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TEMA 5

Legislación Social y ámbitos
de actuación social (I)


Erik Monreal
UIB. Área Derecho del trabajo y de la Seguridad Social
Derecho, desarrollo y bienestar social (21902)
Tema 5: Legislación Social y ámbitos de actuación social (I)
1
SUMARIO
Presentación ...................................................................................................... 2 
Objetivos ............................................................................................................ 2 
Índice de contenidos .......................................................................................... 2 
Contenidos ......................................................................................................... 3 
1. Las políticas sociolaborales ..................................................................... 3 
2. El acceso al mercado de trabajo .............................................................. 6 
3. El contrato de trabajo: nociones básicas .................................................. 7 
4. El trabajo de colectivos específicos ....................................................... 10 
5. La conciliación de la vida laboral con la vida familiar ............................. 13 
Propuesta de actividades ................................................................................. 14 
Actividad 1. Delimitación de las fronteras del Derecho del trabajo ............... 14 
Actividad 2. Discrininación en el trabajo ....................................................... 14 
Actividad 3. Distinción contrato de trabajo contratos afines .......................... 14 
Recursos .......................................................................................................... 15 
Básicos ......................................................................................................... 15 
Lecturas complementarias ........................................................................ 15 
Recursos didácticos para el desarrollo de las actividades ........................ 15 
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Presentación
Este tema da cuenta con carácter general del sentido y finalidad de la
existencia de una regulación específica del trabajo subordinado, habida cuenta
que este tipo de trabajo es el predominante -frente al trabajo autónomo u otras
formas de organización de la producción de bienes y servicios- en las
sociedades de capitalismo avanzado, como la nuestra. Motivos de espacio
impiden profundizar en este análisis. Por esta razón, el análisis se centra en las
instituciones nucleares del régimen jurídico de la contratación laboral, o puerta
de acceso al mercado de trabajo.

Objetivos
Al finalizar el tema el alumno debe ser capaz de comprender por qué surge el
Derecho del trabajo en cuanto ordenamiento protector de los intereses de los
trabajadores. El alumno debe asimilar que el contrato de trabajo es el título
jurídico que posibilita un intercambio razonable de trabajo por salario y debe
percatarse del papel del legislador estatal y también de los agentes sociales en
cuanto garantes de la dignidad del trabajador pero también del ‘orden
económico’ vigente.

Índice de contenidos
1. Las políticas sociolaborales ............................................................................ 3 
2. El acceso al mercado de trabajo .................................................................... 6 
3. El contrato de trabajo: nociones básicas ........................................................ 7 
4. El trabajo de colectivos específicos .............................................................. 10 
5. La conciliación de la vida laboral con la vida familiar ................................... 13 
Tema 5: Legislación Social y ámbitos de actuación social (I)
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Contenidos
1. Las políticas sociolaborales
El régimen jurídico del trabajo por cuenta ajena se ocupa del título que
permite la apropiación del trabajo y también del modo y circunstancias en que
el trabajo se presta. El nacimiento del Derecho del Trabajo va ligado al trabajo
característico de la sociedad industrial y a la desigualdad material de las partes
de la relación de trabajo. La esencia del Derecho del Trabajo, en este sentido,
radica en proveer mecanismos jurídicos destinados a igualar en el terreno del
intercambio de trabajo subordinado por salario las respectivas posiciones
contractuales de trabajador y empresario. Junto a esta nota, no es posible
perder de vista que el Derecho del Trabajo combina, de forma más o menos
equilibrada, esta función tuitiva con el objetivo de encauzar el conflicto social
surgido con ocasión de la concentración de capital y trabajadores. Esta
circunstancia está en la base del carácter contradictorio de esta rama del
ordenamiento, ya que a su naturaleza tuitiva le es inseparable la función
política de legalizar y asegurar la pervivencia del sistema capitalista de
producción de bienes y servicios.

En la actualidad, el principal reto de nuestro sistema de relaciones laborales
consiste en compatibilizar crecimiento y competitividad económica en el marco
de un contexto laboral internacionalizado, múltiple y heterogéneo, cuidando de
mantener los elementos inalterables, por estructurales, del Derecho del
Trabajo. No es ésta, sin embargo, una tarea fácil dado que entre otras
consecuencias, la globalización económica da lugar al surgimiento de
mercados de trabajo transnacionalizados que desorientan la interpretación y
aplicación de la norma laboral en la medida en que se aleja del Estado el poder
de decisión económico y también jurídico, sobre las condiciones de vida y
trabajo.

