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Del mismo autor
Introduzione allo studio della storia moderna (en colaboracin
con G. C. Angelozzi y C. Penuti), Bolonia, 1999
Disciplina del/' anima, disciplina del carpo e disciplina della societa
fra Medioevo ed Eta moderna, al cuidado de P. Prodi, Bolonia, 1994
Storia di Venezia, al cuidado de G. Cozzi y P. Prodi, Roma, 1994
Il sacramento del potere. Il giuramento poltico nella storia costituzionale
dell'Occidente, Bolonia, 1992
"The structure and organization of the Church in Renaissance Venice:
Suggestions for research'; en Renaissance Ven ice, editado por J. Hale,
Londres, 1973
Una historia de la justicia ha sido publicada en alemn por C. H. Beck
con el ttulo Bine Geschichte der Gerechtigkeit. Vom Recht Gottes zum
modernen Rechtsstaat.

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Paolo Prodi
Una historia de la justicia
De la pluralidad de fueros
al dualismo moderno
entre concien:ciay derecho
.,
Traducido por Luciano Padilla Lpez
conocimiento
UUTITUi O OE
SOCIAlfS
BIBLIOTECA
Primera edicin, 2008
. Katz Editores
Charlona 216
C1427BXF-Buenos Aires
Fernn Gonzlez, 59 Bajo A
28009 Madrid
www.katzeditores.com
INYMTitt"CIOIES
SOCIALES
Ttulo de la edicin original: Una storia della giustiza.
Dal pluralismo dei fori al moderno dualismo tra coscienza
e diritto
2000, Societa Editrice Il Mulino, Bolonia
ISBN Argentina: 978-987-1283-77-4
ISBN Espaa: 978-84-96859-31-9
l. Derecho y Moral. I. Padilla Lpez, Luciano, trad. II. Ttulo
CDD 340:170
La traduccin de esta obra ha sido financiada por
el SEPS - Segretariato Europeo per le Pubblicazioni
Scientifiche
EIJROP!O PER U S(IUITifiCHf
Via Val d'Aposa 7 - 40123 Bologna - Italia
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08786 Capellades
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ndice
n Prlogo
TITU fC OE INYESTIGACIONES
SOCIALU
BIBLIO'fECA
21 1. JUSTICIA DE LOS HOMBRES, JUSTICIA DE DIOS
21 1. Jerusaln y Atenas
25 2. De la sinagoga a la iglesia
28 3 La Iglesia de los origenes y Roma
32 4 Praxis penitencial y jurisdiccin en la Iglesia
de los primeros siglos
36 5 En el imperio cristiano de Oriente: la justicia
del Estado es la justicia de Dios
38 6. Los origenes del dualismo del fuero en Occidente
46 7 Los libros penitenciales
50 8. Abelardo y el nacimiento de la tica cristiana
55 11. LA JUSTICIA DE LA IGLESIA
55 1. La revolucin papal
60 2. La gestacin del derecho cannico
como reglamento
65 3 La definicin de la penitencia como sacramento
70 4 El "De poenitentia" en Graciano
y en los decretistas
73 5 La confesin anual obligatoria
"proprio sacerdoti"
So 6. Las primeras Summae confessorum
85 7 La Inquisicin y el pecado oculto
90 8. La excomunin, los "pecados reservados"
y el desarrollo de la Penitenciara
99 III. UTRUMQUE IUS IN UTROQUE FORO
99 1. Pluralidad de reglamentos
104 2. Derecho natural y derecho romano
113 3 El problema del derecho comn
117 4 Derechos universales y derechos particulares
119 5. Utrumque ius in utroque foro
122 6. El nacimiento del derecho penal pblico
126 7 Las "differentiae nter ius canonicum et civile"
130 8. Las diferencias entre el derecho cannico
y la teologa: ius fori y ius poli
134 9. La ley como problema
143 IV. EL CONFLICTO ENTRE LEY Y CONCIENCIA
143 1. El ascenso de la ley positiva
150 2.El soberano pontfice: legislador y juez
155 3 La justicia del prncipe
161 4 Los nuevos universos normativos
165 5 La fractura entre conciencia
y derecho positivo: Jean Gerson
171 6. La norma moral entre derecho divino
y derecho positivo
178 7 La ley positiva: obligatoria en conciencia?
186 8. Ley penal y ley moral
194 9 M.iedo y confesin, pecado y delito
en vsperas de la Reforma
201 V. LA SOLUCIN EVANGLICO-REFORMADA
201 1. Confesionalizacin y nacimiento
de las iglesias territoriales
205 2. El cristianismo radical
212 3. Dos reinos y tres fueros: la Iglesia evanglic
entre movimiento e institucin
217 4 La ciudad, nueva Jerusaln
222 5. Del derecho cannico al "Ius ecclesiasticum
protestantium"
226 6. Las "Kirchenordnungen" u ordenanzas eclesisticas
231 7 El fuero interno y la confesin privada
237 8. La penitencia pblica y la excomunin
243 9 Pecado y delito
Il"'ill:rl11JiD OE lNYE..SllGAClN.I>;

247 VI. LA SOLUCIN CATLICO-TRIDENTINA
247 1. El Concilio de Trento y la modernidad
253 2. El Concilio de Trento y el derecho cannico
256 3 El ocaso del derecho cannico
259 4 El fuero penitencial: la confesin tridentina
264 5 El fuero episcopal
272 6. La confesin y los casos reservados
281 7 Los tribunales de la curia romana
287 8. Entre "Regimen reipublicae christianae"
y poder indirecto
295 9 Paolo Sarpi
299 VII. LA NORMA: EL DERECHO DE LA MORAL
299 1. La juridizacin de la conciencia
305 2. El de la teologa moral
311 3 Los tratados "de iustitia et iur
316 4 Del derecho natural al iusnaturalismo
321 5 La tica protestante
326 6. La tica laica
329 7 Hugo Grotius
333 8. Leyes de la conciencia versus leyes positivas
340 9 El "caso" Pascal
345 10. La norma moral catlica
351 11. De la norma evanglica a las leyes
morales de Kant
359 VIII. LA NORMA: LA MORAL DEL DERECHO
359 1. Sacralizacin del derecho
362 2. Fuerza y derecho: omnipotencia y soberana
370 3 Ciencia y omnisciencia del Estado
377 4 Pecado y delito
384 5 Derechossubjetivos y.constituciones
391 6. En los inicios del garantismo penal
394 7 Las dos caras del nuevo derecho penal
399 8. Derecho y moral en la era
de las constituciones y los cdigos
407 9 La moral cristiana
411 10. Pecado y delito en la era
de las codificaciones
INstmJro DE
. '
' 11 ,
. ........ .......... .--. ..... ..
417 IX. REFLEXIONES ACTUALES:
LA NORMA UNIDIMENSIONAL
417 1. Slo una historia
418 2. Los ingredientes conceptuales: norma moral
y norma jurdica
424 3 De la pluralidad de reglamentos
al dualismo moderno
428 4 Norma moral e iglesias: el diagnstico
de Dietrich Bonhoeffer
431 5 Derecho cannico, pecado y delito
437 6. Una tica sin Iglesia?
440 7. La norma unidimensional
447 ndice de nombres
m.snnrro m:
. . .
SOCIALE6
Moiss habl al pueblo, y dijo: "Obedecers a la voz del Seor,
tu Dios, guardando sus mandamientos y sus estatutos escritos
en este libro de la ley; y te convertirs al Seor, tu Dios, con
todo tu corazn y con toda tu alma.
Porque este mandamiento que yo te intimo hoy no es
demasiado alto para ti ni es cosa que te est demasiado lejos.
No est en el cielo, para que digas: Quin subir por nosotros
al cielo, y nos lo traer y nos lo dar a or, para que lo cumplamos?
Ni est de la otra parte de la mar, para que digas: Quin pasar
por nosotros la mar, para que nos lo traiga y nos lo d a or y as
lo cumplamos? Porque muy cerca de ti est la palabra, en tu boca
y en tu corazn, para que la cumplas".
Deuteronomio, 30,10-14
S, porque no era Zeus el que me daba esta orden; tampoco
stas son leyes que la Justicia, que comparte su morada
con los dioses del abismo, establece entre los hombres. Tampoco
pienso que tus decretos [oh, Creonte] tienen tanto poder como
para lograr que un mortal pueda violar las leyes no escritas
e infalibles de los dioses. Porque stas no nacieron ayer ni hoy,
sino que tienen vigencia eterna y nadie sabe dnde y cundo
aparecieron. No puedo ser inculpada, por temor a cualquier
arrogancia humana, ante el tribunal de los dioses, de haberlas
infringido. Bien s que debo morir ...
Sfocles, Antgona, vv. 450 y ss.
Prlogo
Para no ser tornados de inmediato por locos, resulta indispensable expli-
citar del modo ms inequvoco posible, frente a una temtica tan enorme
y vasta, el objeto especifico de investigacin y de reflexin, las hiptesis
iniciales, el mtodo que se pretende seguir y la meta deseada. Segn creo,
el titulo puede aportar, en trminos acaso algo brutales pero claros, el sen-
tido del rumbo que tornaremos al hacer referencia a la obra ms clebre
y discutida de la ltima mitad del siglo en la reflexin acerca del dere-
. cho, A theory ofjustice, de John Rawls.
1
No se cuenta entre mis capacida-
des ni entre mis intenciones presentar una teora de la justicia sino slo
intentar una reflexin histrica acerca del modo en que se vivenci y se
pens la justicia dentro de nuestro mundo occidental, a partir de una "tra-
dicin" que forma parte de nuestro patrimonio cultural y que acaso ahora
est llegando a su ocaso, pese a toda brillante invencin terica. Por ende,
el mio es en sentido estricto un abordaje histrico que no quiere aportar
clave interpretativa alguna sino nicamente plantear problemas. De hecho,
el historiador no proporciona soluciones, pero puede ayudar a com-
prender cmo sucedieron las cosas en el pasado y cmo stas o n d i i o ~
nan, a menudo de modo inconsciente, nuestro presente: entonces, tam-
bin puede ayudar a evitar diagnsticos errados o ilusorios, con los
consiguientes errores en la prescripcin de terapias. Si no pretendo ser
capaz de articular una teora de la justicia, tampoco soy tan presuntuoso
corno para arrogarme la elaboracin de una historia de la justicia a lo largo
de algunos cientos de pginas: slo puedo ambicionar presentar algunos
elementos o jirones de esa tradicin que parecen ms bien soslayados en el
pensamiento actual.
1 J. Rawls,A theory ofjustce, Cambridge, MA, 1971'[trad. esp.: Teorla de la justicia,
Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1979].
i 1
i i
12 1 UNA HISTORIA DE lA JUSTICIA
El punto de partida fue la reflexin -a la que volveremos despus, en
las ltimas pginas- respecto de la actual crisis del derecho: en el momento
en que el derecho positivo tiende a normar toda la vida social permeando
todos los aspectos de la vida humana, que hasta nuestros aos se basaban
sobre distintos niveles de normas, osifica a la sociedad misma y se auto-
destruye, porque le quita a sta el talante que le es indispensable para
subsistir. Segn intuye Jacques Ellul, estamos asistiendo al suicidio del dere-
cho en las jornadas de su mayor triunfo.
2
Por lo tanto, tambin constitu-
yen el punto de partida las ltimas pginas del volumen anterior, Il sacra-
mento del potere.
3
Me impuls a esa indagacin el convencimiento de que
las races de la c;:isis actual deben buscarse no tanto en el no funciona-
miento de las reglas, especficamente de las normas constitucionales, sino
ms bien en la decadencia del fundamento mismo del pacto poltico que
a lo largo de los siglos posibilit el crecimiento del Estado de derecho, libe-
ral y democrtico, que constituye la experiencia nica de Occidente den-
tro del marco de la historia de las civilizaciones: un equilibrio dinmico
entre el nexo sacra! del juramento y la secularizacin del pacto poltico,
fruto del dualismo entre poder espiritual y poder temporal madurado en
el contexto del cristianismo occidental. Ese equilibrio es lo que permiti
. construir las modernas identidades colectivas de patria y nacin, conci-
lindolas con el desarrollo de los derechos del hombre. Sera muy simple.
si pudiramos o n e ~ i r el Estado de derecho como una conquista defini-
tiva que defender slo contra ataques externos, como pudieron parecer
en nuestro siglo -en una historiografa impostada-los regmenes totali-
tarios. En realidad, el mal siempre est dentro de nosotros, y aun en los
regmenes democrticos ms avanzados la amenaza proviene en cierto
2 J. Ellul, "Recherches sur le droit et l'Evangile'; en Cristianesimo, secolarizzazione
e diritto moderno, al cuidado de L. Lombardi Vallauri y G. Dilcher, 2 vols.,
Baden-Baden y Miln, 1981, pp.125-126: "El derecho es indispensable para la vida
de la sociedad; pero refugiarse de modo absoluto en el derecho es mortal, pues
niega el calor, la versatilidad, la fluctuacin de las relaciones humanas, que
resultan indispensables para que un cuerpo social pueda vivir (y no slo
funcionar) [ ... ].Debe tomarse conciencia, sin ms, de que a partir de entonces
el derecho ya no est destinado a hacer justicia, sino a afirmar la victoria de uno
sobre otro. Al rechazar la versatilidad de las relaciones humanas, que podra
traducirse en la equidad, se organiz un mecanismo de relaciones jurfdicas que
en nada tiene por meta la justicia. Los romanos decfan: Summum jus, summa
injuria: un exceso de derecho y de reivindicaciones jurdicas desemboca en una
situacin en que, a fin de cuentas, el derecho se torna inexistente':
3 P. Pro di, JI sacramento del potere. JI giuramento poltico nella storia costituzionale
del/' Occidente, Bolonia, 1992.
PRlOGO 1 13
modo desde el interior, de la tendencia a sacralizar la politica; simultnea-
mente, se pierde de vista aquel dualismo entre esfera del poder y esfera
de lo sagrado (pensemos en los actuales movimientos fundamentalistas de
todo tipo) que constituyen la base de nuestra vida colectiva. Entonces, al
llegar a la conclusin
1
escriba que
la democracia y el Estado de derecho de que nos ufanamos no son la
conquista estable y definitiva de los ltimos dos siglos sino el punto de
llegada, siempre provisorio e incierto, de una senda tanto ms larga:
debemos saber transmitir a los nuevos pueblos (tambin debemos exi-
girlo de ellos) no slo el respeto por las tcnicas y los mecanismos del sis-
tema democrtico, sino, en primer lugar, el espritu de dualismo, el humus
que engendr dichos mecanismos y tcnicas.
En los ltimos aos mi reflexin se extendi al mbito de los rdenes
jurdicos. Actualmente no sabemos siquiera -en el presente proceso tem-
pestuoso de globalizacin- dnde se consumaron algunos delitos: va deca-
yendo el principio, fundamental en el orden de los ltimos siglos, de terri-
torialidad de la norma. Las nuevas temticas relativas al ambiente y a la
biotica (basta aludir a las manipulaciones genticas) no parecen mnima-
mente controlables dentro del esquema tradicional forjado en la era de
las codificaciones. En cambio, el Estado reaccion llevando al paroxismo
la produccin de normas jurdicas: as, el derecho positivo desarroll dos
caractersticas por completo anmalas con respecto a la tradicin jur-
dica de Occidente, pervasividad y autorreferencialidad. Con .la primera
invadi cada vez ms territorios previamente sustrados a la norma posi-
tiva: dela vida sentimental al deporte, de la salud pblica a la escuela,
inmensos sectores de la vida cotidiana que en otra poca eran regulados
por normas no iuspositivas, sino de tipo tico o consuetudinario, compe-
ten al derecho positivo y quedan sometidos a la magistratura ordinaria que
aplica artculos e incisos. Pensemos en las querellas que llegan a tribuna-
les acerca de relaciones sexuales en la pareja, entre docentes y estudiantes,
padres e hijos, mdicos y pacientes, acerca del resultado de competiciones
deportivas, entre otras; son, sin excepcin, fenmenos impensables hasta
hace pocos aos. As, la autorreferencialidad llev a la ilusin de resolver
cualquier problema y cualquier conflicto mediante la norma positiva y la
jurisdiccin ordinaria: se llega a paralizar a la sociedad, capturada en una
jaula, en una red de trama cada vez ms compacta, causa no ltima, ade-
ms, del fracaso del welfare state. Es posible la supervivencia de nuestro
sistema sin aquella pluralidad de disposiciones, rdenes y normas que
14 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
caracteriz su gnesis? En cuanto a su organizacin, el ideal occidental de
justicia -ahora en vas de desaparicin- fue resultado de un itinerario
mucho ms prolongado que el efectuado a partir del iluminismo y de las
codificaciones, y se basa sobre la copresencia de un doble plano de nor-
mas: el derecho positivo, la norma escrita, y el plano de las normas que
escandieron la vida de quienes nos precedieron en los ltimos milenios y .
regularon la vida.cotidiana de nuestra sociedad en su hlito ms interior:
ethos, mas, lo consuetudinario, tica, moral, como quiera designrselo. El
vnculo entre este doble plano de normas constituy el hlito -desde den-
tro de la vida a la necesaria objetivacin de las instituciones- de toda la
cultura jurdica occidental, hlito que mengua cuando la sociedad est nor-
mativizada en una sola dimensin.
Con ello, para explicar la crisis del derecho como organizacin no basta
discurrir acerca de la codificacin o de las constituciones de los ltimos
dos siglos: hace falta retroceder aun ms, conforme a una historia de larga
duracin. La ilusin de los iluministas y de los tericos del Estado de dere-
cho fue creer que haban resuelto las tensiones y las imperfecciones de los
siglos anteriores, caractersticas de la etapa de gestacin del mundo
moderno, en un sistema de garantas estables y en cierto modo definitivas
segn las cuales derecho y tica coinciden, y la modelizacin del hombre
moderno, con sus derechos subjetivos, es el fruto maduro de un nuevo
Edn. Acaso meditar respecto de los afanes de esos siglos de gestacin pueda
ayudarnos a alcanzar una visin de mayor concrecin en el vnculo entre
el rostro de todos modos siempre demonaco del poder y el trabajo cons-
tante de rescate por parte del hombre. En mi opinin, la investigacin acerca
de la concepcin de la justicia y de las libertades fundamentales, al igual
que la referida a la democracia, no puede efectuarse en la dimensin abs-
tracta de las doctrinas sino que debe restituirse tambin a la dimensin
de la experiencia histrica concreta, en nuestro caso, a la encarnacin dua-
lista propia del cristianismo occidental.
Como elemento simblico de enlace entre la anterior investigacin con
respecto al pacto poltico y la presente, querra robar una frase pronun-
ciada por un annimo consejero de la Repblica Florentina el31 de julio
de 1431: Deus est Respublica, et qui gubernat Rempublicam gubernat Deum.
Item Deus est iustitia, et qui facit iustitiam facit Deum. 4 En el volumen ante-
rior intent comentar la primera parte de esa frase ("Dios es Repblica, y
quien gobierna la repblica gobierna a Dios"); en la presente investiga-
4 Frase que sirve de epgrafe al captulo n del libro de R. Trexler, Public lije in
Renaissance Florence, Nueva York, 1980. -
PRLOGO 1 15
cin intento comentar la segunda: "Dios es justicia, y quien efecta la jus-
ticia construye a Dios". No pretendo referirme a Dios, trascendente o
nente, y robar su oficio a telogos y filsofos, sino intentar comprender qu
quiso decir para el hombre occidental "hacer a Dios" al hacer la justicia,
Llegados a este punto, resulta oportuno aportar algunas especificacio-
nes concernientes a las problemticas histricas encaradas y al mtodo
seguido. El rango de la investigacin, muy presuntuoso pero para cuya plas-
macin tengo cabal conviccin de poder presentar slo algunos esbozos,
abarca desde los orgenes medievales hasta nuestros das; pero tien su cen-
tro de gravedad entre los siglos xv y xvn; momento en que se configura,
a nuestro criterio, el sistema organizativo que permite pasar a la etapa de
codificacin y de constitucionalizacin: de_ ello deriva la importancia del
subttulo "de la pluralidad de fueros al dualismo moderno entre concien-
cia y derecho", cuya intencin es sintetizar la trayectoria histrica que se
desea seguir. Desde luego, son necesarias algunas proyecciones hacia atrs,
a partir de las races hebreas clsicas, y algunas reflexiones acerca de lo con-
temporneo, por las cuales siento la urgeu"eia de pedir especiales discul-
pas a los especialistas.
Pese a ello, en conjunto declaro impdicamente que cada vez me siento
ms contento de mi rtglo de historiador general y genrico: considero que
hemos llegado al punto; tantas veces preanunciado por los doctos, en. que la
especializacin torna obtusa e intil la investigacin, al menos en el mbito
de las conocidas coino ciencias Esto se afirma no slo para i:ra-
zar de antemano una lnea defensiva contra ataques que pueden probable-
mente con razn destruir gran parte de las afirmaciones especficas que
aqu se proponen, sino tambin en sentido positivo para caracterizar el
modo eii que me manej enel perodo prolongado tanto como en la muy
compleja divisoria de aguas entre historia del pensamiento teolgico y jur-
dico e historia concreta de las instituCiones y de los fenmenos. Por con-
siguiente, al no poder arrogarme competencias de especialista en sectores
tan diferentes y con metodologas de investigacin tan complejas, la mayor
parte de las veces uso ladrillos fabricados por otros: lo novedoso de los
resultados de la investigacin -o su valor agregado, si queremos formu-
larlo con una terminologa econmica- deriva del uso de materiales varia-
dos que no suelen ser puestos en relacin entre s. Tengo la presuncin de
creer que tantos colegas inmensamente ms versados y sabios no perci-
bieron ciertos problemas porque eran historiadores nicamente de la Igle-
sia o del derecho cannico, o de la historia constitucional del siglo xrx.
Auguro que, si no ms que ello, mi itinerario alternativo pueda servir para
provocar alguna curiosidad por una mirada ajena a esos cotos.
INSfflUID DE INVE.mGACIONES

16 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
ste no es un vago dis,curso metodolgico respecto de la interdiscipli-
nariedad; considero equvoca, si no daina, esa denominacin. El ncleo
mismo de esta investigacin se encuentra en ese deslinde donde se cruzan
mltiples historias especficas y tan slo puede ser comprendido si se lo
aborda desde distintas vertientes: en el centro de mi atencin estn los judi-
cialia o, para expresarlo mejor, el fuero como lugar fsico o simblico donde
se ejerce la justicia como juicio acerca del comportamiento humano. Remi-
tir a un esquema general ya establecido en cuanto a las distintas acepcio-
nes Y derivaciones del vocablo fuero a lo largo del tiempo y en los diferen-
tes contextos semnticos e institucionales;s en este caso, me basta afirmar
que en el sentido ms general, tal como ingres a las races de nuestra
civilizacin occidental merced a las Etymologiae de Isidoro de Sevilla, se
lo define de este modo: "Po rus est exercendarum litium locus [ ... ] Cons-
tat autem forus causa, lege et indicio': Traducido a la metodologa de esta
investigacin: el fuero es aquel lugar fsico o ideal en que las controversias
entre los hombres, las causas, se definen concretamente en relacin con la
ley y con el poder ("causa vocatur a casu': aade Isidoro). 6 Acerca del pro-
blema de la ley, del nmos, dentro del marco de la cultura jurdica occiden-
tal ya se efectuaron innumerables y profundas investigaciones y, por ltimo,
se dispone de la muy pulida sntesis realizada por Donald R. Kelley/ a la
cual remitimos para dar cuenta del principal escenario donde se desarro-
lla nuestra lnea argumentativa. Ya se procur en otro lugar examinar el
poder y el pacto poltico; y, desde luego, el tratamiento inherente a la his-
toria constitucional es el trasfondo de cada una de las pginas de esta inves-
tigacin, aunque deba permanecer en penumbras. Pero en este punto parece
que prestar atencin al fuero puede ser ms interesante, incluso para des-
baratar los esquemas abstractos que -efectuados en el mbito de la histo-
ria de las ideas o de las doCtrinas en errtico salto .de un autor a otro-
pueden prestarse a notables simplificaciones. De ello deriva el inters por
el fuero, por el lugar donde la ley y el poder se encuentran con la realidad
5 B. Fries, Forum in der Rechtssprache, Munich, 1963. Acerca de la raz etimolgica
del verbo defectivo latino for, fari, fatus sum = "hablar'; en el sentido d "ius
dicere" y por ende como lugar en el cual se proclama el derecho, vase
E. Benveniste, Il vocabolario delle istituzioni indoeuropee, vol. n: Potere, diritto,
religione, Turn, 1976, pp. 382-383 [trad. esp. en vol.1: El vocabulario de las
instituciones indoeuropeas, Madrid, Taurus, 1983].
6 Libro xvm, cap. 15 (Patrologa Latina, edicin al cuidado de J, P. Migne, Pars, 18
44
y ss., vol. 82, col. 650).
7 D. R. Kelley, The human measure. Social thought in the western legal tradition
Cambridge, MA, 1990. '
' . '
PRLOGO 1 17
cotidiana de los hombres. En estos ltimos aos, un fuerte estmulo para
explorar en esa direccin fue resultado de los nuevos avances de la antro-
pologa jurdica: no slo hace falta ampliar el radio de mira de las institu-
ciones formales comisionadas de administrar la justicia a lo infrajudicial
y a los poderes de hecho que cobraron difusin en la sociedad, sino tam-
bin intentar penetrar en el mundo vvido de la justicia como juicio social
acerca de los comportamientos, caracterizados por sus consecuencias con-
cretas, y por ende percibir la promocin de causas en cierto modo como
un estado de excepcin en un universo judicial cotidiano tanto ms com-
plejo. En lo concerniente al itinerario especfico de nuestra civilizacin
cristiana occidental, dentro de este marco nos encontramos frente a un
concreto desdoblamiento de la jurisdiccin entre un fuero externo cuyo
administrador es el juez y un fuero interno administrado usualmente por
el confesor no como mero perdn de los pecados sino como ejercicio efec-
tivo de un juicio, de un poder sobre el hombre: nuestro mundo actual de
justicia y culpa, aun secularizado con el desarrollo del monopolio
del derecho y con los descubrimientos del psicoanlisis, no es comprensi-
ble si no se tiene en cuenta esa dialctica histrica.
8
.
En la evolucin nueva de las tensiones en cuyo decurso se desarrolla el
sistema constitucional de Occidente entre medioevo y edad moderna, el
fuero representa una suerte de frontera mvil, un confn en incesante
desplazamiento, punto donde el poder se materializa en decisiones o sen-
tencias y se vuelve realidad concreta: considero que la primera condicin
que se debe fijar de antemano para encaminar una investigacin de este
tip es quitarse de la mente el estereotipo de la identificacin entre el fuero
y ellugar fsico del tribunal. Por lo general, nuestra historiografa tradicio-
nal percibe casi de modo excluyente, presionada por las seculares contro-
versias entre Estado e Iglesia, una frontera casi inmvil entre el "fuero secu-
lar" y el "fuero eclesistico". Un vistazo a la literatura jurdica y teolgica
del medioevo y de la edad moderna nos deja, sin embargo, ante una
plejidad terminolgica mucho mayor; constan, entre otros: forum Det,
forum Poli,forum Ecclesiae,forum sacramentale,forum sacrum,forum cor-
dis,forum coeleste,forum internum,forum spirituale,forum animae,forum
poenitentiae,forum secretum,forum publicum,forum ecclesiasticum,forum
iudiciale,forum fori,forum externum,forum contentiosum,forum saeculare,
forum politicum. Sin excepcin, son trminos que en parte se contrapo-
nen y en parte se superponen de modo complejo: el elemento comn es
8 P. Legendre, Les enfants du texte. tude sur la fonction paren tale des tats (Lefons
VI), Pars, 1992, pp. 370-396.
18 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
el de tornar concreta una norma (divina, natural o humana) en un caso
concreto mediante un poder de coercin. El problema consiste, pues, en
procurar notar cmo se mueve esa dislocacin del poder ms all de las
ambigedades mismas de los juristas, quienes por cierto siempre tienden
a defender el sistema al cual estn ligados. En mi opinin, para intentar
comprender este fenmeno son indispensables dos condiciones metodo-
lgicas: a) no recluirse, como ya se ha afirmado, en una historia aislada (del
derecho cannico, de la teologa, de las doctrinas polticas y dems); b)
hacer un seguimiento de ese confn, de esa frontera mvil que se desplaza
a lo largo de los siglos y de los pases.
Entonces, si seguimos esa frontera mvil y poliforme del fuero, nos
encontramos ante el vnculo entre la norma como imperativo, positivo o
negativo, y la sancin, como constriccin o pena, en cuanto acto coactivo
tendiente al restablecimiento de la justicia. No podemos afrontar aqu ese
problema -alguna reflexin adicional podr efectuarse en las pginas fina-
les-; pero desde el principio es preciso ser cauto y no colocar ingenuamente
el confn entre la esfera del derecho y la esfera de la moral sobre el hecho
de que el derecho est caracterizado por la posibilidad de poner en prc-
tica un sistema coactivo mientras que la moral no. Ya Hans Kelsen en su
madurez, y especialmente en los ensayos escritos despus de la experien-
cia nazi y del acercamiento a los Estados Unidos,
9
pona en guardia -aun-
9 H. Kelsen, "I:anima e il diritto" (1936), "La metamorfosi dell'idea di giustizia"
(1949), "I:idea di giustizia nelle Sacre Scritture" (1953), ensayos ahora reunidos en
L' anima del diritto. Figure arcaiche de/la giustizia e concezione scientifica del mondo,
volumen al cuidado de A. Carrino, Roma, 1989, pp. 90-140 [de estos. ensayos se
citan en idntico orden las versiones originales: "Dime et le droit'; en JI Annuaire
de l'Institut Intemational de Philosophie du Droit et de Sociologie Juridique; Pars,
1936; "The metamorphoses of the idea of justice. Interpretations on modern
philosophies'; en Essays in Honor of Roscoe Pound, Nueva York, Oxford University
Press, 1947, pp. 390-418; "The idea of justice in the Holy Scriptures'; en Revista
Jurldica de la Universidad de Puerto Rico, No 22,1952-1953, pp.1-63; y sus versiones
en espaol: del primero, "El alma y el derecho'; en E. Mari y otros ( comps.),
Materiales para una teor{a crftica del Derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1991,
pp.n7-148; del tercero: "Metamorfosis de la idea de la justicia'; en Revista de la
Escuela Nacional de Jurisprudencia (Mxico), N n, 1949, pp. 83-123; o bien "Las
metamorfosis de la idea de justicia", en El actual pensamiento jurldico
norteamericano, Buenos Aires, Losada, 1951, pp. 247-299]; pero vanse tambin las
sucesivas re elaboraciones de la sntesis general Reine Rechtslehre, ahora en nueva
ed. italiana (Dottrina pura del diritto, Turn, al cuidado de M. G. Losano, quien
tambin redact la introduccin), cap. n: "Diritto e morale", pp. 73-85 [trad. al
esp., a partir de la ed. fr. de 1953 -Thorie pure du droit. Introduction il a scieuce du
droit-: pura del derecho, Buenos Aires, EUDEBA, 1992, cap. n: "El derecho y la
PRLOGO 1 19
que defendiera la "teora pura del derecho" contra las teoras iusnaturalis-
tas- contra una visin superficialmente positivista, demostrando que tam-
bin las costumbres y la moral, al igual que el derecho, alumbran un poder
concreto de coercin suyo, aunque este ltimo no se expresa en multas o en
aos de crcel sino con sanciones basadas sobre la prdida de rol social o
sobre la amenaza con penas inmateriales, no visibles, pero no menos efi-
caces si forman parte de una creencia extendida que involucra a la gene-
ralidad, tal como el castigo o la felicidad eternos. Por ello, en la historia
concreta de la civilizacin cristiana occidental, el nodo medular para com-
prender ese hlito que permiti el nacimiento del Estado de derecho y del
ideal liberal es la paulatina distincin entre el concepto de pecado, como
desobediencia a la ley moral, y el concepto de delito, como desobediencia
a la ley positiva. Precisamente para comprender esa trayectoria, parece nece-
sario volver a transitar esta parbola tan amplia, que parte de la afirmacin
en Europa del dualismo entre poder poltico y poder religioso, en especial
desde el desarrollo de la Iglesia como institucin auto cfala, desde la reforma
gregoriana y desde la querella de las investiduras (la "revolucin
como la defini Harold J. Berman en un volumen que sigue siendo fun-
damental tambin para comprender este itinerario de la investigacin)
10
hasta las primeras codificaciones dieciochescas y decimonnicas.
Es preciso especificar que, si bien el nodo central es representado por
el vnculo entre pecado y delito, el problema no se limita al derecho penal:
no slo porque, como nos ensean los expertos, la separacin y la auto-
noma del derecho penal en el contexto del pensamiento y de la praxis jur-
dica es un hecho relativamente reciente, sino porque el problema que nos
es el tringulo hombre-ley-poder en todas sus formas y en todas
sus expresiones, aunque la materia penal es obviamente aquella en que el
nodo se ve ms desembozado y agudo.
Al final de este prlogo es necesario mencionar tambin factores ms
concretos y externos, acaso obvios, pero siempre importantes. En una inves-
tigacin de este tipo las lagunas, las sombras son, en cualquiera de los casos,
tanto mayores que los pequeos territorios que se consigui explorar: ni-
camente puede abrigarse la esperanza de que si esas lagunas logran ser col-
moral'; pp. 55-64]. En cuanto a la evolucin del conjunto del pensamiento de
Kelsen, remito simplemente a la introduccin de M. G. Losano a la traduccin
italiana de Teora genera le delle norme, Turn, 1985, a la cual se volver en las
reflexiones finales [cap. IX].
10 H. J, Berman, Law and revolution. The formation ofWesternlegal tradition,
Cambridge, MA, 1983 [trad. esp.: La formacin de la tradicin jurfdica, Mxico,
Fondo de Cultura Econmica, 1996].
20 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
madas por las indagaciones posteriores y, por ende, superados y modifi-
cados los resultados, las lagunas no sean, pese a ello, de magnitud tal que
anulen el trabajo en su transitoria utilidad de primer sondeo en dicha mate-
ria. Dada la amplitud del planteo, se limitaron las referencias bibliogrfi-
cas a algunas cotas en el trayecto realizado entre las disciplinas y a identi-
ficar las remisiones especficas a las fuentes y a la literatura: la extensin
de las citas a obras y ensayos tiles y utilizados pero no mencionados direc-
tamente en el texto habra llevado a un volumen excesivamente pesado.
El lector especializado comprender que a una cita subyacen y se presu-
ponen muchas otras que no pudieron ser explicitadas por falta de espa-
cio: en las notas encontrar slo los datos de algunas puntas de los hilos
bibliogrficos que luego deber desmadejar por s solo; esas otras citas pue-
den detectarse tirando de ese hilo que se seal en la nota. Se evitaron
discusiones con muchos autores citados, incluso cuando acaso hubieran
sido oportunas en cuanto a divergencias interpretativas, porque ello habra
llevado a desvos y dispersiones. Dejamos al lector no especializado la carga
de procurarse los diccionarios, las enciclopedias y los manuales usuales
en los distintos sectores involucrados (historia del derecho, historia cons-
titucional e institucional, historia de la Iglesia y de las instituciones ecle-
sisticas, historia del pensamiento teolgico y poltico) para rastrear los
datos bsicos generales acerca de los trminos que usaremos y los proble-
mas que se irn tocando en nuestra exposicin.
Al concluir una investigacin, la declaracin de reconocimiento por las deu-
das contradas a corto y a largo plazo siempre es insuficiente con relacin a
cuanto se recibi, y acaso excluya los reportes y aportes ms incisivos y pro-
fundos. En todo caso, en lo referido a plazos breves, es mi deber expresar
gratitud a la Universidad de Bolonia, que me permiti dedicar el ao 1998-
1999 nicamente al trabajo cientfico, y al Historisches Kolleg de Munich,
que me recibi por segunda vez como fellow (con la contribucin de la Ale-
xander von Humboldt-Stiftung), permitindome utilizar el excepcional patri-
monio bibliogrfico de la capital de Bavier de modo completamente privi-
legiado. Para los tiempos ms extensos, ocupa mi pensamiento, por sobre
todo, el Instituto Histrico talo-Germnico de Trento: los veinticinco aos
transcurridos desde su fundacin hasta 1997 entra.aron una aventura inte-
lectual y humana que me enriqueci da a da al relacionarme con centena-
. res de amigos y colegas alemanes e italianos. A ellos y, en especial, a mis
soci en esa empresa est dedicado este volumen. Er was schOn.
1
Justicia de los hombres,
justicia de Dios
l. JERUSALN Y ATENAS
La confluencia-conflicto entre la Biblia y la sapiencia griega parece, incluso
en un anlisis respecto de los rdenes jurdicos, un punto de partida inevi-
table, marca distintiva, a lo largo de los siglos, de la historia de las institu-
ciones occidentales. Eso explica que este pargrafo tomase en prstamo el
ttulo del clebre ensayo de Leo Strauss, donde se llega a esta conclusin:
El reconocimiento de [estas] dos races antagnicas es, a primera vista,
una observacin muy desconcertante. Sin embargo, esta comprensin
tiene tambin algo de tranquilizador y de consuelo. La vida misma de
la civilizacin occidental es la vida entre cdigos, una tensin funda-
mental. Por lo tanto, no hay ninguna razn inherente en la propia civi-
lizacin occidental; en su constitucin fundamental, por la cual deba
renunciar a la vida. Pero .esta idea consoladora slo se justifica si vivi-
mos esa vida, si vivimos ese conflicto.'
Segn creo, puede afirmarse que no consiste slo en una tensin entre el
pensar filosfico y el pensar teolgico, sino en la copresencia de princi-
pios que cimentaron la dinmica de nuestra sociedad precisamente en su
dualismo y en su interaccin constante a lo largo de los siglos. Es cuestin
de especificar desde el principio que no se pretende seguir a Strauss en la
refundacin del derecho natural, y que uno no se encuentra frente a un
1 L. Strauss, Gerusalemme e Aten e. Studi sul pensiero poltico dell'Occidente, cori
introduccin de R. Esposito, Turn, 1998, p. 84 [trad. esp.: "Jerusaln y Atenas';
en El renacimiento del racionalismo polftico clsico, Buenos Aires, Amorrortu,
2007, p. 367].
\
22 1 UNA HISTORIA DE lA JUSTICIA
ensimo intento de sntesis a la manera de Jacques Maritain en bsqueda
de los fundamentos metafsicos o teolgicos de un derecho natural sobre
los cuales reposen los pilares perennes para resolver la crisis del derecho.
Se desea tomar como punto de partida la mera constatacin de que nues-
tra historia ms profunda, del Occidente medieval y moderno, reside en
el conflicto entre la religin de la Biblia y la filosofa de los griegos, no de
modo abstracto sino en la tensin entre dos rdenes distintos: en la dimen-
sin del orden jurdico, no tanto el problema de una ley natu-
sobre la cual fundar el derecho sino la conviccin de que el
vmculo con la norma no es totalizador sino, por el contrario, expresin
de una tensin ineliminable entre el individuo tomado por separado, hom-
bre concreto, y la ley, como emanacin del poder, interpuesta. Como se
ha escrito, en el mbito indiferenciado entre vida y derecho, el nodo ori-
ginario que permite capturar la vida en el derecho no reside en la ley
0
en
la sancin sino en la "culpa" como proceso de inclusin exclusin: se es
el sitio de la soberana, del poder.' El problema del fuero es en cierto
modo el problema del lugar de reconocimiento de la culpa, de la interfaz
entre esfera de la vida y esfera de la norma: un tribunal temido o bien un
tribunal invocado cuando se sufre o se advierte una situacin de culpa.
En la raz del mundo conceptual indoeuropeo encontramos el concepto
de "orden" como nocin cardinal simultneamente del universo religioso,
fsico, moral y jurdico: es el orden que regla el vnculo entre los hombres
tanto como entre los astros.
3
Dejemos de lado, pues, los grandes temas de
la formulacin de la doctrina de la ley natural y del derecho natural en los
grandes pensadores de la Grecia antigua: de ellos tomamos tan slo la
idea de que el orden poltico debe coincidir con el orden natural; recin
ms _tarde, con el estoicismo, se plantear el problema ffiosfico de la ley
en vmculacin con la conciencia y la moral.4 En el mundo griego se da
por la coincidencia del cosmos con el mundo del poder: la sede
de la JUSticia, al igual que en el fragmento de Sfocles reproducido como
epgrafe, est ad inferos,.en la morada de los dioses, pero fuera del alcance
de los hombres: en tierra no existe un dualismo conforme el cual pueda
quedar en entredicho el orden sin que ello traiga aparejada la muerte.
Aun cuando se desarrolla la democracia, en la polis el bien coincide con
2 G. Agamben, Horno sacer. Il potere sovrano e lanuda vita, Turn, 1995, vol. r,
pp. 31-35
3 E. Benveniste, 11 vocabolario delle istituzioni indoeuropee, 2 vols., Turin,.
197
6, vol. n,
PP 382-383 [trad. esp. en vol. 1: El vocabulario de las instituciones indoeuropeas
Madrid, Taurus, 1983]. '
4 Strauss, Gerusalemme e Atene, pp. 306-318.
JUSTICIA DE LOS HOMBRES, JUSTICIA DE DIOS 1 23
la ciudad de modo objetivo, como demuestran la enseanza y la muerte
de Scrates. Si bien puede ser unilateral la concepcin tradicional de una
cultura griega carente de principio de subjetividad, en cuyo seno siguen
siendo ajenos los conceptos de conciencia, pecado y culpa, eso no impide
que la concepcin tica dominante tienda a identificar la synidesis, la cum-
scentia o conciencia, con el orden objetivo de las cosas, al menos hasta la
poca helenstica.5 Cuando eso no tiene lugar, como en la tragedia de Ant-
gona, no existe posibilidad de recomposicin: la muerte es el nic.o resul-
tado posible de los acontecimientos. En el Gorgias de Platn el discurso
acerca de la pena coincide con la liberacin del mal: el castigo sirve, y aquel
que no lo recibe es ms infeliz que quien lo recibe. Tal como las artes que
involucran el cuerpo -la gimnasia y la medicina-, en la poltica, el arte del
alma, "el anlogo de la ginmasia es el arte de la legislacin, el anlogo de la
medicina es la justicia".
6
En Aristteles se da un paso adelante introdu-
ciendo el concepto de epieijia, como articulacin entre la ley, que por natu-
raleza es universal, y el caso concreto: esa adaptacin corrige eventuales
errores de las leyes, que conservan su funcin universal y slo pueden variar,
como las medidas de extensin y de peso, de un sitio al otro? De all en ms,
se abre una gran perspectiva, la cual dominar toda la historia de Occidente,
acerca de la justicia como virtud: pero se no es el cauce que pretendemos
seguir. En este caso, nos basta con decir que, pese a ello, en el pensamiento
griego no tenemos visin dualista alguna, ninguna alternativa entre las nor-
mas de la tica y las normas del derecho: har falta un largo itinerario, que
an hoy queda de manifiesto en la complejidad del lxico jurdico, en el dis-
tinto uso y en la superposicin notable en las diversas lenguas entre los
trminos derecho (directum),justica (ius, iustum), ley (lex).
8
En el mundo hebreo, ms all de las alternativas muy diversificadas en
las sucesivas etapas de la construccin del Estado, se introduce un punto
de gran novedad con respecto a la teopoltica del antiguo Egipto y los dems
reinos mediorientales donde la divinidad misma se identificaba con el
poder. Por primera vez, en Israel la justicia se ve sustrada al poder y res-
tituida a la esfera de lo sacro: con la idea de Pacto, de Alianza, que lo invo-
lucra en primera persona, Yahv se torna directamente garante de la jus-
5 A. Cancrini, Syneidesis. JI tema semantico de la "con-scientia" nella Grecia antica,
Roma,1970.
6 Platn, Tutti gli scritti, ed. de G. Reale, p. 878.
7 Aristteles, Etica Nicomachea, ed. de M. Zanatta, Miln, 1986, libro v, c. 14,
pp. 376-381.
8 E. Benveniste, Il vocabolario delle istituzioni indoeuropee, vol. n: Potere, diritto,
religione, pp. 382-383.
24 1 UNA HISTORIA DE lA JUSTICIA
ticia de la esfera social y poltica. Mientras el Faran incorpora la justicia
a la esfera sociopoltica supeditada a su soberana, en Israel-por el con-
trario- queda sustrada a la esfera poltica para ser trasladada a la esfera
teolgica en dependencia directa de Dios: la soberana y lo sacro se sepa-
ran posibilitando no slo la resistencia frente a los abusos del poder -de
un poder que puede ser malvado-, sino tambin la bsqueda de un lugar
terrenal de la justicia distinto de las instancias mismas del poder.9 Con-
trariamente a lo que suele pensarse, la afirmacin de la santidad y de la
trascendencia de Dios no lleva a una sacralizacin del derecho sino a
una dialctica entre el orden de Yahv y el orden natural del mundo: la
presencia de Dios desacraliza las instituciones "y reduce el derecho a su
valor (insustituible y sumamente til) relativo y Aparece,
pues, la posibilidad de un fuero, de una sede de administracin de la jus-
ticia que no se identifica con el Estado y que a veces puede cuajar tambin
en un anti-Estado: la ira y el amor de Dios encuentran, como expresin
no excepdonal sino en cierto modo institucionalizada para administrar
justicia, el espacio proftico, la voz y la escucha de los profetas a los cua-
les tiene acceso directo la conciencia individual. Desde luego, esta snte-
sis burda habra de definirse en los tiempos y modos de la compleja cons-
truccin estatal hebrea; pero segn parece, no puede discutirse el carcter
de novedad derivado de la experiencia de la historia de Israel. El hombre
tiene una sede alternativa, con respecto a las sedes del poder poltico, para
dis-culparse o para in-culpar.
Esa innovacin tiene como consecuencia la primera separacin entre el
concepto de pecado, como culpa con relacin a Dios, y el delito como vio-
lacin de la ley positiva. Mientras en el mundo griego el significado de amar-
tia todava es indistinto, aun en Aristteles, como "error" que va contra las
leyes del cosmos y de la poltica, en el mundo hebreo se define como delito
la violacin de la ley, y la tradicin rabnica desarrollar de modo extremo
esa referencia a la ley escrita. El mundo se divide en dos esferas separadas,
lo sacro y lo profano, lo puro y lo impuro, lo permitido y lo prohibido, a lo
largo de una lnea demarcatoria trazada por la ley: la profeca y la espera del
Mesas abren ese recinto hacia el futuro." Junto a ella, se delinea el concepto
de pecado como culpa, como infidelidad a Dios y al Pacto, cuya expiacin
slo puede encontrarse en el espacio proftico en que la justicia del hom-
9 J, Assrnann, Politische Theologie zwischen Agypten und Israel, Munich, 1992.
10 R. Ellul, "Loi et sacr, droit et divin. De la loi sacre au droit divin': en E. Castelli
(ed.), Le sacr; tudes et recherches, Pars, 1974, p.188.
n G. Agarnben, "Il Messia e il sovrano. Il problema della legge in W. Benjarnin'; en
Anima e paura. Studi in onore di M. Ranchetti, Macerata, 1998, pp. n-22.
JUSTICIA DE lOS HOMBRES, JUSTICIA DE DIOS 1 25
bre se mide con la justicia de Dios. Dos son los instrumentos, las vas para
la salvacin, como recordar Cristo en la parbola acerca de la muerte del
rico Epuln, haciendo decir a Abraham que para salvarse los hebreos tie-
nen la ley y a los profetas (Lucas 16, 29-31). Es una distincin todava en
potencia, sofocada por ellegalismo que ve el pecado en cualquier trans-
gresin a la ley, y que en el pecado tiende a absorber todo error o delito,
con progresiva extensin de las primeras faltas rituales a los ms comple-
jos mandamientos ticos.
12
En ese territorio se agudizar el choque entre
la enseanza de los fariseos y los maestros de la Tor y el nuevo radica-
lismo cristiano; pero el comienzo de una nueva divergencia, en la cual es .
determinante la voluntad, la conciencia del individuo, es el legado de Israel
que incidi sobre todo el desarrollo de la civilizacin occidental.
Conclusin: en la antigua polis la comunidad se postula frente al indi-
viduo como un todo del cual l sabe que es slo una parte, destinada a
desaparecer; el camino de la salvacin comenzado por Israel abre el camino
al nacimiento del individuo occidental; el problema de la culpa y de la jus-
tificacin, de la penitencia, de un forum Dei separado de la justicia humana,
elemento basal del dualismo que permite el crecimiento del individuo.
2. DE LA SINAGOGA A LA IGLESIA
Con el mensaje cristiano, el lugar de la justificacin se institucionaliza: no
sigue siendo el espacio indeterminado de la profeca, sino que se torna la
ecclesia, asamblea, el lugar alternativo, por naturaleza propia, al poder pol-
tico. Todo consiste en dar al "Quae sunt Caesaris Caesari, quae sunt Dei
Deo" una lectura tanto ms amplia que la vulgarizada en el antagonismo
entre Estado e Iglesia de los ltimos siglos. Para simplificar el desarrollo,
tomo como punto de partida una pgina de Franz Rosenzweig que sub-
yace a toda esta reflexin. Permtaseme, pues, la extensa cita:
El mundo, que para el judo est colmado de fluidos pasajes de "este"
mundo al mundo "futuro", y viceversa, para el cristiano se articula en
el gran orden doble de Estado e Iglsia. Del mundo pagano se ha afir-
mado, no erradamente, que no conoca uno ni otra. Para sus dudada-.
12 M. Weber, Sociologa della religione, con introduccin de P. Rossi, 2 vols., Miln,
1982, vol. u, pp. 363-777 [trad. esp.: Ensayos sobre sociologfa de la religin, 3 vols.,
Madrid, Taurus, 1987].
1
'
'
26 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
nos, la polis era simultneamente Estado e Iglesia, todava sin contra-
posicin alguna. En el mundo cristiano, Estado e Iglesia se separaron
desde un comienzo. Al preservar esa divisin, se lleva a cabo, desde enton-
ces, la historia del mundo cristiano. Y eso no se debe a que slo la Igle-
sia es cristiana, y el Estado no. A lo largo de los siglos, el "Dad al Csar
lo que es del Csar" no tuvo menor peso que la segunda parte del pre-
cepto evanglico. De hecho, de Csar provena el derecho ante el cual
se inclinan los pueblos. Y en la difusin universal del derecho en la Tie-
rra se lleva a cabo la obra de la omnipotencia divina, la creacin ... La
otra senda pasa por la Iglesia. Tambin aqulla se encuentra en el mundo.
As, no puede prescindir de entrar en conflicto con el Estado. No puede
renunciar a constituirse como orden jurdico.'J
Si se soslaya la lnea ms general y subyacente acerca de la juridicidad de
la organizacin de la Iglesia desde sus inicios, subsiste el hecho de que
aun los ms recientes estudios acerca de los orgenes del derecho can-
nico resaltaron el vnculo directo con la Tor y con la exgesis rabnica de
las primeras instituciones normativas de la comunidad cristiana, aun en
su distinta sensibilidad y sus cauces divergentes.'4 Dentro de ese marco
debe plantearse el problema de la jurisdiccin concreta sobre el pecado,
como falta hacia Dios y hacia los dems hombres, en tanto separada desde
un comienzo la jurisdiccin poltica sobre el delito, sobre la desobedien-
cia a la ley. El mbito indeterminado de la profeca se institucionaliza en
la asamblea. El sentido de la redencin reside en el perdn del pecado como
rebelin del hombre contra Dios, en el restablecimiento del orden que la
culpa de Adn puso en entredicho. Cristo -y los discpulos por l delega-
dos- tiene el poder de dirimir las controversias internas entre los integran-
tes. Son dos planos distintos pero imbricados aun en los mismos textos; y
la confusin entre ellos, en el afn por defender el poder ministerial de la
Iglesia, domin la historiografa eclesistica hasta nuestros das: en la mul-
titud de publicaciones sobre el tema prevaleci, al menos hasta hace pocos
aos, la tendencia a demostrar el origen neo testamentario del sacramento
de la penitencia, su instauracin por parte de Jesucristo como poder de
las "llaves" (tibi daba claves regni coelorum) que concierne tanto al fuero
interno de la conciencia como al fuero externo de las acciones huma-
13 F. Rosenzweig, La stel/a del/a redenzione, ed. it. de G. Bonola, Casale Monferrato,
1985, pp. 375-376 [trad. esp.: La estrella de la redencin, Salamanca, Sgueme, 1997).
14 L. Buisson, "Die Entstehung des Kirchenrechtes'; en Zeitschrift der Savigny-
Stiftung jar Rechtsgeschichte. Kan. Abt., 52, 1966, pp. 1-175.
JUSTICIA DE LOS HOMBRES, JUSTICIA DE DIOS 1 27
S 15 En realidad en la referencia constante al pecado, a la misericordia y
na. '
al perdn que impregna todos los escritos neotestamentarios se da a la
asamblea de los discpulos el poder de interpretar y plasmar el perdn
divino al constituir un fuero que llega a ser alternativo a la justicia divina:
Si tu hermano pecare contra ti, ve y reprndelo entre ti y l solo; si te
oyere, has ganado a tu hermano; pero si no te oyere: toma a
una persona o dos, para que en boca de dos o tres testigos sea dinm1do
todo negocio; y si los desoyere, dilo a la comunidad de los creyentes. Y
si ni siquiera oyere a la comunidad, tenlo por gentil o publicano (Mateo,
18, 15-17).
sta es la que tcnicamente se denomin denunciatio evangelica y que, ade-
ms, se tomar muchos siglos despus como base en el desarrollo del dere-
cho procesal cannico; volveremos a ello ms adelante.'
6
En este caso, slo
nos interesa resaltar que no consiste en la presencia de un doble sistema
de normas dentro de la comunidad cristiana neotestamentaria (por una
parte, el vnculo con Dios y, por la otra, los vnculos por
una parte, las normas ticas y, por la otra, las normas JUIIdiCas), smo de
la constitucin de una estructura alternativa respecto de la justicia pol-
tica, como atestiguan los versculos de Mateo inmediatamente posterio-
res a los recin citados: "Os aseguro que todo lo que prohibiereis en la
tierra ser prohibido en el cielo; y todo lo que permitiereis en la tierra
ser permitido en el cielo" (Mateo, 18, 18-19). La especificidad de la
respecto de las sectas fue no .construir una comunidad cerrada de Imcia-
dos, de perfectos, sino una comunidad abierta, basada nicamente sobre
el vnculo bautismal: la constitucin de un fuero para administrar justi-
cia y para establecer quin est dentro y quin fuera de la comunidad se
vuelve, entonces, una necesidad y en los siglos siguientes constituir un
punto de diferenciacin frente a las ms variadas herejas.
