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ESCUELA DE POST GRADO

DOCTORADO EN DERECHO
LA JURISDICCIN MILITAR EN EL PER
PROFESOR: DR. JOS F. PALOMINO MANCHEGO
ALUMNOS:
BORJAS SAAVEDRA, ELIZABETH
FERNNDEZ ORDOEZ, AMPARO
GLORIA ARIAS, CECILIA PILAR
ROJAS ARAUCO, RICHARD
RUPAY MALPARTIDA, JULIO CSAR
TERRONES CANO, HUMBERTO GENARO
LIMA - 2008
-1 -
LA JURISDICCIN MILITAR EN EL PER
CAPTULO I
DERECHO PENAL MILITAR
DERECHO PENAL.... ..... .............................. ........ ........... ......... 9
EL DELITO DE FUNCIN... ..... .................................................... 1 3
3.1 . PRECISIN DEL DELITO DE FUNCIN Y
LIMITACIONES DE COMPETENCIA....................................... 1 6
3.2.AUTORA Y PARTICIPACIN................................................1 8
IV.LA OBEDIENCIA DEBIDA CONFORME AL CDIGO PENAL...... ........ .23
4.1 .PERSONA QUE DICTA LA ORDEN............................... ..... .....26
4.2.PERSONA OBLIGADA A OBEDECER......................................29
4.3. OBEDIENCIA EN EL MARCO DE LA RELACIN
CAPTULO II
DERECHO PENAL MILITAR COMPARADO
DEFINICIN.

34
ANTECEDENTES HISTRICOS............

35
III.DERECHO PENAL MILITAR EN LA LEGISLACIN
3.1 . DERECHO PENAL MILITAR DE LOS
ESTADOS UNIDOS DE NOR'I EAMRICA................................37
3.2.DERECHO PENAL MILITAR EN ESPAA... ...... .......................40
LAS ORDENANZAS MILITARES DE CARLOS III...................41
LA JURISDICCIN Y EL PRINCIPIO DE
UNIDAD EN EL DERECHO ESPAOL
3.3.DERECHO PENAL MILITAR EN ARGENTINA... .....................44
3.4. DERECHO PENAL MILITAR EN BRASIL.46
RGANOS DE JUSTICIA MILITAR47
RGANOS DE LA JURISDICCIN
MILITAR FEDERAL. .48
c)COMPETENCIA DE LA JUSTICIA MILITAR..............................49
3.5. DERECHO PENAL MILITAR EN MXICO49
CAPTULO III
JURISDICCIN MILITAR EN EL PER
ANTECEDEN 1 E S54
ANTECEDEN LES NORMATIVOS ...... ...... .......................58
III.MARCO CONSTITUCIONAL Y LEGAL VIGENTE62
3.1 . UNIDAD DE LA FUNCIN JURISDICCIONAL 62
3.2. PRESUPUESTO DE UNA JURISDICCIN
MILITAR EN EL MARCO DE UN ESTADO
SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO .65

3.3.EXCLUSIVIDAD DE LA FUNCIN JURISDICCIONAL ................65


3.4. PROHIBICIN DE RGANOS JURISDICCIONALES

3.5.DERECHO AL JUEZ NATURAL................ ........... ............... 67


3.6.
3.7.
IV.LA SITUACIN ACTUAL DE LA JURISDICCIN
4.1 . COMPETENCIA DE LA CORLE SUPREMA EN

4.2.BASES CONSTITUCIONALES................................................73
4.3.
CDIGO DE JUSTICIA MILITAR... ... ........................75
LEY ORGNICA DE JUSTICIA MILITAR..............................76
V EL MODELO CONSTITUCIONAL DE FUERZAS ARMADAS
COMO ELEMENTO CONFIGURADOR PARA UNA
MEJOR COMPRENSIN DE LA JURISDICCIN MILITAR... ...
5.1 . POSICIN QUE CORRESPONDE A LAS FUERZAS
ARMADAS EN EL SISTEMA POLTICO DISEADO
EN LA CONSTITUCIN: EL PRINCIPIO DE
SUPREMACA CIVIL DEMOCRTICA Y SU
RECEPCIN EN LA CONSTITUCIN:
INTERVENCIONISMO MILITAR Y
SUPREMACA CIVIL DEMOCRTICA... ... ......... ........... 81
PODER E INTERVENCIONISMO MILITAR... . ..... ............... 81
CONCEPTO Y JUSTIFICACIN DE LA SUPREMACA CIVIL... ..... 82
5.2. LA RECEPCIN DEL PRINCIPIO DE SUPREMACA
CIVIL EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA... ...
LA "PELIGROSA" LECTURA INSTITUCIONALISTA
DE LOS PRECEPTOS CONSTITUCIONALES
CONTRARIA A LA SUPREMACA CIVIL... ..................... ......83
UNA INTERPRETACIN SISTEMTICA
CONSTITUCIONAL ADECUADA EN ORDEN AL
RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA
SUPREMACA CIVIL: LAS FUERZAS ARMADAS
COMO INTEGRANTES DE LA ADMINISTRACIN
5.3. LOS PARMETROS EN LOS QUE SE CONCRETA
EL PRINCIPIO GENERAL DE SUPREMACA CIVIL
QUE DEBEN SER OBSERVADOS EN LAS
DEMOCRACIAS OCCIDENTALES COMO
LA ESPAOLA 84
VI.
LA JURISDICCIN MILITAR EN EL PER
INTRODUCCIN
El presente trabajo de investigacin que ponemos en consideracin
de la seccin de Post Grado de Derecho de la Universidad de San Martn de
Porres, aborda uno de los temas ms peliagudos en el sistema jurdico
peruano: La Jurisdiccin Militar. El trabajo de investigacin no ha sido
elegido al azar, al contrario; hemos meditado y pensado antes de llevar a
cabo su redaccin. Con lo cual queremos contribuir con algunas ideas para
poner fin a una problemtica, entre otras ms que existen, cual es el de
sentar bases en el sentido de que ya es tiempo de que el poder militar tome
conciencia de que urge la necesidad de reafirmar el principio de unidad de
jurisdiccin.
Para lo cual no hay mejor enfoque metodolgico inicial que no sea el
de explicar los motivos por los cuales, desde la perspectiva histrica, desde
los inicios de la Repblica el Per no ha cimentado su legislacin desde el
punto de vista militar. Lastimosamente este aspecto no ha sido desarrollado
por quienes se han dedicado al tema tan delicado como es la justicia
militar.
Esperamos contribuir con el presente trabajo de investigacin y
lograr fortalecer el marco doctrinario de la justicia militar, sobre la base de
los soportes constitucionales, sin obviar por cierto las experiencias que
ofrece el Derecho Comparado, tal como se desprende de la lectura de la
presente investigacin.
Lima, diciembre de 2008.
CAPTULO I
DERECHO PENAL MILITAR
I. ANTECEDENTES
Es necesario sealar algunos aspectos histricos, que necesariamente
tienen relacin con del delito de funcin o delito militar, para tener una
mejor comprensin del denominado derecho penal militar y entender el
contexto en el cual fue concebido.
A fines del siglo XIX el Presidente del Per Nicols de Pirola
emprendi la reorganizacin y modernizacin del Ejrcito del Per. A su
solicitud, en 1 896 arrib una misin castrense francesa al mando del
coronel Pablo Clement con el propsito de reestructurar y tecnificar el
Ejrcito. En ese contexto, observ la necesidad de contar con un marco
jurdico que definiera la participacin organizada de los ciudadanos en las
Fuerzas Armadas y cautelara la disciplina en el interior de la milicia. Por
ello, gestion una ley sobre servicio militar obligatorio y obtuvo la
promulgacin, del Primer Cdigo de Justicia Militar.
El Cdigo de 1 898 marc decidida y definitivamente los parmetros
de la justicia militar durante el pasado siglo. Y si bien algunos de sus
postulados fueron dejados de lado o relativizados por alguna modificacin
menor, el esquema bsico de la justicia castrense mantuvo la orientacin
impregnada por el viejo cdigo, bsicamente dependiente del Poder
Ejecutivo. El 24 de Julio de 1 980, a escasos cuatro das de la transferencia
del poder poltico a la civilidad el entonces Presidente del Per General de
Divisin Ejrcito Peruano Francisco Morales Bermudez, promulga el
Quinto Cdigo de Justicia Militar mediante Decreto Ley N 2321 4, el cual
se sustent en la necesidad de adecuar la legislacin penal militar a la
nueva Constitucin Poltica del Per de 1 979 en concordancia con la
- 5 -
evolucin y desarrollo de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional. Nada
menos cierto, ya que la Justicia Militar se mantuvo igual.
Finalmente el 24 de Octubre de 1 996 se consolidaron las reformas en
curso y adems se incorpora en el modelo procesal penal militar el
"proceso sumario". Sin embargo estas reformas internas de la Justicia Penal
Militar, estuvieron acompaadas de un espritu expansionista de los
Tribunales Militares, los que de inmediato extendieron su mbito de
competencia al juzgamiento de delitos ajenos a la proteccin de bienes
jurdicos estrictamente castrenses, conociendo casos de terrorismo y
conductas propias del crimen organizado cometidos por civiles.
Al respecto resulta importante, recordar que, La Defensora del
Pueblo, present dos demandas de Inconstitucionalidad ante el Tribunal
Constitucional, contra una serie de normas de la Justicia Militar. A travs
de ambas demandas se impugn la constitucionalidad: Donde los criterios
tradicionalmente utilizados para dotar de contenido al delito de funcin
militar al que se refiere el articulo 1 73 de la Constitucin y que constituye
el factor de atribucin de competencia de la justicia castrense. A tales
efectos la Defensora cuestion el Art. 1 0 de la Ley N 241 50, que defina
el Delito de Funcin de acuerdo a los criterios del lugar de comisin del
delito y fuero personal. Se cuestion adems el artculo II del Ttulo
Preliminar de la Ley Orgnica de Justicia Militar (LOJM), segn el cual la
finalidad de los tribunales militares era proteger la moral, el orden y la
disciplina castrense y policial. Del mismo modo, se demando la
inconstitucionalidad del Art. N 269 del CJM, que penalizaba las prcticas
homosexuales, an si tenan lugar fuera de los ambientes militares.
El 07 de Enero del 2006, se publica en el Diario Oficial El Peruano,
la Ley N 28665 Ley de Organizacin, Funciones y Competencia de la
Jurisdiccin Especializada en Materia Penal Militar Policial, con lo cual
supuestamente se daba cumplimiento al mandato del TC y se reformaba
orgnicamente a la Justicia Militar. Sin embargo, casi de inmediato se
hicieron conocer de manera pblica los primeros anlisis crticos con
respecto a esta nueva Ley de Justicia Militar.
De la misma manera y cumpliendo con la Sentencia del TC, el
Congreso de la Repblica por Ley N 28636, deleg en el Poder Ejecutivo
la facultad de dictar mediante Decreto Legislativo, en un plazo de treinta y
cinco (35) das hbiles el Cdigo de Justicia Militar Policial. El 1 1 de
Enero del 2006, se public en el Diario Oficial El Peruano, el Decreto
Legislativo N 961 mediante el cual se aprueba el Cdigo de Justicia
Militar Policial.
Sobre el Nuevo Cdigo de Justicia Militar Policial, la Resolucin
Defensorial N 001 8-2006/DP del 1 1 de Abril del 2006, en su acpite
Sexto, dej expresado que el concepto constitucional del delito de funcin
y su desarrollo desde el Derecho Penal era desconocido por el Decreto
Legislativo N 961 , que aprueba el Cdigo de Justicia Militar Policial. En
efecto, dice la citada Resolucin, de la calificacin del delito de funcin
como un delito de infraccin de deber y de la diferenciacin de fines y
roles asignados por la Constitucin a las Fuerzas Armadas y Polica
Nacional se desprende, como lgica consecuencia, que debe diferenciarse
necesariamente entre delitos de funcin militar y delitos de funcin
policial, toda vez que los mbitos de deberes extra penales o
administrativos infringidos son distintos por mandato constitucional. Sin
embargo, el Cdigo de Justicia Militar elimina esta distinta configuracin
funcional de deberes que se deriva de la Constitucin, al considerar a
militares y policas como sujetos activos de delitos en los cuales los
deberes infringidos no competen a los segundos, ya que tienen relacin con
la garanta de la independencia, soberana e integridad territorial. As, es el
caso del delito de posesin no autorizada de informacin tipificado en el
artculo 79, el delito de capitulacin indebida tipificado en el artculo 1 1 8
o el delito de daos a operaciones por culpa tipificado en el artculo 1 36
del Cdigo de Justicia Militar.
El 29 de Mayo del 2006, en una sentencia de ms de 70 pginas,
recada en el Expediente N 0004-2006-PUTC, el TC declar fundada en
parte la demanda formulada por la Fiscal de la Nacin contra determinados
extremos de la Ley N 28665, por considerar que vulneraba los principios
constitucionales de unidad e independencia de la funcin jurisdiccional en
el caso del Poder Judicial, la autonoma del Ministerio Pblico y las
atribuciones constitucionales del Consejo Nacional de la Magistratura
(CNM), as como el derecho a la igualdad ante la ley.
Asimismo, el TC precisa en su Sentencia que la Constitucin ha
establecido que la nica materia que puede conocer la jurisdiccin militar
se encuentra limitada al conocimiento de los procesos penales en los que se
verifique la comisin de delitos de la funcin militar. Considera que el
legislador se encuentra prohibido de otorgar a esta jurisdiccin la
competencia para conocer cualquier otro tipo de materias, incluida
procesos como los constitucionales cuya tramitacin ha sido confiada a la
jurisdiccin constitucional.
Con respecto a la demanda de inconstitucionalidad presentada por el
Colegio de Abogados de Lima, el 1 3 de Junio del 2006, el TC dict
sentencia recada en el Expediente N 0006-2006-PUTC, expulsando del
ordenamiento jurdico diversos prrafos y frases contenidos en 1 5 artculos
de la Ley N 28665, en 4 de sus disposiciones transitorias y en 4 de sus
disposiciones modificatorias y derogatorias.
Tanto para la Defensora del Pueblo como para el Colegio de
Abogados de Lima, el Nuevo Cdigo de Justicia Militar Policial no respeta
el concepto constitucional de Delito de Funcin, al sancionar como delito
castrense conductas que pueden ser cometidas por civiles y no solo por
militares y policas. Al mismo tiempo asume la tipificacin de conductas
_g
calificadas como contrarias al Derecho Internacional Humanitario que, en
sentido estricto, no protege intereses militares o policiales, sitio bienes
jurdicos comunes como la vida, la integridad o la salud. A su vez, contiene
una serie de delitos que en rigor solo deben merecer sanciones
disciplinarias por su escasa gravedad, con lo cual desnaturaliza al Derecho
Penal que en el Estado constitucional slo se debe utilizar para las
infracciones graves.
II. EL DERECHO PENAL
Entendiendo que el tratamiento de este sub tema, requiere la
comprensin unitaria del Derecho Penal y no fragmentaria, es menester
abordarlo desde el Marco General del Derecho Penal para luego intentar
definir y comprender el Derecho Penal Militar.
En este sentido, en primer trmino se trae a colacin a Hurtado
Pozo', quien entiende por Derecho Penal en sentido objetivo, como el
conjunto de normas promulgadas por el rgano Constitucionalmente
competente, que prevn la incriminacin de comportamientos calificados
de de delictuosos y las sanciones previstas en tanto consecuencias jurdicas
de dichos comportamientos. Y entiende como Derecho penal Subjetivo,
como el "derecho de castigar" (ius puniendi) perteneciente al Estado,
mediante el cual se hace referencia al poder punitivo del Estado.
Fontn Balestra, define el derecho penal como el estudio de los
actos que la ley amenaza con penan . Definicin de la que se desprende el
derecho subjetivo penal, entendido como la facultad del Estado para definir
delitos y fijas y ejecutar las penas y medidas de seguridad Ius Puniendi--;
1 HURTADO POZO, Jos, Manual de Derecho Penal, Parte General, Edit. Grijley,
Lima, 2005, pg. 7.
2 FONTAN BALESTRA, Carlos, Derecho Penal, Introduccin y parte general, Lexis,
Buenos Aires, 2001 , pg.1 3.
asimismo, se encuentra el derecho penal objetivo, que comprende el
conjunto de normas jurdicas que asocian al crimen con penas.
Von Litzt, citado por Bustos Ramrez3, define al Derecho Penal,
como el conjunto de reglas jurdicas establecidas por el estado, que asocian
al crimen, como hecho, a la pena, como legtima consecuencia. Ante la
deficiencia de esta definicin al no considerar las medidas de seguridad,
Welzel, define al Derecho Penal como aquella parte del ordenamiento
jurdico que determina las caractersticas de la accin delictiva y le impone
penas o medidas de seguridad.
Dentro de este marco, se desprende de la realidad jurdica Nacional
que la legislacin penal militar ocupa un amplio campo, cuya situacin
anmala se debe a la excesiva influencia castrense en la vida del Pas; por
ello es que se ha notado una desmesurada amplitud de la competencia de
los rganos Judiciales Militares, en cuyo seno se ha mostrado una
permanente tendencia hacia la represin y la violacin de los principios
penales y del debido proceso. Siendo una muestra de tal influencia que el
artculo 1 39 de la Constitucin Poltica, que prev como "jurisdiccin
independiente" la militar. En relacin a lo ltimo, dice Hurtado Pozo 4 , que
este enunciado contiene dos errores, por un lado contradecir la unidad y
exclusividad de la jurisdiccin del Estado; y, por otro, confunde la
jurisdiccin con la competencia; ya que ms bien debe hablarse de la
competencia de los jueces militares 5 que deben estar integrados en el
sistema judicial general.
En esta lnea, se desarrolla los criterios que deben utilizarse para la
aplicacin de la Ley Penal Militar, Criterio Personal, cuyo fundamento se
encuentra en el art. 31 9 inciso a) y art. 320, mediante la cual la jurisdiccin
3 BUSTOS RAMIREZ, Juan, Obras completas, tomo I, Derecho Penal, Ara Editores,
Lima, 2004, pg. 245.
4 HURTADO POZO, Ob. Cit., pg. 350.
5 Constituyendo rganos especializados para conocer los asuntos penales militares y
no un sistema independiente.
militar conoce las causas seguidas contra los miembros de las Fuerzas
Armadas y Policiales, y cualquier otra fuerza militar que se encuentre al
servicio del Estado. Al respecto cuestiona Hurtado Pozo 6 , sealando que en
forma indebida se asimila a la condicin de militares a los civiles por
delitos de traicin a la patria, en caso de guerra exterior, y por infracciones
en la aplicacin de la ley del servicio militar. Adems advierte que este
supuesto criterio personal implica aceptar que no existe un delito
propiamente castrense, ya la ley militar y la competencia de los rganos
estn determinados por el hecho de que un militar corneta cualquiera de los
delitos previstos en el Cdigo, sin embargo muchos de ellos, no son delitos
militares.
