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Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais 1 (2003): 607-630

[a paginação original está indicada entre colchetes]
PRINCÍPIOS E REGRAS:
mitos e equívocos acerca de uma distinção
Virgílio Afonso da Silva
*
O conceito de nora !"r#dica e a disc"ssão so$re s"as esp%cies são teas de in&indá'eis
contro'%rsias e os !"ristas parece ter "a grande di&ic"ldade para chegar ao enos perto de alg"
denoinador co" acerca do o$!eto de s"a disciplina( )ssa di&ic"ldade % o pano de &"ndo deste
artigo* pois pretendo disc"tir "a distinção entre d"as esp%cies de normas: os princ#pios e as regras(
+e in#cio* saliento ,"e não tenho ,"al,"er pretensão de* ao &i deste tra$alho* o&erecer sol"ç-es
pretensaente de&initi'as so$re [60.] o tea( /e há di&erentes &oras coerentes de se proceder a
essa distinção* não há por ,"e ,"erer l"tar contra isso( O o$!eti'o principal deste artigo % $e enos
pretensioso( 0endo coo ponto de partida o &ato de ,"e essa distinção 'e sendo cada 'e1 ais
le'ada a ca$o so$re "a $ase te2rica deterinada* ,"e % a,"ela di&"ndida por 3o$ert 4le56 e s"a
teoria dos direitos fundamentais* pretendo disc"tir alg"ns pontos pol7icos* alg"as
ipropriedades etodol2gicas* en&i* alg"ns e,"#'ocos acerca dessa $ase te2rica e s"as
conse,87ncias(
9a o"tra deliitação do tea &a1-se necessária: neste artigo* 'o" e concentrar
precip"aente na recepção da distinção entre princ#pios e regras no direito brasileiro( :sso não
e5cl"i* o$'iaente* re&er7ncias a o$ras estrangeiras* as essas serão liitadas ; edida do
necessário para a disc"ssão(
1
4 estr"t"ra do presente tra$alho % $astante siples( )le % di'idido e d"as grandes partes
principais* "a e5positi'a (t2pico 1)* na ,"al a distinção entre regras e princ#pios % $re'eente
apresentada* e o"tra (t2picos 2 a 7) dedicada ; análise da recepção dessa distinção no <rasil e
principalente das cr#ticas a alg"ns dos conceitos "sados na parte e5positi'a( =essa seg"nda parte*
disc"to* e cada t2pico* pro$leas isolados( >ada t2pico %* por assi di1er* independente* apesar de
g"ardare eles "a estreita relação entre si( Os t2picos a sere a$ordados são: (2) " pro$lea
terinol2gico e tipol2gico? (3) te5to e nora? (@) de'eres prima facie e de'eres de&initi'os? (A)
andaentos de otii1ação? (A(1) colisão total de princ#pios? (A(2) reali1ação Bno todoB e reali1ação
Bna á5ia edidaB? (6) li$erdade estr"t"ral? (7) a teoria estr"t"rante do direito e a distinção entre
princ#pios e regras(
2

[60C] 4 disc"ssão le'ada a ca$o nessa seg"nda parte pretende desepenhar ta$% " o"tro
papel: esti"lar o dissenso e o debate( D essa d#ade* cada 'e1 ais rara no <rasil* ,"e desepenha o
papel otor no desen'ol'iento da literat"ra !"r#dica no "ndo todo( )spero ,"e esse possa ser o
in#cio de " de$ate interessante e &r"t#&ero(
*
4gradeço a E"#s 3enato Fedo'ato* +iogo 3osenthal >o"tinho e Garco 4"r%lio /apaio a leit"ra e os coentários
cr#ticos a 'ers-es preliinares deste tra$alho(
1
H análise da literat"ra estrangeira* especialente da aleã* !á e dedi,"ei e o"tro tra$alho( >&( Firg#lio 4&onso da
/il'a* Grundrechte und gesetgeberische Spielr!ume* cap( :: [p"$licação da trad"ção para o port"g"7s pre'ista para o
prieiro seestre de 2003](
2
<oa parte dessa seg"nda parte % dedicada a re$ater alg"as cr#ticas &eitas por I"$erto <ergann J'ila acerca da
distinção entre regras e princ#pios (c&( I"$erto <ergann J'ila* B4 distinção entre princ#pios e regras e a
rede&inição do de'er de proporcionalidadeB* R"A 21A (1CCC): 1A1-17C)( 3e$ater os arg"entos de I"$erto J'ila*
não signi&ica* cont"do* ignorar a iportKncia de se" tra$alho( 4o contrário do ,"e &re,8enteente acontece nos casos
de recepção de teorias estrangeiras* I"$erto J'ila não se liita a eraente reprod"1ir acriticaente algo
rece$ido* as e5p-e* co arg"entos* o ,"e entende ser pro$leático na distinção entre regras e princ#pios( /e os
arg"entos são para todos con'incentes* essa % "a ,"estão ,"e não altera a iportKncia da disc"ssão iniciada( O
iportante % ,"e se tenha sepre e ente ,"e não % a reprod"ção do aior nLero poss#'el de teorias ,"e
contri$"irá para o aper&eiçoaento da prod"ção !"r#dica pátria( )ssa Knsia por reprod"1ir teorias pode* na 'erdade* ter
o e&eito contrário( Fe!a* so$re esse pro$lea* o Lltio t2pico deste artigo(
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4ntes* por%* de entrar na disc"ssão cr#tica* " $re'e es$oço da teoria ,"e ser'e de pano de
&"ndo* isto %* da teoria so$re princ#pios e regras(
1 Princí!ios e re"ras
4inda ,"e a distinção entre princ#pios e regras não se!a recente*
3
não há dL'ida de ,"e a
grande disc"ssão so$re esse pro$lea ganho" a &orça at"al co as o$ras de 3onald +MorNin e
3o$ert 4le56(
@
Fo" e liitar* portanto* a "a brevíssima e5posição das teses desses dois a"tores(
A
0anto +MorNin ,"anto 4le56 são representantes da tese da separação ,"alitati'a entre regras e
princ#pios* ,"e ad'oga ,"e a distinção entre a$as as esp%cies de noras % de caráter l2gico(
6
9a
alternati'a a essa tese % a,"ela ,"e de&ende ,"e a distinção entre a$as % de gra"* se!a de gra" de
generalidade* a$stração o" de &"ndaentalidade(
7
)ssa % a tese ais di&"ndida no <rasil( Oor &i* há
a,"eles ,"e* por di'ersas ra1-es* re!eita a possi$ilidade o" a "tilidade da distinção entre regras e
princ#pios(
.
[610]
11 Rona#d $%or&in
O ponto de partida da teoria de +MorNin % "a cr#tica ao positi'iso !"r#dico* principalente
ao positi'iso na &ora desen'ol'ida por se" antecessor e O5&ord* Ier$ert Iart( /eg"ndo
+MorNin* o positi'iso* ao entender o direito coo " sistea coposto e5cl"si'aente de regras*
não conseg"e &"ndaentar as decis-es de casos cople5os* para as ,"ais o !"i1 não conseg"e
identi&icar nenh"a regra !"r#dica aplicá'el* a não ser por eio do rec"rso ; discricionariedade
!"dicial( O !"i1* nesses casos* cria direito no'o(
C

+MorNin arg"enta ,"e* ao lado das regras !"r#dicas* há ta$% os princ#pios(
10
)stes* ao
contrário da,"elas* ,"e poss"e apenas a diensão da 'alidade* poss"e ta$% "a o"tra
diensão: o peso( 4ssi* as regras ou valem* e são* por isso* aplicá'eis e s"a inteire1a* ou n#o
valem* e portanto* não são aplicá'eis( =o caso dos princ#pios* essa indagação acerca da 'alidade não
&a1 sentido( =o caso de colisão entre princ#pios* não há ,"e se indagar so$re pro$leas de 'alidade*
as soente de peso( 0e pre'al7ncia a,"ele princ#pio ,"e &or* para o caso concreto* ais
iportante* o"* e sentido &ig"rado* a,"ele ,"e ti'er aior peso(
11
:portante % ter e ente ,"e o
princ#pio ,"e não ti'er pre'al7ncia não dei5a de 'aler o" de pertencer ao ordenaento !"r#dico( )le
apenas não terá tido peso s"&iciente para ser decisi'o na,"ele caso concreto( ) o"tros casos*
por%* a sit"ação pode in'erter-se(
3
>&(* por e5eplo* Pose& )sser* Grundsat und $orm* 1CA6( >&( 0a$% Qalter Qil$"rg* "ie Elemente des
Schadensrechts* 1C@1(
4
>&( 3onald +MorNin* %a&ing Rights Seriousl'* 1C77 e 3o$ert 4le56* %heorie der Grundrechte* 1C.@(
5
Oara " apro&"ndaento* recoenda-se a leit"ra das o$ras citadas na nota anterior( 4 o$ra de +MorNin te trad"ção
para o port"g"7s: 3onald +MorNin* Levando os direitos a s(rio* /ão Oa"lo* Gartins Rontes* 2002( O li'ro de 4le56
te trad"ção espanhola (3o$ert 4le56* %eoría de los derechos fundamentales* Gadrid* >entro de )st"dios
>onstit"cionales* 1CC3) e "a trad"ção $rasileira (%eoria dos direitos fundamentais) está sendo preparada por i e
será p"$licada pela )ditora Galheiros* de /ão Oa"lo* ainda e 2003( >&( ta$% Firg#lio 4&onso da /il'a*
Grundrechte und gesetgeberische Spielr!ume* cap( ::
6
>&(* al% de +MorNin e 4le56* Pan-3( /iecNann* Regelmodelle und )rinipienmodelle des Rechtss'stems* pp( A2 e
s(* 7@ e ss(? Gartin <oroMsNi* Grundrechte als )rinipien* p( C.? Gari"s 3aa$e* Grundrechte und Er&enntnis* p( 176 e
ss(
7