Al no poder profundizar los aspectos ms estrictamente eclesiolgicos,
me limito a sealar que la constitucin de este fuero constituye la imiova-
cin que el cristianismo trasplanta sobre la raz mesinica y tambin jur-
dica (la posibilidad de encontrar una composicin de las controversias en
15 Una compilacin de textos y una introduccin general al problema estn .
disponibles en H. Karpp, La penitenza. Fonti sull'origine della penitenza nella Ch1esa
antica, ed. it. de D. Devoti, Turn, 1975. . . .
16 P. Bellini, "Denunciatio evangelica" e "denunciatio judicialis privata': Un capttolo d1
storia disciplinare del/a Chiesa, Miln, 1986.
:";c;rrrJ'lD DF lNYl::.<-iflGALLONL'i _j tiJ.lob. .
SOCW..ffi
: 1
28 1 UNA HISTORIA DE lA JUSTICIA
un grupo,parental, en una confrontacin sin el juez) del judasmo.'
7
La reca-
pitulacin simblica de todo ello consta en el juicio y condena de Cristo,
juicio poltico que supone el problema de la intrnseca e insuprimible corrup-
tibilidad deLpoder, aun -por su llamamiento al pueblo- en su justificacin
democrtica actual:'
8
puede contraponrsele la absolucin de Cristo al ban-
dido condenado con pleno motivo por la justicia humana y crucificado
con l: "Te aseguro que hoy estars conmigo en el paraso" (Lucas 23, 43).
3 LA IGLESIA DE LOS ORGENES Y ROMA
De un tiempo a esta parte se super la visin de una contraposicin entre
el cristianismo y las instituciones romanas, como si durante los tres pri-
meros siglos no hubiera habido smosis alguna, sino tan slo una contra-
posicin signada por las persecuciones y destinada a modificarse exclusi-
vamente con el reconocimiento de la religin cristiana y con la era
constantiniana. En realidad, el cristianismo se nutre y da sus primeros pasos
en un terreno que es el del orden romano y el orden mismo del imperio
absorbe fermentos que en la poca helenstica circulan dentro del mundo
del Mediterrneo.'
9
Es muy conocido el proceso organizativo de las insti-
tuciones eclesisticas, especialmente de las dicesis, sobre la base de las
estructuras administrativas del imperio romano; pero ese fenmeno no
es slo exterior e involucra a toda la estructura interna de la Iglesia en el
lenguaje, las expresiones lingsticas y litrgicas, las ideas: por sobre todo,
el pensamiento histrico -de Cicern a Sneca- acerca de la tica, la virtus
y la fides como presupuestos de la juridicidad marc desde el comienzo el
17 La continuidad entre la tradicin rabnica y la tradicin de la Iglesia antigua es
enfatizada por H. Jaeger, "La preuve judiciaire d'apres la tradition rabbinique et
patristique'; en La preuve, vol. 1: Antiqut, Bruselas, 1964 (Rcueils de la Socit
Jean Bodin, XVI), pp. 415-594.
18 Al respecto, vase el agudo ensayo de G. Zagrebelsky, Il "Crucifige!" e la
democrazia,. Thrn, 1995.
19 Para una visin ltima de conjunto, vanse J, Gaudemet, La formaton du drot
sculier et du droit de l'glise aux IV' et v' secles, Pars, 1979; G. Guyon, "Recherches
sudes origines des institutions chrtiennes 1'-m' siecle'; en Religon, socit et
poli tique. Mlanges en hommage a J, Ellul, Pars, 1983, pp. 41-60. En cuanto a la visin
tradicional: "Diritto romano e diritto canonico" (actas de un coloquio, con
introduccin de G. Lombardi), en Apol/naris, No 51, 1978. Dos compilaciones
recientes de ensayos: E. Da! Covolo y R. Uglione (eds.), Cristianesmo e stituzion
politiche. Da Augusto a Costantino y Da Costantino a Giustiniano, Roma, 1995 y 1997.
JUSTICIA DE lOS HOMBRES, JUSTICIA DE DIOS 1 29
pensamiento cristiano.
20
La modalidad ms importante para involucrarse
parece ser la que llev al surgimiento de la concepcin del derecho natu-
ral, ajeno a la primera tradicin jurdica romana,
21
y al primer desarrollo
de tina filosofa del derecho ligada, en especial, a la experiencia estoica, de
Cicern a Sneca, la cual ms tarde confluir en la definicin de Gayo (a
partir de la diferencia entre el ius civile propio de cada pueblo, el ius gen-
tium como derecho comn a todos los pueblos, sobre la base de la razn)
y en la clebre triparticin de Ulpiano en derecho natural, derecho de gen-
tes y derecho civil, que ms tarde se encontrar en la base del Corpus iuris
civilis y de toda la trayectoria del derecho occidental: "Ius naturale est, quod
natura omnia animalia docuit ... ':
22
Dentro de este marco especfico se de-
sarrolla en los Padres de la Iglesia, ya desde el siglo n, la doctrina relativa a
Cristo como sumo legislador y la relativa a la existencia de una ley divina
coincidente con la ley natural!J Ello no poda carecer de consecuencias
en cuanto al problema del fuero: no es slo en sentido negativo (la men-
gua en la creencia de la inminencia del fin del mundo, de la parusa), no
son slo las dificultades al determinar la pertenencia de los distintos miem-
bros a la comunidad, sino que es una nueva visin del mundo lo que se
consolida. El orden csmico y natural ya no coincide automticamente con
el orden poltico, y se abre el problema de una tensin que ya no atae slo
al vnculo poltico, sino tambin a la organizacin judicial, la administra-
cin de justicia. L apelacin a una justicia superior a las leyes escritas no
sigue siendo abstracta, sino que comienza a concretarse en una serie de
principios: la persona humana, la propiedad, la fides, etc.
24
Eso lleva, pues,
a un proceso de juridizacin de las normas de comportamiento de la comu-
nidad y a un proceso de fundacin tica del derecho nunca antes cono-
cido. Aun antes que en el desarrollo de la prctica penitencial, se lo encuen-
tra en el pensamiento de los Padres de la Iglesia de los primeros siglos: junto
con la reivindicacin de la superioridad de la nueva moral cristiana con
respecto al derecho romano, surge, especialmente en Occidente (y esa bifur-
20 L. Buisson, "Die Entstehung des .Kirchenrechtes'; pp. 102-129. .
21 J. J. Bachofen, Diritto e storia. Scritti sul matriarcato, l'antichitd e l'Ottocento, ed.
de M. Ghelardi y A. Cesana, Padua, 1990, pp. 44-62.
22 R. Weigand, Naturrechtslehre der Legisten und Dekretisten von Irnerius bis Accursius
und von Gratian bis Johannes Teutonicus, Munich, 1967, pp. 8-17. Para un enfoque
sinttico acerca del desarrollo del pensamiento en Roma, vase M. Ducos, Roma e
il diritto, Bolonia, 1998, pp.113-127.
23 U. Kuehneweg, Das neue Gesetz. Christus als Gesetzgeber und Gesetz. Studien zu
den Anfongen christlicher Naturrechtslehre im 2. fahrhundert, Marburgo, 1993.
24 F. Schulz, Geschichte der rii.mischen Rechtswissenschaft, Weimar, 1961, pp. 158-162.
/1
j
1!
1
1
30 1 UNA HISTORIA DE lA JUSTICIA
cacin inicial no estar exenta de consecuencias), una utilizacin del len-
guaje jurdico al servicio de la teologa, de los conceptos religiosos y en par-
ticular de la eclesiologa, en funcin de las reglas de la fe tanto como de
las litrgicas y de disciplina.
25
Jean Gaudemet escribi como conclusin
de un gran fresco: "El derecho romano permite a la comunidad cristiana
organizarse en sociedad. Ese servicio tendr su prosecucin a lo largo de
los siglos. Har de la Iglesia catlica, en cierto sentido, la ms autntica
heredera del imperio

Se puede plasmar esta visin en una alter-
nativa de blanco o negro, pero no creo que pueda rechazarse: durante las
ltimas dcadas (sin pretensin de dejar el campo histrico es bueno librarse
de escenarios engaosos) muy a menudo se pens, superficialmente, que
poda reformarse la Iglesia liberndose de una corteza exterior constanti-
niana sin reflexionar respecto de esa smosis ms interna.
Pero de ese trasplante tambin surgen novedades sustanciales en lo ati-
nente al pensamiento, teolgico. De Tertuliano a Cipiiano, a Lactando, a
Ambrosio y Agustn, paulatinamente aparece un ius coeli que se contra-
pone al ius fori. En Tertuliano, resulta especialmente significativo el uso del
trmino sacramentum (tomado del juramento militar), juntd con la trans-
posicin a lenguaje religioso de los trminos de milicia, orden (para la defi-
nicin del cuerpo sacerdotal), autoridad, disciplina, deber, entre otros.
En Cipriano encontramos la designacin "iudex a Deo da tus" para el obispo,
en evidente comparacin con el juez civil como delegado del empera-
dor.
27
En Agustn ese tema se explicita de modo muy concreto en un texto
que recorrer todo el medioevo hasta quedar incluido en el Decretum de
Gradan o, a propsito de un caso muy concreto, de una herencia que segn
la ley la Iglesia de Cartago habra podido, injustamente, no devolver a un
donante que tiempo despus, cuando no los esperaba, haba tenido hijos:
"in potestate habebat non reddere; sed iure fori non iure

No es la
contraposicin entre una esfera tica, reservada al plano religioso interno,
y una esfera jurdica externa, sino la contraposicin de dos derechos, como
afirma el propio Agustn en otro tramo, cuando condena el concubinato
(el derecho de familia es, desde luego, uno de los sectores en que ms evi-
25 J. Gaudemet, Le droit romain dans la littrature chrtienne occidentale du m' a u v<
siecle, Miln, 1978 (Ius Romanum Medii Aevi, r, I, 3, b ). Del mismo autor, La
formation du droit sculier et du droit de l'Eglise aux Iv' et v< siecles.
26 J, Gaudemet, La formation du droit sculier et du droit l'Eglise aux Iv' et v'
siecles, p. 230. .
27 H. Jaeger, "La preuve judiciaire d' apres la tradition rabbinique et patristique'; p.
5
o6.
28 Agustn, Sermn, No 355 (Patrologa Latina, 39, col.1572); B. Fries, Forum in der
Rechtssprache, Munich, 1963.
JUSTICIA DE lOS HOMBRES, JUSTICIA DE DIOS / 31
dente se hace el conflicto): "faciunt hoc multi viri iure fori, non iure coeli,
non iustitia iubente sed libidine


Significativamente frecuente es la transposicin del lxico tomado del
derecho penal romano a la doctrina del pecado y de la penitencia pblica:
poco a poco los trminos crimen y delictum se superponen mientras se pasa
de la poca clsica a la de Justiniano, y tienden a absorber el de peccatum
con una superposicin -tanto en el lenguaje teolgico como en el jurdico-
que, si bien nunca se volver equivalencia, ser -como veremos- caracte-
rstica de todos los siglos de la alta Edad Media.3 Ya en los primeros siglos
surge el concepto de "pecado mortal" muy similar a los delicta capitalia o
capitalia crimina del derecho romano, y los cnones disciplinarios mismos
estn impregnados de conceptos jurdicos romanos.3' Ms tarde encontra-
mos en Agustn la distincin, destinada a ser citada innumerables veces en
el medioevo y a confluir en el Decretum de Graciano, entre el pecado en que
todos los hombres no pueden no caer por causa de la fragilidad humana,
y los pecados graves o crmenes como homicidio, robo, estafa, sacrilegio y
otras culpas similares: "Crimen est grave peccatum accusatione et damna-
tione dignissimum".3
2
29 J. Gaudemet, Le droit romain dans la littrature chrtienne occidentale du m' au v'
siecle, p.150 (cita del Sermn 289).
30 La anttesis entre pena privada por un ilcito castigado por el derecho civil (delctum)
y pena pblica por un ilcito castigado por el derecho pblico (crimen) decae cuando
el derecho penal pblico absorbe casi por entero el derecho penal privado, como
sucede en la poca de Justiniano, en que todas las culpas adquieren una imprtancia
pblica y, por ende, ambos trminos se vuelven casi equivalentes (E. Albertario,
"Delictum" e "crimen" nel diritto romano classico e nella legislazione giustinianea, Miln,
1924, pp. 73-74) .. Una discusin -cuyo resultado no comparto, pero que merecera
retomarse- consta en M. Roberti, "'Delictum' e 'peccatum' nelle fonti romane e
cristiane (con tributo allo studio dell'influenza del cristianesimo sul diritto romano r:
en Studi di storia e diritto in onore di C. Calisse, Miln, 1939, vol. r, pp. 161-176.
31 R. Staats, "Kanon und Kapitaldelikte. Zwei Grundbegriffe im Gesetzesverstiindnis
westlicher Patristik'; en W. Sellert (comp.), Das Gesetz in Spiitantike und frhem
Mittelalter, Gotinga, 1992, pp. 28-46; como conclusin de ese ensayo, el autor cita
la expresin incluida en la lex Ribuaria (siglo vrr): "Ecclesia vivit lege Romana".
32 Corpus iuris canonici, ed. de A. Friedberg, Leipzig, 1879, r, col. 281 (c. 1, dist. 91).
El pasaje completo (tomado del Tractatus in fohannis evangelium, xLr,' c.1o) se
refiere a la organizacin de los clrigos; los candidatos no pueden ser hombres
sin pecado, pero deben estar libres de crmenes: ''Apostolus Paulus, quando elegit
ordinandos vel presbyteros vel diaconas, et quicumque ordinandus estad
praeposituram ecclesiae non ait: 'Si quis sine peccato est' (hoc enim si diceret,
omnis horno reprobaretur et nullus ordinaretur) sed ait: 'Si quis sine crimine est':
sicut est homicidium, furtum, fraus, sacrilegium et cetera huiusmodi. Crimen
autem est grave peccatum, accusatione et damnatione dignissimum".
32 1 UNA HISTORIA OE lA JUSTICIA
Ya el procedimiento de la penitencia pblica tiene -en la indagacin pre-
liminar, la confesin de los pecadores y la purgatio prescrita-resabios del
proceso penal romano, que en ese perodo avanza entre el plano del dere-
cho privado (donde se configuran delitos como el robo, los daos y per-
juicios y la ofensa), y el plano del derecho pblico, que paulatinamente llega
a prevalecer, transformando potencialmente todos los delitos en delitos
contra el Estado.33 Las leyes civiles, como derecho propio de un pueblo
-especficamente, del romano- son provisorias y cambiantes, y pueden ser
injustas cuando estn en contradiccin con el ius humanitatis o ius frater-
nitatis en que se concreta la ley divina dentro de la comunidad cristiana.
La Biblia entra como fuente primordial-del declogo a los mandatos evan-
glicos- en el universo jurdico. No se pone en discusin el orden estable-
cido y no se autoriza la rebelin, pero se abre la posibilidad y la realidad
de un conflicto en que los iura fori deban ceder ante los iura coeli: se sien-
tan las premisas para un dualismo institucional.
4 PRAXIS PENITENCIAL Y JURISDICCIN EN LA IGLESIA
DE LOS PRIMEROS SIGLOS
En ese proceso de juridizacin de la Iglesia, ya evidente en el siglo n, se desa-
rrolla el primer derecho disciplinario de la Iglesia como elaboracin de
los poderes recibidos de Cristo, poderes no ejercidos en forma carism-
tica sino de oficio, segn una modalidad claramente jerarquizada, por los
obispos en tanto poseedores del poder de las llaves.34 Es una elaboracin
todava indeterminada, en la cual muy poco se sabe acerca del perdn de
las culpas, de los pecados personales sin implicaciones pblicas, pecados
33 B. Biondi, Il diritto romano, Bolonia, 1957, cap. xv: "Delitti e pene'; pp. 541-578.
34 En una dimensin eclesiolgica general: H. von Campenhausen, Kirchliches Amt
und geistliche Vollmacht in den ersten drei Jahrhunderten; Tubinga, 1953 (en
especial el cap. IX: "Der Kampf an die Busse in Abendland"); K. Rahner, Frhe
Bussgeschichte in Einzeluntersuchungen (vol. XI de los Schriften zur Theologie),
Zurich, 1973; "La tradition apostolique rgulatrice de la communaut ecclsiale
aux premiers siecles" (compilacin de ponencias en un simposio), en EAnne
Canonique, No 23,1979, pp. 1-202. En la dimensin jurdica, acerca de lo; orgenes
del primer derecho cannico: O. Heggelbacher, Gescltichte des frhcltristlichen
Kirchenrechts bis zum Konzil von Niziia 325, Friburgo, 1974. (Para la discusin
dentro del problema secular del surgimiento del derecho, vase el seguimiento de
P. Mikat, "Zu Bedingungen des frhchristlichen Kirchenrechts'; en Zeitschrift der
Savigny-Stiftungfr Rechtsgeschichte. Kan. Abt., No 69, 1978, pp. 309-320.)
JUSTICIA OE lOS HOMBRES, JUSTICIA OE OIOS 1 33
cuyo perdn se confa al vnculo personal del creyente con Dios y a la
exomolgesis, esto es, a la confesin pblica de los pecados realizada al
comienzo de la celebracin eucarstica, rito que prosigue con el paso de los
siglos hasta hoy con el recitado del confiteor al comienzo de la misa. Aun
la reflexin que se desarroll despus del Concilio Vaticano II respecto
del vnculo entre el fuero sacramental de la Iglesia y el fuero judicial parece
no haber esclarecido del todo ese problema. A mi entender, se tiende a
menospreciar -para recuperar el valor interior del acto sacramental, mien-
tras se dejan en segundo plano los aspectos jurdicos- el problema central
de esos siglos, es decir, el problema de la pertenencia a la comunidad ecle-
sial en el contexto de la separacin respecto de la sociedad civil y las per-
secuciones.35 Lo que, desde sus orgenes, diferencia a la penitencia cristiana
de los procesos de purificacin y de confesin extendidos en las religiones
primitivas, aunque por supuesto de ellos persisten rastros an en nues-
tros das,
36
es la importancia jurdica del proceso penitencial. La proble-
35 J. Bernhard, "Excommunication et pnitence sacrament aux premiers siecles
de l'Eglise'; en Revue de Droit Canonique, No 15, 1965, pp. 265-330 y No 16, 1966,
pp. 41-70. Al abarcativo tema de la penitencia se dedic un nmero completo
(el7) del vol.n, 1975, de la revista Concilium. All figuran, entre otros, dos
importantes ensayos: de C. Vogel, "Penitenza e scomunica nella chiesa antica e
durante l'alto medioevo'; pp. 21-35; y de C. Munier, "Disciplina penitenziale
e diritto penale ecclesiale'; pp. 36-48. En un nivel ms propio de la divulgacin:
Pratiques de la confession. Des peres du dsert il Vatican II. Quinze tudes d'histoire,
Pars, 1983. Una sntesis reciente en K. J. KHir, Das kirchliche Bussinstitut von den
Anfangen bis zwn Konzil von Trient, Frankfurt del Main, 1991. Si cuento con
la venia para relatar una experiencia personal, creo haber empezado a entender
el problema cuando, en el lejano 1973, durante la celebracin de la misa en una
iglesia de Trento, exponentes del movimiento del '68 pidieron que se expulsara
de la eucarista al de la Universidad (yo) porque se habla opuesto a los
reclamos de ese mismo movimiento acerca del acceso gratuito al comedor
universitario: se discuti el problema y se decidi que el rector poda permanecer
en la celebracin de la eucarista.
36 Vase la clsica obra de R. Pettazzoni, La confessione dei peccati, 3 vols., Bolonia,
1929-1936, vol. I, p. 53: "Se concibe, el pecado como algo que posee una
consistencia sustancial; en otros trminos, es el mal sentido como experiencia
dolorosa y objetivado en la nocin de una fuerza-sustancia que lo produce [ ... ]
en juego est no slo el momento objetivo del acto pecaminoso, es decir, la
voluntad del sujeto, sino el momento objetivo, la realidad del hecho consumado
-la accin cometida-, realidad que se concibe precisamente como mal, en tanto
vivenciada en sus efeCtos dolorosos [ ... ]. El pecado es la accin engendradora de
mal [ ... ] en tanto accin perturbadora de un orden divino': Para una sntesis
general de la historia del sacramento cristiano de la penitencia, vase (amn de las
entradas de las enciclopedias, donde puede encontrarse toda la bibliografa
especializada) B. Poschmann, Busse und letzte Olung, Friburgo (Alemania), 1951.
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34 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
mtica atae en primer lugar a los lapsi, aquellos que renegaron -a menudo
bajo amenaza de persecuciones o por las lisonjas del poder- de la perte-
nencia ala comunidad cristiana. De hecho, en un segundo estadio, la here-
ja llega a ser el pecado pblico por excelencia: el delito contra la fe se vuelve
cada vez ms un problema de pertenencia a implica verse excluidos tem-
poraria o definitivamente de la comunidad, es decir, ser excomulgadosY
Indudablemente, en los primeros siglos hay dos niveles distintos: el inserto
en la celebracin eucarstica como acto de purificacin individual y el p-
blico; pero es un error pensar en un desarrollo interno de la prctica peni-
tencial que recin ms tarde se revista de una forma jurdica, una vez cris-
tianizado el imperio. En este caso, no podemos por cierto volver a transitar
el itinerario de la estratificacin de los primeros cnones disciplinarios
de la primera Didaj, a partir del siglo u, en las primeras colecciones de
deliberaciones conciliares y de textos papales.3
8
Pero ya en el siglo m, sobre
la base de algunas primeras formulaciones como la Didascalia apostolorum
(alrededor del ao 230) cobra forma el proceso penitencial con la doble
finalidad de restablecer la justicia y convertir al pecador pblico: aparece
el primer fuero dependiente del obispo, la audientia episcopalis.39 En po-
cas posteriores, el poder poltico imperial delegar causas al tribunal epis-
copal aun por fuera del mbito disciplinario interno de la Iglesia; pero
eso no debe verse como el punto de partida de la jurisdiccin episcopal:
lo importante es comprender que el ncleo originario reside en la com-
posicin de las disputas y las controversias entre los cristianos o entre los
individuos y la comunidad, para evitar, segn las indicaciones de san Pablo,
el recurso a un fuero externo a la comunidad misma. A partir de entonces
comienza la prctica penitencial como conjunto de prescripciones y de
procedimientos indispensables para la reconciliacin y la reinsercin en
la comunidad del culpable.
Descuidar ese aspecto, por objetivos apologticos o por una clausura dis-
ciplinaria, tuvo consecuencias muy importantes en la historiografa acerca
37 R. Maceratini, Ricerche 5111/o status giuridico dell'eretico nel diritto romano-cristiano
e nel diritto canonico classico (da Graziano a Uguccione), Padua, 1994, pp. 31-50
(tambin para las referencias a la literatura previa).
38 Para una visin de conjunto vase J. Gaudemet, Les sources du droit de l'Eglise en
Occident du n' au vn' siecle, Parfs, 1985.
39 G. Vismara, "La giurisdizione ecclesiastica nelle piu antiche collezioni canoniche';
en Estudios de historia del derecho europeo. Homenaje al P. G. Martfnez Diez,
Madrid, 1994, vol. 1, pp. 357-367; y"La giurisdizione dtii vescovi nel mondo antico':
en La giustizia nell'alto medioevo (secoli v-vn), Spoleto, 1995, pp. 225-252 (con
reenvo a las clebres obras previas del propio Vismara).
JUSTICIA DE LOS HOMBRES, JUSTICIA DE DIOS 1 35
de la penitencia-institucin. En la Iglesia de los orgenes, no poda haber
una distincin como la que habr de surgir muchos siglos despus entre una
esfera del derecho penal de la comunidad y la absolucin del pecado. En esos
primeros siglos, el afn es slo distinguir las culpas con implicaciones pbli-
cas que ponen en juego la pertenencia del individuo a la comunidad ( deno-
minadas en forma bastante indiferenciada como pecado, crimen, delito)
para ponderar su gravedad en funcin del procedimiento de reinsercin y
rehabilitacin. El debate ms destacado en ese perodo atae a la posibili-
dad de que el proceso penitencial tenga rplicas, esto es, si es factible repe-
tir su protocolo para un penitente que haya vuelto a incurrir en culpa pblica.
En Tertuliano, que quiere transferir a la teologa del pecado las categoras
del derecho romano, la ruptura con la Iglesia -con la adhesin a la hereja
montanista- sucede precisamente en esa coyuntura: para l, la profesin
bautismal representa un juramento, un compromiso a no pecar que no puede
quebrarse con faltas graves. -como idolatra, homicidio, adulterio- que,
por consiguiente, suponen la exclusin de la comunidad. 4o Recin a partir
de los siglos v-vi la "segunda tabla" a que puede aferrarse el cristiano en
pro de su salvacin ("secunda post baptismum tabula": la primera es siem-
pre el bautismo, que borra todos los pecados anteriores) se volver en cierto
niodo una balsa permanente que acompaar toda la vida del cristiano
comn: se abre camino a la penitencia privada, que en primer trmino se
reserva a los enfermos graves, cuya vida est en riesgo, y ms tarde se extiende
tambin a la praxis cotidiana y reiterada en cada caso de cada en el pecado
con la imposicin de una penitencia medicinal.
En cualquiera de los casos, ese panorama est destinado a cambiar radi-
calmen te con el conflicto entre paganismo y cristianismo que en el siglo
IV inaugura escenarios completamente distintos para Oriente y Occidente:
en Occidente, la Iglesia suplanta paulatinamente al Estado romano en
trance de muerte y cada vez ms constituye la herramienta cultural para
el ingreso de las poblaciones brbaras a la romanidad, aun como perte-
nencia e identidad colectiva; en cambio, en Oriente, la Iglesia termina por
identificarse con el Estado de Constantinopla, con el imperio cristiano Y
Estamos ante una bifurcacin que, si bien muchos siglos ms tarde ten-
dr la definicin formal de cisma, ya implica una senda completamente
distinta en la relacin entre la comunidad cristiana y el poder. Eso no poda
de repercusiones tambin en el mbito del fuero.
40 Tertuliano, La pnitence, con introduccin de C. Munier, Pars, 1984.
41 A. Momigliano, Introduccin a su compilacin de ensayos n conflitto tra
paganesimo e cristianesimo nel seco/o IV, Thrn, 1968.
36 1 UNA HISTORIA DE lA JUSTICIA
5 EN EL IMPERIO CRISTIANO DE ORIENTE: LA JUSTICIA
DEL ESTADO ES LA JUSTICIA DE DIOS
Desde luego, soslayamos toda veleidad de definir el problema ms gene-
ral del cristianismo como religin de Estado en el imperio bizantino. 4
2
Acaso no haya fenmeno ms estudiado que el csaropapismo bizantino:
en Oriente no puede formarse derecho eclesial alguno en sentido autno-
mo, porque el Estado gobierna a la Iglesia con su ley y su administracin
y, de por s, el pensamiento de los padres de la Iglesia oriental va en esa
misma direccin; para san Juan Crisstomo, debe someterse la autoridad
de la Iglesia al poder del Estado: en la literatura jurdica oriental no encon-
tramos siquiera la expresin "derecho cannico':43 Obviamente, hara falta
especificar en el tiempo y el espacio esa evolucin: no todo se lleva a cabo
con el edicto de Teodosio I, que en el ao 380 impone en Tesalnica "a todos
los pueblos del imperio la observancia de la fe del apstol Pedro': y el camino
no est exento de demoras y reacciones aun en el aspecto legislativo; pero
el proceso ser irrefrenable. Estudios recientes comenzaron a arrojar luz
sobre la senda recorrida hacia mediados del siglo v, desde la promulgacin
en 438 del Codex Theodosianus -que propona como finalidad del Estado
defender la religin cristiana- a la legislacin que impone los decretos de
los concilios de feso y de Calcedonia y organiza la represin de la here-
ja y del disenso hertico.
44
As; empieza un siglo que llevar a la insercin
del "De Summa Trinitate et fide catholica et ut nema de ea publice con-
tendere audeat" [de la Altsima Trinidad y la fe catlica; y para que nadie
ose combatirla pblicamente] como primer artculo del Codex de Justi-
niano -casi como suprema norma constitucional- con la clebre orden:
"Hanc autem legem sequentes Christianorum catholicorum nomen iube-
mus amplecti, reliquos vero dementes vesanosque iudicantes haeretici dog-
matis infamiam sustinere, divina primum vindicta, post etiam m o tus nos-
tri, quem ex caelesti arbitrio sumpserimus, ultione plectendos': 45 Lo nico
que cabe agregar acaso sea que los estudios de las dcadas recientes ten-
dieron a replantear en gran medida la visin del Corpus iuris civilis de
42 Para una visin sinttica vase P. Brown, Potere e cristianesimo nella tarda
antichita, Roma/Bari, 1995.
43 S. N. Troianos, "Das Gesetz in der grieschischen Patristile: en W. Sellert (comp.),
Das Gesetz in Spiitantike und frhem Mittelalter, pp. 47-62.
44 E. Dovere, "Ius principale" e "Catholica lex': Dal Teodosiano agli editti su Calcedonia,
Npoles, 1995.
45 Corpus iuris civilis, 3 vols., Berln, 1872-1895, n: Codex Iustinianus, ed. de P. Krueger,
p. 6 (1, 1,1).
JUSTICIA DE lOS HOMBRES, JUSTICIA DE DIOS 1 37
Justiniano como desembocadura de la tarea de construccin que tomando
como base inicial el derecho clsico romano se aproxima, merced a un pro-
ceso de reformulacin de la organizacil} antigua, al "derecho romano cris-
tiano': a la gran codificacin de Justiniano, como a su ms coherente y
mayor expresin.4
6
sa era una visin que implantaba un mdulo apolo-
gtico en la tradicin romanstica de los ltimos siglos, tendiente apresen-
tar en el derecho romano, visto como un sistema orgnico y coherente
(en realidad, esa organicidad y esa coherencia son slo resultado de la ope-
racin cientfica efectuada siglos despus por los juristas medievales), la
base del derecho moderno; antes que con cualquier otra cosa, esa visin
se corresponde con una leyenda.47 A decir verdad, tenemos una fractura
evidente con la cristianizacin dei imperio y el conflicto del siglo IV, aun
en el aspecto jurdico. En Oriente, la Iglesia se ve englobada en el imperio,
volvindose religin de Estado; as, el emperador es legislador en nombre
de Dios y de Jesucristo; tambin la creciente reglamentacin jurdica de la
vida de la Iglesia llega a formar parte de la legislacin estatal.4
8
Por lo dems,
debe atribuirse toda la elaboracin relativa al derecho natural al carcter
monoltico de una configuracin que tiene su pice en el emperador como
garante de esa coincidencia entre ley humana y ley divina.
En las ltimas dcadas se profundiz mucho un factor de especial impor-
tancia para nuestro planteo: el problema del ejercido de la jurisdiccin,
del fuero, en la situacin que con trminos de nuestros das podramos lla-
mar fundamentalismo radicaL Justamente se vio que en un trance como
ste el problema central se torna el de la pertenencia, no el de la culpa: el
hertico es aquel ajeno o que resulta ajeno respecto del cuerpo social; y por
ende la hereja llega a ser el crimen publicum por exceencia, el delito ms
grave contra el Estado-Iglesia.49 Estamos frente a un mero problema de
ciudadana: la alternativa presentada es entre el bien y el mal, entre la luz
de la razn y del poder y la desviacin de la multitud y del demonio: las
instancias en que se estatuye el derecho positivo y los preceptos ticos y
46 B. Biondi;JI diritto romano cristiano, 3 vols., Miln, 1952-1954. Para un enfoque
ms reciente, vase G. Crifo, "Romanizzazione e cristianizzazione. Certezze e
dubbi in tema di rapporto' tra cristiani e istituzioni", en G. Bonamente y A. Nestori
(eds.), I cristiani e /'impero nel IV seco/o, Macerata, 1988, pp. 75-106.
47 Vase G. Barone-Adesi, I:eta della "lex Dei", Npoles, 1992.
48 G. Crifo, "La Chiesa e !'Impero nella storia del diritto da Costantino a
Giustiniano': en Cristianesimo e istituzioni politiche. Da Augusto a Costantino y da
Costaniino a Giustiniano, pp. 171-202 ..
49 R. Maceratini, Ricerche sullo status giuridico del/' eretico nel diritto romano-cristiano
e nel diritto canonico classico (da Graziano a Uguccione), pp. 5 1 ~ 1 0 8
38 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
eclesisticos coinciden de modo absoluto; y furiosus, o endemoniado, secuaz
de Satans es quien se opone a una legislacin coercitiva que combate no
simplemente un delito o un crimen sino el mal. 5 Como observacin par-
ticular, podemos agregar que en esos grandes panoramas jurdicos, una vez
afirmada la identificacin del bien con la organizacin imperial, una vez que
toda la esfera tico-religiosa confluye en el derecho y la justicia del impe-
rio coincide con la justicia de Dios, llega a faltar cualquier espacio para el
desarrollo de la institucin de la penitencia como fuero, como manifesta-
cin jurisdiccional de la vida de la Iglesia. Durante los siglos siguientes y
el da de hoy presenciaremos en Oriente la reduccin de la penitencia a un
mbito estrictamente interno, de ayuda en la senda de la ascesisy de la per-
feccin, de direccin espiritual, una esfera circunscrita -la mayor parte de
las veces- al ambiente monstico y que se refiere al monje como experto
en los asuntos del espritu. Todava en el siglo XIX, la caracterstica de la
espiritualidad ortodoxa permanece signada por esa brecha, como puede
vislumbrarse en la presencia del starietz en las obras de Tolstoi o Dos-
toievski.51 No carecer de significado que, de modo afn, en Occidente el
punto de mximo acercamiento a esa visin de la confesin, de profundi-
zacin de la penitencia como direccin espiritual, tenga lugar en la poca
de la Iglesia y los estados confesionales de la era moderna, cuando tambin
en Europa el sistema tiende a acercarse al monismo csaropapista bizan-
tino. Pero volveremos ms adelante a ello. Lo importante es sealar que
en ese entonces, en el trnsito del tardo imperio al mundo medieval, Occi-
dente se encamin por una va completamente distinta, haciendo de la
penitencia un fuero autnomo (a s stante).
6, LOS ORGENES DEL DUALISMO DEL FUERO EN OCCIDENTE
Tambin en este caso es bien conocida la historia de la bifurcacin occi-
dental en la dimensin del poder y las instituciones. Lo que nos interesa
es intentar comprender qu consecuencias tuvo ese proceso en sede de la
50 F. Zuccotti, "Furor haereticorum': Studi sul trattamento del/a falla e su/la persecuzione
del/a eterodossia religiosa nella legislazione del tardo impero romano, Miln, 1992.
51 Pueden tomarse sugerencias al respecto en los ensayos incluidos en los volmenes:
In contra fra cano ni d'Oriente e d'Occidente, ed. de R. Coppola, Bari, 1994 (en
especial el ensayo de J, H. Erickson, "The value of the Church disciplinary rule
respect to salvation in the Oriental tradition'; pp. 223-244); M. P. Baccari {ed.),
Diritto e religione da Roma a Costantinopoli a Mosca, Roma, 1994.
JUSTICIA DE LOS HOMBRES, JUSTICIA DE DIOS 1 39
administracin de justicia. Tal como se recuerda en todos los manuales de
historia de la Iglesia con la clebre definicin del papa Gelasio acerca de la
relacin entre la potestas de los emperadores y la auctoritas de los pontfi-
ces romanos, la prirllera teorizacin del dualismo de poderes tpico de Occi-
dente puede verse en el papa Gregorio Magno, en sus cartas -y su gran tra-
tado Moralia in Job- al fundador o primer terico acerca del dualismo en
el plano de la jurisdiccinY Por cierto, con ello no se pretende negar la
situacin de confusin entre el plano espiritual y el plano temporal donde
se encuentra obrando en el contexto poltico institucional del imperio
romano cristiano; pero l intenta res9lver el problema de esa rivalidad, la
cual se haba desarrollado en la realidad cotidiana, en el nivel teolgico,
diferenciando el juicio espiritual (juicio de Dios) del temporal (de los hom-
bres). Ya la idea de comentar el libro de Job constituye una opcin muy
especfica: Job no se opone al orden del cosmos y del poder, que impacta
tan dolorosamente sobre l, sino que intenta explicarlo con el hecho de que
en los insondables planes de Dios para la historia de la salvacin ambos
rdenes -de la justicia temporal y de la celestial- no coinciden; es ms, se
oponen profundamente por el misterio del mal ingresado al mundo con
el pecado original y no eliminable, aun dentro de la Iglesia. Gregorio nunca
menciona la confesin privada (hecha a un obispo o a un sacerdote), cos-
tumbre que por cierto ya haba empezado a adquirir cierta difusin en la
Iglesia de su poca: ese silencio resulta bastante elocuente y, a mienten-
der, implica que se la deja implcitamente en una esfera espiritual que nada
tkne que ver con la dimensin jurdica. Del conjunto de sus escritos puede
deducirse que para Gregorio la ley y el derecho son los del imperio; sin
embargo, la Iglesia no puede no interesarse por las culpas pblicas, pero
sin pretender suplantar la justicia de Dios ni la justicia de los hombres. A
la espera del juicio universal, del adviento de Dios, verdadero juez, la Igle-
sia procura llevar a los hombres (como una aurora que preanuncia el da,
pero no es el da) desde las tinieblas del pecado hacia la luz de la justicia;
pero en esta vida la justicia divina y la humana no pueden coincidir: es
ms, muy a menudo estn en sendas contrarias.
53
En la situacin histrica
52 G. Arnaldi, "Gregorio Magno e la giustizia", en La giustizia nell'alto medioevo
(secoli v-vm), pp. 57-102 (pero deben tenerse presentes como teln de fondo para
estos prrafos la totalidad de las actas de esa XLII Setirnana di Studi del Centro di
Spoleto de abril de 1994, al igual que las de la siguiente, XLIV [1994], dedicada al
mismo terna en los siglos posteriores: La giustizia nell'a/to medioevo (secoli IX-XI),
Spoleto, 1997.) Remito a esos ensayos tambin para la literatura previa.
53 Gregorius Magnus, Moralia in Job {Corpus Christianorurn, Series Latina, 43),
Turnhout, 1979. Corno ejemplo en el inicio del libro {p. 218): "Cum valde occulta
40 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
concreta, la humanidad unida en la fe se ve dividida en distintas regiones
con distintas costumbres y lenguas
54
y la Iglesia (que Gregario ve reflejada
en la imagen de Job) debe juzgar acerca de todas las culpas tanto de pensa-
miento como en obras, mientras que la justicia secular se detiene en las
acciones exteriores, para ayudar a que cada hombre se anticipe a las penas
inevitables en el futuro juicio divino. 5
5
No hay hombre exento de pecado,
aunque resistiera las tentaciones y no adhiriera a los poderes perversos; 5
6
de
sint divina indicia, cur in hac vita nonnunquam bonis male sit, malis bene, tune
occultiora sunt cum et bonis hic bene est et malis male. Nam cum bonis male est,
malis bene, hoc fortasse deprehenditur quia et boni, si qua deliquerunt, hic
recipiunt ut ab aeterna plenius damnatione liberentur; et mali bona quae pro hac
vita faciunt, hic inveniunt ut ad sola in posterum tormenta pertrahantur ... ':
54 Ibid., libro v, n. 50 (p. 320 ): "Quasi distinctae in mundo regiones sunt ecclesiae
gentium quae in una fide positae, morum linguarumque diversitate dividuntur':
55 Ibid., libro xi, n. 57 (p. 618): "Et quamvis inter iniquitatem et peccatum nihil
distare perhibeat Joannes apostolus qui ait: iniquitas peccatum est, ipso tameii.
usl! loquendi plus iniquitas quam peccatum sonat et omnis se horno libere
peccatorem fatetur, iniquum vera nonnumquam erubescit. Inter scelera vera et
delicta hoc distat quod scelus etiam pondus peccati transit; delictum vera pondus
peccati non transit quia et cum offerri sacrificium per legem iubetur, nimirum
praecipitur sicut pro peccato, ita etiam pro delicto. Et nonimmquam scelus in
opere est, delictum vera plerumque in sola cogitatione. Unde et per psalmistam
dicitur: Delicta quis intelliget? Quia videlicet peccata operis tanto citius
cognoscuntur, quanto exterius videntur; peccata cogitationis eo ad intelligendum
difficilia sunt, qua invisibiliter perpretantur. Quisque igitur aeternitatis desiderio
anxius apparere venturo iudici desideret mundus, tanto se subtilius nunc
exanlinat, quanto nimium cogitat, ut tune terrori illius lber assistat, et ostendi
sibi exorat ubi displicet, ut hoc in se per paenitentiam puniat seque hic diiudicans
iniudicabilis fiat': La diferencia entre crimen y delictum -ya presente en Agustln:
ambos trminos referidos a las culps graves exteriores- es que crimen significa un
acto de desobediencia activa a la ley, mientras que delictum (de de-linquere)
significa la omisin de la obediencia a una orden, distincin que, as, pasar a los
siglos siguientes hasta la completa asimilacin entre ambos trminos en el
derecho cannico clsico (Petrus Lombardus, Sententiae, dist. 11, c. 42:
"indifferenter tamen et peccatum nomine delicti, et delictum nomine peccati': Un
sondeo realizado con recursos informticos respecto de la correlacin de los
trminos pecado-crimen-delito en la Patrologa Latina nos permite hacer estas
afirmaciones con bastante seguridad, aunque no podamos exponer aqu los
resultados analticos.
56 Ibid., libro xvn, n. n (p. 891): "Sed sciendum est quod sunt peccata quae a iustis
vitari possunt, et sunt rtonnulla qua e etiam a iustis vitari non possunt. Cuius enim
cor in ha e corruptibili carne consistens in sinistra cogitatione non labitur, ve! si
usque ad consensus foveam non mergatur? Et tamen haec ipsa prava cogitare
peccatum est. Sed dum cogitationi resistitur, a confusione sua animus liberatur.
Mens ergo iustorum etsi libera esta perverso opere, aliquando tamen corruet in
perversa cogitatione':
JUSTICIA DE lOS HOMBRES, JUSTICIA DE DIOS 1 41
hecho, tambin puede cometerse pecado slo en intencin, in carde, amn
de las acciones exteriores:57 no todo pecado es un crimen, mientras que todo
crimen es pecado.
58
Segn pienso, puede afirmarse que sobre la base de la teologa de Agus-
tn, sobre el prestigio del pecado, sobre el vaco de poder temporal, sobre
la doctrina moral de Gregario nace un derecho de Dios como pedagoga
para los pueblos de la nueva Europa naciente. Contrariamente a lo que
suele creerse, no es la superposicin de un derecho sacroeclesistico con
un derecho secular, sino el acercamiento de un derecho de Dios fundado
sobre las Escrituras al nuevo derecho barbrico en surgimiento. 5
9
La jus-
ticia humana es fruto del pecado y no posee intrnsecamente la capacidad
de transformar la realidad sino slo la de compensar con violencia la
violencia, de restablecer un equilibrio de los derechos de los individuos
y de los grupos con actas de restitucin, de resarcimiento o de castigo equi-
valentes. El plano de la justicia de Dios es otro y sustancialmente nada
tiene que ver con ste, no pretende suplantarlo. Desde luego, hay puntos
de contacto donde ambos rdenes se tocan: el ejercicio por parte de los
obispos de funciones jurisdiccionales delegadas o tomadas de la adminis-
tracin de la justicia temporal, sobre la base de la antigua audientia epis-
copalis, est destinado a crecer enormemente en ese momento de caren-
cia de poder y de incertidumbre;
60
el derecho de los clrigos en tanto
derecho particular del ordo sacerdotal, englobado en la disciplina eclesis-
tica, de inmediato se ve sometido al juicio de los obispos (pero tampoco
57 Ibid., libro IV, n. 49 (p. 193): "Quattuor quippe modis peccatum perpetratur in
carde, quattuor consummatur in opere. In carde namque suggestione,
delectatione, consensu et defensionis audacia perpetretur ... Eisdem quattuor
modis peccatum consummatur in opere. Prius namque latens culpa agitur;
postmodum vera ante aculas hominum sine confusione reatus aperitur; dehinc in
consuetudinem ducitur; ad extremum quoque ve! falsa e spei seductionibus, ve!
obstinatione miserae desperationis enutritur". Ibid., libro x, n. 26 (p. 555): "Omne
peccatum aut sola cogitatione committitur, aut cogitatione simul et opere
perpetratur. Iniquitas ergo in manu est culpa in opere; iniustitia vera in
tabernaculo iniquitas in mente. Mens quippe nostra tabernaculum non incongrue
vocatur, in qua apud nosmetipsos abscondimur, cum foris in opere non videniur':
58 Ibid., libro xxr, n.19 (p; 1079): "Hoc inter peccatum distat et crimen quod omne
crimen peccatum est, non tamen omne peccatum crimen. Et in hac vita multi sine
crimine, nullus vera vivere peccatis valet".
59 Para un ntido panorama general, vase C. Petit y J, Vallejo, "La categora giuridica
nella cultura europea del medioevo': en G. Ortalli ( ed. ), Storia d'Europa, m: Il
medioevo. Secoli v-xv, Turln, 1994, pp. 721-760.
6o W. Hartmann, "Der Bischof als Richter nach den Kirchrechtlichen Quellen des 4
Bis 7 Jahrhunderts': en La giustizia nell'alto medioevo (secoli v-vm), pp. 805-840.
42 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
esto debe interpretarse segn nuestra mentalidad como un sistema de pri-
vilegios e inmunidades; en cierto modo, es uno de los muchos derechos
particulares, aunque est ms tutelado que otros, sobre la base del prin-
cipio general de personalizacin de la norma con respecto a los diversos
cuerpos sociales). Adems, un punto de interseccin fundamental es,
por supuesto, el de la sacralizacin del poder regio, que encuentra su
mxima expresin en la Espaa de la era visigtica, pero que surca todos
los reinos romano-barbricos: el delito contra el soberano, contra el poder,
el delito de lesa majestad (crimen lesae maiestatis) sigue siendo un delito
mixto que atae a ambos fueros y merece tanto la condena eterna como
la ms atroz condena humana porque implica quebrantar la fides.
61
Para-
djicamente -escribe Isidoro de Sevilla- el temor al pecado y a la condena
eterna es ms importante para los prncipes que para los sbditos, por-
que estos ltimos pueden ser sofrenados por los jueces y por las leyes terre-
nales, mientras que los prncipes slo pueden temer las penas del infierno.
62
Pero aun al compartir la esfera del crimen-delito como esfera en cierto
modo extern del pecado, ambas jurisdicciones permanecen separadas:
las que introducen en su propio derecho penal mundano las normas del
declogo son las legislaciones de muchos pueblos romano-barbricos. Por
un lado, se utiliza la legislacin secular en el afn por asegurar que los
individuos mismos puedan obtener satisfaccin para las ofensas recibi-
das, con instrumentos legales, desde la faida, vindicta legal, hasta las ms
variadas recomposiciones y penas pecuniarias como elguidriguild -moda-
lidadpara devolver el equilibrio a los vnculos humanos puestos en riesgo-;
no existe una justicia superior que haya descendido desde lo alto, y en
cierto modo el Estado se limita a regular el procedimiento de la vindicta
y a "tasar" esas conciliaciones.
63
Por otro lado, la institucin eclesistica
intenta regular de igual forma el vncul del hombre con Dios, pero inter-
viniendo en la parte visible del pecado, de modo que el hombre llegue al
verdadero y nico juicio con una rendicin de cuentas distinta, interior,
61 C. Petit, '"Iustitia' y 'iudicium' en el reino de Toledo. Un estudio de teologla
jurldica visigoda'; en La giustizia nel/'alto medioevo (secoli v-vm), pp. 843-932.
62 Isidorus Hispalensis, Sententiarum libri (Patrologa, 83, col. 721): "Difficile est
principem regredi ad melius, si vitiis fuerit implicatus. Populi enim peccantes
iudicem metuunt, et a malo suo legibus coercentur. Reges autem, nisi solo Dei
timore metuque gehennae coerceantur, libere in praeceps proruunt, et per
abrutum licentiae in omne facinus vitiorum labentur".
63 A. Pertile, Storia del diritto italiano dalla caduta dell'impero romano a l ~
codificazione, Turln, 1883-1898 (reedicin: Bolonia, 1966), t. v: Storia del diritto
pena/e, pp. 29-39.
JUSTICIA DE LOS HOMBRES, JUSTICIA DE DIOS 1 43
en que el pecado quede contrarrestado por los actos de penitencia, la
oracin, los ayunos y las limosnas y las acciones que se consideren equi-
valentes impuestas por la Iglesia. Creo que en esa direccin avanza uno
de los grandes padres de ese alto medioevo europeo, Beda: la penitencia
no suprime el delito, pero mientras confesar ante el juez lleva a la pena,
confesarse ante Dios lleva al perdn.
6
4
En sustancia, deseo enfatizar que una comprensin ms profunda del
derecho del alto medioevo es posible si se parte no de la idea de una con-
fusa barbarizacin en la que derecho sacro yderecho profano se avasallan
alternadamente, sino de la idea de dos esferas jurdicas que se mantienen
diferenciadas pese a la confusin en las.mismas personas y a menudo en
las mismas instituciones. Por ello considero fascinante la tesis recientemente
propuesta de la existencia de un primigenio o verdadero derecho comn
europeo en la alta Edad Media, con el desarrollo de las legislaciones de los
pueblos brbaros, derecho que es suprimido en el continente una vez pasado
el milenio y que en cambio subsiste en Inglaterra, dejando profundos ras-
tros en la common law.
6
5 Los principios o reglas comunes de ese orden
abierto consisten en los lazos del fidelidad pblicos y privados, en la capa-
cidad creadora de derecho del juramento, en la consideracin de la ley no
abstracta sino siempre remitida a la realidad social, en procura de resta-
blecer el equilibrio en el especfico caso concret en que. se considera que
se lesiona el derecho. A partir de esos principios nace la nueva ciencia del
derecho en los tribunales y en las escuelas episcopales, no en modo anta-
gnico con un derecho laico, sino en un sistema donde los cnones se vuel-
' ven ms bien inspiradores del cmputo de la justicia terrenal.
En lo especficamente concerniente al problema que ms nos interesa,
el vnculo entre los dos fueros, me parece que este planteo nos permite
-mucho ms que la vulgata tradicional de la romanstica- captar la espe-
cificidad de ambos derechos en la mixtura cotidiana de cortes juzgadoras,
64 Beda, Homiliae subdititiae, Patrologa Latina, vol. 94, col. 511: "Poenitentia,
inquam, est quae sub uno actu officia diversa completitur. Hinc enim publicat
confitentem, hinc reatum non denegat unde crimen excusat. Hinc obiicit propria
peccata peccanti, inde indulgentem exhibet confiteilti. O magnificurn bonitatis
divinae thesaurum! O singulare clementissimi Iudicis iristitutum! Cum apud
saeculi iudicem confessus statim dirigitur ad poenam, apud Dominum confitens
mox pergit ad veniam ... :
65 M. Lupoi, Al/e radici dei mondo giuridico europeo. Saggio storico-comparativo,
Roma, 1994 (vanse en especial las conclusiones: pp. 543-551). Acerca de otros
aspectos, vase mi Il sacramento del potere. Il giuramento poltico nella storia
costituzionale dell'Occidente, Bolonia, 1992, cap. n: "Il 'sacramentum iuris' nell'alto
medioevo':
44 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
la diferenciacin entre ambos planos. Obviamente, la indagacin sera muy
diferente segn los lugares y las pocas: a lo largo de los siglos de la alta
Edad Media crece poco a poco el impulso hacia la smosis entre el plano
religioso y el plano secular, en especial durante la era carolingia, cuando la
invocacin a la formacin de un imperio cristiano de Occidente es ms
fuerte. En el plano terico se afirma, con Rbano Mauro, la mayor grave-
dad de un pecado pblico respecto de un pecado oculto, porque el peca-
dor pblico no se limita obrar mal sino que ensea la transgresin.
66
La
preocupacin que parece volverse dominante en los siglos rx y x es la de
diferenciar entre pecado secreto u oculto y pecado pblico: lo que interesa
no es la diferenciacin entre fuero interno y externo sino la relevancia social
del pecado (en esa vertiente se encuentra tambin la peculiar sensibilidad,
para nosotros anormal, por los pecados sexuales y por la moral familiar).
Hinkmar de Reims resalta enrgicamente que las leyes mundanas o civiles
tienen rumbos y funciones distintos que las leyes eclesisticas y que la inter-
vencin pblica de la Iglesia, con sus procedimientos formales, debe dife-
renciarse netamente de la confesin de los pecados ante el sacerdote. Todo
hombre puede invocar las leyes seculares, pero el cristiano debe ser cons-
ciente (ya que stas deberan estar inspiradas en el cristianismo, aunque
de hecho suele no ser as) de que en el juicio ltimo, ante Dios, no deber
responder segn. las leyes slicas, romanas o longobardas, conforme a las
cuales debe responder en esta tierra, sino segn las leyes divinas y apost-
licas. La remisin al postrer juicio de Dios confirma, pues, la conciencia
de una distincin siquiera en la aspiracin a una homogeneizacin de ambos
planos;
6
7la penitencia es un acto tan slo interior de la mente, directamente
66 Rabanus Maurus, De vitiis et virtutibus, Patrologa Latina, 112, col. 1397: "Maior
est culpa manifeste quam occulta peccare, dupliciter enim reus est, qua per se
delinquit, quod et aget et doce t. .. Peccatum enim perpetrare crimen est,
peccatum enim praedicare clamor est':
67 Hincrnarus Rhernensis, De divortio Lotharii et Teutbergae, Monumenta Germaniae
Historica, Concilia, rv, suppl.1, pp. 139-145: "Si autem et lege civili iusta et sancta
ac dominico praecepto concordante propter fornicationis peccatum, quod
humanae fragilitatis solet subripere, coniuges fuerint separa ti, episcopalis curae
quesierint medicinale consilium ... Quoniarn ecclesiae medid spirituales videlicet
Domini sacerdotes, de secrete sibi confessis peccatorum medicinalia atque
salubria possunt dare consilia. ludido autern ecclesiastico, id est separatione
a comrnunione ecclesiae, vel a gradu, sive consortio coniugali, nerninern
rationabiliter possunt secernere, nisi de criminibus aut publice sponte confessurn,
aut aperte convictum ... Et habet modurn et ordinem suurn onfessio vel
convinctio in ecclesiasticis gradibus, quae hic ponenda non ducitur; et habet
modum ac ordinem suurn publica confessio vel convinctio saecularium
hominurn, quo publice debeant iudicari. .. Defendant se quantum volunt qui
JUSTICIA DE lOS HOMBRES, JUSTICIA DE DIOS 1 45
ligado con la participacin en la eucarista, cuya meta es el juicio de Dios,
no el juicio de los hombres.
68
Ambos planos se diferencian claramente
aun en la aspiracin a lograr armonizarse entre s.