El Criterio Material "razn del delito", que consiste en aplicar la
ley penal en consideracin de la ndole militar de la conducta punible, que
esta relacionada con el bien jurdico protegido, que conforme al
comportamiento incriminado debe constituir la violacin de un deber de
funcin, y que este deber supone el cumplimiento de tareas de ndole
especial y propias de la actividad militar'. Aunque esto no se comparte en
el Cdigo de Justicia Militar, ya que esta contempla la sancin de delitos
comunes realizados en actos de servicio cuando el agraviado e inculpado
son militares.
El Criterio del lugar de comisin, el artculo 326, estable ce la
competencia de la jurisdiccin, para los delitos cometidos en plazas sitiadas
o bloqueadas, cuarteles, campamentos, maestranzas, fbricas, talleres,
centros de instruccin militar y dems establecimientos militares.
Disposicin con la cual no importa la conducta punible que se corneta, por
cuanto lo determinante ser la proteccin de los locales mencionados. Sin
embargo, esto se cuestiona sealando que no existe ninguna justificacin
e HURTADO POZO, Ob. Cit., pg. 355.
7 HURTADO POZO, Ob. Cit., pg. 355.
DEL EL DELITO DE FUNCIN
La primera aproximacin al contenido del delito de funcin ha de ser
la lectura del artculo 1 73 de la Constitucin Poltica del Estado y, recin,
luego, la admisin de que se encuentra previsto en el Cdigo de Justicia
Militar. As, como gnero, y segn la cualificacin del sujeto activo, el
delito de funcin es un delito especial propio', ya que la condicin de
aqul, miembro de las FFAA o PNP, es el elemento que opera como
fundamento de la sancin y no como mero agravante de sta. Dicha
afirmacin, no obstante, podr ser suscrita en la medida en que se tenga en
cuenta nicamente el Cdigo de Justicia Militar, puesto que si se atiende a
la normativa penal en su integridad, cabe admitir que existen delitos
incardinados en ella que constituyen supuestos agravados de delitos
tipificados en el Cdigo Penal. Sucede as, por ejemplo, con algunas
modalidades del delito de rebelin y de sedicin, en donde los arts. 1 01 .1 y
1 01 .4 Cdigo de Justicia Militar aparecen como supuestos agravados de los
arts. 346 y 347 Cdigo Penal, respectivamente.
Esto demuestra, al menos en estos casos, que el llamado delito de
funcin es un delito especial impropio que sirve como agravante frente a
sus correlativos delitos comunes que regula el Cdigo Penal".
En la concrecin del delito de funcin podra adoptarse un criterio
formal o de ubicuidad, con arreglo al cual todos los delitos que contiene el
Cdigo de Justicia Militar seran delitos de funcin. Esto implicara, no
obstante, hacer caso omiso al dato que as como en muchos de los tipos
penales del Cdigo de Justicia Militar subyace un deber funcionarial -
castrense que constituye el ncleo del injusto1 2 , como por ejemplo en los
1 0 SAN MARTIN CASTRO, Csar, Derecho Procesal Penal, Grijley, Lima, 2001 , pg.
1 03.
1 1 MEINI, Ivn, La Reforma del Derecho Penal Militar, Anuario de Derecho Penal,
2001 -2002, Lima, 2002, pg. 1 98.
1 2 ROXIN, 1 992, 25, margs. 7 ss. y 34 ss.; CRAMER, marg. 71 , previo al 25;
JAKOBS, 21 /1 1 6 ss.
-1 3-
delitos de infidencia (art. 86.1 , 2 y 7), insulto al superior (art. 1 42),
insubordinacin (art. 1 52) y desobediencia (art. 1 58), que seran genuinos
delitos de infraccin de un deber en muchos otros casos el Consejo de
Justicia Militar se limita a tipificar delitos en los que no es posible
identificar la violacin de algn deber especial, inherente, propio y
exclusivo de los miembros de las FFAA y PNP. Esto es lo que ocurre, por
ejemplo, en el delito de ultraje a la nacin y a sus smbolos representativos
del art. 98, o en el de rebelin que prescribe el art. 1 01 .
Una de las consecuencias inmediatas del criterio formal sera que el
art. 1 73 Constitucin obligara a aplicar el Cdigo de Justicia Militar ante
la comisin de cualquier hecho ilcito contemplado en el Cdigo de Justicia
Militar por parte de un miembro de las FFAA o PNP y someter al autor al
fuero militar.
En contraposicin al criterio formal pueden ensayarse tambin la
concrecin del delito de funcin acorde con un criterio material, en mrito
al cual cabra reconocer que el adjetivo funcin que califica al sustantivo
delito sugiere que el bien jurdico protegido guarda relacin con las
finalidades, organizacin y/o funciones que constitucionalmente le
corresponden a las FFAA y PNP I3. De ah se sigue que, para el criterio
material, en el delito de funcin subyace un deber propio, inherente y
exclusivo de los miembros de las FFAA y PNP (y esta es la razn para
considerar al delito de funcin como delito especial), de suerte que cuando
el deber sea vulnerable por cualquier ciudadano ajeno a las FFAA o PNP
no se tratar de un delito de funcin.
Por lo mismo, para afirmar la existencia de un delito de funcin no
sera suficiente con que un militar o polica sea el sujeto activo, sino que
1 3 FERNNDEZ SEGADO, Francisco, La jurisdiccin militar e n Espaa, e n BIDART
CAMPOS, Ge rmn, PALOMINO MANCHEGO, Jos F. y Otros: Jurisdiccin militar y
constitucin e n Ibe roamrica, UNMSM, Instituto Ibe roame ricano de De re cho
Constitucional, Lima, Pe r, 1997 .
-1 4-
sera necesario, adems, que realice el acto tpico incumpliendo el especial
deber que como miembro de las FFAA o PNP ostenta14 . Si a esto se le
aade que la consecucin de los objetivos que persiguen las instituciones
castrenses, la naturaleza de las relaciones intersubjetivas que en ellas
concurren, as como la necesaria operatividad y funcionalidad que todo ello
implica exigen que stas se organicen con arreglo al principio de jerarqua
y subordinacin, parecera ser que el delito de funcin bien podra
configurarse con arreglo a la categora de los delitos de infraccin de un
deber 15 . Esta afirmacin resultara compatible con el hecho de que slo a
los que estn vinculados a las FFAA o PNP por una especial relacin
institucional de subordinacin y obediencia se les pueda aplicar el CJM, y a
aquel otro que sugiere que las conductas que ste prev deben lesionar o
poner en peligro bienes jurdicos relacionados con las fmalidades,
organizacin y funciones de las FFAA y de la PNP.
En esta idea ahondara que se sugiere que el tipo de lo injusto del
delito de funcin est constituido, adems del hecho de que el sujeto activo
ha de ser un miembro de las FFAA o de la PNP, por una conducta que debe
estar vinculada a la funcin militar o policial y por el hecho de que el sujeto
pasivo debe ser las FFAA o PNP como instituciones reconocidas por la
Constitucin16 . La exposicin de motivos del PCJM se expresa en sentido
similar cuando seala que el delito militar requiere para su configuracin
una conducta violatoria de un deber relativo a las funciones propias de las
Fuerzas Armadas y Polica Nacional, la que requiere como supuesto que la
conducta punible haya sido cometida por un militar o polica ejerciendo
funciones de tal, siendo una condicin primordial que el sujeto activo del
14 Por e so los militare s o policas e n e stado de re tiro no pue dan se r conside rados
como suje tos activos y no se le s aplica e l Cdigo de Justicia Militar, pue s no re alizan
actos de funcin militar o policial. En e l mismo se ntido, SAN MARTIN, 1999, I, pg.
107 .
15 Arts. 16 5 y 16 6 de la Constitucin Poltica de l Estado.
16 SAN MARTN, 1999, I, pg. 103.
- 15 -
ilcito penal se encuentre en situacin de actividad. Si bien en un principio
parecera que la exposicin de motivos del PCJM se inclinara por el
criterio material cuando se refiere a un deber relativo a las funciones
propias de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional, luego trastoca de
sentido cuando afirma que la conducta debe haber sido cometida por un
militar o polica ejerciendo funciones de tal.
3.1 . PRECISIN DEL DELITO DE FUNCIN Y
LIMITACIONES DE COMPETENCIA
La interpretacin del concepto delito de funcin al que haca
referencia el artculo 282 de la Carta de 1 979 y que recogi posteriormente
el artculo 1 73 de la Constitucin de 1 993, result una fuente de conflicto
constante. La justicia militar y la Corte Suprema cuando deba resolver
los conflictos de competencia realizaron una interpretacin extensiva de
este concepto, a partir de criterios de ocasionalidad y causalidad,
ampliando as la competencia personal de los tribunales militares a
supuestos en los cuales no estaba en juego la proteccin de bienes jurdicos
castrenses.
En ese sentido, constituye un avance importante la definicin
normativa del delito de funcin que se plantea en la Ley Orgnica de
Justicia Militar''. Concretamente, en el artculo III del Ttulo Preliminar se
configura este concepto a partir de un sujeto activo calificado (personal
militar y policial en situacin de actividad o disponibilidad) vinculado a la
afectacin de un bien jurdico propio de la funcin castrense. De este
modo, se seala que los delitos de funcin son aquellos previstos
exclusivamente en el Cdigo de Justicia Militar, lo cual obliga a depurar
del mismo, los tipos penales militarizados. Esto es, aquellas conductas,
como el prevaricato cometido en la justicia militar, que en estricto no
1 7 Le y N29182, publicado e n e l diario oficial e l pe ruano e l 11 de e ne ro de l 2008.
- 1 6 -
protegen bienes jurdicos castrenses, pero que son calificadas como delito
militar por el legislador en funcin de la ocasionalidad.
Dos ventajas presenta el artculo III del Ttulo Preliminar de la
ley. En primer lugar, concreta el alcance del delito de funcin al presentar
de manera desagregada los elementos esenciales que configuran dicho
delito. Se seala que el sujeto activo debe ser un militar o polica en
situacin de actividad, que cometa un delito en acto de servicio afectando
un bien jurdico institucional y propio de las Fuerzas Armadas y la Polica
Nacional, y que el agraviado no sea un civil, salvo en el caso de delitos
culposos. En segundo lugar, excluye de la competencia rationae personae
de la justicia militar, al personal que se encuentre en situacin de
disponibilidad. Ello se justifica, segn la Exposicin de Motivos del
Proyecto, en el hecho de que estas personas no se encuentran jurdicamente
sometidas al mando castrense, por lo que no podran cometer ilcitos
funcionales.
Asimismo, reproduciendo lo sealado por el artculo 1 73 de la
Constitucin, ampla esta exclusin competencial a los civiles, salvo en el
caso de la comisin del delito de traicin a la patria y de terrorismo que
determine la ley, frmula constitucional que permite, a nuestro juicio, una
indebida ampliacin de la competencia de la justicia militar y que por ende
requiere ser revisada.
Al respecto resulta oportuno recordar que el Tribunal
Constitucional, en su sentencia del mes de junio de 1 998 recada en el
proceso de hbeas corpus (Expediente N 585-96-HC/TC), caso Villalba
Zapata, estableci que la justicia militar no era competente para conocer
delitos cometidos por militares en situacin de retiro. En la misma lnea, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en su sentencia del 29 de
septiembre de 1 999 recada en el caso Cesti Hurtado, conden al Estado
peruano por vulnerar el derecho al juez natural del seor Gustavo Cesti
- 17 -
Hurtado, al haber sido juzgado por un tribunal militar pese a su condicin
de militar retirado. En el mismo sentido, merece ser destacada la sentencia
de la Sala de Derecho Pblico, de 2 de febrero del ao 2001 , recada en un
proceso de hbeas corpus (Expediente N 1 00-2001 -HC). En dicho
proceso, conocido como el caso Valdelomar Cabanillas, la Sala entendi
que la justicia militar no era competente para juzgar al personal civil que
labora en las Fuerzas Armadas o la Polica Nacional.
En conclusin, cabe valorar positivamente que tanto la
Propuesta cuanto el Proyecto de Ley Orgnica de Justicia Militar, hayan
recogido las limitaciones al mbito de competencia de la justicia militar
que desde hace algunos aos viene propugnando la justicia constitucional y
la jurisdiccin supranacional.
3.2. AUTORA Y PARTICIPACIN
En la regulacin de la autora y participacin que ofrece el
Cdigo de Justicia Militar se aprecian algunas carencias que no se subsanan
en la Ley de Organizacin y Funciones del Fuero Militar Policial. En
algunos casos, merced al art. 744 Cdigo de Justicia Militar y, cuando entre
en vigencia, al art. 743 PCJM, se podrn aplicar supletoriamente las
disposiciones del CP, pero en otras no ser factible puesto que no se trata
de una omisin o laguna en la regulacin penal militar, sino de una
normativa diferente.
Tanto el art. 1 4 CJM como el art. 20 PCJM regulan la autora
directa (los que materialmente perpetren el hecho criminal en el CJM y,
los que personalmente perpetren el hecho criminal en el PCJM), la
autora mediata (lo efectan [el hecho criminal] por medio de otros; tanto
en el CJM como en el PCJM) y lo que podra denominarse autora
intelectual (los que decidan su ejecucin). Las dos primera hiptesis no
ofrecen dificultades interpretativas, mas cuando se hace mencin a los que
-18-
decidan su ejecucin se podra pensar que tal comportamiento concurre
tambin en un autor mediato, ya que ste decide, en mrito al dominio de la
voluntad que tiene sobre el ejecutor, la ejecucin del hecho criminal. Pero
tambin puede hacer referencia al autor directo, toda vez que ste tambin
decide la ejecucin del acto que realiza. Sin embargo, la necesidad de
castigar a ttulo de autor a quien decida la ejecucin del hecho viene
dada por una deficiencia en la regulacin de la autora directa, que tanto en
el CJM como en el PCJM se prev como perpetracin personal y material
del hecho. De ah que quien no interviene material ni personalmente en la
ejecucin del hecho ilcito no podra ser castigado si es que no se regulaba
expresamente su sancin. Y aqu hay que volver a insistir en que resulta
lamentable que no se haya aprovechado la oportunidad que representa el
PCJM para mejorar la regulacin, toda vez que se pudo asemejar a la del
CP.
Quien quiera ser detallista podr afirmar que lo que el CJM y
el PCJM regulan es en realidad nicamente casos de coautora, ya que, a
diferencia del CP, cuando se hace mencin al autor se indica los que ....
No obstante, en este caso el sentido de las palabras acepta que se incluyan
en ellas tanto la autora como la coautora. En todo caso, es cierto, una vez
ms, que se ha debido sacar provecho al PCJM y apostar por una
regulacin clara y expresa.
En el mbito del Derecho penal militar vale la pena detenerse
en la valoracin de la autora mediata en los aparatos de poder
organizado", al haber sido ideado este modelo especficamente para
supuestos de organizaciones estructuras sobre el principio de jerarqua.
Segn la doctrina que participa de ella, la autora mediata del autor detrs
del autor importa la constatacin de tres presupuestos. Primero, que exista
una rgida jerarqua en la maquinaria de poder; segundo; que los sujetos
1 8 ROXIN, 2000, pg. 27 0 y ss.
-19-
ejecutores sean sustituibles; y, tercero, que el aparato de poder acte al
margen del Ordenamiento jurdico. La consecuencia de esta modalidad de
autora mediata es que tanto el hombre de detrs como el ejecutor son
considerados autores, y sancionados como tales.
Personalmente entiendo que la exigencia de que los ejecutores
tengan que ser sustituibles, y que la maquinaria de poder deba actuar
desligada del Ordenamiento jurdico, no son sino eventuales caractersticas,
que como tales pueden concurrir o no en estos supuestos de autora
mediata.
Se dice que los ejecutores tienen que ser reemplazables, pues
slo as se podra garantizar el xito del plan cuando el encargado de
llevarlo a cabo desiste de su misin. Sin embargo, la capacidad de
intercambiar a los ejecutores denota que existen suficientes medios,
cuantitativa y cualitativamente considerados, a disposicin de la
organizacin y de sus directivos para realizar el delito, o lo que es lo
mismo, que la organizacin cuenta con un stock de personas que le
aseguran que la orden ser puesta en prctica. A partir de aqu se puede
deducir entonces que la posibilidad de sustituir a los ejecutores ha de tener
como presupuesto la subordinacin de stos sujetos frente al aparato de
poder, es decir, que estn dispuestos, de motu proprio, a emprender y
materializar las rdenes que reciban. Si las cosas son as, la posibilidad de
sustituir al ejecutor no tiene porqu favorecer ni distorsionar el dominio
que sobre l ha de tener el mando superior. El mismo dominio sobre la
voluntad puede apreciarse en los casos en que se trata de un nico sujeto el
que est dispuesto a ejecutar la orden, como en aquellos otros en que se
trata de un numeroso colectivo. Entiendo pues que la llamada fungibilidad
de los ejecutores es un mero dato fctico, que a lo sumo representa mayores
posibilidades de xito en la ejecucin del plan, pero en caso alguno
condiciona el dominio de la voluntad.
- 20 -
-
Se argumenta tambin en el sentido de que el aparato de poder
tiene que realizar su actividad fuera del Ordenamiento jurdico, ya que en
tanto la direccin y los rganos ejecutores se mantengan en principio
ligados a un ordenamiento jurdico independiente de ellos, las rdenes de
cometer delitos no pueden fundamentar dominio, porque las leyes tienen el
rango supremo y normalmente excluyen el cumplimiento de rdenes
antijurdicas, y con ello el poder de voluntad del sujeto de detrs 19 . Se
afirma tambin que cuando en la administracin estatal o en una empresa
privada el jefe encarga a su subordinado una conducta punible, el Derecho
espera que ste se niegue 20 .