>&(* por e5eplo* Poseph 3a1* )ractical Reason and $orms* p( @C? I"$erto <ergann J'ila* B4 distinção entre
princ#pios e regrasB* p( 167(
8
>&(* por e5eplo* 4"lis 4arnio* B0aNing 3"les /erio"sl6B* ARS) <eih( @2 (1C.C)* p( 1..(
9
>&( 3onald +MorNin* %a&ing Rights Seriousl'* pp( 17 e 31(
10
+MorNin &ala ta$% e pol#ticas e o"tros tipos de standards( =ão há necessidade* a,"i* de desen'ol'er esses
eleentos(
11
>&( 3onald +MorNin* %a&ing Rights Seriousl'* p( @3(
2
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1' Ro(ert A#e)*
4le56 parte de " press"posto seelhante ao de +MorNin: o de ,"e a distinção entre
princ#pios e regras % "a distinção ,"alitati'a e não de gra"( /"a principal contri$"ição &oi precisar
alg"as preissas $ásicas dessa id%ia e* principalente* desen'ol'er a id%ia de princ#pios coo
andaentos de otii1ação(
/eg"ndo 4le56* princ#pios são noras ,"e esta$elece ,"e algo de'e ser reali1ado na aior
edida poss#'el* diante das possi$ilidades &áticas e !"r#dicas presentes( Oor isso são eles chaados de
andaentos de otii1ação(
12
:por-[611]tante* nesse ponto* % a id%ia de ,"e a reali1ação copleta
de " deterinado princ#pio pode ser - e &re,8enteente % - o$stada pela reali1ação de o"tro
princ#pio( )ssa id%ia % trad"1ida pela etá&ora da colis#o entre princ#pios* ,"e de'e ser resol'ida por
eio de " sopesaento* para ,"e se possa chegar a " res"ltado 2tio( )sse res"ltado 2tio 'ai
sepre depender das 'ariá'eis do caso concreto e % por isso ,"e não se pode &alar ,"e " princ#pio
O1 sepre pre'alecerá so$re o princ#pio O2 - (O1 P O2) -* de'endo-se sepre &alar e pre'al7ncia
do princ#pio O1 so$re o princ#pio O2 diante das condiç-es > - (O1 P O2) >(
13

Fisto ,"e para se chegar a " res"ltado 2tio % necessário* "itas 'e1es* liitar a reali1ação
de " o" de a$os os princ#pios* &ala-se ,"e os princ#pios e5pressa de'eres e direitos prima facie*
,"e poderão re'elar-se enos aplos ap2s o sopesaento co princ#pios colidentes(
1@
+iante disso*
a di&erença entre princ#pios e regras &ica ainda ais clara( 4s regras* ao contrário dos princ#pios*
e5pressa de'eres e direitos de&initi'os* o" se!a* se "a regra % 'álida* então de'e se reali1ar
e5ataente a,"ilo ,"e ela prescre'e* ne ais* ne enos(
1A
=o caso dos princ#pios* o gra" de
reali1ação pode* coo 'isto* 'ariar(
>oo dito acia* o int"ito deste prieiro t2pico era "a e5planação "ito $re'e da $ase
te2rica da disc"ssão a ser le'ada a ca$o( D claro ,"e* dada a liitação de espaço* "itos detalhes
ti'era ,"e ser ignorados( G"itos deles* cont"do* 'irão ; tona na disc"ssão ,"e seg"e* so$re a
recepção dessa $ase te2rica no <rasil* ,"e % o o$!eto deste artigo(
[612]
' +m !ro(#ema termino#,"ico e ti!o#,"ico
1-
>oo &ico" claro na e5posição acia* o conceito de princ#pio "sado por 3o$ert 4le56* coo
esp%cie de nora contraposta ; regra !"r#dica* % $astante di&erente do conceito de princ#pio
tradicionalente "sado na literat"ra !"r#dica $rasileira( BOrinc#piosB são* tradicionalente* de&inidos
coo Bandaentos n"clearesB o" Bdisposiç-es &"ndaentaisB de " sistea*
17
o" ainda coo
BnLcleos de condensaç-esB(
1.
4 noenclat"ra pode 'ariar " po"co de a"tor para a"tor - e são
12
>&( 3o$ert 4le56* %heorie der Grundrechte* p( 7A( 4 id%ia de andaento de otii1ação não signi&ica ,"e se!a
iposs#'el ,"e " princ#pio se!a c"prido e s"a inteire1a* con&ore s"stenta Rá$io Sonder >oparato* B4s
garantias instit"cionais dos direitos h"anosB* *oletim dos )rocuradores da Rep+blica @0 (2001)* pp( A e .* nota @(
Orinc#pios pode* si* ser reali1ados na edida á5ia* isto %* e s"a inteire1a( Oara ,"e isso aconteça* $asta ,"e as
condiç-es &áticas e !"r#dicas* no caso concreto* se!a ideais( ) a id%ia de andaento de otii1ação de'e ser aplicada
a cada caso concreto(
13
>&( 3o$ert 4le56* %heorie der Grundrechte* pp( .2 e s(
14
)5eplo: a li$erdade de e5pressão consiste* prima facie* na li$erdade de e5priir o ,"e se dese!a por eio da &ora
,"e se dese!a( )sse direito s2 pode ser " direito prima facie* !á ,"e não % di&#cil iaginar ,"e o e5erc#cio dessa
li$erdade poderá colidir co o"tros direitos* principalente co a honra e a pri'acidade( ) cada caso o" gr"pos de
casos* a,"ele direito prima facie poderá re'elar-se* então* enos aplo(
15
>&( 3o$ert 4le56* %heorie der Grundrechte* p( 76( 4na Oa"la de <arcellos* A efic,cia -urídica dos princípios
constitucionais* p( A1* denoina as regras de Bcoandos de defini.#oB* e oposição aos princ#pios* chaados por ela
de Bcoandos de otii1açãoB( Oarece-e ,"e a e5pressão Bcoandos definitivosB o"* coo "sado neste tra$alho*
Bde'eres definitivosB* se!a ais ade,"ada para e5pressar a id%ia presente nessa contraposição entre regras e princ#pios(
/o$re essa contraposição* 'er t2pico @* ais adiante(
16
4 esse pro$lea terinol2gico* no K$ito do chaado Bprinc#pioB da proporcionalidade* !á e re&eri e tra$alho
recente( >&( Firg#lio 4&onso da /il'a* BO proporcional e o ra1oá'elB* R% 7C. (2002)* p( 26(
17
>&(* por todos* >elso 4ntTnio <andeira de Gello* Curso de direito administrativo* p( @0.(
18
>&( P(P( Uoes >anotilho V Fital Goreira* /undamentos da constitui.#o* p( @C(
3
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'ários os ,"e se dedicara ao pro$lea dos princ#pios !"r#dicos no <rasil - as a id%ia cost"a ser a
esa: princípios seriam as normas mais fundamentais do sistema* en,"anto ,"e as regras
cost"a ser de&inidas coo "a concreti1ação desses princ#pios e teria* por isso* caráter ais
instr"ental e enos &"ndaental( =o K$ito dessa distinção* são inLeras as tentati'as de
classi&icação dos princ#pios constit"cionais( >anotilho* por e5eplo* &ala de princ#pios !"r#dicos
&"ndaentais* princ#pios pol#ticos constit"cionalente con&oradores* princ#pios constit"cionais
ipositi'os e princ#pios-garantia(
1C
Pos% 4&onso da /il'a* por s"a 'e1* &ala e princ#pios
constit"cionais &"ndaentais e princ#pios constit"cionais gerais(
20
Porge Giranda &ala* ainda* e
princ#pios a5iol2gicos &"ndaentais* princ#pios pol#tico-constit"cionais e princ#pios constit"cionais
instr"entais(
21
E"#s 3o$erto <arroso* por &i*
22
&ala e princ#pios &"ndaentais* princ#pios gerais e
princ#pios setoriais(
23
=ão pretendo disc"tir ,"al dessas classi&icaç-es % a ais ade,"ada - se % ,"e há "a ,"e se!a
ais ade,"ada ,"e as o"tras( Ginha intenção* ao &a1er essa $re'e e5posição* % siplesente
e5plicitar as di&erenças entre essas con-[613]cepç-es de princ#pios e a,"ela e5posta nos t2picos
anteriores( D e" o$!eti'o* al% disso* analisar ,"al a relação poss#'el entre a$as(
4 principal di&erença entre a$as as propostas % &acilente identi&icá'el( O conceito de
princ#pio* na teoria de 4le56* % " conceito ,"e nada di1 so$re a &"ndaentalidade da nora( 4ssi*
" princ#pio pode ser " Bandaento n"clear do sisteaB* mas pode tamb(m n#o o ser* !á ,"e
"a nora % " princ#pio apenas em ra#o de sua estrutura normativa e não de s"a
&"ndaentalidade(
)ssa di&erença entre os conceitos de princ#pio te conse,87ncias iportantes na relação entre
a$as as concepç-es( )ssas conse,87ncias* no entanto* passa "itas 'e1es desperce$idas* 'isto
,"e % co"* e tra$alhos so$re o tea* ,"e se proceda* preliinarente* ; distinção entre
princ#pios e regras co $ase nas teorias de +MorNin o" 4le56* o" e a$as* para ,"e se!a &eita* logo
e seg"ida* "a tipologia dos princ#pios constit"cionais* nos oldes das concepç-es ,"e acia
chaei de ais tradicionais(
2@
Iá* cont"do* "a contradição nesse proceder( G"ito do ,"e as
classi&icaç-es tradicionais chaa de princ#pio* de'eria ser* se seg"iros a &ora de distinção
proposta por 4le56* chaado de regra( 4ssi* &alar e princ#pio do nulla poena sine lege* e
princ#pio da legalidade* e princ#pio da anterioridade* entre o"tros* s2 &a1 sentido para as teorias
tradicionais( /e se adota os crit%rios propostos por 4le56* essas normas s#o regras0 n#o
princípios(
2A
0oda'ia* eso ,"ando se di1 adotar a concepção de 4le56* ning"% o"sa dei5ar esses