Tampoco la difusin de la prctica de la ordala y del juicio de Dios
que se difunde en todo Occidente durante esos siglos como invocacin a
Dios para que explicite la inocencia o la culpabilidad del sospechoso sig-
nifica, a mi entender, la confusin de ambos planos -la justicia de Dios y
la justicia de los hombres- en un mundo comn mgico-litrgico, como
vulgarment s:uele considerarse, sino que por el contrario confirma su
racin. El acusado se ve sometido a la prueba del hierro candente o del
agua helada (o a las innumerables otras formas de prueba previstas por
las usanzas locales); y se recurre a la disputa judicial ya sea en los casos
delictivos en cuestin (del homicidio al adulterio) o en las querellas acerca
de derechos personales (acerca de paternidad, u otros) y reales slo cuando
faltan pruebas de hecho o testimoniales dirimentes.
69
Por consiguiente,
en cierto modo es una coyuntura, como tambin es el juramento, para
mantener la separacin entre la justicia parcial y relativa de los hombres
y la superior e inescrutable justicia de Dios: no por nada el pensamiento
teolgico de la primera escolstica criticar la ordala, aceptada sin sobre-
saltos en las colecciones cannicas hasta el siglo XI, cuando construir el
edificio de la estructura sacramental y de la justicia de la Iglesia en el siglo
xm, hasta llegar a su condena, pronunciada en el Concilio Lateranense IV
de 1215, contemporneamente a la promulgacin del precepto de la confe-
sin anual/
0
La justicia de la Iglesia tender a conciliar y a englobar la jus-
eiusmodi sunt, sive per leges, si illae sunt, mundanas, sive per consuetudines
humanas. Tarnen si christiani sunt, sciant se in die iudicii nec Romanis, nec
Salicis, nec Gundobarsis, sed divinis et apostolicis legibus iudicandos. Quamquarn
in regno' christiano etiarn ipsas leges publicas oporteat esse christianas,
convenientes videlicet et consonantes christianitati':
68 Hinkmar von Reims, De cavendis vitiis et virtutibusrxre:cendis, ed. de D. Nachtrnann,
Munich, 1977, p. 264: "Quae actio poenitentiae tune erit perfecta et deo acceptabilis,
si ascenderit horno adversum se tribunal ments suae et constituerit se ante faciern
suarn, ne hoc ei postea fiat, sicut comrninatur deus peccatori. Atque ita constituto
in corde iudicio adsit accusatrix cogitatio, testis conscientia, carnifex timor.
Deinde sanguis anima e confitentis, per lacrirnas profluat, postremo ab ipsa mente
talis sententia proferatur, ut se indignum horno udicet pertecipatione corporis
et sanguinis do mini ... ".
69 R. Bartlett, Trial by fire and water. The medieval judicial ordeal, Oxford, 1986.
70 Ibid., p. 81: "God'verdict was heard in confession and absolution, supervised
by the priest, alone with the sinner in the church, not in the secular publicity
of the courts. One forrn of priestly power, the manegernent of the ordeal, would
have to be sacrificed to another form, the authority of ilie confessiohal': Para
INsmuro DE
SOClALF$
46 1 UNA HISTORIA DE lA JUSTICIA
ticia humana y la justicia divina: por ese motivo se supera y condena el jui-
cio de Dios, la ordalia y la disputa judicial.
Pese a todo, en Occidente se conserva, luego, una separacin entre la
esfera de la justicia secular y la esfera de la justicia eclesistica y -dentro
de la Iglesia- entre la justicia eclesistica y el perdn de los pecados; pero
no contamos con una distincin tajante entre el fuero interno de la con-
ciencia y el fuero exterior. Acaso lo dicho ayude a comprender mejor el sig-
nificado de las recopilaciones que llevan el nombre de libros penitencia-
les y representan la disciplina de la Iglesia en el alto medioevo hasta el
nacimiento de las grandes compilaciones cannicas, en el surgimiento
del derecho de la Iglesia, para intentar superar la antigua controversia
respecto de su significado: contienen prescripciones de penas para infrac-
ciones de las normas o penitencias para el perdn de los pecados?7
1
7 LOS LIBROS PENITENCIALES
El inters antiguo por las recopilaciones de cnones penitenciales por parte
de la historiografa erudita, de la historia de la penitencia,7
2
se aun desde
hace unos aos a esta parte a un inters sumamente vivaz por esas reco-
pilaciones de normas disciplinarias como fuentes para la historia social,
un panorama general, todava son tiles los ensayos de J, P. Lvy, "L'volution de
la preuve des origines a nos jours"; y de J. Gaudemet, "Les ordalies au moyen age",
en La preuve, vol. n, pp. 9-70 y 99-135, respectivamente. Cf. P. Prodi, JI sacramento
del potere. Il giuramento politico nella storia costtuzonale dell'Occdente, p. So.
71 R. Kottje, '"Busse oder Strafe?'. Zur 'iustitia' in den Libri paenitenta/es'; en La
giustizia nell'alto medioevo (secoli V-VII), pp. 443-468.
72 C. V o gel y A. J, Frantzen, Les "/ibri paenitentiales", Turnhout, 1985. De otros
importantes ensayos de Vogel acerca de la penitencia en la alta Edad Media,
algunos estn reunidos en la compilacin pstuma En rmission des pchs.
Recherches sur les systemes pnitentiels dans I'glise latine, Londres, 1984. Pero vase
tambin J. Gaudemet, Les sources du droit canonique vu-xx' siecle. Reperes
canoniques. Sources occidentales, Pars, 1993. La ms reciente y profunda
investigacin acerca de los libros penitenciales, vlida como posible modelo para
otras regiones de la cristiandad, es la de F. Bezler, Les pnitentiels espagnols.
Contribution a l'tude de la civilisaton de l'Espagne chrtienne du haut Moyen Age,
Mnster, 1994. Antiguas ediciones de libros penitenciales, todava tiles, a las que
recurr para un contacto directo con los textos son: F. W. H. wasserschleben, Die
Bussordnungen der abendlandischen Kirche, Halle, 1851 (reed.: Graz, 1958); H. J.
Schmitz, r: Die Bussbcher und Bussdiscplin der Kirche, Mainz, 1883; n: Die
Bussbcher itnd das kanonischen Bussverfahren, Dsseldorf, 1898 (reed.: Graz, 1958).
JUSTICIA DE lOS HOMBRES, JUSTICIA DE DIOS 1 47
de las mentalidades colectivas y de las costumbres/
3
Consisten en recopi-
laciones cuyos orgenes se sitan en torno a mediados del siglo VII en el
mbito monstico irlands, luego difundidas en el continente durante los
dos siglos siguientes, surgidas para dar lineamientos y puntos de referen-
cia acerca de los pecados y las penitencias relativas, a los sacerdotes, a quie-
nes deban administrar la penitencia tanto pblica como privada: se habla,
precisamente, de una penitencia "arancelaria" en ese perodo, por el esfuerzo
que se realiza en dichas recopilaciones (cuya autoridad depende del autor
o del mbito del que emanan) para regular de modo relativamente homo-
gneo en las distintas regiones de la cristiandad el vnculo entre el pecado
y la penitencia correspondiente (oraciones, ayunos y otros castigos corpo-
rales, peregrinaciones, obras misericordiosas). Daremos por sentados los
grandes panoramas relativos de penitenciales; as, intentaremos examinar
sobre la base del estado actual de los estudios su importancia en cuanto al
problema del fuero. Como punto de partida, me parece til aclarar que debe
hablarse -para todo el derecho de la alta Edad Media, secular y eclesis-
tico, no slo para los penitenciales- de un derecho "arancelario" o "tari-
fado": el afn es en todo momento encontrar equivalencias entre crmenes
y delitos, por una parte, y por la otra penas y penitencias relativas. Pero eso
surge en un enfoque contable distinto, como ya se mencion, al de Dios y
al de los hombres: deben rendirse cuentas por separado a Dios y a los hom-
bres. En los penitenciales se procura estipular ese ejercicio contable con
Dios: tantos das o aos de ayuno u otras penitencias para cada tipo de
pecado, con instrucciones para el interrogatorio por parte del confesor y la
elaboracin de una minuciosa casustica. Con todo -aunque las menciones
sean pocas me parece captarlo claramente-, se diferencia el plano espiritual
del temporal: "De capitalibus primurn criminibus, quae etiam legis animad-
versione plectuntur, sanciendurn est': se afirma en el penitencial de s. Colom e
bano para diferenciar los crmenes-pecados tambin fustigados por la ley
secular, ya sea udicium humanum o iudcium regs (segn modalidades por
entero ajenas a las normas penitenciales), de los que en cambio slo se ven
sometidos a la penitencia cannica/4 El castigo de crmenes como homici-
73 M. G. Muzzarelli, Una componente de/la menta/ita accidenta/e: i penitenzial
nell'alto medio evo, Bolonia, 1980; de la misma autora: Penitenze nei medioevo.
Uomini e modelli al confronto, Bolonia, 1994; G. Picasso, G. Piana y G. Motta
(eds.),A pane e acqua. Peccati e penitenze nel medioevo. JI penitenziale di Burcardo
di Worms, Novara, 1986.
74 H. }. Schmitz, Die Bussbiicher und Bussdiscipln der Kirche, r, p. 596.- En otros
penitenciales figuran expresiones similares o que aluden a la indispensable
punicin por parte de las autoridades seculares.
11
1
t!
48 1 UNA HISTORIA OE lA JUSTICIA
dio, robo, incendio, daos a personas, animales y cosas se deja a los afecta-
dos, a los individuos o a los grupos interesados y a la organizacin jurdica
temporal especfica que los protege: la Iglesia interviene con la autoridad
reconocida a los penitenciales slo acerca del pecado -tanto el puramente
personal como el social- en cuanto lesivo de un orden divino eclesial de
conjunto. En sustancia, creo captar en esos textos un dualismo, no una com-
petencia entre distintas organizaciones: el intento de considerar el derecho
penitencial como sistema, como organizacin, en el afn por demostrar que
siempre hubo un derecho cannico, me resulta del todo errado desde una
perspectiva histrica, porque tiende a anticipar un viraje que recin ten-
dr lugar en los siglos XI -xn. En las primeras recopilaciones disciplinarias,
en cuyo seno de sitan durante la era anterior los libros penitenciales, toda-
va no existe, como correctamente se ha afirmado, derecho en estado puro,
sino un concentrado de disposiciones e indicaciones que ataen a toda la
vida de la Iglesia, desde la liturgia hasta los sacramentos, desde la organi-
zacin del beneficio hasta los modelos hagiogrficos.75 En ese perodo se
trata, pues, de dos fueros distintos entre s pero que no entran en competen-
cia; ante cada uno de ellos, cada hombre, en cualquier accin, pensamiento
y omisin suyos es responsable. La disciplina eclesistica no tiende a suplan-
tar la secular, aunque en la alta Edad Media la jurisdiccin secular y el ejer-
cicio de la penitencia eclesistica parecen estrechamente entrelazados en
.la lucha contra el crimen y en el proceso general de civilizar las costum-
bres de sesgo brbaro.7
6
Evidentemente, con el paso de los siglos y la con-
solidacin de las iglesias locales, en especial con la legislacin sinodal de la
poca carolingia, se introducen normas cada vez ms detalladas acerca de
los pecados pblicos que los obispos tienden a investigar con el instrumento
de las visitas pastorales y el recurso a los testimonios sinodales. Solemne-
mente se denuncia estos pecados pblicos, y los pecadores se ven someti-
dos a ceremonias penitenciales solemnes, en especial con ocasin de las
liturgias de la Semana Santa, como preparacin de la eucarista pascual, o
bien son perseguidos por los tribunales eclesisticos.77 Adems de las peni-
75 H. Fuhrmann, Einfluss und Verbreitung der Pseudoisidorischen Fiilschungen von
ihrem Auftauchen bis in die neuere Zeit, 3 vols., Stuttgart, 1972-1974, I, pp. 53-58.
76 T. P. Oakley, "The cooperation of mediaeval penan ce and secular law", en
Speculum, octubre de 1932, pp. 515-524.
77 F. Kerff, "Libri paenitentiales und kirchliche Strafgerichtsbarkit bis zum
Decretum Gratiani'; en Zeitschrift der Savigny-Stiftung fr Rechtsgeschichte. Kan.
Abt., No 75, 1989, 23-57; W. Hartmann, "Probleme das geistlichen Gerichts im 10.
und u. Jahrhundert; Bischiife und Synoden als Richter in Ostfriinkisch-deutschen
Reich'; en La giustizia nell'alto medioevo (secoli IX-XI).
JUSTICIA OE lOS HOMBRES, JUSTICIA OE DIOS 1 49
tencias previstas para todos los hombres pecadores, existen condenas de
tipo disciplinario o penal (exilio, degradacin, reclusin en monasterio)
para los clrigos sustrados a la justicia secular o para los delitos que ata-
en a los clrigos. Pero en este caso es cuestin de, precisamente, la inser-
cin de leyes paralelas a las que regulan la vida de todos los cuerpos socia-
les (y el clero es uno de esos cuerpos) en un rgimen de derecho que en
cualquiera de los casos es en todo momento personal, ligado al status de
las personas (no personal).7
8
Amn de ello, el obispo suele ser seor terri-
torial; y eso lleva a la necesidad de distinguir aun ms entre sus actos de jus-
ticia: Burcardo, obispo de Worms, antepone a su Decretum (obra compuesta
en las primeras dcadas del segundo milenio, la cual representa el postrer
fruto mayor de esta literatura disciplinario-penitencial) una Lex familiae
promulgada por l como seor feudal, con normas por entero seculares de
penas y de procedimiento penal; lo hace dejndola completamente diferen-
ciada.79 Al respecto, uri caso peculiar es el de la excomunin. Esta ltima
ha de considerarse todava una penitencia, merced a la exclusin tempora-
ria de la eucarista y de los sacramentos; pero se extiende hasta la exclusin
total y a la maldicin del anatema: precisamente en esos siglos adquiere el
peso de una pena, debido a las consecuencias que llega a tener en el plano
social con la concreta exclusin del consorcio civil. En realidad, la defini-
cin formal de la excomunin y su clara diferenciacin respecto de la peni-
tencia recin tendrn lugar, como ms adelante se ver, en el siglo xn; durante
esos siglos del alto medioevo, el fuero sacramental y el jurisdiccional ecle-
sistico todava no estn diferenciados; el dualismo se vivencia de modo
englobador entre una esfera religioso-eclesistica y una esfera secular.
80
Pero
precisamente en el libro de su Decretum dedicado a la excomunin, el obispo
Burcardo insiste en que pecar contra Dios es algo por entero distinto a pecar
contra los hombres
8
' y afirma la necesidad de administrar los sacramentos
al condenado a muerte que sube arrepentido al patbulo: Dios no puede
juzgar dos veces a la misma persona.
82
78 Vase R. Kottje, '"Busse oder Strafe?'. Zur 'iustitia' in den Libri paenitentiales".
79 Burchardus von Worms, Decretorum libri xx ... , reproduccin de la edicin de
Colonia de 1548, ed. de G. Fransen y T. Kolzer,Aalen, 1992.
So F. Russo, "Pnitence et excommunication. tudes historiques sur les rapports
entre la thologie et fe droit canon dans le domain pnitentiel du IX' a u xm'
siecle", en Recherches de Science Religieuse, N 33, 1946, pp. 259-279 y 431-461.
81 Burchardus von Worms, Decretorum libri xx .. . , f. 1471' (libro IX, cap. 15): "QU:od
aliud sit peccare in Deum, aliud in hominem".
82 Ibid., f. 153 (libro XI, cap. 762, "De illis qui in patibulis suspenduntur"): "Quibus
respon!femus: si omnibus peccatis suis puram confessionem agentibus et digne
50 1 UNA HISTORIA DE lA JUSTICIA
En suma, creo que es factible compartir las conclusiones ya propuestas
por Pierre Legendre: la difusin de la confesin privada y la penitencia "aran-
celaria" tr_ansforman la administracin de la penitencia organizndola ya
no como una liturgia, sino en un estilo jurdico, como un proceso en que
el confesor es el juez que no aplica leyes generales, sino normas especficas
e inequvocas para cada uno de los casos, anlogamente a lo que sucede en
los tribunales seculares; as, en la alta Edad Media nace la jurisdiccin del
fuero interno. Desde luego, el sistema de los penitenciales entra en crisis
en el siglo XI debido a los abusos que se hicieron ingresar desde dentro con
la expansin de la costumbre de conmutar penitencias en distintas sancio-
nes, ms leves y a menudo slo de tipo pecuniario; aun la jerarqua ecle-
sistica, como la secular, intenta transformar la administracin de justicia
en ventaja pecuniaria. Pero, por sobre todo, la penitencia "arancelaria" de
los libros penitenciales no estar ya en condiciones de dar una respuesta al
desarrollo del pensamiento teolgico, que requiere una diferenciacin
ms neta entre la esfera interior del pecado y la esfera del crimen social, ni
a la Iglesia que, exigiendo un esclarecimiento acerca de la fidelidad y la
pertenencia, se encamina rumbo a la constitucin de un derecho ya no slo
paralelo con el secular, sino en competencia con l. El nacimiento de la nueva
conciencia del individuo es lo que, por sobre todo, exige que la justicia de
Dios se aparte de la justicia. Sin embargo, muchos de los elementos desarro-
llados en este perodo pasarn al nuevo derecho de la Iglesia.
8. ABELARDO Y EL NACIMIENTO DE LA TICA CRISTIANA
Por qu introduzco la referencia a Pedro Abelardo en este punto, como
conclusin de este captulo introductorio, y no como apertura del siguiente,
donde se analizar el viraje de los siglos xr-xu? De hecho, por lo general
se lo presenta -con plena razn- como a un hombre adelantado a los hechos,
uno de los mximos innovadores en la historia del pensamiento cristiano
capaz de captar y anticiparse intelectualmente a los fermentos ms viva-
ces de su tiempo, el hombre que inaugura una nueva poca, no el que la
cierra. En cuanto concierne a nuestras problemticas, su Ethica
8
3 repre-
poenitentibus cornmunio in fine secundurn canonicurn iussurn danda est, cur
canones eis qui pro peccatis suis poenam extremam persolvunt et confitentur,
ve! confiteri desiderant? Scriptum est enim: 'Non iudicat Deus bis in id ipsum":
83 Peter Abelard, Ethics, ed. de D. E. Luscombe, Oxford, 1971 (a ia hermosa
introduccin de Luscombe nos remitirnos como punto de partida).
JUSTICIA DE lOS HOMBRES, JUSTICIA DE DIOS 1 51
senta, desde luego, la culminacin de lo nuevo: frente al crecimiento tumul-
tuoso de la sociedad europea, con el desarrollo de las ciudades y los comer-
cios, frente al crecimiento de la violencia y de la corrupcin en un cuerpo
social que ya no est enjaulado por las empalizadas fijas e inmviles de gru-
pos y castas, comprende que el sistema de compensacin "arancelaria" de
crimen es y pecados es enteramente impotente, e intenta marcar una sepa-
racin entre el concepto de delito -de desobediencia a la ley secular- y el
concepto de pecado, y tambin volver a introducir el vnculo del hombre
con Dios dentro de un discurso teolgico. El problema del comportamiento
moral se remite, as, al tema del consenso, de la intencin, de la concien-
cia personal. En ese sentido, l se sita enteramente por fuera de la lgica
de la penitencia "arancelaria" y de los libros penitenciales y anuncia los
nuevos tiempos. Pero su intento no es ligar el sistema de las penitencias
externas con la nueva valoracin subjetiva e interna de la culpa, de encon-
trar una solucin entre la responsabilidad interior y el perjuicio provocado
a la sociedad por la culpa cometida. En ese sentido, como acertadamente
se hizo notar, l permanece en la lnea de los libros penitenciales vistos
como instrumento para plasmar el control social y para ayudar a que el
hombre se purgue y se discipline.
8
4 En el contexto de la doctrina de san
Pablo acerca del pecado original, la historia se divide en eras bien diferen-
ciadas: antes de la culpa de Adn (sub lege naturali), despus de la cada y
la proclamacin de la ley mosaica (sub lege) y despus de la encarnacin
(sub gratia). El hombre menguado puede salvarse reconcilindose con Dios
por intermedio de Cristo; pero el orden primitivo no puede recomponerse
si permanece alejado el plano de Dios, la justicia
de Dios, respecto de la justicia de los hombres.
85
El problema ms impor-
tante es que, en mi opinin, sin apartarse Abelardo de la tradicin de los
Padres de la Iglesia occidental, quiere mantener la diferencia entre la jus-
ticia de Dios y la justicia de los hombres, ya sean stos titulares de pode-
res civiles y seculares o eclesisticos, dando impulso al libre arbitrio del
hombre y construyendo, pues, su doctrina a partir de la tica autnoma
con respecto al universo del derecho objetivo.
86
84 L. Mauro, "Tra Publica darnna e comrnunis utilitas. L' aspetto sociale della rnorale
di Abe! ardo e i 'Libri paenitentiales'", en Medioevo. Rivista di storia del/a Filosofia ,
Medievale, N 13, 1987, pp. 103-122.
85 H. Dickerhof, "Wandlungen im Rechtsdenken der Salierzeit am Beispiel der '!ex
naturalis' und des 'ius gentium"', en S. Weinfurter (ed.), Die Salier und das Reich,
m, Sigmaringen, 1991, pp. 447-476.
86 Ibid., p. 476 (cita del comentario de Abelardo a la epstola de san Pablo a los
Romanos): "Et hoc quidem est examen verae iustitiae, ubi cuneta quae fiunt
52 1 UNA HISTORIA DE lA JUSTICIA
En el centro de su inters est, por ende, la teora de la intencin y la
definicin del pecado como consenso en el mal y ofensa a Dios. Pero la
penitencia impuesta no ha de ser correlato de la gravedad de la culpa sino
al efecto concreto, medicinal, de la penitencia misma: la penitencia o pena
de la justicia de los hombres no puede decidirse como castigo para el
pecado que se cometi, sino slo como un instrumento para v.olver ms
cautos a los hombres en el futuro; slo Dios puede juzgar acerca del pecado
mismo.
8
7 En cuanto, especficamente, a la confesin, Abelardo intro-
duce algunas reflexiones que adems tendrn mucha importancia en el
futuro para determinar los tres elementos de reconciliacin del pecador
con Dios: penitencia (en sentido interior, como dolor animi), confesin,
satisfactio (o reparacin medicinal). Ya la confesin de los pecados de
cada cual se vuelve, en cierto modo, una penitencia, y la penitencia misma
queda definida de modo ms ostensible como satisfactio, englobando
tambin las prescripciones relativas a la devolucin de lo sustrado
mediante usura, estafa y explotacin a los pobres y, en trminos genera-
les, la reparacin por el dao infligido al prjimo. Pero, por sobre todo,
en las ltimas pginas de su Ethica, Abelardo la emprende directamente
contra el poder de la Iglesia de juzgar acerca del fuero interno tal como
se haba ido configurando histricamente. Plantendose el interrogante
de si acaso atae a los prelados atar y desatar -"Utrum generaliter ad
omnes pertineat prelatos solvere et ligare"-, responde que los obispos no
son sucesores de los apstoles en sentido completo y automtico porque,
si bien poseen la potestad episcopal, suelen faltarles las cualidades de dis-
cernimiento y de santidad propias de los apstoles; por consiguiente,
las palabras de Cristo acerca del poder de atar y desatar no pueden exten-
derse automticamente a todos los prelados: slo un obispo irreprensi-
ble puede juzgar, nicamente "si talis fuerit, non iniuste ligabit super
terram et neque sine iudicio solvet".
88
No puede pensarse que un hom-
secundum intentionem pensantur magis quam secundum operum qualitatem.
Quae quidem opera Iudaei magis quam intentionem attendebant, cum nunc
Christiani naturali suscita te iustitia non tam attendant qua e fiunt quam quo
animo fiunt':
87 Abelard, Ethcs, pp. 38-40 (en referencia al ejemplo de la penitencia infligida a una
mujer): "non pro culpa quam commiserit, sed ut ipsa deinceps vel ceterae feminae
in talibus providendis cautiones reddantur; .. ':Adems, a veces el juez incluso est
obligado por ley a castigar a personas inocentes: "Non enirn homines de occultis,
sed de'manifestis iudicant, nec tam culpae reatum quam operis pensant effectum.
Deus verso solus qui non tam qua e fiunt; quam quo animo fiunt adtendit,
veraciter in intentione nostra reatum pensat et vero iudicio culpam examinat':
88 Ibd., p. 116.
JUSTICIA DE lOS HOMBRES, JUSTICIA DE DIOS 1 53
bre est en condiciones de hacer, a su gusto, reos de los inocentes (o
viceversa) y que por tanto la potestad de atar o desatar no tiene lmites,
pues la justicia quiebra los lazos injustos -"nam iniusta vincula disrum-
pit iustitia"-, y Dios no excluye de la gracia a aquel que fue excomul-
gado injustamente.
8
9 La pretensin de extender a todos los obispos el
poder concedido por Cristo a los apstoles -sa es la conclusin de Abe-
lardo para el primer y nico libro de la Ethica compuesto por l- no tiene
en cuenta que cuando Cristo habl de esa forma, antes de la resurrec-
cin, entre los apstoles estaban el traidor Judas y el incrdulo Toms:
el problema queda abierto.9
En el concilio de Sens (1140) se condena la doctrina de Abelardo en
una frmula llevada al extremo, extrapolada arbitrariamente de sus obras
por su gran adversario Bernardo de Clairvaux: la afirmacin de que Cristo
concedi el poder de atar y desatar a los apstoles, pero no a sus suceso-
res, reputada hertica, no es por cierto adherente al pensamiento proble-
mtico y aun incierto por l expresado. En cualquiera de los casos, la clave
de la condena reside en la acertada percepcin de que Abelardo fundaba
con su pensamiento una tica cristiana sobre la ley divina-natural y no
sobre la ley positiva y desechaba la emergente legislacin papal acerca de
las conciencias, capaz de transformar el bien en mal y el mal en bien, el
pecado en no pecado, y viceversa.9' La Iglesia romana y papal que est
saliendo de la reforma gregoriana y de la querella de las investiduras no
puede ver en la nueva tica de Abelardo otra cosa que un riesgo mortal.
Su propuesta permanecer como un ro subterrneo dentro del pensa-
miento cristiano, pero tendr va expedita en la doctrina y en la prctica
eclesistica oficial. Para Abelardo, la reinsercin del tema del pecado en el
89 Ibd., pp. n8 y 122: "Set hec anathematis vincula Deus disrunpit, qua hanc pastoris
sentenciam irritam facit, ut non eum excludat a gratia quem ille separavit ab ecclesia':
90 Ibd., p. 126: "Siquis tamen secundum suprapositam expositionem omnibus
episcopis eque ut apostolis hanc gratiam concessam esse contendat, non
invidemus tante gratie in orones pariter dilatate, nec contenciose resistimus eis
qui se plenitudine potestatis equari volunt apostolis. Sufficit milii in omnibus que
scritio opinionem meam magis exponere quam diffinicionis veritatis promittere".
91 Abelardus, Dalogus nter phlosophum, iudaeum et chrstanum, en Patrologa
Latina, 178, col. 1656: "Romani quoque pontfices vel synodales conventus,
quotidie condurt decreta, ve! dispensationes aliquas indulgent, quibus licita prius
iam illicita, vel e converso fieri autumatis, quasi in eorum potestate Deus posuerit
vel permissionibus, ut bona vel mala esse faciant, qua e prius non erant et legi
nostnie possit eorum auctoritas praeiudicare ... ".En cuanto al concepto de ley en
Abelardo, vase P. Bellini, Respublca sub Deo. JI prmato del sacro nella esperienza
guridca della Europa preumanstca, Florencia, 1981, p. 41.
''
1
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1'
r,
1
11
1
54 1 UNA HISTORIA DE lA JUSTICIA
seno de la teologa, de la relacin del hombre con Dios implica un retro-
ceso de la autoridad de la Iglesia, que se ve limitada a los aspectos de dis-
ciplina externa de los comportamientos. En todo caso, l se negaba a la
unin, en la realidad penitencial, del poder jurisdiccional con el poder
sacramental de la orden, unin que en cambio constituir la base para
que en la poca sucesiva la Iglesia institucionalice la confesin de los peca-
dos como sacramento.9
2
92 Acerca del complejo trabajo doctrinario respecto de la penitencia del siglo xn,
vanse: P. Anciaux, La thologie du sacrement de pnitence a u XII' siecle,
Lovaina/Gembloux, 1949; R. Blomme, La doctrine du pech dans les coles
thologiques de la premiere moiti du XII' siecle, Lovaina, 1958, Estas doctas obras,
demasiado preocupadas por reconstruir desde dentro la teologa de la penitencia,
sin embargo menospreciaron, segn creo, el significado subversivo del
pensamiento de Abelardo, visto casi slo como un precursor algo extremista de la
doctrina que recin ms tarde llegarla a una formulacin madura del sacramento.
II
La justicia de la Iglesia
1. LA REVOLUCIN PAPAL
No es intencin de quien esto escribe destapar el caldero donde todava
hierve -al menos en los anlisis de los historiadores-la disputa entablada
en el siglo XI con los Lbelli de lite entre el papa y el emperador por la supre-
maca dentro de esa amalgama poltico-religiosa que se haba formado en
los siglos de la alta Edad Media y que entonces comenzaba a denominarse
christianitas o respublica christiana. El dualismo que haba caracterizado
al mensaje evanglico "Dad a Dios lo que es de Dios y al Csar lo que es
del Csar" parece hacerse concreto claramente despus de tantos siglos en
el plano institucional conforme a la dialctiCa entre el poder espiritual y el
poder temporal, entre sacerdocio y reinado, entre Estado e Iglesia. La lucha
emprendida por. Gregorio VII para liberar a la Iglesia del sofocante abrazo
del sistema feudal, en cuyo seno poder espiritual y poder temporal que-
daban estrechados -en todos los niveles, desde el imperial hasta las minu-
cias de la vida cotidiana- y en pro de conquistar para la accin de la Igle-
sia un espacio institucional autnomo representa uno de los tramos ms
controvertidos e interesantes de la historia de Occidente, tal como el otro
aspecto, es decir, la configuracin de la Iglesia romana como institucin
soberana con organizacin jurdica autnoma. Al respecto, se escribieron
miles y miles de pginas y no creo que pueda afirmarse nada nuevo.
1
En
este caso, slo interesa intentar captar cmo todo ello se refleja en el mbito
del fuero, de la definicin de la culpa y su castigo, con el nacimiento del
sacramento de la confesin como tribunal paralelo. Sin embargo, es indis-
1 Pueden encontrarse amplias reseas bibliograficas en la compilacin de ensayos
de G. Fornasari,Medioo riformato del sec. XI. Pier Damiani e Gregario VII,
Npoles, 1996.
1 !
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11
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56 1 UNA HISTORIA OE lA JUSTICIA
pensable trazar antes algunas coordenadas: no para afrontar los grandes
problemas de la historia del papado y del imperio, de la Iglesia y del Estado,
sino para definir, siquiera de manera burda, nuestra posicin inicial.
El titulo de este pargrafo deriva del utilizado por Harold J, Berman para
su volumen, recientemente traducido al italiano, que postula la "revolucin
papal", la reforma iniciada por Gregario VII en el siglo IX y proseguida con
la querella de las investiduras, en la base del dinamismo constitucional carac-
terstico de toda la vida de Occidente hasta nuestros das. Dicha reforma
representa la primera de las grandes revoluciones que dieron una impronta
completamente nueva a la civilizacin occidental con respecto a todas las
que la antecedieron en la faz de la tierra: la Iglesia se modela como sociedad
soberana y organizada en torno a un centro, brindando una suerte de pro-
totipo de lo que ser el Estado moderno, pero no toma el monopolio sacral
del poder en la cristiandad; las tensiones dialcticas, de competicin y de
cooperacin, que surgen en las dimensiones poltica, jurdica y cultural con
las ciudades, con las nuevas monarquas, en las universidades, determinan
el humus en que nace la dinmica de lo moderno, el espritu liberal y laico
de nuestra civilizacin.
2
Aun la historia del derecho de Occidente no es com-
prensible si no se asocia con el estudio de los elementos jurdicos manifies-
tos tambin en el estudio de las races ms profundas e invisibles en las creen-
cias de las personas: "Sin el miedo al Purgatorio y la esperanza en el Juicio
Universal, la tradicin jurdica occidental no habra llegado a existir':3
Esencialmente, comparto esa interpretacin y las conclusiones de Ber-
man, aunque acaso ms bien resalte con mayor fuerza que entre la segunda
mitad del siglo XI y comienzos del XIV -el perodo que deseamos tratar en
este captulo-, realmente nos encontramos ante un intento de construc-
cin teocrtica a partir de cuyo fracaso slo nace esa tensin y esa dialc-
tica desde la cual echa a andar el proceso de desacralizacin y el desarrollo
de las libertades constitucionales. El elemento novedoso no consiste tanto
en las ideas contrapuestas de ambos bandos (que a mi entender muy a
menudo tienen el significado instrumental de un envoltorio ideolgico)
cuanto en la contraposicin misma, que contiene in nuce la derrota de toda
hiptesis teocrtica, amn de toda hiptesis csaropapista: el adagio evan-
glico acerca dtr la divisin de poderes -como elemento siempre vivo den-
tro de la cristiandad pese a todas las contradicciones- puede encarnarse
2 H. J, Berman, Diritto e revoluzione. Le origini della tradizione giuridica
accidenta/e, Bolonia, 1998, versin italiana abreviada de Law and revolution. The
formation of western legal tradition, Cambridge, MA, 1983 [trad. esp: La formacin
de la tradicin jurdica en Occidente, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1996).
3 Ibid., p. 581.
lA JUSTICIA OE lA IGlESIA 1 57
en el plano de las instituciones. Consiste en un proceso de larga duracin,
cuyas varias etapas -desde el Dicta tus papae de Gregario VII, en que el
pontfice reivindica para s las prerrogativas del antiguo imperio romano,
hasta la formulacin de la bula Unarn sanctam de Bonifacio VIII, en que se
afirma el ltimo gran pedido de sumisin al papado de toda criatura humana-
no deben superponerse. Sin embargo, en todo momento es un proceso que
hasta el final, hasta su fracaso con el traslado del papado aAvin y el cisma,
manifiesta una coherencia propia. Por tanto, no pueden menospreciarse ora
las distintas etapas de ese desarrollo (la posicin de Gregario VII no es, por
cierto, la de Inocencia III y, a su vez, sta no es la de Inocencia IV o la de
Bonifacio VIII), ora las tendencias en verdad divergentes en las formula-
ciones tericas: en la solucin monista-teocrtica (hacia la afir-
macin de la potestas bsoluta del papa dentro de la Iglesia y de S)l poder
directo aun en los asuntos temporales) o en direccin a la solucin dualista
respetuosa de la autonoma de las realidades poltico-temporales. Acerca
de estos problemas, ejemplificados en la teora de las dos espadas (una en
indudable posesin de la Iglesia -la espiritual- y la otra -la temporal- ejer-
cida por el poder secular, en modo delegado por parte de la Iglesia o aut-
nomo, con los nfasis ms diversos), la literatura es inmensa en este ltimo
medio siglo.
4
Con todo, lo que nos interesa es retomar de modo muy sim-
ple, como punto de partida para estas reflexiones, la afirmacin indiscu-
tida y compartida por todos, teorizada por Inocencia III en la clebre decre-
talNovit, de que el pontifice, aun no queriendo o pudiendo usar directamente
el poder temporal por fuera de sus estados, puede intervenir en las cosas
seculares ratione peccati. No es una afirmacin abstracta o limitada a una
actividad de supervisin de la gran poltica (la deposicin de los emperado-
res o de los soberanos y los seores inicuos), sino que implica construir un
sistema de justicia alternativo y paralelo al secular enlazando el fuero interno,
el fuero de la conciencia, con el tribunal de la Iglesia, el forum Dei con el
forum Ecclesiae. Ya Bernardo de Clairvaux haba sealado genialmente al
papa Eugenio III qu camino haba de seguir la Iglesia reformada: el poder
de la Iglesia, aquel poder de las llaves, no reside en las riquezas, en el domi-
nio poltico directo -en el cual segn Bernardo parece empantanarse el movi-
miento de reforma algunas dcadas despus de comenzado- sirio in crimi-
nibus, en la posibilidad de juzgar el obrar de los hombres.
5
.
4 A partir de la compilacin Sacerdozio e regno da Gregario VII a Bonifacio VIII,
Roma, 1954 (con ensayos de A. M. Stickler, M. Maccarrone, G. Ladner y otros).
5 Berrtardus Claravallensis, De consideratione, libro 1, 6, 7 (Opera, 1, Miln, 1984,
p. 772): "Ergo in criminibus, non in possessionibus potestas vestra, propter illa
quidem et non propter has accepistis claves regni coelorum, praevaricatores
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58 1 UNA HISTORIA OE lA JUSTICIA
No es un salto repentino sino una senda que tiene su primer desarro-
llo en el pensamiento y en la obra de Gregario VII. Mientras en Gregario
Magno, como ya se ha visto, la justicia de Dios todava ingresa en una esfera
moral embozada en el misterioso vnculo de Dios con el hombre, en la his-
toria de la cada de Adn y de la salvacin, para Gregario VII la justicia de
Dios se vuelve "norma': es ms: la norma absoluta de referencia de todo
comportamiento humano que se encarna histricamente en la Iglesia
romana como institucin histrica.
6
Dentro de ese contexto ideal, en estre-
cha conexin con el pensamiento y la accin de Gregario VII, comienza
ia poca de las grandes compilaciones de las colecciones cannicas, entre
los aos 1070 y 1140, era que culminar en la composicin del Decretum
de Graciano:7 es la gradual construccin del edificio que lleva al papa a
ser no slo el garante del derecho, sino el supremo y omnipresente juez (en
forma directa o por obra de sus delegados) de la cristiandad, no en abs-
tracto sino como aquel que adapta el derecho divino a las situaciones
contingentes de la existencia mediante el poder de emanar nuevas leyes e,
igualmente, su monopolio .de la interpretacin y el uso de la dispensa.
8
Desde ese punto de vista, en cuanto al ejercicio de la justicia, me pare-
cen superadas las antiguas discusiones acerca de la Iglesia y la cristiandad,
acerca de su coincidencia o sus respectivas autonomas, acerca del monismo
exclusuri, non possessores. Ut sciatis, ait, quia filius hominis habet potestatem in
terra dimittendi peccata, etc. Quaenam tibi maior videtur et dignitas et potestas,
dimittendi peccata an praedia dividendi? Sed non est comparatio. Habent
haec infima et terrena iudices su os, reges et principes terrae. Quid fines alienas
invaditis? Quid fakem vestram in alienam messem extenditis". La frase de Bernardo
tambin es citada por Remigio da Girolami (Contra falsos Ecclesiae professores,
ed. de F. Tamburini, Roma, 1981, p. 48) en algunas pginas que representan (al final
de esa evolucin, entre fines del siglo xm y comienzos del XIV) quizs el anlisis
ms claro del poder indirecto de la Iglesia como jurisdiccin sobre el pecado.
6 O. Capitani, "Gregario VII e la giustizi: en La giustizia nell'alto medioevo (secoli
IX-XI), Spoleto, 1997, pp. 385-421.
7 P. Fournier y G. Le Eras, Histoire des collections canoniques en Occident depuis les
fausses dcrtales jusqu'au Dcret de Gratien, 2 vols., Pars, 1931-1932 (vase en
especial el ensayo de G. Le Eras acerca de la relacin entre teologa y derecho
cannico en el siglo xi, vol. JI, pp. 314-361); H. Fuhrmann, "Das Reformpapsttum
und die Rechtswissenschaft': en J. Fleckenstein (ed.), Investiturstreit und
Reichsverfassung, Sigmaringen, 1973, pp. 175-203; J. Gaudemet, Les sources du droit
canonique. vn'-xx' siecles. Reperes canoniques. Sources occidentales, Pars, 1993
(donde puede encontrarse la bibliografa previa, incluidos los innumerables
ensayos del propio Gaudemet).
8 P. Landau, "Die ldrchliche Justizgewahrung in Zeitalter der Reform in den
Rechtssammlungen': en La giustizia nell'alto medioevo (secoli IX-XI), Spoleto,
1997> pp. 427-450.
lA JUSTICIA OE LA IGLESIA 1 59
papal o el dualismo como doctrina predominante. Segn creo, puede acep-
tarse la tesis, propuesta en poca reciente, de una estructura jurdica que
deriva de Dios en modo orgnico, la ".respublca sub Deo': En ella, todas
las autoridades eclesisticas y seculares, aun contrincantes y rivales en su
ejercicio, son remitidas a una deriva en comn; las leyes quedan encuadra-
das en una jerarqua que ve en su cspide la ley natural-divina; el fuero
externo debe tender lo ms posible a coincidir con el fuero interno y, as,
se juridizar la esfera tica,9
En ese temple espiritual, las condenas penales de los tribunales secula-
res adoptan, de por s, un valor religioso y la condena de los crmenes (desde
el homicidio hasta el incesto, la desobediencia y la hereja) con la muerte u
otras penas corporales se invoca como deber moral de las autoridades secu-
lares hacia los inocentes perjudicados por los hechos criminales y como ins-
trumento para redimir del pecado a los condenados. El condenado -escribe
Pier Damiani- es salvado con el suplicio de la pena eterna del infierno y es
una falsa misericordia la que impele al prncipe a perdonar: entre los sacer-
dotes y los jueces slo hay un reparto de tareas en pro del bien comn de
la cristiandad y del propio reo.
10
Aun ms: en su coleccin de cnones, com-
puesta en torno a los aos ochenta del siglo xr, Anselmo de Lucca, uno de
los ms fieles seguidores de Gregario VII, afirma el poder de coaccin mate-
rial de la Iglesia hasta la condena a muerte y a la guerra por motivos espi-
rituales. Contra los herticos y los cismticos, y tambin contra otros peca-
dores especialmente graves que socavan a la sociedad cristiana, la Iglesia
tiene el derecho-deber de proceder con cualquier medio: "quod ecclesia per-
secutionem possitfacere"; la Iglesia dispone, pues, de dos tipos de poder coac-
tivo, que han de usarse segn las circunstancias: el espiritual y el material;
9 P. Bellini, Respublica sub Deo. JI primato del sacro nella esperienza giurdica de/la
Europa preumanistica, Florencia, 1981.
10 Petrus Damiani, De officio principis in coercitione improborum (Patrologa Latina,
145, cols. 820 y 827): "Non omnia membra Ecclesiae uno funguntur officio. Aliud
nempe sacerdoti, aliud competit iudici. Ille siquidem visceribus debet pietatis
affluere, et in maternae misericordiae gremio sub exuberantibus doctrinae
semper uberibus filias confovere. Istius autem officium est, ut reos puniat, et ex
eorum manibus eripiat innocentes.:. Absolvitur ergo peccatum per poenam
mortis; nec superest aliquid, quod pro hoc crimine iudicii di es, et poena aeterni
ignis inveniat. Ubi quis accepit peccatum, et habet illud secum, nec aliquo
supplicio poenaque diluitur, transit etiam cum eo post mortem, et quia
temporalia hic non persolvit, expendet aeterna supplicia. Vides ergo quanto
gravius sit accipere peccatum quam morte mulctari? Hic enim mors pro vindicta
datur et apud iustum iudicem non iudicabitur bis in idipsum. Ubi autem non est
solutum vindicta peccatum, manet aeternis ignibus extinguendum':
60 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
el problema slo puede existir toda vez que se delegue al poder secular el
uso de la fuerza o se lo ejerza directamente."
2. LA GESTACIN DEL DERECHO CANNICO COMO REGLAMENTO
Antes de examinar la construccin del tribunal de la conciencia, es indis-
pensable hacer alguna referencia preliminar al nacimiento y desarrollo del
derecho cannico entre los siglos xr y xn. El punto de inflexin es, por
supuesto, la compilacin del Decretum de Graciano, en Bolonia, alrededor
de 1140. Hablamos del modo en que surge el derecho ca11nico como "regla-
mento" ( ordinamento ), como sistema jurdico orgnico y autorreferencial
para superar la discusin (que ya lleva centurias) a partir de las tesis de
Rudolph Sohm acerca de los orgenes del derecho cannico, si naci recin
con la reforma gregoriana y est en conflicto con la naturaleza misma de la
Iglesia y las costumbres de los primeros siglos.'
2
Al hablar del derecho can-
nico en esos trminos, se deja en claro desde el principio que no se niega la
presencia de un derecho cannico, de una actividad normativa de la Iglesia
en los siglos previos desde los orgenes; sin embargo, ste adquiere de hecho
los rasgos de organicidad y autorreferencialidad (no slo los de ciencia
jurdica autnoma) recin a partir de la revolucin papal gregoriana. Eso
me pareci esplndidamente esclarecido en un apunte, titulado "Rflexion
sur Ius canoncum (apres 1150) ou Jura canonum (avant 1 5 0 ) ~
3
enviado a
Domenico Maffei por Grard Fransen pocos meses antes de morir. El dere-
cho romano se torna el principal instrumento para fundar el nuevo poder
pontificio y hacer de la Iglesia la autntica heredera del imperio romano.'
4
n A. M. Stickler, "Il potere coattivo materiale della Chiesa nella Riforma gregoriana
secondo Ansehno da Lucca", en Studi Gregoriani, No 2,1947, pp. 235-285. El
modelo es el de una Iglesia inspirada en el Israel del Antiguo Testamento: "Quod
Moyses nihil crudele fecit quando praecepto Do mini quosdam truddavit ... ";los
apstoles no haban pedido a los prncipes seculares la accin coactiva a favor de
la Iglesia sino slo porque en esa poca tal pedido no habra sido posible.
12 En cuanto a este problema y su marco general, vase C. Fantappie, Introduzione
storica al dirto canonico, Bolonia, 1999.
13 D. Maffei, "Ricordo di Grard Fransen (1915-i995)'; en Zeitschrift der Savigny-
Stiftungfr Rechtgeschichte. Kan. Abt., No 821996, pp. 470-474 (el apunte es del2
de junio de 1994).
14 Vase el pionero ensayo de G. Le Bras, "Le droit romain au service de la
domination pontificale'; en Revue Historique de Droit Franfais et tranger, No 27,
1949, pp. 377-398, que dio lugar a innumerables investigaciones.
LA JUSTICIA DE LA IGLESIA 1 61
Ya se ha ilustrado de modo claro el lazo orgnico entre la obra de Gra-
ciano y el movimiento reformador de la Iglesia: no una relacin vaga sino
una relacin precisa con el partido reformador que se remita a Aimerico,
canciller de la curia romana desde 1123, a su vez ligado a la escuela boloesa.'
5
El resultado alcanzado por Graciano, que aparta su obra de todas las com-
pilaciones previas (aunque formalmente no es innovadora como compila-
cin y yuxtaposicin de miles de autoridades, de fragmentos normativos de
concilios, papas, padres de la Iglesia, etc.), es la construccin de un sistema
orgnico en la contraposicin dialctica de normas divergentes por inter-
medio de la insercin de sus dicta, "concordantia discordantium canonum':'
6
Pero ms all de esa funcin que hace de l el primer cientfico del derecho
cannico, su logro especfico es haber formado a partir de todo ese mate-
rial un cuerpo de leyes paralelo al redescubierto y estudiado poco antes en
la escuela boloesa del Corpus Iuris Cvils del antiguo imperio romano-cris-
tiano. Aunque los textos de derecho romano insertos en su coleccin son
relativamente pocos, Graciano engloba el derecho romano en su conjunto
porque aqul se condice con la ley de Dios y con las normas de la Iglesia y
echa los cimientos para edificar el derecho comn romano-cannico que
los juristas de los siglos siguientes se afanarn por hacer realidad.'
7
Su obra
se sita, tal como persuasivamente se ha dicho, en la lnea del papado que
combate contra la enseanza y el estudio del derecho romano pero en fun-
cin de una asimilacin de ste al derecho de la Iglesia, no para condenarlo.'
8
Sin tener en cuenta el aporte del derecho romano, como se ver aun de modo
ms especfico en el caso de la penitencia, su obra sera incomprensible. Debe
resaltarse este aspecto, porque desde el principio se busc borrar esos ras-
tros para afirmar la autonoma del nuevo derecho de la Iglesia y para com-
batir contra el nuevo derecho civil, que recobraba vigor al servicio del empe-
rador y de las nuevas ciudades, con la prohibicin a los clrigos de estudiar
el derecho. civil. En realidad, el derecho cannico nace revestido de dere-
15 S. Chodorow, Christian political theory and church politics in the mid-twelfth
century. The ecclesiology of Gratian's decretum, Berkeley/Los Angeles, 1972
(remitimos a este volumen para el marco general de estudios acerca de
Graciano).
16 El reenvo no puede ser ms que al clsico ensayo de 1956 de S. Kuttner,
"Harmony from dissonance. An interpretation of medieval canon law", ms
tarde disponible en The history of ideas and doctrines of canon law in the Middle
Ages, Londres, 1980.
17 C. Munier, "Droit canonique et droit romain d' apres Gratien et les dcrtistes'; en
tudes d'histoire du droit canon ddies a G. Le Eras, Pars, 1965, t. n, pp. 943-954'
18 Vase R. Somerville, "Pope Innocent II and the study of roman law'; en Papacy,
councils and canon law in the n'h-12', centuries, Londres, 1990 (Variorum n. xm).
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1,
: 1,
62 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
cho romano o, mejor dicho, con el derecho romano como esqueleto, en
sus principios, en su lgica interna, en las soluciones respecto de los gran-
des temas; es el derecho romano cristiano de Oriente apropiado por la Roma
pontificia junto a las enseas y prerrogativas de la autoridad imperial, rei-
vindicadas por el papado gregoriano y al poder coactivo ya teorizado por
Anselmo de Lucca.'9 Que gran parte de las referencias al derecho romano
incluidas en el Decretum no sean originariamente de Graciano sino inter-
polaciones posteriores di scuola nada quita a esas argumentaciones; por el
contrario, las confirma: a medida que la compilacin de Graciano se con-
solida en la enseanza y en la prctica, se siente la necesidad de cimentada
tambin explcita y directamente sobre el derecho romano. Ms tarde pro-
siguen esa obra los primeros glosistas, los decretistas y, en lo sucesivo, los
decretalistas: mientras ya entonces el Decretum de Graciano desempea el
papel que el digesto tenia en el cuerpo del derecho de Justiniano, las decre-
tales de los papas se superponen de manera imitativa y casi visual con las
leyes novellae de los antiguos emperadores bizantinos y tienden a tomar el
monopolio de la flamante creacin de derecho positivo.
20
No podemos tratar aqu el problema, sobre el cual ya echaron luz cen-
tenares de ensayos, relativo al derecho natural y la jerarqua de las leyes,
doctrina que desde el filn de las primeras veinte distinciones del Decre-
tum domina el panorama jurdico medieval completo, derivada del pen-
samiento jurdico romano cristiano tardoirnperial con la mediacin de s i ~
doro de Sevilla.
21
Por lo dems, la estructura es muy sencilla: en la cspide
est el derecho natural-divino, cuyo intrprete en la tierra no puede ser otro
que el vicario de Dios; por debajo de l, el derecho positivo emanado por
los pontfices como derecho comn a toda la cristiandad; en un nivel ms
bajo, las constituciones de los antiguos emperadores; finalmente las nue-
vas leyes o estatutos particulares o costumbres de los cuerpos eclesisticos
y civiles. El derecho positivo y la costumbre se aplican y han de respetarse
cuando no estn en pugna con el derecho natural y divino, y cuando los
19 P. Legendre, La pntraton du drot roman dans le droit canonique classique de
Gratien a Innocent IV (1140-1254), Parfs, 1964 (tesis discutida en 1957); G. Le Bras,
Droit romain et droit canon au xm' siecle, Roma, 1967 (Accademia Nazionale dei
Lincei, ao 364).
20 Como el ejemplo ms significativo, el de Sinibaldo Fieschi, que llega a papa
despus de su formacin romanfstica en Bolonia; vase A. Melloni, Innocenzo N.
La concezione e l'esperienza della cristianita come "regimen unius personae", Gnova,
1990.
21 Vase, sobre todo, la esplndida antologa de textos (comentados) de R. Weigand,
Naturrechtslehre der Legisten und Dekretisten von Irnerius bis Accursius und von
Gratian bis ]ohannes Teutonicus, Munich, 1967.
LA JUSTICIA DE LA IGLESIA 1 63
derechos superiores no estn en condiciones, por su necesario carcter gene-
ral, de regir la realidad de la vida cotidiana y concreta; la legislacin posi-
tiva secular debe ceder, en caso de conflicto, ante la legislacin cannica.
Desde luego, muchsimas son las variantes del pensamiento teolgico y
canonista en torno a este ncleo; pero consideramos que lo ya dicho es sufi-
ciente. Al analizar la ambigedad de la frmula utrumque ius usada al
comienzo para identificar a los expertos en derecho cannico y en dere-
cho civil, Pierre Legendre record que todava en el siglo xvn se enseaba
que el derecho romano era o cannico o civil para sealar la raz cultural
comn en la diversidad de su objeto: sa es la realidad de los siglos inter-
medios.22 Pero al problema del utrumque ius volveremos ms adelante. De
momento, basta con haber sealado la estrecha imbricacin entre el dere-
cho cannico y el derecho romano bizantino en la formacin del nuevo
derecho de la Iglesia como derecho sobre las almas, y haber dejado en
claro que no pueden contraponerse meramente derecho cannico y dere-
cho civil. En Occidente nacen dos rdenes universales paralelos arraigados
en el antiguo derecho romano: el cannico, administrado por el papado, y
el civil, al que se remiten los prncipes seculares, en competencia entre si.
El problema central en el trnsito desde el deslinde terico de ambos
rdenes hacia la realidad concreta del fuero es el del poder. Segn creo, el
propio Graciano capt bien ese factor al trmino de su anlisis inicial de
lajerarquia de las leyes. En el dictum antepuesto al c. 1 de la Distinctio xx
escribe: "Una cosa es concluir las causas, otra exponer diligentemente las
sagradas escrituras. Para defmir no slo es necesaria la ciencia, sino tam-
bin la potestas':
2
3 Cuando es cuestin de absolver o castigar, la ciencia de
22 P. Legendre, "Le droit romain, modele et langage. De la signification de
l'Utrumque Ius", en tudes q'histoire du droit canonique ddies a G. Le Eras, vol.
II, pp. 913-930.
23. Gratianus, Decretum, ed. de A. Friedberg, vol. r, col. 65: "Sed aliud est causis
terminum imponere, aliud scripturas sacras diligenter exponere. Negots
diffiniendis non solum est necessaria scientia, sed etiam potestas .... Cum ergo
quelibet negotia finem accipiant ve! in absolutione innocentium, ve! in
condemnatione delinquentium, absolutio vera vel condempnatio non scientiam
tantum, sed etiam potestatem presidentium desiderant: apparet, quod divinarum
scripturarum tractatores, etsi scientia Pontificibus premineant, tamen, qua
dignitatis eorum apicem non sunt adepti, in sacrarum scripturarum expositionibus
eis preponuntur, in causis vera diffiniendis secundum post eos locum merentur':
Para el anlisis del trmino iursdictio en el medioevo, vase P. Costa, Iurisdictio.