En caso contrario, se dice, no se acta con el aparato, sino
contra l21 . Cuando se revisa la literatura jurdica sobre el tema, se
advierte que por marginalidad al ordenamiento jurdico se entiende la
oposicin de la maquinaria de poder a un sistema de valores y principios
propio de las sociedades democrticas, y no a un determinado sistema legal
positivo. Y es lgico que sea as, porque de otro modo no se entendera
cmo los Estados totalitarios modelo de aparato de poder por
antonomasia, podran actuar el margen del Ordenamiento jurdico si
disfrutan de una cobertura legal que el mismo Estado se procura. Entonces,
todo delito o falta, con independencia de que se perpetre en una maquinaria
de poder, y con independencia tambin de que sta acte al margen de la
legalidad, resulta contrario al conjunto de principios sobre los cuales se
inspira la convivencia democrtica. La oposicin del aparato de poder al
Ordenamiento jurdico pierde luego importancia como criterio
diferenciador y como presupuesto del dominio de la voluntad. Por lo
dems, considero que la norma penal se dirige a todos por igual, de ah que
el Derecho espere que absolutamente todos los sujetos imputables, incluso
19 ROXIN, 2000, pgs. 27 6 y 27 7 .
213 ROXIN, 2000, pg. 7 29.
ROXIN, 2000, pg. 27 7
- 21 -
los miembros de un aparato de poder, acten de conformidad con el
Derecho.
En esta lnea, el nico presupuesto de la autora mediata sobre
la base del dominio de la voluntad en los aparatos de poder organizado,
entiendo, sera el dominio que adquiere el mando superior sobre la
organizacin y, con ello y a consecuencia de ello, sobre el subordinado.
Este dominio requiere jerarqua, un mayor grado de conocimiento e
informacin que la que tiene el subordinado y, fundamentalmente, la
disponibilidad de ste para realizar el hecho ilcito. De esta forma sera
factible aplicar la teora del autor detrs del autor en el Derecho penal
militar.
Entonces, La naturaleza de la funcin militar y policial
demanda la existencia de un CJM en el que se regule expresamente los
comportamientos que en el ejercicio de tal funcin resultan penalmente
relevantes. En buena cuenta, entiendo que es necesaria una Parte Especial
del Derecho penal militar. No obstante, en cuanto a una Parte General del
Derecho penal militar resulta ms dificil su concrecin, ya que el Derecho
penal militar no deja de ser parte del Derecho penal y, por ello, los
principios y criterios de imputacin de responsabilidad penal vlidos para
ste y regulados en el Cdigo Penal, deberan resultar aplicables tambin
en el Derecho penal militar. Aunque debe reconocerse, que existen ciertas
diferencias que es menester regular positivamente, como la de
determinadas circunstancias que modifican la responsabilidad (eximentes,
atenuantes o agravantes) en atencin a la calidad del sujeto, pero ello no
obsta a que sigan siendo los mismos criterios de imputacin lo que se
apliquen en uno y en otro caso. En todo esto revierte la actual regulacin de
la Parte General del CJM, lejos de adecuar su normativa a la de Cdigo
Penal, se empean en marcar diferencias que conducen a interpretaciones
disfuncionales con su propia naturaleza.
- 22 -
IV. LA OBEDIENCIA DEBIDA CONFORME AL CDIGO
PENAL
Entre las eximentes de responsabilidad penal, se prev, en el art.
20.9, la circunstancia de que el agente corneta el hecho punible en
cumplimiento de un mandato dictado por autoridad competente. Se ha
discutido mucho sobre la explicacin y la justificacin de esta eximente.
Pero, actualmente ya no se le considera como objeto principal de estudio.
Si bien se estima que ha sido suficientemente estudia 22 da y que existe
amplio acuerdo sobre sus elementos esenciales, las divergencias subsisten
en cuanto a considerarla como causa de justificacin o como circunstancia
que excluye la culpabilidad. Nos estamos refiriendo, evidentemente, a lo
sucedido fuera de nuestro pas, pues entre nosotros son breves y diferentes
las exposiciones sobre la obediencia debida.
Comentando el Cdigo de 1 863, Viterbo Arias explica de manera
general la obediencia debida. As, sostiene, inicialmente, que sin
subordinacin y disciplina toda asociacin se desconcierta y marcha a
disolucin. No puede, pues, haber responsabilidad en quien hace un mal
obedeciendo rdenes superiores. Pero, luego, admitiendo que no se puede
considerar a las personas cmo mquinas o simples y pasivos instrumentos
de inspiraciones ajenas, afirma que el ejecutor de decisiones superiores
ha de examinar si ellas estn o no dentro de la rbita en que ha de moverse
el que las expide, y si revisten las formas externas que deben legalmente
tener para ser obedecidas. De modo que slo el cumplimento de rdenes
lcitas puede eximir de responsabilidad.
En los escritos sobre el Cdigo de 1 924 y el Cdigo vigente, se ha
interpretado la disposicin referente a la obediencia a mandato de autoridad
competente (regulada de la misma manera en ambos cdigos) sin tener en
22 VITERBO ARIAS, Jos, De re cho Pe nal, T. I, pg. 81.
- 23 -
cuenta debidamente el carcter lcito o ilcito de la orden y, as mismo, la
existencia o no de una relacin jerrquica entre las personas concernidas.
Cornejo23 , comentando el Cdigo de 1 924, afirma que la regulacin de la
orden obligatoria de autoridad competente expedida en ejercicio de sus
funciones, no hace sino obscurecer el concepto que tambin expresaba el
Cdigo derogado [1 863]. En el que, segn este autor, se prevea que el
que obra en virtud de obediencia debida a un superior, siempre que ste
proceda en uso de sus atribuciones y concurran los requisitos exigidos por
las leyes para que la orden sea obedecida. As, critica el hecho de que, en
el Cdigo de 1 924, no se haya hecho referencia a la relacin jerrquica y a
las condiciones en que debe dictarse la orden.
De la misma manera, en comentarios recientes, se sostiene,
interpretando el art. 20.9 del Cdigo Penal de 1 991 , que una persona obra
en virtud de obediencia debida, a los efectos justificantes, en el campo
punitivo, cuando realiza un acto ilcito cumpliendo rdenes recibidas de su
superior jerrquico24 y que el hecho de que la obediencia exima de pena
al subordinado no excluye de responsabilidad al superior jerrquico, pues
ste acta como autor mediato si lo hizo con dolo (o simplemente como
autor culposo)25 . Pea26 afirma inicialmente que la obediencia debida es
una causa de inculpabilidad. Sin embargo, luego sostiene que sta se
configura si se obra al amparo de orden lcita; explicacin que sirve ms
bien para afirmar que se trata de una causa de justificacin.
An autores que, inicialmente, parecen partir realmente del hecho de
que el texto legal se refiere, en general, al cumplimiento de un mandato de
autoridad competente, luego lo explican, en particular, con relacin a la
obediencia jerrquica. As, se dice que con razn que el fundamento
23 CORNEJO, Ange l Gustavo, De re cho Pe nal,pg. 315.
24 BRAMONT ARIAS/BRAMONT-ARIAS TORRES, De re cho Pe nal, pg. 17 5.
25 VILLAVICENCIO, Fe lipe , De re cho Pe nal, pg. 131.
25 PEA CABRERA, Ral, pgs. 4 52 y 4 54 .
- 24 -
dogmtico de la obediencia debida est alrededor de la permisibilidad o no
de mandatos antijurdicos obligatorios, esto es, del carcter vinculante de
las rdenes antijurdicas y de las condiciones de su tratamiento en Derecho
Penal, se afirma que es de centrarse en el deber de obediencia de los
funcionarios pblicos, puesto que es slo respecto a ellos que rige la
eximente en estudio, ya que, el deber jurdico de obedecer debe provenir
del Derecho Pblico. En el caso de Cornejo, parece que el peso de la
prctica y de la doctrina basadas en el Cdigo de 1 863 determin que, en su
breve comentario, se limitar a aludir a la obediencia jerrquica. En los
dems autores, nos parece que el factor decisivo es la manera como se
aborda la interpretacin de la disposicin legal. En lugar de partir,
principalmente, del texto legal, se tiene sobre todo en cuenta la discusin
terica, la misma que ha tenido lugar en el extranjero. Al proceder as, no
se considera que, muchas veces, esa doctrina est elaborada sobre textos
legales diferentes al nuestro. Por ejemplo, en el Cdigo argentino, art. 34.5,
se dispone como eximente que el agente obrare en virtud de obediencia
debida; mientras que, de manera ms detallada, el legislador uruguayo
prev, en el art. 29 de su Cdigo Penal, que est exento de responsabilidad
el que ejecuta un acto por obediencia debida. La misma que debe reunir
las siguientes condiciones: a) Que la orden emane de una autoridad; b)
Que dicha autoridad sea competente para darla; c) Que el agente tenga la
obligacin de cumplirla. La referencia a la existencia de una relacin de
jerarqua es hecha al establecer, en la misma disposicin, como debe
apreciarse el error. Al respecto se dice que ste ser apreciado por el Juez
teniendo en cuenta su jerarqua administrativa, su [del agente] cultura y la
gravedad del atentado.
Por el contrario, el Cdigo espaol no contiene ms una norma
referente a la obediencia debida. Esto se debe, en particular, ha que se ha
impuesto la concepcin que afirma el carcter superfluo de esta eximente,
-25-
porque los casos comprendidos por ella ya son resueltos teniendo en cuenta
el estado de necesidad, la coaccin o el error de prohibicin.
La perspectiva adoptada por los autores nacionales citados no es
original en la medida en que tambin es adoptada por juristas que comentan
leyes forneas semejantes al art. 20.9 del Cdigo Penal. Uno de los factores
decisivos es que la eximente de la obediencia debida est ntimamente
relacionada con los crmenes cometidos por regmenes dictatoriales y
respecto a los cuales sus posibles autores se excusan alegando no haber
hecho otra cosa que obedecer a sus superiores.
El problema trascendental de la represin efectiva de los crmenes de
guerra y contra la humanidad, cometidos mediante o al amparo de sistemas
organizados jerrquicamente, no debe hacer olvidar otros hechos ms
frecuentes y que explican que se siga regulando la obediencia debida como
una circunstancia eximente comn.
4.1 . PERSONA QUE DICTA LA ORDEN
Los artculos 20.9 del Cdigo Penal comn y 25.7 del anterior
Cdigo de Justicia Militar no regulan de la misma manera la eximente. En
ambos se trata de un deber de obedecer, por la manera cmo han sido
redactados, aparece como si las rdenes no fueran dictadas por las mismas
personas. Sin embargo, la interpretacin sistemtica de la nocin de
autoridad permite llegar a la conclusin que mediante los trminos de
autoridad y superior se designan a las mismas personas. En este sentido,
como lo sealamos anteriormente, las dos categoras son explcitamente
mencionadas en el Proyecto de reforma del Cdigo de Justicia Militar.
Autoridad es quien ejerce el poder pblico conforme a la
Constitucin y a las leyes. Por tanto, el derecho pblico (constitucional y
administrativo) constituye el marco en el que debe determinarse quin
- 26 -
ejerce esta potestad27. No obstante, el derecho penal, de acuerdo con sus
fines, proporciona tambin criterios para precisar quin debe ser
considerado autoridad. El Cdigo penal, parte general, no contiene
elementos que permitan establecer cmo debe ser comprendida la
expresin autoridad utilizada en el art. 20.9. Por el contrario, en la parte
especial, contiene los delitos de abuso de autoridad, delitos especiales en
los que slo puede ser autor la persona que ejerce el cargo de autoridad, la
misma que debe actuar abusando de sus atribuciones. En los arts. 376 a
381 del Cdigo Penal Peruano, se indican como agentes de estos delitos a
los funcionarios y servidores pblicos, as como a los policas (art 378). En
el art. 366, se establece que el autor del delito de violencia y resistencia a la
autoridad debe actuar contra una autoridad, un funcionario o servidor
pblico. Estas referencias que deben ser consideradas teniendo en cuenta
lo dispuesto en el art. 425, disposicin comn del Ttulo XVIII, intitulado:
Delitos contra la administracin de justicia.
Segn esta disposicin, se consideran funcionarios o
servidores pblicos a quienes estn comprendidos en la carrera
administrativa; desempean cargos polticos o de confianza, incluso si
emanan de eleccin popular; mantiene vnculo laboral o contractual de
cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud
de ello ejerce[n] funciones en dichas entidades u organismos; as como
los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados
por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, los
miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional y los dems
indicados por la Constitucin Poltica y la ley. Esta enumeracin no puede
ser tomada, sin ms, en cuenta para delimitar quienes son autoridad
competente para dictar mandatos que generan el deber de obediencia. Pero
27 GARCA DE ENTERRA/FERNNDEZ, De re cho Administativo, T. 1, pg. 4 19.
- 27 -
pblicos o de compromiso social29. La discusin generada por lo
dispuesto en la Ley 2671 3 del 27 de diciembre de 1 996, que modifica los
arts. 425.3 y 348 CP, conforme al art. 40.2 de la Constitucin, as como
algunas decisiones de la Corte Suprema, tampoco resultan aplicables a la
obediencia debida. Por tanto, no deben excluirse empleados de las
empresas estatales o sociedades de economa mixta.
4.2. PERSONA OBLIGADA A OBEDECER
La delimitacin de la nocin de autoridad de quin debe ser
considerado destinatario del mandato y, por tanto, obligado a cumplirlo. De
manera general, toda persona est obligada a cumplir los mandatos de las
autoridades. El factor decisivo es identificar el tipo de dependencia que
existe entre quien manda y el que debe obedecer. Esta relacin es de orden
pblico en la medida en que el sometimiento no depende del
consentimiento del destinatario de la orden, como sucede en el mbito
privado. Adems, no siempre es de la misma intensidad, ni corresponde al
mismo tipo de subordinacin. La que caracteriza la organizacin militar es
ms estricta que la existente en el mbito civil entre la autoridad (militar o
no) y cualquier miembro de la comunidad civil. En este caso, el
destinatario del mandato est obligado a cumplir con la orden de la
autoridad competente, porque sta acta en ejercicio de un poder que la
faculta a dictar mandatos obligatorios y no porque exista una relacin
jerrquica especial entre ellos.
4.3. OBEDIENCIA EN EL MARCO DE LA RELACIN DE
JERARQUA MILITAR
A diferencia del art. 20.9 del Cdigo Penal comn, el art. 1 9.7
del anterior Cdigo de Justicia Militar supone, como es lgico en el campo
29 ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra la administracin pblica, pg. 39.
- 29 -
rdenes ilcitas, ni es deber de sus destinatarios crin-nlirlac
hemos visto, si la orden es formal y materialmente lcita. En caso contrario,
no ser responsable que si se presenta alguna otra eximente.
Si en el mbito civil resulta comprensible que quien debe obedecer
controle el carcter lcito o ilcito de la orden que recibe, lo es menos en el
dominio militar. En ste, la cohesin de la institucin, se dice, requerira
una disciplina ms estricta, de modo que el subordinado debe confiar en su
superior y sentirse amparado en lo que hace por el mandato que obedece,
salvo que la orden sea manifiestamente ilcita. Esto supondra que el
subordinado slo podra ser reprimido cuando tuvo consciencia del carcter
ilcito del mandato y, por tanto, del comportamiento que ejecutaba en su
cumplimiento. Es decir que se aplicara la teora del dolo, segn la cual
acta dolosamente slo quien es consciente de que comete un acto
contrario al ordenamiento jurdico. El subordinado, en este caso, no es
responsable penalmente porque no ha obrado con dolo32.
Segn el art. 20.9, la situacin es diferente porque quien recibe la
orden debe controlar si sta es o no lcita. En caso de no hacerlo, actuara
creyendo que se trata de un mandato lcito que debe acatar. Incurrira as en
un error de prohibicin, cuya influencia en la represin depende si era
inevitable o no. De haber sido evitable, ser reprimido de manera atenuada,
conforme el art. 1 4, segundo prrafo. As, se pone en evidencia que la
regulacin del art. 20.9 se conforma a la teora de la culpabilidad, de
acuerdo a la cual el dolo no requiere la consciencia de la ilicitud del
comportamiento y de que para la culpabilidad basta que el agente tenga la
posibilidad de conocer el carcter ilcito del acto.
Sin embargo, la regulacin del Cdigo de Justicia Militar debe
interpretarse conforme a la Constitucin y al resto del ordenamiento
jurdico. De modo que no puede considerrsele como una excepcin a la
32 ZUIGA, pg. 206 y ss. Sobre e l de re cho forne o, cfr. MLLER, pgs. 36 , 138 y
17 0; MIR PUIG, pg. 4 32 y ss.; CEREZO MIR, 1982, pg. 24 9; BUSTOS, 1989, pg.
256 .
- 31 -
regla de que no hay deber de obedecer rdenes ilcitas. Debe ms bien
procederse, como punto de partida, a una interpretacin sistemtica del
mismo Cdigo militar. As, hay que tener en cuenta que el delito de
desobediencia, conforme al art. 1 58 del anterior Cdigo de Justicia Militar,
supone que el subordinado no cumpla la orden del servicio sin causa
justificada. Lo que deja la posibilidad de que el subordinado alegue,
precisamente, que la orden es ilcita para explicar su desobediencia.
Tambin hay que considerar que se reprime, por ejemplo, como abuso de
autoridad, art. 1 80.8 del anterior Cdigo, el hecho de que se den rdenes
que no tengan relacin con el servicio. En este caso, la vctima del abuso
(subordinado) no tiene la obligacin de obedecer y esto slo es factible slo
si tiene la posibilidad de controlar el carcter indebido de la orden en
cuestin. Adems, hay que tener en cuenta la manera cmo debe
comprenderse la locucin notoriamente ilcita. Para lo cual debe tenerse
en cuenta los criterios que se aplican con relacin al error de prohibicin.
En este sentido, es evidente que con dicha expresin se est aludiendo, en
principio, a los delitos ms graves, los mismos que constituyen una
violacin a las reglas fundamentales de la convivencia social. As, ningn
subordinado puede alegar que no saba que era ilcita la orden por la que su
superior le orden privar de la libertad y matar a una persona, violar una
mujer o asaltar un banco. Los problemas surgen en relacin con mandatos
cuya realizacin supondra la ejecucin de comportamientos delictivos de
menor gravedad o de ndole bastante compleja. La solucin, en nuestra
opinin, slo puede darse si se precisan los alcances de la expresin
notoriamente ilcita.
En esta perspectiva, hay que admitir que tanto en el mbito civil
como en el militar, invocar la obediencia a una orden supone que quien
debe ejecutar la orden cree que tiene el deber de cometer el acto ordenado,
por un lado, porque no conoca que la orden y, por tanto, el
- 32 -
comportamiento mismo eran ilcitos. Por otro, porque supona que estaba
amparado por una causa de justificacin. De este modo, se alega,
principalmente, el haber actuado bajo la influencia de un error relativo al
deber de obediencia y, de manera subsidiaria, que se ha actuado
coaccionado o en un estado de necesidad creada en razn de las
circunstancias particulares en que tiene lugar la actividad militar.