La globalización, internacionalización o mundialización de la economía son
fenómenos en curso reconducibles a un mismo significado que evidencian la
conveniencia, si no urgencia, de que el legislador estatal tome en consideración
las necesidades de los desempleados, tendiendo a que el Derecho del Trabajo
proteja a la clase trabajadora en toda su amplitud y no sólo a los trabajadores
en activo. La política de empleo debe en consecuencia pasar a ocupar un
puesto destacado en el Derecho del Trabajo. Ahora bien, esto no puede
implicar una sustitución del Derecho del Trabajo por el Derecho del empleo, so
pena de perder la característica función equilibradora de aquél. Surge así el
concepto de ‘empleablidad’, que refiere a la promoción de la aptitud para el
empleo del individuo por medio de la cualificación y que relaciona al trabajador
con la empresa pero también con la sociedad. Se trata, en definitiva, de facilitar
a los trabajadores la posesión de aquellas competencias profesionales que el
mercado está demandando, lo que debería permitirles acceder a buenos
empleos, bien remunerados, adaptables y con posibilidades de promoción en
una economía más competitiva y basada en el conocimiento.
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La empleabilidad de la mano de obra mira a los países desarrollados, y sin
embargo los países de la periferia también sufren los embates de la
modificación del contexto productivo. Además, resulta apreciable una creciente
consolidación de estructuras de poder ajenas al Estado donde la presencia y
peso de los grupos transnacionales es cada vez mayor, siendo evidente
asimismo la puesta en marcha de procesos de agregaciones y conglomerados
de países que forman bloques económicos que se pretenden homogéneos y
que intervienen en competencia por los mercados nacionales y la hegemonía
económica. Respecto de este asunto, dos consideraciones generales tienen
que ver con el papel actualmente desempeñado por las instituciones
comunitarias y por la Organización Internacional del Trabajo:

Por lo que respecta al papel de las instituciones comunitarias, un aspecto de
la globalización que incide en la capacidad de gestión política de la misma
refiere a la dimensión europea que para países como España tiene el
fenómeno. En la Europa comunitaria resulta imprescindible contar con
referentes comunes de sistemas de relaciones laborales y de protección social,
y en este sentido las ventajas comparativas, de menores costes sociales,
derivadas de los distintos niveles de crecimiento económico que pueden existir
en la Unión ampliada son un resultado natural de estas situaciones económicas
diferentes. De lo que se trata es de valorar que estas ventajas competitivas
tienen una trayectoria limitada en un medio plazo en el que la innovación
tecnológica, la formación profesional y en definitiva la mejora de la
productividad son los elementos competitivos esenciales. Desde la perspectiva
laboral, las instituciones comunitarias debieran tender a posibilitar la
organización de mercados de trabajo nacionales que funcionen conforme a
unas pautas que tengan la homogeneidad que se deriva de unos sistemas de
relaciones laborales en los que la participación de los trabajadores y el
desarrollo de la negociación colectiva son datos constitutivos fundamentales.
Llegados a este punto, puede avanzarse que en el ámbito europeo se viene
desarrollando una política de armonización de legislaciones nacionales que se
basa en esta misma idea de evitar distorsiones en la competencia fruto de las
diferencias entre estándares nacionales de regulación. Pero además, en las
instituciones comunitarias viene forjándose otra línea de actuación paralela,
impulsada asimismo a lo largo de las últimas tres décadas por otras
instituciones internacionales como Naciones Unidas o la Organización
Internacional del Trabajo (OIT), consistente en el fomento de lo que se ha dado
en llamar responsabilidad social de la empresa.

La generalización durante estos últimos años del concepto de
responsabilidad social de la empresa se articula sobre la base de que las
empresas no son organizaciones aisladas y ajenas al contexto socio
económico donde desarrollan su actividad y que sus decisiones no deben
considerarse limitadas al objetivo de maximizar beneficios, sino que deben
incorporar aspectos laborales, sociales y medioambientales. En el entorno
europeo esta perspectiva se contempló en el Libro verde presentado por la
Comisión en julio de 2001, titulado ‘Fomentar un marco europeo para la
responsabilidad social de la empresas’, cuyos objetivos eran estimular el
debate sobre el concepto en juego y definir los medios para desarrollar un
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proceso que permitiera establecer un marco europeo para la promoción de la
responsabilidad social de la empresa. Este documento conceptúa esta
responsabilidad como la integración voluntaria por parte de la empresa de las
preocupaciones sociales y medioambientales en sus operaciones comerciales
y en las relaciones con sus interlocutores, y hunde sus raíces en el Libro blanco
sobre crecimiento, competitividad y empleo promovido por Jacques Delors a
principios de los años 90, en las consideraciones de la Cumbre europea de
Lisboa o en los contenidos de la Agenda social europea aprobada en la
Cumbre de Niza, y pone de relieve que las implicaciones del concepto tienen
una doble dimensión, interna y externa. Internamente, la responsabilidad social
de la empresa comprende todas aquellas actuaciones propias de la empresa
en relación con las condiciones laborales de los trabajadores en aspectos como
la igualdad de oportunidades, la integración de las personas con discapacidad,
la anticipación de cambios y reconversiones industriales o el respeto de los
derechos laborales fundamentales en entornos periféricos de la producción,
mientras que externamente el concepto conecta con los efectos de las
actuaciones de las empresas en aspectos sociales o medioambientales en las
comunidades o territorios donde operan.

