
propia de la ella sino tambin a otros que eran de contenido particular
1
.
Lo anterior tuvo por consecuencia el fenmeno denominado legislacin motorizada, esto
es, la legislacin que aborda casos especiales y de aplicacin, casusticas, desvirtundose la
generalidad de la ley.
Todo lo anterior llev a que durante la elaboracin del anteproyecto de Constitucin de
1980 la CENC
2
se planteara el propsito de cambiar el sistema de dominio mnimo legal a
dominio mximo legal, previndose entonces una enumeracin taxativa de materias sobre las
cuales rega la competencia legislativa, dejando a la potestad reglamentaria la competencia
para regular el resto de materias no contenidas en dicha enumeracin. Sin embargo, dicha
intencin original
3
sufri sutiles, pero relevantes modificaciones en el texto que haba sido
propuesto a la Junta de Gobierno, las que fueron pasadas por alto por la doctrina y la
jurisprudencia y que tras un nuevo anlisis, han planteado un escenario diferente.
En efecto, dos eran los argumentos de texto que se utilizaban para sostener la vigencia
del dominio legal mximo en nuestro sistema:

i. El encabezado del art. 63 CPR (antiguo art. 60) que seala las materias de ley y que
cambi en relacin al antiguo art. 44 de la Constitucin de 1925 indicando: Slo son
materias de ley. Efectivamente esta nueva redaccin daba cuenta de una
enumeracin que pretende, en principio, ser taxativa.

1
CORDERO QUINZACARA, Eduardo, El sentido actual del dominio legal y la potestad reglamentaria,
Revista de Derecho Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, XXXII (Valparaso, primer semestre
2009), p. 417.
2
Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin.
3
El conocimiento que tuvo la doctrina de esta intencin, a travs de las actas de las sesiones de la
CENC, propici el escenario interpretativo por el cual se sostuvo por aos la vigencia en nuestro sistema
del dominio mximo legal.
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ii. El art. 32 N 6 CPR (antiguo art. 32 N 8) que enuncia la potestad reglamentaria del
Presidente de la Repblica: Son atribuciones especiales del Presidente de la Repblica:
N 6 [8]: Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean
propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los dems reglamentos,
decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las leyes.

En consecuencia, de la interpretacin de ambas normas poda concluirse que la norma
de clausura del ordenamiento jurdico haba cambiado y ahora era el reglamento, puesto que la
enumeracin del artculo 63 era taxativa y corresponda al Presidente de la Repblica, mediante
el ejercicio de la potestad reglamentaria, particularmente autnoma, regular las dems materias
que quedaban fuera de la enumeracin del art. 63 antes sealado.
Sin embargo, se reconoca que este cambio de dominio mnimo legal a mximo no tena
el alcance que habra podido esperarse, en trminos de un amplio ejercicio de la potestad
reglamentaria autnoma, debido a lo siguiente:

i. Algunos numerales del art. 63 CPR, especficamente 3, 4, 18 y 20, eran de amplio
contenido y, por ende, la supuesta taxatividad de la enumeracin de las materias de ley
no era tal, lo que dejaba un margen estrecho a la competencia del reglamento,
particularmente del reglamento autnomo que era el llamado a regular las materias que
no fueran de ley. En efecto, el numeral 3 no alude a una materia sino a la forma que
puede adoptar una regulacin: la codificacin
4
. Por otra parte, los numerales 4 y 18
tampoco aluden a materias a regular sino que por las frmulas que emplean se refieren
ms bien a la intensidad de la regulacin
5
. El numeral 20 agrega a la intensidad, las
caractersticas o requisitos que debe revestir una regulacin
6
.

ii. La disposicin transitoria QUINTA, que seala: No obstante lo dispuesto en el nmero
6 del artculo 32, mantendrn su vigencia los preceptos legales que a la fecha de
promulgacin de esta Constitucin hubieren reglado materias no comprendidas en el
artculo 63, mientras ellas no sean expresamente derogadas por ley.. A travs de esta
disposicin transitoria no se produjo la deslegalizacin de las materias que ya haban
sido reguladas por la ley y que quedaban fuera del art. 63 debiendo esperar, para el
ejercicio de la potestad reglamentaria sobre ellas, una nueva ley que las derogara. En
otras palabras, se mantena la congelacin del rango a favor de la norma legal.

En consecuencia, la amplitud de ciertos numerales del art. 63 permita al legislador
regular, en la prctica, cualquier materia y la no deslegalizacin de las materias de ley no
incorporadas en el art. 63 limitaban el ejercicio de la potestad reglamentaria autnoma.
El profesor Ribera Neumann
7
sostiene una opinin contraria a la doctrina que se basa en
el trabajo de la CENC y afirma, en cambio, en base a los antecedentes que l tuvo a la vista
sobre el trabajo del Consejo de Estado y de los antecedentes internos sobre la materia de la

4
Las que son objeto de codificacin (N 3).
5
materias bsicas relativas al rgimen (N 4); las que fijen las bases de los
procedimientos (N 18).
6
Toda otra norma de carcter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un
ordenamiento jurdico. (N 20).
7
RIBERA NEUMANN, Teodoro, Reserva legal, potestad reglamentaria y Constitucin de 1980,
Revista de Derecho Pblico, Volumen 63 (Santiago, 2001), pp.471-489.
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Junta de Gobierno
8
, que en realidad la Constitucin de 1980 no solo no instaur un dominio
mximo legal sino que el texto constitucional establece un dominio mnimo legal. En efecto,
Ribera Neumann seala que el artculo 63 no consagra una enumeracin taxativa de materias
puesto que el numeral 20 del mismo artculo autoriza al legislador para regular cualquier otra
materia no prevista en la Constitucin, sin limitacin alguna en cuanto al mbito, pero
estableciendo en cuanto a su extensin, que dicha normativa debe ser general, obligatoria y
estatuir las bases esenciales de un ordenamiento jurdico. De esta manera, el encabezamiento
slo son materias de ley reserva un campo mnimo que debe ser objeto de regulacin por ley,
pero no impide que otras materias puedan igualmente serlo, mediante la disposicin 20 del
artculo 60 [hoy 63].
El punto esencial para Ribera Neumann no es la extensin de las materias a las que
alcanza la potestad del legislador sino la intensidad de la regulacin que viene a ser el
parmetro en virtud del cual la Constitucin entrega la facultad al legislador. En efecto, en el art.
63 se encuentran diversos niveles de intensidad en la regulacin, puesto que se prevn
mandatos precisos que la Constitucin contempla a favor del legislador y la atribucin genrica
del numeral 20: Toda otra norma.
En consecuencia, la ley y la potestad reglamentaria tienen mbitos y niveles de
competencia distintos, en cuanto a las materias que les corresponde regular y en lo relativo a la
intensidad de la regulacin que el constituyente ha definido en cada caso
9
.
Cabe destacar que el Tribunal Constitucional sostuvo entre 1990 y 2001 uniformemente
la tesis del dominio mximo legal. En el ao 2001, por fallo Rol N 325 y ante un requerimiento
en que se invocaba la doctrina de Ribera Neumann, el TC evit pronunciarse categricamente
sobre el punto, retomando en el ao 2002 su tradicional doctrina del dominio mximo legal a
partir del fallo Rol N 370
10
.

2. La ley en el Estado de Derecho

En una sociedad polticamente organizada el derecho se presenta como la pauta de
conducta orientada a que todos los integrantes de la comunidad puedan desarrollar todas sus
potencialidades. As, las ms diversas relaciones y situaciones que se presentan en la vida
diaria pueden ser objeto de regulacin jurdica, siempre dentro de esta finalidad. Es decir,
resguardar el orden, limitando nuestros derechos, pero con el fin de permitir a la vez su mejor
ejercicio en sociedad
11
.
En el origen de la idea de Estado de Derecho, el concepto de libertad consiste en no
obedecer a otra ley sino a aqulla a la que se haya prestado aprobacin, a la que se haya

8
Particularmente la opinin en contrario que tena el Consejo de Estado en torno a la idea de la
CENC de cambiar el dominio legal mnimo a uno mximo y la opinin definitiva de la Junta de Gobierno
de rechazar ambas posiciones extremas, morigerando la propuesta de la CENC en el texto: a) se elimin
del encabezado del art. 60 la expresin taxativamente sealadas que complementaba el slo son
materias de ley actual y el cambio de la disposicin transitoria redactada por la CENC que deslegalizaba
inmediatamente todas las materias que, habiendo sido reguladas por ley antes de la Constitucin de
1980, con la entrada en vigencia del art. 60 quedaban fuera de la enumeracin, entregando en
consecuencia la facultad de regularlas a la potestad reglamentaria. Esta disposicin se convirti en la
actual disposicin QUINTA que, como se vio, congela el rango de las materias reguladas por ley antes de
la vigencia de la Constitucin de 1980 hasta que una nueva ley las derogue.
9
RIBERA NEUMANN, Teodoro, cit. (n. 7), p. 481.
10
CARMONA SANTANDER, Carlos, El artculo 93 N 16 de la Constitucin: estado de la cuestin y
proyecciones, Revista de Derecho Pbico, Volumen N 72 (Santiago, 2010), pp. 75-78.
11
CORDERO QUINZACARA, Eduardo, cit. (n. 1), p. 410.
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9
adherido. A su elemento material (contenido) se agrega uno formal (procedimiento): es una
norma general que nace de la aprobacin de la representacin popular, en un proceso
caracterizado por la discusin y la publicidad (apertura al debate pblico).
El principio de representacin protege la libertad del individuo, el principio de generalidad
evita intervenciones o ataques especficos a la libertad individual, ms all de las reglas
vigentes para todos; la idea de un debate pblico abierto permite alcanzar el mximo de
racionalidad posible. As, el imperio de la ley es el imperio del principio de libertad ciudadana
12
.
Desde este punto de vista resulta cuestionable entonces la fuerza normativa que se
otorga a preceptos legales que no cumplen con las caractersticas descritas, en particular
cuando tales normas han sido fruto de la arrogacin de la potestad legislativa por el poder
ejecutivo durante perodos de facto en donde obviamente no concurren ni la representacin
popular ni el debate pblico en su elaboracin.

3. Concepto de ley

Segn el art. 1 del Cdigo Civil chileno, dictado con una clara inspiracin liberal, la ley es
una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la
Constitucin, manda, prohbe o permite. Las bases ideolgicas en que se asienta este concepto
es la idea de la voluntad general, y sobre tal supuesto se puede afirmar el carcter de
generalidad y abstraccin que supone una norma dictada por el legislador.
La Constitucin de 1980 no da un concepto de ley sino que clasifica los distintos tipos de
leyes atendiendo a las particularidades que ellas presentan desde el punto de vista de la
tramitacin legislativa, sin que exista una norma general que estipule mbitos o naturaleza de
las materias a ser reguladas por cada una de ellas.
A partir del numeral 20 del artculo 63 puede extraerse la idea que el constituyente tiene
de la ley: norma de carcter general y obligatoria que establezca las bases esenciales de un
ordenamiento jurdico..
Al hacer la referencia explcita al carcter general y obligatorio el constituyente quiso
dejar atrs lo acontecido con la Constitucin de 1925 que no fijaba lmites materiales a la
regulacin legal, lo que la converta en una norma contingente, coyuntural y en muchos casos
abocada a la regulacin de situaciones singulares. De este modo, el numeral 20 del artculo 63
ms que establecer una materia de ley, establece las condiciones que debe cumplir la ley para
tener carcter de tal
13
.
Por su parte, al referirse a las bases esenciales del ordenamiento jurdico, el
constituyente se refiere a esta potestad que tiene el legislador en orden a segregar
determinadas conductas y aspectos de la vida social en la medida que sean jurdicamente
relevantes, para luego disciplinarlas a travs de las tcnicas propias del derecho (imposicin de
deberes, sancin, coaccin, etc). Es el propio legislador el que determina qu materias son
jurdicamente relevantes atendiendo a los valores y condiciones sociales imperantes en una
poca y lugar determinados. As es l quien determina o cumple la funcin de clausurar las
materias de dominio legal, pues no es posible establecer a priori todas las materias que han de
ser objeto de regulacin jurdica.
En consecuencia, el legislador tiene la capacidad de poder regular los ms diversos
aspectos de la vida social a travs de las tcnicas e instrumentos propios del derecho, pero al

12
ALDUNATE LIZANA. Eduardo, Derechos Fundamentales, (Santiago, 2008), pp.63-64.
13
CORDERO QUINZACARA, Eduardo, cit. (n. 1), p. 431.
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momento de afrontar dicha tarea ha de hacerlo a travs de normas que respondan a las
caractersticas de generalidad y abstraccin
14
.

4. Normas dentro del ordenamiento jurdico

Las leyes son normas aprobadas por el poder legislativo segn el procedimiento que la
Constitucin establece. Reciben distinta denominacin dependiendo si est sometida a algn
trmite o un qurum de aprobacin distinto al de la ley ordinaria. Conforme al art. 66 de la CPR
se tiene:

a) Leyes Interpretativas de disposiciones constitucionales: ya vista.

b) Leyes orgnicas constitucionales: normas legales que complementan la regulacin que
hace la Constitucin de ciertas materias y que por su particular importancia, se les
asigna un qurum reforzado de aprobacin, modificacin o derogacin, de las cuatro
sptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio y estn sometidas a control
de constitucionalidad obligatorio. Existe una excepcin en materia de qurum requerido
para la aprobacin de las LOC y que se encuentra en la disposicin transitoria
Dcimotercera que indica en su inciso 2 que las modificaciones a la LOCVPE
15
que
digan relacin con el nmero de senadores, las circunscripciones existentes y el sistema
electoral vigente, requerirn el voto conforme de las tres quintas partes de los diputados
y senadores en ejercicio.
Las leyes orgnicas existen en Francia y Espaa. En Francia en la Constitucin
de 1958 se prevn para descargar a la Constitucin de la regulacin de determinadas
materias pero gozan de una cierta primaca formal que consiste en un qurum agravado:
mayora absoluta, igual que en Espaa, lo que en todo caso en ms bajo que los 4/7
exigidos en Chile. La idea en esos pases es que la LOC es un texto nico y sistemtico.
No existe un concepto de LOC en la Constitucin. El TC ha sealado que ellas se
caracterizan por las materias que regulan, el qurum de aprobacin y el control de
constitucionalidad. En su tesis original el TC sealaba que las LOC se referan a las
materias que expresamente contempla la Constitucin.
Sin embargo, la jurisprudencia del TC chileno llev a nuestro pas a apartarse de
esta doctrina. Con ocasin del control de constitucionalidad de la LOC de
municipalidades, rol N 50, el TC determin que en el texto sometido a control se
encontraban normas que no eran propias de LOC sino de ley ordinaria, inaugurando de
este modo una nueva tesis: no slo se contemplan en la LOC las materias que la
Constitucin expresamente seala como de LOC sino tambin aqullas que constituyen
complemento indispensable pues si ellas se omitieran no se lograra el objetivo del
Constituyente al incorporar esta clase de leyes en nuestro sistema positivo, cual es
desarrollar normas constitucionales sobre materias de la misma naturaleza en cuerpos
legales autnomos, armnicos y sistemticos (Considerando 2 letra c). Esto lleva
indefectiblemente a que materias que originalmente eran de ley ordinaria pasaran a ser
de LOC y, por ende, pasan a requerir una mayora calificada, dando mayor peso a las
minoras dentro del sistema democrtico.
Ms tarde, con ocasin de un requerimiento en contra del proyecto de ley de
pesca y acuicultura el TC va ms lejos en el Rol N 115, confirmando su tesis ms tarde

14
Ibdem, pp. 432-433.
15
Ley Orgnica Constitucional de Votaciones Populares y Escrutinios N 18.700.
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con ocasin del control de constitucionalidad de la misma ley Rol N 131. En estos
casos se sostiene que el proyecto de ley contemplaba disposiciones que eran de LOC
(se establecan un consejo nacional de pesca y consejos zonales que alteraban la
organizacin fijada por la LOC de Bases Generales de la Administracin del Estado y se
establecan, asimismo, infracciones otorgando competencia para conocer de ellas a los
jueces de letras en lo civil, refirindose por ende a las atribuciones de los tribunales de
justicia). Dichas normas, estaban comprendidas dentro de un texto que no era de LOC y
en consecuencia, antes de esta tesis del TC, no estaban sometidas a los requisitos de
aqulla, pero el TC establece en estos fallos que dichas disposiciones especficas
deban ser aprobadas conforme a los requisitos de las LOC.
La tesis descrita lleva a que en cualquier proyecto de ley deba revisarse si
existen disposiciones que puedan calificarse como orgnicas constitucionales porque en
dicho caso, deben votarse con el qurum de tales leyes y someterse, dichas
disposiciones al trmite obligatorio de control de constitucionalidad ante el TC.
De acuerdo a la CPR se requiere LOC para regular las siguientes materias:
declaracin de intereses y patrimonio del Presidente de la Repblica, ministros de
Estado, diputados, senadores y otras autoridades y funcionarios (art. 8); sistema
electoral (art. 18 inciso 1); registro electoral (art. 18 inciso 2); enseanza (art. 19 N
12); elecciones primarias y partidos polticos (art. 19 N 15); concesiones mineras (art.
19 N 24); votaciones populares y escrutinios (art. 26, 47, 49); bases generales de la
Administracin del Estado (art. 38); estados de excepcin constitucional (art. 44);
Congreso Nacional (art. 52 N 1 inciso final, N 2 inciso final, 54 N 1, 55 inciso final, 74
inciso final); organizacin y atribuciones de los tribunales de justicia (art. 77); ministerio
pblico (art. 84); organizacin, funcionamiento, procedimiento, planta y rgimen de
remuneraciones y estatuto del personal del Tribunal Constitucional (art. 92);
organizacin y funcionamiento del Tribunal Calificador de Elecciones (art. 95);
organizacin, funcionamiento y atribuciones de la Contralora General de la Repblica
(art. 99 inciso final); fuerzas armadas (art. 105); composicin, organizacin, funciones y
atribuciones del Banco Central (art. 108); la creacin, supresin, denominacin de
regiones, provincias y comunas; la modificacin de sus lmites, fijacin de las capitales
de las regiones y provincias (art. 110); gobierno regional (art. 113, 114); funciones y
atribuciones de las municipalidades (art. 118); estatutos de los territorios especiales (art.
126 bis).

c) Leyes de qurum calificado: normas legales que requieren para su aprobacin,
modificacin o derogacin la mayora absoluta de los diputados y senadores en
ejercicio. Sin embargo, en el artculo 63 N 16 se indica un qurum de los dos tercios de
diputados y senadores en ejercicio cuando se trate de conceder indultos generales y
amnistas respecto de los delitos terroristas. De acuerdo a la CPR, se requiere ley de
qurum calificado para regular las siguientes materias: reserva o secreto de actos y
resoluciones de los rganos pblicos (art. 8); la pena de muerte (art. 19 N 1); ley sobre
libertad de emitir opinin e informar (art. 19 N 12 inciso 1); organizacin y atribuciones
del Consejo Nacional de Televisin (art. 19 N 12 inciso 6); la regulacin del derecho a
la seguridad social (art. 19 N 18); la autorizacin para que el Estado desarrolle
actividades empresariales (art. 19 N 21 inciso 2); establecimiento de limitaciones o
requisitos para la adquisicin de ciertos bienes (art. 19 N 23); autorizacin de
emprstitos que excedan el perodo presidencial (art. 63 N 7); otorgamiento de indultos
generales y amnistas; ley de control de armas (art. 103); regulacin de la libertad
ambulatoria en los territorios especiales (art. 126 bis).
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d) Leyes ordinarias: normas legales que no tienen asignado un qurum especial y
requieren para su aprobacin, modificacin o derogacin la mayora simple de los
diputados y senadores presentes de cada cmara. Es la regla general. Se debe tener
presente el qurum de sesin es la tercera parte de la cmara respectiva.

Dentro de los preceptos legales se encuentran otras categoras:

i. Los decretos con fuerza de ley (DFL): normas dictadas por el Presidente de la
Repblica sobre materias propias de ley, en virtud de una autorizacin que le
confiere el Congreso Nacional para ello, sea por ley o en un acuerdo aprobatorio de
un tratado (art. 64 y 54 N 1 inciso final CPR).

ii. Los decretos leyes (DL): normas dictadas por el Poder Ejecutivo sobre materias
propias de ley, sin autorizacin alguna del Congreso Nacional. Normalmente esto
ocurre en perodos de facto en donde el Poder Ejecutivo se arroga la potestad
legislativa.
En nuestro actual ordenamiento jurdico encontramos DL que regulan diversas
materias, a los que se reconoce vigencia an cuando la Constitucin de 1980 no
estableci una norma transitoria general que as lo seale. La disposicin transitoria
Cuarta seala que las disposiciones legales previas a la CPR (se entiende que
cualquiera, no necesariamente se est refiriendo a los DL ni tampoco los excluye) y
que conforme a sus disposiciones regulan materias que deberan ser objeto de LOC
o de qurum calificado, se entendern que cumplen tal requisito y se seguirn
aplicando mientras no se dicten los respectivos cuerpos legales.
La disposicin transitoria Quinta, por su parte, mantiene la vigencia de las
leyes previas (tampoco se refiere a DL especficamente, aunque se entiende que los
incluye) que trataban materias que conforme al artculo 63 CPR (60 en el texto
original) no son actualmente materias de ley y que podran ser reguladas por la
potestad reglamentaria autnoma del Presidente de la Repblica, mientras ellas no
sean expresamente derogadas por ley.
Ejemplos de decretos leyes vigentes: DL 1939 de 1977 sobre adquisicin,
administracin y disposicin de bienes del Estado; DL 2186 de 1978 ley orgnica de
procedimiento de expropiaciones; DL 2695 de 1979 que fija normas para regularizar
la pequea propiedad raz y para la constitucin del dominio sobre ella; entre otros.

La diferencia de procedimiento establecido por el constituyente para la dictacin de los
distintos tipos de leyes no determina una jerarqua entre ellas, por cuanto emanan del mismo
rgano: el legislador. En consecuencia, no existe jerarqua entre los distintos tipos de leyes.
Puede darse el caso, por ejemplo, que debiendo regularse una materia por ley orgnica
constitucional el legislador lo haga mediante una ley ordinaria. En tal caso el principio aplicable
para dirimir la controversia es el del procedimiento: el legislador no est respetando el
procedimiento previsto por el Constituyente para la dictacin de una determinada norma. No es
un conflicto de competencia, puesto que el legislador es el competente para dictar ambas
normas, lo que ocurre es que no est respetando el procedimiento previsto por la CPR.

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5. Los tratados internacionales

Un tratado es un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por
el derecho internacional, ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos
conexos y cualquiera sea su denominacin particular (art. 1 a) Convencin de Viena sobre
Derecho de los Tratados). En tanto, se entiende por ratificacin, aceptacin, aprobacin y
adhesin, segn sea el caso, el acto internacional as denominado por el cual un Estado hace
constar en el mbito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado.
La jurisprudencia, tanto de la Corte Suprema como del TC (ver rol 346 y 1288)
tradicionalmente ha indicado que los tratados internacionales son preceptos legales. Sin
embargo, los tratados en cuanto vinculan al Estado mismo, obligan a todos sus rganos y
poderes, incluido el poder constituyente, por lo cual mal puede sostenerse que se trata del
ejercicio del poder legislativo sin ms, independientemente del trmite que se les d para
incorporarlo al ordenamiento interno.

a) Tramitacin de los tratados

La aprobacin de un tratado requiere, en cada cmara, del qurum que corresponda, en
conformidad al artculo 66 (dependiendo si contiene normas que de conformidad con la CPR
requieren un qurum diferente de la ley ordinaria), y se somete, en lo pertinente, a los trmites
de una ley.
El Congreso se pronuncia sobre los tratados que el P de la R le presente para su
aprobacin. Dicha aprobacin se presta a travs de lo que se denomina acuerdo aprobatorio
que constituye un acto nico, no divisible y de all entonces que conforme a la LOCCN, las
cmaras se pronuncian sobre la aprobacin o rechazo del tratado en votacin nica, por el ms
alto qurum que requieran las materias reguladas por sus normas, sin posibilidad de recurrir a
comisiones mixtas y durante la tramitacin slo puede corregirse la parte dispositiva del texto de
acuerdo propuesto por el Presidente de la Repblica.
Deber consultarse, asimismo, a la Corte Suprema si alguna de las disposiciones del
tratado incide en la organizacin y atribuciones de los tribunales (arts. 59 y 60 LOCCN).
El P de la R debe informar al Congreso sobre el contenido y el alcance del tratado, as
como de las reservas que pretenda confirmar o formularle.
La CPR reconoce al Congreso la facultad de sugerir la formulacin de reservas y
declaraciones interpretativas a un tratado internacional, en el curso del trmite de su
aprobacin, siempre que ellas procedan de conformidad a lo previsto en el propio tratado o en
las normas generales de derecho internacional. De todas formas, tratndose de una sugerencia
de reservas o declaraciones interpretativas y siendo una atribucin especial del Presidente de la
Repblica conducir las relaciones internacionales, queda bajo su potestad la determinacin de
formular o no la reserva o declaracin respectiva (art. 32 N 15 CPR).
Las disposiciones de un tratado solo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas
en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho
internacional. Esto quiere decir que no se puede, en ejercicio de la potestad legislativa ni
siquiera constituyente, alterar el contenido del tratado.
El Presidente de la Repblica tiene la facultad exclusiva para denunciar un tratado o
retirarse de l, para lo cual debe pedir la opinin de ambas cmaras del Congreso, en el caso
de tratados que hayan sido aprobados por ste. Una vez que la denuncia o el retiro produzca
sus efectos, en conformidad a lo establecido en el tratado internacional, ste dejar de tener
efecto en el orden jurdico chileno.
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En el caso de la denuncia o el retiro de un tratado que fue aprobado por el Congreso, el
Presidente de la Repblica deber informar de ello a ste dentro de los quince das de
efectuada la denuncia o retiro.
El retiro de una reserva que haya formulado el Presidente de la Repblica y que tuvo en
consideracin el Congreso Nacional al momento de aprobar un tratado, requerir previo
acuerdo de ste, de conformidad a lo establecido en la ley orgnica constitucional respectiva. El
Congreso Nacional deber pronunciarse dentro del plazo de 30 das contados desde la
recepcin del oficio en que se solicita el acuerdo pertinente. Si no se pronunciare dentro de este
trmino, se tendr por aprobado el retiro de la reserva.

b) Constitucionalidad de los acuerdos en forma simplificada

Debe diferenciarse los tratados solemnes de los acuerdos de forma simplificada. Los
tratados solemnes son los que el Congreso Nacional debe aprobar antes de su ratificacin. Las
excepciones son los acuerdos de forma simplificada que estn referidos a los casos previstos
en el inciso 4 del numeral 1) del artculo 54 CPR y que corresponden a tres tipos
16
:

i. los tratados pactados en cumplimiento de una ley;
ii. acuerdos internacionales de ejecucin de un tratado en vigencia; y,
iii. tratados pactados en uso de las facultades del Presidente de la Repblica.

La CPR indica que las medidas que el P de la R adopte o los acuerdos que celebre para
el cumplimiento de un tratado en vigor no requerirn nueva aprobacin del Congreso, a menos
que se trate de materias de ley. Asimismo, no requerirn aprobacin del Congreso los tratados
celebrados por el P de la R en ejercicio de su potestad reglamentaria. En este ltimo caso, en
realidad, no es que el tratado se celebre en ejercicio de la potestad reglamentaria, porque es un
acuerdo internacional, y por ende, se requiere capacidad para pactar internacionalmente. Ms
bien de lo que se trata es que las materias incluidas en dicho acuerdo no son de ley.

c) Autorizacin de ejercicio de facultades legislativas por acuerdo aprobatorio

En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado podr el Congreso autorizar al
Presidente de la Repblica a fin de que, durante la vigencia de aqul, dicte las disposiciones
con fuerza de ley que estime necesarias para su cabal cumplimiento.
No tiene limitacin temporal porque la atribucin puede ejercerse durante la vigencia del
tratado.
La autorizacin legislativa en este caso no se otorga por ley sino que ir contenida en el
acuerdo aprobatorio del tratado y son aplicables las limitaciones indicadas en los incisos 2 y
siguientes del artculo 64, referidas a las materias que no pueden ser incluidas en la
autorizacin, a la necesidad de sealar materias precisas comprendidas en ella y a la
posibilidad de establecer limitaciones, restricciones o formalidades que se estimen convenientes
para el ejercicio de la atribucin.


16
LLANOS MANSILLA, Hugo, Los tratados internacionales en la Constitucin de 1925 y en la
jurisprudencia, Ius et praxis, volumen 9, N 1 (Talca, 2003), http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-
00122003000100012&script=sci_arttext#nota32
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d) Ubicacin de los tratados en la jerarqua normativa y discusin acerca del artculo 5
inciso 2 CPR.

Tradicionalmente tanto la Corte Suprema como el Tribunal Constitucional han sostenido
el carcter de precepto legal que tienen los tratados internacionales.
Sin embargo, las diferencias de opinin han surgido con ocasin del artculo 5 inciso 2
de la CPR en cuanto establece como limitacin a la soberana los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana contenidos en la Constitucin, y en los tratados
internacionales, ratificados por Chile y vigentes.
Existe una interpretacin que sostiene que la referencia a los derechos reconocidos en
los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y vigentes eleva a
estos ltimos a partes integrantes de la Constitucin y por ende, gozan de jerarqua
constitucional. Aceptar esta tesis implica entender que se produce una reforma a la Constitucin
por la va de la aprobacin de un tratado. Partidarios de esta tesis son los profesores Humberto
Nogueira y Miguel ngel Fernndez, entre otros.
Lo anterior resulta discutible porque la Constitucin tiene carcter rgido y, por ende,
establece un especfico procedimiento de reforma que no puede suponerse omitido por la va de
la ratificacin de los tratados. Asimismo, an desde el momento de la reforma del ao 1989 en
que se introduce esta oracin referida a los derechos contenidos en tratados, era factible
controlar la constitucionalidad de los tratados, lo que obviamente no habra sido posible de
entenderse que ellos formaban parte del propio texto constitucional.
Con posterioridad a la reforma del ao 2005, se ha mantenido incluso la potestad del TC
para conocer de los recursos de inaplicabilidad respecto de disposiciones contenidas en
tratados, por lo cual la posible pugna de estos ltimos an es posible (Rol 1288).
Esto fue materia de un pronunciamiento por parte del TC, en la sentencia rol N 346,
pronunciada con ocasin del requerimiento formulado en contra del Estatuto de Roma de la
Corte Penal Internacional. All se seal que los tratados no tienen jerarqua constitucional,
puesto que las diversas normas referidas a ellos en la Constitucin les otorgan un tratamiento
de ley, incluida su tramitacin, lo que es plenamente aplicable a los tratados sobre derechos
humanos y, por tanto, tienen una calidad infra constitucional (Considerandos 59 a 75).
En definitiva, lo que debe considerar es que lo que hace la norma es imponer al Estado,
a travs de sus rganos, dos deberes:

a) Respetar los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana: stos aparecen
como una limitacin de la actuacin estatal;
b) Promover los derechos: exige una actividad, una accin del Estado lo que puede
traducirse de diversas formas, como la dictacin de normativa o la actividad material de
proteccin y difusin del respeto a los mencionados derechos.
En definitiva, para sostener la vinculacin del Estado a las obligaciones contenidas en el
tratado viene dado, respecto de cualquier tratado, por el hecho que vincula a todos sus rganos
y poderes, incluido el poder constituyente y, en el caso de los tratados que versen sobre
derechos humanos, por el deber directo que establece el artculo 5 inciso 2 CPR, no porque el
tratado tenga rango constitucional sino porque su infraccin configura una violacin a esta
norma constitucional.

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16
6. Los reglamentos del Presidente de la Repblica.

La potestad reglamentaria es la atribucin especial que la Constitucin o la ley dan
especficamente a ciertos rganos o autoridades para dictar normas jurdicas generales o
especiales
17
para ser ejercida en los mbitos de su competencia
18
.
La potestad reglamentaria es atribuida al Presidente de la Repblica en el art. 32 N 6
CPR para la ejecucin de la ley (reglamentos de ejecucin) y la regulacin de materias que no
sean de ley (reglamentos autnomos).
La potestad reglamentaria tambin es otorgada por la CPR a otras autoridades:

a) Cmaras del Congreso (art. 56 CPR): cada una de las cmaras tiene la potestad de
dictar su propio reglamento, lo que se deduce del art. 56 CPR que indica que las
cmaras establecern en su propio reglamento la clausura del debate por simple
mayora. Dicho reglamento no est sometido a control alguno y la CPR no menciona
otras materias que debieran entenderse contempladas dentro de los reglamentos de las
cmaras. Sin embargo, el art. 2 inciso 2 de la LOCCN indica una serie de materias que
sern reguladas en los reglamentos internos de las cmaras y el art. 4 establece la
facultad de dictar sus propios reglamentos internos.

b) Corte Suprema (93 N 2 CPR): atribucin para dictar autos acordados que corresponden
a una potestad normativa en el mbito de la administracin y gestin interna de los
tribunales. A partir de la reforma del ao 2005, se incorpor a los autos acordados como
posible objeto del control de constitucionalidad que puede ejercer el TC.

c) Gobiernos Regionales (art. 113 CPR y art. 16 d) de la LOC de Gobiernos Regionales):
compuesto por el Intendente y el consejo regional, la CPR define al consejo como un
rgano normativo y la ley orgnica dispone que el Gobierno Regional podr dictar
normas de carcter general para regular las materias de su competencia.

d) Municipalidades (119 CPR): compuesto por el alcalde y el concejo comunal, la CPR
define al concejo como un rgano normativo. Conforme al art. 5 letra d) de la LOCM las
municipalidades tienen entre sus atribuciones esenciales la de dictar resoluciones
obligatorias con carcter general o particular y el art. 12 de la misma ley seala que las
resoluciones de las municipalidades sern ordenanzas, reglamentos municipales,
decretos alcaldicios o instrucciones.

e) Consejo de Seguridad Nacional (art. 107 CPR): tiene la potestad de dictar un reglamento
que fije su organizacin, funcionamiento y la publicidad de sus debates.


III. BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD

Este Captulo de la CPR contiene las lneas fundamentales conforme a las cuales se
estructuran los diversos rganos e instituciones del Estado, esto es, es el contenido doctrinario

17
CARMONA SANTANDER, Carlos, Tres problemas de la potestad reglamentaria: legitimidad,
intensidad y control, Revista de derecho, Ao 1 N 3 (Santiago, 2001), p. 29.
18
CORDERO QUINZACARA, Eduardo, cit. (n. 1), p. 416.
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17
de la Constitucin
19
, y por ello, tiene una gran importancia en la labor del intrprete, lo que
incluso se manifiesta en el mayor qurum requerido para proceder a su reforma. De este modo
el constituyente ha querido resguardar de mayoras transitorias, aqullas normas que han
definido las lneas fundamentales del Estado y que, por ende, requerirn un amplio consenso de
la comunidad poltica para su reforma.
El Tribunal Constitucional se ha referido a este Captulo sealando que es de profundo
y rico contenido doctrinario que refleja la filosofa que inspira nuestra Constitucin y orienta al
intrprete en su misin de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance del resto de la
preceptiva constitucional (Considerando N 9, rol N 19, de 1983 y se repite en considerando
12, rol N 52 de 1988).
Dentro del Captulo I encontramos normas referidas a las siguientes materias:

1. Concepcin constitucional del individuo, la sociedad y el Estado (art. 1);
2. Forma del Estado (art. 3);
3. Forma de Gobierno (art. 4);
4. Soberana nacional (art. 5);
5. Estado de derecho (arts. 6 y 7);
6. Principio de responsabilidad, imputabilidad y potestad sancionadora del Estado (art. 6
inciso final y 7 inciso final);
7. Condena al terrorismo (art. 9);
8. Reconocimiento de cierto nacionalismo (art. 2).
9. Principios de probidad y transparencia (art. 8);

1. Concepcin del individuo, la sociedad y el Estado.

Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos (art. 1, inciso 1 CPR). De
esto se deriva que los principios rectores son la libertad individual y la igualdad ante y dentro del
Estado.
Esta afirmacin con algunas variaciones, ha sido objeto de diversas declaraciones de
derechos como la contenida en la Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de
1789 (Revolucin Francesa), la Carta de Naciones Unidas (1945), la Declaracin Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre (1948), Declaracin Universal de los Derechos Humanos
de Naciones Unidas (1948).
La Constitucin parte refirindose al individuo desde una concepcin liberal y humanista
que coloca a las personas por encima de la estructura estatal. El Estado debe reconocer a la
persona como una realidad anterior y trascendente y otorgarle eficaz proteccin.
En primer lugar, se impone el reconocimiento de un mbito de libertad general propio del
individuo al margen del Estado. De este modo, el Estado no est autorizado a intervenir sino en
los casos explcitamente regulados en la Constitucin y que encuentran su consagracin en el
artculo 19.
La igualdad general contenida en este inciso elimina la posibilidad de establecer
estatutos para estamentos o clases privilegiadas dentro del Estado.
La igual dignidad y derechos se reconoce en el texto por el slo hecho de ser humano.
La dignidad del ser humano arranca de su caracterstica de ser racional y con libre albedro,
esto es, de autodeterminacin y voluntad propia para dirigir sus actos. En tanto, la igualdad de
derechos, se refiere a aqullos que arrancan de su naturaleza y que se encuentran

19
SILVA BASCUN, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, IV, 2 Edicin (Santiago, 1997),
p. 17.
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18
resguardados en el Captulo III de la Constitucin, sin perjuicio que sea potencial titular de
cualquier otro derecho al que permita acceder el ordenamiento jurdico.
Por otra parte, la Constitucin consagra una concepcin acerca de la sociedad en
cuanto entiende que el individuo se relaciona con otros a travs de diversos grupos, sean
naturales como la familia o de otros de los que forma parte voluntariamente y a travs de los
cuales persigue diversos objetivos. De este modo, El Estado no se identifica con la sociedad,
rechazndose de este modo una concepcin estatal totalitaria, ya que se reconocen grupos
intermedios entre el individuo y el Estado que este ltimo debe respetar. De este modo, se hace
un reconocimiento explcito a la familia y a los grupos intermedios.
Respecto de la familia, primera agrupacin a la que pertenece el individuo, seala en el
inciso 2 que es el ncleo fundamental de la sociedad. Esta afirmacin se basa en el
reconocimiento que se hace de la familia como consustancial a la naturaleza humana.
Coherente con esta afirmacin se establece en el inciso 4 del inciso 1 CPR el deber del
Estado de dar proteccin a la familia, lo que puede traducirse en diversas actividades como la
previsin de normas que la reconozcan y resguarden su integridad y derechos de sus
integrantes as como medidas estatales destinadas a proveer condiciones econmicas y
sociales que mantengan sus posibilidades de desarrollo.
Por su parte, no existe un concepto constitucional de familia, ni siquiera uno que se
estructure por ejemplo, sobre la base del matrimonio, por lo cual queda a la regulacin que
haga el legislador de las relaciones familiares para efectos de dar contenido al deber estatal y a
la evolucin que esta institucin tenga en trminos sociolgicos, porque se reconoce como una
realidad a nivel de la sociedad.
En cualquier caso, toda regulacin legal e interpretacin del texto constitucional tendr
como lmite las otras normas constitucionales que contienen referencias a la familia. As por
ejemplo, en el artculo 19 N 4 CPR se asegura el derecho al respeto a la vida privada y a la
honra de la persona y su familia; N 10 se asegura a los padres el derecho preferente y el
deber de educar a sus hijos, etc.
A su vez, la segunda parte del inciso 3 del artculo 1, se refiere al reconocimiento,
amparo y garanta de la adecuada autonoma que debe otorgar el Estado a los grupos
intermedios. Se trata de un nivel intermedio entre la persona y la sociedad. Los grupos
intermedios sern las asociaciones de personas unidas por un vnculo permanente aunque no
perpetuo, que tienen fines determinados que son definidos por sus propios integrantes y que
pueden obedecer a la ms amplia gama de mbitos, deportivos, gremiales, vecinales, artsticos,
religiosos, etc. El vnculo permanente no debe ser entendido como perpetuo, porque s podra
disolverse, sino ms bien con una cierta estabilidad en el tiempo que diferencia a este grupo de
personas de una reunin accidental de ellas.
El reconocimiento de estos grupos intermedios surge de la libertad del ser humano y, por
ende, el Estado debe reconocer su existencia y funcionamiento al interior de la sociedad sin
permiso previo. La atribucin o no de personalidad jurdica depender de los objetivos que se
quieran conseguir y de la regulacin que el ordenamiento jurdico realice para otorgarla, de lo
que trata la garanta de la libertad de asociacin en el artculo 19 N 15 de la CPR, pero lo
importante aqu es que el Estado no puede impedir la existencia de estas asociaciones a su
interior ni debe intervenir o perturbar su funcionamiento, salvo en los casos en que la propia
Constitucin lo autorice en pos de un bien superior. Por ejemplo, la declaracin de
inconstitucionalidad de movimientos, grupos o partidos polticos que atentan contra los
principios del rgimen democrtico constitucional (art. 19 N 15 CPR).
La Constitucin reconoce adems la adecuada autonoma para cumplir sus propios
fines especficos, esto es, la capacidad de decisin y de autorregulacin, fijarse su propio
estatuto.
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En el artculo 23 de la Constitucin se sanciona el mal uso que los grupos intermedios y
sus dirigentes hagan de la autonoma que la Constitucin les reconoce. Asimismo, establece
una incompatibilidad entre la dirigencia gremial y la de los partidos polticos.
Parte de la doctrina ve en el inciso 3 del artculo 1 CPR el principio de subsidiariedad,
el que supone de parte del Estado, en principio, un deber de abstencin, de no intervenir en las
actividades de los grupos intermedios. Sin embargo, dicho principio supone el deber de
abstencin estatal, en tanto no se configure una determinada hiptesis que hace surgir un deber
de actuacin, debiendo retirarse una vez cumplido el fin perseguido con la actuacin.
Si se analiza el inciso 3 del artculo 1 CPR, no se encuentra el elemento de actuacin
porque la CPR simplemente seala que la Constitucin reconoce y ampara a los grupos
intermedios y adems, les garantiza su adecuada autonoma para cumplir sus propios fines
especficos. Sin embargo, no se encuentra un deber de actuacin ni mucho menos una
hiptesis ante la cual hacerlo efectivo.
El artculo 1 incisos 4 y 5 CPR consagra una concepcin teleolgica del Estado desde
el momento que le fija finalidades y deberes. Se seala que el Estado est al servicio de la
persona humana, de lo que se deriva la prohibicin al Estado de utilizar a la persona como
medio para la consecucin de fines estatales. Esto tiene un importante efecto en la
determinacin de la norma de conducta que rige la actuacin de los rganos estatales. Por
sobre el Estado est la consideracin de la persona.
La finalidad del Estado ser promover el bien comn, esto es, no se trata de una norma
que imponga la efectiva consecucin del bien comn en forma inmediata, sino ms bien, es una
norma de conducta que impone al Estado y sus organismos tender permanentemente hacia ese
objetivo, lo que depender de las circunstancias materiales que permitan avanzar en dicha
direccin.
El bien comn no debe identificarse con la suma de intereses particulares existentes al
interior del Estado sino ms bien su contenido ser determinado por el propio Estado relevando
en cada poca los objetivos que la sociedad en su conjunto desea ver realizados y cuya
efectiva realizacin depender de los medios de que disponga.
En cualquier caso el constituyente plantea al Estado una tarea que se orienta en la
direccin de promocin del bien comn: debe contribuir a crear las condiciones sociales que
permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin
espiritual y material posible..
Al sealar la Constitucin que el Estado debe contribuir no le est asignando slo a
este ltimo la tarea, porque se entiende que en ella participa con el resto de la sociedad.
Obviamente cada uno lo har en el mbito de accin propio.
El objetivo de la creacin de condiciones sociales es que se permita a cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible. No se
impone al Estado una tarea de resultado, que cada uno obtenga la mayor realizacin posible,
sino slo crear una situacin inicial en que el individuo a travs del ejercicio de su propia
libertad pueda alcanzar su mayor realizacin posible.
con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece. Esta
norma que parece obvia, simplemente reafirma el mbito de accin propio del individuo en el
ejercicio de su libertad. En efecto, no puede el Estado obligar a nadie a la realizacin de
determinada actividad en pos de obtener su mxima realizacin espiritual y material posible.
En coherencia con la promocin del bien comn, se fijan en el texto constitucional los
que son los deberes bsicos del Estado: resguardar la seguridad nacional; dar proteccin a la
poblacin; dar proteccin a la familia y propender a su fortalecimiento; promover la integracin
armnica de todos los sectores de la Nacin; y, asegurar el derecho de las personas a participar
con igualdad de oportunidades en la vida nacional.
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La seguridad nacional comprende el resguardo de la integridad territorial y la soberana
nacional, as como el desarrollo del pas para superar con xito las situaciones de emergencia
que puedan afectar al Estado
20
.
La proteccin a la poblacin se impone como una de las funciones esenciales del
Estado y que se concreta no solo en la defensa frente a agresiones externas sino tambin en la
adopcin de otro tipo de medidas que prevengan ciertos riesgos, como por ejemplo, medidas
sanitarias y de salubridad pblica que previenen o evitan enfermedades u otros eventos
indeseados.
En cuanto a la familia y su fortalecimiento, como se dijo anteriormente, ello implica el
reconocimiento de su existencia y la regulacin de los efectos de la filiacin en el ordenamiento
jurdico. De lo contrario, no se entiende de qu modo podra otorgarse una proteccin si no se
tiene en primer lugar definido, a nivel legal, la institucin y los efectos de la misma. Asimismo, el
fortalecimiento dice relacin con acciones positivas que vayan en el beneficio de la familia qu
tipo de acciones estatales van en beneficio de la familia?
La promocin de la integracin armnica de todos los sectores de la Nacin pretende
proscribir toda forma de antagonismo social, siendo el deber del Estado propiciar la integracin
de personas o grupos que puedan encontrarse postergados atendidas sus particulares
caractersticas sean culturales, sociales, de aislamiento territorial, etc. Por ejemplo, la poblacin
indgena. Esta norma en su origen histrico fue prevista por la Comisin de Estudios de la
Nueva Constitucin, en adelante CENC, como una clara declaracin que hara ilcita la
propagacin de doctrinas que sustentaran concepciones de la sociedad fundada en la lucha de
clases.
El deber de asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional alude a una actividad estatal que va ms all de las
igualdades jurdicas consagradas en el artculo 19 de la CPR (igualdad ante la ley, en el
ejercicio de los derechos, ante los cargos y cargas pblicas, etc). En este caso se trata ms
bien de propender a remover los obstculos de naturaleza econmica, social u otros que
impidan la efectiva participacin de las personas en la vida nacional. Se trata de exigir del
Estado un rol ms activo para corregir las desigualdades sociales.
En consecuencia, no slo se refiere a la participacin poltica, sino la participacin en los
diversos mbitos de la vida social. Esta igualdad de oportunidades es la que funda estatutos
que pretenden favorecer a personas o grupos de personas que se encuentran en una situacin
desmejorada para acceder a su mayor realizacin espiritual y material posible y de all que por
ejemplo, el Estado se preocupe por personas con algn grado de discapacidad, de limitadas
posibilidades de acceso a educacin, servicios bsicos, etc.
Por su parte, el artculo 3 inciso 2 agreg, con la reforma constitucional del ao 2005,
un deber a los rganos del Estado, que consiste en promover el fortalecimiento de la
regionalizacin del pas y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y
comunas del territorio nacional. Nuevamente se est en presencia de una norma que impone
una cierta orientacin en la actuacin estatal, que conforme a este deber limita su
discrecionalidad.
En el Captulo III de la Constitucin referido a los Derechos y Deberes Constitucionales,
se agregan otros deberes estatales que sern revisados cuando se estudie dicha unidad. Por
ahora basta decir que tales deberes son: deber de tutelar la preservacin de la naturaleza (art.
19 N 8); proteccin de la salud (art. 19 N 9); deberes en materia de educacin (art. 19 N 10) y
en el mbito de la seguridad social (art. 19 N 18).


20
SILVA BASCUN, Alejandro. cit. (n. 19), p. 74.
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21
2. Forma del Estado (Art. 3).

Estado unitario es aqul que posee un solo centro de impulsin poltica y administrativa,
es decir, aquel en el cual la soberana se ejerce directamente sobre todo el conglomerado social
asentado sobre un mismo territorio. De esta suerte, la totalidad de los atributos y funciones del
poder poltico emanan de un titular nico, que es la persona jurdica llamada Estado. Todos los
individuos colocados bajo la soberana de ste obedecen a una misma y sola autoridad, viven
bajo un mismo rgimen constitucional y son regidos por unas mismas leyes.
21

En el estado unitario existe un solo nivel de competencias estatales (poder ejecutivo,
legislativo y judicial) que extiende su accin a todo el territorio. Existe un solo ordenamiento
jurdico positivo, generado por rganos centrales, aplicable a todas las personas, en la
extensin de su territorio, sobre la generalidad de las materias o aspectos que puede
comprender la competencia estatal.
22

La Constitucin establece que la funcin administrativa puede ser funcional y
territorialmente descentralizada o desconcentrada, en su caso, de conformidad con la ley. Por
ende, en primer lugar, se distinguir entre las funciones de gobierno y administracin.
La funcin de gobierno alude a la direccin superior del Estado, lo que se traduce en la
definicin de la orientacin poltico-social del Estado.
La funcin administrativa, en cambio, consiste en realizar y satisfacer necesidades
requeridas por la comunidad, para lo cual el ordenamiento jurdico dota a los rganos que la
ejercen, de potestades que le permiten imponerse sobre los intereses privados
23
. Se trata de la
funcin destinada a satisfacer necesidades pblicas, para lo cual su actividad comprende tanto
la ejecucin de la ley mediante la dictacin de normas de rango inferior que la pone en
operacin e incluye la realizacin de actos materiales de mantencin del orden pblico y el
funcionamiento de los servicios pblicos. En consecuencia con la funcin administrativa nos
referimos a aquella destinada a la ejecucin de los cometidos estatales mediante el despliegue
de la actividad material y jurdica necesaria a tal fin, de conformidad con la ley.
La desconcentracin administrativa consiste en la transferencia, por ley, de
competencias de los rganos superiores a los inferiores, disminuyendo la subordinacin de
stos a aqullos
24
. Por la asignacin de competencia a un rgano para decidir exclusivamente
un determinado asunto, no hay relacin jerrquica en ese asunto con su superior, sin que por
eso deje tal rgano de pertenecer a la persona jurdica o entidad de que es parte. En
consecuencia, no se atribuye al rgano desconcentrado personalidad jurdica propia.
Las condiciones para que se produzca la desconcentracin son las siguientes
25
:

i. Norma legal de desconcentracin.
ii. rgano desconcentrado que es el sujeto o unidad administrativa en quien recae la
competencia atribuida exclusivamente por la norma legal.
iii. Relacin entre jerarqua y asignacin exclusiva de competencia. Por la
desconcentracin se margina, en la materia que se trata, al rgano desconcentrado
de la jerarqua de su superior, el que no puede, en ese mbito, ejercer sus poderes
jerrquicos. Sin embargo, la jerarqua permanece en el resto de las materias. Slo la

21
NARANJO, Vladimiro, Teora Constitucional e Instituciones Polticas (Colombia, 1991), p. 247.
22
SILVA BASCUN, Alejandro, cit. (n. 19), p. 79.
23
DANIEL, Manuel, La organizacin administrativa en Chile, Bases fundamentales, 2 edicin
(Santiago, 1985), p. 21.
24
Ibdem p. 94.
25
DANIEL, Manuel, cit. (n. 23), pp. 97-98.
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22
ley puede prever casos de intervencin del rgano superior en el ejercicio de la
competencia exclusiva del rgano inferior, por ejemplo, a travs del conocimiento de
recursos administrativos contra resoluciones dictadas por este ltimo.