Semantica del potere poltico nella pubblicistica medievale (1100-1433), Miln, 1969
(en cuanto a la relacin Iurisdctio/mperium/potestas/administrato, vanse
especialmente las pp.m-129). Sin embargo, debe tenerse en cuenta que Costa no
aborda el tema del vinculo entre poder de orden y poder de jurisdiccin en la Iglesia.
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' 1
64 1 UNA HISTORIA OE lA JUSTICIA
las escrituras o teolgica pasa a segundo plano no tanto frente a la ciencia
jurdica -como el propio canonista reconoce implcitamente- cuanto al
poder (en este caso, sa me parece una posible traduccin del trmino potes-
fas) de lo cual slo puede derivar la jurisdiccin como ius-dicere. Por ello
el problema de la administracin de justicia, de la jurisdiccin y del fuero
sigue siendo dominante en el pensamiento de los canonistas. No es un cnn-
cepto amplio y omnicomprensivo de jurisdiccin que abarque tambin el
poder de legislar y administrar, concepto que slo ms tarde ingres en
el derecho cannico postridentino permaneciendo en l de modo anmalo
respecto del derecho secular hasta nuestros dias.
24
Mientras en Graciano
el poder de orden y de jurisdiccin todava estn conjugados en una sola
potestas (la del sacerdocio, a lo largo de una linea jerrquica que va del sim-
ple sacerdocio al obispo, al papa), despus de algunos decenios, a fines del
siglo xn (cuando los legados pontificios no ordenados sacerdotes reciben
el poder de excomulgar y juzgar) el poder se separa del sacerdocio, la juris-
diccin del orden. Pero ms adelante se volver a tratar este aspecto. El
sistema de delegacin de la administracin de justicia, con los ttulos "De
iudiciis" y "De officio et potestate iudicis delegati" ocupa una parte central
en el derecho de las Decretales: la iurisdictio delegata forma la base de
toda la organizacin moderna de la justicia con la definicin del procedi-
miento procesal, la centralizacin y la definicin de las apelaciones.
25
Un elemento muy importante en esta evolucin es que se retome en ese
nuevo contexto cannico romano el instituto de la denunciatio evangelica
aludido en el capitulo anterior (Mateo 18, 15-17: "Si tu hermano pecare
contra ti. .. "). En el contexto del movimiento de reforma de la Iglesia, la
denunciatio se vuelve un instrumento para luchar contra la corrupcin ecle-
sistica, innovacin con respecto a la tradicin altomedieval. En el nuevo
derecho, aqulla vira hacia la denunciatio judicialis segn el procedimiento
romano o denunciatio canonica, con la obligacin para todo fiel de denun-
ciar ante la Iglesia, tras la admonicin preliminar, al autor de un crimen
24 G. Fransen, "Jurisdiction et pouvoir legislatif'; en Acta Conventus Canonistarum
(mayo de 1968), Ciudad del Vaticano, 1970, pp. 212-220; vase J, Avril, "Sur
l'emploi de iurisdictio au Moyen Age'; en Zeitschrift der Savigny-Stiftungfr
Rechtsgeschichte Kan. Abt., N 83, 1997, pp. 272-282.
25 P. Legendre, La pntration du droit romain dans le droit canonique c/assique
de Gratien il Innocent N (1140-1254), pp.117-139. Acerca del caso hngaro, pero
tambin para contar con un panorama de las investigaciones previas respecto
de la iurisdictio delegata, vase J. R. Sweeney, "Innocent ii, canon iaw and papal
judges delegate in Hungary", en J, R. Sweeneyy S. Chodorow (eds.), Popes,
teachers, and canon law in theMiddleAges, Ithaca/Londres, 1989, pp. 26-52.
lA JUSTICIA OE lA IGlESIA 1 65
pblico.
26
El fuero eclesistico no es slo el lugar designado para la discu-
sin de las causas en asuntos espirituales o eclesisticos, sino que tambin
se vuelve el fuero por excelencia de las causas en que est implicada la
reparacin de un dao o el cumplimiento de una promesa, un ensamblaje
entre la esfera de la tica y la del derecho; simultneamente, se abre el paso
a la autoridad eclesistica; cuando los movimientos herticos se vuelven
peligrosos por la represin ex officio de los hechos considerados lesivos de
las verdades de fe, se abre el paso al proceso inquisitorial.
27
Pero para comprender cmo nace la nueva justicia de la Iglesia tam-
bin es necesario mencionar el nacimiento de una herramienta que per-
mitir que la Iglesia ejerza concretamente esa jurisdiccin sobre las almas:
el sacramento de la penitencia.
3 LA DEFINiCIN DE LA PENITENCIA C?MO SACRAMENTO
. Incursionamos, pues, en un territorio de frontera donde los sondeos fue-
ron efectuados por telogos dentro del marco de la aparicin de la doc-
trina de los sacramentos, la cual se desarrolla precisamente en el siglo XII,
con su primera defrnicin teolgica y tambin en su limitacin numrica
a siete. Ello muchas veces soslaya la dimensin juridica tan importante en
ese periodo de la naciente ciencia canonstica: la historiografa tradicio-
nal acerca de la penitencia tiende a describir ese proceso como uno de
modernizacin, de trnsito desde una concepcin an basta e incierta,
como la que se deduce de los libros penitenciales, hacia un esclarecimiento
y una profundizacin del pensamiento teolgico!
8
En realidad, ese pro-
ceso es tanto ms complejo e implica una nueva definicin de la Iglesia,
porque hacia mediados del siglo XII, los telogos tienden a transferir a la
Iglesia el carcter misterioso que se atribua tradicionalmente al cuerpo de
26 Ch. Lefebvre, "Gratien et les origines de la 'dnonciation vangelique': de
l"accusatio' a la 'denunciatio"; en Studia Gratiana, IV, 1956-1957> pp. 231-250.
27 P. Bellfui, "Denunciatio evangelica" e "denunciatio juiciales privata': Un apitolo
di storia disciplinare del/a Chiesa, Miln, 1986; L. Kolmer, "Die denunciatio
canonica als Instrument im Kampf um den rechten Glauben'; en G. Jerouschek,
I. Marssolek y H. R1ickelein ( eds.), Denunziation. Historische, juridische und
psychologische Aspekte, Tubinga, 1997, pp. 26-47.
28 P. Anciaux, La thologie du sacrement de la pnitence a u xrl' siecle,
Lovaina/Gembloux, 1949; R. Blomme, La doctrine du pch dans les coles
thologiques de la premiere moiti du xn' siecle, Lovaina, 1958.
r
1,
66 1 UNA HISTORIA DE lA JUSTICIA
Cristo en la eucarista:
29
por eso, los abordajes acerca de los sacramentos
del siglo xn son obra ms de canonistas que de telogos.3 Tal vez hara
falta tambin -como ya se mencion- una indagacin mayor acerca de la
recuperacin, en el seno de la nueva Iglesia gregoriana, de la visin vete-
rotestamentaria de la ley y del sacerdocio como elemento constitutivo
-junto a la asimilacin del derecho romano- del nuevo concepto de Igle-
sia. Anselmo de Lucca se remite a Moiss y a la ley del Antiguo Testa-
mento para justificar el uso de la coaccin material y de la muerte
contra herticos y cismticos," quod Ecclesia persecutionem possit facere"Y
El nuevo pensamiento acerca de la penitencia nace, pues, dentro de esta
reflexin y de esta prctica nuevas de la Iglesia, en una coyuntura de aguda
turbacin por la crisis de las rdenes y los estados tradicionales en la nueva
sociedad que est surgiendo en Europa, malestar agudizado por la expan-
sin tumultuosa de las herejas y los cismas; por lo dems, estos ltimos
tambin son consecuencia de dicha modificacin del panorama de Igle-
sia, cultura y sociedad: no slo movimientos revolucionarios y subversi-
vos, sino- tambin de reaccin frente al cambio en pleno desarrollo en la
configuracin eclesial; es la otra cara de lo que se dio en llamar "renaci-
miento" del siglo xn.
32
Todava no se hace presente la divisin introducida
artificialmente durante el perodo siguiente entre derecho penal canni-
co y derecho penitencial; y el problema unitario que se plantea es el de la
pertenencia a la Iglesia del hombre en estado de pecado. Se desarrolla, en
especial despus de la recordada condena a Abelardo en el Concilio de Sens
(1140 ), la separacin de la penitencia como virtud interior, de la peniten-
cia-sacramento como herramienta de pertenencia a la Iglesia. En una pri-
mera poca, el anlisis se desarrolla a partir de las tres componentes tra-
dicionales de la penitencia: contricin (cordis contritio), confesin (oris
confessio) y satisfaccin ( operis satisfactio). En ese primer aspecto se reco-
noce la imposibilidad de entrar en el corazn del hombre (segn la anti-
gua verdad de que slo Dios puede ingresar en las almas y los corazones),
se desplaza gradualmente el significado del perdn. En una etapa primi-
29 J. Leclercq, "Ecclesia 'corpus Christi' et 'sacramentum fidei"; en Chiesa, diritto e
ordinamento della "Societas Christiana" nei secoli XI e xn, Miln, 1986, pp. 11-25
(pero deben tenerse presentes los dems ensayos incluidos en este volumen).
30 Y.-M. Congar, "Un tmoignage des dsaccords entre canonistes et thlogiens'; en
tudes d'Histoire du droit canon ddies a G. Le Bras., vol. n, pp. 861-884.
31 A. M. Stickler, "Il potere coattivo materiale della Chiesa nella Riforma gregoriana
secondo Anselmo da Lucca'; pp. 235-285.
32 M.-D. Chenu, La thologie a u douzieme siecle, Pars, 19763; R. L. Benson y G.
Constable (eds.), Renaissance and renewal in the twelfth century, Oxford, 1982.
lA JUSTICIA DE lA IGlESIA 1 67
genia, los puntos fundamentales del itinerario penitencial eran el inicial
(con el arrepentimiento, con la confesin hecha a Dios en el interior del
alma, que no es slo condicin preliminar, sino que incluye el perdn de
Dios que luego el sacerdote explicita y registra) y el final (con la ejecucin
concreta de la penitencia como condicin para recibir la absolucin. Des-
pus de 1140, se percibe su centro de gravedad -el sacramento en sentido
estricto- en la confesin de los pecados al sacerdote y en la absolucin por
parte de este ltimo.
En el tratado De vera etfalsa poenitentia, compuesto en torno a media-
dos del siglo xr y atribuido a san Agustn (texto que tambin tuvo gran
resonancia en todo el siglo siguiente), la confesin misma ante el sacer-
dote, el sonrojo al enumerar los pecados de uno ante el representante de
Dios ya significa efectuar obra penitencial.
33
Por ende, el sacerdote es el
juez que debe tener la pericia y la capacidad de inquirir a aquel que se
presenta ante su tribunal, capaz de interrogar y evaluar las circunstancias
agravantes o atenuantes del pecado y aparecer tambin los peca-
dos que el penitente se oculta a s rnismo.
34
La absolucin, la remisin
de los pecados, precede a la expiacin, siguiendo inmediatamente a la
confesin. Es una autntica sentencia definitiva; ya no, corno antes, con-
dicionada por el recorrido de un largo itinerario penitencial; aun la fr-
mula misma de la absolucin se aparta de los heterogneos enunciados
previos, que imploraban la intervencin divina en el perdn, virando
hacia el idioma de la sentencia judicial: "ego te absolvo ... ".
35
La peniten-
cia concebida corno expiacin, en el sentido tradicional, sigue siendo,
'pues, una suerte de apndice, condicional pero no esencial, a un acto judi-
cialreputado vlido en s mismo antes que aqulla se lleve a cabo. En
cierto modo, ello entraa la extensin, en manera simplificada y alige-
33 Patrologa Latina, 40, col. 1122: "Quem igitur poenitet, omnino poeniteat, et
dolorem lacrymis ostendat: repraesentet vitam suam Deo per sacerdotem,
perveniat ad iudicium Dei per confessionem ... qui per vospeccastis, per vos
erubescatis. Erubescentia enim ipsa partem habet remissionis: ex misericordia
enim hoc praecipit Dominus, ut neminem poeniteret in occulto".
34 Ibid., col. 1129: "Caveat spiritualis iudex, ut sic.t non commisit crimen nequitiae,
ita non careat munere scientiae. Indiciaria enim potestas hoc postulat, ut quod
debet indicare, discernat. Diligens igitur inquisitor, subtilis investigator,
sapienter et quasi astute interroget a peccatore quod forsitan ignoret, vel
verecundia velit occultare. Cognito itaque crimine, varietates eius non dubitet
investigare, et locum et tempus et caetera ... Caveat ne corruat, ne iuste perdat
potestatem iudiciariam':
35 J. A. Jungmann, Die lateinische Bussriten in ihrer geschichtliche Entwicklung,
Innsbruck, 1932.
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68 1 UNA HISTORIA OE lA JUSTICIA
rada, a toda la esfera del pecado, aun a los pecados menores y privados,
del que otrora era el procedimiento de penitencia solemne reservado a
los pecados criminales pblicos. En estos albores ya estn presentes las
grandes discusiones que dominarn los siglos siguientes: acerca de la cali-
dad del arrepentimiento necesario (contricin o simple atricin, arre-
pentimiento por haber ofendido a Dios o bien mero temor por las penas
divinas) y acerca de las modalidades de la posterior accin de penitencia
o satisfactio, especialmente en cuanto concierne a la restitucin de lo sus-
trado o la reparacin del dao perpetrado con la mala accin. Con todo,
el cambio ya es radical.
En este nuevo contexto teolgico, desarrollado en especial contra la
doctrina de Abelardo por la escuela de Anselmo de Laon yUgo da San
Vittore, la discusin con respecto a materia y forma de los sacramentos
y la insercin de la penitencia en stos lleva a resaltar su funcin de tri-
bunal. Aun el sacramento de la penitencia como "sacrae re signum" debe
tener, como el bautismo y la eucarista, una materia y una forma suyas
para tornar visible lo invisible. La materia y la forma del sacramento con-
tribuyen de modo esencial a identificar como decisivo (despus del arre-
pentimiento y antes de la satsfactio) el lugar y el momento de la confe-
sin y de la absolucin, esto es, el fuero en que coinciden lo invisible y
lo visible, la justicia interior de Dios y la justicia de la Iglesia. La absolu-
cin ya no representa declarar que ha acaecido un perdn de Dios basado
sobre el arrepentimientQ, sobre la contricin del pecador, sino que con-
siste en una autntica sentencia que de por s produce el efecto causal
de la remisin de los pecados. Cristo imparti a los hombres el precepto
de confesar sus propios pecados y a sus disdpulos el poder de remisin.
36
Por ello, el confesor recibe de Dios el encargo de representarlo y puede
salvar o no de la condena eterna, es simultneamente intercesor y juez.
37
La autoridad de la Iglesia no se limita al poder de excomunin, al poder
de apartar de la comunidad cristian al culpable, sino que entra en la vida
cotidiana del fiel. Cualquier culpa grave, independientemente de sus
repercusiones sociales, debe ser denunciada al sacerdote para obtener la
36 Ugo da S. Vittore, De sacramentis, liber n, pars XIV, "De confessione et
poenitentia et remissione peccatorum" (Patrologa Latina, 176, cols. 549-578 ).
37 Ibid., cols. 564 y 568: "Propterea positi sunt homines judices vice Dei, ut culpas
subjectorum examinando castigent, ut in fine cum venerit judex Deus, correctos
salvare possit, quos humano judicio subjecit. Data sunt ergo
judiciao o o Fortassis Deum necdum interpellare praesumunt: habent hornines
sacerdotes vice Dei fungentes, curn quibus interirn causarn suarn sine periculo
agere possunt. Arnent intercessores et timeant judices".
lA JUSTICIA OE lA IGlESIA 1 69
absolucin. Desaparece la diferencia entre pecado venial, que no es obli-
gatorio confesar pero es bueno confesar, y pecado mortal, sujeto a esa
obligacin: este ltimo se diferencia cada vez ms del crimen (categora
que cada vez queda ms limitada a las culpas graves para con la socie-
dad), aunque lo englobe.
En la nueva sociedad que se va desarrollando en Europa de modo tumul-
tuoso, como afirma Pietro Lombardo en su gran sntesis, durante la segunda
mitad del siglo XII, hay profesiones que no pueden ejercerse sin pecado,
como por ejemplo la de mercader y la milicia y otros oficios; entonces, la
Iglesia debe no slo juzgar acerca del pecado y conceder o denegar la abso-
lucin, sino tambin tratar del mrito de una satisfactio que no puede
circunscribirse a las usuales penitencias transmitidas por los libros peni-
tenciales de la alta Edad Media: debe ataer al abandono mismo de la
profesin o la restitucin de los bienes retenidos ilcitamente.
38
La confe-
sin al sacerdote junto a la satisfactio forma parte del castigo y de por s es
ya una penitencia. Contra las falsas afirmaciones de los herticos, la facul-
tad de absolver, atar y desatar es slo del sacerdote como juez: "Ius enim
hoc sals permissum es sacerdotibus ... sacerdos est iudex':
3
9 Puede darse el
caso de que un cristiano sea absuelto ante Dios por medio de la peniten-
cia: interior, pero no es absuelto ante la Iglesia si no "per iudicium sacer-
dotis", tal como otrora era indispensable una declaracin legal que certi-
ficase la sanacin de los leprosos. 4o
Tambin se consolida en esas dcadas la nueva doctrina del purgatorio
(el "nacimiento del purgatorio': como se ha afirmado eficazmente, tam-
bin se remonta a este siglo XII) con el afianzamiento de la existencia de
un juicio individual inmediatamente despus de la muerte de cada hom-
bre y con las penas asociadas que han de cumplirse inmediatamente des-
pus de la muerte (lo har el alma no condenada, pero tampoco admitida
38 Petrus Lornbardus, Sententarum libri, liber rv, disto XVI (Patrologa Latina, 192,
col. 878): "Falsas poenitentias dicirnus, quae non secundurn auctoritates
sanctorum pro qualitate criminum irnponunturo Ideo que miles, vel negotiator,
vel alicui officio deditus, quod sine peccato exercere non possit, si culpis
gravioribus irretitus ad poenitentiarn venerit, ve! qui bona alterius iniuste
detinet, vel qui odiurn in corde gerit, recognoscat se verarn poenitentiarn non
posse peragere, nisi negotiurn relinquat, ve! officiurn deserat, et odiurn ex corde
dimittat, et bona quae iniuste abstulit, restituat':
39 Ibid., liber IV, dist. 18, cols. 885-886.
40 Ibid., col. 887: "Quia etsi aliquis apud Deurn sit solutus, non tarnen in facie
Ecclesiae solutus habetur, nisi per iudicium sacerdotiso In solvendis ergo culpis
ve! retinendis, ita operatur sacerdos evangelicus et iudicat, sicut olirn legalis in
illis qui contamina ti erant lepra, quae peccaturn signat".
70 1 UNA HISTORIA DE lA JUSTICIA
en el Paraso antes del juicio universal, del fin del mundo), Esa concepcin,
que en muy poco tiempo se expande por Occidente entero, proporciona
los mviles y el elemento coercitivo de la accin penal del fuero de la
penitencia: la penitencia absuelve del pecado mortal, sustrae de ser conde-
nado al fuego eterno, pero tambin tiene el poder de conmutar o antici-
par las penas del purgatorio, no de modo genrico sino en referencia a las
penas previstas individualmente con una suerte de conversin de los anti-
guos tarifados de los penitenciales en un sistema intermedio entre ley divina
y ley humana, la "pena purgatoria" (que tambin se contabiliza en das,
meses y aos). Dicho sistema queda confirmado e intensificado por la doc-
trina y la prctica de las indulgencias: abrevando del patrimonio espiritual
de los santos, la Iglesia atribuye junto a las penitencias terrenas las penas
que el fiel debera cumplir en la vida ultraterrena despus del juicio par-
ticular de Dios y antes del juicio universal.4'
Por ende, como se ver, queda abierto el problema del poder concreto
del-sacerdote de absolver, de atar o desatar, de la relacin entre el orden
sacro-como sacramento conferido al acto de ordenarse sacerdote, y su ejer-
cicio concreto en la jurisdiccin. As, no estn desprovistos de coherencia
los juristas, los canonistas que durante el siglo xn aumentan su influencia
en el debate acerca del tema de la penitencia como, por lo dems, acerca
del orden sacro y el matrimonio, es decir, los temas que mayor repercusin
tienen en las disposiciones sociales de la cristiandad.
4 EL "DE POENITENTIA" EN GRACIANO Y EN LOS DECRETISTAS
Segn ya parece corroborado, el tratado "de poenitentia" (la quaestio m
de la Causa XXXII del Decretum) no es por entero obra de Graciano sino
que sufri sustanciales agregados posteriores.4> Ello tambin explica, en
mi opinin, el estadio de juridizacin y "romanizacin" ms avanzada
que el tratado presenta con respecto a otras partes de su obra. Lo que, en
cualquiera de los casos, impacta sobre el lector profano en su comienzo
41 J, Le Goff, La nascita del purgatorio, Turn, 1982 [trad. esp.: El nacimiento del
purgatorio, Madrid, Taurus, 1989].
42 J, Gaudemet, "Un dbat sur la confession au milieu du xn siecle. Decret de
Gratien, C. xxxm, qu. 3 La 'Distinctio' r du 'De penitentia"; en Revue de Droit
Canonique, No 34, 1984, pp. 245-248; S. Kuttner, "Research on Gratian: Acta and
agenda': en Proceedings of the Seventh International Congress of Canon Law,
Ciudad del Vaticano, 1988, pp. 3-27.
lA JUSTICIA DE lA IGlESIA 1 71
es el recurso directo a las fuentes del derecho penal de Justiniano: el con-
cepto de penitencia y el concepto de pena estn, si no superpuestos, indu-
dablemente yuxtapuestos. Despus de algunos cnones tomados de los
Padres de la Iglesia y de las Escrituras acerca del arrepentimiento interior,
se pasa a las constituciones imperiales que prevn la pena de muerte para
el rapto de una virgen consagrada o para el asesinato de un infante.
43
El
afn de todo el tratado reside en el intento por componer las penas pre-
vistas por la ley civil con la doctrina del pecado y de la penitencia, englo-
bndolas en un solo derecho penal cannico.
El tema central en el derecho cannico penal, de Graciano a las decre-
tales de Gregario IX, el Lber Extra(vagantium) de 1234, se torna por con-
siguiente el tema de la culpa, de la responsabilidad externa del pecado. En
esa senda nos introdujo un conocido estudio juvenil de Stephan Kuttner,
fundamental pero que hasta ahora permaneci aislado por los grandes pro-
blemas que plantea.44 Cuando se intent construir la justicia de la Iglesia
-escribe Kuttner-, el problema central se volvi definir el crimen-delito
como realidad jurdica respecto de la esfera del pecado (ms amplia e inde-
finida) con una opcin que no pusiera en riesgo la autoridad de la Iglesia_
como haba sucedido con la doctrina de Abelardo. La antigua definicin,
retomada por san Agustn," crimen autem est peccatum grave, accusatione
et damnatione subyacente a todo el derecho penitencial de
la alta Edad Media, ya no es suficiente; y ni siquiera puede sostenerse la
mera yuxtaposicin entre crimen y pecado mortal, todava presente en
Graciano. Los canonistas se esfuerzan, pues, por buscar un esClarecimiento
que delimite la esfera del" criminale peccatum" que implica la sumisin al
proceso penal y no sea resoluble en el fuero penitencial. La primera solu-
cin es diferenciar en mayor medida entre la esfera del delito y la del pecado,
sobre la base de la presencia de acciones externas delictivas, no limitadas,
pues, a la voluntad perversa (aun pecado pblico corresponde no slo una
penitencia, sino tambin una pena pblica). En segundo lugar, se procura
definir el concepto todava indistinto de crimen respecto del concepto de
pecado, ligndolo al de infamia: las repercusiones sociales que haban carac-
43 Gratianus, Decretum, c. 6 y 10 q. 3, Causa XXXIII, ed. de Ae. cols. 11?9-
n6o: "Si quis non dicam rapere, sed attemptare tantum .
causa sacratissimas virgines usus fuerit, capital pena ferietur ... S1 qm necand1
infantis piaculum aggressus aggressave fuerit, sciat, se capitali supplcio esse
puniendum".
44 S. Kuttner, Kanonistische Schuldlehre von Gratian bis a uf die Gregors
IX. Systematisch a uf Grund der handschriftlichen Quel/en dargestellt, Cmdad del
Vaticano, 1935.
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11
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1
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.,1
72 1 UNA HISTORIA DE lA JUSTICIA
terizado al pecado criminal con relacin al simple pecado reciben, por ende,
una formulacin ms especfica. .
Un paso posterior reside en suplantar el concepto de infamia con el de
una violacin de las normas del sistema romano cannico. La conclusin
de Kuttner -cuyo ensayo hemos sintetizado brutalmente aqu- es que los
canonistas efectuaron con estas reflexiones una separacin entre pecado y
delito, entre forum Dei y forum ecclesiae: en este segundo fuero se puede
y se debe usar la fuerza coactiva y el castigo del reo para el bien de la socie-
dad, no as en el primero.
45
Sin lugar a duda, este proceso lleva, a fines
del siglo XII, a la potencial separacin de la jurisdiccin eclesistica res-
pecto de la esfera del orden sacro, de la esfera penitencial respecto del dere-
cho penal cannico: la absolucin a partir de la excomunin en sus dis-
tintas formas (mayores y menores, desde el anatema hasta la suspensin
temporaria de la persona de los sacramentos, que en ese momento empie-
zan a definirse) ya no est ligada a la penitencia sino a un autntico pro-
ceso judicial.
46
Eso no impide, sin embargo, que tambin ese segundo
fuero, el fuero penal de la Iglesia, permanezca estrechamente ligado a la
esfera sacramental (como se ver ms adelante, cuando se haga referen-
cia a los pecados reservados) y que en su seno las coacciones espirituales
y dems censuras, como la interdiccin) estn estrecha-
mente entrelazadas con las coacciones fsicas, las penas eclesisticas liga-
das a las seculares. Ms adelante mencionaremos, adems, la excepcin
constituida por la hereja, que segn los canonistas tambin debe ser
perseguida como pecado oculto: excepcin, pero que parece comprome-
ter de raz esa separacin de los fueros desarrollada en la produccin
terica. En cualquiera de los casos, lo ms importante desde nuestro punto
de observacin -y para introducir el prximo pargrafo- es que el sacra-.
mento de la penitencia se torna en esa poca un acto judicial, uno de los
dos casos tratados en juicio, como afirma Bernardo de Pava en los lti-
mos aos del siglo xn,47 La absolucin del sacerdote adquiere un efecto
45 S. Kuttner, Kanonistische Schuldlehre von Gratian bis a uf die Dekretalen Gregors
IX, pp. 323-324.
46 F. Russo, "Pnitence et excommunication. tude historique sur les rapports entre
la thologie et le droit canon dans le domain pnitentel du IX' au xm' secle",
en Recherches de Science Religieuse, N 33,1946, pp. 259-279 y 431-461.
47 Reproducido en G. Fransen, "Jurisdiction et pouvor legislatif': en Acta
Conventus Canonistarum (mayo de 1968), p. 213: "Species uddi duae sunt; est
enim udicium occultum et est udcum manfestum. Iudcum manfestum est
in causa tractanda ac definienda; in occulto iudico qui confitetur absolvitur ...
in manfesto qui confitetuJ condempnatur vel pro condem:inato habetur':
lA JUSTICIA DE lA IGlESIA 1 73
causal: no es slo la declaracin del perdn divino, sino una "sentencia".
Del poder de las llaves derivan, pues, dos modos de atar y desatar, en el
fuero penitencial y en el fuero judicial, en el fuero interno y en el externo.
48
6
(( ))
5 LA CONFESI N ANUAL OBLIGATORIA PROPRIO SACERDOTI
El punto culminante de esa evolucin es la proclamacin por parte de Ino-
cencia III, con la constitucin 21, Omnis utriusque sexus, del IV Concilio
Lateranense (1215), de la obligacin para todos los cristianos de la confe-
sin anual "proprio sacerdoti":
Todo fiel, de ambos sexos, despus de alcanzar la edad de la discrecin
debe confesar fielmente en privado sus pecados, al menos una vez al ao,
a su propio sacerdote, esforzndose por cumplir en cuanto est al alcance
de sus fuerzas la penitencia que se le imponga, recibiendo al menos en
Pascua el sacramento de la eucarista. Si por una causa justa alguien
quiere confesar sus pecados a un sacerdote extrao, ,jebe antes solici-
tar y obtener la licencia de su propio sacerdote, sin la cual el sacerdote
extrao no lo puede atar ni desatar.
4
9
Ya en otro lugar se resalt que esta constitucin no representa nica-
mente, como por lo dems hasta ahora se afirm justamente, el comienzo
de una nueva poca de la historia de la penitencia, el nacimiento, como
sostuvo con eficaz expresin Ovidio Capitani, de un "derecho de lo coti-
diano": representa tambin la conclusin de un camino iniciado en los
dos siglos previos, el intento de unificar el fuero de Dios con el fuero de la
48 W. Trusen, "Zur Bedeutung des gestlichen Forum nternum und externum fr
die inittelalterlche Gesellschaft", en Zeitschrift der Savigny-Stiftung fr
Rechtsgeschichte Kan. Abt, No 76, 1990, pp. 254-285.
49 Constitutiones Concilii quarti Lateranensis una cum commentariis g/ossatorum,
ed, de A. Garca y Garca, Ciudad del Vaticano, 1981, pp. 67-68: "Omnis utrusque
sexus fide!is, postquam ad annos dscretionis pervenerit, omna sua solus
peccata confiteatur fidelter, saltem semel in anno, propro sacerdot, et nuncta
sb penitentiam studeat pro virbus adimplere, suscipiens reverenter ad minus
in Pascha eucharestiae sacramentum ... Si quis autem alieno sacerdoti voluert
iusta de causa sua confiter peccata, licentam prus postulet et optineat a
propro sacerdote, cum aliter ille psum non possit solvere vel ligare". Vase
tambin Conciliorum oecumenicorum decreta, ed. de G. Alberigo, J. Dossetti,
P. Joannou, C. Leonardi y P. Prodi, Bolonia, 1973
2
, p. 245.
. INSlTIUfO DE J.NvmllGACIONES
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74 1 UNA HISTORIA DE lA JUSTICIA
Iglesia.
50
Por cierto, ese decreto representa una de las fechas fundamenta-
les de la disciplina de la Iglesia romana y, como todos los acontecimientos
importantes en clave histrica, representa a la vez un punto de llegada y
uno de partida. Con todo, pienso que se esclarecer pronto que slo para
una parte se plasm y permaneci en vigor -confirmado por el Concilio -
de Trento- hasta nuestros das, esto es, slo en cuanto concierne a la con-
fesin anual obligatoria; por otra parte, no se concret, o en todo caso su
concrecin fracas en los aos inmediatamente posteriores. No se plasm
el intento de construir un sistema jurisdiccional, un verdadero fuero de la
Iglesia sobre el pecado con la obligacin del fiel de hacer su confesin anual
no en modo vago a cualquier sacerdote sino a su propio prroco, de enta-
blar, pues, una relacin inequvoca de sumisin jurisdiccional del fuero
interno, de la conciencia de cada cristiano, a su superior eclesistico sobre
la base de la pertenencia territorial. El problema central consta en la clu-
sula del decreto conciliar que prescribe confesarse no con un sacerdote
cualquiera sino proprio sacerdoti, esto es, con su propio prroco o supe-
rior legtimamente investido de la responsabilidad de cuidar de las almas
de un territorio. En Inocencia III es evidente la voluntad de construir un
sistema judicial en que la confesin poda ser administrada slo por aquel
que hubiera recibido un poder de jurisdiccin sobre sus propios sbditos
o parroquianos. En mi visin, la investigacin ms reciente no capt ese
factor.5' Aqulla discuti acerca de los motivos que llevaron a la decisin
conciliar (si se funda sobre una preocupacin de disciplina pastoral o sobre
el propsito de perseguir la hereja) y acerca del debate entre telogos y
canonistas que sigui al decreto en las dcadas posteriores a su promul-
gacin: discutir si la obligacin de la confesin es de derecho divino o
bien fruto de la tradicin y de un precepto positivo de la Iglesia no puede
prescindir de ese aspecto fundamental de la jurisdiccin territorial.
so Dalla penitenza all'ascolto delle confessioni: il ruolo dei frati mendicanti (actas del
XXIII simposio internacional de la Societa Internazionale di Studi Francescani),
Spoleto, 1996; introduccin de O. Capitani, "Verso un diritto del quotidiano'; pp. 3-30;
y "Discorso conclusivo" de P. Prodi, pp. 287-306. Acerca de la etapa de gestacin
de la deliberacin conciliar: M. G. Muzzarelli, "Teorie e forme di penitenza in fase
di transizione (secoli XI-xm)'; ibid., pp. 31-58. Al ensayo de Capitani reenviamos
tambin para la resea relativa al debate dominante en esta ltima poca respecto
del sacramento de la penitencia como instrumento de control social, debate que
por cierto tuvimos presente con las grandes perspectivas abiertas por Jean
Delumeau, Jolm Bossy y muchos otros insignes estudiosos dedicados a la historia
social, pero por cuya amplitud resulta imposible abordar aqu.
51 P.-M. Gy, "Le prcepte de la confession annuelle et la ncessit de la confession';
en Revue des S cien ces Philosophiques et Thologiques, No 63, 1979, pp. 529-547.
LA JUSTICIA DE LA IGLESIA 1 75
Ello implica un planteo acerca de la evolucin que haba tenido en los
siglos previos, tambin basada sobre la evolucin del derecho cannico
antes delineada, la figura del sacerdote y su poder conforme al mandato
recibido del obispo. Mientras se remite a estudios especficos acerca de la
figura del "sacerdos proprius';5
2
puede afirmarse que no es una afirmacin
genrica sino una configuracin jurdica que intenta definir en conjunto
los derechos tradicionales de gobierno del sacerdote con funciones de cui-
dado de almas, normalmente el prroco, a partir de la recoleccin de diez-
mos y hasta los poderes de administracin de los sacramentos a las almas
sometidas a l. Es un largo camino que se precisa en Graciano y, por sobre
todo, en los comentadores de su Decretum, los decretistas, entre el fmal del
siglo xn y los aos inmediatamente previos al Concilio Lateranense IV. En
Graciano todava tenemos un.a visin ms abierta con la posibilidad pre-
vista para el cristiano de elegir sacerdote-confesor tambin segn el par-
metro de la discretio, de su capacidad y sapiencia, en el caso en que se enta-
ble un conflcto entre el bannus parochialis y la conciencia del fiel; sin
embargo, esa posibilidad se cierra gradualmente en las dcadas siguien-
tes por obra de las intervenciones de los canonistas en defensa del poder
de los prrocos y de los obispos, de la iglesias territoriales. Significativo es
tambin que durante esas mismas dcadas se consolide dentro de las r-
denes religiosas la obligatoriedad de la confesin con su propio superior.
En la dimensin del pensamiento teolgico y canonstico eso lleva a .
abrir plenamente el gran problema del poder sacerdotal: las dos claves para
atar y desatar de que habla el Evangelio en una primera etapa son vistas
la primera en el poder recibido al conferir el sacramento de la orden y la
segunda en la discretio o sapiencia-prudencia del sacerdote; en una segun-
da etapa se plantea la condicin de un mandato especfico para el ejerci-
cio de la confesin; por ltimo, ambas claves ya no son el poder de orden
recibido con la consagracin y la sapiencia sino el poder de orden y el
poder de jurisdiccin como dos poderes paralelos y diferenciados: orden
y jurisdiccin. Para poder confesar y absolver hace falta ser sacerdotes,
pero no basta con eso: hace falta haber recibido un taxativo poder juris-
diccional directamente del obispo o del papa.
52 P. A. Kirsch, "Der 'sacerdos proprius' in der abendliindischen Kirche vor dem
Jahre 1215'; en Archiv far katolisches Kirchenrecht, No 84, 190 ), pp. 527-537; E. H.
Fischer, "Bussgewalt, Pfarrerzwang und Beichvater-Wahl nach dem Dekret
Gratians'; en Studia Gratiana, IV, 1956-1957, pp. 185-230; J. Avril, "A propos du
'proprius sacerdos': quelques rflexions sur les pouvoirs du prtre de paroisse';
en S. Kuttner y K. Pennington (eds.), Proceedings of the Fifth Intemational
Congress of Medieval Canon Law, Ciudad del Vaticano, 1980, pp. 471-486.

[,
76 1 UNA HISTORIA DE lA JUSTICIA
Por tanto, la constitucin conciliar de Inocencia III antes citada no es
slo la confirmacin de una evolucin previa: cobra el significado de
propuesta, profundamente innovadora, de un sistema de derecho peni-
tencial que se inserta en un marco orgnico de reforma de la institucin
Iglesia, basada principalmente sobre las estructuras de la parroquia y del
curado de campaa. Por eso podemos hablar de su fracaso o de una apli-
cacin slo parcial a partir de los aos y las dcadas inmediatamente
posteriores: los fieles suelen mantener la obligacin de la confesin anual;
pero la obligacin absoluta de confesarse al prroco propio o de pedirle
licencia para confesarse en otro sitio no se respeta. Todava resta indagar
in tofo los motivos de ese fracaso; pero puede plantearse como hiptesis
que result imposible en la situacin de fragmentacin institucional ya
concretada en Occidente ese audaz proyecto de construccin jurisdiccio-
nal que, basado sobre la clula parroquial, se organizaba en un primer nivel
en la dicesis y en suprema y ltima instancia en Roma: la afirmacin del
prroco como juez del cristiano supeditado a l significara, de hecho,
subordinar esa jurisdiccin a las autoridades locales, en las cuales el poder
religioso y el temporal estaban fuertemente entrelazados. El afn de os
sucesores de Inocencia III ser, ms bien, el opuesto, es decir, construir
con las nuevas camadas de las rdenes mendicantes una administracin
en cierto modo centralizada y unitaria del tribunal de la penitencia.
Las primeras Summae para la confesin aparecidas despus de concluido
el Lateranense IV definen todava la relacin entre el fiel y su prroco como
una relacin sbdito 1 juez ligada al deber mismo de pagar el diezmo: el
prroco tiene jurisdiccin para las culpas menores que implican una peni-
tencia privada, mientras que para las culpas ms graves que requieren una
penitencia pblica debe dirigirse al obispo. 53 La parroquia se consolida, sin
lugar a duda, en esos siglos como clula de base de la vida eclesial, pero no
53 Trois sommes de Pnitence de la premiere moiti du xm! siecle. La "Summula
Magistri Conradi': Les sommes "Qua non pi gris" et Decime dan de sunt", 2 vols.,
Lovaina/La Neuve, 1989. Por ejemplo, vol. n, p. 68: "Species penitentie sunt tres:
una est publica, alia privata, alia solernnis. Privata imponitur ab illo qui est
parochianus, ve! consensu illius ab alio in occulto ... ';p. 141: "De parrochiis et
aliorurn parrochianis. Nunc videndurn de iure parrochiali. Parrochia est locus in
quo degit populus alicui ecclesiae deputatus. Roe autem ius in quo tenentur
parrochiani suo sacerdoti, in rnultis consist t. Decimas namque prediales et
personales tenentur illi solvere ... Item, in dorninicis et aliis precipuis festivitatibus
convenire debent ad ecclesiam suam ... Item, quilibet fidelis utriusque sexus, cum
ad annos discretionis pervenerit, tenetur, saltem sernel in nno, proprio sacerdoti
omnia peccata rnortalia confiteri et in Pascha ab eo suscipere eucharistiae
sacramenturn, nisi de consilio suo ob causam rationalem duxerit abstinendum ... ':
lA JUSTICIA DE lA IGlESIA 1 77
llega a ser la sede de un primer nivel de en
haba previsto el Lateranense N. Slo en la cuna, en el amblto del
(a quien se define en ese perodo como rdinarius diocesano), este pnmer
'vel de jurisdiccin se consolida de modo formal. De hecho, paralelamente
:crecimiento del derecho cannico como sistema, en la segunda mitad
del siglo xn haban nacido los tribunales episcopales, con la expresa for-
macin de un cuerpo de officiales: tenemos un primer ejemplo en Reims
durante los aos setenta; en pocas dcadas esos tribunales se organizan en
todas las regiones de la cristiandad en concomitancia con la acuacin del
procedimiento romano-cannico. Los obispos no suelen poseer las nocio-
nes jurdicas suficientes para llevar las riendas del nuevo derecho y delegan
en medida cada vez mayor la administracin de justicia a los jueces espe-
cializados formados en las facultades de derecho cannico. No nos adentra-
mos en el complejo problema del nacimiento y funcionamiento de tribu-
nales eclesisticos (por lo dems, sa es materia todava poco indagada) y
remitimos a una sntesis muy clara.s4 Nos limitamos a dos afirmaciones ms
pertinentes para nuestra temtica. La primera es que pr.oblemas de
interno y fuero externo permanecen estrechamente rmbncados, en la acti-
vidad de los tribunales episcopales, como dos emanaciones de una misma
justicia eclesistica. La segunda es que su desarrollo es frenado por el cen-
tralismo de la curia romana, como se ver ms adelante, con el desarrollo
de la red de tribunales inquisitoriales en directa dependencia de Roma y con
la sistemtica reserva de las decisiones en las materias ms importantes al
papa. En todo caso, en el centro de las deliberaciones de los snodos y de
los concilios provinciales del siglo XIII hay preocupaciones de ndole esen-
cialmente jurdica, en las cuales el tema del fuero interno ocupa una posi-
cin de primer rango: los prrocos deben limitarse estrictamente a la abso-
lucin de los pecados menos graves, mientras que se reserva al fuero episcopal,
a los obispos y a sus delegados la absolucin de los pecados ms graves, como
homicidio, incesto, sacrilegios, etc.; en casos de incertidumbre, el sacerdote
debe consultar al obispo; en caso de robo, usura, estafa y saqueo se impone
la restitucin o la reparacin de lo sustrado antes de la absolucin.
55
54 W. Trusen, "Die gelehrte Gerichtsbarkeit der Kirche", en Handbuch der Quellen
. und Lteratur der neueren Europiiischen Prvatrechtsgeschchte, t. r, Munich, 1973,
pp. 467-504 (en lo atinente a la relacin entre fuero interno y tribunales
eclesisticos, en especial pp. 495-498).
55 "L'glise etle droit dans le Midi (xm'-xrv' siecles)'; en Cahiers de Fanjeaux, No
29, Toulouse, 1994. En es interesante compilacin de ensayos, es especialmente
importante el caso de la dicesis de Albi: J. L. Biget, "La lgislation synodale: le
cas d' Albi aux xm' et xrv siecles'; pp. 161-214.
' 1
78 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
Pero ese afn, especialmente ostensible en algunas regiones de la cris-
tiandad como en el Midi francs, parece no obtener, por lo general, gran-
des resultados en un contexto poltico y eclesiolgico que rpidamente va
modificndose, en la presin cada vez ms fuerte de los poderes secula-
res, en la insuficiente preparacin del clero y bajo la amenaza de las here-
jas. As, se desarrolla una progresiva tensin entre los partidarios del ius
parochiale, como el Ostiense (Enrique deSusa) y los partidarios de las nue-
vas rdenes mendicantes que accionan a escala universal sin tener en cuenta
las jurisdicciones de las iglesias particulares: la posicin y la tarea del prroco
como confesor, segn os previ la constitucin 21 del Lateranense IV, "se
vieron sacudidos y turbados por la desbordante avanzada de los frailes
franciscanos y dominicanos': 5
6
En una primera poca, el papado mismo
concede cada vez ms revocaciones a la obligacin de confesarse proprio
sacerdoti, con el permiso a prncipes y potentados, seculares o prelados,
de elegir libremente su propio confesor; por ltimo, se concede esa posi-
bilidad, siquiera con limitaciones y cautelas, aun al cristiano comn. El
intento del papado ser superar esas contradicciones, esas dificultades, con
el sistema de delegacin del poder de confesar por parte del papa como
juez supremo de la cristiandad (iudex ordinarius omnium) a los integr;m-
tes de las nuevas rdenes religiosas mendicantes: los concibe el pontfice
a su imagen como prrocos, predicadores y confesores universales encar-
gados de la jurisdiccin del fuero interno en toda la cristiandad y para esa
misin reciben plenos poderes (con lo cual comienza la era de los gran-
des conflictos entre las rdenes mendicantes y el clero secular). En mi
opinin, consiste en un sistema pensado como paralelo al de la iurisdictio
delegata para el ejercicio de la jurisdiccin en el fuero externo.
Ya en febrero de 1221, el papa Honorio III, el sucesor de Inocencia III,
escribe a los obispos de todo el mundo la encclica Cum qui recipit prophe-
tam, en que confa la prctica de la confesin en todo el mundo a la nueva
orden dominicana, tarea a la que despus se asociarn los franciscanos.
Aunque haya dudas de interpolaciones en ese texto, los sucesivos y ms
amplios documentos de Gregario IX e Inocencia IV incluyen una expl-
cita delegacin, en sentido jurdico, esto es, de jurisdiccin delegada, a las
56 M. Maccarrone," 'Cura animarum' e 'parochialis. sacerdos' nelle costituzioni del
IV Concilio Laternense (1215). Applicazioni in Italia nel sec. xm'; en Pievi e
parrocchie nel basso medioevo (secc. actas del VI simposio de historia de
la Iglesia en Italia, Florencia, septiembre de 1981, Roma, 1984, pp. 81-195 (el
fragmento citado consta en p. 164; pero por lo dems no creo que puedan
compartirse las conclusiones de esa ponencia, que ven la composicin de esas
tensiones en un cuadro de equilibrio).
LA JUSTICIA DE LA IGLESIA 1 79
rdenes mendicantes,57 Con eso no se lleva a la realidad, como ya se seal,
la constitucin 21 del Concilio Lateranense sino que se modifica sustancial-
mente su plasmacin: despus de algunos aos de experimentacin y de
resultados nada halageos, se abandona la expectativa de construir en
las parroquias y en las dicesis la red de tribunales de la conciencia y se
busca una nueva va para poner en prctica el precepto de confesin anual.
As, surge una doble estructura en la administracin del sacramento de la
penitencia: por una parte, el clero secular diocesano (cuyos poderes estn
cada vez ms limitados por el sistema, a lo cual se aludir ms adelante, de
reserva de los casos) y, por la otra, los miembros de las rdenes mendican-
tes con poderes delegados, que se amplan y restringen innumerables veces
en los ltimos siglos de la Edad Media por obra de las intervenciones papa-
les hasta la famosa bula de Sixto N conocida como Mare magnum (1474)
a causa los poderes que concede a los frailes. 5
8
Hasta ahora esa compleja
historia fue vista casi slo bajo la ptica general de la rivalidad entre el clero
parroquial y el clero regular, lucha que abarca efectivamente tantos otros
problemas relativos a misas, sepulturas, limosnas, etc.; pero merecera una
investigacin que apunta al tema del fuero. Las controversias acerca de ese
problema dominan las dicesis de casi todos los pases de Europa en los
ltimos siglos de la Edad Media, tanto en lo concerniente a los recursos a
Roma como a escala de los concilios provinciales y los snodos diocesimos,59
En este caso, nos limitamos a recordar la repetida condena como hertica
de la afirmacin de Jean de Pouilly, doctor de la Universidad de Paris, segn
la cual quienes se confesaron con los frailes deben repetir la confesin "pro-
prio sacerdoti, quem dicit esse parochialem curatum"; esa condena, emitida
por Juan XXII en 1321, es repetida ms de un siglo despus por Eugenio IV
en 1447,
60
Es un ejemplo de la perduracin de una controversia que si por
un lado trajo aparejada notable confusin en la cristiandad de esos siglos,
por el otro demuestra el fracaso del Concilio Lateranense IV en su intento
de crear un sistema jurisdiccional orgnico e integrado.
57 R. Rusco ni, "I francescani e la confessione nel secolo xm': en Francescanesimo e
vita religosa dei laici nel seco lo xm, Ass, 1981, pp. 251-309.
58 H. Lippens, "Le droit nouveau des Mendiants en conflit avec le droit coutumier du
clerg sclier, du Concile de Vienne a celui de Trent", enArchivum Franciscanum
Historicum, No 47, 1954, pp. 242-292 (estudio no critico pero bien documentado).
59 Preciosas referencias para alumbrar el camino en L. G. Duggan, "Fear and
confession on the eve of the Reformation'; en Archiv fr Reformationsgeschichte,
No 75> 1984, pp.153-175. ,
6o H. Denzinger y A. Schonmetzer, Enchiridion symbolorum, definitionum et
declarationum de rebus fidei ei morum, Friburgo/B, 1963'\ nn. 921-923.
DE INVESllGACJONES
<.:rti''IA.I
80 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
6. LAS PRIMERAS SUMMAE CONFESSORUM
Desde la imposicin de la obligatoriedad de la confesin anual impuesta
por el IV Concilio Lateranense y especialmente despus de 1221 tambin
se desarrolla la inmensa produccin de guas para confesores, de las Sum-
mae confessorum o Summae de casibus conscientiae con las instrucciones
prcticas para la confesin. No dentro del mbito de un gnero literario
tan interesante en su adhesin a la realidad de la vida cotidiana, sino
incluso tan repetitivo y multiforme, en su imbricacin con otras vetas
limtrofes como la prdica y la pastoral, que difcilmente resulta domi-
nable. El anlisis de los interrogatorios predispuestos para los confe-
sores y el examen de sus contenidos en funcin de la historia social reque-
rira una indagacin aparte y, en cualquiera de los casos, no puede
efectuarse de modo vago sino que debe definirse claramente sobre la
base de requisitos individuales y especficos.
6
' Indudablemente, los entre-
lazamientos con los problemas vinculados a la jurisdiccin del fuero
penitencial son infinitos. Slo puedo dardos ejemplos tomados de inves-
tigaciones recientes que echaron luz sobre algunos aspectos de manera
particular. Un ejemplo es el relativo a ls pecados de la lengua: el exa-
men de ese pecado especifico al que se enlaza el problema de la men-
tira, del falso testimonio y del perjurio se sita en la frontera entre la es-
fera personal y la esfera social del pecado.
62
Un segundo ejemplo, una vez
ms tomado de esa misma veta de investigaciones, es el relativo al uso,
en el interrogatorio de los confesores, del esquema de los siete vicios o
pecados capitales heredado de la alta Edad Media (soberbia, envidia, ira,
pereza, avaricia, gula, lujuria) o del esquema proporcionado por el dec-
61 Las referencias bibliogrficas gua pueden encontrarse en el volumen Dalla
penitenza all' as coito, ya citado. Corno panoramas de ese gnero literario, vanse
P. Michaud-Quantin, Sommes de casuistique et manuels de confession au
moyen-age, Lille, 1962; L. E. Boyle, "Surnrnae confessorum'; en Les genres
littraires dans les sources thologiques et philosophiques mdievales, Lovaina,
1982, pp. 227-237 (con crticas puntuales al volumen anterior). De este ltlllo
-el mayor de esa literatura- es la compilacin de ensayos: L. E. Boyle, Pastoral
care, clerical education and canon law, 1200-1400, Londres, 1981. Vase tambin
L'aveu. Antiquit et moyen-age (actas de una mesa redonda organizada por la
cole Franc;:aise de Rome en marzo de 1984), Roma, 1986, en especial el ensayo
d P.-M. Gy; "Les dfinitions de la confession apres le quatrieme concile du
Latran", pp. 283-296.
62 C. Casagrande y S. Vecchio, I peccati del/a lingua. Disciplina ed etica del/a paro/a
nella cultura medievale, Roma, 1987; vase tambin P. Pro di, JI sacramento del
potere. I1 giuramento politico nella storia costituzionale dell'Occidente, Bolonia,
1992, pp. 174-186.
LA JUSTICIA DE LA IGLESIA 1 81
logo.
6
3 No carece de significado que desde comienzos del siglo xm, en
paralelo con el desarrollo del derecho cannico, se redescubra el declogo:
la juridizacin de la conciencia encuentra un punto de apoyo mucho ms
preciso en el esquema de la ley mosaica, donde pueden insertarse puntual
o forzadamente aun los preceptos positivos de la Iglesia (desde la honra
de rendirse a Dios hasta la veda de blasfemia o la santificacin de la fes-
tividad, por ejemplo); y en igual medida es interesante que en el surgi-
miento de la conciencia moderna y en la era de la turbacin resurja, en
cambio, el problema de la subjetividad del pecado.
Sin embargo, eso implica una gran atencin a las cadencias tempora-
les. En esa inmensa lectura de manuales para la confesin, cuyo flujo dura
casi tres siglos, para extinguirse en torno a 1520 (cuando la quema por parte
de Lutero del manual ms difundido, la SummaAngelica de Angel o da Chi-
vasso, tambin marcar simblicamente el final de una poca), es indis-
pensable desde el punto de vista del discurso acerca del fuero penitencial
separar al menos dos etapas. Una primera etapa llega hasta el fmal del siglo
xm, hasta la obra de Guillaume Durand, y se caracteriza por el predomi-
nio del derecho: las Summae forman parte de la literatura jurdica y del
derecho cannico de modo integral. El orden moral y el orden jurdico se
integran por entero tal como el fuero interno y el fuero externo no estn
separados entre s; el discurso de los autores de las sumas para confesores
es un discurso sustancialmente jurdico, un derecho penitencial.
64
En las
primeras dcadas del siglo XIV, el tema de la confesin todava compete
plenamente al derecho cannico como tratamiento de los problemas del
fuero interno eri los cuales el confesor es el juez espiritual.
6
5 En una segunda
etapa, cuyo surgimiento podemos vislumbrar en las ltimas dcadas del
siglo xm, los problemas relativos al fuero interno salen del mbito de la
literatura jurdica: en un primer momento, ese nuevo abordaje se desarro-
lla en la literatura teolgica y pastoral y luego, poco a poco, ingresa tam-
bin en los manuales de confesin. En la Summa de poenitentia de Serva-
santo de Faenza, en que prevalecen reflexiones teolgicas y filosficas acerca
63 C. Casagrande y S. Vecchio, "La classificazione dei peccati tra settenario e decalogo
(secoli xm-xv)'; enDocumenti e studi sulla tradizione filosofica medievale. Rivista
del/a Sodeta Intemazionale perlo Studio del Medioevo Latino, No 5,1994, pp. 331-395.
64 Vase el fundamental estudio de P. Grossi, "So mm e penitenziali, diritto
canonico, diritto comune'; en Annali della ~ c o l t i l Giuridica di Macerata, nueva
serie, No 1, 1966, pp. 95-134.