Por lo que respecta al papel de la Organización Internacional del Trabajo en
tanto que organismo especialmente capacitado para reforzar la dimensión
social de las consecuencias socio laborales de la globalización, la OIT no sólo
elabora normas, sino que actúa también como foro de encuentros tripartitos –
Estados/interlocutores sociales- en el ámbito global. La OIT creó en el año
1994 un Grupo de trabajo sobre la dimensión social de la globalización, que dio
como uno de sus principales resultados la Declaración de la OIT relativa a los
principios y derechos fundamentales en el trabajo, de 1998, donde queda dicho
que la libertad de asociación, la abolición del trabajo forzoso y del infantil y la
no discriminación son los pilares para poder entender que un Estado participa
en el comercio internacional sin deslealtad. La persistencia, en fin, de los
esfuerzos de la OIT respecto de todas estas cuestiones queda de manifiesto
con la creación en 2002 de la Comisión mundial sobre la dimensión social de la
globalización, la cual actúa en torno al concepto ‘trabajo decente’ como
expresión del trabajo prestado en las condiciones derivadas de la aplicación de
sus Convenios relativos a las cuatro libertades fundamentales.
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2. El acceso al mercado de trabajo
El acceso al mercado de trabajo se produce como consecuencia de la
celebración de un contrato de trabajo. Ello no obstante, una amplia zona del
ordenamiento jurídico, distinta de la que toma por base el contrato de trabajo –
el Derecho del Trabajo- pero próxima a la misma es la conformada por el
conjunto de actos jurídicos que preceden o pueden preceder a la celebración
del contrato de trabajo, englobados bajo el término colocación o empleo,
terreno donde las oficinas o agencias de colocación desempeñan un papel
dirigido a asegurar la fluidez del funcionamiento del mercado de trabajo. Las
agencias de colocación surgieron por iniciativa privada. Más adelante fueron
objeto de una legislación restrictiva para frenar los abusos que venían
cometiéndose en perjuicio de los trabajadores. La Ley del Estatuto de los
Trabajadores de 1980, siguiendo la tradición histórica, prohibía radicalmente la
existencia de agencias privadas de colocación. Esta situación tocó a su fin con
la Ley 11/1994, cuando el nuevo art. 16.2 ET pasó a reconocer, dentro de
ciertos límites, este tipo de agencias tanto gratuitas como retribuidas siempre
que no persigan fines lucrativos.

La cuestión más delicada que presenta el régimen jurídico de estas
agencias es la necesaria distinción entre lo que el C 96 OIT denomina
‘beneficio material’, que es la meta o fin prohibido por la ley, y la permitida
remuneración compensatoria sin fin lucrativo de los servicios prestados. Ni el
art. 16.2 ET ni el RD 735/95 establecen indicaciones precisas, aunque la norma
reglamentaria incorpora algunos requisitos tendentes a evitar la existencia de
fin lucrativo. A tal propósito de control obedecen las exigencias de contabilidad
separada, cuenta bancaria independiente y exclusiva para todos los gastos e
ingresos derivados de tal actividad y de auditorias anuales que dictaminen
sobre la idoneidad y racionalidad de las cuantías y el equilibrio de gastos e
ingresos

Téngase presente que aunque la prohibición de las agencias privadas de
colocación perduró en España hasta 1994, la misma no alcanzaba a las
empresas de selección de personal. El derogado art. 16.2 ET les daba carta
naturaleza, y su desaparición en 1994 no tiene relevancia a efectos permisivos.
La línea de demarcación entre la actividad de colocación y la de selección se
halla en que ésta última se limita a comprobar por cuenta de empresas
comitentes las aptitudes de candidatos presentados para ocupar un puesto de
trabajo, sin asumir tareas previas de registro de demandas y ofertas de empleo
y de intermediación entre demandantes y ofertantes. Lo importante es que
mientras que la actividad de aquéllas no puede estar guiada por el ánimo de
lucro, la de las de selección sí.