La desconcentracin puede ser funcional o territorial. Ser funcional si se realiza en
atencin a la especialidad de la funcin que debe ser ejercida, por ejemplo, el otorgamiento de
autorizaciones de pesca y la dictacin de algunas medidas de conservacin se extraen desde el
Ministerio de Economa y se radican en la Subsecretara de Pesca (D.F.L. N 5, de 1983 del
Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin). La desconcentracin ser territorial si se
realiza en atencin a la necesidad de acercar el ejercicio de la competencia a una extensin
ms amplia del territorio, por ejemplo, las secretaras regionales ministeriales, que son
representantes de los ministerios en las regiones (artculo 26 de la Ley Orgnica Constitucional
de Bases Generales de la Administracin del Estado, D.F.L. N 1/19.652 de 2000, del Ministerio
Secretara General de la Presidencia).
La descentralizacin administrativa consiste en la atribucin, por ley, de competencias y
funciones a un rgano al que se le dota de personalidad jurdica y patrimonio propio, para el
cumplimiento de sus cometidos, no existiendo una relacin jerrquica con el rgano
centralizado a travs del cual se relaciona con el Presidente de la Repblica, sino controles de
supervigilancia especficamente previstos en la ley. En consecuencia, se trata de un sistema
que supone un rgimen de relativa autonoma en la realizacin de los cometidos del rgano
descentralizado y en la atencin de los intereses que se les confan, que siguen siendo, sin
embargo, intereses del Estado
26
.
Los elementos de la descentralizacin son:

i. Norma legal de descentralizacin.
ii. Existencia de personalidad jurdica propia de derecho pblico.
iii. Patrimonio propio.
iv. Vnculo de supervigilancia o tutela.
v. Autonoma, en el sentido de realizar su cometido sin sujecin a la jerarqua del poder
central.

Al igual que la desconcentracin, la descentralizacin puede ser territorial o funcional,
atendiendo a la necesidad de establecer un rgano que resuelve problemas a nivel local, o bien,
por la necesidad de crear un rgano que tenga una funcin especializada. Ejemplo de
descentralizacin territorial: las municipalidades, artculo 118 de la Constitucin. Ejemplo de
descentralizacin funcional: el Consejo Nacional de la Cultura (Ley N 19.891).
El pas se divide en regiones, imponindose al Estado, como se dijo previamente,
promover el fortalecimiento de la regionalizacin del pas y el desarrollo equitativo y solidario
entre las regiones, provincias y comunas. Esta declaracin de la CPR implica que la alteracin
de la denominacin de las unidades territoriales requerira reforma constitucional.
(Leer los arts. 26 a 30, 33, 34, 36 de la LOCBGAE DFL1/19653 de 2001 del Ministerio
General de la Presidencia).

3. Forma de Gobierno (Art. 4).

Segn el artculo 4 de la Constitucin, Chile es una repblica democrtica.

26
DANIEL, Manuel, cit. (n. 23), p. 87.
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La repblica se caracteriza porque se basa en la igualdad de quienes integran la Nacin
y, en consecuencia, no reconoce estatutos diferenciados por estamentos, ya que todos son
iguales ante la ley. Ante tal circunstancia, la autoridad reviste determinadas caractersticas:
electiva, temporal, responsable.
Electiva, por cuanto el gobernante es elegido y no asume el cargo por derecho propio ni
hereditariamente. Temporal porque el cargo no es vitalicio, ya que debe renovarse mediante
elecciones peridicas. Responsable pues la autoridad responde de sus actos en el gobierno a
travs de los mecanismos que establece la Constitucin. Nadie que viola el ordenamiento
jurdico (orden establecido) queda sin responder, incluido el gobernante por los actos de su
gobierno (artculo 7 y 52 N 2 a) y 53 N 1 de la Constitucin).
El establecimiento de cualquier estatuto especial se vincula con el ejercicio de cargos o
funciones pblicas y para asegurar el ejercicio de dicha funcin. Por ejemplo, prerrogativas
parlamentarias. Caso anmalo: estatuto de los ex presidentes de la Repblica ya que ellos han
dejado el cargo.
En segundo lugar, se califica a la repblica como democrtica. La democracia supone:
i. radicar la soberana en el pueblo; ii. las decisiones se rigen por el principio mayoritario; iii. se
establecen requisitos mnimos a la participacin poltica, que slo se limiten a la idoneidad
necesaria para asegurar la seriedad de dicha participacin; iv. las elecciones son transparentes,
libres, competitivas e informadas; v. existe el pluralismo poltico, esto es, el respeto a la
existencia y desarrollo, al interior de la sociedad, de diversas doctrinas e ideologas polticas, las
que en caso de as decidirlo, puedan competir por el acceso al poder; y, vi. el respeto a los
derechos fundamentales.
La democracia en la CPR reconoce ciertas notas caractersticas que deben ser
destacadas:

a) En la Constitucin chilena la soberana est radicada en la Nacin, y su ejercicio se
entrega al pueblo, esto es, al conjunto de ciudadanos (artculo 5 de la Constitucin) y a
las autoridades que la Constitucin establece. Esto se ver ms en detalle con ocasin
del anlisis de dicho artculo 5. El plebiscito como forma de democracia directa es muy
restringido, ya que el pueblo no puede ser convocado sino en los casos explcitamente
previstos en la Constitucin (art. 15 inciso 2 CPR): reforma constitucional en caso de
desacuerdo entre el Presidente de la Repblica y el Congreso donde solo puede acudir
al pueblo el Presidente y los plebiscitos comunales.

b) La democracia reconoce limitaciones. En efecto, la norma que rige la decisin del
soberano en democracia es la mayora, lo que en el caso de la formacin de la ley se
manifiesta en el qurum de mayora simple exigido como regla general de aprobacin.
Sin embargo, en materias definidas en la propia Constitucin, se establece un qurum
agravado en determinadas materias, como una forma de exigir un consenso ms
calificado para modificar o normar dichas materias estimadas de mayor relevancia en el
sistema institucional. De este modo, el principio mayoritario no es decisivo en
importantes materias.
A esto se agrega que el sistema electoral binominal vigente iguala a las dos
primeras fuerzas polticas, lo que puede traer como consecuencia que la segunda fuerza
poltica tenga igual que la primera fuerza poltica.

c) Se trata de una democracia militante porque prev la posibilidad de excluir a aquellos
que pretenden destruirla, configurndose una infraccin constitucional que corresponde
constatarla y sancionarla al Tribunal Constitucional conforme al art. 19 N 15 incisos 6, 7
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y 8 CPR: Son inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de
organizacin cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios bsicos del
rgimen democrtico y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema
totalitario, como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten
a ella como mtodo de accin poltica.

4. Soberana nacional (art. 5).

La soberana reside esencialmente en la Nacin. El titular originario de la soberana es
la Nacin, una abstraccin con la que se quiere comprender la unidad del grupo, formado por su
tradicin histrica, que en su realidad presente le revela el porvenir colectivo, creacin ideal que
interpretan los representantes designados por el mismo grupo, quienes no pretenden sujetarse
a la voluntad de sus mandantes sino definir cmo ellos observan y deducen las exigencias de la
comunidad poltica
27
.
Su ejercicio se realiza por el pueblo a travs del plebiscito y de elecciones peridicas y,
tambin, por las autoridades que esta Constitucin establece. (art. 5, inciso 1, segunda
parte). Las formas en que el soberano manifiesta su voluntad, se expresa, estn
especficamente determinadas por la Constitucin. De all que no sea posible acudir al soberano
poltico como rbitro ante conflictos entre los diversos poderes u rganos del Estado, pues slo
est autorizado a pronunciarse mediante los plebiscitos y las elecciones peridicas. Esto lo
confirma el inciso 2 del artculo 15 de la Constitucin que seala que slo podr convocarse a
votacin popular para las elecciones y plebiscitos expresamente previstos en la Constitucin.
Las elecciones que establece la Constitucin son: la del Presidente de la Repblica (art.
25), de senadores (art. 49), diputados (art. 47), de alcalde y miembros del concejo comunal (art.
119), de los consejeros regionales (art. 113), los plebiscitos comunales (art. 118) y los
plebiscitos por reforma constitucional en los casos en que el Presidente de la Repblica decida
convocarlos (art. 128); y las elecciones primarias que podrn ser utilizadas por los partidos
polticos para la nominacin de candidatos a cargos de eleccin popular (art. 19 N 15 inciso
5).
El ejercicio de la soberana adems es ejercida por las autoridades que la Constitucin
establece, de lo que se deriva lo siguiente:

a) En el caso de las autoridades electivas, su mandato se origina en el ejercicio de la
soberana que realiza el pueblo a travs de las elecciones. No podra decirse lo mismo
respecto de las otras autoridades cuyo origen no es la votacin popular, por ejemplo, el
Tribunal Constitucional, la Contralora General de la Repblica, etc. De all que se haga
referencia a las autoridades donde estn incluidas aqullas que no tienen carcter
electivo. Ellas ejercen soberana legal.

b) Slo las autoridades que encuentran su origen en el texto constitucional, sean o no
electivas, ejercen soberana y, por ende, esa es la fuente del poder estatal que puede
ejercer cualquier rgano del Estado. En consecuencia, el resto de las autoridades cuyo
origen sea legal deber relacionarse de alguna manera con las autoridades establecidas
en la Constitucin, de lo contrario, no se encontrarn validadas para ejercer poder
estatal alguno.


27
SILVA BASCUN, Alejandro, cit. (n. 19), p. 93.
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25
Ningn sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio. (art. 5,
inciso 1, tercera parte).
La expresin pueblo debe ser entendida como el cuerpo electoral organizado que es el
que participa y expresa su voluntad en las votaciones populares. As fue establecido en
sentencia del Tribunal Constitucional N 279 de 6 de octubre de 1998, con ocasin del
requerimiento presentado en contra del proyecto de ley que regulaba la celebracin de
elecciones primarias para determinar los candidatos a Presidente de la Repblica.
El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana. (Art. 5 inciso 2, primera parte). No podra,
en consecuencia, el titular de la soberana establecer norma alguna, ni siquiera a nivel
constitucional, que viniera a atentar contra esos derechos esenciales.
La pregunta que surge es cules son estos derechos esenciales. Por derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana debe entenderse todos los que sean
connaturales al ser humano y no slo aqullos que tengan el carcter de fundamental por estar
incluido en el Captulo III de la Constitucin. De aqu surge la necesidad de determinar: Son
esenciales todos los derechos contenidos en el Captulo III de la CPR o todos los contenidos en
los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes? Hay derechos esenciales fuera
del Captulo III?Quin determina los que son derechos esenciales?
Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados
por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes. (Art. 5, inciso 2, segunda parte).
Se incluyen los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, siendo sus
fuentes de reconocimiento estatal la propia Constitucin y los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
La situacin respecto de unos y otros es diversa, puesto que aqullos que se encuentran
en el texto de la Carta estn garantizados, tienen accin directa en cuanto se la otorga la
propia Carta. Por su parte, los contenidos en tratados internacionales ratificados por Chile no
tienen el mismo carcter en la Constitucin, esto es, no forman parte de su texto pero s
constituyen una limitacin para la actuacin de los rganos estatales los que no pueden
afectarlos y, por ende, el titular deber instar por su reconocimiento a los rganos de autoridad
que, segn el requirente, habran actuado contra ellos
28
.
En definitiva, lo que hace esta norma es establecer una exigencia para la actuacin
estatal: respetar y promover los derechos, cuya infraccin vicia la actuacin estatal. En efecto,
la actuacin adolece de inconstitucionalidad por infringir directamente el deber del rgano
estatal consagrado en el artculo 5 como el artculo 7. De esta norma nace un derecho
subjetivo exigible en el orden interno, el que conforme a las disposiciones del tratado tambin
estar en condiciones de hacerse valer ante la comunidad internacional conforme las normas e
instituciones del mismo tratado
29
.
Basta la ratificacin para invocar el derecho que pueda estar contenido en el tratado
como norma sustantiva a respetar por los rganos del Estado, no obstando a esto los trmites
de promulgacin y publicacin que puedan encontrarse pendientes. Asimismo, se requiere que
el tratado se encuentre vigente, esto es, que no haya terminado su vigencia por algunas de las
causales que se mencionan en la Convencin de Viena: nulidad (Parte V, seccin 2),
terminacin y suspensin de aplicacin (Parte V, seccin 3), denuncia o retiro (artculos 54 a
56).

28
SILVA BASCUN, Alejandro, cit. (n. 18), Tomo IV, p. 111.
29
SILVA BASCUN, Alejandro, cit. (n. 19), p. 115.

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26
Ahora bien, lo importante para que opere la norma es que se trate de derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana y no la calidad del tratado que lo contiene, en
trminos si se trata o no de un instrumento especfico de proteccin de derechos o si regula uno
o ms derechos esenciales sin revestir esa calidad.

5. Estado de derecho (Arts. 6 y 7).

El Estado de derecho vigente se basa en los siguientes elementos normativos:
supremaca constitucional (artculo 6 inciso 1), en la existencia de un orden jurdico objetivo y
de sujecin impersonal que se impone por igual a gobernantes y gobernados, principio de
vinculacin directa a la Constitucin e imperio de la ley (artculo 6 inciso 2), el principio de
juridicidad o legalidad (artculo 7 inciso 1), la distribucin de competencias entre rganos del
Estado (artculo 7 inciso 2) y la nulidad de derecho pblico (art. 7 inciso 3).

a) Supremaca constitucional

Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas
dictadas conforme a ella, art. 6 inciso 1 CPR.
Encontrndose la soberana en la Nacin y su ejercicio en el pueblo, el poder
constituyente es la fuente que da origen al ordenamiento jurdico fundamental consagrado en la
Carta y, como consecuencia de ello, de toda potestad pblica y de toda otra norma que
conforma el ordenamiento jurdico. De all surge el necesario sometimiento de los rganos del
Estado, de toda norma jurdica y de todas las personas e integrantes de la comunidad nacional
a la Constitucin. La supremaca constitucional se entiende en dos sentidos:

i. La Constitucin se encuentra por sobre cualquier otra norma y, en consecuencia, toda
norma debe someterse a ella, en lo formal y en lo material. En efecto, no slo la
dictacin de las normas debe someterse al procedimiento previsto para ello a partir del
texto constitucional para dar origen a ellas y adems no pueden contrariar con su
contenido, el de la Constitucin.

ii. La Constitucin est por sobre cualquier poder y autoridad del Estado, los que
encuentran en ella su fuente y lmite de toda potestad estatal. El derecho es la fuente y
el lmite de toda potestad pblica (artculo 6 inciso 1 CPR). A su vez, el derecho se
origina en la Constitucin y, como se dijo, a ella deben someterse el resto de las normas
que sean dictadas al interior del Estado. En consecuencia, las potestades pblicas slo
existen en la medida que el derecho las consagra, las que en ltimo trmino tienen su
origen en la Constitucin.

Las atribuciones de los rganos pblicos estn fijadas por el derecho (principio de
juridicidad que incluye todas las normas del ordenamiento jurdico, no slo los preceptos
legales) y tambin la forma de ejercerla.
En el artculo 6 inciso 1 se encuentra el principio general de sujecin al ordenamiento
jurdico, partiendo por el ordenamiento constitucional y siguiendo al sub-constitucional, esto es,
dems textos escritos.
Luego de la reforma constitucional de 2005, se incorpor en este precepto el deber de
los rganos del Estado de garantizar el orden institucional de la Repblica, el que fue trasladado
desde el Captulo de las Fuerzas Armadas a esta norma. En efecto, son los rganos estatales y
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27
conforme a su funcin propia, quienes deben concurrir al cumplimiento de este cometido
constitucional.

b) Imperio de la ley, sujecin impersonal al ordenamiento jurdico y principio de vinculacin
directa a la Constitucin.

El artculo 6 inciso 2 CPR seala que Los preceptos de esta Constitucin obligan
tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo.
El Estado de Derecho se traduce en la existencia de un orden jurdico objetivo y de sujecin
impersonal porque obliga por igual a gobernantes y gobernados. Dicho orden objetivo se
instaura a partir de la Constitucin y pretende alcanzar toda forma de organizacin social y no
slo a las personas individualmente consideradas.
El imperio de la ley es, en un estado de derecho, la norma que fija la actuacin de los
rganos del Estado y fija los lmites, a partir de la Constitucin, a los que deben ajustarse los
particulares. Solo a travs de la ley, habilitada por la norma constitucional que puede fijarse
lmites a la libertad del individuo.
La vinculacin directa a la Constitucin significa que ella se aplica sin que se requiera
necesariamente la mediacin de la ley y, por ende, el operador jurdico puede utilizarla como
fuente directa para la construccin de las reglas de derecho conforme a las cuales decide un
caso concreto. A partir de este principio de vinculacin directa es que se ha aceptado en Chile
el efecto horizontal directo de los derechos fundamentales, esto, es entender que puede
reclamarse la lesin de los derechos fundamentales por parte de los particulares y no solo
respecto del Estado. Para sustentar el efecto horizontal en los trminos descritos, adems se
invoca el artculo 20 de la Constitucin que establece el recurso de proteccin y que no
restringe su procedencia por lesin a derechos fundamentales solo respecto del Estado
pudiendo, en consecuencia, entablarse dicha accin en contra de particulares.

c) Principio de juridicidad o legalidad

El principio de juridicidad (entendiendo que no solo la ley compone el ordenamiento
jurdico sino que encontramos otras normas que lo integran y que igualmente completan la
legalidad) o legalidad, por su parte, consagrado en el artculo 7, viene a establecer los
requisitos de validez de la actuacin estatal:

i. Investidura regular previa: investidura es el acto o conjunto de actos o trmites en virtud
de los cuales se asume la titularidad de un rgano pblico. La investidura regular implica
que se haya llevado a efecto el procedimiento previsto para llenar la vacante del cargo,
sea por eleccin popular o nombramiento, y habindose cumplido los dems requisitos
constitucionales o legales para ejercer el cargo o la funcin regularmente. Por ejemplo,
en el caso del Presidente de la Repblica, la calificacin y proclamacin del Tribunal
Electoral, comunicacin al Presidente del Senado y juramento ante el Congreso Pleno
(art. 26 CPR). En el caso de los funcionarios pblicos se requiere nombramiento
efectuado por acto administrativo tramitado de conformidad a la ley (D.F.L. N 29 de
2004 del Ministerio de Hacienda, Estatuto Administrativo). En Derecho Administrativo
surge la doctrina del funcionario de hecho que consiste en reputar como vlidas las
actuaciones efectuadas por un funcionario aunque despus se constate algn vicio en
su investidura.

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ii. Competencia: mbito de accin que la ley atribuye a un rgano pblico para el ejercicio
de las atribuciones que se le han otorgado y, por tanto, incluye la materia y el territorio
sobre los que deber desplegar su actividad, como asimismo el nivel jerrquico en que
ejerce dichas atribuciones y adopta sus resoluciones.

iii. Forma que prescriba la ley: sometimiento al procedimiento previsto en la ley para el
ejercicio de la competencia.

La infraccin de cualquiera de estos tres requisitos, vicia la actuacin y, como se ver,
acarrea la nulidad. En definitiva, la infraccin al principio de legalidad acarrea la nulidad del
acto. Consecuentemente, es posible perseguir responsabilidades y sanciones por este tipo de
infracciones.

d) Distribucin de competencias entre los rganos del Estado

El inciso 2 del artculo 7 seala que ninguna magistratura, ninguna persona o grupo de
personas pueden atribuirse, ni an a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o
derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las
leyes. De esta forma, es el orden jurdico el que fija los lmites de actuacin de todo rgano y
persona dentro del Estado.
En el caso de los rganos pblicos, se har fijndoles expresamente las atribuciones,
funciones, competencia. En el caso de los particulares, ser estableciendo los lmites del
ejercicio de su libertad. De all que se afirme que en derecho pblico puede hacerse solo
aquello que est expresamente dispuesto por la ley, en cambio, en derecho privado, puede
hacerse aquello que no est prohibido.
Mediante esta norma la Carta asegura el respeto de la distribucin de competencias
entre los rganos pblicos, presupuesto del Estado de Derecho, ya que el poder no puede
encontrarse concentrado. La Constitucin no slo crea autoridades y rganos del Estado sino
que define mbitos de accin (materia, territorio, jerarqua, funciones y atribuciones) y establece
mecanismos de control del ejercicio de las competencias. Esto es particularmente importante
dentro del rgimen de gobierno por la separacin orgnica de poderes que prev la Carta
(Presidente de la Repblica, Congreso Nacional y Poder Judicial) y la distribucin de funciones
que realiza entre ellos, previendo, asimismo, mbitos de colaboracin y control recprocos.
La norma indicada excluye la posibilidad de sostener en Chile una tesis de poderes
implcitos a favor de las autoridades, en el sentido que ellas puedan ejercer atribuciones que no
han sido otorgadas en forma expresa pero que constituyan supuestos necesarios para el
ejercicio de determinadas funciones o competencias que s hayan sido asignadas.

e) Nulidad de derecho pblico

El inciso 3 del artculo 7 establece la nulidad del acto que ha sido dictado con
infraccin al principio de juridicidad. En consecuencia la nulidad de derecho pblico se producir
por una actuacin defectuosa de un rgano pblico, entendida en los trminos de los requisitos
de validez de todo acto pblico.
En el mbito del ejercicio de la potestad del Congreso Nacional, la actuacin con
infraccin al artculo 7 CPR tiene un tratamiento especfico en la propia Constitucin. De este
modo, existe el control de constitucionalidad obligatorio y facultativo de constitucionalidad (art.
93 CPR) mediante el cual podra llegarse a determinar la infraccin al artculo 7 donde
precisamente la forma y plazos de hacerlo efectivo estn establecidos en la propia Constitucin.
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Por su parte, en el mbito judicial, las nulidades procesales son una forma de consagrar parte
de la nulidad de derecho pblico estando sometidas igualmente a un rgimen legal especfico.
Por lo anterior, las discusiones sobre la nulidad de derecho pblico se han dado
fundamentalmente con ocasin de la actuacin de rganos de la Administracin del Estado.
Las caractersticas de la nulidad de derecho pblico son:

i. Tiene origen constitucional. La propia Constitucin la seala como la consecuencia
necesaria de la actuacin que se realiza con infraccin al ordenamiento jurdico y, en
consecuencia, su origen no se encuentra en el derecho privado;

ii. Requiere declaracin. Se discute por parte de la doctrina que la nulidad de derecho
pblico operara ipso iure (Soto Kloss, Fiamma) dejando a la actuacin contraria a
derecho como equivalente a una va de hecho, puesto que no constituira derecho. Sin
embargo, esto implicara que los actos dictados por los rganos pblicos quedaran en la
situacin de no ser obedecidos por la nulidad que los afecta, sancin constitucional que,
en cambio, s est establecida en forma expresa por el artculo 35 de la Constitucin
para el caso que un reglamento no sea firmado por el ministro respectivo. En
consecuencia, no parece lgico que si el constituyente expresamente lo estableci en
ese caso en particular, haya empleado una expresin diversa en este caso.
Parte de la doctrina entiende que si bien opera de pleno derecho, requiere una
declaracin judicial o de un acto de invalidacin emanado de la propia Administracin
que as la constate, produciendo el acto vicioso en el intertanto, todos sus efectos como
si se tratase de un acto plenamente vlido, por la presuncin de validez de que se ve
revestido por emanar de una autoridad pblica
30
. Como se requiere una accin judicial y
no existiendo una accin especfica al efecto, procede la accin ordinaria ante el tribunal
civil que corresponda.

iii. Efecto constitutivo o declarativo. La pregunta es si una vez declarada la nulidad, esta
tiene efectos constitutivos o declarativos. La importancia es determinar el efecto
retroactivo de la sentencia. Si se entendiera que tiene efectos constitutivos, sus efectos
solo se producen a futuro, quedando consolidadas las situaciones jurdicas que
surgieron al amparo del acto nulo en el tiempo intermedio. Sin embargo, la tesis respecto
de la nulidad es la de los efectos declarativos, esto es, se constata que el acto naci
viciado y por ende, desaparecen los efectos producidos en el tiempo intermedio, dado
que se trata de vicio relacionados con la validez del acto, por ende, son insubsanables.
La discusin que surge entonces es si deben ampararse los derechos adquiridos por
terceros de buena fe en el tiempo intermedio (Soto Kloss).

iv. Insubsanable. No es posible convalidar el vicio de manera alguna.

v. Imprescriptible. Este es uno de los aspectos sobre lo que existe o ha existido mayor
discusin a nivel doctrinal y cambios de tesis a nivel jurisprudencial.
En el mbito de los actos administrativos, Eduardo Soto Kloss sostiene que
tratndose de una nulidad de derecho pblico de origen constitucional es imprescriptible,
no siendo posible aplicar a su respecto las normas existentes a nivel legal, como por
ejemplo, las del Cdigo Civil, ya que al no sealar la Constitucin una norma de
prescripcin no sera posible llenar ese vaco con una norma de rango inferior y, ms

30
SILVA BASCUN, Alejandro, cit. (n. 19), pp. 158-159.
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30
an, las normas de prescripcin que puedan existir a nivel legal seran
inconstitucionales.
Otra parte de la doctrina (Enrique Silva Cimma, Jorge Reyes, Pedro Pierry) ha
estimado que la nulidad de derecho pblico es prescriptible debido a que si bien el
origen de la nulidad de derecho pblico se encuentra en la Constitucin, no puede
sostenerse una tesis que atente en contra de la certeza que debe dar el derecho. En
consecuencia, debe acudirse a las normas civiles (supletoria en caso que no exista
norma especial) para determinar el plazo que resulta aplicable. As dentro de las normas
de la prescripcin en general el artculo 2497 indica que las reglas relativas a la
prescripcin se aplican igualmente a favor y en contra del Estado. Por su parte, para
determinar el plazo que resulta aplicable debe acudirse al artculo 2515 que seala el
plazo de cinco aos para la extincin de las acciones judiciales ordinarias y el 2514 en
los casos en que se persigue la responsabilidad extracontractual del Estado.
Si bien la jurisprudencia acept originalmente la tesis de la imprescriptibilidad de
la nulidad de derecho pblico, a partir del ao 2002 con la sentencia Domic Bezic Maja
con Fisco de fecha 15 de mayo de 2002, ya comienza a darse un cambio en la Corte
Suprema sentando una distincin en esta materia: la accin de nulidad de derecho
pblico es imprescriptible pero las acciones patrimoniales que de ella se derivan deben
regirse por las normas de prescripcin del Cdigo Civil
31
. Esto da cuenta de las acciones
que en derecho comparado se denominan acciones de nulidad y de plena jurisdiccin,
esto es, la primera dirigida a declarar la nulidad del acto administrativo y la segunda a
declarar un derecho a favor del particular afectado por el acto nulo
32
.

La responsabilidad consiguiente y las sanciones que se derivan de la nulidad de derecho
pblico deben ser desarrolladas por la ley.

f) Principio de responsabilidad y de imputabilidad en el desarrollo del ordenamiento
jurdico. Potestad sancionadora.

En el inciso 3 del artculo 6 y en el inciso 3 del artculo 7 se establece la consecuente
responsabilidad y sanciones que deben surgir por su infraccin, las que en todo caso deben
estar establecidas en la ley.
El principio de responsabilidad es una de las caractersticas propias del carcter
republicano del sistema de gobierno y del Estado de derecho: cada cual debe responder de las
infracciones al ordenamiento jurdico en que haya incurrido. A este principio se adiciona el de
imputabilidad: responde aqul individuo cuya actuacin u omisin se constituye en una

31
Prescripcin de la responsabilidad extracontractual del Estado. Situacin actual de la
jurisprudencia de la Corte Suprema, Revista de Derecho de la Universidad de Antofagasta, N 10,
diciembre de 2003.
32
BERMDEZ SOTO, Jorge, Estado Actual del Control de Legalidad de los Actos Administrativos.
Qu queda de la Nulidad de Derecho Pblico?, Revista de derecho, volumen XXIII, N 1, julio 2010,
pp.117; BERMDEZ SOTO, Jorge, El principio de legalidad y la nulidad de Derecho Pblico en la
Constitucin Poltica. Fundamentos para la aplicacin de una solucin de Derecho Comn, Revista de
Derecho Pblico, Volumen 70, ao 2008, pp. 273-285; VERGARA BLANCO, Alejandro, Derecho
administrativo y supuesta supletoriedad general del Cdigo Civil, en Revista de Derecho Administrativo,
2009, N 3, p. 61.

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31
infraccin al ordenamiento jurdico y, solo en cuanto dicha actuacin u omisin se origine en
una voluntad libre y exenta de vicios del individuo.
No podra perseguirse la responsabilidad respecto de personas que no han tenido la
libertad de decidir. Como se dijo previamente, la CPR parte de la premisa de la libertad de las
personas, a partir del reconocimiento de su racionalidad y autodeterminacin de sus conductas.
De all que el ejercicio de esa libertad suponga que solamente se responder cuando se
excedan los lmites previstos para el ejercicio de esa libertad. Pero para exceder dichos lmites,
debe darse el supuesto de la imputabilidad: voluntad racional y libre.
No tendra sentido el desarrollo de un ordenamiento jurdico si l no acarreara
consecuencias para quien infringe sus disposiciones. De all que siendo imputable una conducta
que infringe una norma del ordenamiento jurdico debe determinarse la responsabilidad
consiguiente, esto es, las consecuencias que se derivan para el infractor por su conducta.
La responsabilidad que puede surgir de un acto jurdico o material o una omisin de un
deber, puede revestir diverso carcter: civil, si se ocasiona un dao o perjuicio que debe ser
resarcido; penal, si se incurre en un delito cuya sancin puede traer aparejadas penas privativas
o de restriccin de la libertad; administrativa y disciplinaria, si se infringen deberes funcionarios
y por ende, la sancin estar vinculada al especial estatuto a que se encuentra sometida dicha
persona en virtud de su cargo o funcin y que puede llegar a la destitucin; poltica, si se
formula un reproche al desempeo de las autoridades y, que por lo comn, tiene mayor
relevancia en sistemas parlamentarios en que el funcionamiento del mismo prev mecanismos
para hacerla efectiva.
En los tres primeros casos, de la responsabilidad civil, penal y administrativa, el
procedimiento previsto para hacerlas efectivas supone un anlisis jurdico para el
establecimiento de la infraccin que se persigue. En el caso de la responsabilidad poltica
obviamente la apreciacin de los hechos y el establecimiento de la responsabilidad estn
entregados a la apreciacin poltica y, por ende, no es responsabilidad jurdica, aunque puede
tener su origen en una infraccin de carcter jurdica, pero no es un requisito.
Ac debe distinguirse entre la responsabilidad del Estado y sus rganos o personas
titulares o integrantes de ellos y la que afecta a los particulares.
En el caso del Estado, cabe distinguir diversas situaciones. La responsabilidad que
puede perseguirse del Estado solo es la civil. No podra perseguirse una responsabilidad penal,
administrativa o poltica del Estado ya que ste no es una persona. Dichas responsabilidades se
persiguen respecto de los titulares de los rganos. La responsabilidad estatal surge por el dao
que provoca a los particulares, sea a travs de la dictacin de un acto, sea por una omisin que
infringe un deber de actuar o bien por un acto material de sus agentes (por ejemplo, un polica
que mata a un particular que va pasando por la calle en el momento de la persecucin de un
delincuente). Puede surgir entonces la responsabilidad del Estado por estas situaciones, la que
es sin perjuicio de la que deba perseguirse y soportar los titulares o integrantes del rgano
respectivo por su actuacin o falta de cumplimiento de deberes al interior del rgano respectivo.
Se ha sostenido que la posibilidad de perseguir la responsabilidad por el dao que
causen los rganos de la Administracin del Estado, sus organismos y las municipalidades
encuentra su fundamento en el artculo 38 inciso 2 CPR. A partir de la misma norma, se ha
sostenido que se trata de una norma que fija la competencia para conocer de dicha materia
(tribunales que determine la ley, recurrindose a los tribunales civiles, ya que esta accin no
est entregada a ningn tribunal especial), pero no la base sustantiva de la responsabilidad
estatal.
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32
Por su parte, respecto de la Administracin del Estado se ha establecido la
responsabilidad por falta de servicio en el artculo 4 de la LBGAE
33
que alude a una falta en el
correcto funcionamiento de un rgano de la Administracin del Estado, entendindose por tal,
no actuar, actuar mal o actuar tardamente.
La Constitucin establece normas de responsabilidad y, en algunos casos, fija
directamente la sancin que se impone cuando se establece la responsabilidad por la infraccin
de determinadas normas. Por ejemplo, norma que establece la responsabilidad por ciertos
actos: responsabilidad individual de los ministros por los actos que firmen y solidaria respecto
de los que suscriban con otros ministros (art. 36 CPR); norma que establece una
responsabilidad jurdico-poltica que se sanciona con la destitucin e inhabilitacin para el
ejercicio de cargos pblico, sean o no de eleccin popular, para determinadas autoridades del
pas (art. 52 N 2 y 53 N 1 CPR: Presidente de la Repblica, ministros de Estado, magistrados
de los tribunales superiores de Justicia, Contralor General de la Repblica, generales y
almirantes de las Fuerzas Armadas, intendentes, gobernadores); una norma que establece la
responsabilidad civil de los ministros de Estado por perjuicio que injustamente haya sufrido una
persona por el acto de aqul en el desempeo del cargo (art. 53 N 2 CPR); responsabilidad
penal de los jueces por cohecho, falta de observancia en materia sustancial de de las leyes que
reglan el procedimiento, denegacin y torcida administracin de justicia o toda otra
prevaricacin en que incurran en el desempeo de sus funciones (art. 79 CPR).
La potestad sancionadora del Estado encuentra su fundamento en el artculo 6 inciso 3
de la CPR en cuanto sus dos primeros incisos vincula tanto a los rganos pblicos como a los
particulares a sus disposiciones y a las normas dictadas conforme a ella, por ende, su
contravencin habilita al Estado a imponer sanciones cuyas limitaciones se encuentran en el
artculo 19 N 3 incisos 7: la ley no puede presumir de derecho la responsabilidad penal;
ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad
a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado; y, ninguna ley podr
establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella.

7. Condena al terrorismo (Art. 9).

La Constitucin no defini el terrorismo dejando slo a la ley la determinacin de las
conductas que califican como tales. Se seala que el terrorismo es por esencia contrario a los
derechos humanos. Por terrorismo puede entenderse una actividad organizada y planificada de
uso de la violencia, para causar un estado de temor o alarma en la poblacin o a una parte de
ella, con fines de naturaleza poltica. Se infunde temor para forzar la modificacin de la
conducta de los actores polticos en beneficio de quienes realizan los actos terroristas.
La Ley N 18.314 (LQC) determina las conductas terroristas y fija su penalidad.
Conforme a la CPR, las conductas terroristas se reputan como delitos comunes y nunca
polticos para todos los efectos legales, porque para efectos del derecho internacional el
derecho de asilo se otorga por la persecucin de delitos considerados polticos y no comunes.
No procede el indulto particular, salvo para conmutar la pena de muerte por el presidio
perpetuo. Las sanciones para los responsables son inhabilidad por 15 aos para:

i. ejercer funciones o cargos pblicos (sean o no de eleccin popular);
ii. ejercer de rector o director de establecimiento de educacin o ejercer en ellos
funciones de enseanza;

33
Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado: DFL1/19653
de 2001 de la Secretara General de la Presidencia.
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33
iii. explotar un medio de comunicacin social o ser director o administrador del mismo o
desempear funciones relacionadas con la emisin o difusin de opiniones o
informaciones;
iv. ser dirigente de organizaciones polticas o relacionadas con educacin, carcter
vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial.

Todo lo anterior, es sin perjuicio de otras inhabilidades o de las que por mayor plazo
pueda establecer la ley.
Otras normas constitucionales referidas al terrorismo:

i. art. 16 N 2 se suspende el derecho a sufragio por encontrarse la persona acusada por
delito que la ley califique de terrorista (la regla general es que se suspenda el derecho a
sufragio por delito merezca pena aflictiva, esto es, 3 aos y un da);
ii. art. 17 N 3 se pierde la calidad de ciudadano por condena por delito que la ley califique
como terrorista (la regla general es que se pierda la ciudadana por condena a pena
aflictiva);
iii. art. 19 N 7 letra c) inciso 2 se puede ampliar, por resolucin fundada, el plazo de
detencin hasta por 10 das cuando se investiguen hechos que la ley califique como
conductas terroristas (la regla general es que pueda ampliarse hasta 5 das);
iv. art. 63 N 16 inciso 2 se requiere un qurum de dos tercios para aprobar una ley que
otorgue indultos generales o amnistas respectos de delitos calificados como terroristas
(la regla general es ley de qurum calificado, esto es, mayora absoluta de diputados y
senadores en ejercicio).

Asimismo, eventualmente podran darse los supuestos para buscar la declaracin de
inconstitucionalidad prevista en el art. 19 N 15 CPR.

8. Reconocimiento de cierto nacionalismo (art. 2 CPR).

La CPR consagra en su art. 2 los emblemas nacionales: la bandera nacional, el escudo
de armas de la Repblica y el himno nacional. Se correlaciona con esto el deber de respeto a
Chile y sus emblemas que se establece en el art. 22 CPR para todo habitante de la Repblica.
Segn la CENC se trat de destacar el imperio de los valores esenciales de la chilenidad
y de preservar la identidad histrico-cultural de la Patria
34
.

9. Principios de probidad y transparencia (Art. 8).

Ms all del cumplimiento del principio de la legalidad en los trminos previstos en el
artculo 7, la Constitucin establece en el artculo 8 el principio de probidad que consiste en la
exigencia de observar una conducta intachable y un desempeo honesto y leal de la funcin o
cargo pblicos, con preeminencia del inters general sobre el particular. No debe interpretarse
como cumplimiento de la ley porque entonces carecera de sentido el principio de probidad
porque nada agregara.
El principio de probidad se manifiesta en disposiciones especficas que buscan hacer
realidad esta desvinculacin entre el ejercicio del cargo o funcin pblico y el inters personal.
As es posible encontrar normas que imponen ciertos deberes en el ejercicio del cargo o funcin
en el mbito de la Administracin del Estado (art. 53 de la LOCBGAE), inhabilidades (art. 54 de

34
SILVA BASCUN, Alejandro, cit (n. 19), p. 63.
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34
la LOCBFGAE), incompatibilidades (art. 56 LOCBGAE), conductas que contravienen
especialmente el principio de probidad (art. 62 LOCBGAE). La CPR contempla expresamente
deberes destinados a facilitar el control del cumplimiento del deber de probidad:

a) Declaracin de intereses y de patrimonio pblica: debe ser presentada por el Presidente
de la Repblica, diputados, senadores y dems autoridades y funcionarios que seale
una ley orgnica constitucional (art. 5C y 5 D de la LOC Congreso Nacional; art. 57 y
siguientes de la LOC de Bases Generales de la Administracin del Estado). Esta
declaracin da cuenta de las posibles vinculaciones que pueden existir tener quien
ejerce un cargo o funcin y ; y,

b) Delegacin a terceros de la administracin de bienes y obligaciones que supongan
conflicto de inters en ejercicio de la funcin pblica por parte de las autoridades que la
ley orgnica seale. Adems pueden disponerse otras medidas apropiadas para resolver
los conflictos de inters, incluyendo en casos calificados la enajenacin de bienes.

A esto debe agregarse la ley 20.730 que regula el lobby y las gestiones que representen
intereses particulares ante las autoridades y funcionarios. Dicha ley se refiere al lobby y a la
gestin de intereses particulares.
De acuerdo al artculo 2 numeral 1) se entiende por lobby aquella gestin o actividad
remunerada, ejercida por personas naturales o jurdicas, chilenas o extranjeras, que tiene por
objeto promover, defender o representar cualquier inters particular, para influir en las
decisiones que, en el ejercicio de sus funciones, deban adoptar las autoridades y funcionarios a
que se refiere la misma ley. Lo anterior incluye los esfuerzos especficos para influir en el
proceso de toma de decisiones pblicas y cambios en las polticas, planes o programas, en
discusin o en desarrollo, o sobre cualquier medida implementada o materia que deba ser
resuelta por el funcionario, la autoridad o el organismos pblico correspondiente, o bien para
evitar tales decisiones, cambios y medidas.
En cambio, se entiende gestin de intereses particulares, conforme al numeral 2) del
artculo 2, aquella gestin o actividad ejercida por personas naturales o jurdicas, chilenas o
extranjeras, que tiene por objeto promover, defender o representar cualquier inters particular,
para influir en las decisiones que, en el ejercicio de sus funciones, deban adoptar las
autoridades y funcionarios a que se refiere la ley.
En consecuencia, dice relacin con la posible influencia ilegtima que puede ser ejercida
por grupos o personas en las decisiones de las autoridades y funcionarios, desviando su
actuacin del fin de poner el bien general por sobre el particular. Esto porque la ley crea
registros de lobbystas y de gestores de intereses particulares as como de las agendas y de
ciertas actuaciones de las autoridades y funcionarios a los que se refiere la ley. La ley no
sanciona que se haya producido una influencia ilegtima sino que no se cumpla con los deberes
de publicidad en el registro de personas y actos que establece la ley.
Por otra parte, el art. 8 consagra asimismo el principio de transparencia mediante la
exigencia de la publicidad de los actos y resoluciones de los rganos del Estado. El objetivo
detrs de la norma es asegurar la transparencia en la actuacin del Estado y facilitar su control,
puesto que sus actos debern contar con los fundamentos de hecho y derecho y ello deber
estar reflejado tanto en el acto mismo como en sus antecedentes. De este modo, se establece
como regla general la publicidad respecto de los actos y resoluciones; los fundamentos de
aqullos; y, los procedimientos.
La excepcin es la reserva o secreto que debe establecerse por ley de qurum calificado
y fundarse en que la publicidad afecte:
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i. el debido cumplimiento de las funciones de los rganos;
ii. los derechos de las personas;
iii. la seguridad de la Nacin; o,
iv. el inters nacional.

La ley N 20.285 vino a regular el acceso a la informacin pblica y contempl los casos
que explicitan las hiptesis previstas en la Constitucin. (Art. 21 ley 20.285).


IV. NACIONALIDAD

La nacionalidad es el vnculo jurdico permanente entre una persona y un Estado que
genera deberes y derechos recprocos.
La nacionalidad es el supuesto del ejercicio de los derechos polticos (ciudadana) y de
las funciones pblicas. Impone asimismo cargas pblicas: art. 22 CPR. La carencia de
nacionalidad por parte de una persona es un obstculo de tal relevancia para el normal
desenvolvimiento en la vida de individuo dentro de cualquier Estado, que a nivel internacional
se ha reconocido como un derecho y se promueve la no existencia de aptridas.
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre seala en su artculo
XIX: Toda persona tiene derecho a la nacionalidad que legalmente le corresponda y el de
cambiarla, si as lo desea, por la de cualquier otro pas que est dispuesto a otorgrsela. La
Declaracin Universal de Derechos Humanos, por su parte, en su artculo 15 seala: 1. Toda
persona tiene derecho a una nacionalidad. 2. A nadie se privar arbitrariamente de su
nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad.
La Constitucin seala en su art. 10 que son chilenos, esto es, se adquiere la calidad
por configurarse las hiptesis previstas en dicha disposicin y no por un acto constitutivo ni
declarativo. El derecho de reconocimiento de la nacionalidad se encuentra amparado por la
accin de reclamacin de la nacionalidad (art. 12 CPR).

1. Fuentes de la nacionalidad en la Constitucin.

Las fuentes de la nacionalidad se relacionan con hechos naturales (el nacimiento) o
actos que el Estado ha fijado libremente como originarios de la nacionalidad. La nacionalidad
puede derivar de fuentes naturales o del derecho. De este modo, las fuentes de nacionalidad se
clasifican en fuentes naturales y fuentes derivadas.
Son fuentes naturales, originarias o biolgicas aqullas en que el hecho que motiva la
adquisicin de nacionalidad se encuentra en la naturaleza, sea porque el nacimiento se verifica
en un territorio determinado (ius solis) o porque est determinado por los vnculos sanguneos
(ius sanginis), art. 10 N 1 y 2.
Son fuentes derivadas, adquiridas, legales o positivas aqullas en que el origen de la
nacionalidad se encuentra en una norma jurdica (carta de nacionalizacin y nacionalizacin por
gracia), art. 10 N 3 y 4 CPR

a) Fuentes naturales.

El artculo 10 CPR en sus numerales 1 y 2 contienen fuentes naturales de
nacionalidad. Dichas fuentes naturales se denominan: ius solis y ius sanginis.

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i. Ius Solis: art. 10 N 1. La nacionalidad se funda en el territorio en que se produjo el
nacimiento. De esta forma, son chilenos los nacidos en el territorio de Chile (art. 10 N 1
CPR). El ius solis es una tpica fuente de nacionalidad utilizada por los pases
americanos desde los albores de su organizacin como una forma de promover el
crecimiento de la poblacin y asegurar la ocupacin del territorio.
El art. 10 CPR N 1 establece que son chilenos los nacidos en el territorio de
Chile. Se entiende por territorio, todo aqul en que el Estado ejercer su soberana:
espacio fsico terrestre, insular y continental y tambin el territorio ficto o jurdico, esto
es, las naves y aeronaves pblicas, donde quiera que se encuentren, y las naves y
aeronaves privadas en alta mar o sobrevolando alta mar y enarbolando la bandera
chilena.
Excepciones: los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de
su Gobierno y los hijos de extranjeros transentes. En ambos casos podr optarse por la
nacionalidad chilena.
Los requisitos para que opere la primera excepcin son:

- ambos padres sean extranjeros;
- la expresin Gobierno ha sido entendida como cualquier rgano de la estructura
estatal, no limitada al poder ejecutivo;
- debe tratarse del gobierno de la nacionalidad de uno de los padres, no procede si
se presta servicios a un gobierno distinto de aqul a que corresponde la
nacionalidad de uno de los padres.

Los requisitos para que opere la segunda excepcin son:

- ambos padres sean extranjeros;
- tengan la calidad de transentes, esto es, se encuentren de paso. En
consecuencia, no se configura la excepcin si los padres, sin tener la
nacionalidad chilena, son residentes. La jurisprudencia ha considerado que la
titularidad de una visa de trabajo por parte de uno o ambos padres, aunque sea
temporal, da cuenta de residencia y, por ende, de no ostentar la calidad de
transente por el nimo de permanencia que conlleva.

Las anteriores son excepciones a la regla general que consiste en que los nacidos en el
territorio de Chile, son chilenos, en consecuencia, qu ocurre con los hijos de padres
extranjeros con permanencia definitiva en Chile y que no estn al servicio de su gobierno? y, si
slo uno de los padres tiene permanencia definitiva? Se aplica la regla general: son chilenos por
haber nacido en el territorio de Chile.
El D.S. N 5142, de 1960 del Ministerio del Interior que fija el texto refundido de las
disposiciones sobre nacionalizacin de extranjeros.

ii. Ius sanginis: art. 10 N 2. Los hijos de padre o madre chilenos nacidos en territorio
extranjero. Requisitos para que opere:

- Basta con que uno de los padres sea chileno;
- Alguno de los ascendientes en lnea recta de primer o segundo grado (padres o
abuelos), haya adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo establecido en los
nmeros 1, 3 4 (ius solis, carta de nacionalizacin o por gracia).

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b) Fuentes positivas, legales o derivadas.

i. Carta de nacionalizacin: art. 10 N 3. Los extranjeros que obtuvieren carta de
nacionalizacin en conformidad a la ley. Antes de la reforma, la CPR exiga directamente
la renuncia a la nacionalidad anterior y se dejaba a salvo la situacin de doble
nacionalidad originada en tratados internacionales donde operaba la reciprocidad con
Chile.
El otorgamiento, negativa y cancelacin de las cartas de nacionalizacin deben
ser establecidas por ley.

ii. Nacionalizacin por gracia: art. 10 N 4. Los que obtuvieren especial gracia de
nacionalizacin por ley. El beneficiario no tiene derecho (en sentido jurdico) a obtener la
nacionalidad. Se otorga libremente y no se exige el cumplimiento de requisito alguno.
Para ser elegido Presidente de la Repblica se debe ser nacional conforme a las
fuentes naturales de nacionalidad y no conforme a las fuentes derivadas (art. 25 CPR).

2. Prdida de la nacionalidad.

Son causales de prdida de la nacionalidad: actos voluntarios del sujeto y actos de
privacin dispuestos por el Estado.

a) Por actos voluntarios del sujeto.

Se presentan dos casos: renuncia a la nacionalidad o prestacin de servicios a
enemigos de Chile o a sus aliados durante una guerra exterior, art. 11 N 1 y 2. En el segundo
caso requiere la aplicacin de la sancin de prdida de la nacionalidad por parte del Estado. La
voluntariedad est dada por incurrir en una conducta que trae aparejada dicha sancin.

i. Renuncia: art. 11 N 1. Debe tener carcter voluntario, esto es, no produce efectos si la
persona se ha visto obligada o forzada a renunciar. Requisitos para hacer efectiva la
renuncia: que sea manifestada ante autoridad competente; y, que se proceda a la
nacionalizacin previa en pas extranjero.

ii. En el caso de prestacin de servicios a enemigos de Chile o sus aliados durante una
guerra exterior, la sancin se hace efectiva por decreto supremo, art. 11 N 2. No existe
limitacin en cuanto a la naturaleza de los servicios.
Problema: se puede aplicar esta causal de prdida de nacionalidad a la
nacionalidad obtenida por gracia, la que fue obtenida por ley? Si bien el constituyente no
ha hecho diferencia en la aplicacin de esta causal a la fuente en que se origin la
nacionalidad, existe una causal especfica para revocar la nacionalidad otorgada por
gracia y se hace tambin por ley (art. 11 N 4). Por ende, si bien la respuesta podra
plantear dudas parece encontrar mayor fundamento la respuesta negativa.

b) Por actos de privacin de la nacionalidad adoptados por el Estado.

Estos casos son la cancelacin de la carta de nacionalizacin o la revocacin de la
nacionalizacin por gracia, art. 11 N 3 y 4 CPR.

3. Rehabilitacin de la nacionalidad.
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La rehabilitacin de la nacionalidad perdida por cualquiera de las causales antes
sealada slo puede otorgarse por ley.

4. Accin de reclamacin de nacionalidad.

Accin constitucional mediante la cual se pretende se reconozca la nacionalidad chilena
a la persona que por acto o resolucin de autoridad administrativa ha sido privada de su
nacionalidad chilena o se la ha desconocido. En consecuencia, no procede por la negativa al
otorgamiento de la nacionalidad, tiene que tratarse de una persona que alega ser chilena
conforma a la CPR.
El legitimado activo puede ser el afectado por s o cualquiera a su nombre. El plazo de
interposicin es de 30 das.
El tribunal competente es la Corte Suprema, la que conoce como jurado y en tribunal
pleno. La interposicin del recurso suspende los efectos del acto o resolucin recurridos.


V. CIUDADANA

Calidad o estatus que otorga el pleno ejercicio de derechos polticos al interior del
Estado: derecho de sufragio activo, derecho de sufragio pasivo y los dems que determinen la
Constitucin y la ley.
El derecho de sufragio activo es el derecho a voto. El derecho de sufragio pasivo es el
derecho a optar a cargos de eleccin popular. Los dems derechos que determina la
Constitucin y la ley, por ejemplo: a nivel constitucional, ejercer el cargo de Fiscal Nacional (art.
85) o Contralor General de la Repblica (art. 98) y a nivel legal, el ejercicio de la funcin pblica.
Excepcionalmente se otorga el derecho de sufragio activo (voto) sin ostentar calidad de
ciudadano (art. 14 CPR) a los extranjeros que cumplan los siguientes requisitos:

i. avecindamiento por 5 aos;
ii. 18 aos; y,
iii. no haber sido condenado a pena aflictiva.

1. Requisitos para ser ciudadano.

a) Ser chileno;
b) Tener 18 aos de edad; y,
c) No haber sido condenado a pena aflictiva.

Existen dos casos en que se exigen requisitos adicionales para el ejercicio de los
derechos otorgados por la ciudadana:

i. Nacionales por ius sanginis o por carta de nacionalizacin (art. 10 N 2 y N 3): deben
acreditar avecindamiento por ms de un ao. Se entiende por avecindamiento la estada
permanente que vincula al individuo al Estado. Se requiere ms que un simple trnsito.

ii. Nacionales por carta de nacionalizacin (art. 10 N 3): 5 aos desde la posesin de la
carta de nacionalizacin, pero slo para optar a cargos de eleccin popular.

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2. Derecho de sufragio.