Los militares permanecen sometidos al principio general de que el
deber de obedecer est basado en la ley. El superior slo debe esperar ser
obedecido cuando dicta rdenes lcitas y el subordinado no debe obedecer
los mandatos contrarios al ordenamiento jurdico. Si ambos incurren en
error de apreciacin su responsabilidad ser determinada de acuerdo con
las reglas sobre el error de prohibicin. Fuera de estos casos, debe
considerarse que no deben darse la coaccin (obediencia debida impuesta),
ni las condiciones de un actuar en estado de necesidad (obediencia debida
resignada).
- 33 -
CAPTULO II
DERECHO PENAL MILITAR COMPARADO
Antes de abarcar el tema del Derecho Comparado de la Justicia
Militar es necesario, por razones metodolgicas empezar definiendo qu es
el Derecho Penal Militar.
I. DEFINICIN
Es el conjunto de normas que tipifican las conductas ilcitas
infringidas por militares en el ejercicio de sus funciones. Se encuentran
contenidas en un cuerpo normativo denominado Cdigo de Justicia Militar.
Comprende adems de las leyes penales, la organizacin y atribuciones de
los tribunales militares y su procedimiento respectivo.
El autor espaol Fernando Querol define las notas que a su juicio son
propias del derecho penal militar:
La necesidad esencial que de su proteccin tienen las
instituciones militares.
Su permanencia y normalidad de la especialidad del fin que
tiene asignado.
El recaer sobre hechos delictivos tipificados en el plano objetivo
por su trascendencia y circunstancias, y no solo sobre
infracciones profesionales.
El que su justificacin se encuentra en la naturaleza de la lesin
que se pretende reparar y no en la ndole de las personas para
quien se dicta.
-34-
-
II. ANTECEDENTES HISTRICOS
La responsabilidad que las sociedades humanas desde los albores
mismos de su organizacin han hecho descansar sobre sus ejrcitos, ha
determinado que a medida que evolucionan stos, sus especializaciones se
diversifiquen y los grados de control y cobertura sobre actividades que
ofrecen riesgos se consoliden. Debido a las caractersticas propias y
exclusivas del rol institucional que cumplen las Fuerzas Armadas, la
naturaleza de las normas penales ordinarias como instrumento de injerencia
estatal para mantener el orden social, como sinnimo de consenso e
integracin, se tornaron insuficientes y ello revirti en la necesidad de
satisfacer la necesidad que emerga de disear y construir una estructura
que refleje lo que la naturaleza de las cosas haba exaltando a lo largo de
los siglos de la historia humana.
Por otro lado, las primeras normas que reglaron la vida militar en
Amrica Latina datan de la poca de la colonia y fueron las "Reales
Ordenanzas para el Rgimen, Disciplina, Subordinacin y Servicio de sus
Ejrcitos" dictadas en San Lorenzo del Escorial el 22 de Octubre de 1 768
bajo el reinado del Rey Carlos III. Estas normas "especificaban las
obligaciones del militar segn su grado, haciendo especial atencin al
honor y a la disciplina del soldado y fijando el rgimen jurdico de la esfera
castrense"33.
A excepcin de Brasil (colonia portuguesa y posteriormente imperio)
en los dems pases como Argentina, Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador, El
Salvador, Guatemala, Mxico, Nicaragua, Paraguay, Per y Uruguay las
Reales Ordenanzas continuaron rigiendo el desempeo castrense durante el
siglo XIX, ms bandos y normas especficas que complementaban a las
33 RIAL, Juan, Te nde ncias de la Justicia Militar e n Amrica Latina, Edicin 2007
RESDAUSER, 2000, Bue nos Aire s, pg. 4 2.
- 35 -
Ordenanzas, hasta la dacin de las primeras normas nacionales en la
materia 34
La gnesis de la Justicia Militar en Amrica Latina estuvo dado
durante el siglo XIX por la existencia y mantenimiento en vigencia de las
Reales Ordenanzas aprobadas por el Rey de Espaa en 1 768. Luego,
principalmente a partir de la segunda mitad del siglo XIX comenzaron a
surgir las primeras formativas propias de cada pas, algunas manteniendo la
influencia de las Reales Ordenanzas, otras a travs de los modelos legales
italianos, prusianos o franceses. A pesar de que no hay una lnea
completamente homognea en la conformacin de este marco legal, si
coinciden en gran parte con el periodo de modernizacin del Estado que se
dio en el tercer cuarto del Siglo XIX y primera dcada del siglo XX.
Algunas de estas normas mantuvieron su vigencia por casi un siglo en
algunos de los pases, donde fueron suplantadas por las normas
actualmente en vigencia, en otros sufrieron mayores momentos de reforma,
mientras que en otros como es el caso de Guatemala an continan
vigentes aquellas normas fundacionales de la Justicia Militar 35.
III. DERECHO PENAL MILITAR EN LA LEGISLACIN
COMPARADA
En la legislacin comparada contempornea el debate no gira en
torno a la existencia o no del Derecho Penal Militar, sino a la existencia de
una Jurisdiccin Penal Militar permanente o no. En general se reconoce la
necesidad de una jurisdiccin militar. Su existencia se justifica en la
necesidad de dotar de eficacia a unas organizaciones pblicas muy
especficas y diferenciadas como son las instituciones militares, en nuestro
34 FABIAN CASTRO, Gustavo y BERMEO LARA, Dolore s, Coordinadore s, Proye cto de
Inve stigacin "Justicia Militar, Cdigos Disciplinarios y Re glame ntos Ge ne rale s
Inte rnos", Re d de Se guridad y De fe nsa de Amrica Latina, pg. 13.
35 Ibide m, pg. 19.
- 36 -
caso la Marina de Guerra, la Fuerza Area y el Ejercito del Per. En
nuestro ordenamiento constitucional (Art. 1 73) tambin se considera
dentro del mbito de la justicia militar a la Polica Nacional, no obstante ser
una organizacin no militar.
As, la jurisdiccin penal militar en un estado democrtico constituye
un medio jurdico cuyo fm es dotar de eficacia al instrumento militar de la
defensa de la Repblica, de su Constitucin y sus leyes. Sin embargo es
posible identificar ciertas cuestiones problemticas en las que derechos
constitucionales fundamentales consagrados con carcter universal para
todos los habitantes y/o ciudadanos pueden entrar en conflicto con
necesidades funcionales militares y/o usos y costumbres de la vida militar
consagrados en la legislacin militar. Ellos son bsicamente el
mantenimiento de la moralidad, el orden y la disciplina en las Fuerzas
Armadas, la extensin de su competencia fuera y al margen del servicio y
su eventual extensin para alcanzar a ciudadanos no militares.
3.1 . DERECHO PENAL MILITAR DE LOS ESTADOS
UNIDOS DE NORTEAMRICA
Su rasgo ms relevante es la inexistencia de rganos
jurisdiccionales militares de carcter permanente. Se conforman solo para
el juzgamiento de un determinado delito. "El primer Cdigo Militar
americano, fue promulgado en 1 775 por el Congreso Continental, el cual
fue elaborado segn el modelo de los artculos de guerra britnicos"; en
1 950, el Congreso promulg el Cdigo Uniforme de Justicia Militar que
regula las ofensas penales y disciplinarias que ha sido enmendado en 1 968
y 1 983.
Sus principales caractersticas son: la rigurosa delimitacin de
las competencias de las cortes marciales y de las personas que stas pueden
juzgar, siendo aplicables a los militares en actividad y a los reservistas, solo
- 37 -
mientras dura su servicio activo. En cuanto a los no militares, la regla es
que no estn sujetos a la ley militar, ni siquiera en tiempo de guerra, salvo
escasas y aisladas excepciones. Los tribunales militares, en todos los casos,
son rganos que no tienen existencia permanente, siendo expresamente
convocados, por la autoridad pertinente, para un determinado caso.
En relacin a la competencia de la justicia militar, cabe anotar
que los miembros de la polica son juzgados por tribunales civiles. En
ningn caso los civiles, en tiempo de paz, pueden ser desviados de su juez
natural ni sujetos a jurisdiccin castrense. La competencia se circunscribe a
la comisin de una ofensa militar legalmente reconocida por un militar en
servicio activo, pueden llegar a juzgar delitos comunes y delitos militares.
Los fallos de los Consejos de Guerra que pueden ser
sumarios, especiales o generales que condenan a un general o almirante
que impongan la pena de muerte, la prdida del empleo a un oficial, la
expulsin del servicio con deshonor, o la pena de reclusin por mas de un
ao, son recurribles ante una segunda instancia denominada Tribunales de
Revisin (Board of Review). Cabe una tercera y ultima Instancia, el
Tribunal Militar de Apelacin, integrado por tres jueces civiles designados
por el Presidente de los Estados Unidos, previo consentimiento del Senado;
el mandato de estos jueces es de quince aos.
Finalmente las resoluciones del Tribunal Militar de Apelacin
pueden ser revisadas por la Corte Suprema de los Estados Unidos mediante
un "auto de avocacin", siempre que el Tribunal de Apelacin "haya
aceptado con anterioridad una peticin de revisin". La doctrina ha sido
clara en sealar que resultara inconstitucional cualquier pretensin que
busque impedir al Supremo Tribunal conocer de un caso donde estime que
pueda haberse producido alguna violacin a derechos o garantas de
cualquier ciudadano.
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La base de la Ley Militar de los Estados Unidos se encuentra
en el Art. 1 , Seccin 8 de la Constitucin de los Estados Unidos, que
autoriza al Congreso "para hacer las reglas para el gobierno y la regulacin
de la tierra y de las fuerzas navales"; la ley se incorpora al cdigo uniforme
de la justicia militar.
Los estatutos de la ley militar establecen los sistemas de cortes
militares e incluyen los cdigos penales, los cuales definen las ofensas por
las cuales las personas pueden ser condenadas de conformidad con el
Cdigo.
Tales ofensas incluyen motn, la insubordinacin, la
negligencia del deber, la desercin, el hurto, la violacin y el asesinato. El
personal militar que corneta crmenes de una naturaleza civil, ser juzgado
por las cortes militares, luego de establecerse si el delito est conectado con
significacin militar.
Asimismo, el personal militar ser juzgado por las cortes
civiles si l confa una ofensa civil. Los castigos varan segn la naturaleza
de la ofensa y se extienden de la restriccin dentro de ciertos lmites,
confinamiento, prdida de paga, o reprimenda, a la pena de muerte para las
ofensas tales como asesinato, traicin y la desercin en la poca de la
guerra.
Estados Unidos cuenta con una corte de suplicas militares, que
fue sealada el 5 de Octubre de 1 994 como el tribunal de apelacin de
Estados Unidos para las fuerzas armadas por el acto de la autorizacin de la
defensa nacional para 1 995. Dicha corte fue establecida con base en el
artculo primero de la Constitucin que otorga al congreso la facultad de
hacer las reglas para el gobierno y la regulacin de las fuerzas armadas.
- 39 -
3.2. DERECHO PENAL MILITAR EN ESPAA
La justicia militar espaola est. prevista constitucionalmente
dentro del ttulo correspondiente al Poder Judicial. Por ello, la propia Carta
Magna Espaola consagra al Tribunal Supremo como el rgano
jurisdiccional superior en todas las materias salvo las garantas
constitucionales.
El fuero militar en Espaa, est estatuido nicamente para
juzgar las conductas constitutivas de delitos militares, los cuales hacen
referencia a las conductas exclusivamente militares, propias de los actos de
servicio en relacin con las funciones que les corresponden, as lo establece
el artculo 95 de la Constitucin de la Repblica Espaola del 27 de
Diciembre de 1 978: Artculo 1 1 7 N 5. "El principio de unidad
jurisdiccional es la base de la organizacin y funcionamiento de los
Tribunales. La ley regular el ejercicio de la jurisdiccin militar en el
mbito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio, de
acuerdo con los Principios de la Constitucin.
En caso de presentarse duda o conflicto, con respecto a la
aplicacin de la justicia castrense o la ordinaria, por elaboracin doctrinal y
jurisprudencial se ha establecido el principio del bien jurdico lesionado de
ms importancia; de tal suerte que la jurisdiccin militar se aplica a los
delitos militares que afectan esencialmente fines o intereses estrictamente
militares (Cdigo Penal Militar, arts. 1 2, 1 5 y 21 ).
Si bien, se admite la existencia de una judicatura castrense
permanente en tiempo de paz, sta presenta ciertas particularidades, ya que
si bien existen juzgados e instancias especializadas en materia militar no
precisamente integradas en el aparato de la judicatura ordinaria, la
instalacin de una Sala Quinta de lo Militar al interior del Tribunal
Supremo Espaol resulta sin duda un gran avance a este respecto, pues
permite que ambas organizaciones desemboquen en el vrtice del Poder
-40-
Judicial, esto es, en la mxima instancia del aparato de imparticin de
justicia de dicho pas.
En Espaa existe el fuero militar para juzgar las conductas
constitutivas de delitos militares. Estos se refieren a conductas
exclusivamente castrenses, propias de los actos de servicio en relacin con
las funciones que les corresponde. En caso de duda o conflicto, por
elaboracin doctrinal y jurisprudencial se ha establecido el principio del
bien jurdico lesionado de ms importancia. La jurisdiccin militar se
aplica a los delitos militares que afectan esencialmente fines o intereses
estrictamente militares.
Mencin aparte merecen:
a) LAS ORDENANZAS MILITARES DE CARLOS III
Como es sabido, este importante texto militar era un
compendio exhaustivo que estructur e institucionaliz definitivamente
como ejrcito regular a las reales fuerzas armadas espaolas del siglo
XVIII. Carlos III, dotaba a sus tropas de un cdigo de conducta
profesional, estatuto de personal, rgimen interior, organizacin
administrativa, reglamentos tcticos y de armamento, y normas jurdicas en
una sola pieza monumental, dividida en ocho tratados.
Carlos III, monarca absoluto cuya autoridad se
consideraba de origen divino, tuvo un indudable mrito cuando mand
redactar las Ordenanzas que regulaban y marcaban graciablemente los
lmites de las prestaciones de sus sbditos militares, pero jams pens (ni
hubiera podido hacerlo) en que stos tuvieran ninguna clase de derechos.
Su ejrcito estaba formado por nobles en los puestos de mando y por
villanos en los subordinados, y la situacin de unos y otros era la que
reflejaba Tocqueville hace 1 50 aos cuando deca en su obra La
democracia en Amrica: Los nobles, situados a inmensa distancia del
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pueblo, se tomaban, sin embargo, esa especie de inters benvolo y
tranquilo que el pastor tiene por su rebao, en la suerte de ese pueblo, y, sin
ver en el pobre a su igual, velaban por su destino, como un depsito que la
Providencia hubiera confiado en sus manos, pues jams se ha concebido la
idea de otro estado social que el suyo, al no imaginar que pudieran
igualarse nunca con sus jefes, el pueblo reciba sus beneficios y no discuta
sus derechos. Los quera cuando eran clementes y justos, y se someta sin
dificultad y sin bajeza a sus rigores, como a males inevitables enviados por
el brazo de Dios.
b) LA JURISDICCIN Y EL PRINCIPIO DE
UNIDAD EN EL DERECHO ESPAOL
El principio de unidad jurisdiccional tiene sus
comienzos en del derecho espaol a partir del siglo XIX ms precisamente
con la Constitucin de Cdiz en 1 81 2 que contena las primeras
expresiones en materia de unidad jurisdiccional reconocindose tres pilares
bsicos que son la separacin e independencia de poderes, la consagracin
de la justicia tcnica y la limitacin del nmero de instancias.
Dicho principio de unidad jurisdiccional queda
plasmado finalmente en el decreto de unificacin de fueros del 6 de
diciembre de 1 868 constituyendo dicho principio de unidad como sistema
organizativo.
La Constitucin espaola hace referencia al principio de
unidad jurisdiccional en el artculo 1 1 7.5 diciendo lo siguiente: "El
principio de unidad jurisdiccional es la base de la organizacin y
funcionamiento de los tribunales....". Segn Latour Brotons expresa que
"la unidad jurisdiccional se configura, pues, como la base de la
organizacin judicial"
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Gimeno Sendra considera al hacer referencia del
principio de unidad jurisdiccional que "en la medida en que los jueces y
magistrados integrantes del Poder Judicial son los nicos funcionarios
independientes y sometidos a la ley y al derecho, tan slo a ellos la
sociedad les otorga la potestad jurisdiccional, excluyndose de este modo la
posibilidad de que el Poder Ejecutivo pueda conferir a otro cuerpo de
funcionarios el ejercicio de funciones juzgadoras con fuerza de cosa
juzgada"
Del mismo modo, Montero Aroca seala que "la
aspiracin a la unidad jurisdiccional es en el fondo la aspiracin a la
independencia judicial como mxima garanta del justiciable".
En consecuencia, el principio de unidad jurisdiccional
alude a que los tribunales escojan un modo especfico de ser organizados y
de funcionar, es decir, que exista una independencia y no una
subordinacin al Estado, de modo tal que exista adems imparcialidad en
sus decisiones judiciales.
La idea del principio de unidad jurisdiccional alude,
pues, a la existencia de una organizacin nica y a la subordinacin de
todos los rganos judiciales a un mismo rgimen jurdico.
Por ltimo, la Constitucin espaola indica ciertas
excepciones al principio de unidad jurisdiccional, como son los
denominados tribunales especiales creados por la Constitucin espaola
como son los siguientes.
Tribunal de Cuentas. (Art.1 36)
Tribunales Constitucionales (Art. 1 59 al 1 65)
Tribunales Militares. (Art. 1 1 7.5)
Tribunales consuetudinarios (Art. 1 25)
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Por lo expuesto, consideramos que tanto el principio de
exclusividad como el de unidad jurisdiccional resultan ser facultades
inherentes al Poder Judicial, no pudiendo acceder a las mismas ni el Poder
Legislativo ni el Ejecutivo, es decir, que ambos principios constitucionales
sirven de base para la organizacin y funcionamiento de los tribunales en el
ordenamiento espaol.
3.3. DERECHO PENAL MILITAR EN ARGENTINA
Al igual que en el caso de Espaa, Argentina parte del mismo
principio, pues la aplicacin del derecho penal militar, tambin tiene
carcter excepcional, limitado y restrictivo, requiere no slo que el sujeto
activo de las infracciones sea un militar, sino tambin una naturaleza
especial de los bienes jurdicos o intereses jurdicos tutelados. Cuando
estn en juego bienes de inters general, stos prevalecern ante bienes
estrictamente militares.