En cuanto a los servicios públicos de empleo, las oficinas públicas
creadas al socaire de la Ley de 1931 y vinculadas al sindicato vertical se
integraron más tarde en el INEM. Junto con sus competencias en materia de
política de empleo, las funciones de intermediación del INEM comenzaron a ser
objeto de transferencia a las Comunidades autónomas en proceso que ha
culminado con la Ley 56/2003, de Empleo. Con ello, al Servicio público de
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empleo estatal (SPEE), organismo público que ha sustituido al INEM, le quedan
reservados únicamente los programas de intermediación de trabajadores
inmigrantes realizados en sus países de origen, puesto que la gestión ordinaria
de la intermediación laboral a cargo de los servicios públicos de empleo
corresponde con carácter general a los implantados en las Comunidades
autónomas. La mediación de estos servicios es gratuita y facultativa. No
obstante, los empresarios están obligados a comunicar al servicio público de
empleo que corresponda los contratos de trabajo que celebren en el plazo de
10 días desde la celebración del contrato. Como normas básicas en la
actuación de los servicios públicos de empleo, en fin, rigen la igualdad de
oportunidades y la prohibición de discriminación, algo que también rige en el
entorno de las agencias privadas.


3. El contrato de trabajo: nociones básicas
La relación de cambio que se canaliza a través del contrato de trabajo no es
un mero intercambio genérico de trabajo y retribución, sino de trabajo
dependiente y retribución en régimen de ajenidad. Los servicios u obras objeto
del contrato de trabajo han de prestarse además en régimen de trabajo
personal, libre y remunerado. Todos estos caracteres constituyen los
denominados presupuestos sustantivos, o notas tipificadoras, del contrato de
trabajo. Sin embargo, algunas notas pueden darse en otros supuestos de
prestación de servicios –la libertad y la retribución- y otras son específicas del
contrato de trabajo –la ajenidad y la dependencia-.

El trabajo asalariado ha de ser un trabajo personal, esto es, una actividad
desarrollada por una persona física y no jurídica. Solo la persona natural o
física puede comprometer el objeto propio del trabajo asalariado, que supone
siempre una implicación o realización personal. La Ley del Estatuto de los
Trabajadores rectifica así una larga e inadecuada tradición legislativa según la
cual el trabajador se venía definiendo como una persona física o jurídica. Esta
conclusión, por otra parte, se confirma en otras normas laborales que excluyen
de su ámbito de aplicación la actividad que desarrolla una persona como titular
de “una organización empresarial autónoma” (art. 1 RD 1438/1985, sobre
agentes y operadores mercantiles dependientes).

Que el trabajo objeto del Derecho del Trabajo es el trabajo libre o voluntario
determina que no puedan calificarse como trabajo asalariado las actividades
que se realicen con carácter forzoso u obligatorio, por imposición de otras
personas o por exigencia legal –art. 1.3.b) ET-.

El trabajo es laboral en la medida en que es retribuido. Tal exigencia refleja
la naturaleza cambiaria y no asociativa del contrato de trabajo, esto es, que las
partes persiguen intereses contrapuestos: el trabajo el empresario y la
retribución el trabajador. Por ello, es nota consustancial al trabajo la retribución
o remuneración. Los trabajos realizados a titulo de amistad, benevolencia o
buena vecindad no generan una contraprestación económica en favor de quien
los realiza, por lo que quedan fuera del ámbito laboral –art. 1.3.d) ET-.
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En cuanto a la ajenidad como nota característica del contrato de trabajo, el
art. 1.1 ET no define lo que hay que entender por este concepto y por tanto
resulta necesario conjugar las principales posturas doctrinales. A resultas de
esta operación, vale entender que el trabajador es ajeno a los riesgos
económicos del trabajo, esto es, se desentiende de los riesgos de su trabajo y
tiene siempre garantizado su salario. El trabajador cumple con la simple puesta
a disposición y no porque se haya producido el resultado pretendido por el
empleador. La ausencia de ajenidad, en fin, excluye del ámbito laboral el
trabajo por cuenta propia (disp. final 1ª ET), como por ejemplo el desarrollado
por los agentes comerciales a que se refiere el art. 1.3.f) ET, o los
transportistas que desempeñan su actividad en el marco de las previsiones del
art. 1.3.g) ET, o el trabajo realizado por los socios trabajadores de las
sociedades mercantiles capitalistas que poseen el control efectivo de la
sociedad.