65 A. Garda y Garcia, B. Alonso Rodrguez y F. Can telar Rodrguez, "El Libro de las
confessiones de Martn Prez'; en Revista Espaola de Derecho Cannico, No 49,
1992, pp. 77-129 (reeditado en Miscellanea Domenico Maffei dicata, Goldbach, 1995,
vol. n, pp. 255-308).
82 1 UNA HISTORIA OE lA JUSTICIA
de la tica junto con preocupaciones pedaggicas y pastorales;66 en la Summa
de de Friburgo, caracterizada por el ingreso de la reflexin pastoral,
q.ue sigue, por sobre todo, el pensamiento de santo Toms de Aquino: en
Cierto modo, una teologa prctica que ser progenitora de la futura teo-
loga moral como rama autnoma, 67
Nos interesa detenernos un instante en la primera etapa para resaltar que
ella las Summae confessorum son inequvocamente una subespecie de la
literatura jurdica: considero causante de un completo extravo afirmar,
como se ha. hecho,
68
que oscilan entre la analoga con el juez y la analoga
con el mdico. Su aporte influir sobre la literatura jurdica y sobre la for-
macin del pensamiento jurdico culto de la tarda Edad Media. 69 Una modi-
ficacin se producir, por cierto, en los siglos posteriores cuando tambin
se use la analoga con el mdico para respaldar la separacin de la esfera
respecto de la esfera jurdica, pero no durante el siglo xm;
para el Juez-confesor, en ese perodo bajo ninguna circunstancia es cues-
tin de analoga sino de instrucciones jurdicas precisas: se efecta la ana-
loga con el mdico para el caso del confesor (en ese mismo decreto del
I: Concilio La_teranense) pero tambin para el juez eclesistico (y enoca-
para el JUez secular) a propsito de las penas medicinales, aunque
se r.econozca el carcter peculiar y misericordioso del fuero peni-
tencial. El eJemplo ms clebre y asimismo ms seguido de tqdo el siglo
-ya que no podemos internarnos en esa enorme selva de manuales- es la
Summa de paenitentia compuesta, en su primera redaccin, alrededor de
1225, por Raimundo de Peafort, el mismo canonista que es penitenciario
romano y pocos aos despus ser encargado de la recopilacin oficial de
con Gregorio IX; l mismo proporciona con su biogra.fa el tes-
timomo ms concreto de la importancia jurdica del fuero penitencial. En
66 C. Casagrande, '"Predicare la penitenza'. La Summa de poenitentia di Servasanto
da Faenza'; en Dalla penitenza all'ascolto, pp. 59-101.
67 L. E. Boyle, "The confessorum of John of Freiburg and the popu!arization
of the moral of St Thomas and sorne of his contemporaries'; en
ca_re, clertcal education and canon law, 1200-1400 (ensayo No
3
).
68 N. "La confession dans les crits thologiques et pastoraux du xm siecle:
mdicatJon de !'lime o u dmarche judiciaire?'; en E aveu. Antiquit et Moyen-Age,
pp. 261-282,
69 W. Trusen, "Forum intemum und gelehrtes Recht im Spiitmittelalter. Summae
und Traktate als Wegbereiter der Rezeption'; en Zeitschrift
Savlgny-Stiftung (iir.Rechtsgeschichte. Kan. Abt., No 57,1971, pp. 8
3
-12
5
; y "Zur
Bedeutung des geisthchen Forum internum und externum fr die
spatmittelaitertliche Gesellschaft'; en Zeitschrift der Savigny-Stiftungftir
Rechtsgeschichte. Kan. Abt., No 76, 1990, pp. 254-285.
lA JUSTICIA DE lA IGLESIA 1 83
el titulus 34 de su libro m, despus de exponer la doctrina para entonces ya
consolidada acerca de los tres elementos del sacramento de la penitencia
(" confessio, contritio et mundatio") habla, principalmente, acerca de la con-
fesin, sobre la base de la constitucin del Concilio Lateranense y de las
penas que imponer; luego teoriza que el poder de atar y desatar se efecti-
viza de tres modos: con la absolucin (o su ausencia), con la imposicin
de penitencia y con la excomunin, sin cesura alguna entre el fuero de la
Iglesia y el fuero sacramental, aunque se enfaticen las peculiaridades de este
ltimo/
0
En las ltimas dcadas de ese siglo, Guillaume Durand, con su Spe-
culum iuris (en el cual el" de poenitentia et remissione" queda englobado
dentro del" ordo iudicialis")
71
concluye el periodo clsico del procedimiento
romano cannico y de la ley de la Iglesia: la ley humana tiene significado
solamente como instrumento para reprimir la audacia de los hombres
despus del pecado original, cuando la ley evanglica no basta para diri-
mir las lides entre los hombres/
2
l mismo redacta como obispo de Mende
un Aureum confessorium en que inserta el instituto de la confesin dentro
de la jerarqua deJa Iglesia, desde un sesgo episcopal: los miembros de la
curia romana deben dirigirse al penitencial, el arzobispo al patriarca o al
papa, el obispo al arzobispo o al papa, y as sucesivamente; quienes tienen
responsabilidades particulares en la Iglesia diocesana al obispo, y los dems
fieles a su prroco, sin cuyo permiso no pueden ser absueltos/
3
La Tabula
70 Raimundus de Pennaforte, Summa de paenitentia, ed. de X. Ochoa y A. Diez,
Roma, 1976, col. 869: "Dicuntur autem sacerdotes ligare et solvere tribus modis.
Primo ligant ve! solvunt, id est, ostendunt aliquem ligatum ve! solutum ...
Secundus modus ligandi est, cum satisfactionem paenitentiae confitentibus
imponunt; ve! solvendi cum de ea aliquid dimittunt, ve! per eam purgatos ad
sacramentorum communionem admittunt ... Tertius modus est, qui fit per
excommunicationem':
71 G. Durand, Speculum iudicale illustratum et repurgatum a Giovanni Atzdrea et
Baldo degli Ubaldi, Basilea, 1574 (reed. Aa!en, 1975), t. I, Proemio, p. 2: "Quae
siquidem animalia senas habet alas. Per sex alas, sex leges ntellige; prima est !ex
naturalis, secunda mosaica, tertia prophetica, quarta evangelica, quinta
apostolica, sexta canonica".
72 Ibid., pars IV, tit. ; "cum !ex Evangelica non videretur sufficere ad emergentium
decisiones causarum humana iura inventa sunt ut per ea hominum coerceatur
audacia. Tutaque sit nter mprobos nnocentia et ut homines discant honeste
vivere, alterum non laedere; ius suum unicuique tribuere ... et ut boni nter malos
quiete vivant ... et ne quis auctoritate propria sibi praesumat sumere ultionem':
Vase G. Fransen, 'Taspect religieux du droit'; en Chiesa, diritto e ordinamento
del/a "Socetas Christiana" nei secoli xr e XII, p. 165.
73 J. Longiere, "La Pnitence selon le Repertorium, les Instructions et Constitutions, et
le pontifical de Guillaume Durand'; en P. M. Gy (ed.), Guillaume Durand veque de
Mende (v.1230-1296). Canoniste, liturgiste et homme politique, Parfs, 1992, pp.105-136.

1
1
1
84 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
utriusque iuris de Juan de Erfurt, redactada alrededor de 1281, abarca tanto
el fuero contencioso como el interior y en ella el utrumque ius del ttulo se
refiere no a la relacin entre el fuero civil y el eclesistico, sino a la relacin
entre el fuero contencioso y el interior; a menudo los manuales posterio-
res tambin seguirn dirigindose a los "scholaribus utriusque iuris".74 Con
todo, el propio Juan de Erfurt en su ms difundida Summa confessorum
-redactada ms tarde y ya imbuida de las nuevas problemticas teolgicas-,
despus de retomar la doctrina para ese entonces ya consolidada acerca
del poder de las llaves y su ejercicio en ambos fueros, admite su incomodi-
dad: la brecha entre el fuero interior (iudicium poli) y el contencioso (iudi-
cium fori) es tan grande que vuelve imposible una homologacin jurdica,75
Pocos aos ms tarde, DanteAlighieri, situando a Graciano en el para-
so entre Toms de Aquino y Pietro Lombardo, aduce como gran mrito
de aqul haber conciliado ambos fueros: Quell' altro fiammeggiare es ce del
riso/ di Grazian, che l'uno e l'altro foro/ aiuto st che piace in Paradiso (Para-
diso, x, vv. 104-105); por cierto, no se trata de la conciliacin del fuero secu-
lar con el eclesistico (como errneamente sealan algunos comentarios)
sino del fuero interno penitencial con el fuero externo contencioso, den-
tro del derecho cannico y de la teologa/
6
En este sentido, coincidimos
por completo con la intuicin de Grard Fransen: que utrumque ius fue
cannico en el perodo aqu considerado y recin en una poca posterior
surgirn con claridad las contradicciones entre el pensamiento canonista
y el pensamiento teolgico/l
74 W. Trusen, "Die gelehrte Gerichtsbarkeit der Kirche'; p. 497.
75 N. Brieskorn, Die Summa confessorum des ]ohannes von Erfurt, 3 vols., Frankfurt
del Main, 1980-1981, 1, p. 3 (1, 1, 1): "Licet autem in hoc conveniat iudicium fori et
poli, quod ad utrumque requiritur haec duplex auctoritas, tamen in duobus
differunt, videlicet, quia in indicio fori confessus condemnatur, (in iudicio) poli
confessus absolvitur, (in iudicio) fori confesso creditur contra se, non pro se, (in
iudicio poli) confesso creditur contra se et pro se, un de si tota villa diceret
aliquem esse fornicatum, et ipse in confessione neget, teneor sibi plus credere
quam omnibus aliis. Quia ergo ad absolutionem requiruntur claves, ideo laicus
non potest absolvere ... Nam potestas absolvendi a peccatis fundatur super claves
et iurisdictionem voluntariam, (potestas absolvend) ab excommunicatione
fundatur tantum super iurisdictionem contentiosam':
76 lo demostr Francesco Calasso: "Il diritto comune come fatto spirtuale'; mora
dtsponible en Introduzione al diritto comune, Miln, 1970 (reirnpr.), p. 164; cf.
A .. Cavanna, Storia del diritto moderno in Europa, 1: Le fonti e il pensiero giuridico,
Miln, 1982, p. 81 [traslado de los versos de la Commedia: otro fulgor brota
de la risa de Graciano, que a uno y otro fuero ayud en modo agradable al Paraso'].
77 D. Maffei, "Ricardo di Grard Fransen (1915-1995)'; p. 473: ''Tengo la sensacin de
que antes de cierta poca el utrumque ius es cannico':
LA JUSTICIA DE LA IGLESIA 1 85
7 LA INQUISICIN Y EL PECADO OCULTO
Dentro de ese contexto indaguemos el hacimiento y el desarrollo del tri-
bunal de la Inquisicin, entre fines del siglo XI y las primeras dcadas del
xm, como parte de la justicia de la Iglesia: como su lmite externo, ten-
diente a incidir sobre aquellos sospechados de hereja pero tambin
-aspecto muy a menudo olvidado- como herramienta para imponer la
disciplina interna contra la corrupcin y, en especial, contra la simona,
herramienta que suplanta los viejos procedimientos de indagacin basa-
dos sobre la "infamia" pblica y sobre el juramento purgatorio del clrigo
indagado/
8
sta es una innovacin radical en relacin con el derecho pre-
vio, porque por primera vez constituye un instrumento racional y forma-
lizado en el cual la exclusin de los testimonios y el interrogatorio, la bs-
queda de pruebas, dejan abolidos los restos del juicio de Dios (que, como
ya se mencion, es condenado en el mismo Concilio Lateranense IV), pero
al mismo tiempo es fruto de esa evolucin. No podemos ni queremos
hacer una historia de la Inquisicin, aunque todava han de investigarse
muchos aspectos suyos -pese a los miles de pginas ya escritas- desde la
perspectiva jurdico-institucional/9 El inquisidor, por lo menos en un pri-
mer abordaje, formalmente nada tiene que ver con el fuero penitencial:
es un juez externo en una causa criminal y debe atenerse al mandato
recibido y a las formas procesales; pero su imbricacin con el fuero peni-
tencial es fortsima. Con distinta sensibilidad, canonistas y telogos, como
78 P. Landau, Die Entstehung des kanonischen Infamiebegriffs von Gratian bis zur
Glossa ordinaria, Colonia/Graz, 1996.
79 El volumen de referencia para el perfil jurdico-institucional sigue siendo C.
Henner, Beitriige zur Organisation und Competenz der piipstlichen Ketzergerichte,
Leipzig, 1890. Una investigacin ejemplar es la de L. Kolmer, Ad capiendas
Die Ketzsrbekiimpfimg in Sdfrimkreich in der ersten Hiilfte das 13 ]hs. und dte
Ausbildung des Inquisitionsverfahrens, Pars, 1982. Acerca de la figura jurdica del
imputado de hereja en el derecho cannico clsico, vanse mora tambin R.
Maceratini, Ricerche sullo status giuridico del!' eretico nel diritto romano-cristiano
e nel diritto canonico clasico (da Graziano a Uguccione), Padua, 1994; M. Bello m o,
"Giuristi e inquisitori del Trecento. Ricerca su testi di Jacopo Belvisi, Taddeo
Pepoli, Rccardo Malombra e Giovann Calderini'; en Per Francesco Calasso.
Studi degli allievi, Roma, 1978, pp. 9-57 (sobre la particin de los bienes del
hertico condenado y, en trminos generales, los problemas de su herencia).
ltimas visiones de conjunto, con reenvo a la bibliografa previa: P. Segl (ed.),
Die Anfiinge der Inquisition in Mittelalter (ensayos de P. Segl, W. Trusen, L.
Kolmer y otros), Colonia/WeirnarNiena, 1993; L. Paolini, "L'eresia e
l'inquisizione. Per una complessiva rconsiderazione del problema", en Lo spazio
letterario de/medioevo, 1/n (La circolazione del testo), Roma, 1994, pp. 361-405.
86 1 UNA HISTORIA OE lA JUSTICIA
san Bonaventura y santo Toms, ponen de relieve que el confesor debe
preservar el secreto de la confesin sacramental aunque resulte prudente
hacer llegar a la autoridad superior, sin traicionar el secreto, noticias del
riesgo de hereja.
80
En el Concilio de Narbona de 1243 -punto para
la elaboracin de la estrategia inquisitorial- se estipula para la absolucin
del hertico una estrecha conjuncin entre la confesin y el proceso inqui-
sitorio, pasando de una prctica que para la absolucin tena en cuenta
la confesin previamente realizada, en determinadas condiciones, ante
un sacerdote a una prctica que bajo ningn concepto tiene en cuenta la
declaracin del confesor.
81
En esta coyuntura hacemos nfasis slo sobre algunos aspectos, funda-
mentales para nuestro presente sondeo acerca de los fueros. El primero es
que ya no hay una distincin entre la esfera del pecado y la esfera del cri-
men sobre la base de la incierta pero, pese a todo, siempre vvida distin-
cin entre el pecado que involucra nicamente al pecador en su vnculo
con Dios y el pecado que involucra a la sociedad: en la hereja, ambos aspec-
tos estn en copresencia, fusionados uno en el otro. La diferenciacin entre
pecado venial y pecado mortal est tanto ms matizada y en gran medlda'
depende del derecho de la Iglesia: no se consideran como pecados graves
los cometidos contra la ley divina, contra el declogo, y pecados leves aque-
llos cometidos contra los preceptos positivos del derecho cannico. La lnea
demarcatoria que define la gravedad de los pecados -y, por consiguiente,
su atribucin a los distintos fueros- no coincide con la existente entre los
rdenes jurdicos de conjunto.
En segundo lugar, todo pecado, aun el ms leve y oculto, puede tornarse
grave y cobrar la forma del crimen, no sobre la base de su importancia obje-
tiva, sino en cuanto desobediencia a la autoridad constituida. En mi opi-
nin, Bernardo de Clairvaux es aquel que mejor teoriza; a mediados del
siglo xn, ese cambio: es preciso obedecer a los superiores como a Dios; y
toda falta, no slo la venial como materia sino tambin la oculta y mera-
mente de pensamiento, puede volverse grave si implica un desdn (con-
temptus) por la autoridad constituida; es preciso tomar en consideracin
So P.-M. Gy, "Le prcepte de la confession armuelle (Latran IV, c. 21) et la dtection
des en Revue des Sciences Philosophiques et Thologiques, N 58, 1974,
pp. 444-450.
81 C. Henner, Beitrage zur Organisation und Competenz der papstlichen
Ketzergerichte, pp. 235-242. L. Paolini, Il "de officio inquisitionis': La procedura
inquisitoria/e a Bologna e a Ferrara nel Trecento, Bolonia, 1976, p. So: "Cuando se
trata de la penitencia y la conversin de un hertico, no debe creerse nicamente
al confesor".
lA JUSTICIA OE lA iGlESIA 1 87
no la calidad del pecado sino la intencin de quien peca.
82
El tema del
contemptus, del desprecio por la autoridad; se vuelve dominante, como ya
se advirti, en el pensamiento de los decretistas.
83
Los pecados contra la
autoridad, contra el poder, son asimilados al pecado contra natura y, por
ende, no resultan acatables al fuero interno de la penitencia.
84
La impre-
sin es que tambin en la lucha contra la hereja y en el desarrollo de la
actividad inquisitorial de dcada en dcada se vuelve cada vez ms impor-
tante, respecto del contenido dogmtico stricto sensu, la rebelin contra
la autoridad de la Iglesia, la hereja de desobediencia: cualquier desobe-
diencia tiende a ser definida como hereja y cualquier herja se vuelve auto-
mticamente delito contra la autoridad de la Iglesia.
85
Pienso que debe rele-
erse en este contexto la afirmacin incluida en la glosa ordinaria al Decreto
de Graciano, "Ecclesia de occultis non iudicaf'. Pienso que incluso las afir-
maciones realizadas hace tantos aos por Stephan Kuttner en un clebre
ensayo han de reverse de acuerdo con esta gradual superposicin entre el
fuero interno de la conciencia, el fuero penitencial y el fuero de la Igle-
sia.s6 Todo el pensamiento canonista parece confirmar el planteo de Gra-
ciano acerca de la imposibilidad de un juicio eclesistico en fuero externo
para los pecados ocultos; pero se afirma, para justificar la excepcin en caso
de hereja, la tesis de que existe una zona gris de pecado cuasi oculto, en
la cual es deber del inquisidor indagar toda sospecha: todava dos siglos
despus la "palabra no oda" del hertico, segn Toms de Vio (el Caye-
tano) estara oculta no per se sino per accidens.
87
En realidad, la praxis de
s
2
Bernardus, De praecepto et dispensatione, en Patrologa Latina, 182, cols. 875-876:
"Quod si reatum, et peccatum? porro omne peccatum contra Dei mandatum
praesumitur. Quod autem contra mandatum praesumitur inobedientia dicitur ...
Peccata quippe sunt et Deus prohibet omne peccatum: et tamen venialia, non
criminalia reputantur, excepto cum per contemptum vertuntur in usum et
consuetudinem: et tune non peccati species, sed peccantis intentio pensatur".
83 S. Kuttner, Kanonistische Schuldlehre von Gratian bis auf dieDekretalen Gregors
IX. Systematisch a uf Grund der handschriftlichen Quellen dargestellt, pp. 28-30.
84 J. Chiffoleau,.''Dire l'indicibile. Osservazioni sulla categora del 'nefandum' da!
xn al xv secolo", en J. -C. Vigueur y A. Paravicini Bagliani ( eds. ), La paro la
all'accusato, Palermo, 1991, pp. 42-73.
85 Vase tambin. P. Pro di, Il sacramento del potere, pp. 122-130 y 339-349
86 S. Kuttner, "Ecclesia de occultis non iudicat. Problemata ex doctrina poenali
decretistarum et decretalistarum a Gratiano usque ad Gregorium PP. De';
en Acta congressus iuridici internationalis VII saeculo a decretalibus Gregorii IX
et XIV a codice iustiniano promulgatis, m, Roma, 1936, pp. 225c246.
87 H. A. Kelly, "Inquisitorial due process and the status of secret en
Proceedings of the Eight International Congress o[ Medieval Canon Law, Ciudad del
Vaticano, 1992, pp. 407-427 (el tramo citado consta en p. 418). En realidad, el
88 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
este perodo y aun de los siglos posteriores parece, sin excepcin, tendiente
a construir excepciones al principio de injuzgabilidad del pecado oculto
en el afn de prevenir y castigar los crmenes que pueden ser considera-
dos peligrosos para la Iglesia y para la sociedad, aun antes de que stos se
vean concretados en actos exteriores, do el tema de la disuasin y
la necesidad de la intervencin pblica con una insistencia que tambin ten-
dr fuertes consecuencias sobre el desarrollo del derecho penal secular.ss
Con el desarrollo de las herejas ctaras y valdenses, a partir de la segunda
mitad del siglo xn, llega a tomar cuerpo un estrecho entramado entre el
proceso inquisitorial y el fuero penitencial en la persecucin del pecado
oculto, del pecado de intencin.
89
Ya Graciano haba abierto el camino,
pero en un contexto completamente distinto, diciendo que aunque la ley
civil concierne slo a los actos externos, ciertas veces es necesario juzgar
tambin la mera intencin; en cualquiera de los casos, el concepto de pecado
-sobre el cual se ejerce la jurisdiccin de la Iglesia- cubre tambin las cul-
pas de pensamiento.
90
Los acuerdos entre los papas y los emperadores,
razonamiento del Cayetano es ms complejo: el juicio acerca del pecado oculto
no puede tener lugar ms que en el fuero penitencial; pero, dado que para llevar
adelante aqul son necesarios tanto el poder de orden cuanto el de jurisdiccin,
no puede separarse el pecado oculto (Ciertamente sujeto al poder de orden) del
pecado manifiesto; quien debe exponer su pecado es quien se confiesa, sin omitir
siquiera el "peccatum cordis" que ha ofendido a Dios, en tanto el confesor mismo
es ministro de Dios: "Hoc autem constat, quod non fieret si omnino occulta
peccata cordis non accusarentur, ut igitur de peccatis cordis possit ad arbitrium
offensi recompensare, oportet peccatorem offensas cordis, subijcere ipsius Dei
offensi iudicio, in persona sui ministri. .. Et si perspicacius fueris in tui tus, vide bis
quod quo ad forum poenitentialem potestas ordinis concurrit directe respiciens
ipsa peccata; potestas autem iurisdictionis concurrit directe respidens personam
peccatoris, ut scilicet peccator sit subditus sacerdoti. .. ': Thomae De Vio
(Caietanus), Opuscula omnia, Venecia, 1594 (Tractatus v de confessione), f. 37.
88 R. M. Fraher, "Preventing crime in high Middle Ages: The Medievallawyers'
search for deterrence", en J. Ross Sweeney y S. Chodorow ( eds. ), Popes, teachers,
and canon law in the Middle Age, pp. 212-233.
89 Este entramado entre confesin e inquisicin no nace, pues, durante la era de la
Contrarreforma. Segn pienso, puede afirmarse que la restitucin del _
procedimiento inquisitorial con la fundacin de la Congregacin romana del S.
Oficio de la Inquisicin, en 1542, representa solamente un ltimo vuelco
-limitado a los territorios en que el papa todava posee una soberana directa o
indirecta en los asuntos temporales- de un fenmeno que en el siglo xm
pertenece a la cotidianidad jurdica normal. Muy distinto es, desde luego, el
contexto de novedad proporcionado por el Estado moderno y puesto de
manifiesto especialmente en la Inquisicin espaola.
90 Gratianus, Decretum, Causa xxxnr, q. 3 (de poeriitentia), dist. r, c. 20, ed. de A.
Friedberg, r, col. 1163: "Cogitatio non meretur penam lege civili, cum suis terminis
LA JUSTICIA DE LA IGLESIA 1 89
desde el de Federico Barbarroja y Lucio III, son los que modifican por com-
pleto el marco de accin y, con la campaa contra los en el norte
de Italia y el sur de Francia, entre los aos de 1179 y 1184, as1st1mos a un ver-
dadero viraje.9
1
Las innovaciones derivadas del derecho romano, sobre la
base del procedimiento de infamia a que se aludi ms arriba, permiten
sumar al sistema previo el procedimiento de intervencin de oficio, desde
lo alto, aun en el caso de meras sospechas, y aunar la conminacin de las
penas temporales y las espirituales.
92
Se concibe la hereja como rup-
tura de la promesa bautismal, como ruptura de un contrato y perJuno, por
ende condenada como la mxima culpa antisocial.
93
A la excomunin se
une la pena de proscripcin, secuestro de bienes, destruccin de propie-
dades. Inocencia III introduce explcitamente en la persecucin de la here-
ja la categora de crimen laesae maiestatis, propia del derecho r.omano,
milando directamente no slo el principio de pena de muerte, smo tambin
el de confiscacin de bienes al castigo ejercido sobre los descendientes, an-
que stos sean inocentes.94 La nocin "majestad" se traslada del plano pol-
tico al plano espiritual y da origen a un "crimen laesae maiestatis divnae"
con cuyos ropajes se reviste una "razn de Iglesia" que anticipa en cierto
modo el sucesivo advenimiento de la "razn de Estado".
95
El emperador
Federico II retoma este principio y en 1224 introduce, en coherencia con
ello, la tortura y la pena del cadalso para los herticos, expandiendo ms
tarde su aplicacin paulatinamente en las sucesivas constituciones; Gre-
est. Discernuntur tamen a maleficiis ea, que de iure effectum desiderant.
In bis eninl non nisi animi iudicium consideratur" y c. 25 (segn el modelo de
S. Jernimo), ibid., col. 1164: "Omnis iniquitas, et oppressio, et iniusticia, iudicium
sanguinis est: et licet gladio non occidas, voluntate tamen interficis':
91 V anse los ensayos incluidos en el volumen Le credo, la mora/e et l'inquisition
( Cahiers de Fanjeaux, N 6), Toulouse, 1971.
92 W. Trusen, "Der Inquisitionsprozess: seine historischen Grundlagen und frhen
Formen'; en Zeitschrift der Savigny-Stiftungfr Rechtsgeschichte. Kan. Abt., N 74,
1988, pp. 168-230. .
93 E. F. Vodola, "Fides et culpa: the use of Roman law in Ecclesiastical ideology';
en B. Tierneyy E. P. Linehan (eds.), Studies on medievallaw and government
presented to Walter Ullmann on his seventieth birthday, Cambridge, 1980, pp. 63-97.
94 W. Ullmann, "The significance oflnnocenz III's Decretal 'Vergentis"; en tudes
d'histoire du droit canonique ddies aG. Le Bras, vol. r, pp. 729-741.Ibid., vol. n,
pp. 931-942: H. Maisonneuve, "Le droit romain et la doctrine inquisitoriale".
95 V. Piergivanni, "La lesa maesta nella canonistica sino ad Ugoccione'; en
Materiali per una storia della cultura giuridica, 1972, N 2, pp. 53-88. Acerca del
problema ms general del crimen laesae maiestatis, vase la obra ya clsica
de M. Sbriccoli, Crimen laesae maiestatis. JI problema del reato politico alle soglie
della scienza penalistica moderna, Miln, 1974, en especial pp. 346-348.
90 1 UNA HISTORIA OE lA JUSTICIA
gorio IX e Inocencia N acogen esta legislacin en sus Decretales difun-
diendo, con la constitucin de las provincias inquisitoriales estables
d . , 1 en
ca a regwn, as penas del cadalso y de la confiscacin de bienes en toda 1
cristiandad. Paradjicamente, pero no demasiado, pienso que puede afir:
marse el procedimiento inquisitorial es la parte del derecho cannico
ms dommada por las normas del Corpus Iuris civilis justiniano.
8. LA EXCOMUNIN, LOS "PECADOS RESERVADOS"
Y EL DESARROLLO DE LA PENITENCIARiA
Si la Inquisicin el lmite externo del fuero de la Iglesia, el sis-
tema de. excomumn y reserva de la absolucin de algunos tipos de pecado
a los obtspos, Y en especial al pontfice romano, representa en cierto modo
el lmite interno del fuero de la Iglesia en direccin hacia la justicia de Dios
para el control de la conciencia. Desde luego, aqu no podemos entrar en
una historia interna del llamado derecho penal eclesistico, de la exco-
munin Y de las dems censuras eclesisticas como la interdiccin terri-
torial o la deposicin de los clrigos: como de costumbre, remitimos a las
entradas de diccionarios y a la bibliografa incluida en ellas,96 Apartarse
de la comumn de los fieles -de la excomunin mayor (
0
excomunin en
estricto) a la excomunin menor, como acto en que slo era sus-
pendido de los sacramentos- tena consecuencias sociales y econmicas
graves que son bien conocidas, por lo menos en lo tocante a varios pases,
96 Para una visin de conjunto y un primer conocimiento R Helmh 1
(( ' o o z,
as legal sanctwn: the attitude of the Medieval canonists'; en
der Savtgny-Stiftung fo_r Kan. Abt., No 68,
19
8
2
, pp.
202-218, E. F. Vodola, Excommumcatwn m the Middle Ages, Berkeley/Los
1?86, En este ltimo estudio se sostiene (p.
3
6) que, entre fines
del Siglo xrr Y conuenzos del xm, la excomunin se dividi en dos sanciones
esencialmente distintas: "El fuero penitencial, si bien se ocupaba del pecado
mortal, slo conserv la pena de exclusin de la Eucarista y de otros
sacramentos, que pronto seria llamada 'excomunin menor: La excomunin
mayor, que supone la exclusin social completa de la tradicin bblica, era
facultad de los tribunales eclesisticos. Los jueces que la imponan no
necesitaban haber sido ordenados sacerdotes (requisito que muchos no
sino el poder de jurisdiccin, la autoridad para disciplinar a los
suetos No creo que las cosas sigan esos cauces tan simples. Para un panorama
acerca del derecho penal, vase W. Rees, Die Straftgewalt der Kirche. Das geltende
s:raf!echt a uf der Grundlage seiner Entwicklunsgeschichte, Berlin,
1993
(con
b1bliografia muy amplia y actualizada).
lA JUSTICIA OE lA IGLESIA 1 91
. que bien conocidas son las culpas, muy.a de ndole pura-
-mente secular (pagos no efectuados o promesas mcumplidas, etc.) que eran
sa de las excomuniones y los procedimientos conexos (con gran fre-
;_cau d'd d 1
cuencia mediaba la intervencin del poder secular, a pe I o e a auton-
-dad religiosa y se encarcelaba al culpable ),
9
7 Aun ms devastadoras podan
' ' las consecuencias de la pena de interdiccin, que adems de suspen-
ser .
der la administracin de los sacramentos en toda la extensin de un tern-
torio (cuyos habitantes o responsables polticos se hubieran tornado cul-
pables frente a la Iglesia), tena como correlato la interdiccin trnsitos
transacciones comerciales.9
8
En cualquiera de los casos, el obispo reserva
:s mismo o a sus propios delegados la absolucin de algunos pecados ms
graves para delitos 11'1.s graves: entre ellos. se encuentra la de la
excomunin mayor.99 En este contexto, mteresa anotar una circunstan-
cia, demasiado soslayada por los estudios especializados: sobre la base del
nuevo derecho cannico, en el perodo de su mayor desarrollo, la disci-
plina de la penitencia y el derecho penal eclesial, el fuero interno y el
externo son dos aspectos del ejercicio de un mismo poder, pese a las dife-
rencias que intentarn elucidar en el siglo xm y en los siglos posteriores
en la dimensin terica los defensores de la curia romana; en ese enton-
ces se plasm histricamente un malentendido, un equvoco que gravit
hasta nuestros das,
100
Entre la excomunin, la reserva al papa de la abso-
lucin de los pecados ms graves y el poder pontificio de dispensar de las
irregulariadades previstas por el derecho cannico (como, por ejemplo, los
votos para los religiosos, los nacimientos ilegtimos para los eclesisticos,
los impedimentos matrimoniales) no hay interrupcin alguna de conti-
97 F. D. Logan, Excommunication and secular arm in medieval England. A study in
legal procedure from thirteenth to sixteenth century, Toronto, 1968. . .
98 Ya es clsico el ejemplo de Florencia, estudiado por R. Trexler, The spmtual
power. Republican Florence under interdict, Leiden, 1974.
99 As consta en las constituciones sinodales de Florencia de 1310 (en R. C. Trexler,
Synodallaw in Florence and Fiesole, 1306-1518, Ciudad del Vaticano, 1971, p. 286):
"Et quod nullus sine nostra licentia speciali, absolvere m
hiis casibus qui nobis tamquam episcopo reservantur. QUL casus hh sunt: scihcet
absolvere excommunicatos maiore excommunicatione, incendiarios voluntarios,
homicidas falsarios, ecclesiarum immunitatis et libertatis ecclesiastice
violatores,'sortilegos, et commutationes votorum. Ornnes alias casus subditis
nostris dimictimus et cornmictimus':
100 K. Morsdorf, "Der Kirchenbann im Lichte der Unterscheidung zwischen
ausserem und innerem Bereich': en J. Lindemans y H. Demeester ( eds.), Lber
amicorum Monseigneur Onclin, Glembleux, 1976, pp. 36-49; Ch. Munier,
"Disciplina pentenziale e dirftto ecclesiale'; en Concilium, xr, 7,1975,-
pp. 37-48.
:,.,
92 1 U.NA HISTORIA OE LA JUSTICIA
nuidad: basta dar una mirada a los listados de los poderes reservados al
papa segn los canonistas del siglo xm.'
01
A partir del siglo anterior, con el segundo Concilio Lateranense de 1139,
haba nacido el nuevo procedimiento de la excomunin latae sententiae,
esto es, en la cual uno no reciba condena sobre la base de una sentencia per-
sonal e individual, como en la praxis tradicional: se incurre de modo auto-
mtico en la excomunin por haber cometido un hecho configurado como
hiptesis delictiva sin que deba abrirse el proceso judicial relativo. En ese
mismo concilio se invocaron intervenciones pontificias previas y la tradi-
cin de la peregrinacin penitencial para establecer el anatema y la reserva
al papa de la absolucin de algunos pecados ms graves, como el sacrilegio
y la violencia contra clrigos y monjes, sustrayendo estos casos a la juris-
diccin del obispo "etnullus episcoporum illum presumatabsolvere, nis mor-
tis urgente periculo':'
02
Los casos de excomunin de este nuevo tipo se mul-
tiplican durante el siglo xm, tanto en la legislacin universal de la Iglesia
como en la local, de los concilios provinciales y de los snodos diocesanos,
uniendo en una extraa confusin culpas atinentes a la fe, la disciplina ecle-
sistica, la moral y culpas meramente temporales como el incumplimiento
de promesas o deudas contradas; a la vez, aumentan las consecuencias de
la excomunin en la dimensin de la prdida de derechos civiles. El nuevo
derecho de las decretales desarrolla de modo generalizado la prctica de la
reserva al pontfice de la absolucin de los pecados considerados ms gra-
ves, en detrimento de la autoridad de los obispos: el poder de los obispos
de reservar a su propia autoridad cierta cantidad de casos de pecados per-
manece en vigor, pero no se define con claridad en el mbito jurdico, con
notables diferencias de dicesis a dicesis en los siglos posteriores, hasta la
era postridentina.
103
Sin entrar en detalles relativos al instituto de los peca-
dos reservados, considero que puede afirmarse sintticamente que la cano-
101 R. C. Figueira, "Papal reserved powers and the limitations on Legatine
authority'; en J, Ross Sweeney y S. Chodorow ( eds. ), Popes, teachers, and canon
law in theMiddleAges, pp.191-211 (se mencionan 112 tipologfas de poderes
reservados).
102 Can. 15, Conciliorum oecumenicorum decreta, ed. de G. Alberigo, J. Dossetti,
P. Joannou, C. Leonardi y P. Prodi, p. 200. Este canon es retomado y explicado
en P. Brete!, "Des 'pchs rservs'. Droit canonique et pratique littraire'; en J.-C.
Aubailly ( ed.), Et e' est la fin ... Hommage a]. Dufournet, Pars, 1993, I, pp. 269-279.
103 J. Grisar, "Die Reform der 'Reservatio casuum' unter Papst Clemens VIII'; en
Saggi storici intorno al papato dei professori della Facolti'l di Storia Ecclesiastica,
Roma, Universita Gregoriana, 1959, pp. 305-385 (en las primeras pginas hay una
breve sntesis histrica acerca del instituto de los casos reservados desde sus
orfgenes primeros).
LA JUSTICIA DE lA IGlESIA 1 93
nistica y la teologa del Duecento teorizan de modo muy homogneo que
junto al poder de la orden es tambin necesario para el ejercicio de la con-
fesin un poder de jurisdiccin y que todo cristiano tiene usualmente tres
"sacerdotes r o p r i i ~ tres jueces que pueden absolver en primera persona o
por delegacin: el sacerdote propio, el obispo propio, el papa. En cuanto
prctica, reservar algunos casos considerados ms graves al juez superior
garantiza, al menos en teora, el funcionamiento del sistema. A mediados
de ese siglo, el fuero penitencial se muestra, en todo caso, ya configurado
como un sistema integrado en cuya base estn los meros confesores (prro-
cos o mendicantes delegados directamente por el papa) mientras los tri-
bunales decanales o sinodales ("Sendgerichte" en tierras alemanas, naci-
dos de la prctica de la visita pastoral del obispo o de un delegado suyo a
los territorios de la dicesis) y el tribunal episcopal mismo se fijan como
sede de juicio intermedio; la sede apostlica permanece como tribunal
supremo y ltima sede de juicio: el sistema funciona por medio de la reserva
de casos a la autoridad superior.'
0
4 En realidad, en la vida concreta -y en este
aspecto casi todo queda por fudagar- el sistema nunca parece haber fun-
cionado de un modo claro, al menos en los dos primeros peldaos de jui-
cio: en la base est la rivalidad entr los prrocos-curas y los miembros de
las rdenes religiosas, que gozan, como ya se mencion, de amplsimos
privilegios tambin en el mbito de la absolucin de pecados. En primer
trmino, la cantidad de casos reservados a los obispos se limita a los deli-
tos "enormes" (irregularidades de los clrigos, excomuniones mayores, incen-
diarios, homicidas, falsarios, quebrantadores de las inmunidades eclesis-
ticas, etc.); lugo se ampla de modo desigual, segn las costumbres y los
intereses locales, con una creciente confusin durante los siglos siguientes,
hasta el orden tridentino que se tratar ms adelante.
104 E. H. Reiter, "A Treatise on confession from the secular 1 mendiant dispute: the
'casus abstracti a iure' ofHerman of Saxony, OFM'; en Mediaeval Studies, N 57,
1995, pp. 1-39. Un extracto del proemio del tratado: "Prefate igitur universalis
potestatis beati Petri eodem numero usque in finem seculi continuat auctoritas
in summis pontificibus legitimis cum heredibus diversis numero sibi
succedentibus. Licet enim piures sint apostolici sacerdotes eo quod morte.
prohibeantur permanere, apostolica tamen potestas una est numero per sedero
que non moritur continuata et usque in finem seculi duratura. Ne itaque
delinquen di incentivum prebeat facilitas venie, per summos pontfices in sacris
est provisum canonibus ne quilibet peccator a quolibet peccato absolv possit a
quolibet confessore. Ut casus superioribus reservati et de quibus se non habent
intromittere inferiores sub compendio habeantur, et ut confessores simplices in
administratione sacramenti penitentie sic habere se sciant ut ipsorum non
vituperetur ministerium, procedo per infrascriptos artculos':
94 1 UNA HISTORIA DE lA JUSTICIA
De modo ms claro se desarrolla, en cambio, la reserva papal de la abso-
lucin de las censuras eclesisticas y de los casos reservados. A mediados
del siglo xm se introduce la usanza, por parte del pontfice, de proclamar
solemnemente con una bula cada ao, el da de jueves santo (de ello deriva
el nombre Bulla in caen a Domini), los casos de excomunin generales cuya
absolucin queda res,ervada al papa. En primer lugar, se contemplan los
delitos contra la fe y contra los bienes y propiedades de la Iglesia romana,
pero tambin se tienen en la mira los ilcitos emergentes en la sociedad
del primer capitalismo, que est naciendo, y por sobre todo en el campo de
la restitucin de lo adeudado y la usura. Estos procedimientos se difun-
den por toda la cristiandad, en conflicto pero tambin en alianza con las
nuevas monarquas, las cuales estn surgiendo y, dada la debilidad de sus
estructuras judiciales, encuentran en las normas penales eclesisticas la
herramienta ms fuerte para desarrollar su poder propio.'
0
5
Durante ese mismo perodo, entre fines del siglo xn y la primera mitad
del xm, nace de la figura del penitenciario papal, esto es, del cardenal dele-
gado para la absolucin de los pecados reservados al propio papa, el tri-
bunal de la Penitenciara apostlica como institucin, como tribunal para
la solucin de los casos en que se tocan problemas del fuero interno que
tienen reflejos en la esfera externa: pecados resrevados, censuras, conce-
siones de dispensas (por carencia de un origen legtimo indispensable para
la promocin a las rdenes sacras, por la salida o paso de un orden reli-
gioso a otro, por los impedimentos matrimoniales, entre otros motivos).
106
En la fundacin y en el primer funcionamiento de la Penitenciara no hay
rastros de una diferenciacin entre un fuero sacramental y un fuero no
sacramental: el cardenal penitenciario recibe de Gregario X y Martn IV
el poder de absolver y dispensar, cuando el caso es secreto, "sine litteris et
testibus in foro confessionis"; la nica distancia es con el fuero pblico
contencioso (cuando estn en juego intereses de terceros), sobre el cual
no puede incidir el acta de la Penitenciara: el comienzo de una distincin
dentro del fuero interno -permtasenos el calembour- entre un fuero estric-
tamente sacramental y un fuero no sacramental o cuasi sacramental recin
105 El caso ms estudiado es el de Inglaterra: F. D. Logan, Excommunication and the
Secular Arm in Medieval England.
106 Sigue siendo fundamental, en cuanto al tribunal de la Penitenciada apostlica (y
a la Bulla in coena Do mini) la obra de E. Goller, Die piipstliche Ponitentiarie von
ihrem Ursprung bis zu ihrer Umgestaltung unter Pius V, 2 vols., Roma, 1907 y 1911.
Recientes estudios del perodo posterior no hacen aportes nuevos en cuanto a la
gnesis de la Penitenciara apostlica. Para una breve sntesis, N. del Re, La curia
romana. Lneamenti storico-giuridici, Roma, 1970, pp. 261-274.
lA JUSTICIA DE lA IGlESIA 1 95
tendr lugar, como veremos, entre los siglos xv y xvL'
07
Aqu nos interesa
sealar -con prescindencia de la evolucin sucesiva y de los intentos por
justificar tericamente su existencia- que consiste en un tribunal o fuero
que se diferencia de los dems tribunales eclesisticos no por su compe-
tencia en el fuero interno, como usualmente se cree (porque su competen-
. da resulta inequvocamente evidente tambin en el fuero externo y sus
sentencias tambin estn vigentes en la esfera externa), sino porque no es
competente como los dems tribunales en las causas contenciosas, naci-
das de litigios e intereses contrapuestos (como por norma general son las
causas matrimoniales, las beneficiales, etc.). Eso bajo ningn concepto
lesiona su calificacin como tribunal; es ms: califica a la Penitenciara
como tribunal supremo tendiente a resolver la contienda entre el miem-
bro como individuo y la disciplina eclesistica en conjunto, como expre-
sin mxima, pues, de la nueva soberana papal (y tambin prototipo
para el desarrollo del derecho penal del Estado moderno). Las reformas de
la Penitenciara que se sucedern en los siglos posteriores intentarn limi-
tar los poderes de aqulla en el fuero externo, fuente infinita de escnda-
los, y circunscribir la corrupcin derivada de la transformacin de las penas
en resarcimiento financiero, pero nunca traern mengua a los principios
jurdicos sobre los cuales se basa desde sus orgenes la Penitenciaria apos-
tlica y la simbiosis entre pecado y delito subyacente a ellos.
. Estrechamente ligada con el tema de las dispensas y de las gracias con-
cedidas por la Penitenciara est la prctica de la indulgencia, que tam-
bin se extiende en este perodo: esto es, la concesin de una remisin de
las penas temporales de los pecados por fuera del sacramento de la peni-
tencia, aunque este es preliminar para borrar la culpa. As, el pecado no
produce slo la culpa (re a tus culpae) sino tambin una turbacin en el vn-
culo con Dios ( reatus poena) que ha de sanarse aqu en la tierra o en la otra
vida, en el purgatorio. Paralelamente a lo que puede hacer un soberano
con la concesin de la gracia, la Iglesia puede no slo conmutar las peni-
tencias, tal como prescribe la tradicin antigua de la alta Edad Media,
sino borrar la pena misma.
108
Se trata de una ulterior, importante conso-
lidacin de la penitencia dentro del derecho cannico; por consiguiente,
se comprende cmo la revuelta luterana podr inspirarse en el problema
de las indulgencias: no es un problema secundario o slo consistente en
107 B. Fries, Forum in der Rechtssprache, Munich, 1963, pp. 203-204.
108 F. Beringer, Die Abliisse, ihr Wesen und Gebrauch. Handbuch fr Geistlche und
Laien nach neuesten Entscheidungen und Bewilligungen der hl. Ablasskongregation,
Paderborn, 1906.
96 1 UNA HISTORIA DE lA JUSTICIA
abusos durante el ejercicio concreto al conceder indulgencias, sino un punto
basal del nuevo sistema.
En resumen, segn mi criterio puede afirmarse que entre los siglos xn
y xm nace el "fuero penitencial" -esa misma designacin es utilizada por
primera vez por Roberto de Courson (t 1219)- como fuero institucional
de la Iglesia militante, bien diferenciado del "forum iudiciale" o fuero exter-
no, tanto como del juicio de Dios, al cual se deja en el misterio -"archa-
num propitiationis et electionis" -:por su intermedio se devuelve los peca-
dos a un vinculo interno e insondable entre Dios y el alma del penitente.
10
9
.Ms tarde, en la era tridentina, se diferenciar dentro del fuero peniten-
cial un fuero sacramental y uno no sacramental, y quienes intentarn resol-
ver la contradiccin -por una parte, entre fuero interno y fuero externo;
por la otra, entre fuero penitencial y fuero judicial- sern los telogos,
cuando intentan elucidar el distinto uso del poder de las llaves. Se abre un
debate que se centrar en el tema de la ley y de la gracia y que dominar
la discusin a lo largo de los siglos hasta nuestros das. Este es, como seala
Grard Fransen en un esplndido apunte redactado poco antes de su muerte,
un "pasticcio" ["embrollo"] llevado a cabo por el derecho cannico medie-
val y del cual recin se empez a salir con el Vaticano 11: no puede negarse
que se produjo una confusin-fusin entre penitencia; excomunin y dere-
cho penitencial eclesistico, que tuvo consecuencias hasta los tiempos actua-
les en la vida de la Iglesia y de la sociedad civil.no En cualquiera de los casos,
hasta comienzos del Trecento puede decirse que el derecho penitencial
clsico tiende a formar un sistema integrado: los papas juristas, desde
Alejandro III a Inocencia III e Inocencia IV o el propio Bonifacio VIII,
apuntan a la construccin de un sistema que norme de modo integral la
vida del cristiano en su iter terreno, a una sustancial unificacin de los
distintos fueros, ante los cuales el cristiano est llamado a comparecer, sobre
la base de una nueva eclesiologa derivada del derecho romano. As, el bau-
109 B. Fries, Forum in der Rechtssprache, pp. 169-176; K. Morsdorf, "Der
Rechtscharakter der Iurisdictio fori interni': en Mnchener Theologische Zeitschrifr,
No 8,1957, pp.161-173 (ensayo fundamental, que utiliza la tesis doctoral, en ese
entonces todava indita, de B. Fries).
no D. Maffei, "Ricardo di Grard Fransen (1915-1995)'; p. 474: "Aun ms: tambin se
designa 'jurisdiccin' a la habilitacin para ejercer el poder de las llaves (la
penitencia). Los canonistas obtuvieron un pasticcio del cual apenas salinios con
el Vaticano II y que los llev a ilogismos de doctrina jurdica. Con todo, al
respecto se escribieron consumadas idioteces. Surez es la 'encrucijada'; pero no
deja de ser prudente. Bernardo de Pava lo habla visto con claridad ...
-penitencia Excomunin- 'derecho penal' ... Hay una soberana mezcolanza en la
cual har falta saber trazar distinciones".
lA JUSTICIA DE lA IGlESIA 1 97
tismo se torna un juramento de fe y de fidelidad, cuya violacin, con la
hereja y la rebelin contra la autoridad eclesistica, representa el mximo
del delito y el comportamiento antisociitl ms grave.
Lo fundamental es que este intento de construccin de un sistema inte-
grado de justicia en la cristiandad como justicia de la Iglesia no cuaja: no
slo por la resistencia de esas fuerzas que la Iglesia misma haba contri-
buido a hacer surgir durante su lucha contra el imperio, tanto en el terreno
poltico, con el desarrollo de las ciudades y de las nuevas monarquas, cuanto
dentro de la comunidad eclesial misma, en el pensamiento teolgico y cano-
nista, en la vida de las iglesias locales, del clero secular y regular, de los lai-
cos y las confraternidades de sesgo laico. La crisis que comienza ya con el
gran cisma de Occidente es en cierto mod la expresin del fracaso de
este afn del papado de controlar el fuero penal y disciplinario con un sis-
tema integrado. Entonces, el trnsito decisivo que tiene lugar entre el
siglo XIII y el XIV es, a mi juicio, el fracaso de la tentativa de resolver la
dialctica previa -justicia de Dios y justicia de los hombres-, fusionndo-
las en la justicia nica de la Iglesia. Ello signific el destierro definitivo del
riesgo de un monismo jurdico, anlogo al csaropapismo del imperio cris-
tiano de Oriente o al fundamentalismo de la sharia islmica, en la cual no
hay distincin neta alguna entre la ley religiosa y la ley secular (aun en pre-
sencia de distintas autoridades en pugna y de una pluralidad de fuentes
de derecho), tampoco deslinde alguno entre pecado y delito. Con el cre-
cimiento del derecho cannico como modalidad organizativa de la Igle-
sia no se pone en acto la constitucin de un "derecho" de la cristiandad,
no obstante las tendencias teocrticas que impulsan en esa direccin, sino
que, por el contrario, se abre la senda hacia la pluralidad de reglamentos
jurdicos en pugna, al utrumque ius y a la diferenciacin entre el fuero ecle-
sistico y el civil, pero tambin hacia una nueva relacin entre la ley humana
(civil y eclesistica) y la conciencia.
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III
Utrumque ius in utroque foro
1. PLURALIDAD DE REGLAMENTOS
El intento de crear un sistema jurdico unitario vlido tanto para la Iglesia
como para la cristiandad fracasa: precisamente desde mediados del siglo
XIII, cuando la justicia de la Iglesia alcanza su mxima expresin formal con
el papa jurista Inoeencio IV; comienzan a presentarse las primeras qiver-
gencias, las primeras grietas en esa construccin. El afianzamiento del poder
de la Iglesia en los asuntos temporales "ratone peccati" lleva paradjica-
mente a una secularizacin del derecho cannico en cuanto derecho con-
currente en la vida de la sociedad y a que paulatinamente el forum internum
se aparte del fuero contencioso, ya sea civil o cannico, pese a todos los
esfuerzos del papado por la reafirmacin de la justicia de la Iglesia como
sistema unitario. Poco a poco, la penitencia como sacramento deja la esfera
del derecho para retornar a la teolgica y pastoral, pese a los esfuerzos del
papado por mantener un sistema de control desde el exterior; el derecho
cannico se aleja gradualmente de la teologa y se seculariza, absorbiendo
los principios y los mtodos del derecho civil. Dejamos de lado, en este an-
lisis, la gran discusin con respecto al problema del vnculo entre pecado
y poder, caracterstica del siglo xm, esto es, la discusin acerca de la legiti-
macin de la soberana: si el poder-seora (Herrschaft, segn una defini-
cin ms pregnante de la historiografia alemana) deriva del pecado origi-
nal, de la maldad de los hombres y como remedio para el pecado, segn la
tradicional doctrina de Agustn, o bien, conforme a lo sealado por las
teoras introducidas en el pensanliento cristiano occidental en los aos pos-
teriores a 1260 gracias a la difusin del pensamiento aristotlico, deriva de
la naturaleza misma del hombre como animal poltico, en una concepcin
positiva de la sociedad como la ms alta creacin del hombre en cuanto
"animal poltico': La elaboracin de la nueva visin del poder secular como
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l, 1
100 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
proveniente no de la cada, del pecado original (y, por ende, principalmente
dedicado a castigar el delito y el pecado), sino de la naturaleza misma del
hombre represent, desde luego, uno de los grandes virajes o el mayor viraje
en la historia del pensamiento poltico de Occidente y allan el camino a
la doctrina de la participacin democrtica y a la libertad.' Sin entrar en
ese mar inmenso del pensamiento poltico del siglo xrv,
2
en este desarro-
llo nos interesa resaltar que el tema del pecado domina en todas las direc-
ciones -de modo ms bien transversal-la reflexin poltica y teolgica entre
los partidarios del poder papal y los del poder secular, con distintos
tados dentro de una misma escuela teolgica (pensamos, entre los disc-
pulos de Toms de Aquino, en Egidio Romano y Tolomeo de Luca) en la
instrumentalizacin ideolgica como respaldo del poder del papa en cuanto
juez supremo acerca del pecado o en funcin de la tesis de la autonoma
de los soberanos como encargados por Dios de dominar el mal intrnseco
al consorcio humano y directamente responsables ante Dios. Si limitamos
nuestro planteo al problema de los reglamentos, el tema del pecado sigue
siendo dominante tanto en la legislacin eclesistica como en la secular (bas-
tar pensar en el proemio de Federico II a la constitucin de Melfi): lo que
confirma la pluralidad de tipos de organizacin y la superposicin entre
ellos en el ejercicio concreto de la jurisdiccin sobre los hombres ms all
de las delimitaciones formales de poderes y de sistemas jurdicos. De modo
que dicha competencia se mantiene en este perodo (hasta el estallido de las
tensiones y el ocaso definitivo de la idea de cristiandad: temas que intenta-
remos abordar en los prximos captulos) a escala de las instituciones que
administran la justicia cotidiana dentro de la societas christiana.
El orden jurdico medieval parece caracterizado, ya sea antes o despus
de este viraje, por la pluralidad, imposible de suprimir, de la dimensin
jurdica, de la copresencia en competencia y en relacin dialctica entre s
de distintos sistemas segn el cuadro tan fascinante trazado recientemente
por Paolo Grossi. Segn Grossi,
3
en la Edad Media no hay un solo sistema
normativo que emane de una fuente nica -como, en la era siguiente y
hasta nuestros das, el Estado moderno territorial-, sino una experiencia
"en la que la dimensin jurdica es tan fuerte y central que representa la
1 W. Strner, "Peccaatum" und "Po testas': Der Sndenfall und die Entstehung der
herrscherlichen Gewalt im mittelalterlichen Staatsdenken, Sigmaringen, 1987.