Bandaentos &"ndaentaisB de &ora das classi&icaç-es dos princ#pios para incl"#-los na categoria
19
>&( P(P( Uoes >anotilho* "ireito constitucional e teoria da constitui.#o* pp( 103. e ss(
20
>&( Pos% 4&onso da /il'a* Curso de direito constitucional positivo* pp( C7 e ss(
21
>&( Porge Giranda* 1anual de direito constitucional* ::* pp( 202 e s(
22
>o Bpor &iB ,"ero apenas apontar o &i dessa pe,"ena e5posição de caráter e5epli&icati'o( O"tras "itas
classi&icaç-es e5iste e poderia ser citadas( Oara a &inalidade a,"i 'isada* cont"do* isso não % necessário(
23
>&( E"#s 3o$erto <arroso* 2nterpreta.#o e aplica.#o da constitui.#o* pp( 1@7 e ss(
24
/eg"indo esse odelo* c&(* por e5eplo* Qalter >la"di"s 3othen$"rg* )rincípios constitucionais* pp( 2@* 32 e ss(
(distinção entre regras e princ#pios seg"ndo 4le56) e pp( 67 e ss( (classi&icação BtradicionalB dos princ#pios seg"ndo
'ários a"tores)( Qalter 3othen$"rg* ap2s citar as tipologias de >anotilho* )dilso Rarias e E"#s 3o$erto <arroso*
concl"i: B0odas essas propostas de classi&icação pode ser adotadasB (p( 71)( :sso soente % 'erdade caso não se!a
adotada a distinção proposta por 4le56* 'isto ,"e "ito da,"ilo ,"e >anotilho* Rarias e E"#s 3o$erto <arroso
classi&ica coo princ#pios são* seg"ndo os crit%rios "sados por 4le56* regras( ) sentido seelhante ao de
3othen$"rg* c&( 3"6 /a"el )sp#ndola* Conceito de princípios constitucionais* pp( 6C e ss( (distinção entre regras e
princ#pios seg"ndo +MorNin e 4le56) e 221 e ss( (classi&icação dos princ#pios seg"ndo o odelo de >anotilho)?
ta$% Rrancisco G( Gar,"es de Eia* 3 resgate dos valores na interpreta.#o constitucional * pp( 131 e ss( e 136 e
ss(
25
>&(* cont"do* )dilso Oereira de Rarias* Colis#o de direitos* pp( 26 e s( (distinção entre regras e princ#pios seg"ndo
4le56) e pp( 33 e ss( (tipologia dos princ#pios constit"cionais* incl"indo o nulla poena sine lege entre os chaados
princ#pios-garantia)(
@
Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais 1 (2003): 607-630
das regras(
26
[61@]
O ,"e precisa &icar claro* coo !á salientei acia* % ,"e não há ,"e se &alar e classi&icação
ais o" enos ade,"ada* o"* o ,"e % pior* e classi&icação ais o" enos oderna(
27
>lassi&icaç-es
o" são coerentes e metodologicamente s2lidas* o" são contradit2rias - ,"ando* por e5eplo* são
ist"rados di'ersos crit%rios distinti'os - e* por isso* po"co o" nada Lteis(
2.
/e se de&ine Bprinc#pioB
pela s"a &"ndaentalidade* &a1 sentido &alar-se e princípio da legalidade o" e princípio do nulla
poena sine lege( )ssas são* se dL'ida* d"as noras &"ndaentais e ,"al,"er )stado de +ireito(
>aso* no entanto* se pre&ira "sar os crit%rios esta$elecidos por 4le56* e5postos no t2pico anterior* %
preciso c"idado ao se &a1er "a Btipologia de princ#piosB - se % ,"e "a tal tipologia &a1 alg"
sentido ,"ando se disting"e princ#pios e regras por a,"eles crit%rios - e* ais iportante* % preciso
dei5ar de &ora dessa tipologia a,"elas noras tradicionalente chaadas de princ#pios - legalidade
etc( -* 'isto ,"e elas* a despeito de s"a &"ndaentalidade* não poderia ais ser consideradas coo
princ#pios* de'endo ser incl"#das na categoria das regras(
2C
[61A]
>oo se perce$e* o conceito de princ#pio* na teoria de 4le56* % " conceito a4iologicamente
neutro e se" "so não e5pressa nenh"a opção por esta o" a,"ela disposição &"ndaental* ne por
este o" a,"ele tipo de constit"ição(
30
26
0al'e1 o caso ais cople5o* neste ponto* se!a o da dignidade h"ana( =ing"% discordará ,"e s"a proteção se!a
"a das noras ais &"ndaentais de ,"al,"er ordenaento !"r#dico deocrático conteporKneo( D nesse sentido
,"e se &ala e princípio da dignidade da pessoa h"ana( Oor%* caso se entenda ,"e essa se!a "a nora ,"e não
coporte sopesaento diante de "a colisão co o"tros princ#pios* s"a classi&icação coo Bprinc#pioB &ica
coproetida* pelo enos se seg"iros os crit%rios propostos por 4le56( )sse %* cont"do* " caso ais cople5o e
não há coo disc"ti-lo de passage e "a nota de rodap%( >&(* so$re os pro$leas de classi&icação da dignidade
coo regra o" princ#pio* 3o$ert 4le56* %heorie der Grundrechte* pp( CA e ss( (4le56 Bdi'ideB a nora relati'a ;
dignidade h"ana e regra e princ#pio)( Oara "a disc"ssão apla e at"al so$re a dignidade h"ana* c&(* por todos*
a 2tia dissertação de 4na Oa"la de <arcellos* A efic,cia -urídica dos princípios constitucionais5 o princípio da
dignidade da pessoa humana* 3io de Paneiro* 3eno'ar* 2002(
27
>&(* e sentido oposto* 3"6 /a"el )sp#ndola* Conceito de princípios constitucionais* pp( 1.2* 2A2 e passim* ,"e
se dedica a deonstrar ,"ais a"tores e teorias são at"ali1ados e odernos e ,"ais não o são( ) o crit%rio para le'ar tal
tare&a a ca$o cost"a ser p"ra e siplesente "a análise das o$ras ,"e cada a"tor cita( /o$re esse crit%rio d"'idoso*
c&( nota de rodap% 60* infra(
28
>&( /te&ano <artolini* BGetodologia della ricerca politicaB* p( A.? Firg#lio 4&onso da /il'a* Sistemas eleitorais* pp(
67 e ss(
29
>&(* toda'ia* 3og%rio Uesta Eeal* )erspectivas hermen6uticas dos direitos humanos fundamentais no *rasil* pp( 166
e ss( O a"tor* ao eso tepo e ,"e parece adotar os crit%rios propostos por 4le56 (pp( 171 ss()* não dei5a de
salientar 'árias 'e1es a &"ndaentalidade e a s"perioridade &oral dos princ#pios: B)sses princ#pios apresenta-se
coo e&eti'os 'alores elegidos pela co"nidade pol#tica local e* en,"anto tais* a&ig"ra-se coo a pedra de to,"e o"
crit%rio co ,"e se a&ere conteLdos constit"cionais e s"a diensão norati'a ais ele'adaB (p( 166)( 0a$%
Rá$io Sonder >oparato* BO Ginist%rio OL$lico na de&esa dos direitos econTicos* sociais e c"lt"raisB* te5to
apresentado no 7V222 Encontro $acional dos )rocuradores da Rep+blica0 Gana"sV2001* a despeito de adotar os
crit%rios propostos por 4le56* ta$% se re&ere ; Bs"preacia norati'aB dos princ#pios( +i1 o a"tor: BW"e "a
nora de princ#pio tenha ais iportKncia e* por conseg"inte* ais &orça !"r#dica ,"e "a simples regra % 'erdade
iediataente apreendida pelo $o sensoB (gri&ei)( =ão e parece ser assi( /e se adota os crit%rios propostos por
4le56* não há coo não se chegar ; concl"são de ,"e há regras tão o" ais iportante ,"e "itos princ#pios* coo %
o caso da legalidade o" da nulla poena sine lege* !á citados acia(
30
Oosição contrária % de&endida por Uil$erto <erco'ici* BO princ#pio da "nidade da constit"içãoB* R2L 1@A (2000)* p(
C6: BOs princ#pios ass"e &orça norati'o constit"cional* s"perando de&initi'aente a id%ia de >onstit"ição coo
ero instr"ento de go'erno (>onstit"ição-garantia)* pre'alecendo a adoção da >onstit"ição dirigente* isto %*
deterinadora de &ins e tare&as do )stadoB( =o sentido a,"i proposto* c&( P( P( Uoes >anotilho* "ireito constitucional
e teoria da constitui.#o* pp( 1037 s(: B4 copreensão principial da >onstit"ição ser'e de arrio ; concreti1ação
et2dica 8uer se trate de um te4to constitucional garantístico [(((] 8uer se trate de um te4to constitucional
program,ticoB (gri&ei)(
A
Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais 1 (2003): 607-630
. /e)to e norma
>oo !á encionado acia*
31
I"$erto J'ila s"stenta ,"e a di&erença entre regras e
princ#pios % "a era di&erença no gra" de a$stração* sendo os princ#pios ais a$stratos do ,"e as
regras(
32
>oo s"stentação para s"a tese* arg"enta ele ,"e as regras não são aplicadas seg"indo o
odelo Bt"do o" nadaB* pois* tanto ,"anto os princ#pios* de'e passar elas por " processo
interpretati'o(
33
=as pala'ras de <ergann J'ila:
:sso [(((] iporta di1er ,"e a caracter#stica espec#&ica das regras (ipleentação de conse,87ncia
pr%-deterinada) s2 pode s"rgir ap9s a sua interpreta.#o( [(((] Fale di1er: a distinção entre
princ#pios e regras não pode ser $aseada [616] no s"posto %todo Bt"do o" nadaB de aplicação das
regras* pois ta$% elas precisa* para ,"e se!a ipleentadas as s"as conse,87ncias* de "