La dependencia, por su parte, implica que la prestación de servicios se
desarrolla dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, lo que
por lo pronto determina que el trabajo autónomo quede fuera de la órbita
laboral. En los últimos tiempos, con todo, esta nota ha sufrido graves
alteraciones al hilo de las transformaciones productivas acontecidas en la
sociedad contemporánea, alteraciones que se concretan en su progresiva
atenuación. El eje de ese cambio es la evolución de una noción precisa y rígida
de dependencia, entendida como sometimiento a las órdenes e instrucciones
del empresario, a un concepto menos definido y más elástico, referido a la
inserción del trabajador en el ámbito organizativo ajeno. La dependencia
aparece así como un concepto graduable que admite distintos niveles de
intensidad según las características especiales del trabajo: desde una
subordinación intensa hasta constituirse en mera adaptación de la actividad
laboral a los objetivos, condicionamientos y programas de organización
productiva en la que aquélla se inserta. La situación actual, por tanto, queda
caracterizada por un predominio de la diversidad de las formas de
dependencia. De ahí que el art. 1.1 ET ya no hable de dependencia o
subordinación, sino de inserción “en el ámbito de organización y dirección de
otra persona”, dando una visión más flexible de este elemento sustantivo del
contrato de trabajo para no dejar fuera de él, con la consiguiente desprotección,
a numerosas categorías de trabajadores (mediadores mercantiles con relación
laboral, trabajadores a domicilio, trabajadores ‘en misión’, etc.).

Conocidos los elementos constitutivos del contrato de trabajo, la
dificultad que puede entrañar calificar un contrato como laboral trae causa de
las siguientes circunstancias: a) Los elementos constitutivos del contrato de
trabajo son poco concretos, ya que la dependencia tiene un carácter
indeterminado mientras que la ajenidad en los riesgos se hace difícil de
aprehender en ocasiones diversas, por ejemplo cuando existe un pacto de
participación total en los beneficios o cuando la retribución es a destajo o por
comisión; b) El contrato de trabajo coexiste en nuestro ordenamiento con otros
contratos afines –arrendamiento de servicios, ejecución de obra o contrato de
sociedad; y, c) A veces existe voluntad maliciosa de los contratantes, que
pretenden la simulación del contrato de trabajo mediante el recurso a los
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contratos afines, resultando que las zonas grises son en estos casos producto
de la manipulación contractual. En todos estos supuestos, la labor de
calificación jurídica adquiere una especial relevancia, debiéndose tomar en
consideración los siguientes factores:

1º) El art. 8.1 ET, que más que formular una presunción lo que hace es
redefinir nuevamente el contrato de trabajo. Quiere ello decir que esta norma
reduce su alcance a los casos en que falta la voluntad de las partes de
obligarse, ya que cuando las partes han manifestado claramente su voluntad
respecto a un determinado vínculo jurídico no laboral es necesaria la prueba de
todos los presupuestos materiales de la relación laboral para que se produzca
el cambio de calificación jurídica.

2º) La irrelevancia del nomen iuris, o calificación que hicieran las partes
de la naturaleza de una relación determinada, de manera que será el análisis
de los hechos objetivos u obligaciones constitutivas o practicadas por las partes
el único elemento relevante a efectos de la calificación.

3º) En el análisis de los hechos objetivos se utilizan, lógicamente, los
criterios o elementos constitutivos del contrato de trabajo y de los contratos
afines. Los criterios relevantes a estos efectos son la dependencia y la
ajenidad, ambas en un mismo plano, cuya concurrencia se infiere mediante un
sistema de indicios, o signos de exteriorización de los mismos.

4º) La búsqueda de indicios variará según el tipo de contrato afín al de
trabajo cuyo enmarque se discuta. En esta operación, los indicios de ajenidad
sirven para diferenciar el contrato de trabajo del de obra, mientras que los de
dependencia distinguen el contrato de arrendamiento de servicios del de
trabajo.

5º) La búsqueda de indicios variará también según el tipo de actividad
que se realice. En el actual sistema productivo, caracterizado por una gran
variedad de prestaciones de servicios, la nota de dependencia no se manifiesta
necesariamente a través de los indicadores clásicos de tiempo, lugar o modo
de realización del trabajo, como jornada y horario preestablecido, sino que se
refleja también en otros posibles aspectos de la ejecución del trabajo que están
en función del tipo de servicios prestados en cada caso. Así, son indicios de
dependencia, entre otros, los siguientes: a) Disponibilidad o no de know-how
STS 16/2/85; b) Sujeción al programa informático STS 22/4/96; y, c)
Titularidad de los derechos de explotación de la propiedad intelectual STS
31/3/97.
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4. El trabajo de colectivos específicos
El ordenamiento laboral cuenta con previsiones normativas que coinciden en
el objetivo de facilitar la incorporación al mercado de trabajo de distintos
colectivos.

a) Extranjeros

Nuestra Carta magna sólo reconoce el derecho al trabajo a los
españoles. Respecto de los ciudadanos extranjeros, que pueden celebrar
contratos de trabajo de acuerdo con lo previsto en la legislación específica –art.
7.c) ET-, la cuestión tiene diferente resolución en función de si se trata de
extranjeros comunitarios o extracomunitarios.