2 V anse, para un panorama general, los ensayos incluidos en H. Boockmann, B.
Moeller y K. Stackmann ( eds.), Lebenslehren und Weltentwrfe im Obergang vom
Mittelalter zur Neuzeit. Gotinga, 1989; J. Miethke
( ed. ), Das Publikum politischer Theorie im 14. Jahrhundert, Munich, 1992.
3 P. Grossi, L'ordine giuridico medievale, Bari, 1995.
UJRUHOUE tUS IN UTROOUE FORO 1 101
autntica constitucin del universo medieval, una dimensin antigua pre-
via y que domina la dimensin poltica". Sin embargo, el itinerario que
hemos realizado, en esta investigacin y en las anteriores, nos lleva a ver
el problema desde un ngulo panormico distinto del de Paolo Grossi; nos
lleva a una concepcin que ve la peculiaridad del cristianismo occidental
precisamente en haber conservado -pese a todo y en la lucha por la hege-
mona (no existe en el medioevo el vnculo entre derecho y Estado que
recin tendremos en la Edad Moderna, pero no por ello deja de existir el
vnculo entre derecho y poder)- el dualismo fundamental entre lo sacro
y lo secular. Por esto preferimos la denominacin "pluralidad de reglamen-
tos", antes que la indistincin inherente a "orden jurdico plural". Tam-
bin la interpretacin de esta pluralidad se vuelve, entonces, distinta: quiz
menos nostlgica, en todo caso ms abierta a la modernidad, que se mues-
tra como el fruto ms importante de esta dialctica, de la constante ten-
sin entre lo sagrado y lo secular.
Desde luego, no podemos retomar en esta oportunidad el gran tema
de la secularizacin, sino slo sealar su importancia tambin respecto del
problema del fuero. No basta afirmar que el mismo trmino "secular" nace
y se desarrolla en el pensamiento patrstico -de Agustn en adelante- como
concepto teolgico para designar aquello que se encuentra en el espacio-
tiempo, precisamente en el saeculum: por ende, tambin en la Iglesia como
ciudad terrenal. Lo que se efecta con la reforma gregori.na es una trans-
formacin semntica que identifica lo secular con la institucin poltica
y, entonces, inventa y connota la oposicin, antes inexistente, clerical/ secular.
Esto trae aparejado el proceso de secularizacin y de mundanizacin, de
desencantamiento del poder de que Weber fue el primero en hablarnos,
fenmeno que no dej de ser fundamental en la historia de Occidente.
Por lo dems, lo afirmado hasta ahora acerca de la justicia de la Iglesia en
nada contradice esta interpretacin. El propio Max Weber seal el dere-
cho cannico como una de las grandes herramientas de racionalizacin y
modernizacin de la civilizacin occidental:
[ ... ] desde el comienzo [el derecho cannico] mantuvo el dualismo
frente al derecho profano, con una separacin relativamente ms clara
de ambos territorios que en cualquier otra parte. [ ... ] De aqu que entre
el derecho sacramental y el profano surgiera la relacin, desconocida en
otras partes, por la cual el derecho cannico era para el profano una gua
en el camino de la racionalidad. [ ... ] El carcter, en principio ilimi-
tado, de la pretensin dirigida hacia la dominaciqn material de todo el
curso de la vida, que el derecho cannico comparta con todos los dere-
!'
102 1 UNA HISTORIA DE lA JUSTICIA
chos teocrticos, permaneci en Occidente relativamente inofensivo
para la tcnica jurdica, porque bajo la forma del derecho romano le
haca la competencia un derecho profano [ ... ).4
Dejemos de lado el planteo, ya iniciado parcialmente en otra ocasin,s
acerca de los componentes que propiciaron el desarrollo de ese dualismo
o pluralismo constitucional: el desarrollo de las ciudades y de la burgue-
sa ciudadana, el surgimiento de las universidades, las nuevas monarquas.
Eso no impide que el papado gregoriano haya obrado como un aprendiz
de hechicero propiciando estas nuevas realidades y arrancando el velo del
rostro sacro del poder tradicional. Precisamente en su afn de construir
su organizacin, la Iglesia provee la legitimacin para una desacralizacin,
no slo del poder poltico, sino tambin de la administracin de justicia,
del fuero. En cualquiera de los casos, usamos aqu el trmino "secular" en
un sentido ms especfico para designar la legislacin y la jurisdiccin ema-
nadas de los poderes laicos, en contraposicin y competencia con el poder
eclesistico: no, pues, el derecho civil en sentido estricto (al menos como
hoy en da lo entendemos nosotros), tampoco el derecho positivo, en tanto
contamos adems con un derecho positivo eclesistico y, por otra parte,
un derecho secular como el derecho romano, al cual no puede definirse
stricto sensu.como positivo en la poca en cuestin, a no ser en la medida
en que llegan a hacerlo propio, recibido, las instituciones existentes.
Mucho se ha escrito respecto de la importancia de la Iglesia como pro-
totipo en la construccin del Estado y del derecho moderno: desde los
clsicos estudios de Ernst Kantorowicz sobre la importancia del cuerpo
mstico para la construccin del concepto impersonal del Estado y del fisco, 6
hasta la obra de Sergio Mochi Onory sobre los orgenes canonistas de la
idea moderna de soberana,? o incluso los tan numerosos estudios ms
recientes sobre la importancia de la Iglesia en el surgimiento de la buro-
cracia y de la administracin moderna, y sobre la teologa en la gnesis de
la ciencia poltica del Estado moderno.
8
En el terreno de los rdenes jur-
4 M. Weber, Economa e societil, Miln, 1961, u, pp.149-153 [trad. esp.: Economfa y
sociedad, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1992, pp. 619 y 62o].
5 P. Pro di, Il sacramento del potere. JI giuramento politico nella storia costituzionale
dell'Occidente, Bolonia, 1992, pp. 105-160.
6 E. Kantorowicz, The king's two bodies, Princeton, 1957 [trad. esp.: Los dos cuerpos
del rey: un estudio de teologfa polftica medieval, Madrid, Alianza, 1985]; y P.
Legendre (ed. y comp.), Mourir pour la patrie, Pars, 1984.
7 S. Machi Onory, Fonti canonistiche dell'idea moderna dello Stato, Miln; 1951.
8 Para sefialar tan slo algunas de las compilaciones de ensayos, fruto de innumerables
mesas redondas y simposios, vanse J.-P. Genety B. Vincent (eds.), tat et glise dans
UTRUMOUE tuS IN UTROOUE FORO 1 103
dicos, mucho se escribi acerca de la importancia del derecho cannico en
el surgimiento y en el desarrollo del derecho occidental como derecho posi-
tivo y mvil
9
y, por tanto, a su vez secularizado, como modelo para el
derecho secular en el plano de la formalizacin y de la de la
norma, del procedimiento y del sistema de apelacin, en lo referente al
tema de la culpa subjetiva y aun en el derecho contractual y matrimonial.'
0
El influjo del derecho cannico sigui siendo fuerte, e incluso aument
con el paso de la era de los glosadores a la de los comentadores; y dej su
impronta en todo el derecho privado de la Edad Moderna, especialmente
en materia matrimonial y familiar, contractual y -con controversias secu-
lares- de prstamo a inters." Por supuesto, tambin en este sentido la obra
de Harold Berman, tantas veces citada ya, no deja de ser, a mi juicio, fun-
damental: del reconocimiento del derecho cannico como primer sis-
tema jurdico occidental moderno pasa a sostener que la Iglesia catlica
"cre, nuevamente por primera vez, entidades polticas desprovistas de
funciones eclesisticas y rdenes jurdicos no eclesisticos. El partido pon-
tificio dio el calificativo temporal (ligado al tiempo) y secular a estas lti-
mas entidades y su derecho".
12
Se trata de un desarrollo a lo largo de un
perodo extenso en el cual el proceso de imitacin se entrelaza con elemen-
tos crecientes de conflictividad; pero creo mi deber realzar tambin en este
aspecto que el baricentro de dicho desarrollo se encuentra en el dualismo
la genese de l'tat moderne, Pars, 1986 ( cNRs/Casa Velzquez); Thologie et droit
dans la science politique de l'tat moderne, Roma, 1991 (cole de Rome ).
V anse los volmenes fruto de los grupos de trabajo de la Fondation Europenne
de la Science, "Les origines de l'tat moderne en Euro pe, xm'-xvm' siecle'',
coordinados por W. Blockrnans y J.-P. Genet, en especial J. Coleman ( ed.), r:individu
dans la thorie politique et dans la pratique, Pars, 1996. Para un panorama del
desarrollo del Estado moderno, panorama subyacente a este captulo y tambin
a los siguientes, vase W. Reinhard, Geschichte der Staatsgewalt, Munich, 1999.
9 H. M. Klinkenberg, "Die Theorie der Veranderbarkeit des Rechtes im frhen und
hohen Mittelalter", en P. Wilperty R. Hoffmann (eds.), Lex et sacramentum in
Mittelalter, Berln, 1969, pp.157-188: la tesis es que la concepcin del derecho
como mvil y dinmico no nace entre la Edad Media y la Moderna, sino con el
despuntar del derecho cannico positivo.
10 P. Landau, "Der Einfluss des kanonischen Rechts auf die europaische
Rechtskultur'; en P. Schulze ( ed.) Europaische Rechts-und Verfassungsgeschichte,
Berln, 1991, pp. 39-57
n U. Wolter, Ius canonicum in jure civili. Studen zur Rechtsquellenlehre in der
neueren Prvatrechtsgeschchte, Colonia, 1975.
12 H. J. Berman, Diritto e rvoluzione. Le origin della tradzone giuridica occdentale
(versin italiana abreviada de Law and revolution. The formation ofWestern
legal tradtion, Cambridge, MA, 1983), Bolonia, 1998, p. 277 [trad. esp.: La
formacin de la tradicin jurldica, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1996].
104 1 UNA HISTORIA DE lA JUSTICIA
subyacente, ms all de los constantes intentos, no slo de los canonistas
romanos sino tambin por parte de los propiciadores de la idea imperial,
de una identificacin de lo sagrado con el derecho positivo, con el poder:
lo que caracteriza a Occidente y califica como constantemente mvil
0
revolucionaria a su sociedad es la dialctica entre esas instituciones en com-
petencia una contra la otra por normar la vida del hombre. Dentro de ese
. contexto, lo que est en juego y sigue profundamente arraigado en la cul-
tura del cristianismo occidental es la bsqueda de una fundacin meta-
poltica y aun metaeclesistica del derecho. El problema es
influy en verdad esta fundacin sobre la administracin de justi _
Cia, sobre el fuero, ms all de las teoras justificatorias del poder o de las
que teorizaban un impotente y abstracto derecho a la resistencia.
2. DERECHO NATURAL Y DERECHO ROMANO
El nfasis sobre el renacimiento aristotlico del siglo xrn en la
cin del pensamiento poltico moderno acaso dej demasiado en penum-
bra el proceso ya entonces en pleno desarrollo, y en cierta forma tambin
deform, en todo su alcance, la interpretacin de conjunto del proceso de
modernizacin. En realidad, ya desde fines del siglo xr, con el nacimiento
de la escuela de derecho de B_olonia, surge el concepto de la razn como
base del derecho: en los textos justinianos el derecho natural y el derecho
romano se fusionan como expresin unitaria de la razn en el concepto de
norma.'
3
Desde luego, no es posible retomar aqu por entero el problema
de las distintas definiciones, de los vnculos entre derecho divino, derecho
natural, derecho de gentes y derecho civil: en su riqueza y en sus contra-
dicciones, estos conceptos fecundaron el pensamiento jurdico occidental
en sus races, tanto en los legistas-civilistas como en los decretistas-cano-
nistas.'4 En ambas vertientes, segn las distintas sensibilidades, el nodo cen-
tralllega a la relacin entre la razn divina o natural, por una parte, y
el texto positivo, la ley o el canon, por la otra. Acaso la expresin que en
mayor grado pueda ayudarnos a comprender de modo sinttico ese clima
13 V un planteo general en la obra clsica de E. Cortese, La norma giuridica,
Miln, 1962, 1, cap. n, pp. 37-95. .
14 R. Weigand, Die Naturrechtslehre der Legisten und Dekretisten von Irnerius bis
Accursius und von Gratian bis Johannes Teutonicus, Munich, 1967. En cuanto al
pensamiento teolgico, todava es til O. Lottin, Le droit naturel chez S. Thomas
et ses prdcesseurs, Brujas, 1931.
UTRUHQUE tUS IN UTROOUE FORO 1 105
intelectual es la incluida en la Summa Coloniensis (1169 ): "El derecho es o
natural o moral; cada uno de esos derechos, luego, puede ser divino, o
humano";'5 el derecho divino, pues, se divide en ley natural, ley de la Escri-
tura, ley de la gracia y cnones de la Iglesia; a su vez, el derecho humano
se expresa en las costumbres y en las constituciones, en las leyes ora pol-
ticas ora eclesisticas, y su caracterstica es poder modificarse en el tiempo
y derivar su legitimidad a partir de la autoridad.'
6
A mi entender, el parti-
cular inters de esta definicin, entre las decenas efectuadas en esa poca,
reside en que define ms claramente en el interior de la esfera de lo sagrado
y de la esfera humana un derecho natural e inmutable y un derecho posi-
tivo, "moral': que vara segn los tiempos y los lugares (es interesante el
uso semntico, derivado de Isidoro de Sevilla, del trmino "moral", por
entero diferente al uso actual: en este caso, quiere expresar su derivacin
a partir de las costumbres -mores-, de los hbitos y de las leyes concretas,
el derecho positivo, escrito y no escrito, en conjunto).
El problema del vinculo entre la razn y el texto escrito de la norma, la
ratio scripta, se torna entonces el tema central en el desarrollo de la tradi-
cincultural y jurdica occidental. Pierre Legendre hizo nfasis sobre
15 G. Fransen ( ed.), Summa "Elegantius in iure divino" se u Coloniensis, Nueva York,
1969,1, pp. 2-3: "4. Quae differentia nter divinum d humanum ius. Ius ergo aliud
divinum aliud humanum. Ius divinurn est quod in lege ve! in evangelio.
Hurnanurn, hominum constitutio qua equitas servatur, iniuria propellitur,
custoditur innocentia, frenatur violen tia et exulat discordia. 5 Quid ius natura/e.
Ius humanurn aut est naturale ut quod ui.stinctu nature apud omnes est, puta maris
et femine coniunctio, liberorum successio, libera eorum que in nullius bonis
acquisitio, violentie ier vim continuata et moderata repulsio, depositi seu
commodati restitutio [ ... ]. 6. Quid ius civile. Aut est positivum, et hoc si cuius
civitatis sit proprium civile dicitur ut cultus nurninurn et cerimoniarurn ritus
specialis. 7 Quid ius gentium. Sin diversorum sit nationurn, ius gentium vocatur
ut sedium devictarum occupatio, legatorUn1 non violandorum religio, belli,
captivitatis, servitutis, postliminii et militie ius [ ... ]. 8. Quod duplicure human u m
genus regatur. A summo denuo ardientes per alias divisiones descendamus. Ius
autem est naturale aut morale, utrumlibet divinum ve! humanum. Divinum fas
dicitur, hurnanum in generali stat vocabulo ad se appropriato. Hoc duplici iure
hominem reg in principio sui operis prehibet Gratianus':
16 Ibid., 1, p. 35: "wo. Non fieri contra leges cum a Summa Potestate mutantur leges.
Possunt ita que contra generalia statuta, pietatis ve! necessitatis ve! merito mm
intuitu, beneficia conferre [ ... ] Decet tamen summe maiestatis principem eas
servare leges quas tulerit donec eas vult auctoritatis habere vigorem. Un de
Iustinianus: 'Licet legibus sol u ti simus, tamen legibus vivimus'". Cf. R. Weigand,
"Das gottliche Recht, Voraussetzung der mittelalterlichen en Chiesa,
diritto e ordinamento della "societas Christiana" nei secoli xr e XII, Miln, 1986,
pp. 113-137
'
106 1 UNA HISTORIA DE lA JUSTICIA
esto en las miles de pginas de sus volmenes, conjugando en su investi-
gacin la tradicin erudita del historiador del derecho cannico con la
nueva sensibilidad psicoanaltica: el "texto" -y, junto con la Biblia, el Cor-
pus iuris es el texto por excelencia- como arquetipo de la razn se vuelve
el pilar para el crecimiento disciplinar y normativo del Occidente
moderno.'
7
Pienso que en esta oportunidad basta sealar que la Iglesia,
ya en las palabras iniciales del Decretum de Graciano, subsume plenamente.
el "texto" del derecho en la Escritura, en la Ley del Viejo Testamento y en el
Evangelio: "Ius naturale est, quod in lege et evangelio continetur".'
8
Esto
equivale a afirmar que la Iglesia, en la medida en que Graciano se vuelve
la piedra basal del derecho cannico, rechaza cualquier equiparacin del
derecho natural al derecho divino como posibilidad de derivacin aut-
noma de un "texto" (posibilidad que, en cambio, todava se trasluce en la
citada Summa Coloniensis, la cual tomaba a Graciano como punto de
partida para su comentario): la Iglesia subsume pues, en su interior, el
derecho romano como instrumento para su propia consolidadn insti-
tucional, pero se niega a reconocerle una vida autnoma. Para los legis-
tas y los glosadores -en trminos generales, para los partidarios de la auto-
noma del poder secular, imperial o no-, el derecho romano se vuelve, en
cambio, la nica posibilidad de fundar un "texto" que impida el total mono-
polio del poder eclesistico.
Las races de estas distintas opciones se remontan a mucho tiempo antes
y justamente se ha vinculado el principio fundamental de la filosofa del
derecho de los primeros glosistas ("natura id est Deus") con el pensamiento
de Juan Escoto Ergena:
1
9 si el derecho es reflejo de la creacin, la juris-
17 Me limito a citar el ltimo volumen suyo publicado: P. Legendre, Lerons I.
La 901' conclusion. tude sur le thatre de la Raison, Pars, 1998.
18 Este es el texto del "dictum" con que comienza e1Decretum (dist. 1, 1):
"Humanum genus duo bus regitur, naturali videlicet iure et moribus. Ius naturae
est, quod in lege et evangelio continetur, quo quisque iubetur alii facere, quod
sibi vult fieri, et prohibetur alii inferre, quod sibi nolit fieri. Un de Christus in
evangelio: 'Omnia quaecumque vultis ut faciant vobis homines, et vos eadem
facite illis. Haec est enim lex et prophetae"' (Corpus iuris cattonci, ed. de
A. Friedberg, 1, col. 1). Con respecto al problema ms amplio del derecho natural
en Gradan o, vase M. Villey, Lerons d'histoire de la philosophie du droit, Pars,
1962
2
, pp.188-201.
19 A: Padovani, Dio, natura e diritto nel seco/o XII, Parma, 1994 (en especial, pp.
93-112). Con relacin a la permanencia del principio "natura id est Deus" en el
pensamiento romnico, vase Y. Thomas, '"Auctoritas legum non potest
veritatem naturalem tollere'. Rechtsfiktion und Natur bei den Kommentatoren
des Mittelalters': en F. Kervgan y H. Mohnhaupt (eds.), Recht zwischen Natur
und Geschichte. Le droitentre nature et hstoire, Frankfurt, 1997, pp.1-32.
UT/IUHOUE /US IN UT/IOOUE FORO 1 107
prudencia se torna coparticipacin en esa creacin y bsqueda de la ima-
gen divina en el mundo; por tanto, el jurista es quien extrae de la materia
prima -la justicia, el derecho o la "rudis equitas"- el derecho en su forma
concreta. Sobre esa base, la Iglesia se vera excluida del principio de fun-
dacin del derecho: el derecho can6nico permanecera como disciplina
eclesistica, pero no se volvera el cimiento para la construccin del orden
jurdico de conjunto. A eso se debe que las sucesivas condenas por parte
de los concilios del siglo xn contra los clrigos que se dedican al estudio
del derecho romano cobren un significado que va tanto ms all de una
mera lucha contra la mundanizacin del .clero: ha de vinculrselas estre-
chamente a la condena, a comienzos del siglo siguiente, de la filosofa de
Juan Escoto Ergena, y se corresponden con el afn de englobar, sin ms,
el derecho romano en el derecho cannico, sin concederle siquiera un
respiro autnomo.
Como puro juego intelectual, sugiero la hiptesis de que si se hubiera
seguido ese camino (esto es, el del reconocimiento de la autonoma del dere-
cho romano), no habramos tenido en la base del nuevo derecho cannico
el Decretum de Graciano, que permiti la absorcin del derecho romano
en el cannico, sino elDecretum o laPanormia de Yves de Chartres, que pre-
cedi a Graciano algunas dcadas: no se trata, como con demasiada frecuen-
cia se ha escrito, de colecciones precursoras con respecto a Graciano, de
obras en cierto modo preparatorias y preliminares a la posterior obra maes-
tra, destinadas a ser superadas por la construccin escolstica, ms madura
y genial, de la "concordia discordantium canonum" del canonista bolos.
Por el contrario, segn creo, la obra de Yves de Chartres representa un intento
que iba en direccin completamente distinta a la propiciada por la Iglesia
gregoriana: la compilacin inmensa, llevada a cabo por Yves de Chartres,
de todas las normas jurdicas, civiles y cannicas no tena como meta cons-
truir un derecho cannico en cuanto derecho aparte sino (exactamente
como expresa el ttulo de la segunda y definitiva redaccin: Panormia, reper-
torio universal de normas) elaborar un sistema nico y universal de todas
las normas, ya fueran atinentes a la sociedad civil o a la sociedad religiosa.
Si bien soy consciente de que hara falta un anlisis sistemtico, para darme
a entender menciono aqu tan slo un ejemplo, que considero particular-
mente significativo para comprender las repercusiones de esta opcin sobre
el problema del fuero: retomando la deliberacin conciliar relativa a la con-
dena de anatema para aquellos que se rebelan contra la autoridad (siem-
pre sobre la base del tramo de la epstola de Pablo a los Romanos; cap. xm,
acerca de la obediencia) sostiene que est condenado quien no obedece
"segn lo ordenado por Dios, la autoridad eclesistica y el derecho civil" a
i
. !

'i
108 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
las rdenes racionales de los soberanos; la remisin al derecho civil, incluido
en el original, parece haber sido suprimida ms tarde por la tradicin manus-
crita de la obra, evidentemente por considerarla en confrontacin con la
nueva direccin prevalente en el mbito eclesistico en lo concerniente a
la autonoma de la organizacin cannica respecto de la civil.
20
Por supuesto,
Yves no niega la autoridad judicial de la Iglesia, sino que la inserta dentro
de un planteo nico acerca de la justicia (se refiere a la communo entre los
jueces) y netamente la quita de la dimensin penitencial usando por pri-
mera vez (hasta donde s) la frmt1la crimen ecclesastcum para definir el
mbito del fuero penal episcopal.
21
Desde ya, las materias en que puede pre-
sentarse incertidumbre sobre la determinacin del carcter de crimen ecle-
sistico son muchas; pero me parece indudable la tonalidad laica que de este
planteo trasunta en todo el Decretum de Y ves de Chartres, especialmente en
lo tocante a los aspectos del derecho matrimonial-familiar y patrimonial.
Segn pienso, pueden leerse dentro de ese marco las geniales reflexiones
propuestas en el prlogo a su Decretum: no slo marca, como tambin se
recalc recientemente, una diferencia entre las normas inamovibles del dere-
cho divino (lex aeterna) y las normas mviles humanas, que deben encar-
narse en los distintos contextos histricos y sociales (emanadas de la auto-
ridad y de las cuales la autoridad puede dispensar), indispensables para la
vida concreta de la sociedad, poniendo en obra entonces una distincin que
allana el camino a la modernidad.
22
Tambin declara este clrigo, precisa-
mente en la conclusin del prlogo de su obra, que se debe idntico res-
peto a los cnones eclesisticos y a las leyes, las venerables leyes romanas:
no porque los eclesisticos deban entrometerse en el derecho que implica
el derramamiento de sangre, sino para que tengan en cuenta aspectos suyos
cuando elaboren las normas penitenciales.
23
En mi opinin, resulta evidente
20 Ivo Carnotensis, Decretum, pars xvr ("De officiis laicorurn"), cap. 23: "Si quis
potestati regiae quae non est, juxta Apostolum, nisi a Deo contumaci et inflato
spritu contradicere ve! resistere praesumpserit, et rationalibus imperiis
secundum Deum et auctoritatem ecclesiasticam ac ius civile obtemperare
noluerit, anathematizetur" (Patrologa Latina, 161, col. 907: la indicacin acerca
del agregado en el original consta en ibid., col. 1036).
21 Ibid., pars vr ("De clericis"), cap. 427 (Patrologa Latina, 161, col. 538): si un laico
entabla un litigio contra un clrigo, acuda primero al obispo y si ste no hace
justicia, acceda entonces al juez secular: "Sin autem crimen ecclesiasticurn est,
tune secundum canon es episcopo soli causae examina ti o et poena procedat,
nullam communionem aliis iudicibus in huiusmodi causis habentibus".
22 P. Grossi,L'ordinegiuridico medievale,p.121.
23 Ivo Carnotensis, Decretum, Prologus (Patrologa Latina, 161, coll. 58-59): "Nec
tantum hoc in ecclesiasticis observandum est regulis, sed etiam in ipsis legibus.
UTRUMOUE IUS IN UTROOUE FORO 1 109
que para Yves no son dos justicias en pugna sino dos planos distintos, que
nuevamente reflejan una separacin entre la justicia de los hombres y la jus-
ticia de Dios. Si en la base de la nueva legislacin cannica se hubiera colo-
cado el texto de Yves, no el de Graciano, podramos haber asistido a la ela-
boracin de un verdadero derecho comn cannico-romano, pero sta es
una hiptesis meramente acadmica.
Habida cuenta del exuberante desarrollo del derecho de la Iglesia, el con-
texto en que crece la ciencia del derecho romano es completamente dis-
tinto: la consolidacin del derecho cannico como orden hace que el pen-
samiento romanista slo se desarrolle con demora y en una lnea defensiva
en simbiosis con la ideologa imperial como respaldo de la separacin y
de la autonoma del poder secular-imperial frente al espiritual del pont-
fice. En ese sentido deben interpretarse las clebres glosas "Sacerdotes" y
"Cuique" de Acursio, en el incipit del Dgestum, en las cuales se compara
al jurista con el sacerdote: al igual que el sacerdote las cosas sagradas
("sacra"), el jurista administra las leyes, que son "sacratissimae':
4
sta es
la afirmacin solemne a la que justamente los estudiosos dedicaron-su aten-
cin: pero en este contexto interesa, por sobre todo -cosa que me parece
no valorada suficientemente hasta ahora-, que en ese mismo pasaje Acur-
sio hace una comparacin mucho ms definida, entre la administracin
De venerandis legibus legitur Romanis. Quodcurnque imperator per epistolam
constituit, ve! cognoscens decrevit, ve! edicto praecepit, legem esse consta t. Ha e
sunt, quae constitutiones appellantur [ ... ] Si quae vero sententiae de forensibus
legibus insertae sunt, quae iudicium sanguinis contineant, non ad hoc insertae
sunt, ut ecclesiasticus iudex per eas aliquem debeat condemnare; sed ut ex eis
assertionem canonicorum faciat decretorum. Hinc attendens quanta poenitentia
puniendum sit facinus illud ve! flagitium, quod iudicant iudices saeculi morte
vel membrorum mutilation multandurn''.
24 Accursio (D.I, 1,1 yD.1, 1,10; Digestum Vetus, ed. de Lyon, 1558, ff. 9vy13r):
"Sacerdotes. Qua ut sacerdotes sacra ministrant et conficiunt, ita et nos, cum
leges sint sacratissimae: ut C. de legi et const. r. leges; et ut ius suurn cuique
tribuit sacerdos in danda poenitentia, sic et nos in indicando: ut infra eodem
titulo r. iustitia''; "Cuique ... Item per hoc quod dicit ius suurn unicuique tribuere,
colligo cuius merito quis nos sacerdotes appellet, id est sacra, ve! sua iura cuilibet
ministrans: ut hic et supra eodem titulo. I. i. in principio': Para una reflexin ms
profunda respecto de estas glosas, vanse, de D. Quaglioni, "Autosufficienza e
primato del diritto nell'educazione giuridica'', en A. De Benedictis ( ed.), Sapere
e 1 e potere. Discipline e professioni nell'Universita medievale e moderna. fl caso
bolognese a confronto, n, Bolonia, 1990, pp. 125-134; y "Civilis Dottrine
giuridiche e dottrine politiche fra medioevo ed eta moderna. Saggi per la storia
del pensiero giuridico moderno, Rlmini, 1989.Aprovecho la oportunidad para
agradecer a mi amigo Quaglioni todas las observaciones que me hizo sobre esto
y sobre tanto ms durante nuestras conversaciones.
110 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
de justicia y la administracin de la penitencia como dos aplicaciones, dife-
rentes y paralelas, de la definicin del derecho enunciada por Ulpiano en
trminos de "suum cuique tribu ere': No parece haber una competencia entre
dos rdenes sino una diferencia de mbitos, una justicia en suspensin
entre Dios y los hombres. Sin embargo, en el pensamiento posterior de glo-
sistas y comentadores el problema tiene un abordaje completamente dis-
tinto: la contienda, en el mbito de una remisin en comn al derecho
natural y divino, es entre dos instituciones concretas, el papado y el impe-
rio, m unidas de igual poder con relacin al fuero y diferentes slo en sus
competencias: el derecho cannico es ley a todos los efectos, espirituales
y temporales, en tierras de la Iglesia; en las tierras del imperio estn vigen-
tes la leyes seculares, pero en todo momento gana la delantera el derecho
cannico cuando se trata de peccato, y la nica en juzgar al respecto es la
Iglesia.2
5
Para el romanista Bartola y aun ms para los sucesivos posglo-
sistas y comentadores, el forum spirituale y el forum ecclesiae simplemente
coinciden, sin consideracin alguna por el deslinde entre el fuero ecle-
sistico y el fuero interior de la penitencia. Es decir que consiste en la acep-
tacin del principio presentado por Inocencia III y los decretalistas: por
consiguiente, se comprende cmo los canonistas de los siglos siguientes
siempre vieron en Bartola la cumbre del pensamiento romanista, como
aquel que siempre supo armonizar el derecho romano con el cannico.'
6
En efecto, Bien persuadidos del carcter eclctico del derecho cannico
estaban los canonistas, como lo expresa en forma tan fascinante la cl-
sica y clebre definicin del Panormitano: "est ergo haec scientia quod-
dam mixtum, partim capiens ex theologia in quantum tendit ad finem
aeternae beatitudinis, et partim est civilis in quantum tractat de tempo-
ralibus sine quibus spiritualia diu esse non possent':
2
7 Pero en este anli-
25 Bartolus a Saxoferrato, In primam Codicis partem, Venecia, 1570, p. 14 (in C. 1, 5,
12 vulg.): "Aut loquimur in spiritualibus et pertinentibus ad fidem, et stamus
cano ni, ut hic [ ... ] Aut loquimur in temporalibus et tune aut in terris subiectis
ecclesiae, et sine dubio stamus decretalibus. Aut in terris subiectis Imperio, et
tune aut servare legem est inducere peccatum, ut quod praescribat possessor
malaefidei, et tune stamus canonibus [ ... ] Aut non inducit peccatum, et tune
stamus legi".
26 G. Le Bras, "Bartole et le droit canon", en Bartola da Sassoferrato. S tu di e
documenti per il VI centenario, Miln, 1982, n, pp. 295-308. All se cita (p. 301) el
otro pasaje de Bartolo: "Nota ex hac lege et perpetuo ten e mente quod quando
est aliquid dubii circa ea quae spiritualia sunt, debet determinad per episcopum.
Et sic ea quae sunt spiritualia debent determinad per iudicerri ecclesiasticum".
27 Cit. en P. Grossi, "Somme penitenziali, diritto canonico, diritto en
Annali del/a Facoltil Giuridica di Macerata, nueva serie, No r, 1966, p. 107.
UTRUNOUE tUS IN UTROOUE FORO 1 111
sis deseo subrayar que este pensamiento ya se encuentra incluso en los
primeros grandes decretalistas de modo muy explcito y con una ejem-
plificacin interesante en grado sumo; Cuando Enrique de Sus a (el car-
denal Ostiense) habla de la ciencia cannica, con una definicin en la cual
sin duda el Panormitano se inspir al pie de la letra ms tarde, no encuen-
tra recurso mejor para explicar este carcter ambivalente del derecho can-
nico que citar el ejemplo romano del instituto de enfiteusis: as como
ste no es un contrato de locacin ni un contrato de venta, sino algo mixto,
el derecho cannico es parte integrante ya sea de la teologa o del dere-
cho civil.
28
Esa autoconciencia romanista tiene su rplica en la expan-
dida denuncia y condena de la preeminencia del pensamiento y la praxis
civilista en la Iglesia, condena surgida entre muchos pensadores sensi-
bles a la necesidad de una reforma espiritual: no es slo un rechazo con-
tra la preeminencia del derecho cannico por sobre la teologa, un vago
repudio contra el formalismo jurdico, una condena contra la corrupcin
y los abusos curiales como encontramos en tantos escritos polmicos.
De hecho, junto a las objeciones generales contra las decretales en cuanto
lesivas del derecho imperial, como las incluidas en el De Monarchia de
Dante Alighieri, >9 encontramos especficas acusaciones en torno a la pre-
valencia del derecho civil en la Iglesia. Dentro del derecho cannico mismo
-escribe hacia fines del siglo xm el gran Roger Bacon-, tanto en la ense-
anza universitaria como en la prctica curial predomina el derecho civil:
los canonistas tratan el derecho canonstico "civiliter"; y el derecho can-
nico, totalmente vaciado ( estraniato) de su matriz teolgica,. se ve some-
tido, en mtodo y finalidades, al derecho civil, tras perder, con ello, su
carcter "sacro" especfico.3 Paradjicamente, aunque no tanto, seala-
28 Henricus de Segusio, Summa, Lyon, 1573 (reimpr.: Aalen, 1962), Proemio, c. 2v:
"Est igitur haec nostra scientia non pure theologica sive civilis sed utriusque
participans nomine proprium sortita canonica vocatur: sicut ius emphyteoticum
non est venditio nes locatio sed contractus per se u trique participans",
29 D. Alighieri, Le opere, Florencia, 1960', p. 365 (Monarchia, m, m, 9 ): "Sunt etiam
tertii, quos Decretalistas vocant, qui theologiae ac phylosophie cuiuslibet inscii
et expertes, suis Decretalibus, quas profecto venerandas existimo, tota intentione
innixi, de illarum prevalentia credo sperantes, Imperio derogant".
30 Roger Bacon, Opus tertium, cap. 24, en Opera quaedam hactenus inedita, vol. r
{nico publicado), Londres, 1859, pp. 84-86: "Et ut videmus quod principaliter
currit re gimen ecclesiae per iuristas, et hoc per abusum et cavillationes iuris,
et contra iura [ ... ] Et mirum est quod cum ius canonicum eruatur de fontibus
sacra e Scripture, et expositionibus sanctorum, quod ad illas non. convertitur
principaliter, tam in lectione quam in usu ecclesiae. Nam per illas debet exponi,
et concordad, et roborari et confirmad; sicut per eas factum est hoc ius
112 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
remos que mientras contamos con muchas investigaciones acerca del
influjo del derecho cannico sobre el derecho civil, no contamos con inves-
tigaciones pormenorizadas en la direccin opuesta, "ius civile in iure cano-
nico"; a mi criterio, esto tambin ha contribuido a una deformacin inter-
pretativa que tendi a concebir ambos derechos como integrantes de un
mismo sistema, e incluso como partes de un solo derecho, "unum ius".3
1
Persiste la opinin difundida concentrada en esa poca en el dicho "civi-
lista sine canonibus parum valet, canonista sine legibus nihil':3
2
Volveremos ms adelante al problema del nexo histrico entre el dere-
cho cannico y el derecho civil y la teologa. A esta altura es importante
resaltar que ese estrecho entramado entre el derecho civil y el derecho can-
nico contribuye a expulsar del mbito jurdico el tratamiento relativo al
fuero penitencial de la Iglesia y hacerlo entrar en el mbito del pensamiento
teolgico: como ya se ha visto, en el siglo xm los autores de las summae
para confesores todava son canonistas o canonistas-telogos; durante el
siglo posterior el derecho cannico abandona casi por completo esa rea,
cedindola a los telogos "prcticos': a los grandes predicadores .. Consi-
dero importante ahora despejar de algunos equvocos el terreno y aludir
apenas en trminos muy generales (sin pretender afirmar nada nuevo) al
"derecho comn" y a la pugna entre los distintos reglamentos.
sacrum. Sed nunc principaliter tractatur, et exponitur, et concordatur per ius
civile, et totaliter trahitur ad eam (!) et in usu et in lectione; quod non licet
fieri, quamvis ei valeat si cut ancilla suae domina e servitura [ .. ,] Nam si
strepitus iuris removeretur, et cavillationes et abusus iuristarum, tune laici et
clerici haberent iustitiam et pacem. Si etiam ius canonicum purgaretur a
superfluitate iuris civilis, et regularetur per theologiam, tune ecclesiae regimen
fieret gloriose, et secundum eius propriam dignitatem [ ... ] Sed iuristae civiles,
aut civiliter ius canonicum tractantes, recipiunt nunc omnia bona ecclesiae et
provisiones principum et praelatorum". Y, una vez ms, en el Compendium
studii (ibid., p. 398): "Nam Curia Romana, quae solebat et debet reg sapientia
Dei, nunc depravatur constitutionibus imperatorum laicorum, factis pro
proprio laico regendo, quas ius civile continet. Laceratur enim illa sedes sacra
frimdibus et dolis iuristarum. Perit iustitia, pax omnis violatur, infinita scandala
suscitantur".
31 U. Wolter, Ius canonicum in jure civili, p. 24: "ro mis ches und kanonisches Recht
bildeten ein einziges Rechtssystem (unum ius), das im gesamten christlich-
riimischen Weltkreis gltig war".
32 F. Merzbacher, "Die Pariimie 'Legista sine canonibus parum valet, canonista sine
. legibus nihil"; en Studia Gratiana, 13, 1967, p. 257.
UTRUHOUE /US IN UTROOUE FORO 1 113
3 EL PROBLEMA DEL DERECHO COMN
En afn de claridad, y para poder desarrollar luego el anlisis histrico sin
la asechanza de confusas rmoras, prefiero pronunciarme inmediata-
mente, si bien en forma burda y esquemtica: si se habla de derecho comn
para designar el conjunto de los rdenes universales en relacin y en
dialctica con derechos particulares locales, estatutarios o consuetudina-
rios (con el ius proprium) estoy perfectamente de acuerdo: la dialctica
entre el pensamiento de los juristas cultos y de las facultades de derecho,
las reglas elaboradas en ellas, la prctica jurisdiccional docta y universa-
lista, de sesgo romanista o canonista, y los derechos locales colman todos
los siglos del Medioevo y de la temprana Edad Moderna;
33
en cambio,
si se habla del "derecho comn" como de una entidad ("sistema iuris")
que se desarroll como creacin del espritu romano, en unil sntesis entre
el derecho romano y el derecho cannico, creo-como mencion previa-
mente- que aquello nunca tuvo lugar y que se trata de uno de los mitos
ms dainos en el pasado y en la actualidad para la historiografa jurdica
de nuestro siglo. Existi, por cierto, un "derecho comn cannico" que
despus de cierto lapso de tiempo se volvi en grado creciente derecho
pontificio; existi, por cierto, un "derecho comn civil" de sesgo roma-
nista, al cual se remiten los emperadores, los legisladores y los jueces loca-
les: stos son los reenvos que surgen concretamente de la prctica y del
pensamiento jurisprudencia!. Pero no existe tipo alguno de reenvo a un
abstracto derecho comn romano-cannico, a no ser en la mediacin
del pensamiento jurdico, del derecho docto (droit savant, das gelehrte
Recht) y en la prctica compleja en los distintos fueros; sin embargo, este
derecho docto universalmente difundido no puede ser identificado con
un "sistema" de tipo universal: esta identificacin impide, entre otras cosas,
aprehender toda la importancia y la contribucin otorgadas por la cien-
cia jurdica a la creacin del derecho estatal.
3
4 La polmica que sigui a
33 R. C. Van Caenegem, I signori del diritto, Miln, 1991, pp. 42-54.
34 L. Mayali, "De la 'iuris auctoritas' a la 'le gis potestas'. Aux origines del' tat de
droit dans la science juridique mdivale'; en Droits savants et pratiques
franraises du pouvoir (xi'-xv' siecles), Burdeos, 1992, pp.129-149 Para realzar la
ndole del equvoco derivado del uso demasiado displicente de la expresin
"derecho comn'; me parece interesante la afirmacin de A. Rota (fl diritto
comune, Roma, 1946, p. 203): "As define el cardenal Giovan Battista De Luca en
la presentacin de las fuentes jurdicas de esa poca el derecho comn: 'Jus civile
comune est proprie illud quod ex auctoritate Romanae Reipublicae ... ';bast
saltear la palabra 'civile' para deformar el pensamiento del mayor jurista del siglo
114 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
la elaboracin de este mito e impuls a que se escribieran miles de pgi-
nas representa an en nuestros das la base de la enseanza del derecho
entre modioevo y Edad Moderna en nuestros cursos universitarios,
35
Puede
comprenderse su poder ideolgico de atraccin en la dcada de 1930 por
la exaltacin de la funcin histrica universal de Roma (no importaba si
era la imperial o la papal) por parte del rgimen fascista; puede compren-
derse adems su recuperacin durante la posguerra en funcin de la
bsqueda de una sntesis entre la tradicin laica y la cristiana, al citar un
derecho comn como derecho de la cristiandad, en cuyo seno el derecho
cannico representara el alma y el derecho romano el cuerpoY Estas ideas
fueron desarrolladas en particular por Francesco Calasso
37
y Giuseppe
xvn. En realidad, el reparto de las leyes que De Luca toma como punto de
partida para sus definiciones es ste: "Quare pro ista congrua applicatione,
distinguendo diversas legum seu iuris species: Aliud (iuxta nostrorum maiorum
divisionum) est ius Divinum; Aliud naturale; Aliud ius gentium; Aliud civil e
commune; Aliud canonicum commune; Aliud civile particulare, seu municipale;
Et Aliud canonicum particulare" ( G. B. De Luca, Theatrum veritatis et iustitiae,
t. xv, "De iudiciis et iudicialibus'; disc. 35, ed. de Lyon, 1697, p. 131).
35 A. Cavanna, Storia del diritto moderno in Europa, Miln, 1982 (con amplsima y
til bibliografa). Una resea reciente consta en L. Bussi, "ll diritto comune nella
storiografia italiana di questo secolo'; en Le cartee la storia, 4,1988, pp. 170-181.
36 U. Wolter, Ius canonicum in iure civile, p. 24. V anse los numerosos escritos de
L. Prosdocimi: "Perla storia della cristianita medievale in quanto istituzione",
en Le istituzioni ecclesiastiche del/a "societas cristiana" dei secoli XI-XII: papato,
cardinalato ed episcopato, Miln, 1974, pp. 4-18; "Cristianita occidentale e diritto
comune'; en 11 diritto comune e la tradizione giuridica europea. Atti del convegno
di studi in onore di G. Ermini, Rmini, 1980, pp. 315-323; "Diritto comune,
'utrumque ius' e 'ordinatio ad unum"; en Chiesa, diritto e ordinamento del/a
"societas christiana" nei secoli XI-XII, Miln, 1986, pp. 220-247.
37 F. Calasso, "Il problema storico del diritto comune'; en Studi di storia e diritto in
onore di E. Besta,Miln, 1939, II, pp. 461-513 (en los mrgenes de la copia de la
separata consultada por m en la Biblioteca del Dipartimento di Discipline
Storiche de Bologna -dedicado "devotamente" a un annimo profesor- hay
anotaciones precisamente de ese dedicatario, con speras crticas a las ideas de
Calasso que mereceran un anlisis aparte). Algunos fragmentos de este ensayo
fundamental de Calasso pueden ser evidencias de la carga ideolgica de esa
poca. Por ejemplo: "El espritu de esa era medieval, que no conoci discordia
entre fe, tica y derecho, y sobre esta fundamental armona, en la cual se vela
reflejado el principio eterno del orden universal, pos la concepcin del
utrumque ius como sistema normativo nico del orbe romano-cristiano"
(p. 505); "El historiador del derecho italiano [ ... ] deber ahora, una vez
identificadas sus verdaderas fuentes espirituales, dirigir la mirada hacia un
horizonte ms vasto, y revivir aquel maravilloso proceso histrico que cost a
Italia la independencia poltica y la precoz unificacin nacional, pero por cuyo
intermedio por segunda vez se consinti a Roma unificar idealmente al mundo
UTRUMOUE /US IN UTROOUE FORO 1 115
Ermini,3
8
con indudable genialidad, y retomadas con vigor en estos lti-
mos aos, en la crisis del derecho estadual positivo, en el ocaso de la era
de la codificacin, como reclamo ideolgico -y a veces tambin un poco
nostlgico- de una era en que los juristas cultos, los "grandes seores del
derecho", tuvieron una papel activo en la creacin de las normas y de los
sistemas comunes a todos los pases europeos.
3
9 De un tiempo a esta parte
se propusieron crticas4 y, por cierto, no tengo la presuncin de ser yo
quien las intensifique: slo debo citarlas porque, segn creo, si se vuelve
a caer en el mito del derecho comn como conjunto o sistema normativo
no se logra comprender la dialctica entre o ~ reglamentos y la dialctica
aun ms compleja entre los fueros. Por su parte, el fuerte acento que la his-
toriografa jurdica siempre puso sobre la dialctica entre la tradicin
romana y la germnica tambin, contribuy a dejar en penumbras el otro
dualismo fundamental dentro del mundo jurdico europeo, el existente
entre el derecho cannico y el civil: si en verdad quiere ser til a la for-
macin de una cultura histrico-jurdica europea, la historia del derecho
debe dejar de lado esos viejos esquemas.4' Aun en su imbricacin coti-
civil" (p. 513, lneas finales). Vase tambin, para ceirme a los aspectos
fundamentales, la posterior compilacin de artculos en F. Calasso, Introduzione
al diritto comune, Miln, 1970 (reimpresin).
38 G. Ermini, Scritti di diritto comune, ed. de D. Segoloni, Padua, 1976.
39 M. Bellomo, i:Europa del diritto comune, Roma, 1989; y '"Ius commune"', en
Rivista Internazionale di Diritto Comune, 7,1996, pp. 201-215. Para contextualizar
la discusin actual, vase A. Padoa-Schioppa, "Il diritto comune in Europa.
Riflessioni sul declino e sulla rinascita di n modello'; en P. Caroni y G. Dilcher
(eds.), Norm und Tradition. Welche Geschichtlichkeit fr die Rechtsgeschichte?,
Colonia/WeimarNiena, 1998, pp. 193-229.
40 Vanse los ensayos de G. Cassandro ("La genesi del diritto comune") y de
B. Paradisi ("Il problema del diritto comune nella dottrina di Francesco
Calass''), en Il diritto comune e la tradizone guridica europea. Atti del convegno
d studi in onore di G. Ermini (Perugia, ottobre 1976), pp. 51-91 y167-300. Tambin
de B. Paradisi, vase la introduccin, "Storia del diritto moderno e palingenesi
della scienza giuridica'', a la recopilacin de ensayos La formazione storica del
dritto moderno in Europa, 3 vals., Florencia, 1977-1978. Otros estudios: P. Grossi,
L' ordine giuridico medievale, pp. 228-229; A. Mazzacane, "Diritto e giuristi nella
formazione dello Stato moderno in Italia': en G. Chittolini, A. Mollio y P. Schiera
(eds.), Origini dello Stato. Processi di formazione statale in Italia fra medioevo ed
etil moderna, Bolonia, 1994, pp. 33i-347
41 R. Schulze, "La storia del diritto europeo. Un nuovo campo di ricerca in Germana':
en Rivista di Storia del Dritto Italiano, 65, 1992, pp. 421-452; del mismo autor, "Vom
Jus commune bis zum Gemeinschaftsrecht. Das Forschungsfeld der Europaische
Rechstsgeschichte'; en R. Schulze ( ed.), Europaische Rechts- und Veifassungsgeschichte.
Ergebnisse und Perspektiven der Forschung, Berln, 1991, pp. 3-36.
i
1
.1
m

1"
:1
116 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
diana, ambos rdenes universalistas permanecen diferenciados y aut-
nomos, tal como diferenciadas y autnomas son las dos instituciones
que comandan, el Imperio y la Iglesia, en perenne conflicto: esa tensin
no disminuye, sino que aumenta con el desarrollo de las nuevas monar-
quas y del derecho territorial estatal, como testimonia el caso ingls, de
Thomas Becket (ex canciller de la corona y luego arzobispo de Canterbury,
a quien durante 1170 Enrique 11 orden asesinar por haber defendido la
autonoma del fuero eclesistico contra los tribunales regios) en ade-
lante, hasta la Edad Moderna.4
2
Una suerte de papel tornasol para detectar en sentido opuesto este fen-
meno puede ser el ambiguo estatuto del derecho cannico en las tierras
de la Iglesia romana. Con esa intencin se utiliz -impropiamente, segn
creo, por la confusin que de ello puede derivar-la expresin "derecho
comn pontificio" para designar el derecho papal vigente en el Estado pon-
tificio.43 En realidad, en esos territorios tenemos un doble valor del dere-
cho cannico: junto al derecho cannico universal del pontfice como lder
de la Iglesia convive un derecho territorial distinto, del papa en tanto prn-
cipe, derecho que tambin puede denominarse cannico, pero en sentido
particular, no comn, ligado a la figura del pontfice en tanto soberano:
que adems el papado haya proporcionado a las monarquas un modelo
para aunar el poder espiritual al temporal contribuyendo a la crisis del uni-
versalismo de la christianitas es un problema que ya se indag en otra oror-
42 M. Ventura, "Diritto canonico e diritti comuni in Europa. 'Common Law' e 'ius
commune' in due comparazioni", en Quaderni di Diritto e Poltica Ecclesiastica, 2,
1993, pp. 415-439. Como conclusin de este ensayo se cita el acta de acusacin de
Hugh de Morville: "Nuestro rey vio que lo nico necesario era restablecer el
orden: frenar los poderes exagerados de las administraciones locales [ ... ] y dar
un orden a la administracin de justicia. l quera que Becket [ ... ] uniera las
tareas de Cancillera y de Arzobispado. Si Becket hubiese obrado contra los
deseos del Rey, habramos tenido un Estado casi ideal; habramos contado con la
unin de la administracin espiritual y la temporal, bajo un gobierno central
[ ... ] Pero qu sucedi? No bien Becket, a instancias del Rey, fue investido
arzobispo, renunci al cargo de canciller, se volvi ms sacerdotal que los
sacerdotes, adopt un tenor de vida ostensible y ofensivamente asctico; afirm
de inmediato que exista un orden ms alto queaquel que nuestro Rey y l
mismo como servidor del Rey, se haban esforzado tantos aos por establecer; y
que -Dios sabe por qu-los dos rdenes eran incompatibles". Vase F. Pollock
y F. W. Maitland, The history of english law befo re the time of Edward I,
Cambridge, 1895, pp. 88-114.
43 G. Ermini, Guida bibliografica perlo studio del diritto comune pontificio, Bolonia,
1934. La introduccin a esta bibliografa se volvi a publicar en la recopilacin:
G. Ermini, Scritti di diritto comune, Padua, 1976.
UTRUMOUE /US IN UTROOUE FORO 1 117
tunidad.
44
El concepto de christianitas no puede absorber o no logra absor-
ber a Iglesia y Estado en un solo reglamento, porque el dualismo entre la
esfera secular y la esfera de lo sacro en-Occidente ya se ha arraigado pro-
fundamente incluso a escala institucional. El problema es que tambin en
el perodo que aqu analizamos esas esferas no se identifican.por enter-o
con las instituciones a que hacen referencia; el derecho cannico form
su propio sustento interno asimilando el derecho romano, y el nuevo dere-
cho civil creci alimentado por los principios del derecho natural-divino:
sta es la senda que se abre hacia la modernidad con fibrilaciones y dis-
torsiones constantes en la lucha por el nuevo poder sobre el individuo.
4 DERECHOS UNIVERSALES Y DERECHOS PARTICULARES
Tomemos ahora como punto de partida una inequvoca formulacin, citada
por Calasso,
45
incluida en el prembulo de los estatutos de la comuna de
Devrio: "iure tripartito sive triformi regulamur et regimur, canonico vide-
licet, civili etiam et municipali': Pueden presentarse distintas interpreta-
ciones acerca del vnculo, a lo largo de los siglos, entre cada una de las
partes de este dercho tripartito. Calasso menciona tres perodos: en el pri-
mero (siglos xn-xm) el "derecho comn absoluto" (civil y cannico, agre-
garamos nosotros) prevalece sobre cualquier otra fuente contrincante;
en el segundo (siglo XIV-fines del xv) el derecho comn permanece como
fuente subsidiaria: orden universal al cual se recurre cuando el ius proprium
o derecho particuiar no es suficiente para la decisin; una tercera etapa
(desde el siglo XVI) se caracteriza cada vez ms por el derecho estadual
como nica fuente normativa. La historiografa ms reciente introdujo una
elasticidad tanto mayor en esta periodizacin (creo que actualmente nadie
hablara de un perodo del derecho como absoluto); pero, grosso modo,
me parece que sigue siendo til al diferenciar la etapa en que la pluralidad
de reglamentos es una realidad vital ( auunque. sea ms exacto no hablar de
derecho comn como orden universal sino de reglamentos de derecho
comn), frente a la etapa posterior en que el derecho estatal se consolida
44 P. Prodi, Il sovrano pontefice. Un corpo e due anime: la monarchia papa/e nella
prima etil moderna, Bolonia, 1982. El derecho cannico pontificio slo puede ser
llamado "comn" como derecho estatal en relacin con los derechos estatutarios
locales. Vase mora la investigacin de F. Migliorino, In terris ecclesiae.
Frammenti di ius proprium nel "Lber Extra" di Gregario IX, Roma, 1992.