En Argentina, la legislacin penal militar est integrada por el
Cdigo de Justicia Militar de 1 951 , as como por las sucesivas reformas y
reglamentaciones que le fueron introducidas. La Jurisdiccin Penal
depende del Poder Ejecutivo. En lo atinente a su estructura, se diferencia
en tiempos de paz y en perodos de guerra. En los primeros, sta es
ejercida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas, los Consejos de
Guerra Permanentes, los Tribunales Especiales y por los Jueces de
Instruccin Penal Militar. En los segundos, la Jurisdiccin Penal es
ejercida por los Comandantes en Jefe, los Jefes de Fuerzas, los Consejos
de Guerra Especiales y los Comisarios de Polica de las Fuerzas Armadas.
En los casos de normalidad constitucional, los Tribunales
Militares conocen de "los delitos y faltas esencialmente militares,
considerndose como de este carcter todas las infracciones que, por
afectar la existencia de la institucin militar, exclusivamente las leyes
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militares prevn y sancionan". Para los tiempos de guerra, los citados
Tribunales conocen de los delitos que afectan directamente el derecho y
los intereses del Estado o de los individuos, cuando son cometidos por
militares o empleados militares en actos del servicio militar o en lugares
sujetos exclusivamente a la autoridad militar, de los delitos cometidos por
militares en desempeo de un servicio dispuesto por los superiores
militares, a requerimiento de las autoridades civiles o en auxilio de
aqullas y de los delitos, tipificados en el Cdigo de Justicia Militar o en
leyes especiales, cometidos por militares retirados, o por civiles.
En 1 986 se introdujo una reforma muy importante en la
normativa interna, instituyendo un recurso por retardo de justicia o de no
celebracin de los juicios por parte de los Tribunales Militares, y
otorgndole a la Cmara Federal de Apelaciones, ya no la funcin de
tribunal de alzada, sino la capacidad para intervenir originariamente en la
prosecucin e investigacin de esas causas.
Con fecha seis de agosto del ao 2008, dentro del marco del
Derecho Argentino, se ha promulgado, el Nuevo Cdigo de Justicia
Militar en Argentina, a travs de la ley Nro. 26.394, el mismo que consta
de cinco anexos (Anexo 1 : Modificaciones al Cdigo Penal y al Cdigo
Procesal Penal; Anexo II: Procedimiento Penal Militar para tiempos de
guerra y otros conflictos armados; Anexo III: Instrucciones a la poblacin
civil para tiempo de guerra y otros conflictos armados; Anexo IV: Cdigo
de Disciplina de las Fuerzas Armadas; y, Anexo V: creacin del servicio de
justicia conjunta de las fuerzas armadas.
Entonces, tenemos que en Argentina se ha derogado el Cdigo
de Justicia Militar, y como consecuencia de ello se ha dado nacimiento al
Cdigo de Disciplina Militar de las Fuerzas Armadas (anexo 4), cuyo
artculo 2 reafirma las caractersticas que ofrece el Derecho Penal Militar,
cuando establece refirindose "a la disciplina Militar" que debe regirse bajo
-4 5-
ciertos principios rectores, con lo cual se diferencia del derecho penal
comn. Es decir, que con ello se reafirma lo sustentado por la doctrina
mayoritaria, en el sentido de que el Derecho Penal Militar debe regirse por
los principios del Derecho Penal comn, ya que los postulados dogmticos
de la teora del delito es aplicable a este fuero militar, claro est con la
anotacin de que en algunos casos, como en los casos de la obediencia
debida al superior, debe respetarse algunas situaciones especiales propias
de los institutos armados y policiales.
De igual manera el artculo 6 del Cdigo de disciplina de las
Fuerzas Armadas establece el campo de accin en el mbito de la
Jurisdiccin Militar, para lo cual apunta lo siguiente: Que, la potestad
disciplinaria le corresponde al comando respecto a los subordinados; es as
que se establece que los superiores jerrquicos podrn ordenar la aplicacin
de sanciones a quien tenga el comando.
Y por ltimo el artculo 8 que guarda estrecha relacin con lo
anteriormente expuesto, al ocuparse de la autonoma disciplinaria, que
tambin es un rango distintivo de la Jurisdiccin militar, apunta que la
accin y la sancin disciplinaria son independientes de la accin penal y de
la pena impuesta por los jueces; de lo cual resulta importante remarcar que
las sanciones disciplinarias pueden tambin constituir delito, los que se
aplicaran con independencia del desarrollo de proceso penal.
3.4. DERECHO PENAL MILITAR EN BRASIL
Su principal caracterstica es que es incorporada
sistemticamente al Poder Judicial, ahora bien; la Justicia Militar en el
Brasil viene ya desde el Imperio de 1 824, no obstante no haber sido
incluida en la Carta Magna Imperial. Entre tanto, la Constitucin de 1 981 ,
determinaba que "los militares de tierra y de mar tienen un fuero especial
-4 6 -
por delitos militares" y que "ese fuero se compone de un Supremo Tribunal
Federal, cuyos miembros sern vitalicios, y de Consejos necesarios para la
determinacin de la culpa y el juzgamiento de los delitos". El Supremo
Tribunal estaba conformado por quince miembros vitalicios, nombrados
por el Presidente de la Repblica, con ocho miembros del Ejrcito, cuatro
de Armada y tres jueces de carrera.
En, 1 895 se promulg el Reglamento Procesal Criminal
Militar estableciendo la organizacin definitiva, la competencia y el
proceso de la Justicia Militar, dicho reglamento fue modificado
posteriormente en 1 920 y 1 926. Los rganos de la Justicia Militar eran: el
Supremo Tribunal Militar, los Consejos de Guerra y el Consejo de
Investigacin.
La Constitucin de 1 934 incluy la Justicia Militar entre los
rganos del Poder Judicial, estableciendo tambin un fuero militar para los
asimilados, as como para los civiles en la represin de los delitos contra la
seguridad externa del pas o contra las instituciones militares.
Posteriormente el Decreto Ley N 1 .925 reorganiz la justicia
militar y su proceso, los rganos de la Justicia Militar eran: el Supremo
Tribunal Militar y los Consejos de Justicia, ste en sustitucin de los
Consejos de Guerra y el Consejo de Investigacin.
a) RGANOS DE JUSTICIA MILITAR
El Supremo Tribunal Militar, ubicado en la jerarqua de
sistema, procedente del Consejo Supremo Militar de Justicia, est integrado
necesariamente por ministros militares y ministros civiles, buscndose
combinar la experiencia militar con el conocimiento jurdico de esta
composicin mixta.
La actual Constitucin brasilea de 1 988 consagra el
Estado social de Derecho. El Estado-legislador, el Estado-juez y el Estado
- 47 -
administrador se encuentran subordinados al imperio soberano de la
Constitucin, a las normas fundamentales que deben ser observadas por
todos los poderes y bajo el control jurisdiccional de los actos
inconstitucionales e ilegales por el Tribunal Federal, que es una corte
vitalicia. Se mantiene la Jurisdiccin Militar, pero de contenido
democrtico, cuyos actos pueden ser revisados por la Corte Suprema,
mantenindose as el primado del Estado de Derecho, que es un Estado de
garantas constitucionales en defensa del ciudadano.
La Constitucin citada contiene disposiciones sobre la
jurisdiccin militar federal y la jurisdiccin militar en los Estados. Ambas
se rigen por el Cdigo penal Militar y Procesal Militar federales, ya que
solamente la unin tiene competencia para legislar sobre Derecho Penal y
Derecho Procesal comn o especial.
El Cdigo Penal Militar es la ley ordinaria que define
los delitos militares en tiempo de paz y en tiempo de guerra, procurando
darles una conceptuacin genrica, antes que una definicin tpica en su
parte especial.
b) RGANOS DE LA JURISDICCIN MILITAR
FEDERAL
En Brasil, la Constitucin Federal organiza la Justicia
Militar tanto en los Estados como en la Unin. Son rganos de la
jurisdiccin militar federal el Superior Tribunal Militar (conformado por
quince jueces, diez militares y cinco civiles, todos vitalicios, con la
denominacin de Ministros, nombrados por el Presidente de la Repblica,
despus de su aprobacin por el Senado Federal) y los tribunales y jueces
Militares instituidos por la ley.
La jurisdiccin militar de primer grado comprende las
Auditorias Militares y los Consejos de Justicia Militar, estos ltimos son de
- 48 -
dos categoras: i) Consejos Especiales de Justicia, para procesar o juzgar
oficiales, excepcin de oficiales generales (que son procesados y juzgados
por el Superior Tribunal Militar); y ii) Consejos Especiales de Justicia, para
procesar y juzgar a los insumisos y a los acusados que no sean oficiales,
excepto los Auditores, Procurador General , Procuradores y Abogados y
substitutos que son procesados y juzgados por el Superior Tribunal Militar.
El Consejo de Justicia Especial de Justicia ser formado
para cada proceso y se disolver despus de concluidos sus trabajos,
reunindose nuevamente, por convocatoria del Auditor, si sobreviene la
nulidad del proceso o del juzgamiento, o para diligencia determinada por el
Superior Tribunal Militar.
c) COMPETENCIA DE LA JUSTICIA MILITAR
La Constitucin Brasilea precisa que compete a la
Justicia Militar procesar y juzgar los delitos militares definidos en la ley.
La definicin de los delitos militares no escapa al principio de legalidad de
las penas y los delitos. Comete delito militar toda persona que encuadra en
la figura delictiva que la ley describe como delito militar.
El delito militar es aquel definido por la ley y cometido
principalmente por un militar o a una persona que por ley se encuentre
asimilada contra las instituciones militares o contra militar, en tiempo de
paz, no motivadas por cuestiones personales, negociables o familiares,
extraos a la vida y la disciplina castrense.
3.5. DERECHO PENAL MILITAR EN MXICO
La administracin de Justicia Militar en Mxico existe desde la
poca Colonial y tiene como orgenes la "Re Militad" contenida en las
Constituciones del Emperador Romano Anastacio y en la Ley IX del
Digesto. Las primeras Leyes Militares en Espaa contuvieron el Fuero
-4 9-
Espaol "privilegiado para juzgar a los miembros del Ejrcito" y desde
entonces se sucedieron Ordenanzas o Cdulas referentes a esta materia, que
fueron vigentes en Mxico con algunas alteraciones, hasta las reformas en
1 882 en que se expidi el primer Cdigo de Justicia Militar, siendo
entonces Presidente de la Repblica el General Don Manuel Gonzlez.
En el ao de 1 898, en la poca del General Felipe B.
Berriozbal, fueron expedidas la Ley de Organizacin y Competencia de
los Tribunales Militares, la Ley de Procedimientos Penales en el Fuero de
Guerra y la Ley Penal Militar, las cuales fueron abrogadas en 1 901 siendo
Secretario de Guerra y Marina el General Bernardo Reyes, para ser
sustituidas por otras de igual denominacin, las cuales tenan como
peculiaridad el prever que la Jurisdiccin del Fuero de Guerra poda
extenderse incluso a civiles, cuando estos cometieran delitos que tuvieran
relacin con la disciplina militar.
El movimiento revolucionario de principios del siglo XX,
provoc en el medio militar un cambio notable en todos sus rdenes, as se
limit la jurisdiccin militar y el Congreso Constituyente de 1 91 7
estableci en el artculo 1 3 de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos, que si bien subsista el fuero de guerra contra los
delitos y faltas contra la disciplina militar, por ningn motivo podra
extender su jurisdiccin sobre personas que no pertenecieran al Ejrcito.
De esta manera el fuero militar se autoriza constitucionalmente
con la satisfaccin de ciertos requisitos, siendo el primero que los civiles
nunca estarn sometidos a dicho fuero, cuestin que an es infringida en
Estados Unidos con la prisin de Guantnamo. Esta situacin sera
inadmisible segn la Constitucin de Mxico. Complemento de ello sera
que la Constitucin restringe el fuero militar para conocer de las faltas
contra la disciplina militar, as como para imponer penas relacionadas con
- 50 -
delitos estrictamente del orden militar, como la desercin, la traicin en
guerra extranjera y otros cometidos por militares.
La Constitucin Mexicana exige la satisfaccin de los dos
requisitos mencionados para que puedan conocer los tribunales militares de
los delitos que sean solo pertinentes a las fuerzas armadas y sus funciones,
sin embargo
Asimismo, la Constitucin Brasilea en su artculo 21 dio una
importancia hasta entonces desconocida a la funcin del Ministerio
Pblico, declarando que es a ste a quien incumbe la persecucin de los
delitos y, que no podra incoarse ningn procedimiento sin que lo solicitase
el Representante Social; cabe sealar que antes de su vigencia, los diversos
Jefes Militares estaban facultados para ordenar la formacin de un proceso
o de una averiguacin previa, ejerciendo as la funcin persecutoria de los
delitos, siendo incluso considerados como parte en los Tribunales del Fuero
de Guerra.
Lo anterior aunado a la creacin del Servicio de Justicia
Militar, trajo como consecuencia el desvinculamiento de los Jefes Militares
de la Justicia Castrense, "pasando su administracin a letrados que no son
militares de Guerra" , bajo el argumento de que "no sufre menoscabo
alguno en sus fundamentos la conservacin de la disciplina, porque el
Cdigo Militar lo apliquen letrados con larga experiencia en el ramo, sino
al contrario, la intervencin de estos hace que la Administracin de Justicia
se realice con mayor exactitud".
A partir de entonces, el cargo de Procurador General de
Justicia Militar siempre ha recado en abogados de gran capacidad y
prestigio, profundamente conocedores del Derecho Militar.
La Constitucin Poltica de 1 91 7, en su artculo 1 3, establece
con respecto al fuero militar que: "Subsiste el fuero de guerra para los
delitos y faltas contra la disciplina militar; pero los tribunales militares, en
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ningn caso y por ningn motivo, podrn extender su jurisdiccin sobre
personas que no pertenezcan al Ejrcito. Cuando en un delito o falta del
orden militar estuviese complicado un paisano, conocer del caso la
autoridad civil que corresponda.
Por otro lado, en Amrica Latina tambin podemos distinguir
diversas frmulas:
Jurisdiccin militar especial como es el caso de Venezuela o
de una jurisdiccin distinta, como ocurri en Mxico hasta
1 996, pero revisable en sede ordinaria (jurisdiccin
administrativa).
Jurisdiccin militar no integrada en el Poder Judicial y
tipificada como "tribunales esencialmente administrativos",
cuyas decisiones son revisables en sede judicial. Es el caso de
Argentina.
Jurisdiccin militar incorporada sistmicamente al Poder
Judicial, como ocurre en Brasil.
Ausencia de jurisdiccin militar como en Panam.
Modelos que por cierto han sido descritos en diversos trabajos sobre
la materia,entre ellos podemos mencionar: Defensora del Pueblo.
Lineamientos para la reforma de la Justicia Militar. Serie Informes
Defensoriales. Informe N 6. Lima, marzo de 1 998, pg. 9 y ss; Herrera
Vsquez, Ricardo. Funcin Jurisdiccional. Lima: Academia de la
Magistratura, 2000, pg. 26 y ss; Gil Garca, Olga. La Jurisdiccin Militar
en la Etapa Constitucional. Madrid: Marcial Pons, ediciones jurdicas y
sociales, 1 999 pg. 28 y ss; entre otros.
Como se puede apreciar, el tema de la Justicia Militar ha sido
abordado por mltiples pases de muy diversas formas. Hemos tenido
- 52 -
oportunidad de comprobar que as como existen pases que sencillamente
han omitido su existencia, tenemos otros Estados que han optado por
convocarla slo para conocer casos en concreto, es decir, cuando el asunto
en litis as lo requiera. En otras experiencias se toleran los tribunales
militares de manera permanente en tiempo de paz (e inclusive dentro de
esta alternativa tambin encontramos otras frmulas).
En el Per se ha buscado ceir el ejercicio de la funcin
jurisdiccional en materia castrense a los lineamientos de todo Estado de
Derecho, fundamentado en: a) Imperio de la ley: ley como expresin de la
voluntad general, b) Divisin de poderes, c) Legalidad de la
Administracin y d) La vigencia de los Derechos y libertades
fundamentales; erigindose inclusive la proteccin de la persona como su
fm ltimo.
Por ltimo, al culminar el presente Captulo, es importante aclarar
que hacemos alusin a la materia que nos ocupa, es decir al Derecho Penal
Militar, con la denominacin de Justicia Militar o bien nos referimos al
fuero especializado penal militar como jurisdiccin Militar. Es necesario
sealar que, a nuestro criterio, no es posible hablar de una jurisdiccin
militar, en tanto que ello supondra la existencia de otra jurisdiccin
adems de la ordinaria, la misma que como todos sabemos es una y lo que
en realidad vienen a ser los tribunales militares en concordancia con lo ya
sealado por el Tribunal Constitucional, son instancias judiciales creadas a
partir de una especializacin en razn de la materia.
No obstante y a pesar de los reparos existentes con ambas
denominaciones se insiste en su empleo, toda que vez que se encuentran
arraigadas tanto en la doctrina como en la misma legislacin, lo cual no
obsta para no perder de vista estas precisiones.
- 53 -
CAPTULO III
LA JURISDICCIN MILITAR EN EL PER
I. ANTECEDENTES
Registra antecedentes durante la poca del virreinato donde tuvieron
vigencia las Ordenanzas Militares Espaolas del ario 1728, las ordenanzas
del 1 0 de enero y 7 de abril de 1745.
En el Per, a fines del siglo XIX fue el Presidente Nicols de Pirola
quien al emprender la reorganizacin y modernizacin del Ejrcito del
Per, observ la necesidad de contar con un marco jurdico que definiera la
participacin organizada de los ciudadanos en las Fuerzas Armadas y
cautelara la disciplina en el interior de las fuerzas militares. Por ello,
gestion una ley sobre servicio militar obligatorio y obtuvo la
promulgacin, del Primer Cdigo de Justicia Militar de 1898, elaborado
por una misin francesa que lleg ex profesamente para estos fines al Per,
al mando del Coronel Pablo Clement.