El sufragio es la manifestacin de voluntad formulada para elegir al titular de un cargo
pblico de entre los candidatos que se hubieren presentado a tal efecto o para expresar la
preferencia por una de las opciones propuestas en un plebiscito. El sufragio se manifiesta en las
votaciones populares expresamente previstas en la Carta fundamental y slo puede convocarse
a votacin popular para las elecciones y plebiscitos expresamente previstos en la Constitucin.
Art. 15 inciso 2 CPR. Esta norma es una consecuencia de la democracia de carcter
representativa vigente en nuestro sistema, ya que al soberano poltico se recurre slo en los
casos en que la propia Constitucin lo ha previsto, sin que se autorice al legislador a establecer
nuevas hiptesis de votaciones populares.

a) Caractersticas del derecho de sufragio.

i. Personal: el ejercicio del derecho de sufragio es indelegable, debe ser ejercido
directamente por el titular, no existe la posibilidad de recurrir a la figura del mandato.

ii. Igualitario: el sufragio emitido por una persona tiene el mismo valor y genera el mismo
efecto que el emitido por el resto de los votantes. Todos tienen derecho a un voto, sin
embargo, el sistema electoral incide en el distinto efecto que puede tener el voto de una
persona por la relacin representacin / densidad poblacional. As por ejemplo, el voto
de una persona que vota por un senador en Santiago tiene menor valor que una persona
que vota en Aysn debido a la diferencia de tamao poblacional entre ambas
circunscripciones. En otras palabras, un candidato de Aysn necesita menos votos que
uno de Santiago para ganar el escao parlamentario.

iii. Secreto: es una caracterstica mediante la cual se pretende resguardar la manifestacin
de voluntad exenta de presiones o amenazas. No se trata de una caracterstica
renunciable por parte del votante.

iv. Universal: aunque no es mencionada expresamente en la norma constitucional, en un
sistema democrtico se trata de establecer los requisitos mnimos indispensables de
modo de asegurar el ejercicio del derecho a sufragio por parte del mayor nmero de
personas.

v. Voluntario: resultado de la reforma constitucional efectuada por ley N 20.337 de 4 de
abril de 2009 que se complementa con aqulla introducida en el artculo 18 y que seala
que existir un sistema de registro electoral al que se incorporarn, por el solo ministerio
de la ley, quienes cumplan los requisitos establecidos en la Constitucin (art. 18 CPR).
La vigencia de la voluntariedad de voto es inscripcin automtica qued sujeta,
conforme a la disposicin vigsimotercera transitoria, a la vigencia de la ley orgnica
constitucional que haga operativo este sistema.

b) Suspensin del derecho de sufragio.

La suspensin del derecho de sufragio se traduce en no poder votar ni en poder
presentarse a cargos de eleccin popular. No hay suspensin de la ciudadana. Son causales
de suspensin del derecho de sufragio:

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i. Interdiccin por demencia;
ii. Acusacin por delito que merezca pena aflictiva;
iii. Acusacin por delito que la ley califique como conducta terrorista;
iv. Sancin impuesta por el Tribunal Constitucional conforme al artculo 19 N 15 inciso 7.

La interdiccin es la sentencia dictada en un juicio civil destinado a declarar la
inhabilidad de una persona para hacer ejercicio de sus derechos y cuyo efecto es que stos
pasan a ser ejercidos, en su nombre, por un tercero. La interdiccin que suspende el ejercicio
del derecho de sufragio es slo aqulla que tiene por causa la demencia. En este caso, la CPR
no admite que el derecho de sufragio sea ejercido por un tercero en nombre del demente. Aqu
simplemente se suspende el derecho de sufragio.
Por su parte, la acusacin es la etapa que sigue al cierre de la investigacin criminal,
cuando el fiscal estima que la investigacin proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento
del imputado contra quien se hubiere formalizado la misma (artculo 248 del Cdigo Procesal
Penal). En cuanto a la pena aflictiva, se encuentra regulada en los artculos 21, 37 y 56 del
Cdigo Penal. En este caso, lo que hace procedente la suspensin del derecho de sufragio no
es la pena que puede solicitar efectivamente el fiscal sino la pena asignada al delito por el cual
se formula la acusacin.
En el caso del terrorismo la CPR es ms estricta ya que no se alude a la cuanta de la
pena posible de ser aplicada, sino que basta con que el delito est tipificado legalmente como
conducta terrorista. La Ley N 18.314 es la que establece las conductas terroristas.
Finalmente est el caso del artculo 19 N 15 que reconoce el derecho de asociacin y el
pluralismo poltico pero que resguarda el rgimen democrtico por la va de declarar la
inconstitucionalidad de aqullos que se opongan a dicho rgimen: Son inconstitucionales los
partidos, movimientos u otras formas de organizacin cuyos objetivos, actos o conductas no
respeten los principios bsicos del rgimen democrtico y constitucional, procuren el
establecimiento de un sistema totalitario, como asimismo aquellos que hagan uso de la
violencia, la propugnen o inciten a ella como mtodo de accin poltica.
Un caso de inhabilitacin que no implica por s sola la suspensin del derecho de
sufragio activo pero s pasivo es la destitucin por juicio constitucional previsto en el artculo 53
N 1 de la CPR. De all que en esta norma se suspenda expresamente el derecho de voto.

3. Prdida de la ciudadana.

Las causales de prdida de la ciudadana se establecen en el art. 17 CPR:

a) Prdida de la nacionalidad chilena;
b) Por condena a pena aflictiva;
c) Por condena por delitos que la ley califique como conducta terrorista;
d) Por condena por delitos relativos al trfico de estupefacientes y que hubieren merecido,
adems, pena aflictiva. No es necesario que la condena haya impuesto la pena aflictiva,
basta con que el delito tuviere asignada una pena de esas caractersticas.

En el caso de prdida de nacionalidad se recupera la ciudadana en la medida en que se
recupere la nacionalidad chilena. En el caso de la condena a pena aflictiva, se recupera la
ciudadana en conformidad a la ley, una vez extinguida la responsabilidad penal. En el caso de
condena por delitos terroristas o trfico de estupefacientes, debe solicitarse la rehabilitacin al
Senado una vez cumplida la condena (art. 53 N 4 CPR).

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VI. SISTEMA ELECTORAL

La denominacin sistema electoral puede entenderse en un sentido amplio o en un
sentido restringido. En su sentido amplio, abarca las normativas jurdico- positivas y
consuetudinarias que regulan la eleccin de representantes o de personas para cargos
pblicos. En tal sentido, el sistema electoral incluye todo lo que dice relacin con la
organizacin y el proceso electoral, desde el sufragio hasta lo contencioso electoral
(candidaturas, propaganda electoral, constitucin y funcionamiento de los rganos encargados
del proceso, etc).
El sistema electoral en sentido estricto, es el modo segn el cual el elector manifiesta a
travs del voto el partido o el candidato de su preferencia, y segn el cual esos votos se
convierten en escaos
35
. Esta concepcin restrictiva se refiere al principio de representacin
que subyace al procedimiento tcnico de la eleccin, y al procedimiento mismo, por medio del
cual los electores manifiestan su voluntad poltica en una eleccin traducida en votos, los que, a
su vez, se traducen en poder pblico
36
. En consecuencia, incluye el mbito de ejercicio del
sufragio, mtodo electoral (proporcional o mayoritario), forma de presentacin de candidaturas
(est influenciado por la regla electoral) y la regla de conversin de los votos en escaos o
resultados.
La CPR ordena que se regule el sistema electoral pblico por LOC y seala que debe
garantizarse la igualdad de los independientes con los partidos polticos; el sistema de
financiamiento, transparencia, lmite y control del gasto electoral, as como la existencia del
registro electoral en el que se inscribir a todos quienes tengan la calidad de ciudadanos por el
solo ministerio de la ley.
En Chile para la eleccin presidencial existe un sistema mayoritario a dos vueltas. Para
la eleccin de parlamentarios, el sistema binominal. En las elecciones municipales, sistema
mayoritario a una vuelta respecto de los alcaldes y proporcional respecto de los concejales. Se
analizar cada regla al revisar cada uno de estos rganos.

1. rganos administrativos del sistema electoral.

El sistema electoral comprende el funcionamiento de distintos rganos administrativos y
jurisdiccionales.
Son rganos administrativos permanentes: el Servicio electoral y las juntas electorales.
Son rganos administrativos ocasionales: las mesas receptoras de sufragio, la oficina
del delegado electoral y el colegio escrutador.
El Servicio electoral tiene a su cargo la inscripcin de candidaturas, de los partidos
polticos, confeccin de cdulas electorales, determinacin del orden de los candidatos en ellas,
organizacin del nmero de mesas receptoras de sufragios, etc (LOCVPE N 18.700).
Asimismo, conforme a la CPR (art. 18) tiene a su cargo el registro electoral al que se
incorporarn, por el solo ministerio de la ley, a quienes cumplan los requisitos constitucionales.
Las Juntas electorales designan a los vocales de las mesas receptoras de sufragios, a
sus reemplazantes y a los miembros de los colegios escrutadores y debe existir una por cada
provincia.

35
NOHLEN, Dieter, Sistemas electorales y partidos polticos, Fondo de Cultura Econmica, 1
edicin, 1 reimpresin (Chile, 1995), p.34.
36
BANDA VERGARA, Alfonso, Democracia representativa y sistema electoral, Revista de Derecho,
volumen XII, (Valdivia, diciembre 2001), pp. 23-49.
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Las mesas receptoras de sufragios tienen por funcin recibir los votos que emitan los
electores en los procesos electorales y plebiscitarios, hacer su escrutinio y cumplir las dems
funciones que seale la ley (art. 36 LOCVPE).
Delegado de la Junta electoral que se constituye en los locales de votacin y que debe
informar a las personas la mesa en que debern emitir su voto, velar por la constitucin de las
mesas receptoras de sufragios, recibir, una vez terminada la votacin, los tiles electorales
empleados en las mesas, requerir el auxilio de la fuerza pblica para el resguardo del orden
pblico y designar vocales de mesas para constituirlas con el mnimo necesario, cuando no se
cuente con sus integrantes.
Colegio escrutador est conformado por personas designadas por las Juntas electorales
y que correspondan a las mesas que se deba escrutar.

2. Justicia electoral.

Bajo la denominacin de Justicia Electoral, la CPR regula el Tribunal Calificador de
Elecciones. La composicin del tribunal, de acuerdo al art 95 CPR y 2 LOCTRICEL,
corresponde a:

a) Cuatro ministros de la Corte Suprema elegidos por sta, mediante sorteo;
b) Un ciudadano que hubiere ejercido el cargo de Presidente o Vicepresidente de la
cmara de diputados o del senado por un perodo de 365 das, elegido por la Corte
Suprema mediante sorteo.
Los integrantes duran cuatro aos en sus cargos.

Los integrantes del tribunal estn sometidos a algunas incompatibilidades: no pueden
ser parlamentarios, candidatos a cargos de eleccin popular, ministros de estado o dirigentes
de partidos polticos. Asimismo, estn sometidos a las incompatibilidades parlamentarias
indicadas en el art. 58 CPR y a las incapacidades sealadas en el art. 59 de la CPR.
El TRICEL debe sesionar con la mayora de sus miembros y adoptar acuerdos por
mayora absoluta de los presentes. En caso de empate, decide el voto de quien presida.
El art. 95 y siguientes de la CPR establece las funciones de la justicia electoral:

a) Conocimiento del escrutinio general de las elecciones;
b) Calificacin de las elecciones del P. de la R., de diputados y senadores;
c) Resolver las reclamaciones a que den lugar las elecciones (contencioso electoral);
d) Proclamar los resultados;
e) Conocer de los plebiscitos.

El conocimiento del escrutinio consiste en que el tribunal electoral fija, a travs de una
resolucin jurisdiccional, los resultados electorales de una votacin, los que se considerarn
como hechos establecidos. En el ejercicio de esta funcin, tanto el Tribunal Calificador de
Elecciones como los tribunales electorales regionales deben proceder como jurado en la
apreciacin de los hechos (art. 95 CPR).
La calificacin de las elecciones consiste en declarar los efectos jurdicos de los hechos
establecidos en el conocimiento del escrutinio. Se fija jurisdiccionalmente el resultado de una
votacin, estableciendo los candidatos elegidos o la decisin plebiscitaria. Para los candidatos
electos, la sentencia de la justicia electoral que declara la eleccin es el ttulo del
nombramiento, esto es, uno de los elementos de su investidura (art. 27 inciso 3 CPR en el
caso del P. de la R.)
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El contencioso electoral est referido a conocer de los problemas que son denunciados
en relacin a un proceso electoral: conteo de votos, determinacin de votos nulos o vlidos, etc.
Si lo que se reclama es un delito, la competencia es ejercida por la justicia del crimen.
Otras funciones que son encomendadas al tribunal por la LOC de votaciones populares
y escrutinios son las siguientes:
a) Conocer de las reclamaciones por constitucin defectuosa del Tribunal Supremo de un
partido poltico;
b) Ejercer la jurisdiccin disciplinaria en relacin al ejercicio de las facultades del Director
del Servicio Electoral por aplicacin de la LOC sobre partidos polticos;
c) Ejercer la jurisdiccin de alzada respecto de las resoluciones que niegan la solicitud de
inscripcin de un partido en el registro de partidos polticos (por rechazar la solicitud o
aceptar una oposicin a la misma) y de resoluciones emitidas por uno de sus ministros
conociendo de las infracciones del Ttulo VIII de la LOC de partidos polticos,
d) Designar a los miembros de los tribunales electorales regionales.

Las resoluciones del Tribunal son inapelables (art. 13) y queda tambin excluido del
ejercicio de la superintendencia de la Corte Suprema (art. 82 CPR).
El TRICEL ejerce potestad normativa por la dictacin de autos acordados que fijan el
procedimiento de tramitacin de las causas y asuntos de que deba conocer (art. 12 LOC del
TRICEL y art. 61 LOC de partidos polticos).

3. Tribunales electorales regionales.

Si bien la CPR se refiere en su art. 96 a los tribunales electorales regionales, ellos
tienen funciones en elecciones que no dicen relacin con la configuracin de los poderes
estatales, gobierno y Congreso.
Los tribunales electorales regionales estn integrados por un ministro de la Corte de
Apelaciones respectiva elegido por sta y dos miembros designados por el Tribunal Calificador
de Elecciones de entre personas que hayan ejercido la profesin de abogado o desempeado
la funcin de ministro o abogado integrante de Corte de Apelaciones por un plazo no inferior a
tres aos. Duran cuatro aos en el cargo.
La funcin principal de los tribunales electorales regionales es conocer el escrutinio
general y la calificacin de elecciones de carcter gremial, de los cuerpos intermedios que la ley
seale y de las elecciones municipales.


VI. CONGRESO NACIONAL.

El Congreso Nacional, como cualquier parlamento, se caracteriza por ser una institucin
estructurada a partir de una pluralidad de personas, organizada de forma horizontal, esto es,
integrada por personas con iguales derechos, facultades y obligaciones, las que deben contar
con un ttulo que valide su calidad de integrantes y que en el Estado constitucional moderno,
tiene carcter representativo y que instituye la autoridad del Parlamento
37
.

37
BRONFMAN VARGAS, Alan; DE LA FUENTE HULAUD, Felipe; PARADA ESPINOZA, Fernando, El
Congreso Nacional. Estudio constitucional, legal y reglamentario, (Valparaso, 1993), pp. 24-25.
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Como cualquier parlamento, opera mediante la deliberacin, lo que supone como
elemento bsico la discusin (legtimo contraste pblico de pareceres) y la votacin
(procedimiento racional y justo para expresar una voluntad nica resolutiva)
38
.

1. Funciones ejercidas por el Congreso Nacional.

Se reconocen como funciones, en trminos generales y sin perjuicio del anlisis
especfico que se har de las disposiciones constitucionales pertinentes, las siguientes:

a) Funcin poltica-representativa.

El Congreso ejerce la funcin propiamente poltica, lo que se entiende como aquella
funcin que corresponde a las ms altas decisiones pblicas del pas. Es claro que en la
medida en que las decisiones que, privativamente o en forma compartida, competen al
Congreso son de la mxima importancia en el sistema poltico y, por ende, junto al Presidente
de la Repblica, es el principal rgano poltico del Estado. Ambos comparten la legitimacin
democrtica y a travs de la funcin legislativa y control del gobierno se da la actuacin
concurrente de ambos rganos polticos.
Esta funcin es la verdadera justificacin de existencia del Congreso y de sus
atribuciones. En cuanto representa al soberano poltico, el electorado, y, en consecuencia a las
fuerzas polticas del pas, ejerce la funcin legislativa que implica dictar normas generales que
sern obligatorias para todos los habitantes dentro del territorio del Estado y, adems, en
nombre de dicho electorado, ejerce el control del gobierno mediante la fiscalizacin de sus
actos.
Desde el punto de vista terico, la ley obliga en cuanto emana del depositario de la
soberana popular, las autoridades elegidas por el pueblo.
Esta funcin se proyecta tambin sobre el ejercicio de las competencias, pues importa
una obligacin de los parlamentarios de velar permanentemente por los intereses de su
electorado.
Adems la condicin de rgano colegiado del Congreso, integrado por personas
elegidas por votacin popular en el seno de circunscripciones territoriales, lo transforma en un
cuerpo donde convergen puntos de vista polticos de diversos sectores.

b) Funcin legislativa.

La funcin legislativa, es la actividad de creacin de las leyes que rigen en el Estado de
Derecho y que el Congreso Nacional realiza en forma concurrente con el Presidente de la
Repblica y de la cual participa en ciertos casos el Tribunal Constitucional. Como se dijo en
materia de fuentes, la ley resguarda la libertad de las personas en cuanto es elaborada a travs
de los representantes y en un debate pblico, por lo que se le atribuye la caracterstica de
contar con el consenso de quienes son sus destinatarios.

c) Funcin de fiscalizacin.

Desde su origen histrico, los parlamentos surgieron como un rgano que colocaba un
freno al monarca en el ejercicio del poder.


38
Ibdem.
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d) Funcin constituyente.

Facultad para modificar la CPR mediante los mecanismos de reforma constitucional, y
para interpretar preceptos de la Carta Fundamental mediante la dictacin de leyes
interpretativas de su texto. El ejercicio de esta funcin tambin es ejercida conjuntamente con el
Presidente de la Repblica y, ante el conflicto entre rganos polticos, el Presidente de la
Repblica puede acudir a que resuelva dicho conflicto el electorado mediante un plebiscito.

2. Bicameralismo.

El Congreso Nacional se caracteriza por el bicameralismo consagrado en el art. 46 CPR,
puesto que se compone de la cmara de diputados y el senado. Las principales diferencias
entre ambas cmaras estn dadas por los siguientes elementos:

i. Nmero de miembros: 120 en la cmara de diputados y 38 en el senado.
ii. Requisitos de edad: 21 aos para la cmara de diputados y 35 aos para el senado.
iii. Base territorial de las circunscripciones: distritos electorales que establezca la ley (art. 47
CPR) que conforme a la LOCVPE N 18.700, estn compuestos por comunas o agrupaciones
de comunas. Por su parte, en el caso de los senadores las circunscripciones electorales se fijan
en atencin a las regiones del pas, cada una de las cuales constituir al menos una
circunscripcin (art. 49 CPR).
iv. Duracin del mandato: los diputados duran 4 aos en el cargo y la cmara se renueva
completamente; los senadores duran 8 aos en el cargo, renovndose el senado
alternadamente cada cuatro aos en la forma que determine la ley.
v. Competencias: concurren a la formacin de las leyes y comparten las atribuciones a que
se refiere el art. 54 CPR pero tienen atribuciones exclusivas por separado (art. 52 CPR de la
cmara de diputados y art. 53 CPR las atribuciones exclusivas del senado).

Se consideran como ventajas del bicameralismo el que constituira una garanta contra
la legislacin apresurada y sera un elemento moderador del debate poltico y de distensin,
flexibilidad o elasticidad con las relaciones frente al Ejecutivo. Asimismo, se considera que
incorpora una instancia de representacin y participacin de intereses o entidades no
representadas en la primera cmara como la representacin de las regiones o de los estados
en estados federales, as como a una segunda cmara de caractersticas diversas pueden
confirsele funciones de diversa naturaleza. Finalmente, en los casos de regmenes
parlamentarios, la primera cmara existe para apoyar o colaborar con el gobierno.
En cambio, se consideran desventajas del bicameralismo la duplicidad de un rgano que
se supone representa un slo cuerpo titular de la soberana, adems que atenta contra la
necesidad de rapidez y eficacia de su funcionamiento. Finalmente el bicameralismo se
justificara en los Estados federales y parlamentarios, pero no en uno unitario y presidencial.
En general se puede afirmar que la segunda cmara se justifica slo si es diferente a la
primera y, por lo mismo, si asume funciones diversas que esta ltima.

3. Eleccin de los parlamentarios.

a) Requisitos para ser parlamentario.

Los requisitos para ser diputado son: i. ser ciudadano con derecho a sufragio; ii. tener
cumplidos 21 aos de edad; iii. haber cursado la enseanza media o equivalente; iv. tener
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residencia en la regin a la que pertenezca el distrito electoral correspondiente durante un plazo
no inferior a dos aos, contados hacia atrs desde el da de la eleccin (art. 48 CPR).
Los requisitos para ser senador son: i. ciudadano con derecho a sufragio; ii. haber
cursado la enseanza media o equivalente; iii. Tener cumplidos 35 aos de edad el da de la
eleccin (art. 50 CPR).
Estas exigencias deben reunirse al momento de inscribirse la candidatura
correspondiente, puesto que no tendra sentido aceptar la inscripcin de una candidatura de
una persona que se sabe no podr ser elegida parlamentario a raz de la regla constitucional
recin enunciada.

b) Inscripcin de candidaturas

La declaracin de las candidaturas debe presentarse por escrito ante el Director del
Servicio Electoral o el Director Regional, si lo hay (Art. 3 LOCVPE). Las declaraciones deben
efectuarse por:
i. el Presidente y el Secretario de la Directiva Central de cada partido poltico o de los
partidos que hubieren acordado un pacto electoral;
ii. en el caso de candidatos independientes, por a lo menos cinco de los ciudadanos que
patrocinen la candidatura independiente, debiendo acompaarse la nmina del total de
patrocinantes de la candidatura que deber ser suscrita ante notario pblico. El nmero de
patrocinantes debe corresponder a un nmero de ciudadanos igual o superior al 0,5% de los
que hubieren sufragado en el distrito electoral o circunscripcin senatorial, segn se trate de
elecciones de diputados o senadores, respectivamente, en la anterior eleccin peridica de
diputados de diputados, de acuerdo al escrutinio general efectuado por el TRICEL (art. 11
LOCVPE).
En las elecciones parlamentarias pueden ser acordados pactos electorales entre dos o
ms partidos polticos y dicho pacto regir en todas las regiones en que uno o ms de los
partidos integrantes del pacto se encuentren legalmente constituidos (art. 3 bis LOCVPE).
Corresponde al Consejo del Servicio Electoral aceptar o rechazar las candidaturas (art.
17 LOCVPE). De la resolucin de rechazo puede reclamarse ante el TRICEL. Dentro de los tres
das siguientes al vencimiento el plazo de cinco das para reclamar o resuelto el recurso por el
TRICEL, el Director del Servicio Electoral inscribir la candidatura en un registro especial.
Inscritas las declaraciones de las candidaturas de partidos polticos o pactos electorales, cada
una de ellas constituye una lista en el distrito o circunscripcin senatorial, segn corresponda.
En el caso de declaracin de candidatura independiente, cada declaracin constituir una
nmina (arts. 17 a 19 LOCVPE).

c) Elecciones primarias

La ley 20.640 regula un sistema de elecciones primarias a ser usados por los partidos
polticos para la nominacin de candidatos a los cargos de eleccin popular que determina la
ley, en virtud de lo dispuesto en el nmero 15 del artculo 19 de la Constitucin Poltica.
La eleccin primaria proceder cuando as lo haya determinado el partido poltico
conforme a sus estatutos, se hayan declarado candidaturas por el respectivo partido o pacto
electoral y es aplicable para la nominacin de candidatos para la eleccin del Presidente de la
Repblica, senadores, diputados y alcaldes. La eleccin se realizar solo en los territorios en
que se hayan declarado candidaturas. No procede la eleccin primaria en caso de muerte de
alguno de los dos candidatos a Presidente que pasaron a segunda vuelta, si el Presidente
electo se ve afectado por un impedimento absoluto para asumir el cargo o si se produce la
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vacancia del Presidente de la Repblica en ejercicio faltando dos o ms aos para expiracin
de su mandato.
La eleccin primaria es organizada por el Servicio electoral y deber realizarse al mismo
tiempo para todos los partidos. Se realizar en un solo procedimiento la eleccin primaria para
la nominacin de candidatos a Presidente de las Repblica y los parlamentarios, la que tendr
carcter nacional y se efectuar el vigsimo domingo anterior a la eleccin del Presidente de la
Repblica y el vigsimo domingo anterior a las elecciones municipales, en el caso de los
alcaldes.
La declaracin de candidaturas deber realizarse hasta las 24 horas del sexagsimo da
anterior a aquel en que deba realizarse la eleccin primaria. Ningn candidato puede figurar en
ms de una declaracin de candidaturas. No pueden participar candidaturas independientes, a
menos que sean apoyadas por un partido poltico o pacto electoral.
Resultar nominada para la eleccin definitiva, en el caso de las elecciones
Presidenciales o de Alcalde, aquella o aquellas candidaturas que hubieren obtenido la mayor
votacin individual. En el caso de las elecciones parlamentarias, ser elegida la o las mayores
votaciones individuales, segn corresponda.
Los candidatos nominados en virtud de una eleccin primaria, sern considerados por el
Servicio Electoral como candidaturas aceptadas para todos los efectos legales, debern ser
inscritos en el registro y no podrn ser objeto de reclamacin alguna.
Si en la eleccin primaria para la nominacin de candidatos de un partido poltico o pacto
electoral, hubiere resultado un candidato nominado, los dems candidatos que hubieran
participado en dicha eleccin primaria y que no hubieren resultado nominados, no podrn
presentarse como candidatos en la eleccin definitiva por el mismo cargo y territorio electoral, ni
el partido poltico o pacto electoral podr declarar otros candidatos, salvo en caso de muerte o
renuncia del candidato nominado, en cuyo caso el partido o pacto quedan liberados de nominar
al candidato faltante pudiendo nominar incluso a alguno de los que participaron en la eleccin
primaria.

d) Base territorial para las elecciones de diputados y senadores.

En el caso de los diputados, la base territorial son los distritos electorales cuyo nmero
es 60, eligindose en consecuencia, dos diputados por cada distrito (atendido el nmero de 120
que establece la Constitucin). Los distritos estn estructurados sobre la base de comuna o
agrupaciones de comunas (art. 179 LOCVPE).
Conforme a la CPR, en el caso de los senadores la base territorial son las
circunscripciones electorales para las cuales se consideran a las regiones del pas, cada una de
las cuales constituye al menos una circunscripcin, indicndose que la LOC respectiva
determinar el nmero de senadores, las circunscripciones senatoriales y la forma de su
eleccin (art. 49 CPR). Conforme al art. 180 de la LOCVPE, para la eleccin de los miembros
del senado, cada regin constituye una circunscripcin senatorial, excepto las regiones de
Valparaso, Metropolitana de Santiago, del Maule, del Bobo y de la Araucana, que se dividirn
en dos circunscripciones senatoriales, respectivamente. Cada circunscripcin senatorial elegir
dos Senadores
39
.

39
De all el actual nmero de 38 senadores por existir 19 circunscripciones electorales, por
incluirse, a partir del 15 de agosto de 2009, la regin de Los Ros en virtud de la ley N 20.174, quedando
en consecuencia, la regin de Los Lagos con una circunscripcin y la de Los Ros con la otra. Antes de la
ley 20.174 ambas circunscripciones eran parte de la regin de Los Lagos. En cuanto a la XV regin de
Arica y Parinacota contina constituyendo una circunscripcin junto a la I regin de Tarapac en virtud del
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48

e) Sistema electoral

Los diputados y senadores se eligen por votacin directa y el sistema electoral vigente
es el denominado proporcional binominal, que comprende las siguientes reglas de decisin (art.
109 bis de la LOC VPE):

i. Se proclamar elegidos senadores o diputados a los dos candidatos de una misma lista,
cuando se den los siguientes requisitos copulativos:
- dicha lista alcance el mayor nmero de sufragios; y,
- tuviere un total de votos que excediere el doble de los que alcanzare la lista o
nmina que le sigue en nmero de sufragios.
ii. Si ninguna lista obtiene los dos cargos, elegir un cargo cada una de las listas o
nminas que hayan obtenido las dos ms altas mayoras de votos totales de lista o nmina,
debiendo proclamarse elegidos senadores o diputados a los candidatos que, dentro de cada
lista o nmina, hubieren obtenido las ms altas mayoras.
iii. Si el segundo cargo por llenar le corresponde con igual derecho a dos o ms listas o
nminas, se proclamar electo al candidato que hubiere reunido mayor cantidad de preferencias
individuales.
iv. En caso de empate entre candidatos de una misma lista o entre candidatos de distintas
listas o nminas, que a su vez estuviesen empatadas, se proceder, en audiencia pblica, a
efectuar un sorteo entre ellos, y proclamar electo al que salga favorecido.
Suele criticarse el sistema binominal por sub-representar fuerzas polticas y sobre
representar otras. Un anlisis de Dieter Nohlen plantea la evaluacin de los sistemas
electorales en base a los siguientes elementos:

i. Representacin: en el sentido de una representacin que refleje en el parlamento lo ms
fielmente posible los intereses sociales y las opiniones polticas. El grado de proporcionalidad
entre los votos y los escaos conforme el parmetro que seala una adecuada representacin.

ii. Concentracin y efectividad: en el sentido de una agregacin de intereses sociales y
opiniones polticas con el fin de lograr una capacidad poltica de decisin y accin para el
Estado. Los parmetros que marcan el logro de tal efecto son, por un lado, el nmero reducido
de partidos y, por otro, la formacin de gobiernos estables monocolores o de coalicin o incluso
la gobernabilidad.

iii. Participacin: en el sentido de las mayores posibilidades del electorado para expresar su
voluntad poltica, eligiendo no slo entre partidos, sino tambin entre candidatos. El parmetro
para identificar el logro de tal efecto es si un sistema electoral posibilita el voto personalizado y,
en ese caso, hasta qu punto.

iv. Simplicidad: en el sentido de que el electorado sea capaz de entender el sistema
electoral en uso. Si bien es cierto que la ciudadana emplea en la vida cotidiana muchos
artefactos sin saber cmo funcionan, sera deseable que el electorado pudiera comprender
cmo opera el sistema electoral y prever hasta cierto punto cules sern los efectos de su voto.


artculo 12 transitorio de la ley 20.175 que dispuso que mientras no se modifique el sistema electoral
vigente en la LOCVPE la regin XV formar parte de la primera circunscripcin senatorial.
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49
v. Legitimidad: en el sentido que engloba a todos los dems criterios y procura la
aceptacin general de los resultados electorales y del sistema electoral, es decir, la aprobacin
de las reglas de juego democrticas
40
.

Segn Nohlen aplicando los elementos antes sealados al sistema binominal chileno se
tiene que no se pueden negar sus efectos de efectividad y participacin y en menor medida, con
la funcin de representacin. El dficit se manifiesta, en cambio en:
- la exclusin de partidos del parlamento que no pueden formar parte de las alianzas
electorales. Es un sistema de representacin proporcional excluyente;
- la competencia entre partidos se desplaza del nivel interbloque (si lo llevamos a la
eleccin, entre listas de diversos partidos o pactos electorales) al mbito intracoalicional (dentro
de la misma lista), lo que sustrae importancia al acto electoral, dado que buena parte de esta
competencia se decide en el proceso preelectoral de la formacin de candidaturas a nivel de
elites;
- las condiciones de xito que impone el sistema, conducen a una restriccin de la libertad
de movimiento de los partidos, lo que, a su vez, reduce la dinmica poltica ms all de las
alianzas polticas ya tradicionales;
- la creciente presin por parte de los consensos, negociados dentro de los bloques por
las elites, incluso obliga al electorado a votar por los acuerdos intracoalicionales, sin considerar
los abanderados del bloque, sin libertad de votacin ideolgica y programtica
41
.

4. Estatuto parlamentario

Se habla de estatuto parlamentario para aludir al conjunto de derechos, deberes y
obligaciones establecidos por el derecho constitucional en orden a regular la actividad de los
miembros de congreso nacional. Se trata de disposiciones orientadas a asegurar la
independencia, idoneidad, dignidad y capacidad de la persona que desempear el mandato
popular que le instituye en el cargo parlamentario.
Dentro del estatuto parlamentario se encuentran los requisitos de eleccin,
inhabilidades, incompatibilidades, incapacidades, causales de cesacin en el cargo y
prerrogativas parlamentarias.
Los requisitos de eleccin ya fueron vistos. Se analizarn los dems elementos.
Las inhabilidades, incompatibilidades, incapacidades y causales de cesacin en el cargo
son denominadas genricamente prohibiciones parlamentarias. Ellas tienen en general, la
trascendental finalidad de cautelar y asegurar la independencia global de los diputados y
senadores, tanto respecto del poder poltico cuanto de los diferentes grupos de presin, sean
econmicos o sociales, y de preservar la respetabilidad y la dignidad del cargo de
parlamentario.
Por lo anterior, se establecen las inhabilidades parlamentarias, que constituyen un
conjunto de prohibiciones de eleccin y de ejecucin de actos determinados respecto de
quienes aspiran a un cargo de diputado o senador o lo estn ejerciendo.
Las prohibiciones parlamentarias son limitaciones de derecho pblico que afectan la
eleccin de diputados y senadores y el ejercicio de los cargos parlamentarios, cuyas
infracciones aparejan sanciones como la nulidad de la eleccin, la cesacin en el cargo de
congresal y la nulidad del nombramiento, segn los casos. Por ello, la aplicacin de estas

40
NOHLEN, DIETER, La reforma del sistema binominal desde una perspectiva comparada, Revista
de ciencia poltica, volumen 26, N 1 (Santiago, 2006), pp. 191-202.
41
Ibdem.
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50
normas prohibitivas debe dirigirse solamente a los casos expresa y explcitamente
contemplados en la Constitucin, pues se trata de preceptos de derecho estricto, y no puede
hacerse extensiva a otros, sea por similitud, analoga o extensin, conforme al principio de la
interpretacin restrictiva de los preceptos de excepcin.
42


a) Inhabilidades (artculo 57 CPR).

Aqullas que afectan a personas que an poseyendo las condiciones de elegibilidad no
pueden ser candidatos a parlamentarios por estar ejerciendo ciertas funciones pblicas o por
encontrarse en una determinada relacin con el Estado.
Las inhabilidades consisten en estar o haber desempeado los cargos indicados en el
Art. 57 CPR.
Estas prohibiciones impiden que cualquiera de las personas incluidas en el listado a que
se refiere el artculo 57 CPR, inscriban sus candidaturas en los registros correspondientes. Esto
sin perjuicio de la existencia de inhabilidades sobrevinientes, las que ocasionan la cesacin del
parlamentario en ejercicio (art. 60 inciso 7 CPR y 17 ley de votaciones populares y escrutinios).
El mismo precepto establece que estas inhabilidades sern aplicables a las personas
que han tenido las calidades sealadas o desempeado los cargos enunciados, en el ao
inmediatamente anterior al de la eleccin, salvo el caso de los dirigentes gremiales o vecinales
y de quienes hubieren contratado con el Estado (numerales 7 y 8 del artculo 57), pues a ellos
se les exige no estar en la situacin inhabilitante al momento de la inscripcin de la candidatura.
Las personas que participaron como candidatos en el proceso eleccionario y no
resultaron elegidas, no podrn volver al mismo cargo, ni ser designados para cargos anlogos a
los que desempearon hasta un ao antes del acto electoral. En el caso del Ministerio Pblico,
en cambio, no debe haber ejercido el cargo de Fiscal nacional regional o adjunto hasta dos
aos antes de la eleccin.
Estos plazos pretenden evitar, que los agentes pblicos realicen proselitismo poltico
partidista y asegura la disminucin de la influencia de la persona que ejerci un cargo
importante y que pretende abusar de esta situacin y tambin tienden a proteger la
diferenciacin de las esferas de inters de cada actividad.
En virtud del artculo 19 N 17 CPR (igualdad en el ingreso a las funciones pblicas), las
inhabilidades deben entenderse como preceptos prohibitivos, excepcionales y restrictivos y, por
ende, al intrprete le est vedado crearlas por la va de la analoga.

b) Incompatibilidades (artculo 58 CPR).

Prohibicin que impide al parlamentario el desempeo conjunto del mandato
parlamentario con ciertos cargos sealados por la Constitucin
43
. Esto es, la incompatibilidad
importa la prohibicin de desempear dos cargos simultneamente, siendo que uno de esos
cargos ser el de parlamentario. Las incompatibilidades suponen que el parlamentario electo
an est desempeando una funcin de aquellas que no constituyen causal de inhabilidad, pero
que no puede seguir ejerciendo simultneamente con su cargo parlamentario
44
.

42
Considerando dcimoprimero, sentencia TC, rol N 1357 de 2009.
43
BRONFMAN VARGAS, Alan; DE LA FUENTE HULAUD, Felipe; PARADA ESPINOZA, Fernando, cit. (n. 37),
p. 64.
44
Ibdem.
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El fundamento de la incompatibilidad reside la garanta de independencia para el
parlamentario y a lograr la dedicacin exclusiva del mandatario popular a sus funciones dentro
del Congreso Nacional.
Las incompatibilidades, son las establecidas en el artculo 58 CPR.
La excepcin a las incompatibilidades son los empleos docentes y las funciones o
comisiones de igual carcter de la enseanza superior, media y especial. Se deja fuera de la
excepcin a la enseanza bsica lo que si bien se sostiene puede deberse a impedir la
influencia en personas menores sin criterio formado o el tiempo y la dedicacin que estas tareas
imponen a quienes las desempean
45
, ello no resulta diferente respecto de la enseanza
especial (criterio formado) y media (tiempo de dedicacin).

c) Incapacidades (artculo 59 CPR).

Las incapacidades son prohibiciones de nombramiento de los parlamentarios. Si se
infringen, la designacin no tiene ningn valor jurdico. Se aplican cuando el parlamentario ya
ha sido electo, est ejerciendo su cargo y es nombrado para alguno de los cargos enumerados
en el artculo 59 de la Carta Fundamental. Es aqu donde entran a operar las incapacidades o
prohibiciones de nombramiento establecidas por la Constitucin.
En su aspecto sustantivo, la norma seala que ningn parlamentario podr ser
nombrado para un empleo, funcin o comisin de los referidos en el artculo 58 de la
Constitucin. En virtud de la incapacidad, la Constitucin impide que los miembros del
Congreso Nacional sean designados para otras funciones, bajo la sancin de que cualquier acto
que contravenga esta disposicin ser nulo por el slo ministerio de la ley
46
.
La norma del artculo 59 de la Constitucin, remite su contenido al artculo anterior. Es
decir, los cargos, empleos, funciones o comisiones respecto de los cuales existe incapacidad
son aquellos respecto de los cuales se seala existe incompatibilidad.
Las excepciones previstas en el artculo 59 es que estas incapacidades no rigen:

i. En caso de guerra exterior. Esta excepcin es absoluta, porque alcanza a la incapacidad
y a la incompatibilidad, esto es, en caso de guerra se puede ser nombrado en el cargo
parlamentario y l es adems compatible con el ejercicio de alguno de aqullos cargos
sealados en el artculo 58.

ii. Respecto de los cargos de Presidente de la Repblica, ministro de Estado y agente
diplomtico. Esta es una excepcin a la incapacidad (imposibilidad de ser nombrado) pero no a
la incompatibilidad (ejercicio conjunto de ambos cargos), porque el parlamentario puede aceptar
el cargo de Presidente de la Repblica, ministro de Estado o agente diplomtico pero ello
importa la inmediata cesacin de funciones del parlamentario.

La incapacidad rige a contar desde la proclamacin del parlamentario como electo por el
Tribunal Calificador de Elecciones.

d) Causales de cesacin en el cargo (artculo 60 CPR).


45
BRONFMAN VARGAS, Alan; DE LA FUENTE HULAUD, Felipe; PARADA ESPINOZA, Fernando, cit. (n. 37),
p. 68.
46
BRONFMAN VARGAS, Alan; DE LA FUENTE HULAUD, Felipe; PARADA ESPINOZA, Fernando, cit. (n. 37),
p. 70.
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Las causales son sanciones para infracciones consideradas graves, por su implicancia
para el funcionamiento del Congreso o por su carcter atentatorio contra el orden institucional.
Las causales de cesacin se encuentran establecidas en el artculo 60 y 51 CPR.
Respecto del nombramiento de un diputado en ejercicio en el cargo de ministro de
estado tuvo oportunidad de pronunciarse el TC en causa rol 1357-2009
47
. En este caso el TC
dej establecido la distinta forma en que operan las inhabilidades, incompatibilidades y causales
de cesacin en el cargo y la intervencin que en tales circunstancias puede llegar a tener o no
el TC.
En primer lugar, se descarta de plano lo planteado en el requerimiento en el sentido que
se tratara de una inhabilidad sino de una incompatibilidad o incapacidad sobreviniente, esto es,
no se trata que no se pueda ser nombrado sino que no se pueden ejercer los dos cargos
(diputado y ministro de estado) al mismo tiempo.
En segundo lugar, se descarta el argumento que la inhabilidad o incompatibilidad no
operara ipso jure y requerira siempre una declaracin del TC, lo que implicara que la persona
mantendra el cargo parlamentario hasta el momento que el TC declare la incompatibilidad. En
efecto, el TC sostiene que su intervencin est dispuesta solo mediando una accin, esto es, no
se debe confundir el ejercicio de la jurisdiccin constitucional con una autorizacin previa no
prevista, como s lo ha hecho la Constitucin en el caso de la renuncia de un parlamentario. Por
lo dems el texto es claro en torno a que la incompatibilidad opera de pleno derecho.

e) Otras causales de cesacin en el cargo parlamentario que no implican una sancin.

i. Renuncia por enfermedad grave que impida el desempeo del cargo y as sea calificado
por el Tribunal Constitucional. En este caso, no se aplica la inhabilidad de dos aos para optar a
una funcin o empleo pblico, sea o no de eleccin popular.

ii. Expiracin del mandato (4 aos y 8 aos para diputados y senadores respectivamente) o
lo que reste a tal perodo si es que el parlamentario ha reemplazado a otro por vacancia.

iii. Muerte del parlamentario, en cuyo caso opera la norma de vacancia.

iv. Designacin de un diputado en el cargo de senador por aplicacin de las normas de
vacancia (art. 51 inciso 6 CPR).

f) Norma para proveer la vacancia en el cargo parlamentario (artculo 51 CPR).

La Constitucin es categrica al sealar que en ningn caso procedern elecciones
complementarias (artculo 51 inciso final CPR). La regla de vacancia distingue si el
parlamentario que deja la vacante perteneca o no a un partido poltico:

i. Parlamentario perteneciente a un partido poltico: la vacante es provista con el
ciudadano que seale el partido poltico al que perteneca el parlamentario al momento
de ser elegido. Esto es importante porque podra producirse un cambio de partido
poltico del parlamentario durante el ejercicio de su cargo y, sin embargo, el partido que
conserva el derecho de provisin de la vacante es aqul al que perteneca al momento
de ser elegido.

47
Nombramiento de la entonces diputada Carolina Toh en el cargo de ministra secretaria general
de gobierno.
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ii. Parlamentario independiente: en principio no es reemplazado, salvo que haya postulado
integrando la lista en conjunto con uno o ms partidos polticos, en cuyo caso ser
reemplazado por el ciudadano que seale el partido indicado por el parlamentario al
momento de presentar su declaracin de candidatura.

g) Aplicacin de las inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesacin en el cargo.

En virtud del artculo 93 N 14 le corresponde al Tribunal Constitucional pronunciarse
sobre las inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesacin en el cargo de los
parlamentarios. Asimismo, en virtud del artculo 93 N 15 le corresponde calificar la inhabilidad
invocada por un parlamentario en caso de renuncia a su cargo por enfermedad grave.

h) Prerrogativas o privilegios parlamentarios.

En trminos histricos, la consolidacin del rgano legislativo es posterior a la de la
autoridad ejecutiva (monarqua), la que tendi a minimizar el podero de la incipiente
organizacin parlamentaria, atacando sus competencias o a las personas que lo integraban.
Frente a esta situacin y a partir de la ley, fruto del trabajo del propio parlamento, es que se
crea un estatuto legal destinado a proteger a quienes desempeaban el mandato popular desde
un escao parlamentario. De all surgen, en consecuencia, las prerrogativas, privilegios,
inmunidades, fuero o inviolabilidades parlamentarias, las que siguen hoy teniendo una
justificacin prctica
48
para asegurar el pacfico y efectivo ejercicio de la funcin parlamentaria.
Desde el punto de vista de las exigencias de la no existencia de estatutos privilegiados
en una repblica, se debe afirmar que aqu no se trata de un estatuto vinculado a un estamento,
clase o grupo social determinado sino a prerrogativas o privilegios vinculados al ejercicio de una
funcin especfica en el marco poltico institucional.
En trminos modernos, el fuero y la inviolabilidad parlamentaria se fundamentan en la
necesidad de proteger la independencia de los congresales y del Congreso de persecuciones
ligeras, apasionadas, infundadas u hostigamientos por parte de otras autoridades o particulares,
asegurando el libre ejercicio de la funcin parlamentaria
49
.
Aunque no existe una terminologa nica, en trminos conceptuales, se seala que las
prerrogativas se relacionan con la proteccin del ejercicio de la funcin parlamentaria, en tanto
el privilegio se vincula al resguardo de la persona del parlamentario.
Se distinguen como prerrogativas parlamentarias:

- Jurdicas: inviolabilidad y fuero.
- Econmica: dieta.
- Protocolares: rdenes de precedencia para el ceremonial pblico y las reglas de
protocolo fijadas por la autoridad Ejecutiva. Esta ltima no ser analizada.

i. Inmunidad o fuero parlamentario: es la garanta procesal de los parlamentarios frente a
la persecucin criminal que implique una privacin de libertad. Esta es una garanta
procesal establecida en el inciso 2 del artculo 61 de la CPR. Ella dispone que ningn
diputado o senador, desde el da de la eleccin o juramento, segn corresponda, puede

48
BRONFMAN VARGAS, Alan; DE LA FUENTE HULAUD, Felipe; PARADA ESPINOZA, Fernando, cit. (n. 37),
p. 101.
49
Ibdem.
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ser acusado o privado de su libertad, salvo el caso de delito flagrante, si el Tribunal de
Alzada de la jurisdiccin respectiva, en pleno, no autoriza previamente la acusacin,
declarando haber lugar a la formacin de causa. De esta resolucin puede apelarse ante
la Corte Suprema.
Desde el momento en que se declare por resolucin firme haber lugar a la
formacin de causa, quedar el parlamentario suspendido de su cargo y sujeto al juez
competente por el delito por el que se le desafor. Respecto de otros hechos punibles
que se le atribuya deber llevarse a cabo un nuevo desafuero.
Los artculos 416 y siguientes del Cdigo Procesal Penal establece el
procedimiento a seguir para solicitar el desafuero.
Por su parte, para efectos de la funcin parlamentaria, diputado o senador deja
de ser considerado un miembro en ejercicio del Parlamento, lo que incide en el qurum
de sesin y de aprobacin de las leyes.
En el caso de ser arrestado algn diputado o senador por delito flagrante, ser
puesto inmediatamente a disposicin del Tribunal de Alzada respectivo, con la
informacin sumaria correspondiente. De all se procede conforme lo sealado
precedentemente. Los casos de flagrancia estn previstos en el artculo 130 del Cdigo
Procesal Penal.
Conforme al texto constitucional, el fuero procede desde el da de la eleccin,
pese a que en trminos prcticos ello pueda resultar complejo si no se conocen an los
resultados definitivos de ella. Casos:

- Si el parlamentario ya estaba siendo investigado y despus de la eleccin se
descubre que hay mrito para acusarlo, habra que solicitar el desafuero.

- Si el parlamentario ya estaba acusado antes de la eleccin y disfruta de libertad
provisional. En esta hiptesis no opera el art. 58, salvo que se desee dejar sin
efecto la resolucin que le hubiere concedido la libertad provisional. Es decir, si
se intentar someter a prisin preventiva a un parlamentario, an a raz de una
acusacin anterior a su eleccin, deber solicitar el desafuero.

- Si desde antes de la eleccin, el parlamentario electo estaba acusado y privado
de su libertad, no procede aplicar el art. 58.

El fuero rige por todo el perodo del mandato parlamentario, an en perodo de
receso parlamentario. El fuero slo es procedente en causas criminales, respecto de las
cuales sea procedente la privacin de libertad, no as las acciones criminales que hagan
procedentes multas u otra sancin que no implique privacin de libertad. Asimismo,
tampoco procede el fuero respecto de causas civiles, cualesquiera que ellas sean y an
cuando impliquen la privacin o restriccin de libertad mediante una medida como el
arresto, como se dara en el caso del no pago de pensiones alimenticias o la ejecucin
de una obligacin de hacer que no ha sido satisfecha.

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ii. Inviolabilidad: La inviolabilidad es la proteccin del derecho de los parlamentarios a
expresar sus opiniones y juicios. Su fundamento est en impedir que terceros puedan
entorpecer el ejercicio de la labor parlamentaria por la va de ejercer acciones por la
supuesta comisin de delitos de injuria o calumnia.
El inciso 1 del artculo 61 de la CPR seala que los diputados y senadores slo
son inviolables por las opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el
desempeo de sus cargos en sesiones de sala o de comisin.
La inviolabilidad se refiere a aquellos juicios u opiniones emitidos por los
parlamentarios que significan caer en alguno de los tipos que la legislacin penal
contempla como delitos de opinin (injuria, calumnia y otros). A diferencia del fuero, la
inviolabilidad constituye un privilegio de orden substantivo, que hace excepcin al
principio de igualdad ante la ley, y se establece como un modo de otorgar un margen de
libertad al parlamentario para que pueda expresar sus ideas.
La inviolabilidad se refiere slo a las opiniones y votos que los parlamentarios
emitan en el desempeo de su cargo en sesiones de sala o comisin. En consecuencia,
se acota el privilegio no slo desde el punto de vista del ejercicio de la funcin
parlamentaria, esto es, no se refiere a mbitos de actuacin del parlamentario ajeno a su
funcin, sino adems al mbito espacial donde ejerce dicha funcin, esto es, la sala o la
comisin. Fuera de dichos recintos el parlamentario no est protegido por el privilegio.

iii. Dieta: el artculo 62 de la CPR, seala que los diputados y senadores percibirn como
nica renta una dieta equivalente a la remuneracin de un Ministro de Estado incluidas
todas las asignaciones que a stos correspondan.
Esta remuneracin entregada a quienes ejercen el cargo de parlamentario no es
slo una exigencia derivada del principio general que seala que todo trabajo debe ser
recompensado en trminos econmicos, sino que es tambin una expresin necesaria
de la igualdad poltica entre los distintos grupos que participan en la actividad de
gobierno de una sociedad.

5. Funcionamiento del Congreso Nacional.

a) Sesiones.

Cada reunin de las cmaras o del Congreso Pleno se denomina sesin. Para entrar en
sesin se debe contar con el qurum de un tercio de los diputados o senadores en ejercicio,
requirindose el mismo qurum mnimo en el caso de adoptar acuerdos (art. 56 CPR). Ntese
que es un qurum para entrar en sesin o para adoptar los acuerdos, no para deliberar al
respecto, lo que significa que no se trata de un qurum que se requiera para mantener la
sesin, por lo cual abrindose la sesin y mientras no se adopte un acuerdo, pueden los
parlamentarios ausentarse de la sala como en la prctica ocurre.
En cualquier caso, se trata de la regla general que reconoce excepciones en los casos
en que la Constitucin requiera un qurum calificado para la adopcin de determinados
acuerdos (por ejemplo, la aprobacin de leyes orgnicas constitucionales que requieren 4/7 de
los diputados y senadores en ejercicio).
Si la CPR no establece una mayora especial, los acuerdos (aprobaciones, rechazos,
enmiendas) se adoptan por la mayora simple de los miembros presentes. En la votacin final
para la resolucin de un acuerdo, el cmputo no considera a los senadores o diputados que
estn desaforados, los que se encuentren fuera del pas con permiso constitucional o que estn
pareados.
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Se realizan sesiones de sala y de comisin. En las sesiones de sala se consideran todos
los parlamentarios de la respectiva cmara para el clculo de qurum puesto que todos ellos
estn llamados a concurrir. En las sesiones de comisin, en cambio, se requiere que concurran
los parlamentarios integrantes de la respectiva comisin o parlamentarios que los reemplacen
cuando han acordado tal delegacin, sin perjuicio que cualquier parlamentario de la respectiva
corporacin pueda asistir a la sesin sin que tenga derecho a votar. En las sesiones de
comisin se realiza el trabajo legislativo ms importante puesto que en ellas se estudian y
discuten los proyectos de ley en forma detallada.

b) Comisiones.