45 F. Calasso, "ll problema storico del diritto comune", p. 489.
118 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
como nico protagonista sometiendo poco a poco los derechos particula-
res y locales y las costumbres. Sin embargo, tambin a propsito de ello es
necesario enunciar una observacin puntual que ya haba recalcado Giu-
seppe Ermini: tambin los derechos locales pueden ser llamados "comu-
nes" -como en realidad los definen las fuentes-, en la medida en que se
extienden a ms comunidades o a ms territorios; adems, tambin pue-
den recibir esa designacin en referencia a un solo ciudadano comn:
motivo adicional, a mi criterio, para no usar la expresin "derecho comn"
si no va acompaada por especificaciones adecuadas.4
6
Mejor ser, enton-
ces, tratar especficamente de derecho cannico, derecho civil y derecho
particular (feudal, estatutario o, cada vez ms, estatal). Pero hacen falta
aclaraciones adicionales, siempre respecto del problema del fuero.
En primer lugar, derecho particular no equivale a derecho local-terri-
torial: la territorialidad ser un requisito de la legislacin estatal en el
periodo de madurez del Estado moderno; pero en el perodo ahora en con-
sideracin el derecho particular es tambin (y acaso por sobre todo) dere-
cho de los cuerpos sociales, a menudo independientemente de su sede terri-
torial, con el clero mismo en primer trmino. Por tanto, desde esta
perspectiva, el derecho cannico-eclesistico puede ser definido cada vez
ms, en los siglos de la Edad Moderna, como derecho de un cuerpo que
goza de privilegios particulares y lucha contra un derecho territorial esta-
tal que tiende a gradualmente abarcar a la totalidad de sbditos o duda-
. danos. Ciertamente, los estatutos comunales representan (en la elabora-
cin orgnica del derecho constitucional y administrativo, de los
procedimientos judiciales y de las reglas de derecho penal y privado) la pri-
mera prefiguracin de un orden jurdiCo territorial en sentido moderno,
preestadual, y es contra los estatutos comunales que pelea el derecho culto
hasta que el derecho estatutario entra en crisis con el desarrollo del sistema
de seorasY En segundo lugar, siempre hay que tomar en consideracin
el rol central de la costumbre como derecho no escrito que regula en esos
siglos gran parte de los lazos sociales, un verdadero derecho de lo cotidiano.
En tercer lugar, hay que tener presente que el derecho cannico mismo
sufre, como veremos, una profunda transformacin interna: mientras en
la Edad Media todava tiene una fuerte doble connotacin, universal y par-
ticular, del derecho pontificio a los concilios provinciales, a las normas
sinodales y diocesanas, en los siglos de la Edad Moderna se vuelve (en las
46 G. Ermini, "Ius commune e utrumque ius': en Scritti di diritto comune, pp. 3-40.
47 M. Sbriccoli, I:interpretazione dello statuto. Contributo allo studio del/a funzione dei
giuristi nell'etil comuna/e, Miln, 1969, especialmente hacia el final, pp. 461-465.
UTRUHOUE /US IN UTROOUE FORO 1 119
regiones que permanecieron fieles a la Iglesia de Roma) cada vez ms
centralizado y, en ese sentido, universalista, pero en analoga (modelo,
imitacin?) con lo que sucede en las monarquas absolutas de la Edad
Moderna en relacin con los derechos particulares, feudales o comuna-
les, aunque carente de la caracterstica de la territorialidad.
5 UTRUMQUE IUS IN UTROQUE FORO
Una vez hechas estas sintticas aclaraciones, podemos entrar en el ncleo
ntimo de las tesis que queremos proponer en este captulo; esto es, la
tesis ya expuesta con extrema lucidez por Giovan Battista De Luca a fines
del Seicento:
48
que a partir del siglo xnr hay una multiplicidad de fueros
y que stos no coinciden con los rdenes jurdicos ms que parcialmente.
En realidad, en cada fuero ingresan fragmentos de distintos rdenes que
se entrelazan entre s en la realidad concreta del caso para el cual se con-
voca al juez para que decida. Dejemos de lado el problema de la ambi-
gedad de la expresin utrumque ius en sus orgenes: aunque al comienzo
pretende significar, en un uso mltiple, distintas situaciones en que dos
derechos se encuentran (derecho interno y externo, derecho divino y
. humano, etc.), su significado se hace ms exacto y objetivo y se esclarece
precisamente en ese perodo para designar el vnculo entre el derecho can-
nico y el civil.49
El xm es, ciertamente, el siglo del utrumque ius,so no en el sentido de
una sntesis triunfante, de una ordinatio ad unum del derecho cannico
en el derecho comn, destinado a brillar como estrella nica en el firma-
mento de la cristiandad medieval y hasta el da de hoy,s
1
sino como com-
48 G. B. De Luca, Theatrum veritatis et iustitiae, t. xv, disc. 35, ed. de Lyon, 1697, p. 135.
49 G. Micza, '"Utrumque ius' - eine Erfrndung der Kanonisten?': en Zeitschrift der
Savigny-Stiftungft.ir Rechtsgeschichte. Kan. Abt., 57, 1971, pp. 127-149.
50 Vase una sntesis reciente en E. Cortese, JI rinascmento giuridico medievale,
Roma, 1992; E. J, H. Schrage, Utrumque Jus. Einfrung in das Studium der
Quellen des mittelalterlichen gelehrten Rechts, Berlri, 1992.
51 P. G. Caron, "ll cardinale Ostiense artefice dell' 'utrumque ius' nella prospettiva
europea della canonistica medievale': en C. Alzati ( ed. ), Cristianitii ed Europa.
Miscellanea L. Prosdocmi, Roma/FriburgoNiena, 1994, vol. r, pp. 561-582. Vanse
tambin los ensayos compilados anteriormente en el volumen: A. Ciani y G.
Diurni (eds.), "Lex et iustitia" nell'utrumque ius: radic antiche e prospettive
attuali (VII Colloquio Internazionale Romanistico-Canonistico, Roma, maggio
1988), Roma, 1989.
120 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
penetracin concreta del derecho romano con el derecho cannico: aun-
que ese proceso de integracin se desarrolle en grado creciente a partir del
siglo XIV, el utrumque ius sigue siendo, para usar una eficaz expresin de
Pierre Legendre, uria suerte de "symmtrie en trompe-l'ceil" con que cano-
nistas y romanistas se miran alternativamente unos a los otros.
52
Con esto no se desea negar que haya habido en el pensamiento jurdico,
por obra de los grandes canonistas -y en primer lugar de Enrique de S usa
(cardenal Ostiense) con su Summa a urea- grandiosos intentos de sntesis:
se avizora el punto de conjuncin entre ambos derechos en el concepto de
"aequitas" tomado del derecho natural. Sin embargo, como ya afirm, pienso
que es errado invocar la expresin utrumque ius para demostrar la unici-
dad de los rdenes: en realidad, tenemos una imbricacin entre ellos en la
vida judicial concreta, que requiere su estudio comparado y su aplicacin
diversificada por parte del juez o del perito en leyes. Significativo es el debate
terico que recientemente se relev en una glosa de Guido:
53
no es cierto
que cuando existe un conflicto entre un canon y una ley, si la causa est en
el fuero eclesistico, haya que preferir el canon (y viceversa si la causa est
en el fuero secular); tampoco es cierto que pueda hacerse una divisin de
materias aplicando los cnones a las materias espirituales y las leyes a las
temporales: en ambos fueros y en ambas materias debe prevalecer la norma
que es ms equitativa en relacin con la ms rigurosa. Aparte de la solu-
cin propuesta a favor de la equidad, es interesante la exclusin tanto de
cualquier posible coincidencia entre el fuero. y el reglamento cuanto de cual-
quier fusin posible entre reglamentos. Por eso cobra una importancia cen-
tral en esos siglos el principio de prevencin: se discute y resuelve la causa
ante el tribunal que inici en primer trmino el procedimiento.
As, graduarse in utroque iure adquiere en esos siglos gran importancia
acadmica y prctica, porque el conocimiento de ambos derechos es con-
cretamente indispensable en la mayor parte de las causas. Pero deducir de
ello una concepcin unitaria, que postule un derecho romnico-cannico,
me parece por completo errado. Es ms: hace falta recordar que los fueros
no son slo dos (como justamente podra deducirse del ttulo de este par-
grafo, elegido slo como de palabras) sino que son innumerables,
especularmente a la fragmentacin de los poderes jurisdiccionales de admi-
52 P. Legendre, "Le droit romain, modele et langage. De la signification de
l'Utrumque Ius", en tudes d'hstore du drot canon ddies a G. Le Eras, Pars,
1965, pp. 913-130.
53 E. Cortese, "Lex, aequitas, utrumque ius nella prima civilistica': en A. Ciani y G.
Diurni (eds.), "Lex etusttia" nell'utrumque us: radc antche e prospettive
attuali, p. n8.
YTRUHOUE IYS IN YTROOYE FORO 1 121
nistracin de la justicia. Desde el fuero sacramental de la penitencia hasta
el fuero eclesistico gracioso o el contencioso, e incluso los tribunales
corporativos competentes en problemas profesionales. En ninguno de los
fueros existe lnea demarcatoria alguna fija y visible entre los rdenes: del
tema de la restitucin de lo mal habido y la reparacin del dao, a las
causas matrimoniales, a los delitos relativos al comportamiento sexual o,
en trminos generales, la moral, sin hablar del caso tal vez ms explosivo
en ese perodo -el de la usura-, encontramos un constante empalme entre
el del pecado, el plano del derecho cannico, contencioso y penal, y el
plano del derecho secular, civil y penal.
La historiografa trdicional, demasiado ganada por las controversias
entre Estado e Iglesia y casi siempre encolumnada en uno u otro frente
-en defensa de los intereses estatales o de los curiales-, evit siempre este
problema escabroso para una y otra parte. La historiografa jurdica ms
reciente explic el problema de la difusin del procedimiento romano-can-
nico como uno de los pilares de la nueva racionalidad tambin en el campo
de la jurisdiccin civil, del nacimiento del proceso moderno,
54
pero poco
indag, ms ll del aspecto formal, en el entramado subyacente. A su vez,
la historiografa jurdica especializada, canonista o civilista, se limit a estu-
diar la organizacin de los tribunales eclesisticos y diocesanos (la primera)
o de los comunales y de las seoras (la segunda) sin plantear los proble-
mas atinentes a las relaciones entre ellos. Aun el gran y central discurso
historiogrfico sobre la recepcin, en los distintos pases europeos, del dere-
cho docto y en especial del derecho romano (muy diferente es el caso del
derecho cannico, en el cual-al menos hasta la Reforma- no puede hablarse
de recepcin, por ser siempre emanacin directa de una institucin y auto-
ridad concreta), permaneci ceido a los aspectos doctrinales. Pero quien
haya tenido al menos una pequea cuota de asiduidad a las estratificacio-
nes de los procesos en los archivos eclesisticos y estatales conoce bien por
experiencia directa el bullir de una vida que, desde las figuras de los jueces
a las de notarios, abogados y los restantes protagonistas, no conoce cesu-
ras o limitaciones, de un lugar a otro, de uno a otro fuero.
La falta de investigaciones no permite todava dar referencias exactas y
slo es posible dar algunos ejemplos aproximativos, sealar algunas pis-
tas. El primer ejemplo puede ser el de la aplicacin de la legislacin con-
tra la blasfemia u otros pecados de orden moral, como la homosexuali-
dad y la obscenidad, incluidos en los estatutos de las comunas italianas: el
problema no puede reducirse a una rivalidad de jurisdiccin entre el fuero
54 L. Fowler-Magerl, "Ordines iudiciarii and libelli de Ordine iudiciorum':
1,
;: i
122 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
secular y el eclesistico, a mera inmunidad por motivos de persona o de
materia, o a un inventario de materias mixtas sobre las cuales ambos fue-
ros reivindican su competencia, como parece ser segn la no obstante meri-
toria antigua escuela histrica.
55
Un segundo ejemplo puede ser el de la
usura, que en el siglo XIV se vuelve el problema central de la vida econ-
mica: a la definicin econmica del crimen se unen deliberaciones y san-
ciones que engloban toda la materia del prstamo, los cambios y, de manera
ms general, de las figuras contractuales. En el mbito del contrato se abre
luego el problema del juramento, tanto por promesa como testimonial,
ante la duda acerca del reconocimiento de la validez del pacto estipulado:
a la jurisdiccin secular se entrelaza la jurisdiccin eclesistica que se reserva
el juicio acerca del juramento mismo. 5
6
Otro ejemplo, una pista interesante
para investigar que se comenz a sondear en estos ltimos aos concierne
a las causas matrimoniales: a la par del reconocimiento de la jurisdiccin
eclesistica va una actividad legislativa y jurisdiccional de origen secular
que concierne a las formalidades contractuales, las dotes, el reconocimiento
de la prole legtima y problemas afines; con las causas de adulterio se con-
jugan o entrelazan las causas de derecho cannico cuando est implicada
una separacin; con el fuero eclesistico est imbricado el fuero peniten-
cial extrasacramental cuando estn implicadas dispensas y concesiones rela-
tivas a los votos religiosos, a los impedimentos matrimoniales, y otros fac-
tores. Para afrontar esos problemas hay que transitar sendas transversales
a las especializaciones, ampliando la mirada al funcionamiento concreto
de la justicia y abarcando tanto el derecho civil como el cannico, tanto la
jurisprudencia como el derecho penitencial y la teologa.
6. EL NACIMIENTO DEL DERECHO PENAL PBLICO
Acaso se deben agregar algunas palabras aunque ms no sea para instalar
el problema: no se trata slo de una extensin del uso del procedimiento
romano-cannico a los tribunales seculares, como se mencion ms arriba.
Ciertamente, el procedimiento romano-cannico nacido en los tribuna-
les eclesisticos se expande muy pronto por Europa entera, hasta en Ingla-
55 Vase, por ejemplo, el notable estudio, para esos tiempos, de S. Pivano, "Stat.o e
Chiesa negli statuti comunali italiani" (1904), actualmente incluido en Scritti
minori di storia e di stofia del diritto, Turfn, 1965, pp. 293-332.
56 P. Prodi, 11 sacramento del potere, pp.161-225.
UTI/UMOUE /US IN UTI/OOUE FOliO 1 123
terra, por la extraordinaria eficacia de los grandes juristas compiladores de
los Ordines iudiciarii
5
7 como Tancredo, Egidio Foscarari, Guillaume Durand:
la prescripcin minuciosa de las distintas etapas del procedimiento, la
formalizacin de los actos relativos a ellas, la previsin de las apelaciones
y de las causas de invalidacin, la obligacin de motivar las sentencias cons-
tituyeron la base de todo procedimiento moderno. Pero basta recorrer esos
tratados para comprender cmo la construccin del derecho prescinde
de una divisin de materias entre lo civil, lo penal y lo cannico. Se com-
prende, pues, que durante el transcurso del siglo xm muy pronto los hayan
adoptado como textos de base en las cortes municipales de Italia septen-
trional y, ms tarde, en los siglos siguientes, en los tribunales seculares de
las monarquas y de los principados en formacin.
No es slo una recepcin tcnica: el panorama es el de una coopera-
cin que todava permanece acotada a la definicin del crimen como una
especie de pecado que es directamente nocivo a la sociedad en su conjunto.
La racionalidad del proceso inquisitorial va contra la necesidad de clari-
dad, de orden exigido por el desarrollo de las ciudades, los trficos, el pri-
mer capitalismo; por la administracin misma de las comunass y de los
territorios dependientes de ellas.s
8
En el mbito de ese complejo proceso
que ya se mencion, a propsito de la influencia de la Iglesia en la gnesis
del Estado moderno, nace el derecho penal pblico como uno de los sec-
tores que sustentan la construccin del Estado, nace la pena en sentido
moderno. Todava en el siglo xn se conceba la administracin de la jus-
ticia penal slo sobre la base del procedimiento acusatorio incluido en la
legislacin justiniana, que segua predominando entre los glosistas:
59
las
tipologas de crmenes previstas por el derecho penal pblico, forense o
eclesistico todava se remitan a la antigua legislacin, para castigar algu-
nos crmenes especficos como el delito de lesa majestad, mientras que la
mayor parte de los ilcitos se dejaba en el mbito del derecho penal a ns-
titutos todava informados por el derecho brbaro, como el juicio de Dios,
el duelo, la faida o las componendas entre grupos y los pactos de pacifica- .
cin entre las partes en pugna; Durante el siglo xrn se asientan por pri-
57 Es todava til la recopilacin de L. Walrrmund, Quellen zur Geschichte des
romisch-kanonischen Processes im Mittelalter, 5 vols., Innsbruck, 1913-1931.
58 G. Jerouschek, "Die Herausbildung des peinlichen Inquisitionsprozesses im
Spatmittelalter und in der frhen Neuzeit'; en Zeitschrift fr die gesamte
Strafrechtswissenschaft, 104, 1992, pp. 329-360.
59 G. Minnucci, "Il 'Tractatum criminum'. Sulla genesi di un' opera di diritto e
procedura penale nell' eta dei glossatori'; en Zeitschrift der Savigny-Stiftung fr
Rechtsgeschichte Kan. Abt., 82, 1996, pp. 52-81.
i
1'
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,'1
124 1 UNA HISTORIA DE lA JUSTICIA
mera vez, en las ciudades comunales italianas precozmente respecto del
resto de Europa, las bases tericas y prcticas de un sistema represivo penal
conjunto y orgnico que apunta a castigar todos los delitos que en cuanto
tales constituyen una lesin al orden social, porque es inters pblico que
los crmenes no permanezcan impunes.
60
Sobre esa base se afianzarn los
testimonios y las pruebas como elementos cardinales del proceso y se suplan-
tar el antiguo principio de pena como reparacin de un dao (a la per-
sona, el honor o el patrimonio) con el principio de pena como castigo
pblico, en cierto modo independiente de las partes concretamente invo-
lucradas: es un largo camino que lleva a acentuar la fisonoma pblica del
proceso penal con la gradual exclusin de todas las formas de reparacin o
de venganza privadas.
61
En los territorios del imperio tambin se da un pro-
ceso anlogo: el primer desarrollo del derecho penal en Alemania se da en
el siglo xn, en relacin con la nueva concepcin del derecho como quiebre
de la Landfriede, la paz territorial, de las promesas colectivas juradas; la pena
no est nicamente en funcin de la reparacin, el castigo o la correccin
del delincuente, sino que es el instrumento para intimidar y controlar a la
sociedad en su conjunto.
62
En cualquiera de los casos, toda Europa, tanto
Italia como Alemania, tanto Francia como los Pases Bajos, asiste a la amal-
gama entre contenido tico-religioso y derecho penal, especialmente en
cuanto atae al problema de la paz, rechazando la violencia privada.
6
3
En todas partes, esta autntica revolucin se produce en estrecho vnculo
con la experiencia previa del nuevo derecho penal pblico cannico: en la
6o M. Sbriccoli, "'Vidi communiter observad'. L'emersione di un ordine penale
pubblico nelle citta italiane del secolo xm': en Quadern Forentn perla Storia
del Pensiero Gurdco Moderno, 28,1998, pp. 231-168; A. Zorzi, "La politique
criminelle en Italie (xm-xvn siecles)': en Crime, Histoire et Socits, 2,1998,
pp. 91-110. A este ensayo remitimos para la bibliografa previa, entre la que se
encuentran otros escritos del propio Zorzi; la frase "publice interest ne maleficia
remaneant impunita" es de Alberto de Gandino, de quien se tratar ms
adelante.
61 M. Bella barba, "La rprsentation des dlits entre droit public et droit priv.
L'infrajustice dans les criminalistes italiens de 1' poque moderne': en B. Garnot
(ed.), L'infrajudciare du Moyen Age a l'poque contemporaine, Dijon, 1996,
pp. 55-67.
62 M. L. Klementowski, "Die Entstehung der Grundsiitze der strafrechtlichen
Verantwortlchkeit und der offentlichen Strafe im deutschen Reich bis zum 14.
Jahrhundert': en Zetschrft der Savgny-Stiftungjar Rechtsgeschchte. Germ. Abt.,
113, 1996, pp. 217-246.
63 N. Goniliier, "Faire la paix: un devoir ou un dlit? Quelques rflexions sur les
actions de pacification a la fin du Moyen Age': en B. Garnot ( ed. ),
L'infrajudciaire du MoyenAge a l'poque contemporaine, pp. 37-54.
IJTRIJHOIJE IIJS IN IJTROOIJE FORO 1 125
estrecha imbricacin entre pecado y delito, la accin penal se concibe (a
imitacin de la accin judicial de la Iglesia tanto en el frente externo de la
hereja como en el frente interno de las como un instrumento,
como el principal instrumento para disciplinar a los sbditos y se afron-
tan los grandes problemas de la culpa y de la responsabilidad subjetiva.
64
La experiencia del fuero eclesistico permite superar la configuracin del
proceso penal derivada del derecho romano. Un solo ejemplo explicar qu
pretendo decir. Alberto de Gandino, juez criminal del podesta de Bolonia
amn de gran jurista (el mayor criminalista de su poca),
65
ordena una inqui-
sitio generalis en todo el territorio de la comuna, segn lo prescrito por los
estatutos, para saber si hay meretrices, jugadores de azar, sicarios a sueldo,
estafadores, etc., a cuyo respecto el juez pretende indagar ex officio de parro-
quia en parroquia: la inquisicin comienza el 5 de abril de 1289 y dura
todo el mes, los ministriles proceden a realizar interrogatorios en cada una
de las parroquias y actan directamente en el caso de que se manifieste la
existencia de casos delictivos.
66
En su Tractatus de maleficiis l teoriza, ms
tarde, que el juez criminal mismo puede proceder a tal inquisicin" de iure
civili" en los ms dispares casos, desde el homicidio hasta la hereja y el sacri-
legio; mientras que "de iure canonico" puede proceder en casos especficos
en que estn dadas algunas condiciones de sospechas pblicas.
67
La diferen-
cia entre el derecho cannico y civil no es vista, pues, en la diferencia de
materias o de juez sino slo en las condiciones procesales necesarias para
poner en marcha la inquisicin. Desde luego, el juez criminal de la comuna
64 R. M. Fraher, "Preventing crime in the High Middle Ages: the medievallawyer's
search for deterrence': en J. R. Sweeney y S. Chodorow (eds.), Popes, teachers, and
canon law in the Middle Ages, Ithaca/Londres, 1989, pp. 212-233. En un plano ms
general, A. Laingui, "Le droit pnal canonique, so urce de 1' anden droit pnal
la!c': en Eglises et pouvoir poli tique, Angers, 1987, pp. 213-232.
65 D. Quaglioni, "Alberto da Gandino e le origini della trattatistica penale", en
Materiali per una storia de/la cultura giuridica, 29, 1999, pp. 49-63.
66 H. Kantorowicz, Albertus Gandinus und das Strafrecht der Scholastik, 2 vols.,
Berln, 1907 y Berlin/Leipzig, 1926, 1, pp. 250-252: "Quam inquisitionem facit
et facere intendit per singulas cappellas et homines cappellarum civitatis et
suburbiorum civitatis Bononiae':
67 Ibd., n, p. 38: "Qui autem sint casus, in quibus de iure civili possit inquiri,
notatur supra in prima rubrica. Et qui sunt hi: primus quando dominus a
familia sit occisus [; .. ] in crimine lenocin [ ... ] in crimine sacrilegii [ ... ] in
crimine lesae maiestatis; in notorio crimine; in crimine apostatarum; in crimine
hereseos [ ... ] Iure autem canonico de quolibet maleficio inquiritur et
cognoscitur, si iam interveniant omnia, que sequuntur, et non aliter regulariter.
In primis enim est necessarium, quod ille, contra quem inquiritur, sit infama tus
de illo crimine, id est, sit publica vox et fama, quod sit culpa bilis':
l.
:
,,.
:l!
1.
126 1 UNA HISTORIA DE lA JUSTICIA
debe respetar la inmunidad del clero y no superponerse en esto a la juris-
diccin del tribunal eclesistico: pero ste parece ser el nico limite a su ini-
ciativa. Acaso lo ms importante sea que el propio Alberto de Gandino enfa-
tiza repetidas veces que el desarrollo de dicho procedimiento inquisitorial
es un hecho por completo nuevo de esos ltimos tiempos y que es carac-
terstico de la justicia comunal: es una suerte de denuncia para que se extienda
el acta de nacimiento del derecho penal moderno como fuero central para
la disciplina de los comportamientos humanos desde lo alto.
Slo posteriormente, a partir del siglo xrv, con el crecimiento de las con-
troversias jurisdiccionales, de los conflictos entre los tribunales eclesisticos
y los laicos, se desarrollar la diferenciacin de competencias entre los fue-
ros sobre la base de la materia, no de las personas: entre impugnaciones de
todo tipo se intenta diferenciar, conceptualmente y en la prctica, delitos ecle-
sisticos, delitos civiles y delitos mixtos. Sin embargo, las jurisdicciones
permanecern entrelazadas durante largo tiempo, pese a toda separacin
terica, en la prctica cotidiana que, por sobre todo, es de colaboracin, no
slo a escala procesal, de las autnticas cortes laicas y seculares -pensamos,
como ya se mencion en el capitulo anterior, en la excomunin-, sino tam-
bin en la consideracin y la imposicin. misma de las penas, sin interrup-
cin o cesura alguna entre las temporales y las espirituales, entre la condena
a muerte y la condena al fuego eterno. Gradualmente se acepta el principio
de que el condenado a muerte es salvado por medio de su sufrimiento y rein-
tegrado a la sociedad cristiana al pie del patbulo por medio de la peniten-
cia y la eucarista: el ritual de la asistencia espiritual a los condenados a muerte
-tan aterrador en los siglos posteriores- no es slo expresin de la voluntad
de disciplinar al pueblo con el edificante espectculo de la conversin del
condenado, sino tambin fruto de la distincin que se traza entre el fuero
interno y el externo en su expresin extrema, entre el hombre pecador absuelto
por la justicia divina y el delincuente enviado a la horca.
68
7 LAS "DIFFERENTIAE INTER IUS CANONICUM ET CIVILE"
Al no poder adentrarnos en los meandros de los archivos judiciales ni en
la inmensa selva de consilia de los juristas de esa poca, nos limitaremos a
tomar algunos >untos de referencia de los tratados dedicados especfica-
68 E. Cohen, The crossroads ofjustice. Law and culture in late medieval France,
Leiden/Brill/Colonia, 1993 (en especial,'pp.195-201).
UTRUMO/JE IUS IN /JTROOUE FORO 1 127
mente a analizar las diferencias y las contradicciones entre los rdenes.69
Tambien estos tratados representan una profusa literatura durante toda
la Edad Media tarda y, por supuesto, no podemos pretender hacer una
resea exhaustiva de ella; pero algunos fueron incluidos en el primer volu-
men de la gran recopilacin de textos inditos o ya publicados (18 tomos
en 34 volmenes) de los Tractatus unvers iuris impresa en Roma en el ao
1584:
70
recopilacin tarda pero que, en gran parte, retoma la experiencia
y la reflexin jurdicas de los siglos anteriores.
De esos tratados, el ms interesante es, desde mi punto de vista, el del
espaol Fortunio Garca _(o Garza) de Erzilia Arteaga: De ultimo fine iuris
canonici et civilis, dividido en 482 puntos.7
1
Toma como punto de partida
el principio de derivacin a partir de la ley divina tanto para el derecho
civil como para el cannico: aunque no podamos conocer la verdadera
. imagen de la justicia/
2
sabemos que la ley natural y la ley divina coinci-
den en cuanto ambas son partcipes de la razn;73 ambos derechos tienen
la roisma finalidad de hacer que el hombre viva "recte" y felizmente: la dife-
rencia no puede consistir en el pecado porque aun la ley civil debe opo-
ne;se al pecado en cuanto. contrario al dictado de la recta razn;74 la ley
catlica o la civil son por igual invlidas si son contrarias a la ley natural
y divina, que en cualquiera de los casos tiene la ltima palabra. La diver-
gencia puede derivar, concretamente, en el juicio sobre la prescripcin en
caso de presunta mala fe conceptual: segn algunos doctores, el derecho
cannico debe adecuarse a la ley evanglica y por tanto no puede concor-
69 Remito a U. Wolter, Ius canonicum in jure civili, pp. 23-52 para una resea de las
"differentiae" en el pensamiento de los glosistas y los comentadores.
Anteriormente: J. Portemer, Recherches sur les differentiae juris civilis et canonici
au temps du droit classique de /'glise, Pars, 1946.
70 G. Colli, Per una bibliografa dei trattati giuridici pubblicati nel xv1 seco/o. Indici
dei "Tractatus universi iuris", Miln, 1994.
71 Tractatus universi iuris, t. 1, ff. 105V-IJir. Nada del autor se encuentra en los
repertorios clsicos; el tratado haba sido impreso en Bolonia en 1514 (A. van
Hove, Prolegomena ad Codicem iuris canonici, Malines/Roma, 1945
2
, p. 510).
72 Ibid., f.107v (n. 1): "Nam ut Cicero, quamvis aliis prudentior hanc ipsam certe
ignorans, ingenue fatetur, nullam iustitiae effigiem tenemus, umbra et imaginis
utimur, e as ipsas utinam consequeremur, panca igitur de re sublimi et incognita
loquar':
73 Ibid., f. wBr (nn.n y 14): "Lex igitur canonica derivatur a lege naturae, ve!
divina, quae nihil a natura differt [ ... ] De legibus civilibus dem dicendum est,
nam orones pendent a lege natura e, et in tantum habent de ratione le gis in
quantum participant a lege aeterna':
74 Ibid., f.wBv (n. 23): "Qua peccatum est quocumque commissum contra
dictamen recta e rationis, quod provenit a lege naturae':
128 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
dar con el derecho civil,75 pero tambin se puede invertir la argumenta-
cin diferenciando en la Iglesia el fuero interior, donde sta juzga en lugar
de Dios, y el fuero eclesistico "qua ecclesia ista militans non potest de
animo occulto iudicare'?
6
pero la justicia es siempre una y, por ende, el pose-
eedor en mala fe no puede salir ganancioso siquiera por el derecho civil:
en cualquiera de los casos la discrepancia no es entre derecho civil y can-
nico, sino entre esos derechos y el fuero de la concienciaJ7 La diferencia
consiste solamente en una sensibilidad distinta: el derecho civil est ms
apegado a la preservacin de la sociedad, el derecho cannico a poner como
meta a Dios y el Evangelio. Otro arglimento de quienes son partidarios de
la diferencia entre ambos derechos es la tesis de que el derecho civil est
orientado a la composicin de las contiendas, mientras que el derecho can-
nico se remite en ltima instancia a la conciencia: aun esto no se corres-
ponde con la verdad, porque es vlido de igual modo para el derecho can-
nico y para el civil. La superioridad del derecho cannico tampoco consiste
en la doctrina tradicional de superioridad del espritu sobre el cuerpo o la
circunstancia de que el derecho cannico se remite a la teologa, porque
tambin el derecho cannico obedece a la razn prctica como las leyes,7
8
75 Tractatus universi iuris, f. nor (n. 57): "Secundum praedictorum doctorum
argumentum est tale. Illud quod sequitur legem evangelicam, debet discordare
ab omni, a quo discordat lex evangelica, sed ius canonicum sequitur legem
evangelicam, et derivat ab ea, ergo debet discordare a lege civili. Consequentia
probatur quia lex evangelica discordat a iure civili, cum illa iudicet actus
interiores, ut Matthei 5 'Omnis qui viderit mulierem ad concupiscendum eam
iam maechatus est in corde suo', ista vero iudicat actus exteriores ad humanam
societatem, unde sequitur, quod etiam ius canonicum debet iudicare actus
interiores, ut praescriptionem malaefidei, in quo casu oportet esse diversum
vel superabundare a iure civili".
76 Ibid., f.nor (n. 58): "Autloquimur in foro conscientiae, et tune fatendum est,
quod ecclesia succedit in locum Dei, et forus ille quidam divinus, cui omnia
patent, et omnia ex animo iudicantur, hoc igitur iudicium est solius ecdesiae, in
quo non ab homine, sed ut a Deo iudicatur ut in c. si sacerdos, de officio ordi.
unum fatebimur quod in hoc foro diversitatem habet ius ecclesiae a iure civili".
77 Ibid., f. nor (nn. 62-63): "Quae ratio naturalis demonstrat, necessario sunt
observanda in foro civili prout in foro conscientiae [ ... ] Forus tamen conscientiae
in hoc a iure civile discrepat; qua est animi iudicium, quod soliDeo pertinet, et
aliis est absconditum, ut in c. in civitate de usur. et hoc prout a iure civili, ita a
cannico potest discrepare non iustitia ipsa nturali, ut dixi, sed qua ecclesia
ista militans non potest de animo occulto iudicare: ut in C. a nobis de sen t.
excommunicationis, sol igitur Deo veritas et infallibile iudicium relinquitur ... ",
78 Ibid., f.nor (n. 8). Algunos piensan "scientia canonum non esse meram
practicam, prout est scientia legum, quoniam canon es habeant partim
speculationes methaphysicas. Ego potius crederem in cano ni bus omni agi
UTFIUHOUE /US IN UTFIOOUE FOF/0 1 129
y -por otra parte- el Corpus uris civls comienza con el captulo "De summa
Trinitate"; si acaso, lo sustancial estriba en la superior plenitudo potestatis
del papa respecto de la autoridad imperial misma. Pero por sobre todo, es
la ley natural y divina la que prohbe la usura, aunque la ley civil la per-
mita; pero no porque sta permita el pecado y la ley cannica no: idntica
razn vale para la ley cannica. De hecho, esta ltima no avanza judicial-
mente sobre muchos pecados, dejndolos al fuero de Dios y de la concien-
cia/9 Sobre esta base, Garca pasa a discutir todos los casos de posibles fric-
ciones concretas: incesto, concubinato, mentira, dolo, violencia, etctera.
Los tratados que siguen (del paduano Giovanni Battista de Sancto Bla-
sio,80 de Galvano de Bologna,
81
de Prosdocimo de Comitibus
82
y de Giro-
lamo Zannettini)
8
3 son mucho ms breves y en ninguna medida afrontan
el problema terico, limitndose a explicar las dificultades concretas y las
contradicciones entre ambos derechos en aspectos especficos, ya sealadas
por Garca en la segunda parte de su tratado: derecho familiar, sucesorio,
penal, y por sobre todo, claro est, los temas de la mala fe y la culpa subje-
tiva, que se vuelven el principal estandarte en la batalla de los canonistas
para reivindicar un derecho no limitado de modo formalista a registrar las
acciones exteriores. Por ello, tambin sera iriteresante examinar los comen-
tarios a las reglas del derecho cannico, al De regulis iuris colocado como
apndice al Liber VI de Bonifacio VIII, con 87 reglas, a imitacin incluso lit(!-
ral de las reglas insertas antiguamente en el Corpus iuris civilis.
8
4 Citar como
ratione practica prout in legibus, qua ius nihil est nisi ratio practica, quae est
moralis et circa mores versatur, ut in c. non est peccatum pr. His itaque 6 Dist.
et ego numquam vidi disputationes de Deo et supercoelestes iure determinad".
79 Ibid., f mr (n. 85): "Ego in primis fateor quod omnia peccata non sunt punita per
ius civile, immo aliqua omittuntur divinae vindiciae [ ... ] Sed adverte in primis,
quod ista ratio sancti doctores et eius sententia [ s. Toms] ita loquitur in iure
canonico prout in iure civili, nisi loquamur in foro conscientiae, in quo solum
consideramus iudicium Dei et non humanum: ut in c. si sacerdos de offido ordi.
et hoc patet: nam quamvis i.ti. foro conscientiae pro quolibet peccato mortali
imponatur poenitentia, non tamen videmus iudicialiter ex quolibet condemnari':
So Ibid., ff.185r-189r: Tractatus insignis et rarus Contradictionum iuri canonici cum
iure civil.
81 Ibid., ff.189r-19or: De differentiis legum et canonum.
82 Ibid., ff.190r-197V: De differentiis nter ius canonicum et ius civile.
83 Ibid., ff. 198r-2o8v: De dijferentiis in ter ius canonicum et civile.
84 Corpus iuris canonici, ed. de A. Friedberg, u, coll. 1122-n24. Del colaborador de
Bonifacio VIII en la redaccin de esas reglas, Dino de Mugello: Dynus Muscellani,
Commentarii in regulis {uris pontificii, Colonia, 1617. El jurista perusino Paolo
Lancellotti (a quien a mencionar ms adelante, porque su obra acerca
de las reglas del derecho se sita en el contexto tridentino, completamente
130 1 UNA HISTORIA DE lA JUSTICIA
ejemplo tan slo la regla No 2 (segn la cual no hay prescripcin en caso
de mala fe del poseedor: "Possessor malae fidei ullo tempore non praescri-
bit"), la N 4 (segn la cual el pecado no se quita si no se devuelve lo mal
habido, conforme a la antigua sentencia de los Padres: "Peccatum non remit-
titur nisi restituatur ablatum'') o la No 5 (no se obtiene perdn del pecado
si no es con la correccin: "Peccati venia non datur nisi correcto"); as, puede
comprenderse cunto contribuy el derecho -con su atencin al problema
del sujetdL a la formacin del derecho moderno y -por otra parte, como
reverso de esa misma medalla- en qu medida sigui incorporando el
problema del fuero de la conciencia y del pecado dentro del universo jur-
dico. Esa literatura acerca de las diferencias y las reglas no parece dejar
traslucir an incertidumbres ni discrepancias respecto de un dualismo de
hecho, que desemboca en dos autoridades distintas, con sensibilidades
distintas pero eri un solo contexto csmico y antropolgico. Eso prepara,
no obstante, la sucesiva escisin entre el fuero de la conciencia y el fuero
cannico contencioso.
8. LAS DIFERENCIAS ENTRE EL DERECHO CANNICO Y LA TEOLOGA:
IUS FORI Y IUS POLI
No existe una literatura especfica de tratados acerca de las differentiae
entre el derecho cannico y la teologa, y el paralelo con el ttulo del
pargrafo anterior ha de considerarse, pues, con recelo. En realidad, no
distinto) afirma que en realidad las reglas de Bonifacio pertenecen, salvo pocas
excepciones, al derecho civil. As consta en P. Lancellotti, Regularum ex universo
pontificio iure excerptarum libri tres, tam ad Sacrae Theologiae, Iurisque canonici,
quam ad bene, beateque vivendi scientiam comparandam valde accomodati, Perugia,
1587, p. 274: "Bonifacius Octavus in libro Sexti posuit sub dicto titulo Regulas
octuaginta septem: quarum septem tantum sunt Canonistales, caeteraeque vero
omnes sunt Civiles non modo argumento, verum etiam ad verbum plereque nec
syllaba quidem mutata, exlibris Digestorum desumptae [ ... ] Unde Ioannis
Andreae excusandus veniat, qui Dynum iuris canonici ignarum fuisse asserat,'
quamquam vx videatur credibile Romanum Pontificem ad opus iuris canonici
concinnandum eum delegasse, qui iuris ipsius canonici esset ignarus, certe ex
Regulis ab illo collectis Ioannes Andreae verum dixisse videri potest".
85 P, Landa u, "Der Einfluss des kanonischen Rechts a uf die europaische
Rechtskultur", en R. Schulze (e d.), Europiiische Rechts- und Verfassungsgeschichte.
Ergebnisse und Perspektiven der Forschung, Berln, 1991, pp. 39-57. Vanse tambin
los ensayos incluidos en el volumen de R. Bertolino, S. Gherro y L. Musselli
( eds.), Diritto canonico e comparazione, Turn, 1992.
UTRUMOUE /US IN UTROOIIE FORO 1 131
es cuestin de diferencias dentro de un trasfondo cultural y disciplinar
unitario, sino de una confrontacin entre dos disciplinas que para ese
entonces, la segunda mitad del siglo xm, ya estn completamente sepa-
radas, aun en la organizacin universitaria, en dos facultades diferencia-
das. Pero acaso precisamente por eso el problema se toma todava ms
interesante: por mi parte, pienso que desde el punto de vista intelectual
el mayor obstculo contra la consolidacin del derecho de la Iglesia y,
por ende, en cierto modo la mayor defensa del utrumque ius, proviene del
pensamiento teolgico. Los puntos de mayor inters en la frontera entre
teologa y derecho me parecen tres: el problema de la ndole de la Iglesia,
el problema de la ley y el problema de la gracia y del pecado. Tambin en
este caso nos limitaremos a algunas alusiones sobre la base de la inmensa
literatura existente, con la precaucin de no perder de vista sus conse-
cuencias sobre el problema del fuero; es ms, se procurar ingresar a los
distintos sectores por medio de las distintas reflexiones teolgicas que se
ofrecen al cristiano comn acerca del en su cotidiano peregrinar
entre el tribunal de Dios, el tribunal de la Iglesia y el tribunal secular. En
este pargrafo nuestra atencin se detiene en el primer perodo del gran
pensamiento escolstico; es decir, entre la segunda mitad del1200 y el1300,
cuando estas reflexiones, intentando resolver las contradicciones inheren-
tes al proyecto de justicia de la Iglesia, ya muestran soluciones distintas
que allanarn el camino a las sucesivas y varias derivas que intentaremos
analizar en los prximos captulos.
En el plano del pensamiento eclesiolgico, el conflicto surge ya a media-
dos del siglo xm con la disputa que se inicia entre los docentes pertenecien-
tes a las rdenes mendicantes y los maestros seculares de la Universidad de
Pars. Como escribi Y ves Congar en un clebre ensayo,
86
en la doctrina de
las rdenes mendicantes -comenzando con Bonaventura y Toms- se afir-
ma una nueva visin de la Iglesia inspirada en el pensamiento aristotlico
respecto de la sociedad (de igual modo que la canonstica se haba inspi-
rado en el derecho romano) en la concepcin de la Iglesia como "cuerpo"
unitario, como pueblo de extensin universal en que el poder de jurisdic-
cin, en cuanto potestas dicendi ius, resulta separado y autnomo con rela-
cin al poder sacramental de la orden y se ejerce por delegacin del papa;
tal como en el cuerpo fsico, en el moral no puede haber ms que una ley,
un solo principio del cual derivan los otros poderes, en lnea estrictamente
86 Y. Cangar, "Aspects ecclsiologiques de la querelle entre mendiants et sculiers
dans la seconde moiti du xm siecle et le dbut du XIv"'; en Archives d'Histoire
Doctinale et Littraire duMoyen-Age, 36,1961, pp. 35-151.
132 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
jerrquica en sentido descendente a imitacin de la jerarqua celestial: se
trata ya de es la ideologa que despus se ver expresada como magisterio
en la bula Unam sanctam de Bonifacio VIII en 1302. Contra esas tesis reac-
cionan los maestros seculares en alianza con los partidarios de la autono-
ma de los prncipes: el poder de jurisdiccin todava es conexo, para obis-
pos y simples curas, al conferimiento, por parte de. Cristo, del sacramento
de la orden y de la cura animarum. Como en la conclusin de su ensayo
intuye Congar, consiste no slo en la defensa de un orden fijo y estable-
cido, de la tradicin, contra las novedades introducidas por los telogos,
sino tambin de un primer germen de galicanismo. ste se presenta como
doctrina y praxis simultneamente: las iglesias locales se basan prerninen-
ternente sobre el episcopado, sobre el sacramento de la orden, y en ellas el
ejercicio de la jurisdiccin se deja sustancialmente a los soberanos, en su
condicin de abogados o tutores de las iglesias de su territorio, o lo ejercen
los tribunales obispales en cuanto delegados, en cierto modo, por la socie-
dad para resolver problemas disciplinares especficos. En realidad, se allana
el camino a una concepcin de la Iglesia corno incorporada a la sociedad,
como construida desde la base: la Iglesia teorizada por Marsilio de Padua,
que luego producir en el siglo siguiente, con el conciliarisrno, el ltimo
afn de composicin de ambas tensiones en conflicto, al proyectar una nica
sede asamblear del poder y del juicio, de un fuero construido desde el pie
y desde la ciencia universitaria, sobre la base de la representacin.
En cuanto atae al pensamiento escolstico respecto del derecho, en espe-
cial de Toms de Aquino y Guillermo de Ockham, nos encontramos frente
a una inmensa literatura,
8
7 que vio en estos autores el inicio de todas las
corrientes que ms tarde se desarrollaron en sus distintas direcciones en Occi-
dente. A partir del realismo tomista, de su visin aristotlica de un orden
social paralelo al del cosmos, del derecho divino-natural corno ley suprema
en una jerarqua que ve las leyes positivas sometidas y condicionadas al dere-
cho natural, result fcil hacer de Toms un precursor del sistema moderno
del derecho objetivo: muchas de sus pginas en las que la tradicin cristiana
echa luz sobre el pensamiento aristotlico y el recurso al derecho clsico, a
partir del principio de la epieikeia, de la equidad como faz subjetivo-obje-
tiva de la justicia, han de contarse entre las cumbres de la reflexin acerca de
87 Para no colmar pginas con referencias, se remite al ltimo gran intento de
reconstruccin: M. Bastit, La pense de la loi de Saint Thomas il Surez, Pars,
1990 (con bibliografa sumamente amplia). En cuanto a Ockham, vase la
sntesis de J. Miethke, "Zur bedeutung von Ockhams politischer Philosophie fr
Zeitgenossen und Nachwelt'; en W. Vossenkuhl y R. Schonberger ( eds. ), Die
Gegenwart Ockhams, Stuttgart, 1990, pp. 305-324.
UTRUHOUE /US IN UTROOUE FORO 1 133
las races del derecho.
88
Las pginas de Toms referentes a la interpretacin
de la ley"dulcore misericordiae temperata" nos devuelven a la anterior defi-
nicin del cardenal Ostiense,
8
9 en procura de definir cmo el ncleo central
de la actividad del jurista consiste en reproducir en lo concreto de los ln-
tes humanos el ideal divino de la justicia. Por supuesto, dichas pginas ca u-
sarn entusiasmo, y su pensamiento ha dejado una gran huella en la histo-
ria de las ideas jurdicas occidentales; pero estn muy lejos de resolver en la
realidad humana el problema concreto de la administracin de justicia.
El pensamiento de Toms de Aquino acerca de la ley (en las quaestiones
94-114 de la ra nae de la Summa theologiae) debe ser vinculado con las
afirmaciones, repetidas en tantos tramos de sus obras, sobre la justicia, en
sus diversas articulaciones, como suprema virtud social y con su visin ecle-
siolgica y sacramentaria. Se seal acertadamente que Toms separa el
tratamiento sobre el derecho y sobre la ley del referido a la justicia como
virtud (m nae, quaestiones 57-59). Esto ltimo es muy importante porque
nos muestra a un pensador muy alejado de lo que durante los siglos xvr-
xvn sern los tratados "de iustitia et iure", en los cuales se propondrn
sntesis de derecho natural, positivo y rnoral9 y, por lo dems, es evidente
que su concepto de ley natural es tanto ms fuerte y real que aquel que
ser propio del ms tardo iusnaturalismo ffiosfico.
9
' No obstante ello,
creo necesario agregar que no se desprende de su pensamiento una real dis-
tincin entre la Iglesia y la cristiandad; y eso pone en entredicho todas las .
interpretaciones e instrumentalizaciones que del pensamiento de Toms
de Aquino hicieron ora los neotomistas ora aquellos que desearon cimen-
tar sobre Toms el planteo laico moderno de autonoma de la ley.
92
Si una
ley humana va contra el derecho natural (y, por tanto, tambin divino),
88 Una sntesis reciente consta en W. Bojarski, "Die epieikeia bei Thomas von
Aquin", en Estudios de historia del derecho europeo. Homenaje al p. G. Martnez
Diez, Madrid, 1994, pp. 373-387.
89 P. G. Caron, "'Aequitas est iustitia dulcore misericordiae temperata' (Hostiensis,
Summa a urea, lib. 5, tt. 'De dispensationibus', n. 1)'; en A. Ciani y G. Diurni ( eds.),
"Lex et iustitia" nell'utrumque ius: radici antiche e prospettve attuali, pp. 281-298.
90 I. Mancini, E ethos dell'Occidente. Neoclassicismo etico, profezia cristiana, pensiero
critico moderno, Gnova, 1990, p. 301.
91 S. Cotta, Il concetto di legge nella Su mm a Theologiae di S. Tommaso d'Aquino,
Thrn, 1955.
92 M. Villey, "De la la!cit du droit selon Saint Thomas'; en e ~ o n s d'histoire de la
philosophie du droit, Pars, 1962, pp. 203-219. En sentido justamente crtico: C.
Leonardi, "Diritto comune e Bibbia': en Il diritto comune e la tradizione giuridica
europea. Atti del convegno di studi in onore di G. Ermini (Perugia, ottobre 1976),
pp. 121-140.
1111
11' '1
i
134 1 UNA HISTORIA DE lA JUSTICIA
pierde todo poder vinculante y deja de ser ley: se es un principio prstino
con el cual puede uno entusiasmarse, pero tiene que habrselas con el tema
de la obediencia a la autoridad y con el del poder de la Iglesia y del pecado.
Estas reflexiones llevan, en ltima instancia, a una amalgama entre la esfera
de la tica (esfera de lo que es lcito o no es lcito, de lo que es pecado y lo
que no es pecado, que a fin de cuentas slo puede ser definida por la Igle-
sia) y la esfera del derecho, amalgama que quita toda elasticidad a la vida
social, civil y eclesistica, en las contradicciones de la realidad cotidiana.
Los jueces que administran la justicia son -aun cuando dictan la pena de
muerte, separando de la sociedad, por la fuerza, el miembro ptrido- expre-
sin del orden y de la providencia divinos.
93
En ese contexto, el derecho
humano estadual y el cannico se diferencian entre s slo en cuanto el pri-
mero es emanado por los prncipes seculares y el otro por los prelados ecle-
sisticos; pero ese aspecto est en contradiccin con su visin de la Iglesia,
con el poder de la Iglesia de juzgar en el fuero judicial penitencial de la
gracia y del pecado.
94
En mi opinin, frente a esa contradiccin se detiene
Toms de Aquino y, con l, el dilogo entre teologa y derecho. La famosa
invectiva contra los canonistas decretalistas incluida (cap. 3 del tercer libro)
en el De Monarchia de Dante Alighieri, quien adems en su Commedia haba
situado a Graciano entre los grandes telogos, representa la conciencia inte-
lectual en el mximo nivel de esa fractura: ya no se reprocha a los cano-
nistas ni a los decretalistas estar influidos por el derecho civil y secular, sino
en cuanto portadores de un derecho positivo desligado de las verdaderas
fuentes, las Santas Escrituras y la tradicin.95
9 LA LEY COMO PROBLEMA
El intento de encontrar soluciones alternativas, de subsanar las contra-
dicciones existentes lleva a que Guillermo de Ockham separe realidad
93 Toms de Aquino, Summa contra gentiles, Iiber m, cap. 146: ''Adhuc homines qui
in terris super alios constituuntur, sunt quasi divinae providentiae executores:
Deus enim, per suae providentiae ordinem, per superiora inferiora exequitur':
94 !bid., liber IV, cap. 71: "Oportet igitur ministrum cui fit confessio, iudiciariam
potestatem habere vice Christi, qui constitutus est iudex vivorum et mortuorum.
Ad iudiciariam autem potestatem duo req4iruntur: scilicet auctoritas
cognoscendi de culpa, et potestas absolvendi ve! condemnandi et haec duo
dicuntur duae claves ecclesiae':
95 M. Maccarrone, "Teologia e diritto canonico nella 'Monarchia', m, 3'; en Rivista
di Storia della Chesa in Italia, 5,1951, pp. 7-42.
UTRUHOUE /US IN UTI/OOUE FOliO 1 135
humana y orden divino, llegando a distinguir en Dios mismo una potes-
tas ordinata en que el derecho divino y el derecho natural coinciden (en
las reglas que Dios quiso dar al mundo) y una potestas absoluta por fuera
del orden establecido de las cosas: en esta diferenciacin, conforme al nomi-
nalismo de Ockham, se descubrieron marcas genticas, de las cuales muchos
filsofos del derecho se declaran seguros, que conducen hasta el positi-
vismo jurdico moderno. En esta oportunidad, interesa sostener la tesis
de que con Ockham se rechaza la solucin tomista que en el fondo acep-
taba un derecho de la Iglesia como derecho de Dios y se vuelve a la sepa-
racin entre un derecho de Dios, insondable, y un derecho del hombre,
artificial, igualmente misterioso y coincidente con el poder poltico. Para
Ockham, el ius poli, en cierto modo el derecho de Dios, que trasciende toda
realidad creada, se divide en dos: segn la potencia ordenada de Dios fija
una cantidad de reglas para el gobierno del cosmos, de la sociedad y de la
Iglesia, pero segn la potestad absoluta rehye toda posible organizacin
racional. As, se hace trizas la identidad entre el derecho divino y el dere-
cho natural: a ello se debe la importancia que l concede al ius fori, al
derecho de la ciudad (por naturaleza proclive al pacto y, por tanto, con-
tentiosum et litigiosum) que tiene origen en la voluntad humana, en las ins-
tituciones, en el poder, y se concreta en el derecho positivo. Eso permite a
Ockham descalificar la autoridad de los canonistas romanos en favor de
los telogos, por una parte, y del de.recho secular, por la otra, abriendo la
actividad jurisdiccional del Estado a todas aquellas materias, como la matri-
monial, anteriormente consideradas reserva absoluta del derecho de la Igle-
sia.96 Por eso, no cabe sorpresa si estas doctrinas de Ockham son desarro-
lladas especialmente en sus obras polticas: deliberadamente abre la puerta
al desarrollo del derecho pblico y de la doctrina moderna del reconocimien-
to de los derechos subjetivos.97 Pero parece suficientemente demostrado
96 Bastit, La pense de la loi de Saint Thomas il Surez, pp. 250-267.
97 En cuanto a la polmica entre Michel Villey, que ve en Ockham al inventor de los
derecl10s subjetivos, y Brian Tierney, que ve las races de los derechos subjetivos
hundidas en el campo de la canonstica previa, vase P. Landau, Officium und
libertas christiana, Munich, 1991, pp. 61-62. Con relacin a este problema, vase
tambin. L. Parisioli, "Come affioro il concetto di diritto soggettivo inalienabile
nella riflessione francescana sulla poverta", en Materiali per una Storia della
Cultura Giuridica, 28,1998, pp. 93-137, donde se reproduce una esplndida
definicin de Ockham (p. 133): "Ius poli non est aliud quam potestas conformis
rationi rectae absque pactione. Ius fori est potestas ex pactione': Como puede
comprenderse a partir de lo que digo, mi parecer es que el pensamiento de
Ockham representa un salto cualitativo respecto del pensamiento jurdico y
teolgico precedentes, ms all de las asonancias verbales, con un quiebre que
136 1 UNA HISTORIA DE lA JUSTICIA
que Ockham no utiliza la distincin entre una potentia Dei absoluta y una
poten tia Dei ordinata para combatir la hierocracia papal, argumento al que,
en cambio, recurren los propios partidarios del poder absoluto de los pon-
tfices: lo que le urge es diferenciar la ley divina de la ley humana, el poder
espiritual del poder temporal.9
8
En lo concerniente al pecado y a la gracia, Toms de Aquino elabora una
tesis que tiene su fundamento en el tratado sobre las virtudes como punto
de enlace entre la tica y el derecho. No por nada en la Summa theologiae,
el tratado acerca de las leyes sigue a las quaestiones dedicadas a las virtudes
y los vicios, al pecado. La justicia no es slo la representacin de un orden
objetivo correspondiente al derecho natural sino que es tambin la princi-
pal de las virtudes humanas o "cardinales': Entonces, el pecado representa
no slo el rechazo de la gracia divina sino tambin una triple violacin del
orden universal contra la razn, la ley humana y la divina:9
9
por eso deben
mantenerse diferenciadas la culpa y la pena, y la remisin de la culpa inte-
rior no puede significar que se haya quitado el reatus poenae, el delito como
deuda por la triple ofensa hecha, del cual deriva la pena temporal.'