processo pr%'io - e por 'e1es longo e cople5o coo o dos princ#pios - de interpretação ,"e
deonstre ,"ais as conse,87ncias ,"e serão ipleentadas( )* ainda assi* s2 a aplicação diante do
caso concreto % ,"e irá corro$orar as hip2teses anteriorente ha'idas coo a"toáticas( =esse
sentido* ap2s a interpretação diante de circ"nstKncias espec#&icas (ato de aplicação)* tanto as regras
,"anto os princ#pios* e 'e1 de se e5treare* se apro5ia( 4 Lnica di&erença constatá'el
contin"a sendo o grau de abstra.#o anterior : interpreta.#o(
3@
Iá* neste ponto* não soente "a iprecisão no "so do tero Bt"do o" nadaB coo sinTnio
de BiediatidadeB* coo ta$% a desconsideração de "a distinção tri'ial na teoria geral do
direito: a distinção entre te5to e nora(
3A
/eg"ndo essa distinção* de larg"#ssia aceitação*
independente de corrente do"trinária*
36
te5to e nora não se con&"nde* pois o prieiro % apenas
" en"nciado ling8#stico* en,"anto ,"e a nora % o produto da interpreta.#o desse enunciado(
37
9 $re'e e5eplo % s"&iciente para dei5ar clara essa distinção( O inc( XE do art( AY da >onstit"ição
te a seg"inte redação: Ba lei penal não [617]retroagirá* sal'o para $ene&iciar o r%"B( :sso % o ,"e
a,"i se chaa de te4to o" enunciado( )sse te5to e5prie "a norma ,"e proíbe a retroação da lei
penal* a não ser ,"e essa retroação $ene&icie o r%"( =esse Lltio caso* e5iste " dever de retroação(
4 esa nora poderia ser e5pressa por eio de o"tros en"nciados* coo* por e5eplo* Ba lei
penal retroagirá soente e $ene&#cio do r%"B* o" ainda B% proi$ida a retroação penal* a enos ,"e
se!a para $ene&iciar o r%"B etc( >oo se '7* a despeito das 'ariaç-es na redação dos en"nciados
apresentados* por eio da interpretação de todos eles chega-se ; esa nora( 0oda nora %* pois*
prod"to da interpretação de " sinal ling8#stico* ,"ase sepre " te5to(
3.

+iante da di&erença entre te5to e nora* o arg"ento de J'ila perde &orça( 4 distinção entre
31
>&( nota 7* supra(
32
>&( I"$erto <ergann J'ila* B4 distinção entre princ#pios e regrasB* p( 167(
33
=o eso sentido* c&( :noc7ncio Gártires >oelho* B>onstit"cionalidadeVinconstit"cionalidade: "a ,"estão
pol#ticaZB* R"A 221 (2000)* p( AC(
34
I"$erto <ergann J'ila* B4 distinção entre princ#pios e regrasB* p( 161(
35
W"ando digo ,"e I"$erto J'ila não le'a e consideração a distinção entre te5to e nora* não ,"ero di1er ,"e ele
a ignore o" re!eite( G"ito pelo contrário* ele a "tili1a e se" tra$alho e a&ira categoricaente: Bnão há identi&icação
entre nora e te5to(B (c&( I"$erto <ergann J'ila* B4 distinção entre princ#pios e regrasB* p( 171)( Gas ainda ,"e
ele "se essa distinção para o"tros prop2sitos - para deonstrar ,"e a regra da proporcionalidade não res"lta de "
te5to espec#&ico - passa ele ao largo dela* ,"ando de s"a cr#tica ; distinção entre regras e princ#pios(
36
Geso ,"e a terinologia "tili1ada 'arie* e5eplos da distinção entre te5to e nora pode ser encontrados e:
4l& 3oss* "irectives and $orms* [ C e ss(* p( 3@ e ss(? >hristiane Qein$erger V Ota Qein$erger* Logi&0 Semanti&0
;ermeneuti&* pp( 20 e 10.? 3o$ert 4le56* %heorie der Grundrechte* p( @2? Rriedrich G8ller* <uristische 1ethodi&* pp(
122 e ss(? do eso a"tor* Stru&turierende Rechtslehre* pp( 1@7 e ss( ) port"g"7s* c&( so$ret"do o recente tra$alho
de )ros 3o$erto Ura"* Ensaio e discurso sobre a interpreta.#o=aplica.#o do direito* pp( 71 e ss(
37
>&( P(P( Uoes >anotilho V Fital Goreira* /undamentos da constitui.#o* p( @7( =o caso da et2dica de Rriedrich
G8ller* a nora não % apenas o prod"to da interpretação do te5to* !á ,"e essa % apenas a parte inicial de " processo
ais cople5o( >&( Rriedrich G8ller* <uristische 1ethodi&* pp( 272 e ss( e passim(
38
Gas não e5cl"si'aente( 9a esa nora pode ser e5pressa* por e5eplo* ediante o te5to Bd7 a pre&er7nciaB*
$e coo por " triKng"lo in'ertido* de contornos 'erelhos e &"ndo $ranco* preso a " poste( ) a$os os casos*
cont"do* a nora s2 s"rge depois da interpretação(
6
Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais 1 (2003): 607-630
regras e princ#pios % "a distinção entre dois tipos de normas e não entre dois tipos de te4tos( D por
isso ,"e tanto as regras* ,"anto os princ#pios press"p-e "a interpretação pr%'ia( :sso não
signi&ica* cont"do* ,"e a$os tenha a esa estr"t"ra( 4p2s a interpretação e sentido estrito*
"a regra !"r#dica % !á s"$s"#'el* en,"anto ,"e os princ#pios ainda poderão entrar e colisão co
o"tros princ#pios* e5igindo-se* nesse caso* ,"e se proceda a " sopesaento para haroni1á-los(
4ssi* Bser pass#'el o" carente de interpretaçãoB % "a caracter#stica de te5tos ,"e e5prie tanto
regras ,"anto princ#pios( Gas Bser pass#'el o" carente de sopesaentoB % caracter#stica e5cl"si'a dos
princ#pios(
Oara ,"e esse pensaento &i,"e ainda ais solidi&icado* pode-se "sar o seg"inte e5eplo:
partindo-se da preissa de ,"e o te5to B% 'edado ; 9nião* aos )stados* ao +istrito Rederal e aos
G"nic#pios instit"ir ipostos so$re li'ros* !ornais* peri2dicos e o papel destinado a s"a ipressãoB
(>R art( 1A0* F:* d) e5pressa "a regra* e ,"e o te5to Bsão in'iolá'eis a intiidade* a 'ida pri'ada* a
honra e a iage das pessoasB (>R art( AY* X* prieira parte)* " princ#pio* perce$e-se co clare1a
,"e a$os carece de interpretação( Ooderá ser disc"tido* por e5eplo* se os teros -ornais e
peri9dicos a$arcaria ta$% os encartes de propaganda coercial distri$"#dos !"ntaente co os
!ornais*
3C
da esa &ora ,"e se poderá disc"tir o signi&icado de intimidade* vida privada* honra e
imagem( Gas* depois ,"e se chega a "a decisão acerca do signi&icado dos priei-[61.]ros (!ornais
e peri2dicos)* !á % poss#'el* para se "sar a e5pressão positi'ista de "so corrente na tradição !"r#dica
$rasileira* s"$s"ir o &ato ; nora e aplicá-la ao caso concreto( =o seg"ndo caso* eso ,"e se
cheg"e a "a decisão so$re o signi&icado dos teros intimidade* vida privada* honra e imagem*
ainda assi pode não ser poss#'el proceder ; s"$s"nção( Oode ser ,"e o"tros princ#pios -
principalente a li$erdade de e5pressão e de iprensa - se!a aplicá'eis ao eso caso concreto
,"e* dessa &ora* s2 poderá ser sol"cionado ap2s " sopesaento entre os princ#pios en'ol'idos(
)sse seg"ndo passo - o sopesaento - % caracter#stico dos princ#pios(
0 $everes prima facie e deveres de1initivos
:noc7ncio Gártires >oelho* co respaldo e <ergann J'ila* s"gere ,"e a id%ia de colisão
entre princ#pios não te &"ndaento e ,"e tal colisão s2 poderá ser "a colis#o aparente(
@0
O
&"ndaento da a&iração % siples: os princ#pios não poss"e "a hip2tese e "a conse,87ncia
a$strataente deterinada? se não há conse,87ncia deterinada* não há coo ha'er colisão( Gas
esse press"posto % &also* pois os princ#pios t7* si* conse,87ncias a$strataente deterinadas( 4
li$erdade de e5pressão* por e5eplo* % " princ#pio ,"e de'e ser reali1ado na aior edida
poss#'el* seg"ndo as condiç-es &áticas e !"r#dicas presentes( O" se!a* a li$erdade de poder se e5priir
de'e ser otii1ada( +iante disso* % &ácil perce$er ,"e essa otii1ação pode colidir co a otii1ação
do direito ; pri'acidade* ,"e ta$% % " princ#pio( Iá* portanto* po"cos ind#cios de ,"e a colisão
a,"i se!a apenas aparente(
/eg"ndo <ergann J'ila* a colisão % aparente por,"e o pro$lea ,"e s"rge na aplicação dos
princ#pios Breside "ito ais e sa$er ,"al dos princ#pios será aplicado e ,"al a relação ,"e ant7
entre si(B
@1
>o tal a&iração ,"er-se di1er algo coo Bdepois de resol'ida* a colisão re'elo"-se
apenas aparenteB( Ora* nesse sentido* todas as colis-es são aparentes* e5ceção &eita ;s irresolL'eis( O
pro$lea e ,"estão* antigo no K$ito da &iloso&ia oral*
@2
% ais [61C] cople5o e erece ser
disc"tido co " po"co ais de detalhe( 0rata-se da distinção entre de'eres prima facie e de'eres
de&initi'os(
39
>&( 30P 171* 336(
40
>&( :noc7ncio Gártires >oelho* B>onstit"cionalidadeVinconstit"cionalidade: "a ,"estão pol#ticaZB* p( A6 e ss(?