El Cdigo de Justicia Militar de 1898 marc decidida y
defmitivamente los parmetros de la justicia militar durante el pasado siglo
y lo que va del presente, comprendiendo no solo a los militares, tambin a
los policas y en algunos casos hasta los civiles. Y si bien algunos de sus
postulados fueron dejados de lado o relativizados por alguna modificacin
menor, el esquema bsico de la justicia castrense mantuvo la orientacin
impregnada por el viejo cdigo, hacindolo bsicamente dependiente del
Poder Ejecutivo. As, se conserv en la estructura orgnica de la justicia
militar a los auditores, los jueces instructores, los consejos de guerra y el
consejo supremo como tribunales permanentes; no se vari los supuestos
de la jurisdiccin de guerra en materia penal; los jueces militares no tenan
formacin jurdica; los policas y los civiles podan ser comprendidos por la
justicia castrense; la ley penal militar funcion sin una mayor declaracin
- 54 -
de principios generales; las bases de la punibilidad no fueron modernizadas
o puestas al da; el sistema de penas no sufri alteracin significativa; la
descripcin de los delitos de naturaleza militar siempre contravino el
principio de taxatividad mxima; los procedimientos fueron los mismos
(ordinario, especial y extraordinario), etc.
El 24 de Julio de 1 980, a escasos cuatro das de la transferencia del
poder poltico a la civilidad el entonces Presidente del Per General de
Divisin EP Francisco Morales Bermdez, promulga el Quinto Cdigo de
Justicia Militar mediante Decreto Ley N 2321 4, el cual se sustent en la
necesidad de adecuar la legislacin penal militar a la nueva Constitucin
Poltica del Per de 1 979 en concordancia con la evolucin y desarrollo de
las Fuerzas Armadas y Polica Nacional. Se inicia desde entonces
paralelamente - un proceso de "autorreforma" dentro de la Justicia Militar,
lenta pero gradualmente empezaron a nombrarse los primeros jueces
abogados, y luego vocales jurdicos en los Consejos de Guerra; a inicios de
los noventa se crearon las primeras Fiscalas a nivel de los Juzgados; en
1 994, por primera vez, la Presidencia del CSJM fue asumida por un
General de Brigada EP Abogado.
Finalmente el 24 de Octubre de 1 996 se consolidaron todas estas
reformas a travs de la Ley N 26677 y adems se incorpora en el modelo
procesal penal militar el "proceso sumario". Sin embargo estas reformas
internas de la Justicia Penal Militar, estuvieron acompaadas de un espritu
expansionista de los Tribunales Militares, los que de inmediato extendieron
su mbito de competencia al juzgamiento de delitos ajenos a la proteccin
de bienes jurdicos estrictamente castrenses, conociendo casos de
terrorismo y conductas propias del crimen organizado cometidos por
civiles.
En ese contexto a partir del ario 2003, instituciones vinculadas a la
defensa de los derechos humanos, Defensora del Pueblo, Colegios de
- 55 -
Abogados, Universidades y un importante nmero de acadmicos
especialistas en la materia, sealaron reiteradamente la necesidad de una
reforma sustancial de la Justicia Militar. Sendas demandas de
inconstitucionalidad presentadas ante el Tribunal Constitucional,
determinaron que numerosos artculos de la Ley Orgnica y del Cdigo de
Justicia Militar fueran declarados inconstitucionales. Al poco tiempo, se
promulg entonces el Nuevo Cdigo de Justicia Militar Policial (DL N
961 ) con el cual se consolida la competencia de la Justicia Militar no
solamente al mbito castrense sino adems al policial, excluyndose
definitivamente a los civiles; de la misma manera se promulg una Ley de
Organizacin, Funciones y Competencia de la Jurisdiccin Especializada
en Materia Penal Militar Policial (Ley N 28665). Normas que igualmente
fueron declaradas inconstitucionales en muchos de sus articulados.
Finalmente, el 1 6 de diciembre del 2006 se public en el Diario Oficial El
Peruano la Ley N 28934, "Ley que ampla excepcional y temporalmente la
vigencia de la actual justicia militar y policial", con la finalidad que la
Justicia Militar Policial contine ejerciendo sus funciones, atribuciones y
competencias con la misma estructura organizativa sealada en la Novena
Disposicin Transitoria de la Ley N 28665, hasta la aprobacin de la ley
que subsane los vacos normativos que se generaron al quedar sin efecto los
artculos declarados inconstitucionales de la Ley N 28665 por sentencias
del Tribunal Constitucional nms 0004-2006-PI/TC y 0006-2006-PI/TC, o
de la dacin de una nueva ley que regule la justicia militar.
Sin embargo, en el Per, la Jurisdiccin Militar se fue convirtiendo
en un fuero paralelo e independiente de la judicatura ordinaria, con escasas,
por no decir casi nulas, posibilidades de que sus decisiones sean revisables
por el fuero comn, y con una predisposicin expansionista de juzgamiento
a civiles y competencia en delitos no militares y por causas ajenas al delito
de funcin atribuibles a los militares.
- 56 -
Finalmente el 24 de Octubre de 1 996 se consolidaron todas estas
reformas a travs de la Ley N 26677 y adems se incorpora en el modelo
procesal penal militar el "proceso sumario". Sin embargo estas reformas
internas de la Justicia Penal Militar, estuvieron acompaadas de un espritu
expansionista de los Tribunales Militares, los que de inmediato extendieron
su mbito de competencia al juzgamiento de delitos ajenos a la proteccin
de bienes jurdicos estrictamente castrenses, conociendo casos de
terrorismo y conductas propias del crimen organizado cometidos por
civiles.
En ese contexto a partir del ao 2003, instituciones vinculadas a la
defensa de los derechos humanos, Defensora del Pueblo, Colegios de
Abogados, Universidades y un importante nmero de acadmicos
especialistas en la materia, sealaron reiteradamente la necesidad de una
reforma sustancial de la Justicia Militar. Sendas demandas de
inconstitucionalidad presentadas ante el Tribunal Constitucional,
determinaron que numerosos artculos de la Ley Orgnica y del Cdigo de
Justicia Militar fueran declarados inconstitucionales. Al poco tiempo, se
promulg entonces el Nuevo Cdigo de Justicia Militar Policial (DL N
961 ) con el cual se consolida la competencia de la Justicia Militar no
solamente al mbito castrense sino adems al policial, excluyndose
definitivamente a los civiles; de la misma manera se promulg una Ley de
Organizacin, Funciones y Competencia de la Jurisdiccin Especializada
en Materia Penal Militar Policial (Ley N 28665). Normas que igualmente
fueron declaradas inconstitucionales en muchos de sus articulados.
Finalmente, el 1 6 de diciembre del 2006 se public en el Diario Oficial El
Peruano la Ley N 28934, "Ley que ampla excepcional y temporalmente la
vigencia de la actual justicia militar y policial", con la finalidad que la
Justicia Militar Policial contine ejerciendo sus funciones, atribuciones y
competencias con la misma estructura organizativa sealada en la Novena
- 57 -
Disposicin Transitoria de la Ley N 28665, hasta la aprobacin de la ley
que subsane los vacos normativos que se generaron al quedar sin efecto los
artculos declarados inconstitucionales de la Ley N 28665 por sentencias
del Tribunal Constitucional nms. 0004-2006-PI/TC y 0006-2006-PI/TC, o
de la dacin de una nueva ley que regule la justicia militar.
Sin embargo, en el Per, la Jurisdiccin Militar se fue convirtiendo
en un fuero paralelo e independiente de la judicatura ordinaria, con escasas,
por no decir casi nulas, posibilidades de que sus decisiones sean revisables
por el fuero comn, y con una predisposicin expansionista de juzgamiento
a civiles y competencia en delitos no militares y por causas ajenas al delito
de funcin atribuibles a los militares.
II. ANTECEDENTES NORMATIVOS
Tenemos como principales normas a las siguientes:
La Real Cedula de Carlos III de fecha 4/1 1 /1 773, creo en Espaa
el Consejo Supremo de Guerra.
La Ordenanza Naval de 1 802.
La Constitucin Poltica de la Monarqua Espaola, tambin
denominada Constitucin de Cdiz; promulgada por el Rey Fernando
VII de fecha 1 9 de Marzo de 1 81 2,que rigi para Espaa y sus
dominios.
Reglamento Provisional de 1 821 , sealndose en el Art. 1 5 que
asuma la jurisdiccin La Capitana General.
La Primera Constitucin Peruana 1 823, en su art. 1 21 sealando
la vigencia de las leyes anteriores que no se oponan al proceso de
independizacin.
Ley Especial que creo el Consejo Militar Permanente en el ario
1 823.
- 58 -
Proyecto de Constitucin Militar del Ejrcito del Per en el ao
1 827.
La Constitucin de 1 832 de fecha 1 7/1 2/1 832; La ley para normar
la competencia entre los juzgados del Fuero Militar y los Juzgados
Ordinarios de Primera Instancia.
La Constitucin de 1 834, sealando en su Art. 1 1 0; la existencia del
Consejo Supremo de Guerra, que funciono hasta el ario 1 839.
La Constitucin de 1 839, dictndose La Ley del 2 de Noviembre;
establecindose que la Corte Suprema, resolver los recursos de
nulidad que presenten los fueros militares,
La Constitucin de 1 856, sealando en su Art. 1 39. La existencia de
los juzgados y Tribunalesprivativos, asimismo sus cdigos
especiales, hasta que no exista las reformas correspondientes.
La Constitucin de 1 860, seala en su Art. 1 1 9 indicando la
obediencia militar ser sujeto a las leyes y ordenanzas militares.
Proyecto del Primer Cdigo de Justicia Militar del Per, fue
promulgado el 1 0/01 /1 865, dentro del marco de la Constitucin de
1 860,1 a cual no entro en vigencia.
Proyecto de Cdigo de Justicia Militar, el cual fue elaborado por
una comisin en el ao 1 878; presidida por el General Manuel
Mendiburu.
Proyecto de Cdigo de Justicia Militar, promulgado el 20 de
diciembre de 1 898, dndose las disposiciones penales militares,
asimismo fue sustituida la pena de muerte por la de veinte arios de
penitenciaria.
La Ley N 272 de fecha27/1 0/1 906, el cual estableci la
competencia entre la Jurisdiccin Ordinaria y la de Guerra,
considerando a la Corte Suprema como la Jurisdiccin en el ltimo
grado de mayor jerarqua, con la facultad de definir en ultimo grado
- 59 -
la jurisdiccin que corresponde a los diversos tribunales de la
Repblica.
La Ley N 273 de fecha 27/1 0/1 906, modificando el art. 4 del
Cdigo de Justicia Militar, reconociendo a la Corte Suprema la
jurisdiccin en el ultimo grado, cualquiera que sea el fuero de las
causas civiles y criminales, as como la especial que corresponden a
los juicios que se da contra los altos funcionarios pblicos, y el
Consejo Supremo de Guerra y Marina, se llamara en adelante
"Consejo de Oficiales Generales.
La Ley N 2442 de fecha 3/09/1 91 7, cuyo art. 1 dispona que: " A la
Jurisdiccin militar Estn sujetos los militares, nicamente por
infracciones cometidas en actos de servicio.
Decreto Supremo reglamentando la Ley N 2442, estableciendo la
inhibicin de las Autoridades y tribunales de la justicia militar,
derogando 9 artculos del Cdigo de Justicia Militar.
Decreto Ley N 6881 , de fecha 26/09/1 930 decreta la suspensin del
art. 1 56 de la Constitucin de 1 920 y las leyes n 2442 y 5862 del
22/09/1 927.
Decreto Ley N 6948 de fecha 28/1 1 /1 930, para fijar los alcances
del Decreto Ley N 6881 .
El Cdigo de Justicia Militar de 1 898, con cuarenta aos de
vigencia, fue limitada por la Constitucin del Per de 1 920, en
cuanto a su jurisdiccin sobre las personas que no estn en servicio
en el ejercito, a no ser en caso de guerra nacional.
El Cdigo de 1 939, fue creada mediante Ley N 8992 durante el
gobierno de Oscar R. Benavides, solo tena en cuenta las
necesidades del Ejercito de Tierra, el cual tuvo una vigencia de 1 1
aos.
-6 0-
-
El Cdigo de 1 950,se dicto mediante Decreto Ley N 1 1 380,e1
29/05/1 950,siendo ratificado por el congreso por la Ley N 1 1 490, de
fecha 1 /09/1 950, tuvo una vigencia de 1 3 aos.
D. L. N 1 461 2, el cual norma La Ley Orgnica de La Justicia
Militar de fecha 25/07/1 963, durante el rgimen de Nicols Lindley
Lpez. El Cdigo de 1 963, es el primero en tener sus leyes
independientes no estar sujeta a los anteriores cdigos, tuvo una
vigencia de 1 7 aos, a finales del gobierno de Morales Bermdez.
D.L. N 23201 , Ley Orgnica de la Justicia Militar de fecha
1 9/07/1 980, sobre la organizacin de La Defensa Nacional, fue la
primera norma que desarrollo el mbito castrense del Art. 8 de La
Constitucin, incluyendo un articulo dedicado a la justicia, en este
caso la militar, que desaparece cuando esta Ley es reformada en
1 984.
D.L. N 2321 4, dando origen al Cdigo de Justicia Militar de 1 980,
el cual fue aprobado por el Decreto Ley N 2321 4 de fecha
24/07/1 980; habindose basado en el cdigo de 1 963, el cual se
adecuo a la constitucin de 1 979 que hasta la fecha aun mantiene
vigencia.
La Ley Orgnica del Poder Judicial de 1 985, prev la Sala de lo
Militar del Tribunal Supremo, la cual fue subsanado por la creacin
de La Sala Quinta de lo Militar.
La Ley Orgnica de Competencia y Organizacin de La
Jurisdiccin Militar, del 1 5 de Julio de 1 987,en referencia de la
Competencia y Organizacin de La Justicia Militar.
La Ley N 241 50, en su Art. 1 0, seala que los miembros de Las
Fuerzas Armadas y de La Polica Nacional, que estn en servicios en
las zonas declaradas en estado de excepcin, estn sujetos a la
aplicacin del Cdigo de Justicia Militar.
-6 1-
Ley N 26677,de fecha 24 de Octubre de 1 996,modificando varios
artculos de La Ley Orgnica de Justicia Militar y del Cdigo de
Justicia Militar, corrigiendo aspectos de orden orgnico y procesal.
La Ley N 26926, del ao 1 987, que califica a los delitos de tortura,
genocidio y desaparicin forzada como delito contra la humanidad,
establecindose que su juzgamiento corresponde a la justicia comn.
Ley N 28665, denominada Ley de Organizacin, funciones y
Competencia de la Jurisdiccin especializada en materia militar-
policial, de fecha 07 de Enero del 2008.
M. MARCO CONSTITUCIONAL Y LEGAL VIGENTE
Se encuentra estipulado en el Artculo 1 39 de la Constitucin:
"Artculo 139.- Son principios y derechos de la
funcin Jurisdiccional:
La unidad y exclusividad de la funcin Jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna
independiente, con excepcin de la militar y la
arbitral... ".
3.1 . UNIDAD DE LA FUNCIN JURISDICCIONAL
Consideramos que esta norma resulta bastante cuestionable, no
slo a nivel del propio diseo normativo, sino incluso en el plano tcnico
jurdico.
"De un lado, porque desde el punto de vista conceptual no es
fcil comprender que en un mismo precepto se proclame la unidad de la
funcin Jurisdiccional, a la par de reconocer la existencia de la justicia
militar como "otra jurisdiccin" independiente y paralela. De otro lado,
porque en los modelos democrticos constituye una regla que la justicia
militar, si bien responde a criterios de especialidad y goza de autonoma,
tiene que encontrarse integrada y subordinada dentro del rgano
- 62 -
jurisdiccional, precisamente en aplicacin del principio bsico de unidad y
exclusividad de dicha funcin" 36.
Son tres los temas de La Justicia Militar dentro de La
Constitucin Poltica del Per:
1 . Relacionado a la Jurisdiccin Militar strictu sensu y la
ampliacin que se acuerda para sancionar a los civiles
regulado en el Art. 1 73.
2. La Pena de Muerte, para quien cometa determinados
delitos calificados y normados en el Art. 1 40.
3. La Casacin, el cual es competente el Poder Judicial, para
revisar los fallos provenientes del Consejo Supremo de
Justicia Militar, careciendo actualmente de la facultad
revisora; existiendo otro problemas como los derechos
del procesado y los principios bsicos de la funcin
jurisdiccional.
Lo que significara que cualquier pena privativa de libertad
que imponga los jueces militares, como la imposicin de la cadena
perpetua, quedara jurisdiccionalmente consentida en el fuero militar, no
existiendo la posibilidad de ser revisada por el Poder Judicial, el cual no
solo perjudicara a los civiles, sino tambin a los militares o policas que se
le impongan dicha pena, y no tengan acceso de ser revisados por una
instancia superior.
A pesar de haber existido pocas reformas de la jurisdiccin
militar, sobre el aspecto de competencia, en tanto que disminuir o restar la
jurisdiccin castrense era complicado, en cuanto a los militares quitarle su
36 Defensora del Pue blo, Line amie ntos para la Re forma de la Justicia Militar e n e l
Pe r, Lima, 1998, pg. 16 .
- 63 -
rol de militares profesionales, como los Capitanes Generales y otros alto
cargos castrenses.
Siendo ellos los que ejercan dicha jurisdiccin, a la vez
tambin integraban el Consejo Supremo de Justicia Militar, el cual era
dependiente del Ministerio de Defensa, la cual fue reformado en el ao
1 987 con la promulgacin de la Ley Orgnica de Competencia y
Organizacin de la Jurisdiccin Militar, se ha adherido el recurso de
casacin, crendose los rganos judiciales castrenses, mas tcnicos y
compuestos por miembros del cuerpo jurdico.
La Justicia Militar, es calificada como la nica excepcin, al
principio de Unidad Jurisdiccional considerada tambin como Jurisdiccin
Especial, lo ms recomendable sera denominarla como manifestacin de la
jurisdiccin para determinar la potestad de la unidad de la jurisdiccin.
Actualmente, de acuerdo a nuestra Carta Magna, la cual seala
en forma independiente la existencia de dos jurisdicciones una la ordinaria
y otra la Justicia Militar, el cual es un error de considerarlo con ese
concepto, el cual debera ser denominado como Tribunales especializados
en materia militar o Tribunales militares cuya competencia debera ser
definida por ley.
Dicho Tribunal debera de tener en cuenta el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, no tener excesos como que
juzguen a personas civiles, el cual representara graves problemas en lo que
respecta a la administracin equitativa, imparcial e independiente de la
justicia, para establecer a los tribunales la aplicacin de procedimientos
excepcionales que no se ajustan a las normas habituales de justicia.