En cuanto a los extranjeros extracomunitarios [Ley orgánica 4/2000,
sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España (LOE) y RD
2393/2004 (RE)], los requisitos para que los extranjeros puedan trabajar en
España aparecen en el art. 36 LOE, que exige la preceptiva autorización
administrativa de residencia y trabajo. Dicha exigencia se excepciona, no
obstante, en una serie de supuesto descritos en el art. 40 LOE y entre otros
para los extranjeros en situación de residencia permanente.

Las principales situaciones del extranjero contempladas en la legislación
de extranjería con relevancia a efectos laborales son las siguientes: 1ª)
Autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena –arts. 49-54 RE-,
prevista para extranjeros que residen fuera de España. Dura un año y puede
limitarse a un ámbito geográfico y sector de actividad determinado. Los
requisitos para conseguir esta autorización constan en el art. 50 RE, y entre
ellos figura el que la situación nacional de empleo permita dicha contratación –
art. 38 LOE-. 2ª) Residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración
determinada –arts. 55-57 RE y 42 LOE- para actividades de temporada o
campaña, de obras o servicios para ciertos supuestos de montaje, construcción
y puesta en marcha, otras actividades temporales para determinados
trabajadores –como altos directivos o deportistas- y para la formación y
realización de prácticas profesionales. A esta autorización pueden concurrir
también los extranjeros que residan en España. La duración de la autorización
coincide con la del contrato de trabajo, con el límite de un año salvo el
supuesto de la contratación para obras o servicios, y no es susceptible de
renovación. Los requisitos y el procedimiento están regulados en los arts. 56-57
RE. 3ª) Residencia temporal y trabajo en el marco de prestaciones
transnacionales de servicios –arts. 63-67 RE y 43 LOE-. 4ª) Residencia
permanente –arts. 71-74 RE-. Situación del extranjero autorizado a residir en
España indefinidamente y a trabajar en igualdad de condiciones que los
españoles. Acceden los extranjeros que acrediten, entre otros requisitos –art.
72 RE-, haber residido legalmente y de forma continuada en España durante al
menos 5 años.

Con carácter general, la legislación de extranjería se ocupa del supuesto
de la modificación de situaciones administrativas del extranjero, y entre ellas
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destaca una que siempre ha estado presente de una u otra forma en nuestro
ordenamiento. Se trata de la posibilidad de obtener una autorización de
residencia y trabajo acreditando la situación de arraigo –arts. 31.3 LOE y 45
RE-, previsión que da carta de naturaleza, entre otras posibilidades, a la
situación fáctica pura estancia irregular.

La ausencia de autorización para trabajar ocasiona consecuencias: a) El
trabajador incurre en infracción leve o grave en función de que cuente o no con
permiso de residencia. Caso de falta grave, en lugar de la multa económica
puede aplicarse la expulsión del territorio nacional; b) El contrato no queda
invalidado respecto de los derechos del trabajador extranjero, quien puede
acceder a las prestaciones del Sistema de la Seguridad Social que pudieran
corresponderle. La aplicación de esta regla al supuesto del despido nulo o
improcedente, con todo, no puede determinar la readmisión del trabajador
SSTS 9/6 y 29/9/03; y, c) El empresario responde administrativamente por
infracción muy grave y puede llegar a hacerlo incluso penalmente –art. 312.2
CP-.

La situación de los ciudadanos comunitarios es distinta,
principalmente porque el art. 3 TUE reconoce la libertad de circulación de
personas y los arts. 39-42 TUE hacen lo propio con la libertad de circulación de
trabajadores asalariados. La igualdad de acceso al empleo de los trabajadores
comunitarios está regulada en el R 1612/68, parcialmente modificado por la D
2004/38, y supone fundamentalmente que no se puede limitar el empleo de
estos trabajadores fijando condiciones no previstas para los nacionales. El
único condicionamiento, por lo demás lógico, es el lingüístico. Esta libertad
comprende asimismo el derecho a aceptar ofertas efectivas de empleo y a
desplazarse a esos efectos por los Estados miembros.


b) Regímenes de trabajo particulares en función de la edad de los
trabajadores

Las normas laborales tienen en cuenta la edad del trabajador a la hora
de regular su contratación y condiciones de trabajo. Desde esta perspectiva,
podemos distinguir tres grupos de trabajadores: menores, jóvenes y maduros o
de edad avanzada. Trabajadores menores son los que tienen entre dieciséis
años, edad mínima de admisión al trabajo ( art. 6.1 ET), y los dieciocho años, a
los que se adquiere la mayoría de edad ( art. 12 CE; art. 31 CC). En cuanto a
los trabajadores jóvenes, las normas sobre fomento del empleo ponen de
manifiesto que son los trabajadores de entre 16 y 30 años, cuya contratación
tradicionalmente ha estado incentivada mediante bonificaciones en las
cotizaciones (Ley 12/2001). Los trabajadores maduros o de edad avanzada
están cerca de la edad legal de jubilación, englobando también a quienes
encuentran especiales dificultades para ser contratados de nuevo en el caso de
perder su empleo.