La comisin es un organismo colegiado compuesto por un nmero determinado de
diputados y senadores, cuya funcin principal es el estudio pormenorizado y especializado de
cada uno de los proyectos de ley y de las materias que por disposicin de los reglamentos
internos, son sometidas a su conocimiento. Cada rama del Congreso tiene el nmero de
comisiones que sus respectivos reglamentos establecen.
Las comisiones legislativas pueden clasificarse de la siguiente manera:

i. Segn su duracin: permanentes y no permanentes. Entre estas ltimas se comprenden,
a su vez, las especiales, las unidas y las mixtas.
Las comisiones permanentes son aqullas establecidas en los reglamentos de las
cmaras para hacerse cargo en forma ms eficiente de las tareas de la cmara respectiva
mediante la conformacin de grupos ms pequeos de parlamentarios que puedan estudiar
determinados asuntos y obedecen al principio de la divisin del trabajo: tienen asignada
determinadas materias. En consecuencia, cualquier asunto que surja en torno a dichas reas de
competencia y donde se requiera un anlisis ms detallado, incluido el de los proyectos de ley,
es realizado por dichas comisiones permanentes. El art. 17 de la LOCCN indica que los
reglamentos de las cmaras establecern sus comisiones permanentes, no obstante deber
existir en cada una de ellas una comisin de hacienda encargada de informar los proyectos en
lo relativo a su incidencia en materia presupuestaria y financiera del Estado, de sus organismos
o empresas.
Cada comisin, tanto en Cmara como en Senado, tiene un presidente.
Estas comisiones desarrollan su actividad en base a sesiones, que tienen lugar siempre
que concurra un nmero mnimo de ellos, pudiendo en este caso, adoptar acuerdos vlidos que
obligan al resto de los integrantes. Son sesiones reservadas pues el pblico no tiene acceso a
ellas, excepto los que hayan sido invitados por la comisin para la ilustracin de sus debates y
las audiencias pblicas.
Las comisiones unidas son las que se disponen para el anlisis de asuntos que
competen a ms de una comisin permanente y por economa procesal se dispone que operen
conjuntamente.
Las comisiones especiales se conforman por voluntad de la cmara respectiva para
tratar determinados proyectos de ley o determinadas materias (art. 18 LOCCN).

ii. Segn integrantes: comisiones excluyentes y mixtas. Las excluyentes son la regla
general y al desempear su labor dentro de la cmara respectiva (por la separacin de ambas
ramas del Congreso) estn integradas slo por diputados o slo por senadores, como es el
caso de las permanentes, las unidas y las especiales. Las comisiones mixtas, en cambio, estn
compuestas por miembros de ambas ramas del Congreso Nacional y se dan en los casos
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especficos en que la CPR o la LOCCN as lo dispone. Por ejemplo, art. 71 CPR, ante un
desacuerdo entre ambas cmaras respecto a un proyecto de ley.

c) La mesa, comits parlamentarios y bancadas.

La mesa est constituida por un Presidente y dos vice presidentes en el caso de la
cmara de diputados y un presidente y un vice presidente en el caso del senado. La mesa dirige
la corporacin respectiva y dura por un perodo determinado.
Los comits parlamentarios son los organismos que agrupan a un nmero de diputados
(9) o senadores (el o los senadores del partido) por partido poltico y a travs de su jefe
permiten la relacin con las mesas de las corporaciones, con el fin de hacer ms expedita la
tramitacin de los asuntos sometidos a su conocimiento. Los independientes puedan conformar
conjuntamente un comit o deben suscribirse a uno de partido. En el caso del senado deben ser
al menos tres senadores independientes los que conformen un comit.
Las bancadas son grupos organizados, segn el partido poltico, que se da al interior de
un comit, tanto para la Cmara de Diputados como para el Senado.

d) Votaciones parlamentarias.

Existen dos tipos de votaciones: pblicas o secretas.
En la cmara de diputados las votaciones pblicas pueden ser nominales o econmicas.
En el senado, es posible que revistan el carcter de nominales o individuales.
Las votaciones nominales pueden llevarse a efecto mediante un sistema de votacin
electrnica, de cdulas o papeletas (especialmente cuando hay que elegir a personas para
ocupar ciertos cargos), o bien, el parlamentario manifiesta su voto a viva voz segn el orden en
que estn sentados, debiendo dejarse constancia de su voto en el acta.
La caracterstica fundamental de las votaciones econmicas es que no es necesaria la
fundamentacin del voto, y se puede realizar por diferentes sistemas: manos levantadas en un
orden determinado, votando, en primer trmino, los parlamentarios que sostienen una posicin
afirmativa respecto a lo planteado, luego los que sostienen una posicin negativa, y en ltimo
lugar, votan los que se abstienen.
Las votaciones individuales, en el senado, consisten en la peticin que se hace a sus
miembros uno a uno, de acuerdo al orden en que estn sentados, empezando por el primero de
la derecha para concluir con el Presidente, y emitiendo su voto en voz alta, o por medio de un
sistema electrnico que mantenga el carcter pblico de la votacin.
Las votaciones secretas pueden llevarse a cabo por medio de votacin en base a
balotas.
En su labor legislativa, los parlamentarios ejercen el derecho a voto. Conforme al artculo
5B LOCCN, los miembros de cada una de las Cmaras no podrn promover ni votar ningn
asunto que interese directa o personalmente a ellos o a sus cnyuges, ascendientes,
descendientes o colaterales hasta el tercer grado de consanguinidad y el segundo de afinidad,
inclusive, o a las personas ligadas a ellos por adopcin. Podrn participar en el debate
advirtiendo previamente el inters que ellas, o las personas mencionadas, tengan en el asunto.
No rige este impedimento en asuntos de ndole general que interesen al gremio, profesin,
industria o comercio a que pertenezcan, en elecciones o en aquellas materias que importen el
ejercicio de alguna de las atribuciones exclusivas de la respectiva Cmara.
La norma antes sealada se enmarca en el principio de probidad en el ejercicio de la
funcin pblica.

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e) Pareos.

Los parlamentarios pueden parearse entre s, por escrito, obligndose a no participar en
ninguna votacin o eleccin durante el plazo que convengan, o en aquellas votaciones o
elecciones especficas que indiquen (art. 166 del reglamento de la cmara de diputados). En el
caso del senado se requiere el acuerdo previo de sus respectivos comits (art. 9 del reglamento
del senado). Dichos pareos deben registrarse y se pactan por plazos determinados pudiendo
dejarse sin efecto anticipadamente, por mutuo acuerdo en el caso de la cmara de diputados y
requiriendo acuerdo de los comits, en el caso del senado.
El pareo se justifica entre parlamentarios de partidos o coaliciones opuestas de modo de
anular el efecto que podra tener en el qurum de votacin o eleccin la ausencia de uno de los
parlamentarios pareados. De este modo, el pareo se hace efectivo en caso de ausencia de uno
de los parlamentarios pareados.

6. El proceso legislativo

El proceso legislativo es un proceso de toma de decisiones que comprende el impulso
legislativo, la elaboracin de la informacin disponible y la existencia de diversas opciones de
accin: normar a travs de ley versus no normar y, en caso de decidir legislar, con qu
contenido
50
. En la medida en que la decisin se transforma en una ley se reincorpora al sistema
poltico, sea generando nuevos impulsos legislativos (de modificacin o derogacin de la ley), o
bien generando efectos que eventualmente son recogidos como nueva informacin. Aqu entra
a jugar un papel la evaluacin, que puede concebirse como el vnculo de informacin entre un
proceso de decisin concluido y uno en marcha. A continuacin se grafica el proceso decisional
como un proceso continuo de actividad legislativa
51
:


50
OELCKERS CAMUS, Osvaldo; BRONFMAN VARGAS, Alan; SKARICA ZIGA, Mirko; ALDUNATE LIZANA,
Eduardo; CARTAGENA DAZ, Patricio Y VIDAL OLIVARES, Alvaro, La tcnica legislativa ante la elaboracin de
la ley, (Valparaso, 1998), p.43.
51
Ibdem.
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El proceso de formacin de la ley es el conjunto de actos ordenados en fases sucesivas
para la elaboracin de las leyes conforme lo dispuesto por la Constitucin.
En el proceso de formacin de la ley participan la cmara de diputados, el senado y el
Presidente de la Repblica. Puede participar el Tribunal Constitucional (si es que se da el
control de constitucionalidad de la ley, sea obligatorio o eventual, si es que se presenta un
requerimiento, art 93 N 1 y 3 CPR) y la Corte Suprema (pronuncindose en consulta sobre los
proyectos de ley que modifican la LOC relativa a la organizacin y atribuciones de los
tribunales, art. 77 CPR).
En la fase de promulgacin de la ley (no de formacin) participa la Contralora General
de la Repblica en la toma de razn del decreto promulgatorio y registro de la ley. La
Contralora no participa en ningn caso interviniendo en el contenido material de la norma legal.

a) Fase Pre-legislativa.

La fase pre-legislativa se caracteriza por no estar regulada en la actualidad por el
ordenamiento jurdico y, por ende, tener un carcter informal. El objetivo de esta fase es
estudiar la materia que se ha estimado que se requiere regular y para ello se renen
antecedentes, se disean y evalan las posibles soluciones o alternativas al problema o materia
que se desea regular y si se estima procedente la dictacin de una ley, se fijan las ideas
matrices del posible proyecto de ley y sus fundamentos.

b) Fase Legislativa.

La fase legislativa corresponde al proceso de formacin de la ley regulado en la
Constitucin, la LOCCN y los reglamentos de las cmaras. Dentro de la fase legislativa se
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tienen las siguientes sub-etapas: iniciativa, discusin o deliberacin, sancin, promulgacin y
publicacin.
La iniciativa y la discusin se dan al interior del Congreso. La sancin, promulgacin y
publicacin corresponde a fases que lleva adelante del Presidente de la Repblica.
c) Iniciativa de ley.

Para que un texto llegue a convertirse en ley, debe ser presentado como proyecto de ley
ante el Congreso Nacional. Esta presentacin puede ser iniciada de dos formas (art. 65 CPR):

i. Mensaje: el proyecto de ley es una iniciativa del Presidente de la Repblica. Como todo
acto de este ltimo, debe estar firmado por l y por al menos un ministro, el que
corresponder a aqul que tiene a su cargo la materia sobre la cual trata del proyecto de
ley. En consecuencia, el proyecto de ley eventualmente puede ser firmado por ms de
un ministro. Si el proyecto involucra gastos, adems llevar la firma del ministro de
Hacienda.

ii. Mocin: el proyecto de ley es una iniciativa que se origina de los parlamentarios, sea
individualmente o en conjunto con otros parlamentarios en un nmero limitado sealado
por la Constitucin. En el caso de los diputados el nmero es 10 y en el caso de los
senadores es 5.
El sentido de esta limitacin es impedir que los proyectos cuenten de antemano
con un compromiso de autora que reste a los parlamentarios del debate. Desde el punto
de vista de las exigencias al legislador no slo est la necesidad que la ley sea general y
abstracta sino adems que ella sea resultado de un debate pblico que d las garantas
suficientes de transparencia y racionalidad en su adopcin.
Las mociones slo pueden ser presentadas en la corporacin (cmara) de la que
el o los parlamentarios, autores de la mocin, forman parte.
d) Iniciativa exclusiva.

En la CPR de 1980, la iniciativa legislativa de los parlamentarios est
constitucionalmente restringida debido a que existen materias en que solo el Presidente de la
Repblica tiene la iniciativa de la ley: son las denominadas materias de iniciativa exclusiva del
Presidente de la Repblica.
De acuerdo al artculo 65 de la CPR, corresponde al Presidente de la Repblica la
iniciativa exclusiva de los proyectos de ley que versen sobre las materias sealadas en dicha
disposicin, las que en general se dirigen a mantener en manos del Presidente de la Repblica
la concentracin de la administracin financiera y presupuestaria del Estado (por ejemplo, inciso
3 del art. 65 CPR y numerales 1, 2, 3, 4 del mismo art.). Adems se encuentra la iniciativa
exclusiva en materia de intervencin en la relacin capital-trabajo, incluyendo la relacin del
Estado con los servidores pblicos (por ejemplo, numerales 4, 5 y 6 art. 65 CPR).
En consecuencia, cuando un parlamentario presenta un proyecto de ley debe
examinarse si l recae en aqullas materias que son de iniciativa exclusiva del Presidente
porque en dicho caso no podr prosperar por ser inconstitucional.
e) Origen de las leyes.

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Un proyecto de ley obligatoriamente debe presentarse a una de las dos cmaras que
conforman el Congreso Nacional: la cmara de diputados o el senado. La cmara donde se
presente el proyecto recibe el nombre de cmara de origen. La cmara a la que el proyecto de
ley debe ser enviado, una vez terminado su trmite en la cmara de origen, recibe el nombre de
cmara revisora.
La regla general es que los proyectos de ley pueden iniciarse indistintamente en
cualquiera de las dos cmaras. Sin embargo, algunas materias slo pueden tener su origen en
la cmara de diputados y otras en el senado. En tales casos (cuando la materia debe tener su
origen en una determinada cmara), el Presidente de la Repblica deber enviar su mensaje a
la cmara de origen correspondiente segn la materia y los parlamentarios slo podrn
presentar mociones respecto de las materias en que la cmara a la que pertenecen sea la de
origen.
La cmara de diputados es la cmara de origen en los proyectos de ley sobre tributos de
cualquier naturaleza que sean, sobre los presupuestos de la Administracin Pblica y sobre
reclutamiento. El senado es la cmara de origen en los proyectos de ley sobre amnista e
indultos generales (art. 65 CPR).
En el resto de las materias que no tengan un origen determinado por la CPR, tanto el
Senado como la Cmara de Diputados pueden actuar como cmara de origen en la tramitacin
de un proyecto de ley, segn la materia de que se trate.

f) Trmite constitucional.

Para que un proyecto de ley se transforme en ley de la Repblica, deben seguirse los
trmites constitucionales en cada una de las cmaras, de origen y revisora. Cada trmite de
discusin y votacin de un proyecto de ley al interior de una cmara se denomina trmite
constitucional. De este modo, al aprobarse un proyecto por la cmara de origen se da
cumplimiento al primer trmite constitucional para luego pasar a la cmara revisora a fin de
culminar el segundo trmite constitucional del mismo. Dentro de cada trmite se distingue la
discusin general y la discusin particular de los proyectos.

g) Urgencias.

Dentro de cada trmite el Presidente de la Repblica tiene la atribucin de hacer
presente la urgencia para el despacho de un proyecto de ley. Esto se traduce en la fijacin de
un plazo mximo de 30 das para el despacho del proyecto, sea en uno o en todos sus trmites.
Dicho plazo puede ser inferior dependiendo de la calificacin de la urgencia que haya realizado
el Presidente de la Repblica (art. 74 CPR y 26 a 29 LOCCN).
La urgencia puede ser simple, suma o de discusin inmediata. Si nada se dice se
entiende que la urgencia es simple. La urgencia simple importa un plazo de 30 das para el
despacho del proyecto por la cmara requerida; la suma urgencia otorga un plazo de 15 das y
la discusin inmediata implica la necesidad de despachar el proyecto en el plazo de 6 das. En
este ltimo caso, tiene el efecto adicional de que se realiza la discusin general y particular al
mismo tiempo.
La urgencia se formula respecto de la cmara que est analizando el proyecto o bien, a
la comisin mixta en cuyo caso se remite al Senado.
Las urgencias caducan cuando expira el perodo de sesiones, salvo en el caso de la
facultad del senado sealada en el numeral 5 del art. 53 CPR (prestar o negar su
consentimiento a los actos del Presidente de la Repblica, en los casos en que la Constitucin o
la ley lo requiera).
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Esta es una atribucin con la cual el Presidente de la Repblica puede incidir en la
agenda del Congreso, ya que la calificacin de la urgencia implica que sean puestos en forma
preferente en las tablas de sesiones de la sala y de las comisiones, an cuando el
incumplimiento del plazo respectivo no trae aparejada ninguna consecuencia.
h) El proyecto de ley en la Cmara de origen.

Recibido el proyecto por la secretara de partes de la cmara correspondiente, sta dar
cuenta a la Sala de tal presentacin, en la siguiente sesin que se celebre, y el proyecto ser
enviado a la o las comisiones que corresponda segn la materia.
Si el proyecto incide en la ley orgnica sobre organizacin y atribuciones de los
tribunales y se presenta sin la opinin de la Corte Suprema, al darse cuenta deber
inmediatamente despacharse en consulta a aqulla (art. 16 LOCCN) o en cualquier momento
antes de su votacin en la sala. Puede realizarse en otra oportunidad por el presidente de la
corporacin o de la sala si se hubiesen introducido las modificaciones durante el trmite o si las
modificaciones que hubiese conocido la Corte hubiesen cambiado sustancialmente durante el
trmite (art. 16 LOCCN).
Segn la LOCCN no se debe dar cuenta de mociones que se refieran a materias que
deban tener origen en la otra cmara o que sean de iniciativa exclusiva del Presidente (art. 13
LOCCN).
El proyecto de ley debe ser acompaado de los fundamentos y los antecedentes que
expliquen los gastos que implica, la fuente de recursos con que se solventarn y la estimacin
de su monto (art. 14 LOCCN). Cabe sealar que en cualquier caso, la referencia a los
antecedentes de los gastos que importe un proyecto de ley slo es un requisito que debe
cumplir el Presidente de la Repblica, ya que es el nico rgano habilitado para presentar
proyectos de ley que importen gastos (art. 65 CPR).
El Presidente de la cmara de origen correspondiente tiene la facultad de declarar
inadmisible un proyecto de ley que no cumpla con los requisitos constitucionales (artculo 15
LOCCN):

- Si se presenta en la cmara que no es la de origen conforme a la CPR;
- Si se presenta una mocin de uno o ms parlamentarios de la otra cmara;
- Se refiere a materias de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica;
- si se presentan en el proyecto de ley conjuntamente normas de ley y de reforma
constitucional o,
- en los casos en que no se acompaen los antecedentes a que se refiere el artculo 14
LOCCN.

Se permite la reconsideracin en la Sala de la declaracin de admisibilidad (art. 15
LOCCN), as como puede ser cuestionada la admisibilidad declarada en la cmara de origen
por la cmara revisora en cuyo caso se deber formar una comisin mixta para resolver la
divergencia. Si no se alcanza acuerdo o se llega a la conclusin que el proyecto es inadmisible,
deber ser archivado. De lo contrario, en el caso que la comisin mixta llegue acuerdo, el
proyecto debe ser presentado a ambas cmaras y en ellas debe ser aprobado por la mayora de
los miembros presentes. Si una de las cmaras rechaza la iniciativa, deber ser archivada (art.
15 LOCCN).
Las comisiones tambin tienen la facultad de declarar la inadmisibilidad si ella no ha sido
observada y puede reconsiderarse por la sala (art. 15 inciso 3 LOCCN).

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i. El examen en general del proyecto en la Comisin: los proyectos de ley en cada cmara
pueden tener discusin general y particular u otras modalidades que determinen sus
respectivos reglamentos (art. 23 LOCCN).
Se entiende por discusin general la que dice relacin slo con las ideas matrices
o fundamentales del proyecto y que tenga por objeto admitirlo o desecharlo en su
totalidad (art. 23 LOCCN). Se entiende por ideas matrices o fundamentales del proyecto
las contenidas en el mensaje o mocin. Esto es importante, porque no se admiten
adiciones o correcciones que no tengan relacin directa con las ideas matrices o
fundamentales del proyecto (art. 69 CPR y arts. 23 y 24 LOCCN).
El senado y la cmara de diputados han establecido comisiones permanentes
para informar a la sala sobre los proyectos sometidos a su consideracin. En
consecuencia, una vez que se da cuenta del proyecto en la sala, se remite a la comisin
que deba conocer del mismo, atendida su materia, para que emita el informe
correspondiente.
El trmite de comisiones puede omitirse slo por acuerdo unnime de la sala (art.
21 LOCCN); excepto en el caso de los asuntos que deben ser informados por la
comisin de Hacienda.
Para el examen del proyecto por parte de las comisiones, la cmara puede
adoptar la modalidad de encargar el examen de un proyecto a dos o ms comisiones
unidas o nombrar comisiones especiales para tal efecto (art. 18 LOCCN). Una comisin
especial regulada especficamente en la LOCCN es la encargada de analizar e informar
el proyecto de ley de presupuestos (art. 19 LOCCN).
La comisin encargada de examinar un proyecto debe preparar el primer informe,
para la discusin general de l en la Sala. A tales efectos, las comisiones deben reunir
los antecedentes que estimen necesarios para informar a la corporacin. Se puede
solicitar de las autoridades correspondientes la comparecencia de los funcionarios que
estn en situacin de ilustrar los debates, hacerse asesorar por cualquier especialista en
la materia respectiva y solicitar informes u or a las instituciones y personas que estimen
conveniente (art. 22 LOCCN).

ii. Discusin general del proyecto en la sala: para proceder a la discusin de un proyecto
de ley, el Presidente de la Cmara de origen pedir previamente el informe a la comisin
respectiva y pondr el proyecto en tabla. Una vez conocido el informe, la Sala iniciar la
discusin del proyecto de ley.
La discusin general tiene por objeto admitir o desechar en su totalidad el
proyecto de ley, considerando sus ideas fundamentales o matrices, y admitirlo o
desecharlo en su totalidad.
Si el proyecto es desechado en su totalidad durante su discusin general en la
cmara de origen, su tramitacin no contina y no podr volver a presentarse sino
despus de un ao.
Sin embargo, si el proyecto era de iniciativa del Presidente de la Repblica, ste
puede solicitar que el mensaje pase a la otra cmara. En sta, requerir de la
aprobacin general del proyecto por los dos tercios (2/3) de sus miembros presentes
para poder continuar con su tramitacin. De aprobarse por ese qurum, retornar a la
Cmara de origen, donde slo podr ser desechado nuevamente con el voto de los dos
tercios (2/3) de los miembros presentes (art. 68 CPR).

iii. El examen en particular del proyecto en la comisin: aprobado en general el proyecto
por la Sala, vuelve a la comisin competente, con todas las indicaciones presentadas,
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para la discusin particular de ste. Las indicaciones son las modificaciones que
pretenden ser introducidas al texto original del proyecto de ley, sea por los
parlamentarios o el Presidente de la Repblica y ellas pueden tener por objetivo
adicionar, sustituir o suprimir determinadas disposiciones.
La discusin particular est referida al examen del proyecto en sus detalles (art.
23 LOCCN). Esta discusin se concreta por el anlisis de las indicaciones que se han
presentado al proyecto, esto es, adiciones o correcciones de que ha sido objeto. Sobre
esta discusin, la comisin debe elaborar un segundo informe dentro del plazo que la
cmara de origen fije.
Slo son admisibles las indicaciones que digan relacin directa con las ideas
matrices o fundamentales del proyecto. No pueden admitirse las indicaciones contrarias
a la CPR, que importen nuevos gastos con cargo a los fondos del Estado o de sus
organismos, o de empresas de que sea dueo o en que tenga participacin, sin crear o
indicar, al mismo tiempo, las fuentes de recursos necesarios para atender a tales gastos
(art. 24 LOCCN).
Los parlamentarios no pueden formular indicaciones que afecten materias cuya
iniciativa corresponde exclusivamente al Presidente de la Repblica, ni siquiera para el
mero efecto de ponerlas en su conocimiento. No obstante, se pueden admitir las
indicaciones que tengan por objeto aceptar, disminuir o rechazar los servicios, empleos,
emolumentos, prstamos, beneficios, gastos y dems iniciativas sobre la materia que
haya propuesto el Presidente de la Repblica (art. 24 LOCCN).
El presidente de la sala o de la comisin, pueden declarar la inadmisibilidad de
las indicaciones. La declaracin de admisibilidad o inadmisibilidad del presidente de la
sala o de la comisin puede ser reconsiderada por la sala pero la declaracin hecha por
la sala no podr ser revisada por la comisin (art. 25 LOCCN). La comisin podr revisar
la cuestin de admisibilidad si ella no ha sido planteada en la sala.
La Cmara puede omitir el segundo informe de la Comisin y entrar
inmediatamente a la discusin particular.

iv. Discusin en particular del proyecto en la sala.

En este primer trmite legislativo, esto es, cuando el proyecto de ley ha sido examinado
y discutido, en general y particular, tanto en sala como en comisin de la Cmara de origen, hay
dos resultados posibles:

- El proyecto es aprobado en su totalidad sin modificaciones: en tal caso pasa
inmediatamente a la otra cmara para su discusin, que para tal efecto es llamada
cmara revisora;

- El proyecto es aprobado en general, pero la cmara de origen le introduce cambios o
adiciones: el proyecto que pasa a la consideracin de la cmara revisora contendr
todas esas modificaciones y dicho texto ser objeto del anlisis de la cmara revisora,
no el texto original.
i) El proyecto de ley en la cmara revisora.

La Cmara revisora procede a tramitar un proyecto de ley a travs de los mismos
procedimientos seguidos por la cmara de origen. La cmara revisora puede aprobar, modificar
o rechazar el proyecto de ley procedente de la cmara de origen.
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En este segundo trmite constitucional, cuando el proyecto de ley es traspasado por
primera vez desde la cmara de origen a la cmara revisora, y sta lo examina y discute, en
general y particular, hay tres resultados posibles:

- el proyecto de ley es aprobado en su totalidad por ambas Cmaras: en tal caso, se
remite al Presidente de la Repblica, quien, si tambin lo aprueba, dispondr de su
promulgacin como ley.

- el proyecto es desechado en su totalidad por la cmara revisora: de producirse esta
situacin, el proyecto de ley debe ser considerado por una comisin mixta.

- el proyecto de ley es objeto de adiciones o enmiendas por parte de la cmara revisora:
en dicha situacin el proyecto es devuelto a la Cmara de origen para la consideracin
de estas modificaciones. En la cmara de origen se entendern aprobadas las adiciones
y modificaciones con el voto de la mayora de los miembros presentes en la sala. Si en
cambio, son desechadas, debe formarse una comisin mixta.

j) Comisiones mixtas (arts. 70 y 71 CPR).

Las comisiones mixtas se integran por igual nmero de miembros de cada una de las
cmaras. Son presididas por el senador que elija la mayora de la comisin, y forman qurum
para sesionar con la mayora de los miembros de cada corporacin que las integra (art. 20
LOCCN). Su funcin es formular una propuesta para resolver el desacuerdo existente entre
ambas cmaras, en los casos sealados precedentemente:

- si un proyecto de ley ha sido rechazado en su totalidad por la cmara revisora o,
- si un proyecto de ley fue modificado por la cmara revisora, y dichas modificaciones han
sido rechazadas por la de origen.

Las proposiciones de las comisiones mixtas no pueden ser objeto de indicaciones y se
votan en conjunto (Art. 31 LOCCN).

i. Caso 1 de comisin mixta: un proyecto es rechazado en su totalidad por la cmara
revisora (art. 70 CPR).

Se forma una Comisin mixta y si sta llega a acuerdo, el proyecto volver a ser
considerado por ambas cmaras, donde requerir de la mayora de sus miembros presentes
para ser aprobado.
En caso de no haber acuerdo en la comisin mixta, o si su propuesta es rechazada por
la cmara de origen, sta podr insistir en su proyecto anterior, a peticin del Presidente de la
Repblica. Esta insistencia requiere la aprobacin de una mayora de dos tercios (2/3) de los
miembros presentes de la cmara de origen. Si se logra la insistencia el efecto es que se vuelve
a enviar el proyecto a la cmara revisora (la que lo haba desechado en su totalidad) y para
volver a rechazarlo requiere lograr un qurum de 2/3 de sus miembros presentes. De no lograr
ese qurum, el proyecto se dar por aprobado y continuar su tramitacin.

ii. Caso 2: un proyecto modificado por la cmara revisora es rechazado por la de origen
(art. 71 CPR).

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Se forma una comisin mixta y si sta llega a acuerdo sobre los puntos en que haba
descuerdo, el proyecto con la propuesta de la comisin mixta volver a ser considerado por
ambas cmaras, bastando para su aprobacin la mayora de los miembros presentes en cada
una de ellas. En tal caso, el proyecto ser remitido al Presidente de la Repblica.
Si no hay acuerdo en la Comisin mixta o alguna de las cmaras rechaza su propuesta,
el Presidente de la Repblica puede solicitar a la cmara de origen que considere nuevamente
el proyecto tal como vena aprobado por la cmara revisora.
En caso de que la cmara de origen cambie su decisin y apruebe el proyecto, ste
contina su tramitacin. En cambio, si la cmara de origen vuelve a rechazar el proyecto con
enmiendas de la cmara revisora se distingue:

- Si rechaza por los dos tercios, no habr ley en esa parte o en su totalidad;
- Si rechaza por un qurum inferior a los dos tercios, volver a la cmara revisora, y sta
deber aprobarlo con los dos tercios de sus miembros presentes.

k) Sancin de la ley
Una vez que el proyecto ha sido aprobado por ambas cmaras es remitido al Presidente
de la Repblica (art. 72 CPR).
Se denomina sancin de la ley a la aprobacin o asentimiento del Presidente de la
Repblica respecto de un proyecto de ley aprobado por el Congreso, en cuyo caso dispondr
inmediatamente su promulgacin como ley.
Se entiende que existe una sancin tcita respecto de todo proyecto de ley remitido al
Presidente que no sea devuelto al Congreso con observaciones en un plazo de 30 das (art. 75
CPR).
La CPR contempla un caso de sancin obligatoria o forzosa en que el Presidente, pese
a haber desaprobado el proyecto mediante la formulacin de observaciones, debe promulgarlo
(art. 73 CPR). Esto se da en el caso en que, habindose formulado observaciones por el
Presidente de la Repblica, ambas cmaras las rechacen en todo o parte e insistieran en su
proyecto por los dos tercios de sus miembros presentes (art. 73 inciso 4 LOCCN).

l) Observaciones del Presidente de la Repblica (veto).

El Presidente de la Repblica puede tambin desaprobar un proyecto aprobado por el
Congreso, formulando observaciones, lo que la LOCCN denomina veto.
El veto es la facultad del Presidente de formular observaciones al proyecto aprobado por
las cmaras obligando a estas ltimas a emitir un nuevo pronunciamiento respecto de los
puntos observados por el Presidente.
El veto, que puede ser total o parcial, es la reprobacin presidencial a un proyecto de
ley. A travs del veto total se rechaza la idea misma de legislar, en tanto que a travs del veto
parcial, los objetivos perseguidos pueden ser diversos: adicionar, suprimir o sustituir
determinadas normas del proyecto.
Cuando el Presidente formula observaciones, el proyecto es devuelto a la Cmara de
origen, dentro del plazo de 30 das. Las observaciones presidenciales, deben tener relacin
directa con las ideas fundamentales del proyecto o bien, las ideas contenidas en dichas
observaciones deben haber sido consideradas en el mensaje respectivo (art. 73 CPR y 32
LOCCN).
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La admisibilidad de las observaciones es declarada por el presidente de cada cmara y
puede ser reconsiderada por la sala. La declaracin de inadmisibilidad puede hacerse en todo
tiempo anterior a la votacin de la observacin.
Cada observacin formulada por el Presidente debe ser votada como una totalidad y no
se admite la divisin de la votacin (art. 35 LOCCN). Se entiende que existe una observacin, y
en consecuencia, procede slo una sola votacin, la que afecte a un determinado texto del
proyecto, sea a todo el proyecto como tal, sea a parte de l, como un ttulo, captulo, prrafo,
artculo, inciso, letra o nmero u otra divisin del proyecto, segn lo precise el Presidente de la
Repblica. Si el Presidente separa sus observaciones con letras o nmeros, cada texto as
diferenciado es considerado una sola observacin.
La votacin de las observaciones debe cumplir con el qurum de aprobacin que
corresponda a cada una de ellas.
El posible resultado de la votacin de las observaciones es:
i. ambas cmaras aprueban las observaciones: el proyecto es devuelto al Presidente
de la Repblica para su promulgacin como ley;

ii. las dos cmaras rechazan todas o algunas de las observaciones del Presidente, e
insisten por los dos tercios de sus miembros presentes, en la totalidad o parte del
proyecto aprobado por ellas. En tal caso, se devuelve el proyecto al Ejecutivo, el que
debe promulgarlo como ley. En este caso el veto del Presidente de la Repblica slo
ha tenido un efecto suspensivo;

iii. las dos cmaras rechazan todas o algunas de las observaciones hechas por el
Presidente, pero no se rene el qurum de los dos tercios de los miembros presentes
para insistir en el proyecto previamente aprobado por ellas, no habr ley respecto de
los puntos de discrepancia (art. 36 LOCCN). En este caso, ante la slida discrepancia
existente entre los rganos co-legisladores, que no alcanza a favorecer a uno de
ellos, no puede haber ley. Sin embargo cabe hacer una nueva distincin a fin de
dilucidar efectivamente si algunos de los rganos constitucionales puede hacer primar
su voluntad a travs de esta alternativa que no exista ley sobre el punto en disputa:

- Si el veto es sustitutivo, esto es, pretende reemplazar la norma aprobada por el
Congreso, el Presidente de la Repblica y el Congreso quedan en idntica
posicin, ya que ninguna de sus propuestas se convertir en ley.

- Si el veto es supresivo, esto es, se pretende eliminar un precepto de la ley, la
solucin establecida ante el conflicto consistente en que no haya ley en esa parte
lo que hace es favorecer la posicin del Presidente de la Repblica, ya que
precisamente se consigue su objetivo. En este caso, para evitar el qurum de
insistencia de las cmaras al Presidente le basta un tercio ms uno de los
parlamentarios para que no insistan o la insistencia fracase.

- Si el veto es aditivo, esto es, se pretende adicionar un precepto a la ley, la
solucin establecida ante el conflicto consistente en que no haya ley en esa parte
lo que hace es favorecer la posicin del Congreso, ya que quedar sin
modificaciones el texto aprobado por ellas. En este caso la diferencia es que el
Presidente no tiene la facultad de insistir.

m) Promulgacin de la ley.
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68

La promulgacin es el acto mediante el cual el Presidente de la Repblica reconoce
formalmente la existencia de una ley, establece su texto autntico, reconoce su fuerza
obligatoria y ordena su cumplimiento en el territorio de la Repblica.
El Presidente de la Repblica debe promulgar la ley dentro del plazo de 10 das desde
que sea procedente.
La promulgacin se realiza mediante un decreto supremo que debe ser remitido para su
toma de razn por la Contralora, la que a su vez registra la ley que aqul contiene.
En el caso que el Presidente de la Repblica no promulgue la ley o promulgue un texto
diverso del que constitucionalmente corresponde (art. 93 N 8 CPR), cualquiera de las cmaras
o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio puede reclamar ante el TC, dentro de los 30
das siguientes a la publicacin o de los 60 das siguientes a la fecha en que el Presidente debi
promulgar. Si el TC acoge el reclamo, en su fallo publicar la ley o rectificar el texto, segn
corresponda.
La promulgacin de la ley debe ser total, pero existe una excepcin en el caso que el
proyecto de ley respectivo hubiere sido objeto de un requerimiento por inconstitucionalidad ante
el Tribunal Constitucional, en cuyo caso la parte impugnada no podr ser promulgada sino
hasta que se haya vencido el plazo para resolver el requerimiento por parte del Tribunal. La
contra-excepcin es que se trate de la ley de presupuestos o de la declaracin de guerra,
puesto que en tales casos el proyecto ser promulgado en su integridad (art. 93 inciso 6 CPR).

n) Publicacin de la ley.

La publicacin de la ley en el Diario Oficial se realizar dentro de los 5 das hbiles
siguientes a la fecha en que quede totalmente tramitado el decreto promulgatorio (art. 75 CPR).
De conformidad con el art. 7 del Cdigo Civil la publicacin de la ley debe hacerse
mediante su insercin en el Diario Oficial y desde esa fecha se entender conocida por todos y
ser obligatoria. La ley tendr vigencia desde la fecha de la publicacin, a menos que la propia
ley disponga una cosa distinta. En el caso de las leyes interpretativas, se entiende que ellas
estn incorporadas desde su origen en la Constitucin, con la salvedad que no puede venir a
alterar sentencias ejecutoriadas.
Para todos los efectos legales, la fecha de la ley ser la de su publicacin en el Diario
Oficial.

) Reforma Constitucional.

El Captulo XV de la CPR se contemplan las normas para el ejercicio del poder
constituyente derivado. En relacin a la iniciativa, sigue las reglas generales pudiendo ser
iniciada por mensaje o mocin, y en este ltimo caso, debern contar con el nmero de firmas
sealado en el art. 65 CPR.
El qurum de aprobacin depender del captulo a ser modificado. La regla general son
las tres quintas partes de diputados y senadores en ejercicio pero si se pretende modificar los
captulos I, III, VIII, XI, XII o XV (bases de la institucionalidad, derechos y deberes
constitucionales, Tribunal Constitucional, Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pblica,
Consejo de Seguridad Nacional y Reforma Constitucional) se requiere las dos terceras partes
de diputados y senadores en ejercicio.
El procedimiento de formacin de la ley es supletorio de las normas previstas en el
Captulo XV y, por ende, rigen en su integridad en materia de reforma constitucional.
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Existen normas especficas referidas al desacuerdo que se produce entre las cmaras y
el Presidente en materia de reforma constitucional.
Si el Presidente rechaza totalmente un proyecto de reforma aprobado por el Congreso, y
las dos terceras partes de cada cmara insisten en dicha reforma el Presidente debe
promulgarlo, a menos que decida consultar a la ciudadana mediante plebiscito.
Si el Presidente observa parcialmente un proyecto de reforma aprobado por el Congreso
y las cmaras aprueban las observaciones de acuerdo al qurum que corresponda al captulo
de la Constitucin que est siendo modificado, se devuelve el proyecto para su promulgacin.
En cambio, si las cmaras no aprueban las observaciones no habr reforma en los puntos en
discrepancia, a menos que las cmaras insistan por los dos tercios de sus miembros en
ejercicio, en cuyo caso se remitir el proyecto al Presidente para su promulgacin. En este
ltimo caso tambin el Presidente tiene la facultad de recurrir por plebiscito al pueblo, sobre los
puntos de discrepancia.
El plebiscito recaer sobre el proyecto de reforma vetado totalmente por el Presidente o
sobre los puntos de discrepancia entre el Congreso y el Presidente y sobre los cuales las
cmaras hayan insistido por los 2/3 en ejercicio de sus miembros. En este caso, cada cuestin
debe ser votada por separado.
El texto aprobado por el pueblo ser comunicado al Presidente de la Repblica por el
Tribunal Calificador de Elecciones y se tendr un plazo de 5 das para promulgar el texto de
reforma desde la mencionada comunicacin.

7. Atribuciones exclusivas de la cmara de diputados.

Son atribuciones exclusivas de la cmara de diputados: a) la fiscalizacin de los actos
del gobierno; y, b) la acusacin en juicio constitucional de determinadas autoridades sealadas
en la Constitucin como acusables.

a) Atribucin fiscalizadora.

La potestad fiscalizadora de la cmara de diputados consiste en realizar un examen o
control de mrito de la actividad del Gobierno, juzgando su labor en la direccin de los asuntos
del Estado
52
, sin que se derive de ello un efecto jurdico inmediato y directo ni responsabilidad
poltica.
Fiscalizar, en trminos generales, significa controlar, supervigilar, permanecer en
constante observacin de lo que hace otra persona u rgano con el objeto de que la actividad
de este ltimo se mantenga exactamente dentro de los lmites a los que debe ceirse,
cumpliendo, a la vez, con los cometidos asignados
53
. En consecuencia, toda actividad de
control supone la existencia de dos sujetos: actor y controlador y una regla preestablecida en
base a la cual ambos despliegan su actividad. El primero, porque debe someterse a ella y el
segundo, porque es el parmetro de verificacin o direccin que usa de referencia para llevar
adelante la actividad de control.
54


52
BRONFMAN VARGAS, Alan; DE LA FUENTE HULAUD, Felipe; PARADA ESPINOZA, Fernando, cit. (n. 37),
pp.158-159.
53
Ibdem, p. 158.
54
FERRADA BRQUEZ, Juan Carlos, La reforma constitucional a la fiscalizacin parlamentaria en la
Constitucin de 1980: un anlisis preliminar, Ius et Praxis, volumen 8 N 1 (Talca, 2002), pp. 461-481,
versin on line:
http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-00122002000100025&script=sci_arttext
DERECHO CONSTITUCIONAL
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Sin embargo, dentro del derecho constitucional chileno, la actividad de fiscalizacin de
los actos del gobierno no es sinnima de la de ejercer el control de los mismos, pues la
actividad de control supone, adems de los elementos ya sealados (actividad de verificacin,
dos sujetos y parmetro o regla de verificacin), que quien controla debe tener la facultad de
anular o dejar sin efecto los actos del sujeto controlado
55
. Por ende, cuando se hable de la
actividad fiscalizadora de la cmara de diputados debe tenerse la precaucin de considerar que
ella no incluye este ltimo elemento propio de todo control (por ejemplo, el que desarrolla el
Tribunal Constitucional o la Contralora General de la Repblica).
Por otra parte, la actividad fiscalizadora va ms all que la verificacin de la conformidad
del acto con el ordenamiento jurdico e incluye la facultad de pronunciarse acerca de la
oportunidad y la conveniencia de una determinada decisin adoptada en sede administrativa y
la de juzgar la labor del gobierno en el enfrentamiento de los problemas del pas.
56
En este
sentido, esta cmara no desarrolla una mera fiscalizacin jurdica del Gobierno (aspecto que
tambin podra cubrir), sino que hace una evaluacin poltica del ejercicio de su autoridad, es
decir vigila la conducta de personas o autoridades para que su comportamiento se conforme a
ciertas pautas.
57

En relacin al alcance de la fiscalizacin, la CPR emplea el trmino actos del gobierno,
de lo que se deriva:

- Se extiende a todo tipo de actos realizados por el gobierno. Se puede afirmar que ac se
utiliza la expresin en su sentido orgnico y no relativo al contenido del acto, en cuanto
acto de gobierno distinguible de los de administracin.

- Los rganos comprendidos en esta expresin gobierno: hay quienes han entendido por
"Gobierno" al conjunto de instituciones que forman parte del Poder Ejecutivo y que est
tratado en el captulo IV de la Constitucin, es decir, Presidente de la Repblica,
Ministerios y todos los servicios y organismos que estn bajo su dependencia,
excluyndose solamente los rganos constitucionalmente autnomos (Banco Central,
municipalidades, Contralora General de la Repblica). Esta posicin es coherente con la
interpretacin que se daba a la norma bajo la vigencia de la Constitucin de 1925.
Otros en cambio sostienen que debe entenderse por "Gobierno", al Presidente de
la Repblica y sus agentes directos e inmediatos en el desempeo de la funcin pblica,
incluyendo slo a los Ministros de Estado y a los Intendentes y Gobernadores (en cuanto
delegados directos e inmediatos del Jefe de Estado y titulares de la funcin de gobierno
en la regin). Esto se funda en que los rganos superiores de la Administracin central
son los que realizan la funcin de direccin poltica y control. Se excluira, en
consecuencia, a los gobiernos regionales, municipalidades y dems rganos de la
administracin en sentido estricto
58
.
Si bien durante la tramitacin del proyecto de reforma constitucional de 2005 se
dej constancia de la opinin en el senado en el sentido de aceptar la primera tesis
interpretativa antes indicada, ello no se tradujo en un cambio en la disposicin original de
la Constitucin de 1980, subsistiendo de esta manera el problema de interpretacin.


55
BRONFMAN VARGAS, Alan; DE LA FUENTE HULAUD, Felipe; PARADA ESPINOZA, Fernando, cit. (n. 37),
p. 158.
56
Ibdem, p 159.
57
FERRADA BRQUEZ, Juan Carlos, cit. (n. 54), p. 159.
58
Ibdem.
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En ejercicio de la facultad fiscalizadora la cmara puede:

i. Adoptar acuerdos o sugerencias de observaciones, con el voto de la mayora de los
diputados presentes, los que se transmiten por escrito al Presidente, el que debe dar
una respuesta fundada por medio del ministro de Estado que corresponda, dentro de 30
das. Esta competencia, como se ha sealado corresponde ejercerla a la cmara, sin
perjuicio que adems se otorga a cada diputado la posibilidad de solicitar determinados
antecedentes al Gobierno, pero para conseguir una respuesta en los trminos antes
sealados (mediante el ministro dentro del plazo de 30 das) debe contar con el voto
favorable de un tercio de los miembros presentes de la cmara.
Ni los acuerdos, observaciones o solicitudes de antecedentes afectarn la
responsabilidad poltica de los ministros de Estado y ello es lgico porque en el esquema
presidencial ellos slo responden ante el Congreso mediante juicio constitucional, en
que debe configurarse una infraccin constitucional. No basta, como se ver, un
reproche de mrito o conveniencia para hacer efectiva una responsabilidad poltica del
ministro.
En consecuencia, esta atribucin no permite imponer una sancin poltica directa
a los sujetos fiscalizados, ni genera responsabilidad poltica o personal, aunque puede
servir de base para perseguir esta responsabilidad ante los tribunales de justicia, ni
menos an, anula o deja sin efecto los actos del sujeto o afecta, de modo alguno, su
ejecucin o puesta en prctica Su efecto principal es slo un reproche o juicio pblico,
cuyos alcances debern ser evaluados por los ciudadanos mediante la crtica poltica y
las elecciones peridicas, lo que coincide con lo expuesto por la doctrina comparada en
esta materia.
59


ii. Citar a ministros de Estado: el objetivo es formular preguntas en relacin con las
materias vinculadas al ejercicio de su cargo. Los lmites son: debe contarse con un tercio
de los diputados en ejercicio y no puede citarse al ministro ms de tres veces en un ao
calendario, a menos que se cuente con el acuerdo de la mayora absoluta de los
diputados en ejercicio.
La asistencia del ministro es obligatoria y debe responder las preguntas y
consultas que motivan su citacin.

iii. Constituir comisiones especiales investigadoras: el objetivo es reunir informaciones
relativas a los actos del gobierno. El qurum es de dos quintos de los diputados en
ejercicio.
Estas comisiones, ni aun por la unanimidad de sus integrantes, podrn extender
su cometido al conocimiento de materias no incluidas en el objeto o finalidad
considerado en el acuerdo que dio lugar a su formacin.
Los sujetos requeridos de comparecencia pueden ser los ministros, los
funcionarios de la Administracin y el personal de las empresas del Estado o de aqullas
en que ste tenga participacin mayoritaria.
La comparecencia es obligatoria y se deben suministrar los antecedentes e
informaciones que se les soliciten. Si aqullos se refieren a asuntos que conforme a una
ley de qurum calificado tengan el carcter de secretos o reservados, o a informes que
no estn obligados a entregar las empresas pblicas creadas por ley, las empresas del
Estado o en que ste tenga participacin de conformidad con el artculo 9 A de la

59
FERRADA BRQUEZ, Juan Carlos, cit. (n. 54), p 159.
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LOCCN, slo podrn ser proporcionados en sesin secreta por el Ministro de cuya
cartera dependa o se relacione el organismo requerido o por el representante legal de la
empresa en que labora la persona que deba entregarlos. Los antecedentes
proporcionados debern mantenerse en reserva o secreto.
Los ministros no pueden ser citados ms de tres veces a una misma comisin a
menos que se cuente con la mayora absoluta de sus integrantes.
Las citaciones y las solicitudes de antecedentes, sern acordadas a peticin de un
tercio de los miembros de la comisin especial investigadora. Las citaciones podrn ser
extendidas al funcionario directamente o por intermedio del jefe superior del respectivo
Servicio.
Las personas obligadas a comparecer y que sean citadas por una comisin
especial investigadora, que se encontraren en alguna de las situaciones de excepcin
descritas en los artculos 302, 303 y 305 del Cdigo Procesal Penal, no estarn
obligadas a prestar declaracin. Sin embargo, debern concurrir a la citacin y dejar
constancia de los motivos que dan origen a la facultad de abstenerse que invoquen.
Si fuere estrictamente necesario para el resultado de la investigacin, por
acuerdo de la mayora de los miembros se podr recabar el testimonio de particulares o
requerirles los antecedentes que se estimen pertinentes y necesarios para el
cumplimiento del cometido de la comisin especial investigadora. El testimonio de los
particulares y la proporcin de los antecedentes solicitados, sern voluntarios.

b) Acusacin en juicio constitucional.

El juicio constitucional es aqul en que se juzga a las ms altas autoridades del Estado
por delitos, infracciones o abusos de poder expresamente contemplados en la CPR y que tiene
por objeto establecer la efectividad de tales infracciones, la culpabilidad o inocencia de la
autoridad acusada y hacer efectiva su responsabilidad constitucional mediante la destitucin del
infractor y su inhabilitacin para ejercer toda otra funcin de carcter pblico por el trmino de
cinco aos.
60

El juicio poltico o constitucional se enmarca en el sistema de responsabilidades de los
rganos del Estado (servidores pblicos y autoridades) propio del rgimen republicano:
autoridad electiva, temporal y responsable.
En el caso del rgimen presidencial y del presidencialista no existe una responsabilidad
poltica directa del gobierno y control poltico hasta sus ltimas consecuencias como se da una
rgimen parlamentario donde el gobierno debe dar cuenta al parlamento acerca del
cumplimiento de la funcin que le ha sido asignada, y que puede traer como consecuencia el
cese del gobierno a travs de la censura o desconfianza.
61

La responsabilidad del gobierno debe estar inserta en el sistema de responsabilidades
del poder. La responsabilidad poltica supone abuso en la utilizacin o en el ejercicio del poder,
y se castiga con la privacin de ste; la responsabilidad civil, que implica lesin en el patrimonio
del Estado o en los particulares, se corrige obligando a restituir o indemnizar el dao, y la

60
BRONFMAN VARGAS, Alan; DE LA FUENTE HULAUD, Felipe; PARADA ESPINOZA, Fernando, cit. (n. 37),
p. 166.
61
ZIGA URBINA, Francisco, La responsabilidad constitucional del gobierno, Ius et Praxis,
volumen 12 N 2 (Talca, 2006), versin on line:
http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-00122006000200003&script=sci_arttext
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responsabilidad penal, que supone una infraccin punible desde el punto de vista penal, se
castiga con la privacin de los bienes jurdicos en que consiste la pena.
62

Puede citarse como un antecedente del juicio constitucional previsto en nuestro sistema
poltico-institucional, el modelo presidencial norteamericano donde la responsabilidad
constitucional del gobierno se persigue mediante un sistema legislativo a travs del
impeachment
63
, en que el juicio poltico aparece, en el esquema de separacin rgida de
poderes, como uno de aqullos frenos y contrapesos propios de dicho modelo, que se basa en
la necesidad de prever mecanismos de equilibrio y limitacin del poder. Tambin puede citarse
como antecedente el juicio de residencia del derecho pblico indiano, de races bajo medieval,
el que estaba vinculado al juramento de observar las leyes y cumplir lealmente sus deberes,
que deban prestar los funcionarios de la Corona al asumir sus funciones, y que encontraba su
fundamento en la necesidad de corregir o reparar los errores u ofensas que se causaren.
Consista en la exigencia impuesta a oficiales pblicos quienes al cesar en su cargo deban
permanecer por cierto tiempo en el lugar en que haban desempeado sus funciones a fin de
responder de las querellas y quejas suscitadas por los actos contrarios a la ley que hubiesen
podido cometer en el ejercicio de sus funciones.
La responsabilidad derivada de este juicio constitucional es jurdico-poltica, se encausa
a travs de un procedimiento dual (acusacin y juicio poltico o constitucional), con resguardos
garantsticos de legalidad y debido proceso legal mnimos, que se encuadra en la denominada
"justicia poltica", de decisin de rganos polticos (cmara de diputados y senado) y que
impone sanciones polticas (destitucin e inhabilitacin temporal).
64

Sin duda el juicio poltico aparece como un mecanismo de ltima ratio frente a ilcitos
constitucionales muy graves imputados a las ms altas autoridades del pas, y supone obtener
las mayoras necesarias para acusar y juzgar en ambas cmaras, lo que explica su
excepcionalidad.
Este tipo de responsabilidad constitucional requiere la configuracin de una infraccin
prevista en la Constitucin lo que acercara al juicio constitucional a la persecucin de una
responsabilidad jurdica ms que poltica. Sin embargo, la apreciacin y decisin sobre la
supuesta infraccin se da al interior de un rgano poltico.
En todo caso existe diversidad de opiniones en este punto:

- Unos sostienen que se tratara de una responsabilidad de tipo poltica (Silva Bascun),
no obstante que puede anotarse que no basta el mero reproche de mrito de la conducta
en el ejercicio del cargo sino que deben invocarse hechos que configuren las causales
previstas en la norma constitucional.