- 64 -
-
3.2. PRESUPUESTO DE UNA JURISDICCION MILITAR
EN EL MARCO DE UN ESTADO SOCIAL Y
DEMOCRATICO DE DERECHO
"La Jurisdiccin Militar en el marco de un Estado Social y
Democrtico de Derecho, debe respetar los principios y derechos estatuidos
en el artculo 1 39 de la Constitucin Poltica, as como los derechos
fundamentales de la persona establecidos en dicha Carta y tambin los que,
sin estar expresamente regulados en ella, emergen como principios de un
Estado de Derecho. Muchos de ellos se encuentran reconocidos en los
tratados o convenios internacionales aprobados y ratificados por nuestro
pas; y son conocidos doctrinariamente como "derechos implcitos o no
enumerados"37.
3.3. EXCLUSIVIDAD DE LA FUNCIN JURISDICCIONAL
Es decir que solo los miembros del Poder Judicial y los
rganos que lo conforman pueden administrar o impartir justicia, no
delegndose ni establecer transferencias de funciones, debido a las
caractersticas tales como la unidad y exclusividad jurisdiccional o la
independencia e imparcialidad de los jueces militares; existiendo una
justicia militar tradicional que solo determina el mantenimiento de una
justicia Especial ajena al Poder Judicial, el cual podr admitirse a la medida
de cumplimiento de las garantas constitucionales del procesado.
De acuerdo al prembulo de La Competencia y Organizacin
de La Jurisdiccin Militar (LOCOJM), se le atribuye exclusiva y
excluyentemente, la funcin jurisdiccional a los rganos judiciales
militares, presentando dos aspectos : uno positivo, en el sentido que los
jueces y tribunales tienen el monopolio del ejercicio de la funcin
37 GARCA BELAUNDE, Domingo, (Coordinador), La Jurisdiccin Militar en Debate,
Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Cuadernos del Rectorado, Lima, 2008, pg. 41 .
-6 3-
jurisdiccional, el otro negativo los jueces y tribunales no pueden ejercer
otras funciones que las comprendidas en el ejercicio de su funcin, solo las
atribuidas por leyes, no por el ejecutivo, salvaguardando la garanta de
cualquier derecho.
3.4. PROHIBICIN DE ORGANOS JURISDICCIONALES
DE EXCEPCIN
La creacin de tribunales especiales para la aplicacin de
procedimientos excepcionales, para el enjuiciamiento de civiles por
determinados hechos delictivos, excluyendo al Poder Judicial, actualmente
la Constitucin de 1 993, afirma el principio, al permitir el juzgamiento de
civiles.
En caso de delito de funcin, los miembros de la Fuerzas
Armadas y de la Polica Nacional, estn sometidos al fuero respectivo y al
Cdigo de Justicia Militar, dichas disposiciones son aplicables a los civiles
en caso de los delitos de traicin a la patria y de terrorismo que la ley
determina. Dentro de esta norma se establece que la casacin solo es
aplicable cuando se imponga la pena de muerte.
"En definitiva, el tratamiento constitucional de la Justicia
Militar en el Per dista mucho de ser el adecuado. Se violenta
expresamente el principio de unidad y exclusividad de la funcin
jurisdiccional, pese a que supuestamente se le proclama declarativamente,
al colocar a los tribunales castrenses fuera de la estructura orgnica y del
control sustantivo del Poder Judicial. No se habilitan medios impugnatorios
frente a los fallos finales de justicia Militar y se permite el juzgamiento
ante esta de civiles, incluso en tiempo de paz y tratndose de algunos
delitos comunes"38.
35 De fe nsora de l Pue blo, Line amie ntos para la Re forma de la Justicia Militar e n e l
Pe r, Lima, 1998, pg. 22.
- 66 -
3.5. DERECHO AL JUEZ NATURAL
Como bien lo ha subrayado Anbal Quiroga Len, tiene dos
alcances. Uno, en forma amplia pero fundamental: la imposibilidad de ser
sometido ante la autoridad de quien no es juez (falta de jurisdiccin en su
mejor sentido procesal), y para el o se prohben no solo los tribunales
especiales y los juicios por comisin o delegacin (tribunalesad-hoc,
"tribunales revolucionarios" o "tribunales especiales") sino tambin la
imposibilidad de crear fueros especiales en razn de las personas por sus
especialidades calidades como en otras pocas. El segundo alcance tiene
como base un principio de legalidad:"Las ordenes competenciales de esos
jueces y tribunales jerrquicamente integrados estn o deben estar
predeterminados por la ley y no al arbitrio de ningn funcionario o
persona. Producido un conflicto de inters, el justiciable debe estar en
posibilidad de saber de antemano cual es ese orden jurisdiccional que ha de
ventilar su causa con imparcialidad. Estas son las llamadas reglas de
competencia en sus diversos rdenes: territorial, funcional, material,
patrimonial, etc. Las reglas de competencia defienden el principio del
acceso del justiciable al juez natural bajo un ineludible principio de
legalidad, pues solo las leyes las han de determinar con anterioridad""
3.6. JURISDICCIN MILITAR
"Pronto comprendimos, por la diversidad de opiniones que
tenamos, que existan varios modelos de jurisdiccin militar, y que de
todos ellos el peruano no era el mas recomendable. En efecto, como
producto de la Constitucin vigente de 1 993, se haba creado un "fuero
militar" cerrado, impermeable a todos y que nadie revisaba, salvo en el
39 BIDART CAMPOS, Ge rmn, PALOMINO MANCHEGO, Jos F. y Otros: Jurisdiccin
militar y constitucin e n Ibe roamrica, UNMSM, Instituto Ibe roame ricano de De re cho
Constitucional, Lima, Pe r, 1997 , p. 4 03.
-6 7 -
caso de la aplicacin de la pena de muerte, que en rigor no poda aplicarse.
Esto dio lugar a abusos cometidos sobre todo en la dcada del noventa e
incluso que algunos de los miembros del Consejo Supremo de Justicia
Militar de aquella poca declarasen la existencia en el Per de dos poderes
judiciales: el Comn, al cual todos estamos sometidos y el Poder judicial
Militar, privativo de las Fuerzas Armadas.
Indudablemente ramos concientes de que el actual fuero
militar (llammoslo as, aun con la impropiedad del trmino que la propia
Constitucin utiliza) actuaba ltimamente con mesura y mayores garantas
que en otra poca y ms aun que haba tenido y tiene militares honorables
que ah desempean sus labores en forma seria y desinteresada. Pero ese en
realidad no era el problema, pues lo que estaba en juego era la institucin
en si misma y si deba o no gozar de esa autonoma excepcional de la que
gozaba y goza hasta ahora"."
3.7. UNIDAD JURISDICCIONAL
El termino Jurisdiccin no ha ser necesariamente entendido en
su estricta acepcin procesal; de hecho, son numerosos los ejemplos en que
las propias leyes procesales confunden no solo jurisdiccin y orden
jurisdiccional, sino tambin jurisdiccin y competencia, como igualmente
y la comparacin es mas significativa por su vecindad conceptual
jurisdiccin con un determinado conjunto de rganos especializados: as
sucede con la llamada impropiamente jurisdiccin de menores.
Ciertamente, para alcanzar este grado de diseo estructural de la planta de
la jurisdiccin habr que operar las reformas oportunas acompaadas de
periodos transitorios, no solo de adaptacin, sino de asimilacin.
Ciertamente, la solucin no es nica. Ciertamente, no es indiscutible ni
4 DOMINGO GARCA, Be launde , Ob. Cit., pg. 13.
- 68 -
perfectamente acabada. Pero espero que suscite nuevas aportaciones en el
debate doctrinal a la que el legislador no permanezca insensible.
Reconducir las especialidades a la estructura y los cauces ordinarios, en
lugar de excepcionarlos sin una slida justificacin, redundara., a mi
parecer, en el logro mas acabado de un sistema armnico. 41
IV. LA SITUACIN ACTUAL DE LA JURISDICCIN MILITAR
EN EL PER
La derogada Constitucin Poltica de 1 979 estableci en su artculo
233, inciso 1 , lo siguiente:
"Artculo 233.- Son garantas de la administracin de
justicia:
1.- La unidad y la exclusividad de la funcin jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna
independiente, con excepcin de la arbitral y militar (..)
En igual sentido, la Constitucin Poltica de 1 993 establece una
"jurisdiccin" militar independiente de la "ordinaria", segn lo seala en el
inciso 1 del artculo 1 39, que dice:
"Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin
jurisdiccional:
1. La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional. No
existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna
independiente, con excepcin de la militar y la arbitral
(.-)"
Los preceptos citados de ambas constituciones expresan: que la
jurisdiccin militar se "desvincula" del Poder Judicial, es decir, es
independiente.
41 RAMREZ JIMNEZ, Manue l, Constitucin y Jurisdiccin Militar, Editora Libros
Prtico, Zaragoza (Espaa), 1997 , pg. 197
- 6 9 -
El TC tambin ha reconocido que la Constitucin Poltica establece
una "jurisdiccin" militar independiente.
En la sentencia recada en el Expediente 001 7-2003-Al/TC se
establecido que: "....de conformidad con lo establecido en el segundo
prrafo del inciso 1) del artculo 139 de la Constitucin, una de esas
excepciones al principio de exclusividad y unidad, est representada por la
existencia de la denominada 7urisdiccin militar".
Asimismo, en la sentencia emitida en el Expediente 0023-2003-
Al/TC se consagr lo siguiente: "Como antes de ha dicho, si bien el
mencionado inciso 1 del artculo 139 de la Constitucin ha considerado
excepcionalmente a la jurisdiccin militar como una jurisdiccin
independiente, ello no autoriza que sta disee y autorice el ejercicio de
sus atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que
informan la actividad de todo rgano que administra justicia, tales como el
de independencia e imparcialidad de la funcin jurisdiccional, as como el
de la garanta de inamovilidad de los jueces.
Ambos criterios fueron asumidos, tambin en la sentencia recada en
el Expediente 0004-2006-PUTC.
De otro lado, la Defensora del Pueblo tambin ha reconocido que la
Constitucin Poltica instituye una "jurisdiccin" militar independiente. En
su Informe N 6 expresa que: "... (artculo 139 inciso 1) reconoce la
existencia de la justicia militar como "otra jurisdiccin" independiente y
paralela)
En el mbito de las leyes orgnicas tambin se encuentran la idea de
una "jurisdiccin" militar independiente. La Ley Orgnica del Ministerio
Pblico, aprobada por Decreto Legislativo N 54, dispone en su artculo 64
que: "Los Fiscales de la Justicia Militar no estn comprendidos en..." sus
disposiciones.
- 70 -
Tanto el Poder Judicial como el Ministerio Pblico han considerado
que la "jurisdiccin" militar est estructurada independientemente de la
jurisdiccin ordinaria y que la incorporacin al fuero ordinario que hace la
Ley N 28665 implica una invasin a su autonoma e independencia. En tal
sentido se puede interpretar la demanda de inconstitucionalidad presentada
por la Fiscala de la Nacin, en cuanto arguy que las disposiciones
cuestionadas de inconstitucionales "... han generado que rganos ajenos al
Poder Judicial y al Ministerio Pblico, se incrusten en su respectivos
organizaciones de manera inorgnica. No se trata de integracin de una
jurisdiccin especializada al seno de los rganos constitucionales
llamados a administrar justicia, sino de la creacin de rganos legales
paralelos, dotados de organizacin y administracin propias, y por
aadidura, con injerencia en asuntos propios de la jurisprudencia
ordinaria".
En la sentencia recada en el Expediente 0004-2006-PUTC, el TC
expres que le corresponde al legislador determinar la ubicacin de la
jurisdiccin militar, dentro o fuera del Poder Judicial, en los trminos
siguientes: "(...) no es de su competencia (del TC) establecer si el
juzgamiento de los delitos de funcin, de acuerdo con la ley futura, deba
realizarse por un tribunal militar completamente desvinculado de la
jurisdiccin ordinaria. La decisin sobre la intensidad y el alcance de la
vinculacin entre la jurisdiccin ordinaria y militar le corresponde al
Congreso.
No obstante ello, al mismo tiempo desarrolla algunos criterios que
establecen una jurisdiccin militar incardinada en la jurisdiccin ordinaria.
Por ejemplo, cuando no declara inconstitucional la creacin de una Sala
Suprema Penal Militar Policial no justifica que se instauren dos regmenes
disciplinarias dentro del Poder Judicial, cuando establece que los jueces y
fiscales militares deben ser nombrados por el Consejo Nacional de la
- 71 -
Magistratura, cuando consagra que la Academia de la Magistratura debe
encargarse de la formacin y capacitacin de los jueces y fiscales militares,
o cuando afirma que es la jurisdiccin ordinaria quien debe dirimir las
contiendas de competencia que se presenten entre la propia jurisdiccin
ordinaria y la militar.
Esta ptica asumida por el TC, lejos de superar las trabas
Interpretativas que suscita la redaccin del inciso 1 del artculo 1 39 de la
Constitucin Poltica de 1 993, conservan y acrecientan- las dudas acerca
del significado de dicho precepto constitucional; y, peor an, vuelve
incoherente lo resuelto por el propio TC en las sentencias recadas en los
expedientes 0004.-2006PI/TC y 0006-2006PUTC, antes referidas.
4.1 . COMPETENCIA DE LA CORTE SUPREMA EN
MATERIA PENAL MILITAR
Segn el artculo 1 41 de la Constitucin Poltica de 1 993, la
Corte Suprema: "...conoce en casacin las resoluciones del Fuero Militar,
con las limitaciones que establece el artculo 173". El referido artculo 1 73
establece lo siguiente: "En caso de delito de funcin, los miembros de las
Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional estn sometidos al fuero
respectivo y al Cdigo de Justicia Militar. Las disposiciones de ste no son
aplicables a los civiles, salvo en el caso de los delitos de traicin a la
patria y de terrorismo que la ley determina. La casacin a que se refiere el
artculo 141 solo es aplicable cuando se imponga la pena de muerte (...)."
La posibilidad de una Sala Penal Suprema Militar- Policial-
formulada por la Ley N 28665- no ha sido cuestionada por el TC. En la
sentencia recada en el Expediente N 0004-2006-PI/TC, al interpretar los
artculos 1 41 y 1 73 de la Constitucin, distingue dos tipos de competencias
de la Corte Suprema; la "material" y la "orgnica".
- 72 -
La Comisinencarga de evaluar la situacin de la
organizacin jurisdiccional sugiri que mientras no se determine en
definitiva la base constitucional de la jurisdiccin militar, se habilite
transitoriamente la competencia de la Corte Suprema para conocer, va un
recurso de nulidad, las sentencias dictadas en ltima instancia por la
jurisdiccin militar, en las que la sancin impuesta sea igual o mayor a
cuatro (4) aos de pena privativa de libertad.
4.2. BASES CONSTITUCIONALES
La Constitucin Poltica de 1 993, en sus artculos 1 39, 1 41 y
1 73, establece algunos parmetros constitucionales que deben observarse
en la regulacin de la organizacin, funcionales y competencias de la
Jurisdiccin Penal Militar,la Comisin considera que una adecuada
reforma de la Jurisdiccin Militar requiere simultneamente de la reforma
de los preceptos constitucionales antes sealados, tarea que debe ser
asumida urgentemente por el Poder Legislativo.
La reforma tendr que acoger los principios y criterios sobre la
materia establecidas en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional, as como la necesidad de
dar a la Jurisdiccin Militar un carcter tcnico y especializado, limitado al
conocimiento de delitos e infracciones penales exclusivamente de
naturaleza militar y policial, cometido por personal militar o policial en
situacin de actividad y en actos estrictamente de servicio; garantizando el
carcter autnomo del rgano jurisdiccional y la independencia de los
jueces y magistrados militares, as como el respecto al debido proceso y los
derechos del personal militar y policial sometido a tal jurisdiccional.
La reforma constitucional que propuso dicha comisin debera
referirse:
- 73 -
Definir si la "jurisdiccin" militar es independiente o no de la
jurisdiccin ordinaria. Y si es independiente, en qu forma o bajo qu
modelo se desarrolla esa independencia y cules son sus lmites.
En el supuesto de que se definiese la "jurisdiccin militar"
como independiente, debe existir siempre por encima de la ltima decisin
de tal jurisdiccin militar, una impugnacin ante la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica, cuyos alcances se deben determinar.
Definir la competencia de la Jurisdiccin Militar; labor que
requiere delimitar previamente al concepto de "delito de funcin" debe
evaluarse el contenido de su pronunciamiento en aras de un mejor trabajo
de reforma constitucional. Y es que de lo regulado por el Cdigo de
Justicia Militar-Policial- de obvia incidencia en la aplicacin de la Ley
Orgnica de la Justicia Militar- se desprende que se sancionan, en algunos
casos, delitos que afectan a otros bienes jurdicos distintos a los propios de
la institucin militar.
c)Establecer que la Jurisdiccin Militar, en virtud del concepto
de unidad de jurisdiccin, se encuentra tambin vinculada a los principios
que rigen tambin en la funcin jurisdiccional ordinaria.
4.3. PANORAMA ACTUAL
A partir del 2001 se emprendieron una serie de reformas
institucionales, siendo ilimitada por intereses tradicionales y donde la
Justicia Militar, es un asunto de tensin poltica que se decide por variables
de poder, intereses e influencias.
La justicia militar se considera como una jurisdiccin
excepcional, reservando para la Corte Suprema de Justicia, la facultad de
fallar en casacin, solo es aplicable cuando se imponga la pena de muerte.
En caso de delito de funcin los miembros de Fuerzas Armadas y de la
Polica Nacional estn sometidas al fuero respectivo y al Cdigo de Justicia
- 74 -
Militar, no son aplicables a los civiles, salvo en el caso de los delitos de
traicin a la patria y de terrorismo que la Ley determina.
Tanto el Cdigo de Justicia Militar como la Ley de su
organizacin han sufrido cambios. As tenemos:
a) CDIGO DE JUSTICIA MILITAR:
Tras una sentencia de inconstitucionalidad de varios de
los artculos del antiguo Cdigo de Justicia Militar (decreto Ley 23.21 4 del
24 de Julio de 1 980), el 1 1 de Enero del 2006 en virtud de las facultades
legislativas otorgadas por el congreso de la Repblica (Ley 28.636), el
Poder Ejecutivo dicta el Decreto Legislativo Numero 961 con el nuevo
"Cdigo de Justicia Militar Policial".