En el ordenamiento laboral, la edad del trabajador está en la base de
determinadas prohibiciones o restricciones a la capacidad para contratar como
trabajador. El incumplimiento de estas prohibiciones determina la nulidad del
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contrato y responsabilidad administrativa y eventualmente penal del
empresario: a) Prohibición de trabajar para los menores de 16 años –art. 6.1
ET-, a excepción del supuesto del trabajo en espectáculos públicos
administrativamente autorizado –art. 6.4 ET-; b) Prohibición de que los
menores de edad realicen horas extraordinarias, trabajos nocturnos o
gubernativamente declarados como insalubres, nocivos, tóxicos o peligrosos –
arts. 6.2 ET y 27.2 LPRL-; y, c) Prohibición para trabajar consecuencia de una
cláusula convencional de jubilación forzosa ex disp. adic. 10ª ET.

Conviene manifestar que los trabajadores menores se benefician de
diversas medidas protectoras en la relación de trabajo: a) Jornada reducida y
descansos prolongados (arts. 34.3 y 4 y 37.1 ET); b) Prohibición de las horas
extraordinarias (art. 6.3 ET); c) Prohibición de realizar trabajos nocturnos,
insalubres, penosos, nocivos o peligrosos para su salud o para su formación
(art. 6.2 ET; art. 27 LPRL); d) Medidas específicas en materia de prevención de
riesgos laborales (art. 27 LPRL); y, e) Con carácter general, el incumplimiento
de las normas sobre trabajo de menores origina una infracción muy grave, y la
consiguiente responsabilidad administrativa (art. 8.4 LISOS).

El empleo de trabajadores jóvenes se incentiva de distinta forma: a)
Incluyéndoles entre los colectivos susceptibles de ser contratados a través del
contrato para el fomento de la contratación indefinida (DA 1ª.2.a) Ley 12/2001);
y, b) Los sucesivos programas de fomento del empleo suelen incorporar
bonificaciones o reducciones en las cotizaciones (art. 1 Ley 43/2006, para la
mejora del crecimiento y del empleo,) así como prever la conversión en
indefinidos de los contratos en prácticas y para la formación.

En cuanto a los trabajadores de edad avanzada, los programas de
fomento del empleo bonifican la celebración de contratos de trabajo con
desempleados mayores de cierta edad, en general de 45 años. También puede
celebrarse con ellos el contrato para el fomento de la contratación indefinida
(DA 1ª.2.a) Ley 12/2001). Igualmente, se han establecido medidas que facilitan
su acceso a la jubilación anticipada, o a la jubilación parcial.

c) Mujeres

El trabajo de la mujer es cuestión que debe ser enfocada desde el
prisma del principio de igualdad e interdicción de la discriminación. Los arts. 14
CE y 17 ET vedan, por discriminatorias, las restricciones a la capacidad de
trabajar por razón de sexo, extremo donde acaba de incidir la Ley orgánica
3/2007, para la Igualdad efectiva entre hombres y mujeres. Vaya por delante,
con todo, que el art. 5 LOI establece que la diferencia de trato basada en el
sexo no es discriminatoria cuando el sexo del trabajador constituya un requisito
profesional esencial y determinante.

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5. La conciliación de la vida laboral con la vida familiar
La LO 3/2007 conecta el principio de igualdad y no discriminación con el de
conciliación de la vida personal, familiar y personal (y con algunos otros, como
el de responsabilidad social de las empresas), deja a salvo las medidas de
protección de la mujer en las situaciones de embarazo, parto y maternidad o
lactancia, e introduce las oportunas modificaciones en la legislación laboral,
funcionarial y de seguridad social. Remite a la negociación colectiva para la
introducción de medidas más específicas de igualdad en las empresas.

El principio de no discriminación no es obstáculo para que se establezcan
medidas de ‘acción positiva’ encaminadas a contrarrestar una situación de
desigualdad inicial entre las mujeres y los hombres trabajadores. Un ejemplo lo
constituye el actual programa de fomento de empleo contenido en la Ley
43/2006, que contempla la bonificación en la cotización de la Seguridad Social
por la contratación indefinida de mujeres en general en tanto la bonificación por
la contratación indefinida de hombres queda circunscrita a determinados
colectivos (art. 2.1 Ley 43/2006). En esta línea la LOI marca como uno de los
objetivos prioritarios de las políticas de empleo el aumentar la participación de
las mujeres en el mercado de trabajo y el avance en la igualdad efectiva entre
mujeres y hombres (art. 42 LOI).