- Otra posicin afirma que se trata de una responsabilidad penal (Cumplido y Nogueira),
no obstante que no debe confundirse la naturaleza de la responsabilidad con las
sanciones impuestas (destitucin e inhabilitacin temporal para el ejercicio de ciertos
cargos o con el carcter poltico de los rganos intervinientes.

- Finalmente, se sostiene (Ziga) que se tratara de una responsabilidad jurdico poltica,
que pasa por disociar el control poltico de la responsabilidad poltica, aunque el primero

62
Ibdem.
63
El que a su vez tiene origen en el sistema britnico, donde si bien el rey era irresponsable, no
podan serlo tambin sus funcionarios que en mala forma lo sirvieran. SILVA BASCUN, Alejandro,
Tratado de derecho constitucional, VI: Congreso Nacional
2
(Santiago, 2000), p. 125.
64
ZIGA URBINA, Francisco, cit. (n. 61).
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74
sea la antesala del segundo. Por una parte, la responsabilidad poltica directa de un
Gobierno, supone una relacin fiduciaria Gobierno-Parlamento rodeada de ciertas
formas (racionalizada), pudiendo revestir incluso el carcter de responsabilidad
colectiva-objetiva en razn de la configuracin del rgano gubernamental como ocurre
en el rgimen parlamentario, y por otra, la responsabilidad penal exige un nexo causal,
personalizacin, legalidad penal y tipicidad, y ciertamente, tribunal, instruccin, prueba,
valoracin de la prueba y juzgamiento conforme a la ley (Dez-Picazo, Loewenstein). Por
todo ello no resulta correcto caracterizar esta responsabilidad como "poltica" o "penal",
siendo segn Ziga un mixtum jurdico-poltico.
65


La responsabilidad derivada del juicio constitucional no obsta a otras responsabilidades
de derecho pblico (penal funcionaria, administrativa y responsabilidad patrimonial) as como la
responsabilidad comn de derecho civil y penal
66
.

i. Autoridades acusables, causales de acusacin y plazo (art.48 N 2 CPR).

- Presidente de la Repblica: por actos de su administracin que hayan comprometido
gravemente el honor o la seguridad de la Nacin o que hayan infringido abiertamente
la Constitucin o las leyes.
El Presidente puede ser acusado durante su ejercicio y hasta los seis meses
siguientes. En este ltimo plazo dentro del cual no podr ausentarse sin el acuerdo
de la cmara.
Al hablar de comprometer no se exige que el dao se haya verificado, basta
crear un peligro a partir de un acto. Sin embargo, el grado en que se ha
comprometido el honor o la seguridad debe tener una cierta magnitud, debe ser
calificado de grave. El honor, por su parte, se refiere a la buena reputacin que se
deriva de la virtud o mrito. De estos elementos se deriva que comprometer
gravemente el honor o la seguridad de la Nacin puede aproximarse al delito de
traicin (tipificado a nivel penal, de justicia militar, ley de seguridad del Estado y ley
18.314 que define las conductas terroristas. En cuanto a la infraccin de la
Constitucin y las leyes, se exige, respecto del Presidente de la Repblica que sea
abierta, esto es, sin reserva, francamente, por lo cual en este caso no bastara una
infraccin que no sea evidente, que pueda discutirse su configuracin, ya que
entonces no se estara en presencia de una infraccin abierta, debe tratarse
entonces de algo ms bien evidente.

- Ministros de Estado: por haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de
la Nacin; infringir la Constitucin o las leyes; haberlas dejado sin ejecucin; haber
cometido los delitos de traicin, concusin, malversacin de fondos pblicos y
soborno. En el caso de los ministros la causal referida a la infraccin de la
Constitucin y las leyes no requiere la magnitud en que se exige respecto del
Presidente de la Repblica. En este caso basta establecer una infraccin a la
Constitucin o las leyes para que se configure la causal.
Debe recordarse que los ministros de Estado son personalmente responsables
que los actos que firmen y solidariamente responsables de los que suscriban
conjuntamente con otros ministros. La responsabilidad poltica se hace efectiva por

65
Ibdem.
66
ZIGA URBINA, Francisco, cit. (n. 61).
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75
el Presidente de la Repblica, aunque debe anotarse que la responsabilidad
constitucional que surge del juicio poltico se deriva de infracciones constitucionales
que son apreciadas y establecidas por un rgano poltico pero donde deben darse
por establecidas infracciones constitucionales precisas, no bastando el mero
reproche de mrito u oportunidad que pueda dar lugar a la responsabilidad poltica.
Ahora bien, respecto de la responsabilidad penal, se contemplan causales
dentro del juicio constitucional que se relacionan con ella por cuanto se trata de
delitos tipificados en la legislacin penal: traicin, malversacin de fondos pblicos y
soborno. Por ejemplo se tiene los tipos de traicin contemplados en los ttulos I y II
del libro II del Cdigo Penal, tipos de exaccin de los artculos 157 y 241 del Cdigo
Penal; malversacin de causales pblicos de los artculos 233 a 238 del Cdigo
Penal y los tipos de cohecho de los artculos 248, 249 y 250 del Cdigo Penal (todos
puestos al da por el artculo 1 de la Ley N 19.645 que modifica el Cdigo del ramo
en delitos de "corrupcin")
67
. En el caso de la concusin, ella se aproxima a la
exaccin hecha por un funcionario pblico en beneficio propio. La responsabilidad
por los hechos que configuran estas causales, en consecuencia, pueden ser
perseguidos mediante el juicio constitucional para luego remitir los antecedentes al
tribunal penal competente o bien, podra ejercerse directamente la responsabilidad
penal mediante el ejercicio de una accin penal sometindose a las reglas del fuero
de que gozan los ministros de Estado
68
.
El vnculo entre los ilcitos constitucionales de naturaleza penal con delitos
penales del Cdigo Penal o leyes penales especiales, es una ligazn laxa o abierta,
ya que la Cmara de Diputados al declarar la admisibilidad de la acusacin y el
Senado, actuando como jurado, al declarar la culpabilidad no est sometido a reglas
de instruccin, reglas de prueba o conviccin estrictas o vinculantes, que lo obliguen
a encuadrar las conductas en tipos penales, sino a encuadrarlas en ilcitos
constitucionales, ya que la responsabilidad constitucional y la responsabilidad penal
funcionaria son independientes y distintas.
69


- Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia, por notable abandono de sus
deberes: se entienden comprendidos en la causal los ministros de la Corte Suprema,
Cortes de Apelaciones, tanto ordinarias como especiales (Corte Marcial y Naval). No
quedan comprendidos en la disposicin los miembros del Tribunal Calificador de
Elecciones, Tribunal Constitucional ni miembros de los Tribunales Electorales
Regionales.
En relacin a la causal de notable abandono de deberes puede sostenerse, como
lo seala Silva Bascun, que se trata de dejar de hacer en grado excesivo lo que
corresponde realizar en el cumplimiento de las obligaciones inherentes al cargo.
70

Sin embargo, cules son las obligaciones que puedan dar lugar a la infraccin es un
tema que se ha debatido, particularmente si puede darse una interpretacin
restringida a esta causal en trminos de incluir en ella slo la infraccin de deberes
adjetivos, formales o externos (no acudir al tribunal, no iniciar las audiencias a la
hora, no inspeccionar y supervigilar la conducta de los subalternos, etc) o si ello

67
Ibdem.
68
BRONFMAN VARGAS, Alan; DE LA FUENTE HULAUD, Felipe; PARADA ESPINOZA, Fernando, cit. (n. 37),
p. 187.
69
ZIGA URBINA, Francisco, cit. (n. 61).
70
SILVA BASCUN, Alejandro, cit. (n. 19), p. 164.
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puede extenderse o no a algunas actuaciones (y cules) relacionadas con lo que
constituye la obligacin principal de los magistrados como es impartir justicia
mediante la dictacin de sentencias. Esto ltimo es particularmente grave si se
considera que se estara entregando a un rgano poltico la apreciacin el contenido
de la administracin de justicia o entregar el control de su ejercicio. Esto implicara
que el Congreso vendra a interferir la actuacin del rgano judicial, en
circunstancias que se le ha privado expresamente el ejercicio de funciones judiciales
(art. 76 CPR).
Sin embargo, la CPR establece en el artculo 79 que los jueces son
personalmente responsables por ciertos delitos que se cometen en el ejercicio de
sus funciones: cohecho, falta de observancia en material sustancial de las leyes que
reglan el procedimiento, denegacin y torcida administracin de justicia y, en
general, de toda prevaricacin en que incurran en el desempeo de sus funciones.
Tratndose de los ministros de la Corte Suprema, la ley determinar los casos y el
modo de hacer efectiva esa responsabilidad. Sin embargo, al acudir al artculo 324
del Cdigo Orgnico de Tribunales excluye de esta responsabilidad penal a los
ministros de la Corte Suprema en cuanto se refiere a la falta de observancia en
material sustancial de las leyes que reglan el procedimiento, denegacin y torcida
administracin de justicia.
En consecuencia, el notable abandono de deberes procedera en los casos en
que se producen circunstancias de suma gravedad que demuestran, por actos u
omisiones, la torcida intencin, el inexplicable descuido o ineptitud con que se
abandonan o infringen los deberes inherentes a la funcin judicial.
71
En
consecuencia, esto incluira el incumplimiento de deberes formales pero tambin la
comisin de los delitos sealados en la CPR y que en el caso de los ministros de la
Corte Suprema es la nica va de persecucin de responsabilidad por esos delitos.

- Contralor General de la Repblica: por notable abandono de sus deberes. En el caso
de la acusacin del contralor Agustn Vigorena en 1945, se dio una interpretacin
amplia a la causal ya examinada respecto de los magistrados de los tribunales
superiores de justicia. Dicha acusacin fue acogida y destituido el contralor no por la
omisin de deberes formales sino por la toma de razn de reglamentos y decretos
que se estimaron inconstitucionales e ilegales por el Congreso, esto es, por el
contenido material de las decisiones adoptadas en el ejercicio de su cargo.

- Generales o almirantes de las instituciones pertenecientes a las Fuerzas de Defensa
Nacional: por haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nacin.
Estas causales ya fueron comentadas precedentemente.

- Intendentes y gobernadores: por los delitos de traicin, sedicin, malversacin de
fondos pblicos o concusin. Todas las causales pueden ser referidas a ilcitos
penales como fue comentado con ocasin de las mismas causales previstas para los
ministros de Estado. En el caso de la sedicin, que no es una causal para acusar a
un ministro de Estado, consiste en un alzamiento contra la autoridad. Autoridad de
los territorios especiales.


71
Ibdem, p. 173.
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La acusacin puede entablarse durante el ejercicio del cargo y hasta seis meses
despus de expirado el mandato en el caso del Presidente de la Repblica y tres meses en los
dems casos.

ii. Procedimiento.

- Requisitos y presentacin de la acusacin: las acusaciones pueden interponerse durante
el ejercicio del cargo del funcionario respectivo y hasta seis meses despus de expirado
en el cargo en el caso del Presidente de la Repblica y hasta tres meses en el caso de
los dems funcionarios.
Las acusaciones en juicio constitucional se formulan siempre por escrito y se
tendrn por presentadas desde el momento en que se d cuenta de ellas en la cmara
de diputados, lo que deber hacerse en la sesin ms prxima que sta celebre. Se
requiere que la acusacin sea suscrita por un mnimo de 10 y un mximo de 20
diputados. Este requisito persigue la seriedad de la acusacin (mnimo) y que se
asegure un debate acerca de ella (mximo), lo que se pondra en riesgo de no existir un
mximo de diputados que suscriban la acusacin ya que se pretende evitar la
presentacin de acusaciones que vengan aprobadas, de hecho, antes de ser conocidas.

- Efecto de la interposicin de la acusacin: el funcionario afectado que no sea el
Presidente de la Repblica, no puede ausentarse del pas sin permiso de la cmara. El
permiso del Presidente de la Repblica durante su ejercicio se rige por el artculo 25
inciso 3, esto es, sometido al acuerdo del senado. En los seis meses siguientes
requiere el permiso de la cmara.

- Comisin: en la sesin en que se d cuenta de una acusacin, la cmara de diputados
debe elegir, a la suerte y con exclusin de los acusadores y de los miembros de la
mesa, una comisin de cinco diputados para que informe si procede o no la acusacin.

- Notificacin: El afectado debe ser notificado y debe entregrsele copia ntegra de la
acusacin. Podr, dentro de dcimo da de notificado, concurrir a la comisin a hacer su
defensa personalmente o presentarla por escrito. Si no asiste o no enva defensa
escrita, se procede sin su defensa.

- Informe de la comisin: la comisin tiene un plazo de seis das, contado desde la fecha
de comparecencia del afectado o desde que se hubiere acordado proceder sin su
defensa, para estudiar la acusacin y pronunciarse sobre ella. El informe de la comisin
deber contener, a lo menos, una relacin de las actuaciones y diligencias practicadas
por la comisin; una sntesis de la acusacin, de los hechos que le sirvan de base y de
los delitos, infracciones o abusos de poder que se imputen en ella; una relacin de la
defensa del o de los acusados; un examen de los hechos y de las consideraciones de
derecho, y la o las resoluciones adoptadas por la comisin.

- Debate de la acusacin: vencido el plazo de seis das, la Cmara sesionar diariamente
para ocuparse de la acusacin, entendindose que el afectado est citado de pleno
derecho a todas las sesiones que celebre la Cmara.
Puede plantearse una cuestin previa antes de que la Cmara de Diputados
inicie el debate slo el afectado puede deducir la cuestin previa de que la acusacin no
cumple con los requisitos constitucionales. La cmara debe resolver la cuestin por
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mayora de los diputados presentes. De acogerse, la acusacin se tendr por no
interpuesta. Si se desecha, no podr renovarse la discusin sobre la cuestin previa.

- Votacin de la acusacin: en la ltima sesin que celebre la cmara para conocer de la
acusacin votar su admisibilidad. La sesin slo podr levantarse si se desecha o si
acepta la acusacin. En este ltimo caso se nombrar una comisin de tres diputados
para que la formalice y prosiga ante el Senado. Aprobada la acusacin, la Cmara de
Diputados deber comunicar este hecho al Senado y al afectado, dentro de las
veinticuatro horas siguientes de concluida la sesin a que se refiere este artculo. Del
oficio correspondiente se dar cuenta en la sesin ms prxima que celebre el Senado.

- Efectos de la aprobacin de la acusacin en la cmara: el afectado no puede ausentarse
del pas sin permiso de la cmara.

8. Atribuciones exclusivas del senado.

Pueden clasificarse las atribuciones del senado como: jurisdiccionales (numerales 1, 2 y
3 del artculo 53), concurrentes a actuaciones del Presidente (numerales 5, 6 y 9 del artculo),
polticas (N 4, 7 y 8 del artculo 53), consultiva (N 10 del artculo 53).
Se establece una prohibicin referida a las atribuciones fiscalizadoras: el senado, sus
comisiones y sus dems rganos, incluidos los comits parlamentarios si los hubiere, no podrn
fiscalizar los actos del Gobierno ni de las entidades que de l dependan, ni adoptar acuerdos
que impliquen fiscalizacin.

a) Conocer de las acusaciones que la cmara de diputados entable en juicio constitucional.

Esta funcin se caracteriza como de carcter jurisdiccional por cuanto el senado debe
conocer de los hechos imputados, juzgar si ellos configuran alguna de las infracciones, delitos o
abusos de poder tipificados en la disposicin constitucional respecto y si se dan por
configuradas algunas de estas infracciones, delitos o abusos e poder, declarar la culpabilidad
del funcionario.
En todo caso la decisin del senado tiene carcter poltico puesto que se trata de altas
autoridades del pas, la gravedad de las causales por las que procede el juicio y las
consecuencias que se generan cuando se declara la culpabilidad que es la destitucin y la
inhabilitacin temporal, cuyo efecto poltico en el caso del Presidente de la Repblica, es el
alejamiento del cargo de una autoridad que goza de legitimidad democrtica.

i. Procedimiento: puesto en conocimiento del senado que la cmara ha entablado
acusacin constitucional, fijar en la sesin en que se d cuenta de ella, el da en que
comenzar a tratar de ella. Si el Congreso estuviere en receso, esta determinacin la
har el presidente del Senado. El senado quedar citado por el solo ministerio de la ley a
sesiones especiales diarias, a partir del da fijado y hasta que se pronuncie sobre la
acusacin.
El Senado debe citar al acusado y a la comisin de diputados designada para
formalizar y proseguir la acusacin a cada una de las sesiones que celebre para tratarla.
Los diputados miembros deben formalizar la acusacin y si no concurren, se tendr por
formalizada con el oficio de la cmara de diputados.
El acusado puede hablar o se leer su defensa escrita y puede ser representado
por un abogado. Los diputados tienen derecho a rplica, y el acusado a dplica.
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Vencidas estas etapas, el presidente anuncia que la acusacin se votar en la sesin
especial siguiente.
Cada captulo de la acusacin se vota por separado. Se entender por captulo el
conjunto de los hechos especficos que, a juicio de la cmara de diputados, constituyen
cada uno de los delitos, infracciones o abusos de poder que, segn la Constitucin
Poltica, autorizan para imponerla.
El resultado de la votacin se comunica al acusado, a la Cmara de Diputados y,
segn corresponda, al Presidente de la Repblica, a la Corte Suprema o al Contralor
General de la Repblica. Sin perjuicio de lo anterior, y para los efectos del proceso a que
haya lugar, se remiten todos los antecedentes al tribunal ordinario competente.

ii. Decisin: el Senado debe resolver como jurado y se limita a declarar si el acusado es o
no culpable del delito, infraccin o abuso de poder que se le imputa.
El jurado en su sentido natural, es un tribunal no profesional, ni permanente cuyo
cometido esencial es declarar la inocencia o culpabilidad del acusado, quedando de
cargo de los magistrados la imposicin de la pena segn las leyes que corresponden al
caso. Esto quiere decir, por una parte, que los senadores deben pronunciarse en
conciencia sobre la acusacin y no proceden rdenes de partido en esta materia. Por
otra parte, el pronunciamiento del senado no requiere una argumentacin puesto que
debe limitarse a declarar la culpabilidad o inocencia del acusado.

iii. Qurum y efectos de la declaracin de culpabilidad: se requieren dos tercios de los
senadores en ejercicio para declarar la culpabilidad del Presidente de la Repblica y la
mayora de los senadores en ejercicio en los dems casos.
El efecto de la declaracin de culpabilidad es la destitucin del cargo y la inhabilitacin
para ejercicio de funciones pblicas, sea o no de eleccin popular, por el plazo de cinco
aos.
Adems el que ha sido declarado culpable ser juzgado conforme a las leyes por
el tribunal competente, para aplicacin de la pena sealada al delito, si lo hubiere, y para
hacer efectiva la responsabilidad civil por los daos y perjuicios causados al Estado o a
particulares.
Aun cuando la declaracin de culpabilidad se refiera a una causal que consista
en un delito, ella dar lugar a la remisin de los antecedentes al tribunal competente
para que conozca del hecho constitutivo del delito respectivo, siendo aplicable las reglas
de procedimiento y sustantivas de un juicio penal. Esto es, el resultado del juicio poltico
slo constituye un antecedente para dar inicio a la persecucin criminal si ella fuera
procedente, pero la decisin se rige por las normas propias de dicha sede. Ahora bien, el
juicio poltico no es una condicin para formular una acusacin penal en contra de los
funcionarios acusables puesto que se trata de procedimientos diversos donde se
persiguen distintos tipos de responsabilidad. En este punto debe recordarse que las
garantas procesales no se dan al interior del juicio poltico como s estn previstas en el
proceso penal y, por ende, no puede pretenderse aplicar la potestad punitiva del Estado
sin someterse al procedimiento previsto para resguardar dichas garantas.
Conforme al artculo 32 N 14, los funcionarios acusados por la cmara de
diputados y condenados por el senado, slo pueden ser indultados por el Congreso.

b) Decidir si ha o no lugar la admisin de las acciones judiciales que cualquier persona
pretenda iniciar en contra de algn ministro de Estado, con motivo de los perjuicios que
pueda haber sufrido injustamente por acto de ste en el desempeo de su cargo.
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Las decisiones ministeriales pueden llegar a sacrificar intereses individuales an cuando
sean adoptadas en vistas al bien comn. Debido a que los ministros se encuentran a cargo del
gobierno y administracin pueden iniciarse acciones en su contra por los actos que han
adoptado en el ejercicio de su cargo. A fin de evitar acciones infundadas o iniciadas de mala fe,
se establece este procedimiento de admisibilidad previa ante el senado.
Lo importante es que ante el senado lo que se lleva a cabo es un antejuicio o requisito
previo de procesabilidad al ejercicio de la accin civil, la que deber ejercerse con posterioridad
ante el tribunal civil correspondiente. Se trata, en consecuencia, de un fuero especial exclusivo
de los ministros de Estado, que no se agota en un simple examen de plausibilidad, ya que de la
utilizacin de las expresiones injustamente y en el desempeo del cargo se deriva que el
senado debe conocer, al menos, algunos de los elementos de fondo que dan origen a la
accin
72
.
Desde esta perspectiva, al no contener el fallo del senado un pronunciamiento sobre
todos los aspectos de fondo del proceso, no puede ser vinculante para el juez civil
mantenindose en el mbito de decisin de este ltimo la decisin sobre la existencia y monto
de los perjuicios, la relacin de causalidad entre los perjuicios y el acto y la culpa o dolo del
ministro al llevarlo a efecto
73
. La decisin del senado no tiene el efecto de sentencia firme que
vincule al juez ordinario respecto de los elementos de fondo tenidos en consideracin, puesto
que la propia Constitucin indica que se trata de un pronunciamiento sobre la admisibilidad de
la accin. Distinto es el caso si se decide sobre la no admisibilidad de la accin porque en tal no
se podr accionar ante tribunales ordinarios.
El fundamento de la accin indemnizatoria por acto que causa dao a un particular en
contra de los ministros de Estado se encuentra en los artculos 6, 7, 35, 36 y 38 inciso 2 de la
CPR (ya analizados). El sujeto activo es una persona, esto es, un particular, sea persona
natural o jurdica, no siendo procedente que el actor sea un rgano pblico.
Las condiciones cuyo cumplimiento debe verificar el senado son:

i. Que el acto por el cual se reclama sea un acto personal del ministro que se haya
realizado en el desempeo del cargo y no cualquier acto emanado del ministerio donde no haya
tenido una participacin personal. Esto es claro en los actos donde concurre el ministro con su
firma.
ii. Hay quienes sostienen (Silva Bascun) que no slo procede por actos sino tambin por
omisiones
74
. En este ltimo caso, se tratara del incumplimiento de deberes del ministro en el
mbito de sus competencias.
iii. Que se haya realizado en el desempeo del cargo adems implica que el ministro deba
encontrarse en funciones al momento de realizar el acto que se le imputa y debe tratarse de un
acto que ha ejercido en virtud de la investidura que detenta. Si se ha alejado del cargo, no se
requiere el sometimiento a este procedimiento, se podr accionar directamente en tribunales.
iv. Que se haya causado perjuicio a la persona, esto es, se trata de un dao patrimonial y
por ende, la accin que se pretende interponer debe ser de carcter civil. En el caso que la
accin se derive de un delito, s ser procedente este procedimiento respecto del resarcimiento
de los perjuicios civiles derivados de l, no as respecto de la accin penal.

72
BRONFMAN VARGAS, Alan; DE LA FUENTE HULAUD, Felipe; PARADA ESPINOZA, Fernando, cit. (n. 37),
p. 221.
73
Ibdem, pp. 211 y 221.
74
SILVA BASCUN, Alejandro, cit. (n. 19), p. 221.
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v. Que se trate de un perjuicio injusto. Los ministros de Estado pueden causar perjuicios o
desventajas a los particulares cuando toman decisiones de carcter general en el ejercicio de
su cargo. Cuando la decisin se funda en razones de bien comn no existira fundamento para
establecer que el perjuicio ha sido injusto. Ser injusto cuando el acto no tiene una justificacin,
lo que va ms all de la legalidad o constitucionalidad del acto ministerial, quedando tal anlisis
en el mbito de la plausibilidad de la accin. El perjuicio injusto implica que el acto haya sido
contrario a la Constitucin, la ley, la justicia o la razn.
75

vi. Que el perjuicio sea consecuencia del acto imputado al ministro, esto es, debe existir
una relacin de causalidad.

c) Conocer de las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades
polticas o administrativas y los tribunales superiores de justicia.

Tambin se clasifica como una atribucin de carcter jurisdiccional y el senado resuelve
en forma definitiva y vinculante para las partes de la contienda.
La contienda de competencia es la controversia que se suscita entre dos o ms
tribunales y autoridades acerca de cul de ellas habr de conocer cierta causa. Las contiendas
entre autoridades judiciales se resuelven al interior del poder judicial.
Por su parte, las contiendas que se suscitan entre autoridades administrativas o polticas
se resuelven conforme al ordenamiento jurdico ya que la Constitucin no regula dicha
hiptesis.
Ahora bien las contiendas entre autoridades polticas o administrativas y los tribunales
superiores de justicia corresponden al senado, no importando el nivel jerrquico que ostente el
rgano poltico o administrativo. Por su parte, quedan bajo la competencia del Tribunal
constitucional resolver las que, en cambio, se susciten con los tribunales inferiores de justicia,
ya que conforme al artculo 93 N 12 le corresponde conocer las contiendas de competencia
entre las autoridades polticas o administrativas y los tribunales de justicia, que no correspondan
al senado.
Por autoridades polticas se entender a los cargos correspondientes al Poder Ejecutivo.
No tendra sentido que en esta atribucin se otorgara directamente al senado la decisin en
torno a una contienda que pudiera suscitarse entre el parlamento y un tribunal de justicia. De
este modo, se incluye en esta expresin al Presidente de la Repblica, ministros, intendentes y
gobernadores y por autoridades administrativas las designadas como integrantes de la
Administracin del Estado, sea que gocen o no de autonoma constitucional, esto es, rganos y
servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa, Contralora
General de la Repblica, Banco Central, Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad, Gobiernos
Regionales y Municipalidades
76
. A esto adems habra que agregar al Ministerio Pblico.
Contiendas que se han trabado han sido entre la Contralora General de la Repblica y
los tribunales superiores de justicia con ocasin de la tramitacin de recursos de proteccin
interpuestos para rechazar decisiones adoptadas por el rgano contralor en el trmite de toma
de razn. En este caso se determin por el senado que no cabe la interposicin del recurso de
proteccin en contra de la toma de razn por cuanto ello implicara reconocer a la Corte de
Apelaciones la facultad de revisar el fondo de la resolucin adoptada por el contralor en
ejercicio de una atribucin que la Constitucin le otorga y que es su funcin privativa como es la
el control de legalidad de los actos de la administracin, lo que violentara el principio de

75
BRONFMAN VARGAS, Alan; DE LA FUENTE HULAUD, Felipe; PARADA ESPINOZA, Fernando, cit. (n. 37),
p. 214.
76
Art. 2 LOCBGAE.
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especialidad de competencia de los rganos pblicos. Esto en todo caso no significa dejar en
indefensin a las personas porque igualmente ellas pueden recurrir contra el acto administrativo
dictado por la autoridad respectiva, sea en caso de toma de razn y de representacin del
mismo. En el primer caso, el acto que ha sido tomado razn ser el que causar el agravio y,
por ende se podr recurrir y en caso de representacin, se podr igualmente recurrir contra la
autoridad en tanto se estime que se incurre en una omisin ilegal o arbitraria al no cumplir la
Administracin con el deber de actuar vlida y eficazmente
77
.

d) Otorgar la rehabilitacin de la ciudadana en el caso del artculo 17 N 3 de la CPR.
En este caso se requiere haber cumplido la condena.

e) Prestar o negar su consentimiento a los actos del Presidente de la Repblica, en los
casos en que la CPR o la ley lo requieran.
Si el senado no se pronunciare dentro de 30 das despus de pedida la urgencia por el
Presidente de la Repblica, se tendr por otorgado su asentimiento.

Un ejemplo en que la CPR requiere la aprobacin del senado el nombramiento del
Contralor General de la Repblica (art. 98 CPR). A nivel legal se requiere la aprobacin del
nombramiento de los integrantes del Banco Central (art. 7 LOCBC 18.840).

f) Otorgar su acuerdo para que el Presidente de la Repblica pueda ausentarse del pas
por ms de 30 das o en los ltimos 90 das de su perodo.

Se ver con ocasin del P de la R.

g) Declarar la inhabilidad del Presidente de la Repblica o del Presidente electo cuando un
impedimento fsico o mental lo inhabilite para el ejercicio de sus funciones; y declarar,
cuando el Presidente haga dimisin de su cargo, si los motivos que la originan son o no
fundados y, en consecuencia, admitirla o desecharla.

En estos casos debe or previamente el Tribunal Constitucional.

La vacante del cargo de Presidente de la Repblica es particularmente grave por cuanto
se trata de un mandato popular y, por ende, de un rgano que goza de la legitimidad
democrtica. De all que la Constitucin sea ms exigente al momento de prever cualquier
hiptesis en que dicha vacancia pudiera producirse y eleva el estndar a los rganos polticos
encargados de adoptar una decisin que pudiera tener tal consecuencia. De all que tanto la
acusacin como la declaracin de culpabilidad del Presidente en juicio constitucional tiene
requisitos ms exigentes.
De la misma forma, en el caso de inhabilidad o dimisin no basta la voluntad del
Presidente sino que se requiere la intervencin del senado para que pondere la circunstancias
si son suficientemente graves (inhabilidad) o fundadas (razones de la dimisin) para llegar a la
situacin de que se produzca la vacancia del cargo de Presidente, en este caso, sea en
ejercicio o electo.
En el caso de la inhabilidad, an cuando el Presidente de la Repblica o el Presidente
electo tenga un impedimento fsico o mental pero se niegue a dimitir, el senado puede ejercer

77
SILVA BASCUN, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional
2
, V: La Constitucin de 1980,
Gobierno (Santiago, 2000), p. 166.
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esta atribucin y hacer la declaracin de inhabilidad, requirindose en todo caso or el informe
del Tribunal Constitucional.

h) Aprobar, por la mayora de sus miembros en ejercicio, la declaracin del Tribunal
Constitucional a que se refiere la segunda parte del N 10 del artculo 93.

Se ver con ocasin del Tribunal Constitucional.

i) Aprobar, en sesin especialmente convocada al efecto y con el voto conforme de los dos
tercios de los senadores en ejercicio, la designacin de los ministros y fiscales judiciales
de la Corte Suprema y del Fiscal Nacional.

j) Dar su dictamen al Presidente de la Repblica en los casos en que ste lo solicite.

9. Atribuciones Exclusivas del Congreso.

a) Aprobar o desechar tratados internacionales que le presente el Presidente de la
Repblica antes de su ratificacin.

Ya vista.

b) Pronunciarse respecto de los estados de excepcin constitucional de asamblea y de sitio
conformidad con el artculo 40 inciso 2 CPR.

Debe pronunciarse dentro de los cinco das desde que es requerido y si no se pronuncia,
se entender aprobada la propuesta del Presidente.


VII. ORGANIZACIN DEL ESTADO CONFORME A LA CPR

1. Organizacin del Estado y sus funciones.

La CPR establece una serie de rganos del Estado que estn destinados a realizar las
diversas funciones pblicas:

a) Presidente de la Repblica: le corresponden el gobierno y administracin del Estado (art.
24 CPR). La LOCBGAE en su art. 1 indica que para el ejercicio de dicha funciones cuenta con
la colaboracin de los rganos que establezcan la Constitucin y las leyes. El inciso 2 del
mismo art. indica que la Administracin del Estado estar constituida por los Ministerios, las
Intendencias, las Gobernaciones y los rganos y servicios pblicos creados para el
cumplimiento de la funcin administrativa, incluidos la Contralora General de la Repblica, el
Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, los
Gobiernos Regionales, las municipalidades y las empresas pblicas creadas por ley.
De esta enumeracin se tiene que algunos de los rganos tienen un estatuto
constitucional y en algunos casos, gozan de autonoma.
La Constitucin indica que los ministros de Estado son los colaboradores directos e
inmediatos del Presidente en el gobierno y administracin del Estado (art. 33 CPR).
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A nivel de Gobierno Interior del Estado estn las Intendencias a cargo Intendentes a
nivel regional y las Gobernaciones a cargo de Gobernadores a nivel provincial (artculos 11
inciso 1 y 116).
Por su parte, en materia de Administracin Interior del Estado estn los Gobiernos
Regionales (formados por el Intendente regional y el Consejo regional, artculo 111 inciso 2 y
3) y las municipalidades (integradas por el Alcalde y el concejo municipal, artculo 118).
La Contralora General de la Repblica (captulo X, art. 98 y siguientes CPR), goza de
autonoma constitucional para el ejercicio de sus funciones que consisten en el control de
legalidad de los actos de la Administracin, la fiscalizacin del ingreso e inversin de los fondos
del Fisco, las municipalidades y de los dems organismos y servicios que determinen las leyes,
el examen y juzgamiento de las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas
entidades y la contabilidad general de la Nacin, sin perjuicio de otras funciones que la ley
pueda asignarle.
El Banco Central (Captulo XIII, art. 108 CPR) tambin goza de autonoma constitucional
para el ejercicio de sus funciones que no son fijadas por la Constitucin sino por la LOCBC. La
Constitucin establece su carcter tcnico. Conforme al artculo 3 de la LOCBC 18.840 el
Banco tiene por objeto velar por la estabilidad de la moneda y el normal funcionamiento de los
pagos internos y externos.
Las Fuerzas Armadas (Ejrcito, Armadas y Fuerza Area) y de Orden y Seguridad
Pblica (Carabineros e Investigaciones) no gozan de autonoma constitucional ya que
dependen de los Ministerios de Defensa Nacional y de Seguridad Pblica respectivamente (art.
101 CPR). Las Fuerzas Armadas existen para la defensa de la patria y son esenciales para la
seguridad nacional. Las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica constituyen la fuerza pblica y
existen para dar eficacia al derecho y garantizar el orden pblico y la seguridad pblica interior.
(Captulo XI, art. 101 y siguientes).

b) Congreso Nacional (Captulo V, art. 46 y siguientes): sus principales funciones son la
representativa, legislativa y fiscalizadora del gobierno.

c) Poder Judicial (Captulo VI, art. 76 y siguientes): integrado por la Corte Suprema, Cortes
de Apelaciones y juzgados de letras, tribunales especiales que forman parte del Poder Judicial y
dems tribunales establecidos por la ley para conocer las causas civiles y criminales, resolver y
hacer ejecutar lo juzgado.

d) Ministerio Pblico (Captulo VII, art. 83 y siguientes): rgano autnomo cuya funcin es
dirigir en forma exclusiva la investigacin de los hechos constitutivos de delito, los que
determinen la participacin punible y los que acrediten la inocencia del imputado y el ejercicio
de la accin penal pblica.

e) Tribunal Constitucional (Captulo VIII, art. 92 y siguientes): ejerce la funcin de control de
constitucionalidad actualizando la aplicacin de los lmites constitucionales al ejercicio de la
potestad normativa por parte de otros rganos estatales (control de constitucionalidad de las
leyes, control de constitucionalidad de decretos del Presidente de la Repblica), etc.

f) Tribunal Calificador de Elecciones y tribunales electorales regionales (Captulo IX, art. 95
y siguientes): ejercicio de la funcin de justicia electoral, esto es, el conocimiento y calificacin
de las elecciones y conocimiento de las reclamaciones acerca de la regularidad con que son
llevadas a efecto.

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g) Consejo de Seguridad Nacional (Captulo XII, art. 106 y 107): constituye un organismo
asesor del Presidente en materias vinculadas a la seguridad nacional, presidido por el Jefe de
Estado e integrado por los Presidentes del senado, de la Cmara de Diputados y de la Corte
Suprema, por los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas y General Director de
Carabineros y por el Contralor General de la Repblica. Adems pueden asistir a sus sesiones
los ministros encargados del gobierno interior, de la defensa nacional, de la seguridad pblica,
de las relaciones exteriores y de la economa y finanzas del pas.


VIII. GOBIERNO Y ADMINISTRACIN DEL ESTADO
PRESIDENTE DE LA REPBLICA.

La Constitucin Poltica de la Repblica en su artculo 24 dispone que el gobierno y la
administracin del Estado corresponden al Presidente de la Repblica quien es el Jefe del
Estado. En consecuencia, la figura del Presidente concentra ambas funciones, gobierno y
administracin, lo que da cuenta en principio del rgimen presidencial instaurado por la
Constitucin. En principio, porque del anlisis de las atribuciones puede concluirse que se trata
de una rgimen presidencialista, denominacin con que se trata de describir la preeminencia
que tiene el Presidente dentro del rgimen de gobierno, en desmedro particularmente del
Congreso. En efecto, porque principalmente las atribuciones que refuerzan en mayor grado la
figura del Presidente son las que ostenta en materia legislativa.
Tratndose de un rgimen presidencial, se caracteriza por la conduccin personal del
Gobierno que realiza el Presidente de la Repblica, y no cuenta con un gabinete como un
rgano colegiado que sustente el gobierno sino que cuenta con colaboradores que son los
ministros de Estado, a los que designa y remueve a su voluntad.

1. Requisitos para ser elegido Presidente de la Repblica (art. 25 CPR).

Para ser elegido Presidente de la Repblica se requiere:

a) Tener la nacionalidad chilena por ius solis o ius sanguinis (art. 10 N 1 o 2 CPR);
b) Tener cumplidos 35 aos de edad;
c) Poseer las dems calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio, esto
es, que no se encuentre suspendido el derecho a sufragio, esto porque como se vio
anteriormente, existen situaciones en las que sin perder la ciudadana una persona
puede verse privada temporalmente del ejercicio del derecho a sufragio, por ejemplo, en
los casos de hallarse acusada por un delito que merezca pena aflictiva.

2. Eleccin del Presidente de la Repblica (art.26 CPR).

El Presidente de la Repblica debe ser elegido en votacin directa y por mayora
absoluta de los sufragios vlidamente emitidos, excluyndose para estos efectos los votos
blancos y nulos que son considerados como no emitidos.
La eleccin se realiza conjuntamente con la de parlamentarios, el tercer domingo de
noviembre del ao anterior en que deba cesar el Presidente en ejercicio.
Si a la eleccin de Presidente se presentaren ms de dos candidatos y ninguno de ellos
obtuviere ms de la mitad de los sufragios vlidamente emitidos, se debe proceder a realizar
una segunda votacin, la que se circunscribir a quienes hayan obtenido las dos ms altas
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mayoras relativas en la primera votacin y se llevar a efecto el cuarto domingo despus de
efectuada la primera votacin.

3. Procedimiento de investidura del Presidente de la Repblica (art. 27 CPR).

La investidura del Presidente de la Repblica requiere ciertos trmites: calificacin de la
eleccin, comunicacin y juramento o promesa ante el Congreso Pleno.

i. Calificacin de la eleccin: la eleccin requiere calificacin, proceso llevado a efecto por
el Tribunal Calificador de Elecciones, el que debe estar concluido dentro de los 15 das
siguientes a la primera o segunda votacin. En virtud de la calificacin de la eleccin el TRICEL
conoce la votacin obtenida y da cuenta de sus resultados de conformidad con la aplicacin de
las normas de decisin previstas en la Constitucin. Una vez concluida la calificacin, el
TRICEL debe emitir una resolucin por la cual proclama al Presidente Electo.

ii. Comunicacin: el TRICEL debe comunicar al Presidente del Senado la proclamacin del
Presidente Electo, esto es, el candidato que result elegido.

iii. Juramento o promesa ante el Congreso Pleno: el da que el Presidente en ejercicio deba
cesar en sus funciones, el Congreso Pleno (diputados y senadores), toma conocimiento de la
proclamacin que ha realizado el TRICEL. El Presidente Electo debe prestar al juramento o
promesa de desempear fielmente el cargo, conservar la independencia de la Nacin, guardar y
hacer guardar la Constitucin y las leyes ante el Presidente del Senado. A partir de ese
momento asume sus funciones y se convierte en Presidente en ejercicio.

4. Duracin del cargo (art. 25 y 30 inciso 3 CPR).

El Presidente dura cuatro aos en el ejercicio de sus funciones y no puede ser reelegido
para el perodo siguiente.
No puede salir del territorio nacional por ms de 30 das ni en los ltimos 90 de su
mandato, sin acuerdo del senado. En cualquier caso el Presidente comunicar con la debida
anticipacin al senado su decisin de ausentarse del territorio y los motivos que la justifican.
El Presidente cesa en el cargo el mismo da que complete su perodo y le sucede el
recientemente elegido.

5. Impedimentos para ejercer el cargo (arts. 28 y 29 CPR).

Hay que distinguir entre el Presidente electo (aqul que ha sido proclamado como tal por
el TRICEL pero que an no ha sido investido) y el Presidente de la Repblica en ejercicio.

a) Presidente electo.

i. Si el Presidente electo se hallare impedido para tomar posesin del cargo, asumir,
mientras tanto, con el ttulo de Vicepresidente de la Repblica, el Presidente del Senado, a falta
de ste, el Presidente de la Cmara de Diputados y a falta de ste, el Presidente de la Corte
Suprema.

ii. Si el impedimento del Presidente electo fuere absoluto o debiere durar indefinidamente,
el Vicepresidente de la Repblica, previo acuerdo del Senado por el cual se declare la
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inhabilidad del Presidente electo (art. 53 N 7 CPR), deber expedir las rdenes necesarias
para que se proceda a una nueva eleccin presidencial. En tal caso quien resulte elegido durar
en el cargo hasta la fecha que le habra correspondido cesar al electo que no ha podido asumir
el cargo.

b) Presidente de la Repblica en ejercicio.

i. Si por impedimento temporal, como enfermedad, ausencia del territorio u otro grave
motivo, el Presidente de la Repblica no pudiere ejercer el cargo, le subrogar con el ttulo de
Vicepresidente de la Repblica, el Ministro titular a quien corresponda de acuerdo al orden de
precedencia legal (art.1 DFL 7.912 de 1927 modificado por la Ley N 20.502 que crea el
Ministerio del Interior y de Seguridad Pblica). A falta de ste, el Ministro titular que siga en ese
orden de precedencia, y, a falta de todos ellos, le subrogarn sucesivamente el Presidente del
Senado, el Presidente de la Cmara de Diputados y el Presidente de la Corte Suprema.

ii. En caso de que se produzca la vacancia del cargo de Presidente de la Repblica, esto
es, el impedimento fuere absoluto para continuar en sus funciones y se declarare as por
acuerdo del Senado habiendo odo al TC (art. 53 N 7 CPR), se proceder a la subrogacin
conforme lo sealado previamente mientras se elige a su sucesor, para lo cual, se debe
distinguir:

- Si la vacante se produce faltando menos de dos aos para la prxima eleccin
general de parlamentarios, en cuyo caso la eleccin debe ser realizada por el Congreso
Pleno por la mayora absoluta de los senadores y diputados en ejercicio. La eleccin se
realiza dentro de los 10 das siguientes a la fecha de vacancia y el elegido asumir
dentro de los 30 das siguientes.

- Si la vacante se produce faltando dos aos o ms para la prxima eleccin
general de parlamentarios, el Vicepresidente de la Repblica debe convocar a una
nueva eleccin presidencial. El Presidente que resulte elegido durar en el cargo por el
plazo que restaba al anterior y no podr postular como candidato para la eleccin
presidencial siguiente.

El Presidente elegido por el Congreso Pleno o, en su caso, el Vicepresidente de la
Repblica tendr todas las atribuciones que la Constitucin confiere al Presidente de la
Repblica (art. 31 CPR).
Cabe hacer notar que en este caso, a diferencia de lo que ocurre con el Presidente
electo, la subrogancia procede por los ministros de estado, ya que en el caso del Presidente
electo no habiendo sido investido y por ende, no ha asumido el gobierno por lo que mal podra
contar con ministros que pudieran subrogarlo. De all que se acude a las autoridades que
dispone directamente la Constitucin. En el caso del Presidente en ejercicio, sus ministros son
sus colaboradores en el gobierno y administracin por lo cual lo subrogan conforme al orden de
precedencia legal.

6. Estatuto de Ex Presidente de la Repblica (art. 30 CPR).

El Presidente de la Repblica que cesa en el cargo y que ha ejercido el cargo por el
perodo completo, asume de inmediato y de pleno derecho, la dignidad oficial de Ex Presidente
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de la Repblica. No le es aplicable esta calidad a quien haya ocupado el cargo de Presidente de
la Repblica por vacancia del mismo ni quien haya sido declarado culpable en juicio poltico.
El estatuto de ex Presidente de la Repblica hace aplicables el fuero y de la dieta de que
son titulares los parlamentarios (artculo 30 inciso 2).
El fuero es un privilegio procesal establecido a favor de los parlamentarios, en este caso
aplicable a los ex Presidentes de la Repblica, que consiste en que no pueden ser privados de
libertad ni acusados por causa criminal sino en cuanto dicha privacin de libertad sea
autorizada en forma previa por el Tribunal de Alzada de la jurisdiccin respectiva declarando
haber lugar a la formacin de causa. En el caso de delito flagrante, slo se puede ser arrestado
para ser puestos inmediatamente a disposicin del Tribunal de Alzada para el mismo efecto
(artculo 61 inciso 2 y 3). En el caso que el Tribunal declara haber lugar a la formacin de
causa, el ex Presidente de la Repblica queda sujeto al juez competente (artculo 61 inciso 4).
La dieta que corresponde a los Ex Presidentes de la Repblica es una renta equivalente
a la remuneracin de un Ministro de Estado incluidas todas las asignaciones que a stos
corresponden (artculo 62).
Excepcin para ser beneficiario de la dieta: deja de percibir la dieta el ex Presidente de
la Repblica quien asume alguna funcin remunerada con fondos pblicos, en tanto la
desempee, manteniendo, en todo caso, el fuero. Contra-excepcin: se exceptan de la
limitacin los empleos docentes y las funciones o comisiones de igual carcter de la enseanza
superior, media y especial.
Este estatuto de los ex Presidentes de la Repblica constituye una situacin criticable
desde el punto de vista de la igualdad, puesto que cualquier privilegio vinculado a un cargo
debe fundarse en el ejercicio de una funcin y estn dirigidos a asegurar el ejercicio regular y
sin entorpecimientos, lo cual no se da en este caso puesto que se trata de personas que han
abandonado el cargo.

7. Atribuciones del Presidente de la Repblica.

La Constitucin Poltica de la Repblica establece en su Art. 24 que "el gobierno y la
administracin del Estado corresponden al Presidente de la Repblica, quien es el Jefe del
Estado. Por consiguiente, las funciones de gobierno y la administracin del Estado son
funciones presidenciales, para lo cual, la autoridad del Presidente de la Repblica, conforme al
artculo 24 inciso 2 "se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservacin del orden
pblico en el interior y la seguridad externa de la Repblica con la colaboracin de los rganos
que establezcan la Constitucin y las leyes", a las que, adems, debe someter sus actuaciones.
En la Carta se consagran entonces dos tipos de atribuciones: una genrica consagrada
en el artculo 24 y las atribuciones especiales del artculo 32, que no constituye un listado
taxativo tanto por la enunciacin del artculo 24 como por otras disposiciones constitucionales
que otorgan otras atribuciones al Presidente de la Repblica.
Las atribuciones especiales del Presidente de la Repblica se encuentran en el artculo
32 de la CPR y pueden clasificarse conforme a diversos criterios. Clasificaremos las
atribuciones especiales de acuerdo a la funcin a la que estn dirigidas su ejercicio
78
:

a) Legislativas (art. 32 N 1 y N 3);

78
Hay distintas clasificaciones que obedecen a diversos criterios. Lo importante ser conocer al
menos una clasificacin que permita exponer en forma ordenada y en base a un criterio razonable cules
son las atribuciones del Presidente de la Repblica. Revisar la clasificacin que plantea Silva Bascun
en SILVA BASCUN, Alejandro, cit. (n. 77), V (Santiago, 2000), p. 94.
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b) Polticas (N 2, N 4, N 5, N 14);
c) De conduccin gubernativa (N 7, N 8, N 15);
d) Administrativas (N 6, N 10, N 11, N 20);
e) De organizacin y funcionamiento institucional (N 9, N 12 y N 13); y,
f) De defensa nacional (N 16, N 17, N 18 y N 19).
g) Jurisdiccional (N 14).

a) Legislativas.

Se incorporan dentro de estas atribuciones aqullas destinadas a participar en la
funcin legislativa, esto es, a la dictacin de normas de rango legal, incluyndose en
consecuencia, aqullas por las cuales el Presidente de la Repblica interviene en el
proceso de formacin de la ley como co-legislador y las aprueba y aqulla por la cual
dicta normas de rango legal. Consideramos dentro de estas atribuciones las siguientes
(la numeracin es la cita pertinente del artculo 32):

N 1. Concurrir a la formacin de las leyes con arreglo a la Constitucin, sancionarlas y
promulgarlas. Dentro del procedimiento legislativo el Presidente de la Repblica tiene
las siguientes atribuciones:

i. iniciativa legislativa mediante la presentacin de proyectos de ley al Congreso
Nacional para su tramitacin, los que se denominan mensajes (art 65 inciso 1
CPR);

ii. iniciativa exclusiva de ley en ciertas materias, lo que implica que slo el
Presidente puede presentar proyectos de ley en esas materias, apareciendo la
iniciativa exclusiva como una limitacin a la atribucin de los parlamentarios de
presentar proyectos de ley (art. 65 inciso 3, art 67 CPR);

iii. en los casos en que un mensaje sea rechazado en general por la cmara de
origen, la facultad de solicitar que pase a la otra cmara y si sta lo aprueba en
general por los dos tercios, la cmara de origen (que lo haba rechazado)
requerir insistir en su rechazo esta vez por los dos tercios. De no alcanzar ese
qurum se inicia el trmite del mensaje del Presidente revirtiendo de esta forma
el rechazo inicial (art. 68 CPR).

iv. facultad para solicitar a una cmara que insista en el proyecto aprobado por ella
(sea en general o en particular
79
) cuando la otra lo rechaza y no se ha llegado a
acuerdo por la comisin mixta o la propuesta de esta ltima ha sido rechazada.
La insistencia de la cmara a peticin del Presidente debe alcanzar los dos
tercios en el proyecto aprobado por ella, para provocar de esta forma que la
cmara que haba rechazado el proyecto o sus enmiendas deba insistir tambin
por los dos tercios para mantener su rechazo, de lo contrario prevalece la

79
La discusin general est dirigida a discutir la idea de legislar, esto es, si se dicta o no una ley en
la materia, por lo cual en esta discusin se tratan las ideas matrices del proyecto pero no sus detalles. En
caso de rechazo, lo que se est reprobando es la idea de legislar, no aspectos parciales del proyecto. En
la discusin particular, en cambio, se analiza el proyecto de ley en sus detalles y de all que es en esta
etapa en la que se pueden introducir modificaciones o enmiendas al proyecto.
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90
posicin de la cmara que ha insistido a peticin del Presidente (arts. 70 y 71
CPR).

v. hacer presente la urgencia (establecer un plazo a los trmites dentro del proceso
legislativo) y la calificacin de la misma (simple urgencia, suma urgencia y
discusin inmediata, 30, 15 y 6 das respectivamente) lo que incide en la
organizacin del trabajo legislativo, ya que si bien no existe sancin para el
incumplimiento de las urgencias, los proyectos con urgencia son puestos con
preferencia en la tabla de la sala y de las comisiones (art. 74 CPR, art. 26 LOC
Congreso Nacional);

vi. observar total o parcialmente (veto total o parcial) los proyectos de ley aprobados
por el Congreso Nacional (art 73CPR).

Adems, culminado el proceso legislativo tiene la atribucin de sancin del proyecto de
ley, lo que implica la aprobacin del mismo por parte del Presidente de la Repblica.

N 3 Dictar, previa autorizacin del Congreso Nacional, decretos con fuerza de ley
(DFL) sobre las materias que seala la Constitucin. La Constitucin regula tres tipos de
DFL:

A. En materias del dominio de la ley (art. 64 inciso 1 a 4 CPR). Para tales efectos, el
Presidente debe solicitar autorizacin al Congreso.

i. Contenido de la autorizacin: debe sealar las materias precisas sobre las que
recae la delegacin y podr establecer o determinar las limitaciones,
restricciones y formalidades que se estimen convenientes.

ii. Limitaciones de la autorizacin:

- Plazo: no superior a un ao.