Luego de presentadas algunas demandas el Tribunal
Constitucional en sentencia declaro inconstitucional alguno de los artculos
como 68, 70 ( inciso 1 y 4), 90, 91 , 92, 93, 95, 96, 97, 98, 99, 1 00, 1 01 ,
1 02, 1 03, 1 1 5, 1 1 6, 1 1 7, 1 25,1 30 (incisol), 1 34, 1 39 (inciso ly 2), 1 40, 1 41
( inciso 1 y 2), 1 42, 1 43, 1 44, 1 47, 1 48 y 1 49 del Decreto Legislativo
Nro.961 , Cdigo de Justicia Militar y Policial, as como las siguientes
disposiciones:
El extremo del articulo 75 que establece "y que atenten
contra la integridad, independencia y poder unitario del
Estado".
El extremo del articulo 82 que establece "ser reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos y
con sesenta a ciento ochenta das-multa".
El extremo del primer prrafo del artculo 1 21 que
establece "causndole lesiones leves".
El extremo del inciso 1 del artculo 1 21 que establece: "o
si se causa lesiones graves al superior".
-75 -
El extremo del inciso 2 del artculo 1 21 que establece: "o
si se causa la muerte del superior".
El extremo del artculo 1 23 que establece: "coaccione,
injurie o difame, de palabra, por escrito o con publicidad a
un superior".
7) El extremo del inciso 2 del artculo 1 30 que establece: "o
cause la muerte".
b) LEY ORGNICA DE JUSTICIA MILITAR
A partir de la sentencia que declar la
inconstitucionalidad del Decreto Ley 23. 201 Ley Orgnica de Justicia del
1 9 de Julio de 1 980, el Congreso de la Repblica emiti la Ley de
Organizacin, Funciones y Competencia de la Jurisdiccin Penal, Militar,
Policial" publicada en el diario oficial el 07 de Enero del 2006.
La promulgacin de esta Ley en su momento genero una
serie de controversias las cuales derivaron en nuevas demandas de
inconstitucionalidad de la norma, esta vez planteadas desde diversas
instancias, tales como el Colegio de Abogados de Lima y el Ministerio
Pblico.
Dichas demandas fueron acogidas por el Tribunal
Constitucional y afines del 2007,e1 Congreso legislo nuevamente sobre la
materia con la Ley 29.1 82 " Ley de Organizacin, Funciones y
Competencia de la jurisdiccin especializada en materia Penal, Militar,
Policial " publicada el 1 0 De Enero del 2008.
Lo que planteaba la Ley 28.665 era una estructura
paralela al sistema judicial comn articulada al mismo, a partir de una sala
especializada a nivel de Corte Suprema, pero instancias de la Justicia
comn se vieron amenazadas por la potencia injerencia ,militar lo que
provoco la inconstitucionalidad.
- 76 -
La ley 291 82, Define la Justicia militar de manera
independiente al poder judicial, cuya estructura orgnica esta compuesta
por:
Tribunal Supremo Militar Policial.
Tribunales Superiores Militares Policiales
Juzgados Militares Policiales
Fiscales Supremos Militares Policiales.
Frente a la publicacin de la nueva ley algunos sectores
de la Sociedad Civil se ha movilizado en atencin a esta nueva legislacin,
presentando una solicitud de audiencia ante al Comisin Interamericana de
Derechos Humanos, alegando que la ley de fuero militar policial lesiona los
principios de independencia e imparcialidad que la Administracin de la
Justicia requiere, amparados en la Convencin Americana de los Derechos
Humanos (artculos 8 y 25).
En cuestin disciplinaria, el 1 0 de Noviembre del 2007
entro en vigor la Ley 29.1 31 de Rgimen Disciplinario de las Fuerzas
Armadas, la misma que presenta de manera General:
Las caractersticas de la funcin militar y lo que se
entiende por disciplina militar, as como otros
conceptos: orden, espritu, honor, moral, tica y virtudes
militares.
Las infracciones y sanciones disciplinarias.
Los rganos disciplinarios encargados de asumir la
investigacin de la presunta falta y administracin de las
sanciones de acuerdo a la gravedad de las mismas, que
son: a) Los consejos de investigacin para oficiales y las
juntas de investigacin para tcnicos suboficiales y
oficiales de mar rganos de carcter permanente
conformados para abordar faltas leves: b) Comisiones
-7 7 -
internas de investigacin rganos eventuales
conformados para abordar faltas graves y muy graves c)
e inspectoras - rganos permanentes que participan del
proceso disciplinario desde su rol como ejecutores de
avaluaciones de control y
La impugnacin administrativa de las sanciones que son
el recurso de consideracin y el recurso de apelacin.
Vale mencionar la "Ley que establece reglas de empleo
de la fuerza por parte del personal de las Fuerzas Armadas en el Territorio
Nacional", publicada en el diario oficial el 20 de Diciembre del 2007.
La misma que somete al persona militar cuando asuma
el control del orden interno o apoye el restablecimiento del mismo, esta ley
define seis principios para el uso de la fuerza, legalidad, necesidad,
proporcionalidad, inmediatez, obligatoriedad y razonabilidad. As mismo
establece las situaciones que determinan el uso de la fuerza (advertencia,
disuasin, intimidacin, rechazo).
En el desarrollo de la normativa de la Justicia Militar del Per,
la Defensora del Pueblo a fm de lograr una reforma del sistema ha
presentado los siguientes Informes:
Informe Defensoria1 Nro.6 "Lineamientos par ala reforma de
la Justicia Militar en el Per 1 997"
Informe Nro.64 "La Justicia Militar en una etapa de transicin:
anlisis de los proyectos de reforma- Marzo 2002.
Informe Nro.66 Quin juzga que? Justicia Militar vs. Justicia
ordinaria Abril 2003.
-78-
Informe Nro. 1 04 Inconstitucionalidad de la legislacin penal
militar policial aprobada por al Ley Nro.28.665 y el Decreto
Legislativo Nro. 961 Abril 2006.
De igual forma el planteamiento de inconstitucionalidad de
algunas normas del sistema, pro la institucin, contribuyeron a impulsar el
debate y revisin constitucional de la justicia militar, en el sector poltico.
Asimismo, es de verse que una vez dispuesta la
inconstitucionalidad de las antiguas normas del sistema de justicia militar,
el Congreso de la Repblica recibi el encargo de reformar ala legislacin
observada, tanto en lo que refiere al Cdigo de Justicia Militar como a la
Ley Orgnica de la Justicia Militar. Ms de un ao despus, el 06 de
diciembre del 2005, el Congreso emite la ley 28934, delegando facultades
legislativas al Ejecutivo para que norme en la materia referida al Cdigo de
Justicia Militar. Por su parte el Congreso dicto la Ley 28665, Ley de
Organizacin, Funciones y Competencias de la Jurisdiccin especializada
en materia Penal Militar Policial, publicada el 07 de Enero del 2006.
Diversas instituciones plantearon observaciones respecto a la
inconstitucionalidad de la Ley 28665; fmalrnente el tribunal acogi la
demanda declarando su inconstitucionalidad y la necesidad de su
redefinicin y estableciendo como plazo mximo de vacatio sententiae el
31 de diciembre de 2006. Ante ello el Congreso, el 1 6 de Diciembre del
2006, dicta la ley 28934 que amplia la vigencia de la actual legislacin de
la justicia militar policial, sin detallar ningn plazo, hasta la dacin de una
nueva ley. Cabe sealar al respecto que el 05 de Enero del 2007, el Colegio
de Abogados de Lambayeque demando ante el Tribunal Constitucional la
inconstitucionalidad de esta ley por vulnerar la independencia y autonoma
del Tribunal Constitucional, el principio de independencia de la funcin
jurisdiccional, la fuerza de la ley de las sentencias de inconstitucionalidad,
- 79 -
la calidad de cosa juzgada de las sentencias de inconstitucionalidad, la
aplicacin vinculante de las sentencias del tribunal constitucional en
relacin a los poderes pblicos y a terceros y , el deber de cumplir y
defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la Nacin.
A fines del 2007 se elevo desde el Ministerio de Defensa una ley, la
cual fue discutida fuertemente en el Congreso para finalmente ser aprobada
y luego vetada por el Ejecutivo. Actualmente se encuentra conformada una
Comisin encargada de lograr un acuerdo para la sancin de las nuevas
normas sobre Justicia Militar en el Per.
V. EL MODELO CONSTITUCIONAL DE FUERZAS ARMADAS
COMO ELEMENTO CONFIGURADOR PARA UNA MEJOR
COMPRENSIN DE LA JURISDICCIN MILITAR
La Constitucin dentro de su vocacin reguladora de la vida de la
sociedad ha establecido determinadas competencias y funciones a los
distintos rganos e instituciones del Estado, as, dentro de las principales
funciones que se han reconocido al Poder Ejecutivo, est en que este tiene
el deber y la responsabilidad poltica de responder por la seguridad y la
defensa del orden interno y externo de la nacin.
De tal manera, que dentro del diseo de la Constitucin la defensa de
nuestra patria forma parte o est bajo el mando del Poder Ejecutivo. El
mismo que debe de otorgar las condiciones adecuadas para que las Fuerzas
Armadas cumplan la misin establecida por la Constitucin: defender el
orden constitucional y velar por la salvaguarda de los derechos
fundamentales de la persona.
As, las Fuerzas Armadas jerrquicamente dependen del Poder
Ejecutivo y el Presidente de la Repblica se desempea como el Jefe
Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional, quedando de tal
- 80 -
manera las fuerzas del orden subordinadas al poder civil investido el Jefe
del Estado.
5.1 . POSICIN QUE CORRESPONDE A LAS FUERZAS
ARMADAS EN EL SISTEMA POLTICO DISEADO
EN LA CONSTITUCIN: ELPRINCIPIO DE
SUPREMACACIVILDEMOCRTICA Y SU
RECEPCINENLACONSTITUCIN:
INTERVENCIONISMO MILITAR Y SUPREMACA
CIVIL DEMOCRTICA
a) PODER E INTERVENCIONISMO MILITAR
Advierte Casado, en las democracias de tipo occidental
hay que "conseguir que las fuerzas armadas se limiten a cumplir su
funcin, la que la propia ley les asigna, evitndose as el peligro de que,
siendo un instrumento de defensa, puedan convertirse en un instrumento de
opresin". Al estado constitucional compete reconducir y limitar con
instrumentos jurdicos una nocin fctica, sociolgica, no jurdica como lo
es el "poder militar".
Finer o Blondel constatan los factores que suscitan en
buena medida un intervencionismo poltico de la fuerza militar. De una
parte, se seala la misma naturaleza de la profesin militar que inclina a un
corporativismo con unos valores propios que chocan en los sistemas
democrticos con los valores del resto de la sociedad.
De otra parte, la procedencia social de los miembros de
los Ejrcitos y, en especial de sus cpulas militares puede reforzar un
corporativismo y una homogeneidad ideolgica nada positivos en una
sociedad democrtica.
Cuanta mayor legitimidad tenga el poder poltico, mayor
estabilidad y, por tanto, menor posibilidad de "que se busque un apoyo de
la fuerza o que se d una intervencin militar en contra de ese poder. Por el
contrario, a menor legitimacin, menor estabilidad y mayor ndice de que el
- 81 -
poder civil recurra a los militares o stos intervengan. La probabilidad de
intervencin disminuye conforme el sistema poltico, social y econmico
aumenta su complejidad.
b) CONCEPTO Y JUSTIFICACIN DE LA
SUPREMACA CIVIL
El subordinado militar al poder civil no es exclusivo del
Estado liberal democrtico. En los Estados totalitarios socialistas,
fascistas o nacionalsocialistas la preeminencia se reserva al partido-gua y
a los rganos del poder estatal entendidos como expresin de toda la
sociedad civil.
La supremaca civil no slo supone que los militares no
puedan dirigir los mbitos de general inters para toda la sociedad; si no
que incluye tambin tanto los mbitos militares que afectan directamente a
la sociedad lo "intermedio" como lo que resulta de naturaleza
propiamente militar lo "institucional" queden bajo la competencia del
poder civil, pues es ste el nico legitimado democrticamente.
En el transcurso de los tiempos, cabe sealar el gran
cambio que se dio especialmente en el siglo XIX para que se afirmase la
necesidad supremaca civil sobre el mbito militar, dejando al lado,
justificaciones democrticas. En este sentido, Clausewitz firmara que "La
subordinacin del punto de vista poltico al militar sera irrazonable, porque
la poltica ha creado la guerra; la poltica es la facultad inteligente, la
guerra es slo el instrumento y no a la inversa.
No slo en democracia se exija la subordinacin militar,
sino que sta estuviese bien presente en los totalitarismos fascistas y
socialistas. Tres factores han sido decisivos en la necesidad del desarrollo
efectivo de la superioridad civil: el desarrollo de las democracias
- 82-
occidentales, el monopolio tcnico de las FAS, que existe ms que nunca
ser controlado y las terribles consecuencias de este siglo.
La fundamentacin de la subordinacin de la
subordinacin militar en un estado constitucional democrtico va ms all.
La verdadera justificacin responde principalmente alos propios
fundamentos de la democracia, a la necesidad de que los poderes emanen
del pueblo soberano. En relacin poder-pueblo nicamente puede
encauzarse por los elementos procsales democrticos, nunca erigiendo a
las FAS como representaciones de la ciudadana.
Cualquiera que sea la categorizacin jurdica de las FAS
en un Estado constitucional los Ejrcitos slo se legitima por la mediacin
ms o menos directa con el pueblo.
5.2. LA RECEPCIN DEL PRINCIPIO DE SUPREMACA
CIVIL EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA.
a) LA"PELIGROSA"LECTURA
INSTITUCIONALISTA DE LOS PRECEPTOS
CONSTITUCIONALES CONTRARIA A LA
SUPREMACA CIVIL
Cuando la ley de leyes confiere al estamento militar la
funcin de defender el ordenamiento constitucional, la soberana,
independencia o integridad de Espaa, seran las propias FAS, quien
interpretara cundo estos bienes son puestos en juego y cundo, por ello,
es requerido el estamentoarmado para ejercer sus funciones
constitucionales.
Gobierno es quien dirige la Administracin militar y la
defensa. Las FAS no forman parte de dicha Administracin militar, sta
nicamente supondra elmbito puramente administrativo de
infraestructura, as como los aspectos relativos a las dotaciones personales
y materiales precisas para el estamento armado.
- 83 -
b) UNAINTERPRETACINSISTEMTICA
CONSTITUCIONAL ADECUADA EN ORDEN AL
RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA
SUPREMACA CIVIL: LAS FUERZAS ARMADAS
COMO INTEGRANTES DE LA ADMINISTRACIN
DEL ESTADO
Cul es la legitimidad democrtica de las Fuerzas
Armadas
La constitucionalizacin de las Fuerzas Armadas como
integrantes de la Administracin del Estado.
Las FAS son una institucin que en Espaa se ha
constitucionalizado como integrante de la Administracin militar. Las
misiones de las FAS no pueden quedar desligadas de los derechos
fundamentales y los principios democrticos.
5.3. LOS PARMETROS EN LOS QUE SE CONCRETA EL
PRINCIPIO GENERAL DE SUPREMACA CIVIL QUE
DEBEN SER OBSERVADOS EN LAS DEMOCRACIAS
OCCIDENTALES COMO LA ESPAOLA
La subordinacin militar al poder civil acta como principio
por el cual se configuran como corolario diversas especificaciones jurdico
polticas que, si bien varan de unos pases a otros, en todo caso es posible
extraer un mnimo comn definitorio, esto es, un estndar constatable en
toda organizacin poltica.
-s4-
VI. CONCLUSIONES
El primer Cdigo de Justicia Militar en el Per que fue dado a
fines del siglo XIX con el Presidente Nicols de Pirola con el que se
juzgaba no slo a militares sino tambin a policas y en algunos casos
incluso a civiles y los jueces militares no tenan necesariamente formacin
jurdica y habiendo funcionado sin una mayor declaracin de los principios
generales.
Las ordenanzas militares de Carlos III, es un texto militar, es
un compendio que estructur e institucionaliz como ejercito regular a los
reales fuerzas armadas espaolas del siglo XVIII. Carlos III dotaba a sus
tropas de un cdigo de conducta profesional "Estatuto personal", rgimen
interior, organizacin administrativa, reglamento bsico y de armamento y
normas jurdicas en una sola pieza monumental dividida en 8 tratados.
Carlos III tuvo indudable mrito cuando mando redactar las Ordenanza que
regulaban y marcaban graciablemente los lmites de las prestaciones de sus
sbditos militares.
La legalizacin comparada contempornea se basa en el debate
en la existencia de un jurisdiccin penal militar permanente, se reconoce la
necesidad de una jurisdiccin militar. Su existencia se justifica en la
necesidad de dotar de eficacia a unas organizaciones pblicas muy
especficas y diferenciadas como son las instituciones militares. Siendo as,
la jurisdiccin penal militar en un Estado Democrtico constituye un medio
jurdico cuyo fin es dotar de eficacia al instrumento militar de la defensa de
la Repblica, de su constitucin y sus leyes.
El Derecho Penal Militar en los Estados Unidos, su razn ms
importante es la inexistencia de rganos jurisdiccionales militares de
carcter permanente. Se conforman slo para el juzgamiento de un
determinado delito. El primer Cdigo de Justicia Militar americano fue
- 85 -
promulgado en 1 975 por el Congreso continental, el cual fue elaborado
segn el modelo de los artculos de guerra britnicos.
El Derecho Penal Militar en Espaa, est reconocido en su
Constitucin, y consagra al Tribunal Supremo como el rgano
jurisdiccional superior en todas las materias salvo las garantas
constitucionales. El fuero militar en Espaa est estatuido nicamente para
juzgar conductas constitutivas de delitos militares propios de los actos de
servicio en relacin con las funciones que les corresponde. Se establece la
existencia de una judicatura castrense permanente en tiempo de paz. Existe
fuero militar para juzgar conductas constitutivas de delitos militares. El
principio de la unidad jurisdiccional qued plasmado en el Decreto de
unificacin de fueros del 6 de diciembre de 1 968, constituyendo dicho
principio de unidad como sistema organizativo, desde el punto de vista
histrico como antecedente y que fue reafirmado en el artculo 1 1 7.5 de la
Constitucin espaola vigente de 1 978.
La aplicacin de Derecho Penal Militar en Argentina tiene
carcter excepcional, limitado y restrictivo, requiere no slo de un sujeto
activo de las infracciones sino tambin una naturaleza especial de los
bienes de inters social general. La legislacin penal militar estaba
integrada por el Cdigo de Justicia Militar de 1 951 . Sin embargo, al cierre
de la presente investigacin, conforme se da cuenta lneas arriba, en el pas
del Plata en fecha reciente se ha dado una reforma estructural muy
completa, y que compartimos por cuanto se demuestra que con ello se
presenta el respecto de la separacin de funciones entre los diversos
rganos del Estado.
-86-
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