Existen diversos derechos establecidos para promover o facilitar la
conciliación entre la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras, que
podrán disfrutar tanto hombres como mujeres. Entre ellos se encuentran la
suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo,
adopción o acogimiento [arts. 45.1.d) y 48.4 ET]; las excedencias para el
cuidado del hijo o de ciertos familiares (art. 46.3 ET); las reducciones de
jornada por lactancia o por nacimiento de hijo prematuro o que deba ser
hospitalizado (art. 37. aps. 4 y 4 bis ET), o por guarda o custodia de un menor o
de un familiar desvalido (art. 37.5 ET); y los permisos retribuidos por razones
familiares (art. 37.3 ET).
Tema 5: Legislación Social y ámbitos de actuación social (I)
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Propuesta de actividades
Actividad 1. Delimitación de las fronteras del Derecho del trabajo
Dedicación (horas): 1,5 h.
Planteamiento: Analizar la lista legal de supuestos excluidos de la
contratación laboral -art. 1.3 ET- y determinar qué exclusiones tienen
naturaleza declarativa y cuáles tienen naturaleza constitutiva
Recurso/s necesario/s: Utilizar un manual cualquiera de Derecho del
trabajo y leer la lección relativa al contrato de trabajo
Actividad 2. Discrininación en el trabajo
Dedicación (horas): 1,5 h.
Planteamiento: ¿Constituye la edad una causa de discriminación
prohibida en elo trabajo para nuestro ordenamiento jurídico?
Recurso/s necesario/s: Artículo 14 CE, arts. 62 y ss. de la Ley 62/2003
Actividad 3. Distinción contrato de trabajo contratos afines
Dedicación (horas): 2,5 h.
Planteamiento: Se trata de esclarecer la naturaleza del contrato al que se
alude en el siguiente caso práctico:
Don Pedro T. tiene suscrito desde hace algunos años un contrato con la empresa
de mantenimiento de maquinaria de negocios de hostelería GESTA S.A. un
contrato, que ambas partes han calificado como de arrendamiento de servicios, en
virtud del cual el señor T se compromete a la reparación y mantenimiento de la
maquinaria de establecimientos hosteleros bajo la indicación de GESTA. Se pacta
expresamente que la prestación de estos servicios no está sujeta a horario fijo. Tras
la concertación del contrato, el señor T se dio de alta, como trabajador autónomo,
en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. La prestación de los servicios
se concreta cada día del siguiente modo: la empresa, bien telefónicamente o bien
mediante hoja de encargo, determina la maquinaria que se ha de reparar e indica
los locales donde se halla ubicada. El señor T no puede variar la planificación diaria
injustificadamente. Las reparaciones se inician a las ocho de la mañana y finalizan a
las cinco de la tarde, hora en la que el señor T debe llamar a la empresa para
conocer la posible existencia de alguna reparación urgente que deba realizar.
GESTA facilita algunas herramientas básicas para la actividad de reparación, monos
de trabajo (si se solicitan) así como una pegatina con su logotipo para ser insertada
en las máquinas que se reparan. La remuneración de los servicios se establece en
función de las reparaciones realizadas. A tal efecto, el señor T emite las facturas
correspondientes a los trabajos efectuados, incluyendo el IVA que en cada caso
corresponda, y percibe la cantidad facturada. En caso de baja médica se abona una
cantidad similar a la percibida por facturación mensual. La empresa, en fin, dispone
de un servicio de inspección que revisa el trabajo realizado, recibiendo las quejas
que pudieran tener los clientes sobre la actividad de reparación.
Recurso/s necesario/s: Leer el artículo del prof. Pérez de los Cobos,
citado en las lecturas recomendadas

Tema 5: Legislación Social y ámbitos de actuación social (I)
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Recursos
Básicos
Lecturas complementarias
GARCÍA PERROTE, IGNACIO y TUDELA CAMBRONERO, GREGORIO, ‘El
Derecho del Trabajo, entre la crisis y la crítica’, Revista de Trabajo, núm. 92,
1988

PÉREZ DE LOS COBOS, FRANCISCO, ‘El trabajo subordinado como tipo
contractual’, Documentación laboral, núm. 39, 1993

Recursos didácticos para el desarrollo de las actividades
Link para hallar texto de la Ley 62/2003:
http://www.todalaley.com/mostrarLeyI1290p1tn.htm