- Materias: no puede extenderse a la nacionalidad, la ciudadana, las
elecciones, el plebiscito, materias comprendidas en las garantas
constitucionales, o que deban ser objeto de leyes orgnicas
constitucionales o de qurum calificado. Tampoco podr la autorizacin
comprender facultades que afecten la organizacin, atribuciones y el
rgimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del
Tribunal Constitucional ni de la Contralora General de la Repblica.

B. Para la fijacin del texto refundido, coordinado y sistematizado de las leyes cuando
sea conveniente para su mejor ejecucin. En este caso no queda supeditado a la
autorizacin que otorga el Congreso Nacional puesto que en tal caso la Constitucin
otorga directamente la atribucin. Tampoco queda el Presidente sometido al plazo
porque puede ejercer esta atribucin en cualquier momento. Obviamente la limitacin
de materias no aplica porque la atribucin est acotada por el objetivo que persigue el
ejercicio de la atribucin, esto es simplemente fijar textos refundidos y no dictar
normas en materias del dominio legal.
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91
En ejercicio de esta atribucin el Presidente de la Repblica puede introducir los
cambios de forma que sean indispensables, sin alterar, en caso alguno, su verdadero
sentido y alcance.
Puede concluirse que en este caso no existe ejercicio de funcin legislativa, ya
que solo de sistematiza el texto legal aprobado.

C. Para la ejecucin de un tratado internacional (art. 54 N 1 inciso final CPR). Ya visto.

b) Polticas.

Se denominan atribuciones polticas aqullas que se otorgan al Presidente de la
Repblica en su funcin de Jefe del Estado, mxima autoridad del rgimen
presidencialista que lo habilita para dirigirse al poder legislativo y a la ciudadana,
adoptar medidas extraordinarias, dentro del marco constitucional, ante eventos que
afectan el desenvolvimiento regular del Estado.

N 2 Pedir, indicando los motivos, que se cite a sesin a cualquiera de las ramas del
Congreso Nacional, debiendo celebrarse a la brevedad posible. Esta atribucin tiene
como antecedente aqulla que consista en convocar a legislatura extraordinaria al
Congreso Nacional sealando los proyectos de ley a los cuales se diriga la
convocatoria. Por tal motivo, dicha atribucin era clasificada dentro de las atribuciones
legislativas del Presidente (y de hecho as puede encontrarse en antiguos manuales de
derecho Constitucional). Derogada la legislatura ordinaria y extraordinaria y reemplazada
esta atribucin por la de pedir sesin al Congreso Nacional sin estar relacionada con un
objetivo especfico, deja de estar limitada simplemente a una atribucin meramente
legislativa pues permite al Presidente dirigirse a cualquiera de las ramas del Congreso
con cualquier tema que estime de inters que puede no ser necesariamente la
tramitacin de un proyecto de ley.

|N 4 Convocar a la ciudadana a plebiscito durante el procedimiento de reforma de la
Constitucin Poltica (art. 128 CPR). Ante el desacuerdo que se traba entre el Presidente
de la Repblica que rechaza un proyecto de reforma constitucional o partes de l y al
insistir el Congreso en el proyecto aprobado por l, el Presidente tiene como alternativa,
si decide no promulgar simplemente el proyecto, acudir a la ciudadana la que como
rbitro poltico decide en plebiscito la opcin que ser en definitiva la que se imponga.

N 5 Declarar los estados de excepcin constitucional, en los casos y formas
sealados en la Constitucin (arts. 40 a 43 CPR).
Ante eventos extraordinarios que alteran el desenvolvimiento regular del Estado y
eventualmente de sus instituciones se requiere adoptar medidas especiales autorizadas
por la Constitucin las que se vinculan a la declaracin de un estado de excepcin
constitucional los que traen aparejados, dependiendo de la causal y del tipo de estado a
declarar, limitaciones y restricciones de derechos de diversa naturaleza y otras medidas
especficamente previstas en la Constitucin.
Cuatro son los estados de excepcin que reconoce nuestra Constitucin: de
asamblea, de sitio, de catstrofe y de emergencia.
Los estados de asamblea y de sitio, los declara el Presidente con acuerdo del
Congreso Nacional. Los estados de catstrofe y de emergencia los declara el
Presidente, debiendo informar al Congreso Nacional de las medidas adoptadas.
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c) De conduccin gubernativa.

Como se seal anteriormente, la funcin de gobierno corresponde a la direccin
poltica superior del Estado. El Presidente de la Repblica tiene en sus manos la
conduccin del gobierno pero no puede realizar todas las tareas directamente sino que
requiere contar con una serie de colaboradores que ocupan la titularidad de los cargos
del gobierno interior y de la Administracin Pblica y se constituyen, en consecuencia,
en quienes, en su nombre, dirigen los diversos ministerios, el gobierno interior y los
servicios de la Administracin del Estado siguiendo sus orientaciones e instrucciones.
De all que dichos cargos tengan el carcter de exclusiva confianza, esto es, sus titulares
se mantienen en sus cargos mientras gocen de la confianza del Presidente y l puede
removerlos a su voluntad.
Por su parte, tambin corresponde a una labor de gobierno conducir las
relaciones exteriores del Estado lo que es tambin una atribucin personal del
Presidente de la Repblica que realiza a travs de los funcionarios que son designados
por l. Son atribuciones que revisten las caractersticas descritas:

N 7 Nombrar y remover a su voluntad a los Ministros de Estado, Subsecretarios,
Intendentes y Gobernadores.

N 8 Designar a los embajadores, ministros diplomticos y a los representantes ante
organismos internacionales, quienes al igual que los funcionarios sealados en el
nmero precedente, son de la exclusiva confianza del Presidente de la Repblica y se
mantienen en sus puestos mientras cuenten con ella.

N 15 Conducir las relaciones polticas con las potencias extranjeras y organismos
internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados
que estime convenientes para los intereses del pas, los que previamente deben ser
sometidos a la aprobacin del Congreso conforme a lo prescrito en el artculo 54 N 1.
Las discusiones y deliberaciones sobre estos objetos sern secretos si el Presidente de
la Repblica as lo exigiere.

d) De administracin.

Como se dijo anteriormente la funcin administrativa consiste en el cumplimiento de los
cometidos estatales mediante el despliegue de la actividad material y jurdica necesaria
para la satisfaccin de necesidades pblicas, la mantencin del orden pblico interior y
el funcionamiento de los servicios pblicos. En tal sentido, encontramos una serie de
facultades que dan cuenta de la ejecucin de la ley, sea por la dictacin de normas
como por el funcionamiento de la Administracin Pblica, para lo cual debe designar a
quienes ejercen esas funciones pblicas. Son atribuciones que se relacionan con la
funcin administrativa las siguientes:

N 6 Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias
del dominio legal, mediante la dictacin de reglamentos autnomos, sin perjuicio de la
facultad de dictar los dems reglamentos, decretos e instrucciones que crea
convenientes para la ejecucin de las leyes. (Se ver en detalle ms adelante).

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93
N 10 Nombrar y remover a los funcionarios que la ley denomina como de su exclusiva
confianza y proveer los dems empleos civiles en conformidad a la ley. Los funcionarios
de exclusiva confianza son aqullos que no gozan de estabilidad en el empleo, y por
ende, pueden ser removidos en cualquier momento sin requerir un procedimiento
administrativo de destitucin.

N 11 Conceder jubilaciones, retiros, montepos y pensiones de gracia, con arreglo a
las leyes.

N 20 Cuidar de la recaudacin de las rentas pblicas y decretar su inversin con
arreglo a la ley. Las Tesoreras del Estado no pueden efectuar un pago sino en virtud de
un decreto o resolucin expedida por la autoridad competente, en que se exprese la ley
o la parte del presupuesto que autorice aquel gasto.
El Presidente de la Repblica, mediante un decreto supremo denominado
decreto de emergencia econmica puede decretar pagos no autorizados por ley, para
atender necesidades impostergables derivadas de:

i. calamidades pblicas;
ii. agresin exterior;
iii. conmocin interna;
iv. grave dao o peligro para la seguridad nacional; o,
v. agotamiento de los recursos destinados a mantener servicios que no pueden
paralizarse sin serio perjuicio para el pas.

Limitacin: el total de los giros que se efecten no pueden exceder anualmente
del 2% del monto de los gastos que autorice la Ley de Presupuestos.
Formalidad: el decreto debe ser firmado por todos sus ministros, lo que implica
que todos comparten la responsabilidad por la medida. Esto resulta ser una aplicacin
de lo dispuesto en el artculo 36 CPR en cuanto los ministros son individualmente
responsables de los actos que firmen y solidariamente de los que suscriban o acuerden
con otros ministros.
Sin embargo, la Constitucin prev en este caso una norma especial especfica
que va ms all de esta responsabilidad general del artculo 36 CPR: los ministros o
funcionarios que autoricen o den curso a los gastos contraviniendo esta norma son
responsables solidaria y personalmente del reintegro y culpables del delito de
malversacin de caudales pblicos.
Del decreto de emergencia econmica debe tomar razn Contralora General de
la Repblica, debiendo representarlo cuando exceda el lmite de gastos sealados en la
Constitucin, no procediendo el decreto de insistencia en este caso y la Contralora debe
remitir copia ntegra de los antecedentes a la Cmara de Diputados (art. 99 inciso 3
CPR).

e) De organizacin y funcionamiento institucional.

Estas atribuciones tienen por objetivo proveer los cargos del poder judicial y de
los titulares de rganos que gozan de autonoma constitucional (Contralora General de
la Repblica, tres ministros del Tribunal Constitucional, Fiscal Nacional). En estos
nombramientos se prevn procedimientos en que el Presidente concurre al
nombramiento con la participacin, en diversas etapas, del poder judicial o del senado.
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En virtud de asegurar el regular funcionamiento institucional se le otorga adems la
atribucin de velar por la conducta ministerial de los jueces.

N 9 Nombrar al Contralor General de la Repblica, con acuerdo del Senado, el que
debe ser adoptado por mayora absoluta de sus miembros en ejercicio. El Contralor
General de la Repblica es nombrado por el plazo de 8 aos y es inamovible a menos
que sea destituido por notable abandono de sus deberes, en virtud del mecanismo de
acusacin constitucional (art. 52 N 2 letra c) CPR).

N 12 Nombrar a los magistrados y fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones y a
los jueces letrados, a proposicin de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones,
respectivamente (art. 78 CPR); a los miembros del Tribunal Constitucional que le
corresponda designar (Art. 92 CPR); y a los magistrados y fiscales judiciales de la Corte
Suprema (art. 78 CPR) y Fiscal Nacional, a proposicin de dicha Corte y con acuerdo del
Senado (85 CPR).

N 13 Velar por la conducta ministerial de los jueces y dems empleados del poder
judicial y requerir, con tal objeto, a la Corte Suprema para que, si procede, declare su
mal comportamiento, o al ministerio pblico, para que reclame medidas disciplinarias del
tribunal competente, o para que, si hubiere mrito bastante, entable la correspondiente
acusacin.

f) De defensa nacional.

Corresponde al Presidente de la Repblica mantener la independencia de la Nacin y
asegurar la seguridad nacional. En ejercicio de tales cometidos debe disponer los
medios necesarios a tal efecto. Son atribuciones que se enmarcan en esta funcin las
siguientes:

N 16 Designar y remover a los comandantes en Jefe del Ejrcito, de la Armada, de la
Fuerza Area y al General Director de Carabineros. Tales oficiales son designados por
el Presidente de la Repblica de entre los cinco oficiales generales de mayor
antigedad, que renan las calidades exigidas por los estatutos de cada institucin, dura
cuatro aos en el cargo, durante el cual gozan de inamovilidad, no pudiendo ser
designados para un nuevo perodo.
El Presidente de la Repblica por decreto fundado e informando previamente a la
cmara de diputados y el Senado, pueden llamarlos a retiro antes de completar el
perodo.
Corresponde al Presidente, asimismo, disponer los nombramientos, ascensos y
retiros de los oficiales de las Fuerzas Armadas y de Carabineros, por decreto supremo,
en conformidad a la ley orgnica constitucional correspondiente.

N 17 Disponer de las fuerzas de aire, mar y tierra, organizarlas y distribuirlas de
acuerdo con las necesidades de la seguridad nacional. Para estos efectos, el Presidente
de la Repblica puede hacerse asesorar por el Consejo de Seguridad Nacional.

N 18 Asumir, en caso de guerra, la jefatura suprema de las Fuerzas Armadas.

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N 19 Declarar la guerra, previa autorizacin por ley, debiendo dejar constancia de
haber odo al Consejo de Seguridad Nacional.

g) Jurisdiccional.

N 14 Otorgar indultos particulares en los casos y formas que determine la ley, siendo
ste, en todo caso, improcedente mientras no se haya dictado sentencia ejecutoriada en
el respectivo proceso. Por esto ltimo, es que no se trata de una atribucin judicial
puesto que el ejercicio de la funcin jurisdiccional ha culminado pero se entrega al
Presidente la alteracin del resultado de la funcin jurisdiccional como un resabio del
perdn del monarca.

8. Potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica (art. 32 N 6 CPR).

La potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica alude a la facultad para dictar
normas jurdicas generales o especiales, destinadas al gobierno y administracin del Estado o a
la ejecucin de las leyes. As, el ordenamiento fundamental otorga al Presidente de la Repblica
un poder que le permite contar con una autosuficiencia normativa, pudiendo ejecutar las leyes y
administrar el Estado. Dicha potestad se materializa en decisiones escritas obligatorias que si
son generales y permanentes se denominan reglamentos
80
.
Puede conceptualizarse la potestad reglamentaria como la atribucin del Presidente de
la Repblica para dictar normas jurdicas generales, permanentes, de obligatorio cumplimiento,
en materias que no sean del dominio legal o para la debida ejecucin de la ley y para dictar
actos jurdicos imperativos destinados al gobierno y administracin del Estado.
La potestad reglamentaria se ejerce por el Presidente de la Repblica a travs de
Decretos Supremos. El Decreto Supremo puede definirse como la orden escrita emanada del
Presidente de la Repblica y firmada por al menos uno de sus ministros, el que puede tener un
carcter general o particular.
El decreto supremo es la forma que adoptan los actos jurdicos generales o particulares
del Presidente de la Repblica. En el caso de los reglamentos, el decreto supremo es el ropaje
que utiliza en el mundo del derecho, es decir, es el continente, mientras que el reglamento es su
contenido
81
. Cuando el decreto supremo formaliza un reglamento adopta la denominacin de
decreto supremo reglamentario.
La potestad reglamentaria tiene las siguientes caractersticas:

i. Origen y rango constitucional (art. 32 N 6 CPR): es una atribucin que la Constitucin
otorga directamente al Presidente de la Repblica por lo cual no requiere que la ley
expresamente encomiende al Presidente su ejecucin mediante reglamento. En otras palabras,
es una atribucin que la ley no puede atribuir ni otorgar
82
. Sin embargo, muchas intervenciones
de la ley tienen por objeto acotar la potestad reglamentaria, es decir, encauzarla. Es el caso de
lo que se ha denominado reglamento habilitado, o sea, el previsto por la ley con clusulas de
remisin.

ii. Presidencial: puesto que si su titularidad corresponde al Presidente pero tanto los
reglamentos como los decretos requieren, para ser obedecidos, la firma de al menos un ministro

80
CORDERO QUINZACARA, EDUARDO, cit. (n. 1), p. 416.
81
Ibdem.
82
CARMONA SANTANDER, CARLOS, cit. (n. 17), p. 30.
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(art. 35 CPR). Es importante destacar la diferente sancin que establece la Constitucin para la
falta de este requisito esencial: no es la nulidad como podra haberse concluido de la aplicacin
del artculo 7 sino que expresamente el art. 35 establece una sancin distinta y ms drstica:
no sern obedecidos sin este esencial requisito, esto es, ni siquiera se requerir una
declaracin judicial o de otro rgano para no obedecer esta orden del Presidente que carece de
la firma de al menos un ministro de Estado.

iii. Discrecional: puesto que la Constitucin seala que pueden dictarse los decretos y
reglamentos que estime conveniente.

iv. Se expresa en decretos y reglamentos. Las instrucciones son propias de la potestad
jerrquica
83
, esto es, la potestad que detenta quien ejerce una jefatura para impartir rdenes
sobre sus subordinados, en el mbito de sus competencias.

a) Los reglamentos.

Tradicionalmente, dentro del constitucionalismo, el reglamento obedece al planteamiento
por el cual la Administracin y, en particular su jerarca mximo, el Jefe del Ejecutivo, tiene el
poder de crear normas jurdicas de alcance general, los reglamentos. Garca de Enterra
sostiene que en un principio se entendi que la ley corresponda al establecimiento de derechos
y obligaciones, especialmente entre particulares, quedando entregado al reglamento lo relativo
al gobierno y administracin, mantenindose esta situacin hasta bien entrado el siglo XIX, con
la aparicin de la reserva de ley.
Al evolucionar la concepcin tradicional de la potestad reglamentaria, llega a su
formulacin ms precisa, siendo lo propio del reglamento tratarse de una norma de carcter
secundaria, subalterna, inferior y complementaria de la ley, obra de la Administracin,
condicionada, con posibilidades limitadas y tasadas, libremente justiciable por el juez
84
.
Sin embargo, como veremos en Chile esta concepcin slo coincide con una de las
formas que, en principio, pueden revestir los reglamentos. En efecto, los reglamentos pueden
ser autnomos o de ejecucin.
Son reglamentos autnomos los que el Presidente de la Repblica puede dictar en
materias que no sean propias de ley, es decir, que no se encuentren enumeradas en el artculo
63 de la Constitucin.
Son reglamentos de ejecucin los dictados por el Presidente de la Repblica con el fin
de permitir la aplicacin de las leyes, complementando o desarrollando la ley en aspectos de
detalle.
Esta situacin plantea la pregunta cmo se da la distribucin de competencias entre la
ley y estas dos clases de reglamentos como potestad del Ejecutivo? Es la pregunta que se trata
de responder en los siguientes apartados.

b) mbitos normativos: reserva legal, dominio legal y reglamento.

Se entiende por reserva legal, aqul mbito que solo puede ser regulado por la ley y
donde el reglamento no tiene cabida. La doctrina de la reserva legal responde a la idea que el
Poder Ejecutivo no puede dictar normas reglamentarias o actos administrativos que incidan

83
Ibdem.
84
MUOZ DAZ, PATRICIO, La potestad reglamentaria autnoma, la revolucin que no tuvo lugar, Ius
Publicum N8 (Santiago, 2002), pp.205-206.
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97
negativamente (entendido como limitacin o restriccin) sobre la esfera jurdica de los
ciudadanos sin que previamente una ley as lo autorice. Su origen se remonta a las
revoluciones liberales en que se reconoce un doble mbito de competencia del derecho escrito:
la ley (fruto del trabajo de las asambleas) y el reglamento (producto del rgano ejecutivo)
85
. Los
tributos y las penas se elevan tradicionalmente como materia de reserva de ley, amplindose y
generalizndose en ltimo trmino en la garanta de la propiedad y la libertad
86
.
En la relacin ley-reglamento se han consagrado a nivel comparado dos modelos: el
francs y el alemn. El primero, se funda en la primaca de la ley que trae aparejada una
reserva parlamentaria, dejando al reglamento como norma complementaria de la ley y
subordinada a la misma. El segundo, en cambio, reconoce dos mbitos competenciales que
corresponden, uno a la ley y el otro al reglamento, generndose en consecuencia una reserva
material legislativa y una reserva material reglamentaria como poder propio e independiente del
ejecutivo
87
.
En nuestra Constitucin a partir de 1980 se sostuvo que el constituyente haba cambiado
el modelo de reparto de competencias normativas previsto en la Constitucin de 1925, pasando
desde un modelo de dominio mnimo legal a un modelo de dominio mximo legal, lo que traa
aparejado un reparto horizontal de competencias entre la ley y el reglamento, dando asimismo,
nacimiento a los denominados reglamentos autnomos (aqullos mediante los cuales el poder
ejecutivo puede regular las materias que no son de dominio legal).

c) Reglamentos autnomos.

Lo planteado en torno a la distribucin de competencias entre la ley y el reglamento,
lleva a concluir que la atribucin otorgada al Presidente de la Repblica en trminos de dictar
reglamentos sobre materias que no sean propias del dominio legal no ha tenido la importancia
ni la extensin que podra haberse esperado en un primer momento. En efecto, no resulta fcil
el ejercicio de esta atribucin presidencial, toda vez que los mbitos reservados a la ley son
amplios y profusos, por lo que slo definindose previamente ste, puede el Presidente ejercer
su potestad reglamentaria autnoma en forma residual
88
.
De hecho la organizacin administrativa que, en derecho comparado particularmente
germnico, es una materia tpica de reglamentos independientes, en nuestro sistema es materia
de ley (art. 63 N 14 y art. 65 inciso 4 numeral 2). Otro caso en que podran proceder los
reglamentos autnomos son las relaciones especiales de sujecin (personal de la
Administracin del Estado, personas internadas en establecimientos penitenciarios y
estudiantes matriculados en centros docentes pblicos), pero en este caso el Tribunal
Constitucional ha exigido la existencia de una ley que regule la materia no siendo posible al
reglamento entrar a regular directamente. Otro mbito podra ser la actividad prestacional de las
Administraciones Pblicas pero si dicha actividad impone lmites o restricciones a terceros o la
creacin de un servicio pblico o el desembolso de fondos pblicos, dicha actividad cae
necesariamente bajo la reserva de ley, por lo que el mbito de regulacin por reglamento
autnomo es mnimo
89
.
Ms all de la dificultad para encontrar materias que residualmente corresponden al
mbito del reglamento autnomo, el profesor Cordero Quinzacara sostiene la no diferenciacin

85
CORDERO QUINZACARA, Eduardo, cit. (n. 1), pp. 410-411.
86
Ibdem.
87
CORDERO QUINZACARA, Eduardo, cit. (n. 1), p. 413.
88
RIBERA NEUMANN, Teodoro, cit. (n. 7), pp.485-486.
89
CORDERO QUINZACARA, cit. (n. 1), p. 436.
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entre la funcin normativa del reglamento autnomo y el reglamento de ejecucin, basndose
en el art. 63 N 20.
En efecto, el art. 63 establece las materias de ley pero en el numeral 20 no establece
una materia de ley sino el deber que los preceptos sean generales y obligatorios y esto se
explica por la intencin de superar el sistema que propici la legislacin motorizada. En este
numeral 20 se establece respecto de la ley un elemento sustancial que es una condicin que
debe cumplir una norma para tener el carcter de ley
90
.
Pero adems el numeral 20 indica que esta norma general debe estatuir las bases
esenciales de un ordenamiento jurdico, lo que debera entenderse como aquellos que seran
los fundamentos de lo ms propio o caracterstico del derecho. Lo propio del derecho y que lo
diferencia de otras normas (moral, religin, etc) es la posibilidad de obligar el cumplimiento
mediante el ejercicio de la fuerza social organizada en Estado. Pero quin determina las
conductas que deben ser disciplinadas mediante el derecho? El legislador pues es l quien
determina las materias jurdicamente relevantes conforme a su voluntad en un lugar y tiempo
determinado.
En conclusin, es el legislador el que tiene la capacidad de poder regular los ms
diversos aspectos de la vida social a travs de las tcnicas e instrumentos propios del derecho,
pero al momento de afrontar dicha tarea ha de hacerlo a travs de normas que responda a las
caractersticas de generalidad y abstraccin.
Ahora bien, si la ley debe establecer las bases esenciales de un ordenamiento jurdico,
los aspectos no esenciales, complementarios o de detalle han de ser objeto de la potestad
reglamentaria
91
. Entonces, cul es la diferencia entre el reglamento de ejecucin y autnomo?
Porque lo esencial de todo ordenamiento jurdico lo regula la ley, por lo cual lo que no es
esencial, lo regula el reglamento dnde queda el mbito de regulacin del reglamento
autnomo? Tradicionalmente se dice que l slo se vincula a la Constitucin, pero si toda base
esencial de un ordenamiento jurdico la establece la ley igualmente el reglamento autnomo
quedar sometido a la direccin de la ley y entonces entrara a regular lo mismo que el
reglamento de ejecucin: complemento, desarrollo o detalle de la regulacin legal.
Conforme con lo anterior Cordero Quinzacara sostiene que la distincin entre ambos
tipos de reglamentos no tiene base real porque ambos quedan sometidos al principio de
primaca de la ley sobre las normas reglamentarias
92
.


90
Ibdem, p. 432.
91
CORDERO QUINZACARA, cit. (n. 1), p. 433.
92
Ibdem, p. 433.
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99
d) Reglamentos de ejecucin.

Como se dijo anteriormente, el reglamento de ejecucin o subordinado es aqul que
complementa, desarrolla o detalla aspectos de la ley para asegurar su ejecucin. De la forma en
que se encuentra prevista la atribucin del Presidente de la Repblica, este ltimo puede dictar
los reglamentos que crea convenientes para la ejecucin de la ley.
Sin embargo, se ha dado la discusin respecto de la remisin normativa, esto es, es el
acto por el cual la ley encomienda al reglamento la regulacin de ciertos elementos que la
complementen, en el mbito de los derechos, apareciendo dos posiciones a nivel doctrinario y
jurisprudencial, tanto a nivel de tribunales ordinarios como de Tribunal Constitucional. La
remisin normativa como institucin es sostenida por la doctrina espaola, liderada en este
punto por Garca de Enterra.

i. Una posicin sostiene que no es posible que el reglamento entre a regular derechos, ni
an para la ejecucin de la ley, en trminos que la determinacin que hace la Constitucin para
que los derechos sean regulados por ley excluye el ejercicio de la potestad reglamentaria
(Eduardo Soto Kloss, Fernando Fermandois)
93
. Para estos efectos se citan los artculos 63 (que
establece las materias de ley) y 64 inciso 2 (prohibicin para ejercer en materia de derechos
fundamentales la atribucin para dictar decretos con fuerza de ley).
En efecto, el artculo 64 establece que es posible que el Congreso autorice al Presidente
para regular materias que son de competencia de la ley, salvo en determinados casos, entre los
que se mencionan en su inciso 2, las garantas constitucionales. Al regular la autorizacin
legislativa y prohibirla en materia de derechos constitucionales, se concluye que los derechos
constitucionales slo pueden ser objeto de regulacin legal.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional acogi esta tesis hasta el ao 1996.
Ejemplos, roles N 146 de 1992, N 167 de 1993 (ambos sobre letreros camineros), 185 de
1994 (ley de bases del medio ambiente), N 220 de 1995 (trasplante de rganos), N 245 de
1996 (acceso a las playas pblicas).

ii. La segunda posicin sustenta que el reglamento es una tcnica de colaboracin en la
ejecucin de la ley. Hay materias que el legislador no puede abordar por su complejidad,
mutabilidad, tecnicismo, etc. En tales casos, se puede efectuar una remisin normativa
(convocar al reglamento expresamente para la regulacin) fijndole parmetros para su
intervencin. El mbito en que podr ejercerse la potestad reglamentaria depender de la
intensidad de la reserva de la ley que haya sido impuesta por la Constitucin (Gonzalo Garca
Pino, Carlos Carmona Santander)
94
.
Si bien hay al menos un antecedente en el fallo rol N 183 de 1994 (tarifas de peaje), a
partir de 1997 se adopta ms claramente esta posicin. Cabe citar rol N 253 de 1997
(ordenanza de urbanismo y construcciones) y N 254 de 1997 (sobre administracin financiera
del Estado y modificaciones presupuestarias de la ley de presupuestos). El TC establece el
parmetro de la denominada razonabilidad tcnica que implica que el reglamento puede
complementar la ley, sin exceder la habilitacin otorgada y el marco constitucional, puesto que
hay materias en que la reserva de ley debe interpretarse en forma flexible, racional y lgica
dada la imposibilidad que el legislador prevea todas las situaciones que deber enfrentar el
Ejecutivo
95
.

93
CARMONA SANTANDER, CARLOS, cit. (n. 17), p.79.
94
Ibdem.
95
Considerando 18 del fallo rol N 254.
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100
Esta jurisprudencia del Tribunal Constitucional en que sostiene progresivamente una
mayor colaboracin del reglamento con la ley puede dividirse en tres etapas.
En fallo rol N 325 de 2001 sobre restriccin vehicular, el TC sostuvo que es posible y
lcito que el Poder Ejecutivo hiciera uso de su potestad reglamentaria de ejecucin,
pormenorizando y particularizando, en los aspectos instrumentales, la norma para hacer as
posible el mandato legal.
En una segunda etapa, el TC sostiene que la Constitucin disea un rgimen que
armoniza la potestad legislativa con la potestad reglamentaria (rol N 370).
En una tercera etapa el TC sostiene que la actividad se regule por ley no excluye la
colaboracin reglamentaria (rol N 480). Sostiene que el principio de legalidad no implica excluir
la potestad reglamentaria fundamentalmente por la interpretacin armnica de los artculos 63 y
32 N 6, por la naturaleza general y abstracta de la ley y la divisin de funciones
96
.
Esta colaboracin del reglamento el TC la ha extendido a materia de propiedad, sancin
penal, sancin administrativa, tributos y subvencin educacional
97
. Como lmites a la
colaboracin del reglamento con la ley en materia de derechos el TC ha sostenido:

i. la necesaria remisin normativa que debe ser efectuada por ley;
ii. se trate de una remisin determinada y especfica;
iii. la ley debe contener los aspectos esenciales de la regulacin, de modo que el
reglamento fije slo los aspectos de detalle.

e) Decretos: decretos supremos reglamentarios y simples decretos supremos.

Ya se ha sealado que los decretos que emanan del Presidente de la Repblica se
denominan supremos, y stos pueden ser reglamentarios o simples, dependiendo de si se trata
de una norma de carcter general o de un acto de contenido particular o especfico,
respectivamente. Estos ltimos pueden ser permanentes o agotarse su objetivo con su
dictacin. Por ejemplo, el otorgamiento de una pensin tendr un efecto permanente puesto que
validar el pago de la pensin que se realice peridicamente. En cambio, se agotar con su
dictacin si pone trmino al nombramiento de un ministro.
Desde un punto de vista formal, todo decreto debe tener nmero y fecha de expedicin.
Adems los decretos deben ser firmados por al menos un ministro porque de lo contrario,
conforme lo seala la Constitucin, no sern obedecidos sin este esencial requisito (art. 35
CPR).
En cuanto a la firma del Presidente de la Repblica se debe distinguir:

i. Si se trata de un decreto supremo reglamentario debe llevar la firma del Presidente de la
Repblica por as exigirlo el art. 35 CPR, no admitiendo en este caso la delegacin de firma. As
lo ha afirmado el TC en sentencia rol N 153 de 1992 (plan regulador inter-comunal de La
Serena).

ii. Si se trata de simples decretos o instrucciones puede darse la figura de la delegacin de
firma, esto es, basta la firma del ministro respectivo bajo la frmula por orden del Presidente de
la Repblica (art. 35 inciso 2 CPR)
98
.

96
CARMONA SANTANDER, Carlos, cit. (n. 17), pp. 80-81.
97
Ibdem, pp.83-86.
98
Actualmente las materias que son objeto de delegacin de firma estn contenidas en el D.S. N19
de 2001 del Ministerio Secretara General de la Presidencia.
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101

Por su parte, mediante decretos promulgatorios el Presidente fija el texto de la ley
aprobada por el Congreso y se ordena su cumplimiento como ley de la Repblica. Asimismo, el
ejercicio de la facultad legislativa delegada se realiza mediante decretos con fuerza de ley.
Adems la Constitucin se refiere en forma especfica a:

i. El decreto de emergencia econmica (ya visto) en el artculo 32 N 20 y cuyo requisito
de forma especfico es la firma de todos los ministros.

ii. El decreto de insistencia contenido en el artculo 99 CPR que corresponde a aqul que
dicta el Presidente de la Repblica para que la Contralora General de la Repblica tome
razn de un decreto que ha sido representado por ilegalidad. El requisito formal es que
debe ser firmado por todos los ministros. No procede el decreto de insistencia en los
casos en que la representacin de Contralora es por causa de inconstitucionalidad, en
decretos de gastos que exceden el lmite constitucional, en decretos con fuerza de ley,
en decretos promulgatorios de leyes o de reforma constitucional por apartarse del texto
aprobado. En los casos en que la Contralora deba dar curso al decreto impugnado por
el decreto de insistencia, debe enviar los antecedentes respectivos a la cmara de
diputados.

En cuanto a trmino de trmite, dependiendo si el decreto supremo est o no sometido
al trmite de toma de razn, deber ser remitido a Contralora General de la Repblica para
tales efectos (se ver con ocasin del control) o se dispondr su publicacin o notificacin,
segn corresponda. Si se trata de un decreto supremo reglamentario necesariamente deber
publicarse por tratarse de una norma obligatoria dentro del territorio de la Repblica y, por ende,
vinculante para todos. Tratndose de un simple decreto supremo depender de su alcance,
contenido, destinatario, debiendo notificarse o publicarse
99
.

f) Control de los decretos.

Pueden sealarse tres controles de los decretos:

i. El control previo de los decretos los lleva a efecto la Contralora General de la Repblica,
a travs del trmite de toma de razn mediante el cual se determina su ajuste a la
Constitucin y la ley.

ii. El control posterior eventual que realiza el Tribunal Constitucional cuando conoce en
virtud del artculo 93 N 16 CPR. Adems conoce de decretos del Presidente de la
Repblica en los casos del N 4 (cuestiones de constitucionalidad de los decretos con
fuerza de ley); N 8 promulgacin de un texto diverso de la ley al que
constitucionalmente corresponda; N 9 cuando recurra el Presidente ante la
representacin de la Contralora
100
.


99
Artculos 45 a 48 de la ley 19.880 que establece las Bases de los procedimientos que rigen los
actos administrativos de los rganos de la Administracin del Estado.
100
El control normativo que lleva a efecto el TC respecto de todos estos casos se vern en
especfico al analizar las facultades del mismo.
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102
iii. El control eventual que realizan los tribunales ordinarios de justicia a travs de la nulidad
de derecho pblico o del recurso de proteccin.

i. Control por la Contralora General de la Repblica: art. 99 CPR. El control de legalidad
que realiza la Contralora se efecta mediante el trmite de toma de razn el que
consiste en un control jurdico de ajuste del decreto a la Constitucin y la ley. Este
control tiene carcter previo a la ejecucin del acto, salvo los casos en que se autoriza
que el acto pueda producir efectos sin estar totalmente tramitado por Contralora
101
.
No todos los decretos deben ser sometidos a este trmite, puesto que la
Contralora tomar razn de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley,
deban tramitarse por la Contralora. Mediante una resolucin del Contralor se fijan los
actos que deben ser sometidos a la toma de razn
102
.
El examen de Contralora puede dar por resultado:

- La toma de razn: el decreto se estima ajustado a la legalidad vigente y por ende,
termina su trmite y deber ser notificado o publicado en la forma que prescribe la ley
dependiendo de su contenido. En el caso de los DFL a travs del trmite de toma de
razn debe examinarse especficamente el ajuste del DFL a la ley delegatoria que fija
tanto la materia delegada, su alcance y requisitos para la dictacin.

- La toma de razn con alcance: se estima que el decreto est ajustado a la
legalidad vigente pero se observan ciertos aspectos o detalles que requieren ser
salvados por corresponder a errores de forma (aritmticos, de clculo o referencia).

- Representacin: rechazo de la toma de razn por inconstitucionalidad o ilegalidad
del decreto respectivo. Si la razn del rechazo es la inconstitucionalidad, el Presidente
de la Repblica no podr insistir y la nica alternativa ser acudir al Tribunal
Constitucional para que determine la constitucionalidad del decreto (art. 93 N 9 CPR).
Si la razn del rechazo es la ilegalidad, el Presidente podr (es una facultad discrecional,
no est obligado a ejercerla) insistir con un decreto de insistencia con la firma de todos
sus ministros pero esto no procede, como se dijo ms arriba, en casos de decretos de
gastos que exceden el lmite constitucional. Tampoco procede el decreto de insistencia
respecto de los DFL, los decretos promulgatorios de leyes o de reforma constitucional
por apartarse del texto aprobado. En estos tres ltimos casos tambin puede el
Presidente acudir al Tribunal Constitucional (art. 93 N 4 y N 9 CPR).
La ley 19.880 contiene una tipologa de vicios de los actos administrativos: de
procedimiento o forma (art. 13 inciso 2); relacionado con la motivacin del acto, esto es,
incongruencia y falta de expresin de razones en la resolucin final o en los actos de
gravamen (art. 11 inciso 2 y art. 41); incompetencia (art. 3 y 14 inciso 2); error de
hecho (art. 60 letra b); vicio que implique retroactividad (art. 52); falta de emplazamiento
(art.60 letra a); falta de imparcialidad (art. 12); que afecte derechos (art. 11 inciso 2 y
60); proporcionalidad (art. 53). Otros se encuentran en la LOCBGAE
103
.


101
Artculo 10 inciso 7 de la ley 10.336 Orgnica Constitucional de Contralora General de la
Repblica.
102
En la actualidad y en virtud del art. 10 inciso 5 de la ley 10.336, la resolucin N 1600 de 2008
de la Contralora General de la Repblica fija los actos que deben someterse al trmite de toma de razn.
103
CARMONA SANTANDER, Carlos, cit. (n. 17), nota 8 de la p. 64.
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103
ii. Control por el Tribunal Constitucional: art. 93 N 16 CPR. En el caso que el vicio sea el
exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria autnoma (invade las materias del
artculo 63 CPR), puede requerir cualquiera de las cmaras dentro de los 30 das
siguientes a la publicacin o notificacin del texto impugnado. En el caso de los dems
decretos supremos (sean reglamentos de ejecucin o simples decretos supremos)
pueden requerir, en el mismo plazo, adems la cuarta parte de los miembros en ejercicio
de cualquiera de las cmaras. La diferencia se explica porque en el caso de los
reglamentos autnomos se estima que la afectada es la potestad legislativa del
Congreso Nacional en cuanto el reglamento autnomo ha invadido un mbito de
regulacin legal
104
.
En este caso el control de constitucionalidad no es previo, sino a posteriori,
facultativo (en cuanto supone un requerimiento, no hay control obligatorio por el TC de
los decretos en ningn caso) y abstracto, se examina el ajuste entre la norma
impugnada y la Constitucin. En efecto, como requisito para la procedencia del
requerimiento se exige un vicio que suponga una contradiccin entre el decreto y la
Constitucin (art. 50 LOCTC). Ello descarta el vicio de ilegalidad y es una causal de
inadmisibilidad del requerimiento (art. 50 bis inciso 2 N 3). Esto es claro tratndose de
los reglamentos autnomos porque no hay ms norma intermedia a la cual referir el
examen. Sin embargo, el resto de los decretos suponen la existencia de una ley que
est ejecutando por lo cual el vicio puede producirse por una desvinculacin con la ley y
ello invalidara la posibilidad de reclamar del vicio ante el TC.
El profesor Carmona Santander menciona una tipologa de vicios contenida
implcitamente en la Constitucin: vicio de investidura (art. 7); incompetencia (Art. 7, 32
N 6, 53 N 3, 63, 76); vicio de procedimiento (art. 7, 99); vicio de forma (art. 7, 35);
vicio relacionado con los hechos (art. 32 N 20, 45 inciso 1); desproporcionalidad (art.
19 N 26, art. 21 y 44); desviacin del fin (art. 1 inciso 4); violacin de derechos (art. 5
inciso 2, 20 inciso 1, 38 inciso 2), el de retroactividad (art. 19 N 2 y 22 y 20 inciso
1)
105
.

iii. Control por tribunales ordinarios a travs de la accin de nulidad de derecho pblico o
del recurso de proteccin. En virtud de los artculos 6, 7 y 38 inciso 2 de la
Constitucin puede acudirse a los tribunales ordinarios para reclamar de la nulidad de
derecho pblico en que se ha incurrido al dictar un acto de un rgano de la
Administracin del Estado. Asimismo, el recurso de proteccin del art. 20 CPR puede
tener por fundamento la ilegalidad o arbitrariedad de un acto, en este caso, un decreto,
que produce la afectacin (privacin, perturbacin o amenaza) en el ejercicio legtimo de
uno de los derechos constitucionales resguardados mediante el recurso de proteccin.

g) Instrucciones

Las instrucciones o circulares emanan de la potestad de los jefes de servicio para
asegurar la buena marcha y funcionamiento del Servicio sobre la base de los principios de
eficiencia y eficacia de los rganos pblicos. De all que las instrucciones o circulares sean
concebidas como normas que dictan los jefes de servicio en virtud de la potestad jerrquica o

104
Ibdem, p.61.
105
CARMONA SANTANDER, CARLOS, cit. (n. 17), p. 64.
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104
de mando, dentro del margen de discrecionalidad que le entrega el ordenamiento, para la buena
marcha y funcionamiento del servicio pblico
106
.
Como se ha dicho, las instrucciones o circulares estn dirigidas a los funcionarios y no
estn destinadas a los particulares, emanan de la potestad de mando o jerrquica y no de la
potestad reglamentaria, por lo cual no pueden ser confundidas con los reglamentos. A mayor
abundamiento, las instrucciones o circulares por sus destinatarios, no deben ser publicadas
como s deben serlo los reglamentos porque estos ltimos conforman el ordenamiento jurdico
vinculante dentro del territorio de la Repblica. Las instrucciones o circulares slo vinculan a los
funcionarios a quienes estn dirigidas.
En conclusin, todos los jefes de servicio pueden dictar instrucciones o circulares, en
cambio, no todos los jefes de servicio tienen potestad reglamentaria, salvo que expresamente la
Constitucin o la ley hayan otorgado dicha atribucin. Tratndose del Presidente de la
Repblica ostenta ambas potestades y, por ende, puede dictar ambos tipos de normas.
Aunque este tipo de normas no debieran afectar los derechos de los particulares, en la
medida en que a travs de ellas puede establecerse la forma de llevar a efecto una funcin o de
interpretar una determinada norma para su aplicacin por el servicio respectivo, pueden llegar a
producir efectos respecto de los particulares.

9. Responsabilidad presidencial. Causales de cesacin en el cargo.

La responsabilidad del Presidente de la Repblica se hace efectiva mediante juicio
constitucional por infraccin a la Constitucin conforme a las causales y procedimiento
anteriormente descrito como juicio constitucional.
Son causales de cesacin en el cargo:

i. La destitucin por juicio constitucional (art. 53 N 1 CPR);
ii. la inhabilidad para el ejercicio del cargo declarada por el Senado, previo informe del
TC, cuando se vea afectado por un impedimento fsico o mental (art. 53 N 7 CPR);
y,
iii. la dimisin, en cuyo caso el senado deber declarar si los motivos invocados son
fundados (art. 53 N 7 CPR).

10. Los ministros de Estado (arts. 33 y siguientes).

Los ministros de Estado son los colaboradores directos e inmediatos del Presidente de
la Repblica en el gobierno y administracin del Estado. Su pluralidad no envuelve la existencia
de un gabinete como rgano diverso del Presidente o como rgano colectivo distinto de esa
misma pluralidad, como ocurre en los sistemas de gobierno parlamentario
107
.
Los ministros estn a cargo de los Ministerios, los que a su vez, son rganos superiores
de colaboracin del Presidente de la Repblica en las funciones de gobierno y administracin
de sus respectivos sectores, los cuales corresponden a los campos especficos de actividades
en que deben ejercer dichas funciones
108
.

106
CORDERO QUINZACARA, Eduardo, Las normas administrativas y el sistema de fuentes, Revista
de Derecho de la Universidad Catlica del Norte, ao 17 N 1, (Coquimbo, 2010), p. 33.
107
SILVA BASCUN, Alejandro, V, cit. (n. 77), p. 104.
108
Art. 22 LOCBGAE D.F.L. N 1/19.653 que fij el texto refundido, coordinado y sistematizado de la
LOC de Bases Generales de la Administracin del Estado.
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105
Los ministros de Estado, en su calidad de colaboradores directos e inmediatos del
Presidente de la Repblica, tienen la responsabilidad de la conduccin de sus respectivos
ministerios, en conformidad con las polticas e instrucciones que aqul imparta
109
.
La ley determina el nmero y organizacin de los ministerios, como tambin el orden de
precedencia de los Ministros titulares. Actualmente son 21 ministerios de conformidad con el
D.F.L. N 7912 de 1927, ley orgnica de ministerios
110
.
El Presidente de la Repblica puede encomendar a uno o ms ministerios la
coordinacin de la labor que corresponde a los Secretarios de Estado y las relaciones del
Gobierno con el Congreso Nacional. Actualmente dicha coordinacin corresponde al Ministerio
Secretara General de la Presidencia.
En cada ministerio existe una o ms subsecretaras a cargo de un Subsecretario quien
es el colaborador inmediato del ministro. Les corresponde coordinar la labor de los rganos y
servicios del sector, actuar como ministros de fe, ejercer la administracin interna del Ministerio
y cumplir las dems funciones que les seale la ley (art. 24 LOCBGAE).
Asimismo, los ministerios, salvo las excepciones que seale la ley, se desconcentran en
Secretaras Regionales Ministeriales a cargo de un secretario regional ministerial (art. 26
LOCBGAE).

a) Requisitos para ser ministro.

Para ser ministro se requiere:

i. Ser chileno;
ii. Tener 21 aos de edad cumplidos;
iii. Reunir los requisitos generales para el ingreso a la Administracin Pblica.

Los ministros son de libre designacin del Presidente de la Repblica quien los nombra y
remueve segn su parecer. Se mantienen en sus cargos mientras mantengan su confianza.
No puede ser ministro de Estado el que tuviere dependencia de sustancias o drogas
estupefacientes o sicotrpicas ilegales, a menos que justifique su consumo por un tratamiento
mdico (art. 40 LOCBGAE).
En caso de ausencia, impedimento o renuncia del ministro o cuando por otra causa se
produzca la vacancia, ser reemplazado en la forma que determine la ley. En cuanto a la
subrogacin, la LOCBGAE indica que al ministro lo subrogar el Subsecretario y, en caso de
existir ms de uno, por el de ms antigua designacin, salvo que el Presidente de la Repblica
nombre a otro ministro o que la ley establezca para ministerios determinados otro tipo de
subrogacin (art. 25 LOCBGAE).
Los ministros de Estado deben declarar sus intereses y su patrimonio en forma pblica
(art. 8 CPR). Dichas declaraciones estn reguladas en la LOCBGAE (art. 57 y siguientes).

b) Atribuciones constitucionales en relacin al Congreso Nacional (art. 37).

i. Asistir a las sesiones de la cmara de diputados y del senado;
ii. Tomar parte en los debates de la cmara de diputados y del senado con preferencia en
el uso de la palabra, sin derecho a voto;

109
Art. 24 LOCBGAE.
110
Recientemente fueron incorporados el Ministerio de Energa y de Medio Ambiente, as como se
modific el Ministerio del Interior para integrar la funcin de Seguridad Pblica.
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iii. Durante la votacin, derecho a rectificar los conceptos emitidos por cualquier diputado o
senador al fundamentar su voto.

Por su parte, deben responder fundadamente en el plazo de 30 das a los acuerdos u
observaciones que con la mayora de votos de los diputados presentes, se hayan transmitido al
Presidente de la Repblica en el mbito de su sector o a las peticiones de antecedentes que un
diputado con el voto de un tercio de los miembros presentes haya solicitado. En ningn caso, el
acuerdo, observacin o peticin de antecedentes afecta la responsabilidad poltica del ministro
(art. 52 N 1) letra a) CPR). Esto es lgico porque se trata de un rgimen presidencialista y no
parlamentario, por lo cual los ministros solo son removidos por el Presidente.
Asimismo, los ministros pueden ser citados por la cmara de diputados (a peticin de un
tercio de diputados en ejercicio) a fin de formularle preguntas en relacin a las materias
vinculadas al ejercicio de su cargo. La asistencia es obligatoria para el ministro y no puede ser
citado ms de tres veces en un ao calendario (art. 52 N 1) letra b) CPR).

c) Inhabilidades, incompatibilidades, prohibiciones en el ejercicio del cargo.

i. Inhabilidades: no pueden ser candidatos a diputados o senadores (art. 57 N1) CPR).
Para presentarse a tal tipo de elecciones se requiere haber cesado en el cargo de ministro un
ao antes de la eleccin. Si quien fue ministro se present a la eleccin y no result ser elegido,
no puede volver al cargo de ministro ni otro anlogo hasta un ao despus de la eleccin
respectiva. Tampoco los ministros pueden ser nombrados integrantes del Tribunal Calificador
de Elecciones (art. 95 CPR), ni candidatos a alcalde o concejal comunal (art. 74 letra a) del
D.F.L. N 1 de 2006 del Ministerio del Interior que fij el texto refundido, coordinado y
sistematizado de la LOCM). Asimismo, los ministros de Estado no pueden ser consejeros
regionales (art. 32 D.F.L. N 1 de 2005 del Ministerio del Interior que fij el texto refundido,
coordinado y sistematizado de la LOC sobre Gobierno y Administracin Regional).

ii. Incompatibilidades: a los ministros les son aplicables las incompatibilidades a que se
refiere el art. 58 inciso 1 CPR, esto es, no pueden ejercer ningn empleo o comisin retribuidos
con fondos del Fisco, de las municipalidades, de las entidades fiscales autnomas, semifiscales
o de las empresas del Estado o en las que el Fisco tenga intervencin por aportes de capital, y
con toda otra funcin o comisin de la misma naturaleza. Se exceptan de las
incompatibilidades los empleos docentes y las funciones o comisiones de igual carcter de la
enseanza superior, media y especial.
En estos casos, por el slo hecho de aceptar el nombramiento, el Ministro cesar en el
cargo, empleo, funcin o comisin incompatible que desempee (art. 37 bis).

iii. Prohibiciones en el ejercicio del cargo: celebrar o caucionar contratos con el Estado;
actuar como abogados o mandatarios en cualquier clase de juicio o como procurador o agente
en gestiones particulares de carcter administrativo; ser director de bancos o de alguna
sociedad annima y ejercer cargos de similar importancia en estas actividades (art. 37 bis).

d) Responsabilidad.

Debe distinguirse entre la responsabilidad por actos personales y la responsabilidad que
se deriva de actos ejercidos en el desempeo de su cargo. Respecto de sus actividades
personales, el ministro responde como cualquier persona con la nica salvedad que conoce en
primera instancia un ministro de Corte (art. 50 COT).
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La responsabilidad ministerial es individual por los actos que firme el ministro (art. 36
CPR) y solidaria por los actos que firme o acuerde con los otros Ministros (art. 36 CPR).
La responsabilidad ministerial puede ser constitucional, civil o penal. No procede la
responsabilidad administrativa por no revestir el carcter de funcionarios pblicos ni la poltica
propia de un rgimen parlamentario.

i. Responsabilidad constitucional: surgida en virtud del juicio constitucional del art. 52 N 2
b). No estn sujetos a responsabilidad poltica ante el Congreso Nacional, y en particular, de la
cmara de diputados, por cuanto esta ltima no puede adoptar la decisin de destitucin del
ministro por criterios de conveniencia, mrito u oportunidad de sus actuaciones como en un
sistema parlamentario. En el caso chileno, para que la cmara poltica consiga la destitucin del
ministro debe acusarlo en juicio constitucional por la comisin de alguna o algunas de las
causales previstas en la disposicin citada
111
.
En cualquier caso como se ver en su oportunidad, si bien se requiere vincular la
conducta del ministro con alguna de las infracciones constitucionales, al no tratarse de un
rgano de derecho sino poltico, la apreciacin de los hechos y su resultado podrn estar
influidos por criterios de naturaleza poltica y no jurdica. En efecto, en la medida que la
disposicin constitucional alude a la comisin de delito y debido a que en el establecimiento de
ellos no se dan los presupuestos del debido proceso penal, es perfectamente factible ser
destituido del cargo por la configuracin de una de estas causales, lo que dar lugar al inicio del
juicio penal correspondiente para la aplicacin de la pena sealada al delito, si lo hubiere. La
expresin si lo hubiere a que alude la norma da cuenta del anlisis que corresponde al tribunal
competente en lo penal para establecer dicho tipo de responsabilidad. El solo juicio
constitucional no puede dar por establecida la responsabilidad penal (art. 53 N 1) inciso 5
CPR).

ii. Responsabilidad civil: en el caso que un particular quiera alegar perjuicios en contra del
ministro por actos en el ejercicio de su cargo (art. 53 N 2 CPR), se requiere un anlisis previo
de admisibilidad por parte del senado. En efecto, corresponde al senado decidir si ha o no lugar
la admisin de acciones judiciales que cualquier persona pretenda iniciar en contra de algn
Ministro de Estado, con motivo de los perjuicios que pueda haber sufrido injustamente por acto
de ste en el desempeo de su cargo.
Asimismo, en virtud del art. 32 N 20 CPR los ministros son personal y solidariamente
responsables del reintegro de los gastos que se hayan cursado en contravencin al lmite
constitucional previsto para el decreto de emergencia econmica. En estos casos no procede la
admisibilidad previa del senado.
En el caso del juicio constitucional, una vez establecida la culpabilidad, se dar inicio, si
corresponde, a las acciones que procedan para hacer efectiva la responsabilidad civil por los
daos y perjuicio causados al Estado o a los particulares. En este caso, tampoco procede el
examen de admisibilidad porque la Constitucin expresamente habilita el inicio de las acciones
correspondientes.

iii. Responsabilidad Penal: durante el ejercicio del cargo y hasta los tres meses de haberse
alejado de l deber hacerse valer en juicio constitucional en los casos de los delitos que son
materia de dicho juicio. Vencido ese plazo, se persigue esta responsabilidad conforme a las

111
haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nacin, infringir la Constitucin
o las leyes o haber dejado stas sin ejecucin, y por los delitos de traicin, concusin, malversacin de
fondos pblicos y soborno..
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108
reglas generales
112
.