I"$erto <ergann J'ila* B4 distinção entre princ#pios e regrasB* p( 162* nota @.(
41
I"$erto <ergann J'ila* B4 distinção entre princ#pios e regrasB* p( 163* nota 1. (contin"ação)(
42
>&(* por e5eplo* ainda ,"e co 'ariaç-es te2ricas* Q(+( 3oss* %he Right and the Good* pp( 1C e ss( e 30 e ss(?
3ichard G( Iare* 1oral %hin&ing* pp( 27 e ss( e 3. e ss(? S"rt <aier* %he 1oral )oint of Vie>* pp( 102 e ss(? Pohn
/earle* BOria Racie O$ligationsB* pp( .@ e ss(? <ernard Qillias* B>on&lict o& Fal"esB* pp( 73 e ss(
7
Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais 1 (2003): 607-630
O e5eplo ais recorrente para il"strar essa distinção % o seg"inte: Poão proete ir ; &esta de
ani'ersário de se" aigo Pos%( )ntreentes &ica Poão sa$endo ,"e se" o"tro aigo* Porge* está
e5treaente doente e precisa de s"a a!"da( Oara Poão* tanto ,"anto c"prir as proessas &eitas*
a!"dar " aigo ta$% % " de'er( =esse caso concreto* cont"do* não % poss#'el c"prir a$os
os de'eres( 4p2s ponderação* decide Poão a!"dar se" aigo doente e não ir ; &esta de Pos%( :sso não
signi&ica* por%* ,"e Bc"prir proessasB tenha dei5ado de ser " de'er para Poão( 4 constelação
a,"i % siples e clara: tanto o de'er de c"prir proessas* coo o de'er de a!"dar os aigos* são
de'eres prima facie( :sso signi&ica ,"e* diante das possi$ilidades do caso concreto* o de'er pode não
se rele'ar " de'er de&initi'o* reali1á'el( =o caso concreto* o de'er de&initi'o % a,"ele ,"e %
prod"to de "a ponderação o" sopesaento e ,"e % e5presso por "a regra co a seg"inte
redação: B) sit"aç-es coo a do tipo S?* o de'er de a!"dar os aigos te prioridade e &ace do
de'er de anter proessasB(
@3
4 colisão entre a$os os de'eres* coo se '7* não % apenas aparente*
as real( =esse e5eplo sipl2rio* pode-se di1er ,"e a decisão % &ácil( :sso* cont"do* não s"a'i1a a
colisão ,"e e5iste entre dois de'eres prima facie(
=ão % ta$% di&#cil de se perce$er ,"e a sit"ação descrita no e5eplo % a esa ,"e ocorre
co a colisão de direitos &"ndaentais( 4 caracter#stica ,"e disting"e princ#pios e regras não % a
e5ist7ncia de "a Bconse,87ncia deterinadaB o" de B'ag"e1aB( 4 di&erença % de o"tra nat"re1a:
regras e5pressa de'eres de&initi'os* en,"anto princ#pios e5pressa de'eres prima facie(
@@

2 3andamentos de otimi4ação
I"$erto J'ila re!eita ta$% a id%ia de princ#pios coo andaentos de otii1ação* pois*
seg"ndo ele* ne sepre os princ#pios de'e ser reali1ados [620] Bna á5ia edidaB(
@A
Oara
deonstrar s"a tese* <ergann J'ila s"gere ,"e as colis-es entre princ#pios se!a classi&icadas e
,"atro categorias distintas:
(1) a reali1ação do &i instit"#do por " princ#pio leva : realia.#o do &i deterinado pelo
o"tro: nesse caso* não ha'eria ,"e se &alar e á5ia edida* as soente e reali1ação na
edida necessária(
(2) a reali1ação do &i instit"#do por " e4clui a realia.#o do &i deterinado pelo o"tro:
nesse caso* o pro$lea s2 poderia ser sol"cionado co a re!eição de " dos princ#pios( )sse tipo de
colisão seria* seg"ndo ele* seelhante aos casos de con&lito entre regras(
@6
:sso o le'a a a&irar ,"e
Ba di&erença não está no &ato de ,"e as regras de'e ser aplicadas \no todo\ e os princ#pios s2 na
\m,4ima medida\( 4$as as esp%cies de noras de'e ser aplicadas de odo ,"e o se" conteLdo de
de'er ser se!a reali1ado totalente(B
@7
(3) a reali1ação do &i instit"#do por " s2 le'a ; realia.#o de parte do &i deterinado pelo
o"tro(
(@) a reali1ação do &i instit"#do por " n#o interfere na reali1ação do &i $"scado pelo
o"tro(
)5aineos as ,"atro categorias propostas por I"$erto J'ila co " po"co ais de
atenção( /alta aos olhos* logo de in#cio* ,"e apenas a seg"nda delas con&ig"ra "a colisão de
43
>&( Sla"s U8nther* "er Sinn f@r Angemessenheit* p( 261(
44
:sso não signi&ica di1er ,"e se!a coplicado o" ,"ase iposs#'el Breconhecer " direito s"$!eti'o por aplicação
direta de " princ#pioB* coo s"stenta Qalter >la"di"s 3othen$"rg* )rincípios constitucionais* p( 2A( O &ato de os
princ#pios e5pressare de'eres BapenasB prima facie &a1 soente co ,"e os direitos asseg"rados se!a ta$%
prima facie( :ndependente do ,"e 3othen$"rg ,"eira di1er co aplicação direta* o &ato % ,"e ,"ase todos os direitos
&"ndaentais t7 estr"t"ra de princ#pios e* eso assi* asseg"ra diretamente direitos s"$!eti'os( /o$re a distinção
entre de'eres prima facie e de'eres de&initi'os no K$ito !"r#dico* c&(* por e5eplo* Pan-3einard /iecNann*
Regelmodelle und )rinipienmodelle des Rechtss'stems* p( 7C? Gartin <oroMsNi* Grundrechte als )rinipien* p( 73(
45
>&( I"$erto <ergann J'ila* B4 distinção entre princ#pios e regrasB* p( 163
46
>&(* so$re esse arg"ento* o t2pico A(2* a$ai5o(
47
>&( I"$erto <ergann J'ila* B4 distinção entre princ#pios e regrasB* p( 16@(
.
Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais 1 (2003): 607-630
princ#pios( =as o"tras tr7s hip2teses* siplesente não há colisão( Ora* se não há colisão entre
princ#pios* as condiç-es -urídicas para a s"a otii1ação são ideais e nada ipede ,"e eles se!a
reali1ados na á5ia edida( >oo J'ila não desen'ol'e a id%ia presente nas d"as Lltias
categorias* apesar de as ter classi&icado coo hip9teses de colis#o entre princípios* disc"tirei apenas
as d"as prieiras(
[621]
=o caso da prieira das categorias* não se pode di1er ,"e o siples &ato de ,"e a reali1ação
de " princ#pio le'e ; reali1ação de o"tro iplicaria* coo a&ira J'ila* ,"e o prieiro de'a ser
reali1ado apenas na medida necess,ria : realia.#o do fim instituído pelo segundo( )ssa a&iração
press"p-e não soente ,"e o prieiro princ#pio e5ista e5cl"si'aente e &"nção do seg"ndo* as*
al% disso* ,"e o prieiro se!a apenas " instr"ento para a reali1ação do seg"ndo( >oo
I"$erto J'ila não &ornece e5eplos* não % &ácil iaginar a ,"e tipo de sit"ação ele ,"is se re&erir(
) &ica di&#cil s"stentar ,"e o prieiro princ#pio se!a realente " princ#pio(
4s d"as id%ias s"$!acentes ; seg"nda categoria erece "a análise ais atenta* &eita nos
t2picos a seg"ir(
21 Co#isão tota# de !rincí!ios
>oo 'isto acia* I"$erto J'ila - no ,"e % seg"ido por Gártires >oelho -
@.
a&ira ,"e*
,"ando a reali1ação do &i instit"#do por " princ#pio e4clui a realia.#o do &i deterinado por
o"tro* o pro$lea s2 poderia ser sol"cionado co a re-ei.#o de um dos princípios( )sse tipo de
colisão seria* ainda seg"ndo J'ila* seelhante aos casos de con&lito entre regras(
@C
>o $ase no ,"e
&oi 'isto na parte e5positi'a deste artigo*
A0
não há coo s"stentar tal arg"ento( =o caso de con&lito
total entre regras* "a delas* necessariaente* de'erá ser declarada in'álida* !á ,"e a$as não
pode con'i'er no eso sistea( =o caso e ,"e I"$erto J'ila classi&ica coo colisão total
entre princ#pios* a hipot%tica não-reali1ação de " princ#pio e nada se apro5ia ; sol"ção dada ao
con&lito entre regras* !á ,"e o princ#pio a&astado não % declarado in'álido e* por isso* não dei5a de
pertencer ao ordenaento !"r#dico(
A1
O ,"e ocorre % "a siples ipossi$ilidade de aplicação de "
dos princ#pios para a sol"ção de " pro$lea concreto* o ,"e não signi&ica ,"e* e o"tros casos* o
eso princ#pio a&astado não [621] possa ser aplicado e* ais iportante* ,"e não possa at% eso
pre'alecer ;,"ele princ#pio ,"e* no prieiro caso* pre'alece" a ele(
=ão &alta e5eplos para deonstrar ,"e a re!eição da aplicação de " princ#pio e " caso
concreto não se asseelha a tratá-lo coo Bnão pertencente ao ordenaento !"r#dicoB* coo a&ira
Gártires >oelho( 4ssi* se " !"i1 pro#$e a p"$licação de " deterinado li'ro* por entend7-lo
incopat#'el co a proteção constit"cional ; honra de alg"%* isso não signi&ica ,"e a li$erdade de
e5pressão tenha sido tratada coo Bnão pertencente ao ordenaento !"r#dicoB( 4o contrário* o !"i1
s2 pode decidir pela pre'al7ncia de " princ#pio so$re o"tro se press"por ,"e a$os &a1e - e
contin"arão a &a1er - parte do ordenaento !"r#dico( )revalecer não se con&"nde* portanto* co
pertencer(
2' Rea#i4ação 5no todo5 e rea#i4ação 5na m6)ima medida5
>oo 'isto acia* I"$erto J'ila a&ira ,"e Ba di&erença [entre regras e princ#pios] não está
no &ato de ,"e as regras de'e ser aplicadas \no todo\ e os princ#pios s2 na \m,4ima medida\( 4$as
as esp%cies de noras de'e ser aplicadas de odo ,"e o se" conteLdo de de'er ser se!a reali1ado
48
>&( :noc7ncio Gártires >oelho* B>onstit"cionalidadeVinconstit"cionalidade: "a ,"estão pol#ticaZB* p( AC(
49
>&( I"$erto <ergann J'ila* B4 distinção entre princ#pios e regrasB* p( 163(
50
>&( t2pico 1* acia(
51
Gártires >oelho a&ira ,"e* nesses casos* a aplicação de deterinado princ#pio a&astaria os o"tros* e'ent"alente
colidentes* como n#o pertencentes ao mesmo ordenamento -urídico( >&( :noc7ncio Gártires >oelho*
B>onstit"cionalidadeVinconstit"cionalidade: "a ,"estão pol#ticaZB* p( AC(
C
Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais 1 (2003): 607-630
totalente(B
A2
+iante de t"do o ,"e !á &oi 'isto acia* e diante da e5ist7ncia* na prática* das ais
'ariadas colis-es entre princ#pios* &ica di&#cil a&irar ,"e o BconteLdo de de'er-serB dos princ#pios
terá ,"e ser sepre reali1ado totalente( >oo o pr2prio J'ila reconhece* e coo !á 'isto acia*
os princ#pios e5pressa de'eres prima facie( =a aplicação concreta deles* cont"do* o de'er
de&initi'o poderá di&erir do de'er prima facie e5pressado pelos princ#pios isoladaente
considerados( 4,"ele de'er de&initi'o terá* si* ,"e ser reali1ado Bno todoB* as isso não signi&ica
,"e a distinção entre regras e princ#pios se!a a&etada* pois não % Bo conteLdo de de'er-serB dos
princípios ,"e estará sendo reali1ado Bno todoB* as soente o BconteLdo de de'er-serB de uma
regra ,"e terá s"rgido coo prod"to do sopesaento entre os princ#pios colidentes e ,"e* &rise-se*
'alerá soente para a,"ele caso concreto o" para casos c"!as possi$ilidades &áticas e !"r#dicas se!a
id7nticas( O de'er ,"e os princ#pios e5pressa contin"ará sendo " de'er apenas prima facie* a ser
reali1ado na edida 2tia diante das possi$ilidades &áticas e !"r#dicas de cada caso concreto(
/e "saros o eso e5eplo da proi$ição de " li'ro* acia encionado* ter#aos a
seg"inte constelação: de " lado* teos a li$erdade de e5pressão* [623] ,"e de'e ser reali1ada na
á5ia edida dentro das condiç-es &áticas e !"r#dicas e5istentes (% esse o se" BconteLdo de de'er-
serB* o se" de'er prima facie)? do o"tro lado* teos o direito ; honra* ,"e ta$% de'e ser
reali1ado na á5ia edida dentro das condiç-es &áticas e !"r#dicas e5istentes (esse % o se"
BconteLdo de de'er-serB)( =o caso concreto* ap2s sopesaento entre a$os* diante das condiç-es
&áticas e !"r#dicas* chego"-se ; concl"são de ,"e* dadas as condiç-es 4* ' e * presentes no caso
concreto* o direito ; honra de'eria pre'alecer so$re a li$erdade de e5pressão( +esse procediento
de ponderação o" sopesaento res"lta "a regra* aplicá'el ao caso concreto* c"!o en"nciado seria:
Bdadas as condiç-es 4* ' e * o direito ; honra pre'alece so$re a li$erdade de e5pressãoB(
A3
D essa
regra ,"e de'erá ser reali1ada Bno todoB( Gas ela não se con&"nde co o BconteLdo de de'er-serB
dos princ#pios* !á ,"e aplicá'el soente no caso concreto( O BconteLdo de de'er-serB dos princ#pios
contin"a sendo prima facie e* por isso* reali1á'el e edidas di'ersas(
- A #i(erdade estrutura#
4na Oa"la de <arcellos indica dois crit%rios s"pleentares para a distinção entre regras e
princ#pios: o prieiro relaciona-se ; indeterinação de se"s e&eitos e o seg"ndo re&ere-se ;
"ltiplicidade de eios para atingi-los(
A@
>o relação ao prieiro crit%rio* 'ale as consideraç-es
&eitas acia* 'isto ,"e ele e "ito se asseelha ;,"ilo ,"e I"$erto J'ila de&ende( =este t2pico
disc"tirei* por isso* apenas o seg"ndo( 4 a"tora di1:
4l% dessa indeterinação dos e&eitos na,"ilo ,"e trans$orda o nLcleo essencial do princ#pio* há
ainda "a seg"nda distinção entre princ#pios e regras( )la consiste e ,"e* "itas 'e1es* ainda ,"e
o e&eito pretendido por "a nora se!a deterinado [(((]* os eios para atingir tal e&eito são
Lltiplos(B
AA
[62@]
Oara e5epli&icar essa caracter#stica* a a"tora "sa a nora constit"cional so$re o pleno
eprego( 4inda ,"e essa nora se!a $astante clara ,"anto aos e&eitos pretendidos - ,"e todos
tenha eprego -* % &ato ,"e isso pode ser alcançado de di'ersas aneiras* coo* por e5eplo* por
eio da a$ert"ra de &rentes de tra$alho o" do incenti'o a pe,"enas e %dias epresas* dentre tantas
o"tras(
A6
)ssa e5ist7ncia de 'ários eios para atingir o &i pretendido pela nora seria* seg"ndo 4na
Oa"la de <arcellos* "a caracter#stica dos princ#pios(
52
>&( I"$erto <ergann J'ila* B4 distinção entre princ#pios e regrasB* p( 16@(
53
/e se s"$stit"i direito ; honra por O1* li$erdade de e5pressão por O2 e as condiç-es 4* ' e por >* te-se a &2r"la
proposta por 4le56* 'ista acia: (O1 P O2) >* ,"e signi&ica ,"e o prieiro princ#pio (O1) pre'alece so$re o seg"ndo
(O2)* se presentes o con!"nto de condiç-es >( >&( 3o$ert 4le56* %heorie der Grundrechte* p( .3(
54
>&( 4na Oa"la de <arcellos* A efic,cia -urídica dos princípios constitucionais* pp( A2 e ss(
55
4na Oa"la de <arcellos* A efic,cia -urídica dos princípios constitucionais* p( A@(
56
>&( 4na Oa"la de <arcellos* A efic,cia -urídica dos princípios constitucionais* p( AA(
10
Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais 1 (2003): 607-630
)sse &ato não %* toda'ia* "a caracter#stica dos princípios* as de ,"al,"er nora ,"e não
iponha "a oissão* as "a ação* "a prestação o" o alcance de "a &inalidade( 9 e5eplo
$astante di&"ndido para il"strar essa diferen.a estrutural entre esses dois tipos de iposiç-es "tili1a-
se da contraposição entre matar e salvar(
A7
+e " lado* a proi$ição de atar ip-e "a oissão:
não atar( :sso iplica a 'edação de todos os atos ,"e tenha coo conse,87ncia a orte de
alg"%( +o o"tro lado* a iposição de sal'aento não iplica a reali1ação de todos os atos
poss#'eis para sal'ar alg"%( 4 estr"t"ra da iposição* nesse caso* % dis!"nti'a( 4ssi* se "a
pessoa está se a&ogando e % poss#'el sal'á-la (1) lançando a ela "a $2ia de sal'aento* (2) nadando
at% a ela e tra1endo-a ; $orda o" ainda (3) chaando o sal'a-'idas* apenas uma dessas cond"tas %
de'ida* não todas(
A.