11. Administracin del Estado (art. 38 CPR).

La CPR ordena la dictacin de una LOC a la que se sometern las bases generales de
la Administracin Pblica. En este caso, la CPR est aludiendo a un concepto orgnico de
Administracin Pblica por lo que puede entenderse como la organizacin administrativa que se
compone de entes de naturaleza jurdico-administrativo (ministerios, servicios pblicos,
empresas del Estado, establecimientos pblicos, corporaciones de derecho pblico)
113
.
En la LOCBGAE deben contemplarse la carrera funcionaria, los principios tcnico y
profesional en que deba fundarse y asegurar la igualdad de oportunidades de ingreso como de
capacitacin y perfeccionamiento de sus integrantes. Dicha ley actualmente es el D.F.L. N
1/19.653 de 2001 del Ministerio Secretara General de la Presidencia que fij el texto refundido,
coordinado y sistematizado de la ley 18.575.
La existencia de la Administracin Pblica parte de la base de la separacin de poderes
y funciones, en donde se atribuye a un conjunto de rganos, organizados jerrquicamente, el
ejercicio de la funcin administrativa en cuya cspide se encuentra el Presidente de la
Repblica. Dado que la funcin administrativa est destinada al cumplimiento de los cometidos
estatales, al funcionamiento de los servicios pblicos y, en general, a la satisfaccin de las
necesidades pblicas, se trata de una funcin que no puede paralizarse y de all que se
justifique, por ejemplo, la estabilidad en el empleo y la carrera funcionaria, de modo de no hacer
depender el funcionamiento de los servicios de los cambios de gobierno, sin perjuicio que la
direccin de los entes administrativos puedan cambiar.
En el inciso 2 de esta norma se contempla que cualquier persona que sea lesionada en
sus derechos por la Administracin del Estado, de sus organismos o de las municipalidades,
podr reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que
pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el dao.
Esta norma ha servido para fundar la competencia de los tribunales ordinarios para
conocer de las acciones en materia de nulidad de derecho pblico. Pero, asimismo, esta norma
ha servido para fundar, conjuntamente con los artculos 4 y 42 de la LOCBGAE, las acciones de
demanda de indemnizacin de perjuicios en contra del Estado. La naturaleza de dicha
responsabilidad (objetiva o subjetiva) y, por ende, los requisitos para hacerla procedente han
sido objeto de una larga discusin en la doctrina y la jurisprudencia.


IX. GOBIERNO Y ADMINISTRACIN INTERIOR DEL ESTADO

Para el gobierno y administracin interior del Estado, el territorio se divide en regiones y
stas en provincias. Para la administracin local, las provincias se dividen en comunas. Son
principios bsicos del Gobierno y Administracin del Estado la bsqueda de un desarrollo
territorial armnico y equitativo (art. 115 CPR).

1. Gobierno y administracin regional.

A nivel regional la Constitucin distingue entre las funciones de gobierno y
administracin entregando dichas funciones a rganos diversos:

112
SILVA BASCUN, Alejandro, cit. (n. 77), V, p. 122.
113
BERMUDEZ SOTO, Jorge, Derecho administrativo general, 2 edicin (Santiago, 2011), p. 2.
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i. Gobierno: se radica en el Intendente, quien es de la exclusiva confianza del Presidente
de la Repblica, sometido a sus rdenes e instrucciones y su representante natural e inmediato
en el territorio de su jurisdiccin.

ii. Administracin: se radica en el Gobierno Regional, que tiene por objeto el desarrollo
social, cultural y econmico de la regin. El Gobierno regional est constituido por el Intendente
y el consejo regional. Para el ejercicio de sus funciones, el gobierno regional goza de
personalidad jurdica de derecho pblico y patrimonio propio. Se cuestiona esta composicin
porque la incidencia del Presidente de la Repblica en la Administracin es esencial dado que
el Intendente es de su exclusiva confianza y, por ende, sigue sus instrucciones.
En la reforma constitucional efectuada por ley N 20.390 publicada en el Diario oficial de
28 de octubre de 2009, se elimina la calidad de Presidente del consejo regional que ostentaba
el Intendente regional. Sin embargo, no deja de integrar el gobierno regional ni su condicin de
exclusiva confianza del Presidente de la Repblica, por lo cual se mantiene la situacin de
vinculacin directa con aqul.
El consejo regional es un rgano normativo, resolutivo y fiscalizador, encargado de
hacer efectiva la participacin de la ciudadana regional. Le corresponde aprobar el proyecto de
presupuesto de la regin. Sus integrantes son elegidos por sufragio universal en votacin
directa, duran cuatro aos y pueden ser reelegidos. Su nmero va de 14 a 34 dependiendo del
tamao de la poblacin regional. Se eligen por circunscripciones provinciales. Se utiliza como
sistema electoral uno de cifra repartidora.
La Constitucin autoriza que se transfiera por parte del Presidente de la Repblica en
forma temporal o definitiva, a uno o ms gobiernos regionales, una o ms competencias de los
ministerios o servicios pblicos en materia de ordenamiento territorial, fomento de actividades
productivas y desarrollo social y cultural (art. 114 CPR).

2. Gobierno y administracin provincial.

A nivel provincial existen las gobernaciones que son rganos desconcentrados del
Intendente. Estn a cargo de un gobernador, de la exclusiva confianza del Presidente de la
Repblica. El gobernador ejerce la supervigilancia de los servicios pblicos de la regin
conforme a las instrucciones que imparta el Intendente. Asimismo, el gobernador puede
designar delegados para el ejercicio de sus facultades en una o ms localidades, aplica de la
ley de extranjera en la provincia.

3. Administracin comunal.

La administracin local de cada comuna o agrupacin de comunas se entrega a una
municipalidad, conformada por el concejo y el alcalde.
Las municipalidades son corporaciones autnomas de derecho pblico, con
personalidad jurdica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la
comunidad local y asegurar su participacin en el progreso econmico, social y cultural de la
comuna (art. 118 CPR).

a) Alcalde.

Mxima autoridad de la municipalidad y en tal calidad le corresponde su direccin y
administracin superior, y la supervigilancia de su funcionamiento. Es elegido por sistema
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110
mayoritario a una vuelta, sufragio universal, en votacin conjunta y cdula separada de la
eleccin de concejales. Dura cuatro aos en el cargo y puede ser reelegido.
Los requisitos para ser elegido alcalde son:

i. Ciudadano con derecho a sufragio;
ii. Saber leer y escribir;
iii. Enseanza media;
iv. Residencia en la regin a que pertenece la comuna;
v. No estar afecto a inhabilidad (art.74 LOCM).

El cargo de alcalde es incompatible con todo empleo o funcin pblica retribuido con
fondos pblicos, salvo labores docentes.
Son causales de cesacin en el cargo:

i. Prdida de la calidad de ciudadano;
ii. Inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente;
iii. Remocin por impedimento grave (art. 60 LOCM);
iv. Renuncia por motivos justificados.

b) Concejo municipal.

Est conformado por concejales elegidos por sufragio universal. Duran cuatro aos en
sus cargos y pueden ser reelegidos. El concejo tiene carcter normativo, resolutivo y
fiscalizador y est encargado de hacer efectiva la participacin de la comunidad local y ejercer
las dems atribuciones que seala la ley.
Los concejos estn integrados por concejales elegidos por votacin directa mediante el
sistema de representacin proporcional. El nmero de concejales depende de la cantidad de
electores de la comuna. De este modo corresponde:

i. 6 concejales: hasta 60.000 electores;
ii. 8 concejales: entre 60.000 y 150.000 electores;
iii. 10 concejales: ms de 150.000 electores.

Se considera el registro electoral vigente siete meses antes de la fecha de la eleccin
respectiva. Los concejales deben cumplir los mismos requisitos que los candidatos a alcalde.

c) Funciones.

Las funciones municipales son privativas y no privativas. Las privativas las realiza de
manera exclusiva, sin intervencin de otro rgano o autoridad. Estas son:

i. En materia de transporte, trnsito pblico y construccin y urbanizacin, aplicar las
normas que las leyes y los ministerios respectivos establecen con carcter general, a
la situacin particular de la comuna.
ii. Efectuar la planificacin, regulacin urbana y confeccin del plan regulador comunal,
segn la normativa vigente.
iii. Realizar tareas de aseo y ornato comunal.
iv. Promover el desarrollo comunitario.
v. Elaborar el plan de desarrollo comunal, aprobarlo y modificarlo.
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Las funciones no privativas son aquellas que la municipalidad puede desarrollar con
otros rganos de la Administracin del Estado. Estas funciones dicen relacin con materias
como asistencia social, salud pblica, proteccin del medio ambiente, educacin, cultura,
turismo y otras.

d) Atribuciones.

Son atribuciones esenciales, entre otras:

i. Ejecutar el plan comunal de desarrollo;
ii. Elaborar, aprobar, modificar y ejecutar el presupuesto municipal;
iii. Administrar los bienes municipales y nacionales de uso pblico, incluido el subsuelo,
existentes en la comuna.
iv. Dictar resoluciones obligatorias de carcter general o particular.

La facultad normativa se ejerce mediante:

i. Ordenanzas: normas generales y obligatorias, aplicables a la comunidad y pueden
comprender multas para los infractores;

ii. Reglamentos municipales: normas generales obligatorias y permanentes, de orden
interno;

iii. Decretos alcaldicios: resoluciones sobre casos particulares;

iv. Instrucciones: directivas dirigidas a los subalternos.

Por otra parte, las municipalidades pueden integrar asociaciones para el cumplimiento
de sus fines propios; constituir o integrar corporaciones o fundaciones de derecho privado sin
fines de lucro cuyo objeto sea la promocin y difusin del arte, la cultura y el deporte y
establecer territorios denominados unidades vecinales, con el objeto de propender a un
desarrollo equilibrado y a una adecuada canalizacin de la participacin ciudadana.

f) Participacin ciudadana.

Una ordenanza municipal debe establecer las modalidades de participacin
(considerando las caractersticas de la comuna) y las audiencias pblicas por medio de las
cuales el alcalde y el concejo conocern acerca de las materias que estimen de inters
comunal, como asimismo las que no menos de cien ciudadanos de la comuna les planteen;
Adems existe el consejo econmico y social comunal es un rgano asesor de la
municipalidad, el cual tendr por objeto asegurar la participacin de las organizaciones
comunitarias de carcter territorial y funcional, y de actividades relevantes en el progreso
econmico, social y cultural de la comuna;

g) Plebiscitos comunales.

Instancia de participacin social que permite el acceso de los habitantes de la comuna a
las decisiones pblicas del municipio.
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112
La iniciativa la tiene el alcalde con acuerdo del concejo; el concejo por los dos tercios y
el 10% de ciudadanos inscritos en registros electorales de la comuna.
Las materias sobre las que puede convocarse al plebiscito son:

i. Administracin local referidas a inversiones especficas de desarrollo comunal;
ii. Aprobacin o modificacin del plan comunal de desarrollo;
iii. Modificacin del plan regulador;
iv. Otras dentro de la competencia municipal.

En cuanto a sus efectos, el plebiscito es vinculante si vota ms del 50% de los
ciudadanos inscritos en los registros electorales de la comuna.
Las limitaciones para el plebiscito son:

i. No puede convocarse 8 meses antes ni dos despus de una eleccin popular;
ii. Ao de eleccin municipal;
iii. Ms de una vez sobre la misma materia en el mismo perodo alcaldicio.

2. Estatutos especiales de gobierno y administracin.

Se establece en el artculo 126 bis CPR que los territorios de la Isla de Pascua y del
Archipilago de Juan Fernndez se regirn por estatutos especiales. Esto es, no se crean
nuevas regiones, provincias o comunas pero se les permite adoptar formas especficas de
gobierno y administracin que no se reconoce a ningn otro territorio. Se habilita a la ley para
establecer disposiciones especficas referidas al ejercicio de la libertad de movimiento dentro
del territorio de la Repblica, en lo que se refiere a estos territorios declarados especiales.


X. CONTRALORIA GENERAL DE LA REPBLICA.

La Contralora est sometida a la normas del Captulo IX CPR (art. 98 y siguientes), la
LOCCGR N 10.336 y la Resolucin N 1600 de 2008 de la Contralora General de la Repblica
que establece los actos que deben ser sometidos al trmite de toma de razn.
La Contralora se origina en el trabajo de la Comisin Kemmerer (misin
norteamericana) en 1927 que deriv en la organizacin de servicios y procedimientos en Chile.
Producto de este trabajo se cre la Contralora General de la Repblica mediante el D.F.L. N
400 de 12 de Mayo de 1927 incorporndose al texto constitucional por ley N 7.727 de 1943 de
reforma constitucional.
La funcin de control de cuentas fue la que le dio origen al ente contralor.

1. Autonoma de la Contralora.

Tiene rango constitucional ya que est reconocida formalmente en el art. 98 CPR. Es un
rgano superior de control que se rige por la CPR, su ley orgnica y la reglamentacin interna
que ella misma se d. No es un rgano descentralizado, ya que no goza de personalidad
jurdica ni patrimonio propio y forma parte de la Administracin del Estado (art. 1 inciso 2
D.F.L. 1/19.653 LOCBGAE
114
). Se autonoma se manifiesta en:


114
Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado.
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113
a) El nombramiento del contralor: P. de la R. con acuerdo del Senado;
b) La inamovilidad del Contralor;
c) No hay relacin de subordinacin respecto del P. de la R. ya que no est sometido a
jerarqua ni tutela respecto de este ltimo;
d) La independencia del Contralor para proveer todos los empleos de la institucin (Art. 3
LOCCGR);
e) La facultad del contralor de dictar resoluciones para determinar en detalle las
atribuciones, deberes y condiciones de funcionamiento de los departamentos y oficinas
del Servicio (art. 5 LOCCGR); y,
f) Las resoluciones definitivas que dicte dentro de su competencia no son susceptibles de
recurso alguno (art. 8 LOCCGR).

3. Estatuto del Contralor.

Conforme al art. 98 CPR al Contralor lo designa el P. de la R. con acuerdo del Senado
adoptado por los tres quintos de sus miembros en ejercicio. Dura 8 aos en el cargo y no puede
ser elegido para el perodo siguiente.
Los requisitos para ser designado Contralor son:

a) 10 aos con ttulo de abogado;
b) 40 aos de edad; y,
c) Ciudadano con derecho a sufragio.

El contralor es inamovible, ya que slo puede ser removido de su cargo por juicio
constitucional por notable abandono de deberes. Art. 52 N 2 c) CPR.
Son causales de cesacin en el cargo:

a) Cumplir 75 aos de edad; y,
b) Remocin por juicio constitucional

4. Funciones de Contralora.

a) Control jurdico (de juridicidad): ejerce el control de legalidad de los actos de la
Administracin mediante el trmite de toma de razn. (Art. 98 CPR).

b) Control contable: lleva la contabilidad general de la Nacin (art. 98 CPR).

c) Examina y juzga las cuentas de las personas a cargo de bienes de las entidades
mencionadas en el art. 98 de la CPR. Al formular reparos, se inicia el juicio de cuentas.

d) Control financiero: fiscaliza el ingreso e inversin de fondos del Fisco, municipalidades y
dems rganos y servicios que determinen las leyes. Para ello realiza funcin de
registro y puede realizar sumarios y auditorias en distintas reparticiones (art. 98 CPR).

Asimismo, entre otras funciones, fiscaliza la correcta inversin de los fondos pblicos
que reciben personas o instituciones privadas por ley permanente como subvencin o aporte y
para el slo efecto de verificar el cumplimiento de la finalidad. Art. 16 LOCCGR.

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114
5. Control Jurdico.

La Contralora realiza el control de juridicidad de los actos de la Administracin mediante
la toma de razn, que es el trmite por el cual se pronuncia acerca de la constitucionalidad y
legalidad de los decretos y resoluciones que deben ser controlados por la contralora
(resolucin N 1600 de 2008 de Contralora General).
En cuanto acto, la toma de razn es una aprobacin o pronunciamiento favorable del
ente contralor sobre un acto administrativo.
Las caractersticas de la toma de razn son:

a) A priori y abstracto;

b) Jurdico o neutral en aspectos de conveniencia u oportunidad. Art. 21 B. LOCCGR: No
puede evaluar aspectos de mrito o conveniencia de decisiones polticas o
administrativas;

c) Se revisa la legalidad y la constitucionalidad del acto: siendo distintas las opciones que
tiene el P. e la R. frente la representacin por uno u otro motivo;

d) El acto puede ser revisado por el rgano judicial;

e) Es condicin de validez y ejecucin del acto (salvo caso de urgencia previsto en la
LOCCGR: ejecucin inmediata).

La toma de razn procede respecto de los actos que no estn exentos de dicho trmite
(art. 10 incisos 1 y 5 LOCCGR; resolucin 1600 de 2008).
El plazo para la toma de razn es de 15 das contados desde su recepcin pudiendo el
contralor prorrogarlo por otros 15 das si existen casos graves y calificados, mediante resolucin
fundada. Asimismo, puede autorizar por resolucin fundada, que los actos se cumplan antes de
su toma de razn conforme se indica en el art. 10 de la LOCCGR.
El anlisis de juridicidad del acto puede referirse:

a) La adecuacin del acto a normas de competencia y procedimiento para su dictacin;
b) La adecuacin material del acto a la Constitucin;
c) La adecuacin del D.F.L. a la Constitucin y a la ley delegatoria. En el caso del art. 64
CPR adems incluye cumplir con las limitaciones establecidas para el ejercicio de la
facultad que se otorga al P. de la R. para que fije el texto refundido, coordinado y
sistematizado de las leyes. Puede hacer cambios de forma que no alteren su verdadero
sentido y alcance;
d) La concordancia del decreto promulgatorio de ley o de reforma al texto aprobado por el
Congreso;
e) La adecuacin del decreto de gastos a la habilitacin legislativa y, en caso de
excederlas, al art. 32 N 20 dentro del lmite en dicha disposicin.

Son posibles resultados del trmite de toma de razn:

i. Toma razn;

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ii. Toma razn con alcance: se observan errores o defectos de forma (no sustanciales) los
que no obstan la toma de razn; y,

iii. Representacin: el P. de la R. tiene la posibilidad de insistir mediante el decreto de
insistencia.
El decreto de insistencia aqul firmado por el P. de la R. y todos sus ministros
mediante el cual la Contralora debe tomar razn de un acto previamente representado
por ella. Por la insistencia del P. de la R. y todos sus ministros asumen la
responsabilidad por eventual antijuridicidad de la actuacin. En los casos de insistencia y
despus de tomar razn, el Contralor debe remitir todos los antecedentes a la cmara de
diputados. No procede la insistencia en los siguientes casos:

- decretos de gastos que excedan el lmite constitucional;
- D.F.L. (por exceder o contravenir ley delegatoria o es inconstitucional);
- decreto promulgatorio de ley o de reforma por apartarse del texto aprobado;
- decreto o resolucin representado por inconstitucional.

En estos casos, salvo en los decretos que exceden el lmites de gastos, el P. de la R.
puede recurrir al TC para que ste diga que el acto impugnado es constitucional.
Con ocasin del examen de legalidad Contralora ha sostenido su competencia para
imponer la dictacin de actos en determinado sentido a los rganos administrativos invocando
la dependencia tcnica que se establece en el artculo 19 LOCCGR respecto de los abogados,
fiscales o asesores jurdicos de los servicios de la Administracin que no tienen a su cargo la
defensa judicial, debiendo observar la jurisprudencia y resoluciones de Contralora.

6. Control contable, control financiero y examen y juzgamiento de cuentas.

La Contralora tiene a su cargo llevar la contabilidad general de la nacin.
El control financiero se realiza mediante las auditorias selectivas que realiza Contralora.
Asimismo todo funcionario, persona o entidad que reciba, custodie, administre o pague
fondos, debe rendir ante contralora las cuentas comprobadas de su manejo en la forma y
plazos que determina la ley. El examen de cuentas debe realizarse dentro del plazo de un ao
desde que es recibida por contralora.
El examen de las cuentas tiene por objeto:

a) Fiscalizar la percepcin de las rentas del Fisco o de las dems entidades sometidas a la
fiscalizacin de la Contralora y la inversin de los fondos de esas corporaciones,
comprobando, en ambos casos, si se ha dado cumplimiento a las disposiciones legales y
reglamentarias que rigen su ingreso y su aplicacin o gasto, y,

b) Comprobar la veracidad y fidelidad de las cuentas, la autenticidad de la documentacin
respectiva y la exactitud de las operaciones aritmticas y de contabilidad.

En el juicio de cuentas se constituye como juez de primera instancia el Subcontralor y en
segunda instancia el Contralor y dos abogados designados por el P. de la R. de una terna
propuesta por el Contralor (art. 107 y siguientes LOC). Este juicio debe iniciarse luego de
formularse reparos durante el examen de las cuentas presentadas por funcionarios a cargo de
recursos fiscales.
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116
El reparo constituye la demanda en el juicio de cuentas. Se formula por el Jefe de
Divisin o el Contralor Regional que corresponda, dndose traslado al demandado. El monto del
reparo debe ser expresado en unidades reajustables. La sentencia ejecutoriada en este juicio
tiene mrito ejecutivo para perseguir la responsabilidad civil derivada del juzgamiento de
cuentas.

6. Otras funciones de Contralora.

Otra funcin establecida a nivel legal, no constitucional, es la interpretacin del Estatuto
Administrativo. En este mbito puede emitir dictmenes que son pronunciamientos sobre la
forma en que dicho rgano estima que se debe interpretar determinada disposicin.
Asimismo, conforme al art. 9 LOCCGR la Contralora puede solicitar informes a los
rganos de la administracin del Estado, los que son obligatorios en caso de presupuestos,
administracin, recaudacin, inversin o destinacin de fondos, rentas o cualesquiera bienes de
los indicados en el inciso 1 del art. 7 LOCCGR.


XI. FUERZAS ARMADAS

Las Fuerzas Armadas estn integradas por el Ejrcito, la Fuerza Area y la Armada y
dependen del Ministerio de Defensa Nacional. Existen para la defensa de la patria y son
esenciales para la seguridad nacional.
Las Fuerzas de orden y seguridad pblica son Carabineros e Investigaciones. Dependen
del Ministerio encargado de la seguridad pblica (Ministerio del Interior). Constituyen la fuerza
pblica y existen para dar eficacia al derecho (ejecucin de las leyes); garantizar el orden
pblico y la seguridad pblica interior.

1. Caractersticas.

Las Fuerzas Armadas y Carabineros son cuerpos armados, esencialmente obedientes y
no deliberantes. Las Fuerzas Armadas y de Seguridad Pblica son profesionales, jerarquizadas
y disciplinadas.

a) Cuerpos armados: porque estn constituidos por un potencial humano preparado en un
aspecto especfico de la ciencia militar, estructurado en unidades o cuadros que tienen
la capacidad de accin y reaccin armada.

b) Obedientes: sometimiento del poder militar al civil, no pueden cuestionar las decisiones
del poder civil. Pero el P de la R solo asume el mando militar en tiempos de guerra (art.
32 N 18 CPR). Al interior de las FFAA, la obediencia es estricta y las faltas a ellas
puede configurar delitos en algunos casos.

c) No deliberantes: implica que no pueden, como cuerpo, emitir o asumir actitudes de
poltica contingente, reafirmando la absoluta prescindencia poltica de esas instituciones.
Se trata de no atentar contra los principios bsicos de la organizacin militar y el
sometimiento al poder civil. El carcter no deliberante se expresa en la prohibicin
constitucional que sobre ellas recae, de debatir problemas colectivos con el fin de
uniformar criterios o coordinar actitudes que conduzcan a manifestar la aprobacin o
rechazo a los rganos o autoridades legalmente constituidos, o a hacer prevalecer
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117
soluciones propias en cualquier aspecto. Se trata de cuerpos armados que precisamente
por dicha circunstancia, podran llegar a ejercer una presin indebida conforme a sus
intereses. De all que se trate de impedir su manifestacin poltica como cuerpo.
La no deliberancia implica la prescindencia poltica como instituciones, pero no
significa que sus miembros no puedan individualmente sustentar ideas polticas. Sin
embargo, el personal de las Fuerzas Armadas no puede pertenecer a partidos polticos,
organismos sindicales, ni a instituciones, organizaciones o agrupaciones cuyos
principios u objetivos se contrapongan o sean incompatibles con las caractersticas
antes sealadas o con las funciones que tienen asignadas, lo que excede la deliberancia
como cuerpo armado y alcanza a las personas individualmente consideradas.

d) Profesionales: especializacin tcnica de sus integrantes. Los grados se obtienen por
antigedad y mrito, siguiendo una carrera establecida en las normativas orgnicas
especficas. No se trata de cuerpos armados de ciudadanos.

e) Jerarquizadas: se traduce en la potestad de mando que es atribuida a la autoridad
superior sobre el personal de las Fuerzas Armadas, sus subalternos y subordinados, en
virtud del grado, antigedad o puesto que desempee.
El mando militar es el que corresponde por naturaleza al Oficial de Armas y por
excepcin al de otro escalafn, sobre el personal que le est subordinado, en razn del
puesto que desempee o de una comisin asignada y que tiende directamente a la
consecucin de los objetivos de las Fuerzas Armadas. El no cumplimiento de las
rdenes militares es un delito.

f) Disciplinadas: se encuentran sometidas a un estatuto especial que impone deberes cuya
infraccin trae aparejadas sanciones.

2. Estatuto de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad.

Los Comandantes en Jefe de las FFAA y el Director General de Carabineros son
nombrados por el Presidente de la Repblica de entre los cinco oficiales generales de mayor
antigedad. Duran cuatro aos en sus funciones, no pueden ser nombrados para un nuevo
periodo y son inamovibles en el cargo, salvo:

a) Remocin por juicio constitucional (por haber comprometido gravemente el honor o la
seguridad de la Nacin);
b) Llamados a retiro, por el P. de la R., por D.S. fundado informando a la cmara y el
senado.

El rgimen del personal de las FFAA y Carabineros se entrega a la LOC respectiva y el
de Investigaciones a su ley orgnica.


XII. CONSEJO DE SEGURIDAD NACIONAL

La nica funcin establecida en la CPR es asesorar del P. de la R. en materias
vinculadas a la seguridad nacional. Lo preside el P. de la R. y lo integran los presidentes de la
cmara de diputados, el senado y la Corte Suprema, los Comandantes en Jefe de las FF.AA. y
el Director General de Carabineros y el Contralor General de la Repblica.
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118
Pueden asistir, por disposicin del P. de la R. los ministros del interior, defensa nacional
y seguridad pblica, relaciones exteriores, economa y finanzas (hacienda) del pas.
Esta fue la forma de otorgarle participacin a las FF.AA. y Carabineros en el sistema
poltico, ya que de otra forma no la tendran debido a la no deliberancia.
Solo puede convocar el P. de la R. El qurum de sesin es la mayora absoluta de sus
integrantes.
Tiene potestad normativa ya que puede dictar un reglamento que fije su organizacin,
funcionamiento y la publicidad de sus debates.
En sus sesiones, cualquiera de sus integrantes puede expresar su opinin frente a algn
hecho, acto o materia que diga relacin con las bases de la institucionalidad o la seguridad
nacional.
Otra funcin: en la declaracin de guerra que realiza el P. de la R. previa autorizacin
por ley, se requiere or al Consejo de Seguridad Nacional (art. 32 N 19 CPR).


XIII. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1. Origen.

El Tribunal Constitucional aparece por primera vez en nuestro sistema constitucional en
la reforma constitucional N 17.284 de 23 de enero de 1970 y fue disuelto por D.L. N 179 de 23
de noviembre de 1973. Dentro del perodo de vigencia del Tribunal alcanz a dictar 17
sentencias. Previo a ello, slo a partir de la Constitucin Poltica de 1925 se estableci un
mecanismo de control de la constitucionalidad de la ley encargado a un rgano distinto al
Congreso: se trataba del recurso de inaplicabilidad del que conoca la Corte Suprema.
El Tribunal creado en 1970 contaba con cinco miembros, tres de ellos nombrados por el
Presidente de la Repblica con acuerdo del senado (al menos uno deba haberse
desempeado como profesor universitario con a lo menos 10 aos de ctedra en Derecho
Constitucional o Administrativo) y dos de ellos designados por la Corte Suprema de entre sus
miembros. Sus atribuciones eran el control de constitucionalidad preventiva de la ley, facultades
de control sobre decretos con fuerza de ley y el pronunciamiento sobre las inhabilidades de
ministros, entre otras facultades.
La Constitucin de 1980 volvi a contemplar el Tribunal Constitucional, esta vez
integrado por siete miembros, adicionando en esta oportunidad la designacin de uno de sus
integrantes por parte del senado y dos por parte del Consejo de Seguridad Nacional. El Tribunal
fue objeto de una amplia modificacin el ao 2005 donde, entre otras cosas, se traslad la
competencia para conocer del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad desde la Corte
Suprema al Tribunal Constitucional.
La LOCTC seala que el TC es un rgano del Estado, autnomo e independiente de
toda otra autoridad o poder (art. 1 LOCTC, DFL 5 de 2010 del Ministerio Secretara General de
la Presidencia).

2. Justicia constitucional y jurisdiccin constitucional.

La justicia constitucional dice relacin con procedimientos destinados a evitar la
disgregacin de la unidad poltica. Al hablar de justicia constitucional se alude a ciertos
procedimientos que, bajo la apariencia de justicia, estn destinados a la resolucin de asuntos
que inciden en la continuidad de la existencia de la unidad poltica.
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As existen ciertos delitos cuya gravedad aumenta cuando participan autoridades del
Estado (por ejemplo, delitos contra la seguridad exterior y la soberana del Estado que se
enmarcan en la justicia penal comn pero cuando se cometen por una autoridad del Estado se
trata de alta traicin). De la misma forma, desde sus orgenes el impeachment anglosajn se
vincul a la lucha entre el parlamento y el rey, donde se juzga a este ltimo por poner en peligro
la unidad del Estado al acordar llevar al territorio britnico tropas francesas.
Esto evoluciona con la aparicin de la idea del control de constitucionalidad de las leyes
donde lo que se busca es un juicio al legislador, o ms precisamente, al resultado del ejercicio
de su funcin plasmado en su producto: la ley. Mediante el ejercicio de la jurisdiccin
constitucional, se conserva la supremaca constitucional por un rgano del que se predica tiene
carcter jurisdiccional, no obstante seguir encontrndose bajo el concepto general de justicia
constitucional: lo que se hace es defender los consensos mnimos necesarios para producir
cambios polticos.
Por su parte, la funcin jurisdiccional es la encargada de declarar en forma definitiva y
vinculante los efectos jurdicos de una hiptesis por parte de un tercero no concernido
115
.
Esencial al concepto de jurisdiccin es el tercero no concernido porque de lo contrario se
tratara de autocomposicin o autotutela. En la jurisdiccin constitucional no se da esta
caracterstica porque el objeto discutido en sede constitucional siempre va a interesar a todos
quienes forman parte de la comunidad poltica, lo que incluye a quienes integran el rgano
constitucional.
Cuando se ejerce la funcin jurisdiccional se consideran los hechos y el derecho,
definindose el derecho aplicable. La decisin agota el conflicto para el derecho mediante la
cosa juzgada. El derecho constitucional no le pone trmino a ningn conflicto porque la
Constitucin puede modificarse por las mismas partes que estn en conflicto. Un Tribunal
Constitucional no agota el conflicto sino que lo lleva al siguiente nivel del proceso poltico que es
la reforma ya que se ha determinado que no basta el proceso ordinario legislativo.
En nuestro sistema constitucional no existe una concentracin de la jurisdiccin
constitucional, si se entiende que consiste en resolver teniendo como nico derecho aplicable a
la cuestin la norma Constitucional, porque adems se tiene:

a) Juicio constitucional (arts. 52 N 2 y 53 N 1 CPR) donde se lleva adelante un
juzgamiento sobre la base exclusiva de estndares establecidos en el Constitucin.
b) Recurso de proteccin (art. 20 CPR) donde al menos en uno de los casos de
procedencia del recurso (acto ilegal por ser contrario a la Constitucin
116
) el nico
elemento de juicio ser la Constitucin.
c) Indemnizacin por error judicial (art. 19 N 7 letra i) donde el estndar se construye a
partir de la Constitucin.

3. Integracin del Tribunal Constitucional (art. 92 CPR).

El Tribunal Constitucional es colegiado, autnomo, no sometido a la superintendencia de
la Corte Suprema. Est integrado por diez miembros, designados de la siguiente forma:

a) Tres son designados por el Presidente de la Repblica.

115
ALDUNATE LIZANA, Eduardo, cit. (n. 12), p. 196.
116
El recurso de proteccin procede por acto ilegal o arbitrario. Pueden pensarse como hiptesis de
procedencia un acto u omisin ilegal; acto u omisin arbitraria y acto u omisin estimada ilegal por ser
contrario a la Constitucin.
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120

b) Cuatro son elegidos por el Congreso Nacional. De ellos, dos son nombrados
directamente por el Senado y los otros dos son previamente propuestos por la Cmara
de Diputados para su aprobacin o rechazo por el Senado. Los nombramientos, o la
propuesta en su caso, se efectan en votaciones nicas y requieren para su aprobacin
del voto favorable de los dos tercios de los senadores o diputados en ejercicio, segn
corresponda.

c) Tres son elegidos por la Corte Suprema en una votacin secreta que se celebra en
sesin especialmente convocada para tal efecto.

Participan los tres poderes en la designacin de los miembros del Tribunal
Constitucional, a pesar que la Corte Suprema no es realmente una parte activa en ningn
proceso constitucional.
El art. 18 de la LOCTC prev la figura de los ministros suplentes los que son elegidos
por el propio tribunal. Esta situacin es cuestionable porque si la Constitucin se encarg de
sealar en forma especfica quienes y como pueden intervenir en el nombramiento de los
miembros del Tribunal, no resulta constitucional que el propio Tribunal altere la composicin por
la va de hacer integrar a ministros suplentes.
Los miembros del Tribunal duran nueve aos en sus cargos y se renuevan por
parcialidades cada tres. El TC tiene un Presidente que es elegido por los integrantes del tribunal
por mayora absoluta de votos, votacin que se repetir entre las dos primeras mayoras si no
se alcanza dicho qurum. El Presidente dura por el plazo de 2 aos en dicho cargo (art. 5
LOCTC).
Los ministros del TC gozan del mismo fuero establecido para los magistrados de los
tribunales superiores de justicia, fiscales judiciales y jueces letrados en el artculo 81 CPR.
Los miembros del Tribunal Constitucional son inamovibles y no pueden ser reelegidos,
salvo aquel que lo haya sido como reemplazante y haya ejercido el cargo por un perodo menor
a cinco aos. Cesan en sus funciones al cumplir 75 aos de edad.
En caso que un miembro del Tribunal Constitucional cese en su cargo antes de
completar su perodo, debe ser reemplazado mediante el procedimiento de designacin general
y por el tiempo que falte para completar el perodo del reemplazado.

4. Estatuto de los miembros del Tribunal (art. 92 CPR).

Los miembros del Tribunal deben cumplir los siguientes requisitos:

a) Tener a lo menos quince aos de ttulo de abogado;
b) Haberse destacado en la actividad profesional, universitaria o pblica; y,
c) No tener impedimento alguno que los inhabilite para desempear el cargo de juez.

En cuanto a las prohibiciones:

a) Estn sometidos a las mismas incompatibilidades e incapacidades establecidas para los
parlamentarios en los artculos 58 y 59 CPR;
b) No pueden ejercer la profesin de abogado, incluyendo la judicatura;
c) No pueden ejercer cualquier acto de aqullos que constituyen causales de cesacin en
el cargo de los parlamentarios establecidos en los incisos 2 y 3 del artculo 60 CPR.
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d) Las dems que seala el art. 14 LOCTC (no ejercer como abogado, no ser diputado o
senador, etc).

En cuanto al rgimen de control y responsabilidad, no existe un control de los ministros
por un rgano ajeno a l mismo. La decisin sobre causales que puedan implicarlos queda
radicada al interior del propio tribunal. Asimismo, conforme al art. 12 de la LOCTC las
decisiones, decretos e informes que los miembros del Tribunal expidan en los asuntos de que
conozcan, no les impondrn responsabilidad, lo que resulta cuestionable desde el punto de
vista del rgimen republicano donde no debe haber autoridad que no deba cuenta de sus actos.
Las resoluciones del Tribunal no pueden ser objeto de observacin a travs de recursos
y no tiene otro tipo de control. Conforme al artculo 94 CPR contra las resoluciones del Tribunal
Constitucional no proceder recurso alguno, sin perjuicio de que puede, el mismo Tribunal,
conforme a la ley, rectificar los errores de hecho en que hubiere incurrido.
Por otra parte, el propio Tribunal controla su ley orgnica, esto es, controla la norma que
desarrolla los procedimientos conforme a los cuales har ejercicio de su competencia. Adems
el Tribunal Constitucional carece de controles respecto del abuso del poder, ya que no es
posible la acusacin constitucional en contra de sus ministros.
Conforme al art. 21 LOCTC en ningn caso se podr promover cuestin de jurisdiccin o
competencia del Tribunal. Slo ste de oficio, podr conocer y resolver su falta de jurisdiccin o
competencia. El problema es qu ocurre si se excede el Tribunal de su competencia como
ocurri en la causa Rol 591 en que se atribuy competencia para conocer de resoluciones
ministeriales (caso de la pldora del da despus).
Asimismo, el vencimiento de los plazos no impide al Tribunal dictar o decretar una
resolucin o actuacin (art. 45 inciso 2 LOCTC).

5. Funcionamiento del Tribunal (art. 92 CPR).

El Tribunal funciona en pleno o dividido en dos salas. En pleno, el qurum de sesin es
de ocho miembros y en sala es de cuatro.
El Tribunal adopta sus acuerdos por simple mayora, salvo los casos en que se exija un
qurum diferente y falla de acuerdo a derecho.
Existen ciertas atribuciones en las que el Tribunal slo puede resolver en definitiva en
pleno: nmeros 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 11 del artculo 93. En el resto de los casos debe
estarse a la ley orgnica.
La composicin de un rgano que ejerce jurisdiccin (conforme a la idea del juez
natural) no puede estar determinada por la voluntad humana. Si bien las salas del tribunal
tienen una competencia limitada (art. 32 LOCTC) pueden resolver temas relevantes como la
suspensin del procedimiento en el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. No se
asegura la debida imparcialidad porque la configuracin de la sala no se realiza por sorteo sino
por una comisin especial compuesta por el presidente y los dos ministros ms antiguos.
Conforme al art. 3 inciso 2 LOCTC se consagra el principio de inexcusabilidad (esto es,
fallar an a falta de ley que resuelva la cuestin). En materia civil ello se consagra disponiendo
que el juez, en ltimo trmino, puede recurrir a los principios generales del derecho y la equidad
y, por ende, deber llenar el vaco con una regla que crear a travs de la integracin de
diversos elementos que la ley pone a su disposicin. En materia penal la falta de ley implica
necesariamente la absolucin del inculpado. En materia constitucional, el Tribunal vela por la
supremaca constitucional y su anlisis lo realiza slo en base a dicha norma. En consecuencia,
a falta de norma constitucional el fallo solo podra sealar que el caso sometido a su control es
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constitucional por no poder imponer limitaciones que no estn consagradas en el texto
constitucional.

6. Atribuciones del TC (art. 93 CPR).

a) Control de constitucionalidad o control normativo: N 1, 2, 3, 4, 9, 16.
b) Control concreto: N 6 y 7.
c) Contencioso entre rganos constitucionales: N 5 y N 8.
d) Contencioso democrtico o sancionatorio constitucional: N 10, 13, 14, 15.
e) Miscelnea poltica: N 11.

a) Control normativo: N 1, 2, 3, 4, 9, 16 art. 93 CPR.

Tiene por objeto la confrontacin entre la norma constitucional y una norma
subconstitucional para establecer su compatibilidad. Para ejercer esta atribucin el Tribunal
termina confrontando dos tesis interpretativas: la que sostiene respecto del texto constitucional
y la que sostiene respecto de la norma controlada. El problema es que esta ltima est
destinada a incorporarse al ordenamiento jurdico y all ser sometida a nuevos procesos
interpretativos que permitirn su aplicacin. No hay una vinculacin entre la interpretacin
efectuada por el Tribunal respecto de la norma controlada y la competencia del juez cuando
deba aplicarla.
Para dar alguna solucin a esta situacin es que aparecen las denominadas sentencias
interpretativas que agregan a la declaracin propia de la tarea del tribunal acerca si una norma
es o no constitucional, una declaracin sobre el significado, ya no slo de la Constitucin sino
de la ley (norma controlada) para fijar el sentido y alcance que le ha dado el constituyente. La
sentencia interpretativa no se limita a decir que el acto es constitucional sino que dice que es
constitucional siempre que se interprete de una determinada manera, esto es lo que se ha
denominado, interpretacin conforme a la Constitucin.
La existencia de estas sentencias interpretativas ha sido aceptada por la doctrina,
especialmente por el profesor Patricio Zapata Larran quien afirma que de esta forma el TC es
ms respetuoso con el rgano legislativo: habla de la deferencia al legislador. Zapata Larran
indica que al sancionarse oficial y solemnemente, mediante la prevencin, un determinado
sentido constitucional, el Tribunal Constitucional precave eficazmente las eventuales
inconstitucionalidades que encierra un precepto legal, ahorrndose, de paso, el tener que
recurrir a la declaracin de inconstitucionalidad. De esta manera, la sanacin del vicio
subsanable opera desde la Constitucin va su Tribunal- hacia la ley. No podra, en ningn
caso, ser el propio legislador quien remediara va interpretacin autntica- sus propios vicios.
Agrega que existen sentencias interpretativas positivas, a las que identifica como aqullas en
que se consagra jurisprudencialmente el nico sentido legtimo de la ley y las negativas en que
la sentencia interpretativa se presenta como una declaracin que, sin afectar la validez de la
norma interpretada, objeta e invalida una o varias de sus posibles lecturas hermenuticas
117
.
Sin embargo es posible formular a este planteamiento ciertas observaciones:

i. No queda claro el efecto si el juez llega a apartarse de la interpretacin dada por el
Tribunal Constitucional.

117
ZAPATA LARRAN, Patricio, Justicia constitucional. Teora y prctica en el derecho chileno y
comparado (Santiago, 2008), pp. 326-327.
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ii. Las sentencias interpretativas pueden ser menos deferentes con el legislador. Si se
declara la inconstitucionalidad, el legislador puede volver a apoderarse del tema, teniendo la
opcin de corregir la norma o reformar la Constitucin.
iii. El TC no est llamado a co-legislar para salvar una norma legal.

Otro tipo de sentencias que el TC ha dictado son las sentencias exhortativas. El TC no
modifica el contenido de la resolucin pero hace un llamado a un rgano pblico para que haga
algo en el futuro. Por ejemplo, fallo rol 1024, donde con ocasin del control de
constitucionalidad de la ley sobre recuperacin del bosque nativo y fomento forestal el TC hizo
un llamado a la Presidenta de la Repblica a regularizar la situacin de Conaf como rgano
privado que ejercer funciones pblicas, dictando el decreto supremo a tal efecto
118
. La crtica es
que la funcin del TC es arbitrar conforme a la Constitucin pero no puede intervenir el proceso
poltico ms all que a travs de la actualizacin de los lmites constitucionales en que aqul
debe encauzarse.
A continuacin se analizarn cada una de las atribuciones de control normativo del TC:
1, 2, 3, 4, 9, 16 art. 93 CPR.

Art. 93 N1 CPR. Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algn
precepto de la Constitucin, de las leyes orgnicas constitucionales y de las normas de un
tratado que versen sobre materias propias de estas ltimas, antes de su promulgacin.

Es un control preventivo, obligatorio, abstracto y de efectos erga omnes.
En esta competencia se potencia la falta de imparcialidad del TC, ya que en abstracto,
sin referencia a un caso concreto, es el propio Tribunal el que debe empezar a buscar si existen
eventuales inconstitucionalidades y una vez que las encuentra, l mismo debe juzgarlas.
No siempre el TC requiere fundar la declaracin que realice. Se requiere fundarla slo
en los siguientes casos:

i. Ley interpretativa de la Constitucin;
ii. Si se ha producido una cuestin de constitucionalidad durante la discusin del proyecto
(art. 34 inciso final);
iii. Si estima que uno o ms preceptos del proyecto son inconstitucionales.

En consecuencia, no se requiere fundar la constitucionalidad de preceptos que no sean
leyes interpretativas de la Constitucin y si es que no se producido cuestin de
constitucionalidad durante la tramitacin del proyecto (art. 35 LOCTC).
En cuanto al control preventivo de los tratados. Se ha asimilado a los tratados a los
trmites y qurum de tramitacin de las leyes y, en consecuencia, se exige que en los casos
que se estime que el tratado contiene normas de LOC debe someterse a dicho qurum. El
problema es que al suscribir un tratado se obliga incluso al poder constituyente en los casos
que corresponda, porque el tratado obliga a todos los rganos pblicos por comprometer al

118
Considerandos de la sentencia citada: VIGESIMOCUARTO. Que, sin embargo, esta declaracin
exige a esta Magistratura hacer presente a los Poderes Colegisladores la inconveniencia de la
mantencin de situaciones constitucionalmente anmalas como las aludidas y, especialmente en el
presente caso, exhortar a S.E. la Presidenta de la Repblica para que regularice la naturaleza jurdica de
la CONAF, procediendo a la dictacin del Decreto Supremo a que se refiere el artculo 19 de la Ley N
18.348, publicada el ao 1984, o empleando otro medio constitucionalmente idneo que el Gobierno
estime adecuado;.
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124
Estado mismo. En tal forma deberan controlarse todos los tratados de modo de verificar que l
puede incorporarse al ordenamiento jurdico.

Art. 93 N 2 CPR. Resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los autos acordados
dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de
Elecciones.

Es un control represivo, facultativo, concreto y de efectos erga omnes.
Los autos acordados son cuerpos de normas generales y abstractas dictadas por los
tribunales colegiados, con el objeto de imponer medidas o impartir instrucciones dirigidas a
velar por el ms expedito y eficaz funcionamiento del servicio judicial
119
.
Desde antes de la reforma se ha discutido la constitucionalidad de dichos autos
acordados cuando ellos se refieren a materias que debieran estar reguladas por ley, como por
ejemplo, el procedimiento aplicable a la tramitacin del recurso de proteccin. Esto es
cuestionable debido a que el reparto de competencias normativas dado por la Constitucin
basado en el artculo 63 y 32 N 6 CPR nos lleva a que no existe un mbito en que pudiera
operar el auto acordado, ms all que el mbito de las facultades econmicas de los tribunales.
Legitimados activos: el Presidente de la Repblica, cualquiera de las cmaras, 10 de sus
miembros y toda persona que sea parte en juicio o gestin pendiente ante un tribunal ordinario
o especial, o desde la primera actuacin del procedimiento penal, cuando sea afectada en el
ejercicio de sus derechos fundamentales por lo dispuesto en el respectivo auto acordado (art.
93 inciso 3 CPR y arts. 52 y siguientes LOCTC).
En el caso que recurre cualquier persona asume el carcter de una accin de amparo
constitucional ante el TC, para la proteccin de derechos fundamentales ante el rgano de
jurisdiccin constitucional.
No obstante la forma en que est regulada esta atribucin no alcanza a los casos en que
podran tener mayor relevancia los autos acordados, puesto que mediante ellos se ejercen
atribuciones de administracin interna de la judicatura, como por ejemplo, en materia de
calificacin de los funcionarios judiciales y, por ende, tienen una aplicacin administrativa y no
en juicio pendiente.
En el art. 54 N 2 LOCTC se incorpora dentro del examen de admisibilidad de la accin
una cuestin de fondo: cuando se promueva respecto de un auto acordado o de una de sus
disposiciones, que hayan sido declarados constitucionales en una sentencia previa dictada de
conformidad a este Prrafo y se invoque el mismo vicio materia de dicha sentencia. El punto es
que la nica hiptesis en que un tema como este pudiera resolverse en la admisibilidad es que
el vicio estuviese formulado en forma idntica.
Por su parte, conforme al art. 59 LOCTC habindose pronunciado el Tribunal sobre la
constitucionalidad de un auto acordado, no se admite ningn requerimiento para resolver sobre
cuestiones de constitucionalidad del mismo, a menos que se invoque un vicio distinto del hecho
valer con anterioridad. En consecuencia, esto se vincula con la admisibilidad que se mencion
ms arriba. Nuevamente aparece la necesidad de determinar cmo debe estar configurado el
vicio para que se d esta causal de inadmisibilidad.
Conforme al art. 57 LOCTC se da un caso en que el Tribunal puede pronunciarse sobre
algo distinto a lo planteado por quien ejerci la accin, ya que se indica que excepcionalmente y
por razones fundadas, el Tribunal podr declarar la inconstitucionalidad de las normas
cuestionadas basado nicamente en fundamentos constitucionales distintos a aquellos que han

119
SILVA BASCUN, Alejandro, cit. (n. 19), VIII, p. 156.
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125
sido invocados por las partes en la litis. En este caso, debe advertirles acerca del uso de ese
posible precepto constitucional no invocado y permitirles as referirse a ello.
Una vez que se ha declarado la inconstitucionalidad del auto acordado, queda derogado
desde la publicacin de la sentencia. El problema es que no tiene efecto retroactivo y, por ende,
puede que ya se haya producido la aplicacin y, en consecuencia, la afectacin a un particular,
lo que se ve agravado porque en estos casos, mientras resuelve el Tribunal Constitucional, no
procede la suspensin del procedimiento en que incide el auto acordado.

Art. 93 N 3 CPR. Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la
tramitacin de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la
aprobacin del Congreso;

Es control preventivo, abstracto, facultativo.
Legitimados activos: Presidente de la Repblica, cualquiera de las cmaras, una cuarta
parte de los miembros en ejercicio de cualquiera de las cmaras.
Oportunidad: antes de la promulgacin de la ley o de la remisin de la comunicacin que
informa la aprobacin del tratado por el Congreso Nacional y, en caso alguno, despus de
quinto da del despacho del proyecto o de la sealada comunicacin.
Procedimiento: el Tribunal debe resolver dentro del plazo de diez das contado desde
que reciba el requerimiento, a menos que decida prorrogarlo hasta por otros diez das por
motivos graves y calificados. El requerimiento no suspende la tramitacin del proyecto; pero la
parte impugnada de ste no puede ser promulgada hasta la expiracin del plazo referido, salvo
que se trate del proyecto de Ley de Presupuestos o del proyecto relativo a la declaracin de
guerra propuesta por el Presidente de la Repblica.
No se exige que la cuestin de constitucionalidad se haya promovido durante la
tramitacin de la ley o del acuerdo aprobatorio permitiendo entonces a parlamentarios que
concurrieron, e incluso que pueden haber votado aprobando el proyecto, aparecer despus
firmando un requerimiento en su contra. Esto va contra el principio de no ir contra actos propios
y as la cuestin de constitucionalidad no se somete a debate pblico.
El art. 69 LOCTC nuevamente contiene la facultad excepcional del Tribunal de declarar
la inconstitucionalidad de las normas cuestionadas basndose nicamente en fundamentos
constitucionales distintos a aquellos que han sido invocados por las partes en la litis.
En el art. 71 LOCTC se establece un efecto respecto de la inaplicabilidad ya que seala
que declarado por el tribunal que un precepto legal impugnado de conformidad con este prrafo
es constitucional, no podr ser declarado posteriormente inaplicable por el mismo vicio materia
del proceso y de la sentencia respectiva. Surge una duda respecto de la posibilidad del Tribunal
de declarar la inconstitucionalidad de las normas cuestionadas por fundamentos
constitucionales distintos, en ese caso se est en presencia del vicio materia del proceso y de
la sentencia respectiva?

Art. 93 N 4 CPR. Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un
decreto con fuerza de ley.
Es control abstracto, facultativo, erga omnes, puede ser preventivo o facultativo.
Legitimados activos: Presidente de la Repblica o cualquiera de las Cmaras o por una
cuarta parte de sus miembros en ejercicio.
Oportunidad: en el caso del Presidente de la Repblica, dentro del plazo de diez das
cuando la Contralora rechace por inconstitucional un decreto con fuerza de ley. En el caso de
las Cmaras o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, dentro del plazo de treinta das
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126
contado desde la publicacin del respectivo decreto con fuerza de ley cuando se estime que la
Contralora ha tomado razn de un decreto con fuerza de ley inconstitucional.
En este numeral se plantean dos tipos distintos de accin: en el caso del Presidente de
la Repblica es una accin para que se declare la constitucionalidad del DFL; en cambio, en el
caso de los parlamentarios es una accin en que se cuestiona el DFL por inconstitucional.
En los casos de representacin de Contralora el Presidente no puede insistir pero
puede ir al TC, pero no puede ir por razones de ilegalidad (ir el DFL contra la ley delegatoria).
En cambio, si puede acudir al Tribunal Constitucional si el vicio sealado por Contralora es la
inconstitucionalidad. Sin embargo, el art. 74 N 3 LOCTC y contrariamente a lo previsto en la
norma constitucional que indica que puede recurrirse por cuestiones del constitucionalidad del
DFL, seala como una causal de inadmisibilidad del requerimiento formulado por los
parlamentarios el que se funde en alegaciones de ilegalidad, sin incluir al Presidente de la
Repblica, con lo que podra entenderse que este ltimo s podra recurrir por razones de
ilegalidad. En este punto debe estarse a la Constitucin.
En los casos en que quien recurre es el parlamento, el acto puede haber surtido efectos
entre la fecha que fue publicado en el Diario Oficial y el momento en que el Tribunal se
pronuncia, por lo que pueden haberse generado efectos perniciosos en el tiempo intermedio por
no haberse considerado efecto retroactivo para la sentencia en caso que declare la
inconstitucionalidad.
En este caso el Tribunal no puede declarar la inconstitucionalidad por un vicio distinto al
invocado por las partes.

Art. 93 N 9 CPR. Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolucin del
Presidente de la Repblica que la Contralora General de la Repblica haya representado por
estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido por el Presidente en conformidad al artculo 99.

Es control preventivo, facultativo, abstracto, erga omnes.
Legitimado activo: Presidente de la Repblica.
Plazo: 10 das desde la representacin.

La ley no regul en forma ms acuciosa la pertinencia de recurrir contra resoluciones.
Las resoluciones son dictadas por todo rgano de la Administracin del Estado. La remisin que
hace la norma alcanza al caso del DFL por encontrarse tambin en el artculo 99, como caso en
que no es procedente la insistencia.

Art. 93 N 16 CPR. Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera
sea el vicio invocado, incluyendo aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad
reglamentaria autnoma del Presidente de la Repblica cuando se refieran a materias que
pudieran estar reservadas a la ley por mandato del artculo 63.

Es control preventivo, facultativo, abstracto, erga omnes.
Legitimados activos: cualquiera de las Cmaras y en el caso de vicios que no se refieran
a decretos que excedan la potestad reglamentaria autnoma del Presidente de la Repblica
tambin podr una cuarta parte de los miembros en ejercicio. Como se dijo con ocasin del
control de los reglamentos autnomos, de alguna forma se estima que los reglamentos
autnomos que invaden materias de ley afectan la atribucin legislativa del Congreso como
rgano y de all que se le otorga la legitimacin activa a las corporaciones y no a uno nmero de
sus miembros.
Plazo: treinta das siguientes a la publicacin o notificacin del texto impugnado.
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127
Mediante el art. 111 N 3 LOCTC se trat de evitar que mediante el reproche a un
decreto se pretendiera reprochar una ley, al sealar que el decreto era inconstitucional por
basarse en una ley que se apartaba del texto constitucional. El problema es que al sealar que
la causal para no admitir a trmite es que el vicio invocado sea la ilegalidad no se logra ese
efecto porque en el caso descrito el decreto es legal por apegarse a la ley y, por ende, el vicio
invocado no es la ilegalidad. La causal que habra eliminado esta prctica habra sido invocar
vicios de inconstitucionalidad de la ley en que se funda el decreto.
El diseo de control de constitucionalidad est pensado para la distribucin de
potestades que resulta del art. 63 y del 32 N 6 CPR. Sin embargo, las leyes, al margen de la
Constitucin, han ido generando potestades normativas al margen de este control:
Superintendencias, Ministerio Pblico, Banco Central, Tribunal de la Libre Competencia, etc.
Hay un campo amplio de potestades normativas que pueden ser tan lesivos como los actos del
Presidente de la Repblica incluyendo los dictmenes de la Contralora y las instrucciones del
Ministerio Pblico.

b) Control concreto: N 6 y 7 art. 93 CPR.

Art. 93 N 6 CPR. Resolver, por la mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de
un precepto legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario o
especial, resulte contraria a la Constitucin.

Es control concreto, represivo, facultativo y de efectos relativos.
Legitimados activos: cualquiera de las partes o el juez que conoce del asunto.
Requisitos: i. gestin pendiente ante tribunal ordinario o especial; ii. que la aplicacin del
precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolucin del asunto; iii. que la
impugnacin est fundada razonablemente; y, iv. que se cumplan los dems requisitos que
establezca la ley. La sala que conoce de la admisibilidad debe resolver la suspensin del
procedimiento en que se ha originado la accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
En rigor no se trata de un control normativo porque no se realiza un contraste entre el
texto constitucional y el legal, puesto que el examen est referido a la aplicacin y ella se
produce por el acto judicial.
En la Constitucin de 1925 la inaplicabilidad entra para resguardar la vigencia de la
Constitucin pero concentrada en la Corte Suprema. Suele distinguirse entre control abstracto
(proceso a la ley y ella es objeto del proceso sin contexto de aplicacin) y control concreto: el
tribunal est conociendo de una causa y all confronta la ley con la Constitucin (numeral 6 del
art. 93 CPR).
Se seala que se ha cambiado el control abstracto que realizaba la Corte Suprema por
un control concreto que hace ahora el Tribunal Constitucional. Luego de la reforma de 2005 se
pide la inconstitucionalidad de un precepto por su aplicacin inconstitucional.
Este cambio implica que el Tribunal tiene que hacerse cargo del caso concreto para
conocer pero sin resolverlo. De all la complejidad de la labor que se pide al Tribunal
Constitucional cmo se resuelve la inaplicabilidad de un precepto porque su aplicacin es
contraria a la Constitucin si no se sabe cmo va a ser aplicado? El Tribunal Constitucional
debe proyectar una aplicacin y por ello se interioriza del caso y sobre eso examina la posible
inconstitucionalidad. Esto incide en que el Tribunal Constitucional le diga a los tribunales la
forma en que deben aplicar el derecho.
Segn los arts. 51 inciso 2 y 71 LOCTC no se admite a tramitacin ningn
requerimiento respecto de un precepto que ha sido declarado constitucional en el control de
constitucionalidad obligatorio o facultativo (abstracto). El art. 71 seala por el mismo vicio
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128
materia de la sentencia respectiva. Pero en el control preventivo el vicio nunca ser de
aplicacin porque es abstracto por lo cual cmo se produce el efecto preclusivo respecto de la
inaplicabilidad?
Suspensin del procedimiento: la inaplicabilidad permite que el procedimiento en que
incide sea suspendido. Art. 85 LOCTC.
Efectos de la sentencia que declara inaplicable:
i. sustrae el precepto de las fuentes que puede considerar el juez.
ii. declarado inaplicable un precepto, se cumple el requisito para la declaracin de
inconstitucionalidad en virtud del art. 93 N 7 LOCTC.

En relacin a la posibilidad de pronunciarse sobre la inaplicabilidad de un tratado
internacional, el Tribunal Constitucional ha sostenido que ello es posible, no siendo, por el
contrario, posible ejercer la facultad de declarar la inconstitucionalidad de alguna disposicin de
un tratado internacional
120
. Esta tesis se construye sobre tres premisas: i. si bien un tratado
internacional no es lo mismo que una ley no impide que una y otro puedan asimilarse,
quedando comprendidos en la categora de precepto legal; ii. el tratado es una norma
infraconstitucional; y, iii. La inaplicacin para el caso concreto de una norma de un tratado no
contradice lo establecido en el inciso 5 N 1 del art. 54 CPR, mientras que una declaratoria de
una inconstitucionalidad s lo hara
121
: Las disposiciones de un tratado slo podrn ser
derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de
acuerdo a las normas generales de derecho internacional..

Art. 93 N 7 CPR. Resolver por la mayora de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio,
la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto
en el numeral anterior.

Es control abstracto, represivo, facultativo y de efectos erga omnes.
Legitimados activos: cualquier persona. Se seala accin pblica pero en realidad es
accin popular. El Tribunal Constitucional tambin puede hacer la declaracin de oficio.
Requisito: una sentencia previa la declaracin de inaplicabilidad de un precepto legal
conforme al nmero 6 del artculo 93 CPR y mayora de 4/5 de los miembros en ejercicio. En
consecuencia, el vicio que da lugar a la declaracin de inconstitucionalidad debe vincularse al
de la inaplicabilidad previa porque de lo contrario no tendra sentido exigir tal requisito.
Lo complejo es que el vicio en inaplicabilidad se determina en base a la posibilidad de
aplicar el precepto impugnado en un determinado sentido conforme a determinados elementos
de hecho de un caso concreto. En la declaracin de inconstitucionalidad no se tienen dichos
antecedentes de hecho, slo se analiza la ley en relacin a la Constitucin.
El art. 101 LOCTC seala que la declaracin de inconstitucionalidad de las normas
legales cuestionadas debe fundarse nicamente en la infraccin de el o los preceptos
constitucionales que fueron considerados transgredidos por la sentencia previa de
inaplicabilidad que le sirve de sustento. No aclara si debe tratarse del mismo vicio.

120
ZIGA AAZCO, Yanira, La sentencia rol 1340 y la sentencia rol 1288, en Jurisprudencia
constitucional destacada. Anlisis crtico, (Santiago, 2008-2009), pp. 3-20; NEZ POBLETE, MANUEL, Las
representaciones internas del derecho internacional. Control preventivo e inaplicabilidad de los tratados
internacionales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en Jurisprudencia constitucional
destacada. Anlisis crtico, (Santiago, 2008-2009), pp. 19-44.
121
Ibdem, pp. 3-4.
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129
El Tribunal Constitucional ha sealado que lo que debe evaluarse es si el vicio va a
producir siempre y en todo evento una inconstitucionalidad o si se puede encontrar una
interpretacin compatible con la Constitucin.

c) Contencioso constitucional o entre rganos: N 5, N 8 y N 12 art. 93 CPR.

En estos casos lo que se va a dirimir es el comportamiento de un rgano.

Art. 93 N 5 CPR. Resolver las cuestiones que se susciten sobre constitucionalidad con
relacin a la convocatoria a un plebiscito, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan al
Tribunal Calificador de Elecciones.

Legitimados activos: Senado o Cmara de Diputados.
Plazo: diez das contados desde la fecha de publicacin del decreto que fije el da de la
consulta plebiscitaria.
Las hiptesis corresponden a la convocatoria a un plebiscito que realiza el Presidente de
la Repblica, no estando habilitado para hacerla (art. 15 y 128 CPR); o siendo procedente la
convocatoria, no coincide con el requisito constitucional del art.128 en relacin con el inciso 2
del art. 129 (casos de veto parcial).
El TC decide en un caso si el plebiscito es o no procedente y, en el otro caso, cul es el
texto que corresponde.
El Tribunal establecer en su resolucin el texto definitivo de la consulta plebiscitaria,
cuando sta fuera procedente. Si al tiempo de dictarse la sentencia faltaren menos de treinta
das para la realizacin del plebiscito, el Tribunal fijar en ella una nueva fecha comprendida
entre los treinta y los sesenta das siguientes al fallo.

Art. 93 N 8 CPR. Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la Repblica no
promulgue una ley cuando deba hacerlo o promulgue un texto diverso del que
constitucionalmente corresponda.

Legitimados activos: cualquiera de las Cmaras o una cuarta parte de sus miembros en
ejercicio
Plazo: treinta das siguientes a la publicacin del texto impugnado o sesenta das
siguientes a la fecha en que el Presidente de la Repblica debi efectuar la promulgacin de la
ley.
No se entra al contenido de la ley sino a la fidelidad del texto aprobado por el Congreso.
Si el Tribunal acoge el reclamo, debe promulgar en su fallo la ley que no lo haya sido o
rectificar la promulgacin incorrecta.

Art. 93 N 12 CPR. Resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las
autoridades polticas o administrativas y los tribunales de justicia, que no correspondan al
Senado.
Legitimados activos: cualquiera de las autoridades o tribunales en conflicto.
En el proyecto de 2005 se pretenda concentrar el contencioso en el TC pero al pasar
por el senado se mantuvo su competencia del art. 53 N 3 CPR. Aqu no hay competencia
sustitutiva. Se remite la cuestin a la autoridad que corresponda conforme a la decisin del
tribunal.


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130
d) Contencioso democrtico o sancionatorio constitucional: N 10, 13, 14, 15 del art. 93
CPR.

En todos estos casos el Tribunal Constitucional debe emitir un pronunciamiento sobre la
configuracin de una causal que implica una inhabilitacin para el ejercicio de determinadas
funciones a ciertas personas:

i. Organizaciones, movimientos o partidos polticos: cuyos objetivos, actos o conductas no
respeten los principios bsicos del rgimen democrtico y constitucional, procuren el
establecimiento de un sistema totalitario, hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella
como mtodo de accin poltica (art. 93 N 10, 19 N 15 CPR). Sancin: no participar en la
formacin de otros partidos polticos, movimientos u otras formas de organizacin poltica, ni
optar a cargos pblicos de eleccin popular ni desempear los cargos sealados en los
nmeros 1) a 6) del artculo 57 por el trmino de cinco aos.
Legitimados activo: accin popular. Si el afectado es el Presidente de la Repblica o el
Presidente electo, la nica legitimada es la cmara de diputados o una cuarta parte de sus
miembros en ejercicio.
En este caso el Tribunal Constitucional puede apreciar los hechos en conciencia.

ii. Inhabilidades constitucionales o legales para ser nombrado ministro de Estado,
permanecer en dicho cargo o desempear simultneamente otras funciones (art. 93 N 13
CPR).
Legitimados activo: accin popular.
En este caso el Tribunal Constitucional puede apreciar los hechos en conciencia.

iii. Inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesacin en el cargo de los
parlamentarios (art. 93 N 14 CPR).
Legitimado activo: Presidente de la Repblica o diez parlamentarios en ejercicio.
En este caso el Tribunal Constitucional puede apreciar los hechos en conciencia.

iv. Calificar la inhabilidad invocada por un parlamentario en los trminos del inciso final del
artculo 60 y pronunciarse sobre su renuncia al cargo (art. 93 N 15 CPR).
El Presidente de la Repblica, el senado, la cmara de diputados o diez o ms
parlamentarios en ejercicio de la cmara a la que pertenece el renunciante, pueden oponerse
fundadamente a la renuncia.

e) Consultiva: Art. 93 N 11 CPR. Informar al Senado en los casos a que se refiere el
artculo 53 nmero 7) de esta Constitucin.

Se trata de moderar la facultad del senado de cesar al Presidente de la Repblica por
impedimento fsico o mental. Art. 73 LOCTC.
Legitimado activo: Senado.
En este caso el Tribunal Constitucional puede apreciar los hechos en conciencia.


7. Efectos de las sentencias del Tribunal Constitucional.

Las disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales no pueden convertirse en
ley o decreto con fuerza de ley.
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131
En el caso del N 16 del artculo 93, el decreto supremo impugnado queda sin efecto de
pleno derecho, con el solo mrito de la sentencia del Tribunal que acoja el reclamo. No
obstante, el precepto declarado inconstitucional en conformidad a lo dispuesto en los numerales
2, 4 7 del artculo 93, se entender derogado desde la publicacin en el Diario Oficial de la
sentencia que acoja el reclamo, la que no producir efecto retroactivo.
Las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de todo o parte de una ley, de un
decreto con fuerza de ley, de un decreto supremo o auto acordado, en su caso, se publicarn
en el Diario Oficial dentro de los tres das siguientes a su dictacin.


XIV. PODER JUDICIAL

El art. 76 CPR garantiza la facultad de conocer las causas civiles y criminales, de
resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales
establecidos por la ley, sin que pueda ni el Presidente de la Repblica ni el Congreso, en caso
alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o
contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos. De esta disposicin se colige
la separacin de poderes y el principio de independencia judicial y, adems, que la funcin
jurisdiccional recae exclusivamente en los tribunales establecidos por la ley y, por ende, ningn
rgano que no sea tribunal de justicia puede ejercer esta funcin.
Asimismo, la funcin no est radicada en el Poder Judicial sino en los tribunales que
conforman ese poder, aunque en el inciso 3 del art. 76 CPR da a entender que no es necesario
pertenecer al Poder Judicial para que un tribunal de justicia desarrolle la funcin jurisdiccional,
sino que basta con ser tribunal. Los dems tribunales mencionados en dicha disposicin son
aquellos especiales que no forman parte del Poder Judicial.
De esto se concluye que quienes estn facultados para desarrollar en forma exclusiva la
funcin jurisdiccional son los tribunales de justicia establecidos por el legislador, sea que
pertenezcan al Poder Judicial como tribunales ordinarios o especiales o sean tribunales
especiales situados fuera del Poder Judicial. Esto es coherente con la atribucin que otorga la
Constitucin a la Corte Suprema de ejercer la superintendencia directiva, correccional y
econmica de todos los tribunales de la Nacin, exceptuando el Tribunal Constitucional,
Tribunal Calificador de Elecciones y tribunales electorales regionales (art. 82 CPR).
En consecuencia, ms que regular el Poder Judicial, lo que regula la Constitucin es el
poder jurisdiccional que recae sobre todo tribunal de justicia creado por ley y la regulacin del
Poder Judicial en cuanto organizacin administrativa se encuentra ms bien en el COT
122
.

1. Principios constitucionales de la organizacin judicial.

a) Principio de legalidad.

El artculo 77 CPR seala que una ley orgnica constitucional determinar la
organizacin y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida
administracin de justicia en todo el territorio de la Repblica. En consecuencia, todo tribunal
debe ser establecido por la ley, la que a su vez fija su nmero, ubicacin dentro del territorio de
la Repblica, atribuciones, las calidades que deban tener los jueces y el nmero de aos que

122
BORDAL SALAMANCA, Andrs, La independencia judicial en el derecho chileno (Santiago, 2010),
pp. 1-2.
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132
deban haber ejercido la profesin de abogado las personas que fueren nombradas ministros de
Corte o jueces letrados.
La ley orgnica constitucional relativa a la organizacin y atribuciones de los tribunales,
slo puede ser modificada oyendo previamente a la Corte Suprema, la que debe pronunciarse
dentro del plazo de treinta das contados desde la recepcin del oficio en que se solicita la
opinin pertinente. Si el Presidente de la Repblica hubiere hecho presente una urgencia, se
debe comunicar esta circunstancia a la Corte. En tal caso, la Corte cumplir con el plazo de la
urgencia y si no se pronuncia, se tendr por evacuado el trmite.

b) Principio de inexcusabilidad.

El art. 76 inciso 2 seala que reclamada la intervencin de los tribunales en forma legal
y en negocios de su competencia, no podrn excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta
de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisin.
Una de las funciones del Estado es proveer un sistema organizado de solucin de
controversias cuando en ellas est involucrada la declaracin del derecho que resulta aplicable
en forma definitiva y vinculante, en consecuencia, no puede el Estado dejar en indefensin a un
particular que ha concurrido para la solucin de un conflicto o la declaracin de su derecho, ni
dejar un conflicto en que est involucrada la aplicacin del derecho sin resolver cuando ha sido
requerida su intervencin. De all entonces que incluso a falta de ley que resuelva la materia se
autorice constitucionalmente acudir a elementos conforme a los cuales pueda llenarse dicho
vaco, lo que debe entenderse siempre con respeto de las dems exigencias que deben ser
satisfechas por los fallos judiciales: construccin de la regla de derecho aplicable al caso en
base a una argumentacin razonable y vinculada al derecho.

c) Principios de exclusividad e independencia.

Uno de los pilares fundamentales del Estado de derecho es la separacin de poderes,
de modo de garantizar que el ejercicio del poder no se encuentre concentrado y sea limitado. El
artculo 76 CPR seala que la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de
resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales
establecidos por la ley, prohibiendo tanto al Presidente de la Repblica y al Congreso el
ejercicio de las funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o
contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos.
De aqu se deriva la separacin de poderes basada, en trminos positivos, en la
exclusividad del ejercicio de la funcin jurisdiccional y, la independencia judicial, formulada, en
trminos negativos, como la prohibicin que recae sobre los otros poderes del Estado de
intervenir en el ejercicio de la funcin jurisdiccional.
El principio de independencia debe analizarse en tres perspectivas: la independencia del
juez, independencia de la funcin jurisdiccional e independencia del poder judicial.

i. Independencia del juez: significa que el juez que debe decidir un determinado
caso slo debe hacerlo segn lo que prescribe el derecho, o segn crea entender l qu
es lo que rescribe el derecho, sin que en ningn caso pueda recibir rdenes o
instrucciones de otros poderes del Estado ni de los superiores, ni menos recibir
sanciones de ningn tipo de esos otros poderes estatales ni de los superiores
jerrquicos por cmo ha interpretado y aplicado el derecho. El juez debe ser
independiente tanto externa como internamente. El que los jueces no deban recibir
instrucciones de sus superiores acerca de cmo fallar un asunto, obedece a la
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133
concepcin como poder difuso que debe tener el Poder Judicial en un Estado de
Derecho. Con tal poder difuso se intenta evitar la posible configuracin de un poder que
sea capaz de alterar la voluntad soberana expresada en la ley. La corte Suprema en el
sistema judicial del Estado democrtico debe ser solo un tribunal ms dentro del sistema
y como tribunal de casacin debe configurarse como una elite del saber, no del poder
123
.
En consecuencia, la independencia ser aqulla situacin en que el juez no
puede prever ni pueden derivarse para l consecuencias favorables o desfavorables, ya
sean materiales o morales, de su decisin judicial. Esto se concreta en la ausencia de
una competencia entregada a otros poderes para dar rdenes al juez, as como las
garantas que tiendan a evitar el ejercicio de influencia sobre el juez, entre ellas, la
inamovilidad.
Esta independencia adquiere relevancia con el imperio de la ley, segn el cual
todo rgano del Estado (incluyendo al Gobierno y Administracin) queda sometido a
normas generales. Desde el momento que el Ejecutivo puede llegar a ser parte en un
proceso, la independencia se relaciona con un principio que, sin confundirse con ella,
reposa sobre la misma razn funcional: el principio de imparcialidad
124
.
Con este principio se asegura la vigencia de la norma general y abstracta, pues
el juzgador no queda sometido a una instruccin u otro proceder ad hoc al caso concreto
que desconozca la vinculacin del juez a dicha norma general y abstracta
125
.
De esta forma, la independencia del juez tambin debe resguardarse al interior
de la estructura judicial. Ningn juez debe estar subordinado ni sometido a una instancia
superior: los recursos procesales son medios objetivos de control de la aplicacin del
derecho y los recursos disciplinarios debieran referirse a la conducta del juez y no al
contenido de su juzgamiento
126
. La situacin es reprochable en Chile porque:

- Los mismos tribunales que conocen de los recursos tienen en sus manos la
calificacin y confeccin de las listas de mrito en que quedan los jueces, de las que
dependen sus ascensos en la carrera. En consecuencia, el juez puede prever
consecuencias, eventualmente negativas, de apartarse de los criterios interpretativos
sostenidos por los tribunales que luego lo califica. El sistema de carrera judicial en Chile
se basa en la antigedad y el buen comportamiento que se refleja en las calificaciones.
De esta forma el funcionario judicial queda sujeto a un fuerte poder por parte de los
tribunales superiores, ya que la calificacin no es el resultado de una medicin de
elementos objetivos, cuantificables, primando todava ms que nada las buenas o malas
relaciones del funcionario con sus superiores.
127


- En relacin a la inamovilidad, en nuestro diseo constitucional no opera como
una verdadera garanta. Se establece que los jueces permanecen en sus cargos durante
su buen comportamiento, pero la Corte Suprema puede acordar la remocin del juez de
oficio en virtud de falta de buen comportamiento (inciso 3, art. 80 CPR) con lo cual se
fortalece el sometimiento del juez a un superior; y, en segundo lugar, la falta de buen

123
BORDAL SALAMANCA, Andrs, cit. (n. 122), p. 69.
124
ALDUNATE LIZANA, Eduardo, La independencia judicial Aproximacin terica, consagracin
constitucional y crtica, Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso, XVI (Valparaso,
1995), p. 11.
125
Ibdem, p. 12.
126
ALDUNATE LIZANA, Eduardo, cit. (n. 124), p. 13.
127
BORDAL SALAMANCA, Andrs, cit. (n. 122), p. 74.
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comportamiento no tiene un contenido tpico, exigindose como procedimiento slo
informe del afectado y de la Corte de Apelaciones respectiva.

- Los traslados: si bien el Presidente de la Repblica requiere el acuerdo de la
Corte Suprema para disponer el traslado de un juez, no es necesario que este ltimo
consienta y, por ende, l podra apreciar el traslado como una consecuencia negativa
128
.

ii. Independencia de la funcin jurisdiccional: por funcin jurisdiccional se entender
aquella encargada de declarar en forma definitiva y vinculante los efectos jurdicos de
una hiptesis por parte de un tercero no concernido
129
. La idea de estado de Derecho y
de separacin de poderes como limitacin del poder y garanta de la libertad individual,
se manifiesta en la divisin de funciones (separacin material) y separacin personal
(orgnica).
130

En el Estado de Derecho, la vinculacin al derecho como exclusivo criterio de
decisin exige al juzgador la desvinculacin (independencia) en relacin a lo juzgado.
De all que para cumplir el rol de control jurdico, bajo el principio de separacin de
poderes, la funcin jurisdiccional debe encontrarse disociada tanto material como
orgnicamente de las dems funciones y rganos que deber controlar: de la funcin de
gobierno y administracin y la legislativa. Esto se traduce en que los rganos de
gobierno y administracin y el parlamento no pueden ejercer funciones jurisdiccionales y
los rganos jurisdiccionales no pueden ejercer funciones de gobierno y administracin o
legislacin y, adems, la titularidad de dichos rganos no debe coincidir en las mismas
personas
131
.
Esta idea est expresada en la exclusividad del art. 76 CPR (separacin orgnica
y material) y adems se agregan prohibiciones especficas:

- Avocacin de causas pendientes (art. 76 inciso 1), esto es, se prohbe a los
otros poderes atraer para s el ejercicio de la jurisdiccin;

- Revisin o calificacin de fundamentos o contenidos de las resoluciones o
mandatos judiciales as como la calificacin de la oportunidad, justicia o legalidad
de dichas resoluciones (art. 76 incisos 1 y final). El fundamento de la decisin
judicial es el vnculo con el derecho que le permite incluso aplicar la fuerza sobre
el individuo, lo que constituye un monopolio de los tribunales.

- Revivir procesos fenecidos: a travs del ejercicio de la funcin jurisdiccional se
agota el conflicto, revistiendo sus decisiones un efecto definitivo y vinculante.

La exclusividad asegura, por una parte, la vinculacin del juzgador al derecho y,
por otra, la funcin de control sobre el gobierno, administracin y legislacin. Presenta
ciertas excepciones:


128
Ibdem, p. 15.
129
ALDUNATE LIZANA, Eduardo, cit. (n. 12), p. 196.
130
ALDUNATE LIZANA, Eduardo, cit. (n. 124), p. 17.
131
Ibdem,.
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135
- Posibilidad de que un rgano de gobierno, administrativo o legislativo, ejerza
funciones jurisdiccionales: el senado conociendo de acusaciones constitucionales
en virtud del art. 53 N 1 CPR.
- Casos en que el conflicto no se agota con la sentencia: indultos otorgados por el
Presidente de la Repblica en virtud del art. 32 N 14 CPR y el otorgamiento de
indultos generales por ley en virtud del art. 65 inciso 2 CPR.
- Ejercicio de funcin normativa y administrativa manifestada a travs de la
dictacin de autos acordados que, en cuanto se refieren a su gestin orgnica,
no afectan la independencia y exclusividad, lo que s es criticable en cuanto se
refieren a la regulacin de derechos de los particulares, como sera el auto
acordado sobre tramitacin del recurso de proteccin.
132


iii. Independencia del poder judicial: conjunto de jueces en su estructura orgnica.
Los elementos caractersticos del poder judicial son el fuero judicial (art. 80 CPR), la
facultad de imperio (art. 76 inciso 3 CPR) y las atribuciones de la Corte Suprema (art.
82 CPR). Esta independencia del poder judicial se manifiesta en:

- La autonoma de la que goza en trminos de no slo tener las facultades para
cumplir su cometido sino adems llevar sus decisiones al campo de los hechos,
mediante el uso de la fuerza pblica. Esto se manifiesta en lo que se denomina la
facultad de imperio, esto es, la facultad de hacer ejecutar lo juzgado. En su faz
positiva la CPR seala en el art. 76 que para hacer ejecutar sus resoluciones, y
practicar o hacer practicar los actos de instruccin que determine la ley, los
tribunales ordinarios de justicia y los especiales que integran el Poder Judicial,
podrn impartir rdenes directas a la fuerza pblica o ejercer los medios de
accin conducentes de que dispusieren. Los dems tribunales lo harn en la
forma que la ley determine. En su faz negativa implica que la autoridad requerida
deber cumplir sin ms trmite el mandato judicial y no podr calificar su
fundamento u oportunidad, ni la justicia o legalidad de la resolucin que se trata
de ejecutar.

- Autorregulacin y como facultad de gestin administrativa que se radica en la
superintendencia econmica de la Corte Suprema y siempre al interior de la
estructura orgnica.

d) Principio de inamovilidad.

El art. 80 CPR seala que los jueces no pueden ser removidos de sus cargos mientras
observen el buen comportamiento exigido por la Constitucin y las leyes (art. 80 CPR). Esto
permite garantizar la independencia del juez en trminos de no verse expuesto a consecuencias
negativas que afecten su actividad por el hecho de dictar sentencia en un determinado sentido.
Los jueces slo cesan en sus funciones en algunos de los siguientes casos:

i. Al cumplir 75 aos de edad con excepcin del Presidente de la Corte Suprema el que
contina en su cargo hasta el final de su perodo.
ii. Renuncia: no puede abandonar su cargo mientras la renuncia no sea aceptada por
autoridad competente (art. 332 N 5 del COT).

132
ALDUNATE LIZANA, Eduardo, cit. (n. 124), p. 20.
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136
iii. Incapacidad legal sobreviniente: si el juez incurre en alguna de las incapacidades legales
para ser juez previstas en el art. 256 del COT (se contemplan condiciones fsicas, squicas,
morales entre otras).
iv. En caso de ser depuestos de sus destinos por causa legalmente sentenciada: permite
hacer efectiva la responsabilidad por delitos ministeriales en que incurran en el desempeo de
sus funciones.

Sin embargo, como se dijo con ocasin del principio de independencia, se admiten dos
figuras que debilitan dicha inamovilidad:

i. La Corte Suprema por requerimiento del Presidente de la Repblica, a solicitud de parte
interesada, o de oficio, puede declarar que los jueces no han tenido buen comportamiento y,
previo informe del inculpado y de la Corte de Apelaciones respectiva, en su caso, acordar su
remocin por la mayora del total de sus componentes. Estos acuerdos se comunican al
Presidente de la Repblica para su cumplimiento.

ii. La Corte Suprema, en pleno especialmente convocado al efecto y por la mayora
absoluta de sus miembros en ejercicio, puede autorizar u ordenar, fundadamente, el traslado de
los jueces y dems funcionarios y empleados del Poder Judicial a otro cargo de igual categora.
Esto constituye una potencial infraccin a la inamovilidad porque precisamente los traslados
pueden funcionar como sanciones respecto de los jueces.

e) Principio de responsabilidad
133
.

Los jueces como todo rgano del Estado ejercen atribuciones legales y est sometido a
la responsabilidad que pueda derivarse del mal uso que de dichas atribuciones pueda hacer.
Asimismo, y como cualquier particular, pueden hacer ejercicio de su libertad dando origen a
responsabilidad en el evento que se produzcan infracciones a prohibiciones establecidas por el
ordenamiento jurdico. A continuacin se revisarn los tipos de responsabilidad a que puede
verse expuesto el juez.

i. Responsabilidad del juez como particular: se encuentra sometidos al derecho civil y
penal. En materia civil slo existen normas especiales referidas a la competencia y el
procedimiento (art. 45 N 2 g) del COT), conocimiento en primera y no en nica instancia (art.
50 N 2 COT) y modificacin del tribunal competente respecto de los tribunales superiores de
justicia. En el caso de responsabilidad penal puede ser suspendido o removido de sus
funciones de juez (arts. 333, 335 N 1 y 256 N 6 COT). En el art. 81 CPR se encuentra el fuero
que establece que los magistrados de los tribunales superiores de justicia y los jueces no
podrn ser aprehendidos sin orden del tribunal competente, salvo el caso de crimen o simple
delito flagrante y slo para ponerlos inmediatamente a disposicin del tribunal que debe conocer
del asunto en conformidad a la ley.

Responsabilidad ministerial de los jueces (responsabilidad en el ejercicio de sus
funciones):


133
Salvo citas especficas de otro autor, este apartado corresponde a un extracto del borrador de un
artculo a publicar por ALDUNATE LIZANA, Eduardo, Responsabilidad del juez y del Estado en su actuacin
jurisdiccional.
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137
- Civil: el art. 50 N 4 COT otorga competencia a un ministro de la Corte de
Apelaciones respectiva para conocer de las demandas civiles que se entablen contra los
jueces de letras para hacer efectiva la responsabilidad que se derive del ejercicio de sus
funciones ministeriales y el art. 51 N 2 COT otorga competencia al Presidente de la
Corte de Apelaciones de Santiago para conocer de las demandas civiles que se
entablen contra uno o ms ministros de la Corte Suprema o su fiscal judicial para hacer
efectiva la responsabilidad por actos cometidos en el desempeo de sus funciones.
Adems el juez puede ser civilmente responsable por las costas del juicio en virtud de
falta o abuso reparado por la queja (art. 537 N 3 COT).

- Penal: conforme con el artculo 79 CPR los jueces son personalmente
responsables por los delitos de cohecho, falta de observancia en materia sustancial de
las leyes que reglan el procedimiento, denegacin y torcida administracin de justicia y,
en general, de toda prevaricacin en que incurran en el desempeo de sus funciones.
Estos delitos estn dirigidos a proteger un bien jurdico colectivo que es la administracin
de justicia.

Prevaricacin: fallar a sabiendas contra ley expresa y vigente, en causa civil o
criminal o emitir una resolucin manifiestamente injusta a sabiendas o por
ignorancia inexcusable. La norma constitucional es ms amplia, ya que al
referirse a todos los delitos ministeriales en que puede incurrir el juez seala:
y, en general, de toda prevaricacin en que incurran en el desempeo de sus
funciones. En consecuencia, se tendr por prevaricacin toda accin u omisin
ilegal en que incurra quien interviene en un proceso siendo sujeto de deberes
asociados a la administracin de justicia.

Cohecho: trmino para referirse al soborno, esto es, la aceptacin de ddivas o
regalos, de modo de obtener del juez una actuacin contraria a la justicia y el
derecho, apartndose de la actuacin que corresponda conforme a derecho.

Denegacin de justicia: negativa o retardo malicioso o injustificado de la
administracin de justicia y de la proteccin que legalmente se ha solicitado (art.
224 N 3 CP).

Torcida administracin de justicia: desvo de procedimiento o de ejercicio de
facultades otorgadas al juez para favorecer o perjudicar a una de las partes.

Falta de observancia en materia sustancial de las leyes que regulan el
procedimiento: apartarse en forma evidente de la regulacin legal del
procedimiento.

Si bien el art. 79 menciona los delitos antes sealados, otorga la
competencia al legislador para tipificar otros delitos de los cuales se har
responsable al juez. Asimismo, al estar mencionados estos delitos en la
Constitucin no podra el legislador eliminarlos de la tipificacin penal aunque s
podra modificarlos.
Conforme al art. 79 CPR, en el caso de los miembros de la Corte
Suprema, la ley debe determinar los casos y el modo de hacer efectiva esta
responsabilidad penal. Sin embargo, el art. 324 del COT no impone
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138
responsabilidad alguna a los ministros de la Corte Suprema por este tipo de
delitos, infraccionando de esta forma el principio republicano en virtud del cual
siendo todos iguales, deben igualmente responder por sus actos y de paso
tambin el propio texto constitucional, ya que ste no autoriza la exencin de
responsabilidad sino que remite a la ley el establecimiento de los casos y el modo
de hacer efectiva la responsabilidad de los ministros de la Corte Suprema.

- Disciplinaria: a la que se encuentra sujeto el juez en cuanto funcionario y, por
ende, est referido a su desempeo como tal. Lo primero que debe comentarse en
este caso, es la frmula elstica que recoge el COT en su art. 544 y que seala las
facultades disciplinarias de la Corte suprema y de las Cortes de Apelaciones se deben
especialmente ejercitar: cuando por irregularidad de su conducta moral o por vicios
que les hicieren desmerecer en el concepto pblico comprometieren el decoro de su
ministerio.
134
No constituye una frmula tpica, con elementos que puedan
establecerse objetivamente y atenta contra el pluralismo de valores que se desprende
del orden constitucional.
Si esto lo contrastamos con la circunstancia que el juez goza de inamovilidad y
se mantiene en el cargo durante su buen comportamiento, esta responsabilidad
debiese vincularse con la remocin del cargo originada en no haber tenido buen
comportamiento y a un juicio de amovilidad tramitado de conformidad con los arts. 338
y 339 COT. Sin embargo, en el caso chileno la estructura judicial es de orden
administrativo y est encabezada por la Corte Suprema surgiendo una verdadera
responsabilidad administrativa ejercida por la va disciplinaria y de all que en este tipo
de responsabilidad no slo se incluyan los casos de remocin sino tambin otros
casos.

Casos de remocin: presunciones de derecho establecidas en el art. 337 COT;
remocin de pleno derecho por calificacin en lista deficiente o por dos aos en
lista condicional (arts. 278 bis y 337 N 4 COT); y, remocin por la declaracin de
falta de buen comportamiento que hace la Corte Suprema (art. 80 inciso 3
CPR).

Otras sanciones: reproches al comportamiento del juez que implican sanciones
que se hacen efectivas por la va disciplinaria arts. 535, 536, 537, 541, 544, 545
COT.

- Constitucional: que se hace efectiva a travs del juicio constitucional respecto de
los magistrados de los tribunales superiores de justicia por notable abandono de
deberes y que implica la destitucin del cargo y la inhabilitacin para el ejercicio de
funciones pblicas, sean o no de eleccin popular por el plazo de cinco aos. La causal
de notable abandono de deberes ya fue vista con ocasin del juicio constitucional.

2. Composicin del Poder Judicial.

En cuanto a la forma en que se configura el Poder Judicial como organizacin
administrativa, existen en trminos generales dos tipos de modelo de magistraturas: el
burocrtico, al que suelen pertenecer las magistraturas de los pases del civil law (Europa

134
BORDAL SALAMANCA, Andrs, cit. (n. 122), pp. 77-78
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139
continental) y el profesional, caracterstico de los pases del common law. En una magistratura
burocrtica
135
:

a) La seleccin del personal se realiza con base tcnica, mediante concurso pblico
abierto a los jvenes que acaban de terminar sus estudios universitarios, sin que tengan
ninguna importancia anteriores experiencias profesionales. Esto provoca su insercin en
la base de la pirmide organizativa y, por ende, la previsin de mecanismos de
ascensos en la carrera, exponiendo al juez no slo a evaluaciones ms o menos
frecuentes sino tambin a traslados de sede o de juzgado, que pueden debilitar las
garantas de independencia.
b) El ingreso precoz y en la base de la pirmide jurisdiccional provoca un proceso de
socializacin profesional esencialmente controlado por la organizacin judicial y que se
lleva a cabo dentro del cuerpo judicial;
c) Los miembros del cuerpo estn ordenados entre s jerrquicamente en una carrera que
prev ascensos competitivos basados en la antigedad en el servicio o en la evaluacin
del mrito, que se hacen de derecho o de hecho con amplios mrgenes de
discrecionalidad por los superiores jerrquicos;
d) El trabajo judicial se define en trminos generalistas, es decir, se basa en la idea de que
el cuerpo est formado por individuos homogneos por adiestramiento, cualificacin y
aptitudes. Por lo tanto se considera que pueden ocupar una multiplicidad de puestos en
la organizacin judicial. El magistrado no se recluta para un puesto concreto sino para
una multiplicidad de puestos en la organizacin judicial y un espectro amplio de
funciones. En consecuencia, en el transcurso de la carrera tender a cambiar de
posicin, lo que hace ms frgil su independencia por la influencia que sus superiores
jerrquicos, o incluso en ciertos casos del propio gobierno, ejercen sobre sus ascensos y
traslados
136
.

Por el contrario en una magistratura profesional, se practica un reclutamiento lateral, en
que se cubren los puestos vacantes con profesionales considerados idneos por su experiencia
y requisitos especficos. Al ser el reclutamiento lateral y abierto ingresan a labor de juez
personas que ya han madurado la experiencia requerida para ejercer como tal, y en
consecuencia, la capacidad de control de la organizacin judicial sobre ellos se relaja. En este
caso los nuevos reclutados tendern a importar en la organizacin un conjunto de valores y un
ethos caractersticos de otros ambientes profesionales, por lo general de la abogaca, y adems
a mantener lazos con sus grupos de origen, que pueden ser un importante punto de referencia
para el cuerpo judicial. Por este motivo los jueces ingleses asumen la funcin de jueces no
antes de los cincuenta o sesenta aos. Paulatinamente se ha ido instaurando como etapa
obligatoria que conduce a los tribunales superiores, la experiencia adquirida en calidad de juez
a tiempo parcial. En general, en estos casos los criterios polticos de seleccin ceden a favor de
los propiamente profesionales
137
.
En consecuencia, el modelo profesional emplea un personal formado en la prctica,
reclutado normalmente tras un largo perodo de experiencia profesional y que, al no existir
promociones ni jerarqua, confa menos en los controles internos
138
.

135
GUARNERI, Carlo y PEDERZOLE, Patrizzia, Los jueces y la poltica (Madrid, 1999), pp. 63-64.
136
Ibdem, pp. 63-64.
137
GUARNERI, Carlo y PEDERZOLE, Patrizzia, cit. (n. 135), p. 35.
138
Ibdem, p. 64.
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140
Nuestro sistema corresponde al modelo burocrtico, esto es, implica una carrera judicial
que se realiza al interior del poder judicial y que se basa en el reclutamiento en tempranas
etapas del ejercicio profesional y un avance al interior de la organizacin judicial mediante
ascensos, encontrndose adems los jueces sometidos a un sistema de calificaciones por parte
de sus superiores.
El nombramiento de los jueces en nuestro sistema se somete a un procedimiento
previsto en la Constitucin.

3. Nombramiento de los jueces: art. 78 CPR.

a) Corte Suprema.

La Corte Suprema se compone de veintin ministros. El nombramiento de los mismos se
lleva a efecto con la intervencin de los tres poderes del Estado. En efecto, tanto los ministros
como los fiscales judiciales de la Corte Suprema son nombrados por el Presidente de la
Repblica, quien los elige de una nmina de cinco personas que propone la misma Corte, y con
acuerdo del Senado de los dos tercios de sus miembros en ejercicio, adoptado en sesin
especialmente convocada al efecto. Si el Senado no aprueba la proposicin del Presidente de la
Repblica, la Corte Suprema debe completar la quina proponiendo un nuevo nombre en
sustitucin del rechazado, repitindose el procedimiento hasta que se apruebe un
nombramiento.
En la composicin de la Corte Suprema se tienen miembros provenientes del Poder
Judicial y cinco miembros extraos a la administracin de justicia. Esta ltima exigencia tiene
como fundamento incorporar dentro del tribunal a personas que tengan una formacin y prctica
profesional ajena a la burocracia judicial.
Las vacantes generadas en la Corte Suprema se proveen de la siguiente manera:

i. Si se trata de proveer una vacante correspondiente a abogados extraos a la
administracin de justicia, la nmina se forma exclusivamente, previo concurso pblico de
antecedentes. Son cinco los miembros de la Corte Suprema que deben ser abogados extraos
a la administracin de justicia y deben tener a lo menos quince aos de ttulo, haberse
destacado en la actividad profesional o universitaria y cumplir los dems requisitos que seale
la ley orgnica constitucional respectiva.

ii. Si se trata de proveer un cargo que corresponda a un miembro proveniente del Poder
Judicial, la Corte Suprema debe formar la nmina exclusivamente con integrantes de ste y
debe ocupar un lugar en ella el ministro ms antiguo de Corte de Apelaciones que figure en lista
de mritos. Los otros cuatro lugares se llenan en atencin a los merecimientos de los
candidatos.

b) Cortes de Apelaciones y jueces de letras.

Los ministros y fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones son designados por el
Presidente de la Repblica, a propuesta en terna de la Corte Suprema.
Los jueces letrados son designados por el Presidente de la Repblica, a propuesta en
terna de la Corte de Apelaciones de la jurisdiccin respectiva.
El juez letrado en lo civil o criminal ms antiguo de asiento de Corte o el juez letrado civil
o criminal ms antiguo del cargo inmediatamente inferior al que se trata de proveer y que figure
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en lista de mritos y exprese su inters en el cargo, ocupar un lugar en la terna
correspondiente. Los otros dos lugares se llenarn en atencin al mrito de los candidatos.

c) Formacin de quinas y ternas.

La Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones, formarn las quinas o las ternas en
pleno especialmente convocado al efecto, en una misma y nica votacin, donde cada uno de
sus integrantes tendr derecho a votar por tres o dos personas, respectivamente. Resultarn
elegidos quienes obtengan las cinco o las tres primeras mayoras, segn corresponda. El
empate se resolver mediante sorteo. Sin embargo, cuando se trate del nombramiento de
ministros de Corte suplentes, la designacin podr hacerse por la Corte Suprema y, en el caso
de los jueces, por la Corte de Apelaciones respectiva. Estas designaciones no podrn durar
ms de sesenta das y no sern prorrogables. En caso de que los tribunales superiores
mencionados no hagan uso de esta facultad o de que haya vencido el plazo de la suplencia, se
proceder a proveer las vacantes en la forma ordinaria.

4. Gobierno Judicial.

El artculo 82 CPR seala que la Corte Suprema tiene la Superintendencia directiva,
correccional y econmica de todos los tribunales de la Nacin. Se exceptan de esta norma el
Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones y los tribunales electorales
regionales. Dicha superintendencia y atendido lo dicho a propsito del artculo 76 CPR y la
radicacin de la funcin jurisdiccional y la jurisdiccin en los tribunales que establece la ley y no
necesaria ni exclusivamente en aqullos que forman parte del Poder Judicial, se ejerce sobre
todo tribunal ordinario, especial o arbitral, excluyndose slo aqullos que menciona la
disposicin.
Los tribunales superiores de justicia, en uso de sus facultades disciplinarias, slo pueden
invalidar resoluciones jurisdiccionales en los casos y forma que establezca la ley orgnica
constitucional respectiva.


XV. MINISTERIO PBLICO

La consagracin constitucional de este organismo obedece a la reforma del sistema
procesal penal a nivel nacional entre cuyos objetivos estaban hacer ms eficiente la
persecucin y sancin de los delitos dentro de un procedimiento que garantizara
adecuadamente las garantas de quienes resultaran imputados.
Este sistema pretende superar las deficiencias del modelo vigente en Chile hasta la
dcada del 90, en que se estaban concentradas en el mismo juez las facultades de investigar
los hechos constitutivos de delito y llevar adelante la acusacin en contra de quien resultara
imputado. Sin embargo, no se aprecian las razones por las cuales un organismo de esta
naturaleza deba estar consagrado en el texto constitucional, debido a que no est inserto en el
proceso poltico ni tiene incidencia en materia de conduccin del Estado. El nico fundamento
que justificara su inclusin es la intencin de rigidizar su estructura y caractersticas
fundamentales por la va de obligar a una reforma constitucional en caso de decidir avanzar en
su modificacin.

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3. Caractersticas.

Es un organismo autnomo pues tiene facultades para regular internamente su
funcionamiento y no recibe rdenes o instrucciones de otro organismo del Estado. Jerarquizado
pues tiene un Jefe de servicio denominado Fiscal Nacional quien puede instruir acerca del
funcionamiento de los diversos niveles que integran el Ministerio Pblico. Dicha relacin
jerrquica se replica entre los distintos niveles de organizacin interna.
El fiscal Nacional tiene la superintendencia directiva, correccional y econmica del MP.
Sin embargo, tratndose de un rgano jerarquizado, no es claro el sentido de dicha
superintendencia ya que las facultades las tiene como Jefe (jerarca) del MP.
No obstante lo anterior, se reconoce un grado de independencia y autonoma de los
fiscales en la direccin de la investigacin y en el ejercicio de la accin penal pblica, en los
casos que tengan a su cargo, lo que se establece en la ley orgnica respectiva.

4. Funciones.

i. Dirigir en forma exclusiva la investigacin de los hechos constitutivos de delito; los que
determinen la participacin punible y los que acrediten la inocencia del imputado;
ii. Ejercer la accin penal pblica en la forma prevista por la ley. No es exclusivo este
ejercicio (vctimas y dems que determine la ley).
iii. Adoptar medidas para proteger a las vctimas y a los testigos.

Para el ejercicio de sus funciones podr impartir rdenes directas a las Fuerzas de
Orden y Seguridad durante la investigacin. La autoridad requerida debe cumplir sin ms
trmite dichas rdenes y no podr calificar su fundamento, oportunidad, justicia o legalidad,
salvo requerir la exhibicin de la autorizacin judicial previa, en su caso.
La limitacin est dada por las actuaciones que priven a las personas del ejercicio de
derechos constitucionales o los restrinjan o perturben, requieren aprobacin judicial previa.
El MP nunca podr ejercer funciones jurisdiccionales.
La excepcin a su competencia es que las causas que sean de conocimiento de los
tribunales militares.

5. Organizacin del Ministerio Pblico.

a) Fiscal Nacional;
b) Fiscales regionales: uno por regin salvo que la ley disponga ms de uno;
c) Fiscales adjuntos.

El Fiscal Nacional es designado por el Presidente de la Repblica, a propuesta en quina
de la Corte Suprema y con acuerdo del Senado (2/3 de miembros en ejercicio). Si el Senado no
se aprueba la proposicin, la Corte Suprema deber completar la quina proponiendo un nuevo
nombre, repitiendo el procedimiento hasta que se apruebe un nombramiento.
Los requisitos son:
- 10 aos ttulo de abogado;
- 40 aos de edad;
- Dems calidades para ser ciudadano con derecho a sufragio (sin suspensin);
Dura 8 aos en el cargo y no puede ser reelegido.

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Los fiscales regionales son nombrados por el Fiscal Nacional de una terna formada por
la o las Corte de Apelaciones de la regin.
Las quinas y ternas se forman por concurso pblico de antecedentes, acordadas por
mayora absoluta de sus miembros (CS o CA respectiva) en ejercicio en pleno citado al efecto.
No pueden integrarlas los miembros activos o pensionados del poder judicial.
No pueden ser aprehendidos el Fiscal Nacional, los fiscales regionales y ni los adjuntos
sin orden del tribunal competente, salvo el caso de crimen o simple delito flagrante y slo para
ponerlos inmediatamente a disposicin del tribunal que debe conocer del asunto.
El Fiscal Nacional y los fiscales regionales pueden ser removidos por la Corte Suprema,
a requerimiento del P. de la R., de la Cmara de Diputados, o de diez de sus miembros, por:
- incapacidad,
- mal comportamiento o,
- negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones.
La Corte conoce en pleno especialmente convocado y requiere el voto de la mayora de
sus miembros en ejercicio.
La remocin de los fiscales regionales tambin puede ser solicitada por el Fiscal
Nacional.