4,"ele ,"e de'e sal'ar te* por isso* "a liberdade de a.#o 8ue decorre da
pr9pria estrutura do comando(
AC
/e e5ainaros as noras de direitos &"ndaentais* 'ereos ,"e ,"ase todas elas ip-e
tanto "a oissão ,"anto "a ação( 4 li$erdade de iprensa* por e5eplo* ip-e tanto oiss-es -
a não-e5ist7ncia de cens"ra* por e5eplo - ,"anto aç-es - a garantia de "a iprensa pl"ral* co o
co$ate a [62A] onop2lios* poderia ser "a delas( O eso 'ale para o direito ; 'ida* !á ,"e o
)stado de'e a$ster-se de atar - 'edação da pena de orte* por e5eplo - e* ao eso tepo*
garantir ,"e a 'ida dos cidadãos não se!a aeaçada* criando e antendo* para isso* aparatos policial
e !"dicial e&icientes* o" ela$orando leis penais e&ica1es* dentre o"tros(
4 B"ltiplicidade de eios para atingir e&eitos pretendidosB* citada por 4na Oa"la de <arcellos*
%* portanto* uma característica apenas parcial dos princ#pios* o" se!a* ela % soente aplicá'el ao
K$ito positi'o deles* não estando presente no se" aspecto eraente negati'o* conhecido coo
Bdireito de de&esaB( :sso &ica ainda ais claro nos casos de direitos &"ndaentais ,"e são
precip"aente direitos de de&esa* coo % o caso da li$erdade de ani&estação do pensaento( =esse
caso* ainda 8ue se trate de um princípio* não há ,"e se &alar e B"ltiplicidade de eios para
atingir os e&eitos pretendidosB( ) se essa caracter#stica não % "a caracter#stica iprescind#'el dos
princ#pios* não pode ela ser "sada coo crit%rio para disting"i-los das regras(
7 A teoria estruturante do direito e a distinção entre !rincí!ios e re"ras
4 intenção deste artigo &oi esclarecer alg"ns pontos pol7icos na recepção da disc"ssão so$re
regras e princ#pios no <rasil( )spero ter atingido o o$!eti'o proposto e ter cola$orado para ,"e a
disc"ssão contin"e( Oara isso* nada ais &"ndaental do ,"e dissenso( >oo concl"são* &ica
alg"as po"cas pala'ras so$re " &enTeno ,"e* no <rasil* 'e ganhando proporç-es cada 'e1
aiores* &enTeno ,"e e" chaaria de Bsincretiso etodol2gicoB( )sse sincretismo metodol9gico*
e teros siples* consiste na adoção de teorias incopat#'eis* coo se copat#'eis &osse(
60
57
>&( 3o$ert 4le56* BUr"ndrechte als s"$!eNti'e 3echte "nd als o$!eNti'e =orenB* pp( 27. e s(
58
)ssa estr"t"ra &ica $astante clara nas &orali1aç-es l2gicas( R2r"las con!"nti'as* coo ] p  ] 8* são soente
'erdadeiras se tanto p ,"anto 8 &ore &alsos( Pá as &2r"las dis!"nti'as* coo p  8* são 'erdadeiras se (1) p &or
'erdadeiro* (2) 8 &or 'erdadeiro o" (3) p e 8 &ore 'erdadeiros( >&(* a esse respeito* 3"dol& >arnap* Einf@hrung in die
s'mbolische Logi&0 mit besonderer *er@c&sichtigung ihrer An>endung* p( 17(
59
)ssa li$erdade estr"t"ral % " dos arg"entos "sados contra "a tend7ncia cr#tica ; teoria dos princ#pios* seg"ndo
a ,"al a de&inição dos princ#pios coo andaentos de otii1ação eliinaria ,"al,"er li$erdade do legislador para
de&inir eios para atingir os &ins ale!ados( >&(* so$re essa tend7ncia cr#tica e so$re o"tros arg"entos contra ela*
Firg#lio 4&onso da /il'a* Grundrechte und gesetgeberische Spielr!ume* <aden-<aden* =oos* 2003 (no prelo)(
60
9 e5eplo $astante acent"ado de sincretiso etodol2gico no capo da distinção entre regras e princ#pios pode
ser encontrado na o$ra de 3"6 /a"el )sp#ndola* Conceito de princípios constitucionais* p( 2A2 e passim( O a"tor
critica a do"trina $rasileira so$re princ#pios por não se "tili1ar dos Bclássicos principialistasB (sic)* coo <o"langer*
+MorNin* 4le56* >anaris* )sser* E"hann* Earen1* G8ller* SraMiet1* ^agre$elsN6* >risa&"lli* )nterr#a* /che"ner*
)ngisch e 3oss( O pr2prio )sp#ndola* entretanto* não s2 não se "tili1a de o$ras de ,"ase nenh" deles* coo ta$%
não e5plica coo copati$ili1ar a"tores tão d#spares* "itos dos ,"ais* a despeito de sere por ele chaados de
Bclássicos principialistasB* n"nca se dedicara a constr"ir "a teoria so$re princ#pios constit"cionais( >oo se 'erá
no seg"iento do te5to* as teorias de alg"ns desses a"tores - principalente 4le56 e G8ller - não são copat#'eis
entre si(
11
Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais 1 (2003): 607-630
>oo e5eplo desse &enTeno* pode ser [626] encionada* para anter-e dentro do tea deste
artigo* a recepção da distinção entre regras e princ#pios e a recepção da chaada teoria estr"t"rante
do direito* di&"ndida no <rasil por eio da o$ra de Rriedrich G8ller( 9 dos traços &"ndaentais da
teoria de G8ller % a separação entre programa da norma e Ambito da norma* separação ,"e 'isa*
nas pala'ras do pr2prio G8ller* a s"perar a concepção positi'ista seg"ndo a ,"al a aplicação do
direito seria " ero processo de s"$s"nção do &ato a "a nora pree5istente a esse eso &ato(
/eg"ndo o a"tor* isso não passa de "a il"são* !á ,"e a nora não e5iste antes do con&ronto co os
&atos(
61
Gais do ,"e descer a detalhes da teoria estr"t"rante do direito* o ,"e a,"i interessa %
salientar "a de s"as principais conse,87ncias: a re-ei.#o e4pressa do sopesamento como m(todo de
aplica.#o do direito( /eg"ndo o pr2prio G8ller* o sopesaento % " %todo irracional* "a
ist"ra de Bs"gestionaento ling8#sticoB* Bpr%-copreens-es al esclarecidasB e Ben'ol'iento
a&eti'o e pro$leas !"r#dicos concretosB* c"!o res"ltado não passa de era s"posição(
62
4 distinção entre regras e princ#pios* coo &oi 'isto* te coo "a de s"as principais
caracter#sticas e5ataente a e4igibilidade de sopesamento de princípios como forma de aplic,-los(
>oo e5plicar* por%* ,"e a$as as teorias* a despeito de sere incompatíveis* se!a de&endidas*
no <rasil* coo se copleentares &osseZ
63
3esponder a essa perg"nta % tare&a di&#cil* !á ,"e não
se cost"a dei5ar clara a &ora de haroni1ar a$as as teorias* sendo elas apenas apresentadas*
&icando apenas implícito o caráter copleentário delas(
6@
Gas não % poss#-[627]'el disc"tir esse
pro$lea de &ora rápida e s"per&icial neste &i de artigo* pois* coo se '7* não são po"cos ,"e se
alinha pela copleentaridade entre as teorias citadas( 9a resposta a essas ,"est-es e5ige a
análise de o"tras ani&estaç-es do chaado Bsincretiso etodol2gicoB( Foltarei a esse tea e
tra$alho &"t"ro(
6A

8 9i(#io"ra1ia
4arnio* 4"li"s( B0aNing 3"les /erio"sl6B( ARS)* <eihe&t @2 (1C.C): 1.0-1C2(
61
>&( Rriedrich G8ller* <uristische 1ethodi&* p( 26.(
62
>&( Rriedrich G8ller* Stru&turierende Rechtslehre* /( 20C( Oara "a análise " po"co ais detalhada da cr#tica de
Rriedrich G8ller - e ta$% das de Ia$eras* <_cNen&_rde e /chlinN - ; racionalidade do sopesaento* c&( Firg#lio
4&onso da /il'a* Grundrechte und gesetgeberische Spielr!ume* cap( :F(
63
=ão são po"cos os a"tores* no <rasil* ,"e de&ende a$as as teorias si"ltaneaente( >&(* por e5eplo* Rá$io
Sonder >oparato* BO Ginist%rio OL$lico na de&esa dos direitos econTicos* sociais e c"lt"raisB* te5to apresentado no
7V222 Encontro $acional dos )rocuradores da Rep+blica? Oa"lo <ona'ides* Curso de direito constitucional* pp( 2@7 e
ss(? )ros 3o$erto Ura"* Ensaio e discurso sobre a interpreta.#o=aplica.#o do direito* pp( 6@ e ss( e 172 e ss(? E"i1
Fergilio +alla-3osa* Bma teoria do discurso constitucional* pp( 222 e ss( e 230( =o K$ito &orense* c&( a petição
inicial da 4+> C-6 (racionaento de energia)* ela$orada pelo então 4d'ogado Ueral da 9nião* Uilar Rerreira
Gendes (c&( pp( 106 e ss( para "a de&esa da separação entre K$ito da nora e prograa da nora - tese de G8ller
-* e pp( 111 e ss( para "a arg"entação co $ase na proporcionalidade e na ponderação coo &ora de sol"cionar
colis-es entre princ#pios - tese de 4le56)(
64
9a e5ceção parece ser >anotilho* "ireito constitucional e teoria da constitui.#o* p( 103.* ,"e se dedica*
e4pressamente* ; constr"ção do direito constit"cional Bco $ase n"a perspecti'a \principialista\ ($aseado e
princ#pios)* perspecti'a esta inspirada e +MorNin e 4le56* as co a$ert"ras para as concepç-es sist%icas e
estr"t"rantes (sentido de E"hann e de G8ller)B( +i&#cil % sa$er se essa tare&a % reali1á'el( Oelo enos no ,"e di1
respeito a "a teoria so$re as noras de direitos &"ndaentais e de s"a aplicação* entendo ,"e não* coo tentei* e
$re'es pala'ras* dei5ar claro acia( 4 esa incopati$ilidade entre teorias so$re as noras de direitos
&"ndaentais e5iste entre as concepç-es de 4le56* de " lado* e Ia$eras e U8nther* de o"tro( >&(* so$re essa
incopati$ilidade* P8rgen Ia$eras* /a&tiit!t und Geltung* pp( 310 e ss( e 3o$ert 4le56* BP8rgen Ia$eras\s 0heor6
o& Eegal +isco"rseB* Cardoo La> Revie> 17 (1CC6)* especialente p( 1030( :d%ia contrária* isto %* pela
copati$ilidade dessas teorias* &ica ipl#cita e passage de )ros 3o$erto Ura"* Ensaio e discurso sobre a
interpreta.#o=aplica.#o do direito* pp( 172 e ss(
65
>&( Firg#lio 4&onso da /il'a* B:nterpretação constit"cional e sincretiso etodol2gicoB* in Firg#lio 4&onso da /il'a
(org()* 2nterpreta.#o constitucional* no prelo* a ser p"$licado ainda no prieiro seestre de 2003* pela )ditora
Galheiros* de /ão Oa"lo(
12
Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais 1 (2003): 607-630
4le56* 3o$ert( BUr"ndrechte als s"$!eNti'e 3echte "nd als o$!eNti'e =orenB* :n: 4le56* 3o$ert*
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````( %heorie der Grundrechte( 2( 4"&l(* RranN&"rt a Gain: /"hrNap* 1CC@(
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<aden: =oos* 1CC.(
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1CC.(
>anotilho* P( P( Uoes V Goreira* Fital( /undamentos da constitui.#o( >oi$ra: >oi$ra )ditora*
1CC1(
>arnap* 3"dol&( Einf@hrung in die s'mbolische Logi&0 mit besonderer *er@c&sichtigung ihrer
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>oelho* :noc7ncio Gártires( B>onstit"cionalidadeVinconstit"cionalidade: "a ,"estão pol#ticaZB(
Revista de "ireito Administrativo 221 (2000): @7-70(
>oparato* Rá$io Sonder( B4s garantias instit"cionais dos direitos h"anosB* *oletim dos
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````( BO Ginist%rio na de&esa dos direitos econTicos* sociais e c"lt"raisB* 7V222 Encontro
$acional dos )rocuradores da Rep+blica( Gana"s* 2001(
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+MorNin* 3onald( %a&ing Rights Seriousl'( >a$ridge* Gass(: Iar'ard 9ni'ersit6 Oress* 1C77(
)sp#ndola* 3"6 /a"el( Conceito de princípios constitucionais( 2( ed(* /ão Oa"lo: 30* 2002(
)sser* Pose&( Grundsat und $orm in der richterlichen /ortbildung des )rivatrechts( 3( 4"&l(*
08$ingen: P(>(<( Gohr* 1C7@(
Rarias* )dilso Oereira de( Colis#o de direitos5 a honra0 a intimidade0 a vida privada e a imagem
versus a liberdade de e4press#o e informa.#o( Oorto 4legre: /ergio 4ntonio Ra$ris* 1CC6(
Ura"* )ros 3o$erto( Ensaio e discurso sobre a interpreta.#o=aplica.#o do direito( /ão Oa"lo:
Galheiros* 2002(
U8nther* Sla"s( "er Sinn f@r Angemessenheit5 An>endungsdis&urse in 1oral und Recht( RranN&"rt
a Gain: /"hrNap* 1C..(
Ia$eras* P8rgen( /a&tiit!t und Geltung5 *eitr!ge ur "is&urstheorie des Rechts und des
demo&ratischen Rechtsstaats( RranN&"rt a Gain: /"hrNap* 1CC.(
Iare* 3ichard G( 1oral %hin&ing5 2ts Levels0 1ethod And )oint( O5&ord: >larendon Oress* 1C.7(
Eeal* 3og%rio Uesta( )erspectivas hermen6uticas dos direitos humanos e fundamentais no *rasil(
Oorto 4legre: Ei'raria do 4d'ogado* 2000(
Eia* Rrancisco Geton Gar,"es de( 3 resgate dos valores na interpreta.#o constitucional5 por
13
Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais 1 (2003): 607-630
uma hermen6utica reabilitadora do homem como Eser-moralmente-melhorE( Rortale1a:
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Gello* >elso 4ntTnio <andeira de( Curso de direito administrativo( @( ed(* /ão Oa"lo: Galheiros*
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Giranda* Porge( 1anual de direito constitucionalC %omo 225 2ntrodu.#o : teoria da constitui.#o( 2(
ed(* >oi$ra: >oi$ra )ditora* 1C.3(
G8ller* Rriedrich( <uristische 1ethodi&( 6( 4"&l( <erlin: +"ncNer a I"$lot* 1CCA (1( 4"&l(* 1C71)(
````( Stru&turierende Rechtslehre( 2( 4"&l(* <erlin: +"ncNer a I"$lot* 1CC@ (1( 4"&l* 1C.@)(
3a1* Poseph( )ractical Reason and $orms( O5&ord: O5&ord 9ni'ersit6 Oress* 1C7A(
3oss* 4l&( "irective and $orms( Eondon: 3o"tledge a Segan Oa"l* 1C6.(
3oss* Qillia +( %he Right and %he Good( O5&ord: >larendon Oress* 1C30(
3othen$"rg* Qalter >la"di"s( )rincípios constitucionais( Oorto 4legre: /ergio 4ntonio Ra$ris* 1CCC(
/earle* Pohn( BOria Racie O$ligationsB* in: 3a1* Poseph (ed()* )ractical ReasoningC O5&ord: O5&ord
9ni'ersit6 Oress* 1C7.: .0-C0(
/iecNann* Pan-3einard( Regelmodelle und )rinipienmodelle des Rechtss'stems( <aden-<aden:
=oos* 1CC0(
/il'a* Pos% 4&onso( Curso de direito constitucional positivo( 1A( ed(* /ão Oa"lo: Galheiros* 1CC.(
/il'a* Firg#lio 4&onso da( Grundrechte und gesetgeberische Spielr!ume( <aden-<aden: =oos*
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````( BO proporcional e o ra1oá'elB( Revista dos %ribunais 7C. (2002): 23-A0(
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2nterpreta.#o constitucionalC /ão Oa"lo: Galheiros* 2003 (no prelo)(
````( Sistemas eleitorais5 tipos0 efeitos -urídico-políticos e aplica.#o ao caso brasileiro( /ão Oa"lo:
Galheiros* 1CCC(
Qein$erger* >hristiane V Qein$erger* Ota( Logi&0 Semanti&0 ;ermeneuti&( G8nchen: >(I( <ecN*
1C7C(
Qillias* <ernard( B>on&lict o& Fal"esB* :n: Qillias* <ernard* 1oral Luc&5 )hilosophical )apers
?FGH-?FIJC >a$ridge: >a$ridge 9ni'ersit6 Oress* 1C.1(
1@