00
La ley
humana justa tiene el poder de obligar al hombre in foro conscientiae a menos
que no sea injusta contra el bien divino o el bien humano: si es injusta con-
tra Dios no debe ser obedecida; si es injusta contra el hombre no obliga en
la conciencia pero de hecho a menudo debe ser obedecida para evitar a la
repblica males y turbaciones mayores.'
0
' La diferenciacin entre el orden
abre hacia el futuro, aunque no pienso que pueda hablarse ya de derechos
subjetivos por el carcter objetivo del ius poli como derecho natural racional: el
nodo del problema reside, sin embargo, en las contradicciones que haban
surgido concretamente en la sociedad y en la Iglesia medievales.
98 E. Randi, "La vrgine e il papa. 'Poten tia Dei absoluta' e 'Plenitud o potestatis'
papal e nel XIV secolo'; en History ofPolitical Thought, 5, 1984, pp. 425-445.
99 Toms de Aquino, Summa theologiae ra nae, quaest. 86, art. 1, ed. de Marietti,
Turn, 1963, pp. 393 ss.: "Quilibet autem horum ordinum per peccatum pervertitur:
dum ille qui peccat, agit et contra rationem, et contra legem humanam, et contra
legem divinam. Uilde triplicem poenam incurrit: unam quidem a se ipso, quae est
conscientiae remorsus, aliam vero ab homitre, tertiam vero a Deo':
100 Ibid., m nae, quaest. 87, art. 6. Ms tarde vuelve al tema a propsito del
sacramento de la confesin como acto judicial: Thomas Aquinas, Summa
teologiae, m, quaest. 86, art. 4: "Inordinatio culpae non reducitur ad ordinem
iustitiae nisi per poenam [ ... ) Quando igitur per gratiam remittitur culpa,
tollitur aversio animae a Deo, in quantum per gratiam anima Deo coniungitur.
Unde et per consequens simul tollitur reatus poenae aeternae; potest tamen
remanere reatus alicuius poenae temporalis':
101 Ibid., m nae, quaest. 96, art. 4: "Respondeo dicendum quod leges positae
humanitus ve! sunt iustae, vel iniustae. Si quidem iustae sint, habent vim
UTRUNOUE tUS IN UTROOUE FORO 1 137
tico (los preceptos: moralia) y el orden jurdico (que debe no slo resolver
las disputas sino gobernar al pueblo) es fruto de que las normas ticas deri-
van slo de la razn, mientras que las normas jurdicas lo hacen de la razn
y de la institucin, del poder.'
02
As, Toms justifica tericamente la justicia
de la Iglesia como la nica justicia que puede comprender ambos fueros,
tanto el divino cuanto el humano, pero deja abierta la contradiccin latente
entre el plano de la conciencia y el plano de la ley. Su pensamiento repre-
senta un modelo terico en que todo sigue buen rumbo, todo coincide si no
hay conflictos; si stos estallan, falta la posibilidad de una solucin. La pos-
tura de Ockham es muy diferente: reconoce el conflicto entre el plano divino
y el humano en la realidad concreta de la sociedad y de la Iglesia; por con-
siguiente, si el orden de la grada y el orden de la pena estn plenarilente sepa-
rados, la pena (muy distinta de la penitencia interior que ciertamente puede
ponerse de manifiesto en actos exteriores) es algo que pertenece por com-
pleto al orden mundano, si quieren evitarse las laceraciones.
Las anteriores son apenas algunas alusiones; pero permtanseme algu-
nas observaciones adicionales. La esquematizacin de las escuelas ffios-
ficas entre el modelo aristotlico-tomista-realista (universalia in rebus) y
el modelo nominalista-franciscano ( universalia postres), la clasificacin de
los pensadores entre la via antiqua y la via moderna no es de mucha utili-
dd en relacin con el problema de la justicia: el problema del derecho natu-
ral y de la ley en cuanto reflexin terica no puede separarse de la consi-
deracin de las ideas concretas acerca de la Iglesia y la sociedad, como con
demasiada frecuencia hacen los filsofos del derecho y los historiadores
obligan di in foro conscientiae a lege aeterna, a qua derivantur [ ... ] Iniustae
, autem sunt leges dupliciter. uno modo per contrarietatem ad bonum humanum
[ ... ) un de tales leges non obligant in foro conscientiae: nisi forte propter
vitandum scandalum vel turbationem propter quod etiam horno iuri suo debet
cedere. Alo modo leges possunt esse iniustae per contrarietatem ad bonum
divinum [ ... ] et tales leges nullo modo licet observare [ ... ] Ad tertium
dicendum quoci ratio illa procedit de lege quae infert gravamen iniustum
subditis: ad quod etiam ordo potestatis divinitus concessus non se extendit.
Un de nec talibus horno obligatur ut obediat legi, si sine scandalo ve! maiori
detrimento resistere possit".
102 Ibid., ra rrae, quaest. 104, art. 1: "Respondeo dicendum est quod, sicut ex
supradictis patet, praeceptorum cuiuscumque legis quaedam habent vim
obligan di ex ipso dictamine rationis, quia naturalis ratio dictat hoc esse debitum
fieri et vitari. Et huiusmodi praecepta dicuntur moralia [ ... ] Si autem in his qui
pertinent ad ordinationem hominum ad invicem talia dicentur praecepta
iudicialia. In duobus ergo consistit ratio iudicialium praeceptorum: scilicet ut
pertineant ad ordinationem hominum ad invicem; et ut non habeant vim
obligandi ex sola ratione, sed ex institutione".
1
::
,i
138 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
de las doctrinas. Un problema no puede extrapolarse de los restantes (el
tema de la eclesiologa del tema de la ley natural-divina, y viceversa: el tema
de la gracia y del pecado del de la jurisdiccin eclesistica). Todas
esas perspectivas deben abordarse integralmente en su contexto histrico,
en relacin con el periodo y con la sociedad en que fueron elaboradas,
con la problemtica del poder y de la administracin de justicia. El signi-
ficado ms profundo de este debate no reside en la solucin del problema,
porque ni los tomistas ni los nominalistas se aproximan a cimentar una
concepcin sistemtica de la ley: precisamente gracias a la toma de con-
ciencia de la fractura -y, en sustancia, de la imposibilidad de una solucin-
entre la ley de Dios y la justicia terrenal, se rechaza un ensamble en sen-
tido fundamentalista entre el derecho divino, la justicia de Dios, la justicia
de la Iglesia y la justicia de los hombres, y se abre la senda al derecho
moderno. Si bien subsiste el dualismo inherente a la tradicin del cristia-
nismo occidental, bajo el impulso contrario de la hierocracia papal y de la
estadualidad emergente se desplaza de la pluralidad de los reglamentos con-
trapuestos al dualismo moderno entre conciencia y ley. Precisamente por
esa inmersin suya en los problemas de la poca -y no por una abstracta
capacidad para predisponer el futuro- pensadores como Marsilio de Padua
y Guillermo de Ockham tuvieron especial influencia en el debate que se
abre en los siglos posteriores en la conciencia europea, en el arduo camino
hacia el nacimiento de los derechos naturales subjetivos. En esta tensin
que involucra el pensamiento filosfico y el jurdico, a los canonistas y a
los telogos, es en este conflicto irresuelto que se echa a andar rumbo al
constitucionalismo moderno a lo largo de las dos directrices del poder abso-
luto del prncipe y de la teoria del contrato y la representacin.'
0
3 No es
posible afrontar en esta oportunidad el problema general del vnculo entre
la concepcin medieval del derecho natural y la idea moderna de dere-
chos naturales subjetivos; pero en lo atinente a la literatura ms reciente y,
103 Son fundamentales al respecto las obras de B. Tierney, desde el clsico
Foundations of the conciliar theory. The colltribution of the medieval cano.nists
from gratian to great schism, Cambridge, 1955 (reimpr.1968) hasta los incontables
ensayos recopilados en Church law and constitutional tought in the Middle Age,
Londres, 1979; Relgion, law and the constitutional thought, 1150-1650, Cambridge,
1982; The idea of natural rights. Studies on natural rights, naturallaw and Church
law 1150-1625,Atlanta, 1997. La mejor y ms reciente sntesis es, a mi criterio, la
de J, Miethke, "Die Anfnge des sakularisierten Staates in der politischen Theorie
des spateren Mittelalter'; en Entstehen und Wandel verfassungsrechtlichen
Denken, Berln, 1996, pp. 7-43 (con reenvo a la inmensa literatura previa). Vase
adems K. Pennington, The prince and the law, 12oo-16oo. Sovereignty and rights
in the western legal tradition, Berkeley, 1993.
UTRUHOUE /US IN UTROOUE FORO 1 139
especficamente, de las obras fundamentales de Brian Tierney-a las cua-
les es de rigor remitir como punto de partida de cualquier tratamiento-
slo querra recalcar dos aspectos. El primero, de carcter metodolgico
general, es que, tal como resulta imposible separar historia del pensamiento
e historia de la evolucin concreta de los institutos y los reglamentos de la
societas christiana en conjunto, conceptos y palabras utilizados en sentido
terico dentro de uno de estos rdenes no pueden referirse a otros de los
rdenes en pugna o extrapolados de su contexto eclesiolgico concreto: el
problema no es entonces -por lo menos en lo concerniente a esta investi-
gacin-la homogeneidad entre el concepto de derecho, ius, propio de los
telogos y los canonistas medievales y la idea moderna de derechos natu-
rales (y por ello afirmar la influencia del primero sobre la segunda), sino
comprender la copresencia, en la Edad Media misma, de una multiplic-
dad de reglamentos en competencia entre s, rdenes a cuyo respecto con-
ceptos y palabras cobran diferentes significados en las diferentes etapas his-
tricas. De por s, la pluralidad de rdenes y fueros es la base inicial,
condicin y humus en que pueden desarrollarse las teoras y las prcticas
constitucionales sin necesidad alguna de descubrir o inventar precurso-
res. El segundo es que en los debates del siglo XIV no se trata de proyectar
un Estado desconectado de la realidad eclesistica: se trata, por cierto, de
la bsqueda de una fundamentacin autnoma para el orden poltico, para
el Estado, pero en esa bsqueda, los elementos de smosis entre uno y
otro orden, entre la sacralidad y la justificacin racional del poder todava
son dominantes y seguirn sindolo incluso en los siglos siguientes. Toda-
va no tenemos por un lado el derecho positivo (las leyes escritas y la cos-
tumbre) como ius fori y por el otro el derecho natural-racional-divino
(natura id est Deus) como ius poli, sino una situacin mucho ms compleja,
en que la Iglesia reivindica, por as decir, una ambivalencia suya entre
estos dos derechos con su fuero propio y, simultneamente, el poder secu-
lar tiende a englobar la esfera penitencial, no a negarla. Para Ockham, el
fuero espiritual, con su respectivo poder de las delegado por Cristo
a los apstoles y sus sucesores, involucra tan slo la esfera interna de la con-
ciencia, mientras que el fuero de la Iglesia, contencioso o pblico, queda
subsumido, como el derecho cannico mismo, en la esfera civil y poltica.
Tampoco existe la pretensin de entrar en el anlisis de la gran controver-
sia que se inicia en el terreno doctrinal con Marsilio de Padua acerca de la
relacin entre poder secular y poder espiritual, acerca de la relacin entre ley
natural y ley positiva y, dentro de sta, entre ley cannica y ley secular, sino
que slo se busca aludir a que esta discusin tiene un efecto lacerante pre-
cisamente sobre el problema concreto del fuero, del vnculo entre el perdn
140 1 UNA HISTORIA DE lA JUSTICIA
del pecado y el castigo del delito.'
04
Ockham todava intenta separar del fuero
eclesistico contencioso o pblico, que debe ser sometido a las autoridades
seculares, el fuero de la penitencia como tribunal sobre las conciencias, supe-
rior a toda justicia terrenal.'
05
En Marsilio, segn creo, se da otro paso ade- -
lante al poner en entredicho la administracin misma de los sacramentos,
en especial de la penitencia, como eje del poder sacerdotal y, por consiguiente,
disminuir el valor jurdico de la confesin
106
pero, a la vez, tender a exaltar
su importancia como instrumento merced al cual el soberano logra pene-
trar en la conciencia de los sbditos con la amenaza de condena eterna,
10
7
Para los preconizadores de las dos teoras opuestas, parte integrante de la
obediencia a la voluntad divina es la obediencia a la ley positiva humana,
cannica o secular, desde ambos puntos de vista. El problema es slo ante
qu fuero (y por tanto qu poder) se convoca al cristiano para responder por
sus propios actos: con el terror de la pena eterna o con la conminacin de
una pena terrenal, una complementaria o rival de la otra. Para no extender-
nos demasiado, tomemos en consideracin slo a modo de ejemplo un cle-
bre texto, perturbador y fascinante, compuesto en torno al ao1370 por suge-
rencia de Carlos V de Francia, el Somnium Viridarii o Songe du Vergier,
108
Son las ideas forjadas por Marsilio de Padua en su Defensor pacis, pero en
esta ocasin expresadas -se puede decir- desde lo bajo, en la disputa entre
un sacerdote y un soldado respecto de los grandes poderes de este mundo:
la discusin vuelve a menudo al problema de la penitencia y la pena, aunando
el de la relacin entre los fueros penitencial y secular a los grandes temas de
104 M. Loffelberger, Marsilius van Padua. Das Verhiiltnis zwischen Kirche und Staat
im "Defensor pacis", Berln, 1992 (con excelente sntesis del pensamiento
posterior hasta Lutero); C. Dolcini, Introduzione a Marsilio da Padova,
Roma/Bari, 1999. Aunque los estudios especficos se hayan multiplicado, pienso
que no deja de ser fascinante el panorama, actualmente ya clsico, de G. de
Lagarde, La naissance de l' esprit la'que a u dclin du Moyen Age, n, Secteur socia/e
de la scolastique; m, Le "Defensor pacis"; IV, Guillaume de Ockham: dfense de
l'Empire, v, Guillaume de Ockham: critique des structures ecclsiales,
Lovaina/Pars, 1958, 1970,1962 y 1963\ respectivamente.
105 "Isla vera potestas quae spiritualis est et ordinata ad vitam consequendam
aeternam multo perfectior estilla iurisdictione temporali coactiva regum et
principum quae principaliter instituta est ad temporalia dispensanda': cit. en
Lagarde, La naissance de /'esprit la'que au dclin du M oyen Age, v, p. 211.
106 M. Loffelberger, Marsilius van Padua, pp.186-195.
107 "Ut ex hoc peccatores in hoc mundo terreantur et a sceleribus et criminibus
revocentur ad penitenciam, ad quod exigitur et valet multum officium
sacerdotum': con otras citas interesantes en Lagarde, La naissance de l' esprit
la'que au dclin du Moyen Age, m, pp. 193-208.
108 M. Schnerb-Lievre (ed.), Somnium Viridarii, Pars, 1993.
UTRUNOUE tUS IN UTROOUE FORO 1 141
la relacin entre ambos poderes. El clrigo sostiene que si se niega a la
Iglesia la facultad de juzgar de peccato se niega la penitencia y la confesin
y, por consiguiente, los ejes de la religin cristiana; el soldado responde
que el juicio sobre lo justo y sobre lo injusto debe dejarse ala ley y a los tri-
bunales seculares: si se deja en manos de la Iglesia equivaldra a cerrar los
tribunales de los prncipes y dejarlo todo a merced de la justicia de la Igle-
sia,l09 El sacramento de la penitencia, segn el soldado, no pertenece al poder
de jurisdiccin sino slo al poder de orden, como la eucarista: el sacer-
dote no tiene real poder de jurisdiccin, sino que slo pude ser comparado,
como "claviger celestis judicis': con el" claviger" del juez terrenal, no -pues-
con el juez soberano mismo sino con su ayudante.
110
Los pontfices cons-
truyeron un sistema de derecho a partir del modelo de las leyes humanas,
cometiendo un autntico "crimen laesae maiestatis".
111
109 Ibid., pp. 21-22 (Miles, cap. 14): "Nunc restat no bis ostendere quomodo vestra
cognitio, domine Clerice, se debeat circa justum et injustum habere: 11ulli dubium
quin justum et injustum, secundum leges humanas que de talibus sapiunt, sit de
temporalibus judicandis, secundum quas et sub quibus subjectis omnibus est
vivendum. Manifestum est igitur illum debere secundum leges judicare, de justo
et injusto cognoscere, cujus est leges condere et habere, interpretad, expon ere et
gravare, cum et mollire [ ... ] Sed non de justo et injusto, quia de hoc
non habetis cognoscere aut manum ad hoc imponere, sed cum manifestum fuerit
aut per sentenciam juris aut evidencia oculorum que nulla eget cognicione, tune
poterit ad vos ea materia et forma quibus dictum est pertinere. Similiter si propter
peccati colliganciam vultis de talibus cognoscere, non restat nisi fores principum
claudere, seculares leges et decreta principum silere et vestra sola resonare':
110 Ibid., pp. 63-64 (Miles, cap. 56): "Rursum illa verba 'quodcumque ligaveris, et
cetera' non intelliguntur de potestate jurisdictionis sed solum de potestate ordinis
que maxime est finis alteris et principaliter Apostolis permissa, fundata super
dignissimam potestatem que est conficere corpus Christi et confessiones
penitencium audire [ ... ] Verbum enim Domini dimittit peccata; sacerdos quidem
officium suum exhibet, sed nullius potestatis jura exercet. Sacerdos enim est
tamquam claviger celestis judicis et potest equiparad clavigero mundani judicis':
111 Ibid., p. 101 (Miles, cap. 82): "Has siquidem ordinaciones non ausi fuerunt
Romanorum episcopi cum suis cardinalibus vacare Leges, sed 'Decretales'
appellarunt, quamvis eisdem homines ad penam obligare inendant pro statu
presenti seculi, quemadmodum hec intendunt legislatres humani. Ab inicio
vocabulo 'Legum' non audebant exprimere, formidantes resistenciam et
correccionem legislatoris predicti, quoniam ex hoc in legislatores commiserunt
crimen lese magestatis. Vocaverunt rursum a principio ordinaciones predictas
'Jura canonica' ut, ex vocabuli colore, quamvis impie appositi, magis haberentur
auctentice et in majorem reverenciam et obedienciam. Sicut igitur si posteriores
significationes plenitudinis potestatis de se predican! Romanorum pontifices,
per has quamplurima. in civili ordine monstruosa committunt contra Legern
divinam paritere et humanam ac contra dictamen recte racionis".
1
1
1,
IV
El conflicto entre ley y conciencia
l. EL ASCENSO DE LA LEY POSITIVA
Si hay un fenmeno que caracteriza a la administracin de justicia en la
sociedad europea en conjunto a lo largo de los siglos XIVY xvi, puede afir-
marse, segn considero, que consiste en la gradual afirmacin de la norma
positiva escrita por oposicin a, por un lado, el derecho divino-natural
y, por el otro, al derecho consuetudinario-oral. Slo mucho ms tarde
podr hablarse de la norma positiva como monopolio estatal: ese fen-
meno caracterizar la etapa final de ese proceso. Con todo, mi opinin
es que precisamente no haber tomado en consideracin esa evolucin pre-
via, ms amplia, de positivizacin de la norma llev a uria comprensin
no adecuada del proceso mismo de construccin del Estado moderno: me
parece que recin en los ltimos aos la investigacin ha dado decisivos
pasos adelante.
1
Con esto no se desea disminuir la importancia que en
ese periodo cobra el problema de la soberana, de la concentracin del
poder, en la teora poltica y en la prctica. No es cuestin de discutir acerca
de la precocidad y la efectividad de la presencia de la nueva soberana tanto
como de comprender que ese proceso fue precedido y posibilitado por un
abarcativo proceso previo, de ascenso de la norma escrita, proceso que
todava encuentra muchos protagonistas: el derecho romano en su recep-
cin en los distintos paises de Europa, el derecho positivo cannico, el
derecho estadual no slo a escala de las autonomas ciudadanas sino tam-
bin en una escala asociativa y corporativa de nivel inferior. De la con-
1 A. Padoa Schioppa (ed.), Legislation and justice (ensayos fruto del
correspondiente grupo de trabajo de la European Science Foundation), Oxford,
1997 (con bibliografa muy amplia y actualizada); B. Diilemeyer y D. Klippel
(eds.), Gesetz und Gesetzgebung im Europa der Frhen Neuzeit, Berln, 1998.
144 1 UNA HISTORIA DE lA JUSTICIA
fluencia de las regulaciones previas nace lentamente lo que se defini como
ius publicurn moderno, un derecho que tiene sus races en el Estado y
que del Estado emana, creando una esfera pblica en la que tambin los
derechos privados e individuales estn en cierto modo acotados y regu-
lados.2 Por supuesto, subsiste una fuerte pluralidad desde el punto de vista
de las instituciones por cuyo intermedio se expresa el poder; pero la senda
parece sustancialmente unitaria, y sin ella sera difcil pensar en el desa-
rrollo 'de la ley en sentido moderno. Desde ya, subsisten los grandes "tex-
tos", e incluso el paso de los glosistas a los comentadores exalta el rol del
Corpus iuris civilis como gran modelo pero tambin como paradigma
general de un "texto", el cual por lo dems se identifica con el de la ley y
del estatuto que, en tanto promulgados por la autoridad y escritos, adquie-
ren su propia fuerza constrictiva siquiera en su forma historizada y tran-
sitoria. Aun el Corpus iuris canonici mismo est prcticamente concluido
y en cierto modo aprisionado como "texto" a comienzos del siglo xrv: des-
pus apenas se insertarn algunas colecciones "extravagantes'; en ese mismo
rumbo, y de all en ms los papas seguirn legislando normalmente sin
pensar en una insercin de sus constituciones y decretos en un cuerpo o
texto inmvil cuya principal caracterstica habra de ser, segn el ideal
de Graciano, la" concordia discordantiurn canonurn': No hay necesidad de
concordar los distintos cnones o las distintas leyes porque el mando de la
autoridad asume por s mismo, en el momento en que se promulga, una
fuerza coactiva que lo sita en la base del sistema de la administracin
de justicia. De hecho, no hay diferencia alguna, siquiera en el fracciona-
miento de la justicia, entre la funcin de legislador y la de juez: la autori-
dad consiste en el poder de ius dicere directamente, legislando, o bien
mediante los propios delegados en la actividad wncreta del tribunal. Por
eso se abre el conflicto entre conciencia y ley.
Previamente, la insercin del hombre en el cosmos con sus leyes fsi-
cas se corresponda tambin con la insercin en un cosmos moral y jur-
dico inamovible, representado por la ley natural-divina de la cual las
disposiciones, aisladamente, no podan ser ms que una emanacin o
un reflejo: todo era en grado extremo un homlogo de una tierra inm-
vil en torno a la cual rotan el sol y los planetas. Llegado ese momento,
todo est en movimiento: la que se mueve es la tierra del derecho, que
no permanece firme. Como ya se seal, hay un paso gradual desde el
orden csmico hacia un orden histrico, que tiene su protagonista y orde-
2 D. Wyduckel, ]us publcum. Grundlagen und Entwicklung des hoffentlchen Rechts
und der deutschen Staatsrechtswissenschaft, Berlin, 1984,
El CONFliCTO ENTRE lEY Y CONCIENCIA 1 145
nadar en el Estado soberano,3 Desde luego, subsiste el derecho natural-
divino pero, en cierto modo, deja de ser fsico y pasa a ser metafsico,
externo al mundo del derecho concreto y mvil de la ley. Sobre el funda-
mento social y antropolgico de este cambio, que coincide adems con
el itinerario general rumbo a la modernidad, no podemos iniciar un tra-
tamiento. No obstante ello, es un hecho que sus races pueden encon-
trarse, como se mencion en los captulos anteriores, en la desacraliza-
cin del poder originada por el conflicto al cual dio inicio la reforma
gregoriana: la competencia entre las dos grandes instituciones de la cris-
tiandad abre camino a una concepcin "revolucionaria" del derecho -se-
gn la acepcin de Harold Berman- en el sentido de un derecho que de
por s se mueve y no permanece inmvil en el centro del universo. Nace
el individuo como desligado de la cadena de los seres en la cual antes estaba
inserto y, por consiguiente, se pasa de una concepcin de la sociedad jerr-
quica y de castas a otra de tipo dinmico que ser inherente a la Edad
Moderna, del horno hierarchicus al horno aequalis.
4
La concepcin dinmica y positiva del derecho requerir siglos antes
de ser realmente comprendida y de que se traduzca en prctica cotidiana
en la civilizacin industrial moderna y en el sistema de codificaciones, tal
como debern pasar siglos antes de que el individuo se libre (o el Estado
moderno lo "libere") de los poderes y los cuerpos intermedios; pero el pro-
ceso ya es visible en los siglos de la tarda Edad Media. Con el pensa-
miento jurdico del humanismo tenemos, entre el siglo xv y el xvr, un
primer trnsito desde la atencin prestada anteriormente a la compara-
cin y a la conciliacin entre las normas de los distintos sistemas hacia el
afn de proporcionar a la norma una base histrico-filolgica y una refle-
xin teolgico-filosfica capaz de cimentada y sustentarla en la realidad
concreta de la sociedad: los protagonistas del humanismo jurdico echan
a andar por las nuevas sendas de la filologa y de la historia precisamente
por la crisis del Corpus iuris como reglamento vigente, y perseveran de un
nuevo modo en la historia de los derechos nacionales.
5
Precisamente, ese
afn tambin subyace a las luchas entre bartolistas y antibartolistas, entre
3 S. L. Collins, Pro m divine cosmos to sovereign state: An intellectual history of
consciousness and the idea of order in Renaissance England, Nueva York, 1989.
4 L. Dumont, Horno hierarchicus. JI sistema delle caste e le sue implicazioni, Miln,
. 1991 [ed. orig.: Pars, 1978); y Hamo aequalis, 1: Genesi e trionfo dell'deologia
economca, Miln, 1984 [ ed. orig.: Pars, 1977].
5 R. Orestano, "Diritto e storia nel pensiero giuridico del seco lo xv1", en La stora
del dritto nel quadro delle scienze storche, Florencia, 1966, pp. 389-415; E. Garin,
"Leggi, diritto e storia nelle discussioni dei secoli xv e v r ~ en ibd., pp. 417-434.
146 1 UNA HISTORIA DE lA JUSTICIA
mos italicus y mos gallicus en bsqueda de nuevo methodus.
6
Cuando este
itinerario concluye, en la reflexin de Jean Bodin, el nico derecho verda-
dero -objeto de la ciencia jurdica- es apenas el derecho humano en cuanto
emanado o reconocido por el soberano, aunque el derecho natural perma-
nezca como supremo llamamiento a lo que en nuestro idioma actual defi-
niramos como "valores": el culto a Dios, la pietas por el prjimo, la nece-
sidad de castigar a los malvados y principios similares/ No es slo cuestin
de la autonoma de la poltica con respecto a la tica teorizada por Nico-
ls Maquiavelo: se relativiza el derecho. Ya antes que Bodin, el gran jurista
galicano Frans;ois Duaren, cuyo pensamiento tuvo gran influencia tam-
bin en el mundo evanglico, teoriza que el soberano puede violar el dere-
cho "regnandi causa" y que la pietas, vlida para los dems comporta-
mientos humanos, sigue siendo exterior al poder soberano.
8
Para mayor claridad, evito sondear la vastsima literatura sobre el pro-
blema de la recepcin del derecho histrico, romano y cannico en los dis-
tintos pases europeos, y me remito a un jirn de derecho comparado
que nos aporta Enea Silvio Piccolomini, el futuro Po 11, en ese entonces
secretario en el Concilio de Basilea, en los aos 1430. En Basilea no se admi-
nistra justicia segn las leyes escritas como ya sucede en Italia, sino que
se "dice" el derecho en la asamblea pblica, siguiendo la costumbre.9 Este
6 D. Quaglioni, Civilis sapitintia. Dottrine giuridiche e dottrine poli ti che fra
medioevo ed etil moderna. Saggi perla storia del pensiero giuridico moderno,
Rmini, 1989; y"Tra bartolisti e antibartolisti. L'umanesimo giuridico e la
tradizione italiana nella 'Methodus' di Matteo Gribaldi Mofa (1541)'; en F. Liotta
(ed.), Studi di storia del drtto medoevale e moderno, Bolonia, 1999, pp.185-212.
7 Vase en especial J. Bodin, Expos du droit universel. ]uris universi distributio, con
comentario de S. Gciyard-Fabre, Pars, 1985 (a partir de la ed.latina de Colonia,
1585). El aspecto ms interesante de ese texto me parece la separacin de derecho
natural y naturaleza en cuanto reglamento objetivo, fsico, del universo (p. 14):
"Noimulli liberorum procreationem juri naturali tribuunt: sed non magis ad jus
pertinet, quam cibi ac libidinis appetitus, qui belluarum aeque ac hominum
communis est: homini vero cum belluis nulla juris societas esse potest, et quia
non sunt injuriarum, ita nec juris ullius participes esse possunt". Cf. D. Quaglioni,
I limiti del/a sovranitil: il pensiero di ]ean Bodin nella cultura poltica e giuridica
dell'etil moderna, Padua, 1992.
8 F. Duarenus, Omnia quae quidem hactenus extant opera, 2 vols., Lyon, 1578, n (De
ecclesia, potestate ecclesiastica et civili, ac utriusque discrimine), p. 496: "Si ius
violandum est, regnandi causa violandum: aliis rebus pietatem colas".
9 G. Kisch, Enea Si/vio Piccolomini und die ]urisprudenz, Basilea, 1967, p. 28 (a
partir de la primera redaccin, de 1434): "Hi habent in civitate locum, ubi
examinandis consiliis iurique dicendo congregantur [ ... ]. Vivunt sine certa lege,
consuetudine magis quam scripto iure utentes, sine iuris perito, sine notitia
Romanorum legum [ ... ]. Rigidi tamen ac severi sunt amatoresque iustitiae".
El CONFLICTO ENTRE lEY Y CONCIENCIA 1 147
ejemplo nos ensea la variedad de lugares y tiempos de ese proceso secu-
lar, pero tambin nos seala otras cosas. La polmica de humanistas con-
tra bartolistas, contra los comentadores del derecho romano no es slo un
problema de estilo, contra los barbarismos y las excrecencias tumorales
de las glosas, tampoco slo una pugna entre las artes liberales pobres y la
dvilis sapientia que se enriquece (en jurisprudencia tanto como en medi-
cina) elaborando sus propios consilia al servicio de los ricos y los pode-
rosos, sino que oculta una tensin tanto ms profunda.'
0
En primer lugar,
los humanistas registran cmo el pensamiento jurdico se aparta tanto
de la ley escrita como de sus comentarios, del cuerpo mismo del derecho: .
pese a invocar los principios del derecho romano o las sentencias de los
Padres de la Iglesia ("quorum decreta ius faciunt") en el derecho can-
nico lo justo se vuelve injusto, o viceversa con el cambio de la ley escrita;
la discusin acerca de los principios del derecho tiende, pues, a trasladarse
cada vez ms al plano de la filosofa moral, de la tica, y de la teologa, a
enlazarse con Aristteles, Cicern, Toms de Aquino.
11
Todava no es cues-
tin de trasplantar del plano jurdico al filosfico el derecho natural;
trasplante que madurar en el siglo xvn, sino que en cierto modo empie-
zan a postularse sus premisas: en cualquiera de los casos, en esa coyuntu-
ra el pensamiento poltico empieza a desligarse del pensamiento jurdico
y la reflexin acerca del comportamiento moral comienza a desligarse
del derecho cannico, para confluir en la teologa o en la filosofa.
12
En
10 Recordemos, una vez ms, de Enea Silvio Piccolomini, los discursos pronunciados
en la Universidad de Viena entre 1444 y 1445 como defensa de las artes liberales y en
contra de los juristas, conforme a la lnea de la polmica iniciada por Lorenzo Valla;
as, en carta al consejero imperial Wilbelm von Stein, el1 de junio de 1444 (ibid.,
p. 114) afirma: "Solus Iustinianus et Hippocrates marsupium implent [ ... ].Non
vitupero leges [ ... ] sunt enim utiles, quae costringunt hominum vitas; et qua non
potest quilibet esse philosophus, ut quid vitandum, quid sequendum sit, agnoscat,
editae leges sunt et ante hominum oculos positae, tanquarn cancelli quidarn, ultra
quos transgred nullus audeat. Legibus tamen nemo perfectus fiet, nisi philosophiae
studiis incubuerit, quia non possunt omnem casum complecti leges':
n Tambin de Enea Silvio (en G. Kisch, Enea Silvia Piccolomini und die
]urisprudenz, p. 32): "Scientia vero iuris totiusque moralis philosophie minime
hoc operatur; ergo virtus non est. Si non est virtus, neque prudentia est, quam
constat esse virtutem [ ... ] . In iure civili non desunt inepcie, nam et eorum libri
aiunt legem, quamquam duram, esse servandam. In iure pontificio dietim
mutationes fiunt, ut sepe, quo iustum est hodie, eras fiat iniustum [ ... ]. Si quis
igitur prudenter vivere vult, eum plura oportet scire, quam libris huiusmodi
contineatur [ ... ]. Aliud igitur est prudentia et aliud rursus moralis scientia':
12 W. Kolmel, "Von Ockham zu Gabriel Biel. Zur Naturrechtslehre des 14, und 15.
enFranziskanische Studien, 37,1955, pp. 218-259.
148 1 UNA HISTORIA DE lA JUSTICIA
segundo lugar, el derecho concreto se muestra vlido y aplicable slo
en el seno de las nuevas monarquas, de los nuevos principados, mien-
tras decae el principio mismo de universalidad del derecho: "mutae
sunt leges ubi loquuntur reges", segn una genial definicin del propio
Enea Silvio Piccolomini.'
3
La administracin de justicia est indisoluble-
mente ligada al poder (a eso se debe que se retome la famosa definicin
de Ulpiano "quod principi placuit, legis habetvigorem": no hace falta espe-
rar la teorizacin de Maquiavelo) y la epieikeia como poder interpreta-
tivo de la ley por parte del juez es cada vez menos remisin a un dere-
cho no escrito, pero superior al derecho escrito, o a una equitas, que es
el alma del derecho cannico, y cada vez ms interpretatio legis, convo-
catoria a una moderacin en la interpretacin de la ley, a una mitigacin
del texto escrito de la ley que encuentra su fundamento slo en el poder
y en la benevolencia del prncipe.'4 Las prohibiciones de los soberanos
absolutos a los jueces de juzgar ms all de la ley escrita segn el prin-
cipio de equidad llegarn recin algunos siglos ms tarde; pero el camino
ya est trazado: el derecho deja de ser anterior al Estado y la ley no puede
13 En un parecer de 1453, durante el arbitraje en la querella entre el Orden teutnico
y los Stande prusianos (en G. Kisch, Enea Sil vio Pccolomini und die ]urisprudenz,
p. 32): "Neque enim legibus aut canonibus inter populos potentes diffiniri lites
solent; facile est ferre sententiarn, exequi difficillimum [ ... ] ; occumbentes in
iudicio vincunt in bello [ ... ]; mute sunt leges, ubi loquuntur reges".
14 En esa misma carta de Enea Silvia a Wilhelm von Stein (bid., p. 115): ''Ac
praeterea, si quid egisse Caesarem audiunt, quod iuri scripto contrarietur,
id irritum garriunt nulliusque esse momenti, quasi obnoxius sit princeps
terminas curiae et stilum servare, ligatusque legibus sit, quod nec ipsae leges
volunt, quae legis vigorem dicunt habere, quicquid principi placuit. Sed
riesciunt hi stulti atque dementes, aequitatem plus in prncipe locum habere
quam rigorem. Quod si non iuri scripto Caesar nonnumquam obtemperat,
satis est, quia sequitur aequitatem apud philosophos late descriptam, quam
nulli iuristae discernere possunt, nisi ad fontem veniant, ubi leges scaturiunt,
imitenturque peritissimos illos iurisconsultos, quorum scripta et
philosophiarn et oratoriam redolent". Acerca del desarrollo del concepto de
epiikeia en el pensamiento posterior del humanismo, hasta Andrea Alciato,
Erasmo y Ulrich Zasius, como poder arbitral de moderacin o lenidad
indispensable para el prcipe cristiano en la interpretacin de la ley escrita
(y, por consiguiente, ya no como invocacin a la equidad como a un nivel
jurdico superior), vase G. Kisch, Erasmus und die ]urisprudenz seiner Zeit.
Studien zum humanistischen Rechtsdenken, Basilea, 1960, donde en apndice
se reproduce (p. 517) un significativo fragmento de Andrea Alciato: "Sublato
enim iure scripto quid aliud supererit, quam ut omnes pro stu!titiae suae
captu iudicent sententiasque in cuiusque gratiam ve! odium arbitratu suo
ferant universaque litium tricis involvant?".
El CONFliCTO ENTRE lEY Y CONCIENCIA 1 149
ser sometida a juicio sino que debe ser aceptada como emanacin del
legislador soberano.'5
Lo que se dese expresar con estas citas del futuro papa Po II no es
que el en siglo xv haya entrado en crisis la referencia, comn al pensa-
miento jurdico de todos los siglos anteriores, al dualismo entre el dere-
cho natural-divino y el derecho humano; por el contrario, dicho dualismo
persiste y se profundiza. Slo se pretende afirmar que aqul, en esa nueva
contingencia histrica dominada por el desarrollo del derecho positivo
escrito, se torna lacerante para la conciencia cristiana y lleva a abordajes
enteramente nuevos. Por ello, citar una vez ms las tesis de Walter Ull-
mann y Brian Tierney acerca de los orgenes medievales de las teoras de
los derechos naturales modernas e insisto en la opinin de que ha de tomr-
selas en consideracin no slo dentro de una historia de las doctrinas
(con la anotacin de las reapariciones y las persistencias a lo largo de los
siglos), sino tambin en su insercin en el tiempo concreto: no basta sim-
plemente con afirmar que los canonistas nunca dejaron de sostener el prin-
cipio de la referencia ltima a las verdades de fe incluidas en las Santas
Escrituras o que el iter de los derechos naturales en Occidente comienza
muchos siglos antes, a partir de Graciano, y no de Jean Gerson, desde
comienzos del siglo xv.'
6
En realidad, la crisis de la relacin entre la norma
positiva y la invocacin del derecho natural-divino cobra una nueva y des-
garradora relevancia precisamente en la crisis que la cristiandad atraviesa
en ese perodo. Por ende, antes de recorrer las etapas de esa discusin es
oportuna al menos una alusin al problema concreto de la administracin
de justicia en el mbito de la Iglesia y de la sociedad civil.
15 D. Quaglioni, "I linriti del prncipe 'legibus solutus' nel pensiero giuridico-
politico della prima eta en A. De Benedictis e I. Mattozzi (eds.),
Giustizia, potere e carpo socia/e nella prima etil moderna. Argomenti nella
letteratura giuridico-politica, Bolonia, 1994, pp. 55-71.
16 B. Tierney," 'Sola Scriptura' and the en Church law and constitutional
tlwught in the Middle Ages, Londres, 1979, n. v; y" 'Divided sovereignty' at
Constan ce: A problem of Medieval and early modern poltica! ibid., No
xm (en relacin con el volumen de J. N. Figgis, Studies of political thought from
Gerson to Grotius, 1414-1625, Cambridge, 1923'), p. 256: "Figgis titul From Gerson
to Grotius su libro precursor. Para comprender plenamente la expansin del
pensamiento constitucional de, Occidente acaso necesitaramos un estudio ms
abarcativo. Acaso deberla llevar por titulo From Gratian to Grotius". V anse las
agudas observaciones de C. J, Nederman, "Conciliarism and constitutionalism:
Jean Gerson and the Medieval poltica! en Hstory ofEuropean Ideas,
12, 1990, pp. 189-209.
11
i
,;:r
1 1,
150 1 UNA HISTORIA OE lA JUSTICIA
2. EL SOBERANO PONTFICE: LEGISLADOR Y JUEZ
En esta senda hacia una nueva justicia, el papado romano es, por cierto,
el prototipo que sirve a las nuevas monarquas y a los nuevos principa-
dos para elaborar la nueva teora y la nueva praxis, no slo desde el punto
de vista tcnico procesal, sino tambin desde el de la evolucin ms pro-
funda: del fuero entendido en su significado ms amplio, lugar y poder
de juicio sobre la conducta humana. Mucho se ha escrito acercl de las
tribulaciones constitucionales que afronta la Iglesia en ese perodo ter-
minal de la Edad Media, desde el traslado de la sede misma del papado a
Avin bajo la tutela del rey de Francia hasta el gran cisma de Occidente:
los grandes concilios de Constanza y Basilea con la obtencin de un com-
promiso entre las instancias centrfugas y la reforma en sentido repre-
sentativo del papado parecen haber encontrado una solucin; pero sta
no resiste; a mediados del siglo xv se delinea el nuevo pacto y equilibrio
de poder entre el Papa y las nuevas monarquas que, en cambio, estar des-
tinado a engendrar y regir a las iglesias territoriales en la Edad Moderna.'7
Brian Tierney y sus discpulos afrontaron de modo magistral el vnculo
del gran pensamiento de la era conciliar con la discusin respecto de los
lmites de la autoridad pontificia, respecto del poder de representacin,
de la colegialidad y de la Iglesia como "corporacin", los grandes temas
que en los siglos posteriores estarn en el centro de la construccin cons-
titucional de Occidente.'
8
Otros estudiaron el surgimiento de la nueva
figura de soberano pontfice como prncipe y como pastor, figura que en
la alianza con los prncipes (que es la herramienta para superar los impul-
sos centrfugos de las iglesias locales y de los democrtico-representativos
desde lo bajo) se consolida a partir de la mitad del siglo xv en su doble
personalidad de Jano bifronte (poder para constreir y autoridad para
someter) proclamando la nueva poltica de la Edad Media: no slo la admi-
nistracin de justicia en el sentido tradicional del poder sino voluntad
de "formar" al nuevo individuo -desligndolo de la cadena de organis-
mos y cuerpos sociales intermedios- como molcula del cuerpo social
17 Ofrece un panorama general P. Ourliac y H. Gilles, "La priode post-classique
(1378-1500)", en Histoire du droit et des institutions, Pars, 1971, vol. xm.
18 B. Tiemey, Foundation of the conciliar theory. The contribution of the
Medieval canonists from gratian to the great schisme, Cambridge, 1955; y
Religion, law and the growth of constitutional thought 1150-1650, Cambridge,
1982 a ~ n de decenas de estudios menores); A. Black, Monarchy and
community. Political ideas in the later conciliar controversy 1430-1450,
Cambridge, 1970.
El CONFliCTO ENTRE lEY Y CONCIENCIA 1 151
moderno.'
9
Como damos por descontados esos grandes panoramas para
la historia del derecho y de las instituciones eclesisticas, afirmaremos ni-
camente que se habla eficazmente de lin "solsticio" de 1440
20
para desig-
nar el trnsito desde la larga crisis y el estancamiento del derecho can-
nico, que se extenda desde mediados del siglo XIV, hacia los albores del
nuevo reglamento pontificio: la antigua legislacin de las grandes recopi-
laciones cannicas se agota; el papa se alza en el Concilio de Florencia defi-
nido por la nueva asamblea, lo que debera haber llevado a la reunin con
el cristianismo oriental, como'' omnum chrstanorum pater et doctor': esto
es, como legislador y juez universal.
21
En ese nuevo contexto surgen algunos elementos interesantes para la
historia de la justicia. El papa debe ceder a las nuevas monarquas y a los
principados una parte de los poderes de gobierno y de disciplina sobre la
Iglesia: en especial, aumentan las prerrogativas de los prncipes en los nom-
bramientos de los altos cargos eclesisticos, se introduce la necesidad de
aprobacin regia para proclamar el derecho papal dentro del reino (pla-
cet, exequatur y apelacin por abuso), se limitan las inmunidades perso-
nales y fiscales del clero. Estos derechos, en principio, son arrancados con
la violenta proclamacin unilateral por parte de los soberanos (del rey de
Francia en la Pragmtica Sancin de Brujas en 1437, inspirada por los decre-
tos de Basilea) y, ms tarde, a lo largo de las dcadas y siglos posteriores,
sern objeto de las tratativas concordatarias entre el papado y los distin-
tos estados. En este caso interesa hacer constar que incluso desde enton-
ces nace un derecho eclesistico o una disciplina eclesistica que ya no coin-
cide con el derecho cannico tradicional: en los lugares en los que el papa
pueda ejercer su poder, aqul tender a coincidir con el derecho cannico
(al menos hasta la ruptura que tendr lugar con la aplicacin de los decre-
tos tridentinos), pero en muchos territorios europeos tiende a adoptar ya
la forma de un derecho "eclesistico': aunque no tome ese nombre; es decir
19 P. Prodi, Il sovrano pontefice. Un carpo e due anime: la monarchia papa/e nella
prima etilmodema, Bolonia, 1982; J.-P. Genet y B. Vincent (eds.), tat et glise
dans la genese de l'tat modeme, Madrid, 1986.
20 P. Ourliac, "Les sources du droit canonique au xv siecle: le solstice de 1440':
actualmente disponible en tudes d'histoire du droit mdival, Pars, 1979,
pp. 361-374
21 .P. Ourliac seala (ibid., p. 363) que la expresin especifica "iudex supremas" fue
adjuntada por Po VI en un bulato de 1786: segn pienso, puede ser interesante
resaltar que esa especificacin surge despus del nacimiento de la teora de la
divisin de poderes dentro del Estado de derecho propio de la modernidad. En
el Concilio de Florencia no poda caber duda de que en esa definicin no se
incluyera el poder supremo de administracin de justicia.
1 ~
152 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
que ser un derecho estatal en materia religiosa. Ese nuevo derecho mixto
eclesistico-cannico poco a poco suplanta las costumbres locales: por
debajo de las tensiones entre los fueros eclesistico y civil, se concreta,
con la colaboracin de ambos, una gran transformacin que reduce la
importanda de la costumbre a actuacin marginal poco ms que cere-
monial. Otro hecho importante (aunque parezca una innovacin mera-
mente tcnica) es que a mediados del siglo xv surge el "breve" papal como
acto mixto, legislativo-administrativo cotidiano, mientras el antiguo docu-
mento legislativo por excelencia, la b u l a ' ~ tiende a volverse un documento
solemne, reservado a ciertos campos tradicionales de intervencin. El
rescripto papal slo es vlido para el caso especfico para el cual se emite,
pero cobra un valor universal en la medida en que el papa es simultnea-
mente legislador y juez;puede ser modificado en todo momento segn la
voluntad del papa, de modo que tambin se supera el debate tradicional
en torno al poder de interpretar la ley y conceder la dispensa, porque sim-
plemente con un acto" suyo el papa puede modificar cualquier canon pre-
vio (la nica excepcin son las verdades de la fe); su autoridad no depende .
de la insercin en recopilaciones cannicas ni tanto menos de la promul-
gacin por intermedio de su envo a las universidades (como en el perodo
anterior) porque es suficiente su publicacin en Roma en la curia para
garantizar la validez en toda la cristandad.
22
El problema central es, en ese trnsito, la relacin entre el fuero interno
y el externo. En la medida en que la jurisdiccin sobre el fuero externo tiende
a escapar al poder de la Iglesia para aglomerarse alrededor de los nuevos
poderes polticos emergentes, el soberano pontfice tiende a absorber en el
fuero interno la mayor cantidad de cuestiones jurdicas que antes eran admi-
nistradas por la Iglesia en el fuero externo, contencioso y no contencioso,
en los tribunales eclesisticos. De ello deriva la funcin de primer plano que
desempea en ese perodo la institucin de la Penitenciara apostlica: na-
cida previamente -en el siglo xm, como ya se vio- para administrar la jus-
ticia de la Iglesia, tanto en el fuero externo como en el interno, su impor-
tancia aumenta durante ese perodo en la medida en que umentan las
tensiones entre el fuero secular y el eclesistico, y se vuelve el principal ins-
trumento del papado para en cierto modo trasplantar gran parte de la dis-
ciplina de la Iglesia desde el fuero externo haca el fuero interno. Las refor-
mas de la Penitenciara que se suceden en el siglo xv, desde Eugenio IV
(con la bula In apostolicae de 1435) hasta la bula de Sxto IV ( Quondam
22 P. Ourliac y H. Gilles, La priode post-classique (1378-1500 ), en Histoire du Droit et
des Institutions, vol. xm, pp. 67-73.
El CONFLICTO ENTRE LEY Y CONCIENCIA 1 153
nonnulli, del ao 1484) prestan testimonio de la nueva importancia que
asume la Penitenciara como rgano medular de la curia romana tras la
restauracin papal. Adems, no es casual que el propio pontfice Sixto N
sea quien en esos aos ample de manera desmesurada las facultades y exen-
ciones de las rdenes mendicantes (en la bula denominada, por sus extraor-
dinarias concesiones ya mencionadas, MareMagnum). No slo existe la
innegable tendencia a la centralizacin, con ulterior desvrtuacin de la auto-
ridad de los obispos como ordinarios diocesanos y de sus tribunales, sino
un paso de competencias de la periferia al tribunal de la Penitenciara
mediante la creciente actividad de las nuevas rdenes religiosas en la admi-
nistracin del sacramento de la penitencia: todos los canales llevan en ver-
dad a Roma. La competencia de la Penitenciaria no se limita al fuero sacra-
mental. Con la multiplicacin de los casos cuya absolucin est reservada
al papa y con la concesin de indulgencias, con la transferencia de muchas
materias de la esfera disciplinara externa al fuero interno (por ejemplo, en
materia matrimonial o de la disciplina de los religiosos) se desarrolla la
formacin de un fuero interno no sacramental desligado de la penitencia:
no juicios acerca del pecado cometido sino concesiones de gracias o inter-
pretaciones concernientes al futuro (por ejemplo, la exencin de impedi-
mentos matrimoniales o de la observancia de las reglas monsticas), fuero
teorizado ms tarde por Francisco Surez. En realidad, se pierde por com-
pleto el deslinde entre el fuero de la confesin y el fuero disciplinario o penal
externo de la Iglesia. Los intentos efectuados hasta la Reforma y de all en
ms por luchar contra los "abusos" que de ese modo se introducan en la
vida cristiana se limitan a intervenir sobre las manifestaciones exteriores del
mal (las tasas que pagar a la Penitenciara, las concesiones escandalosas)
sin tocar el nodo "constitucional" subyacente: por ello, la argumentacin
acerca de los abusos como causa de la ruina de la Iglesia y de la rebelin de
la Reforma se vuelve cada vez ms mistificatora a fines de la Edad Meda,
ya que en realidad no se elimina esa contaminacin de fueros. Tampoco la
gran reforma de la Penitenciara de Pi o V lograr aportar un esclarecimiento
entre los fueros, porque eso habra agitado el sistema disciplinario completo
de la Iglesia. Tambin otras instituciones antao fundamentales pierden
gran parte de su poder, como la Inquisicin misma, que en el siglo xv est
en segundo plano con respecto a la Penitenciara
2
3 y renacer recin a fines
de ese siglo por iniciativa no del papado sino de los "catlicos" soberanos
23 F. Tamburini, "Suppliche per i casi di magia dai registri della penitenziaria
apostolica (secc. xv-xvi)': en Rivista di Storia e Letteratura Religiosa, 31,1995,
pp. 473-490 (con reenvo a otros ensayos previos del mismo autor).
INSimJTQ DE INVFSO:GACIONES
SOCIA!..En
154 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
de Espaa (y ha de tenrselo muy presente cuando se estudia la posterior
fundacin de la Inquisicin romana en 1542 por obra de Pablo III) como
herramienta para luchar contra las minoras religiosas.
Las investigaciones que un nutrido grupo de estudiosos, bajo la gua
de Ludwig Schmugge, comenzaron en estos ltimos aos sistemticamen-
te en el archivo de la Penitenciara confirman la creciente importancia de
ese instituto como tribunal supremo de la cristiandad. Slo el fuero con-
tencioso es dejado al tribunal de la Sacra Rota, que tambin va desarrolln-
dose en ese periodo: todo lo dems, desde las dispensas relativas a los impe-
dimentos matrimoniales y a los defectos que impiden la promocin a las
sagradas rdenes (en primer lugar, el nacimiento ilegitimo, defectu nata-
lium), a la anulacin o conmutacin de votos, a la declaracin de nulidad
de juramentos, la concesin de elegir confesor, la absolucin de los casos
reservados (homicidios, latrocinios, saqueos, incendios, robos, abusos
sexuales, sacrilegios, usura, simona, violacin del ayuno y del celibato,
entre otros) o el otorgamiento de indulgencias, todo est en poder de la
Penitenciara.
24
Como ya se escribi eficazmente, en esas dcadas -espe-
cialmente durante el pontificado del propio Po II- se construye un seo-
ra espiritual de nuevo tipo sobre la cristiandad, una "central de adminis-
tracin de la conciencia"!5 En consecuencia, ese desarrollo de la Penitenciara
no puede ser visto mediante el anlisis de las splicas slo como un con-
junto de casos urticantes o enojosos sobre los cuales se ejercita una histo-
riografa -por lo dems, atractiva- solazada en su narracin,
26
sino que la
Penitenciara debe ser considerada como administracin de justicia con-
forme a su rol constitucional en relacin con la Iglesia y con la sociedad.
En un plano ms general, el funcionamiento de la Penitenciara y todo
el sistema que gira en torno a los casos reservados nos impele a resaltar que
24 L. Schmugge, P. Hersperger y B. Wiggenhauser, Die Supplikenregister der
piipstlichen Ponitentiarie aus der Zeit Pius' II (1458-1464), Tubinga, 1996.
25 Ibid., p. 239: "Nicht zuletz die Verwaltung des Gewissens bildete einen
wesentlichen Teil der Herrschaft ber die Christenheit. Auch die Ponitentiarie
produzierte 'Herrschaft von geistlicher Dimension' (Arnold Esch) und bewahrte
sich in einer Zeit, in der die Glaubigen insbesondere im Deutschen Reich.von
einer tiefwurzelden, dinglichen Frommigkeit beseelt waren, gewissermassen als
eine Zentrale der Verwaltung des Gewissens". Tambin de L. Schmugge,
"Verwaltung des Gewissens. Beobachtungen zu den Registern der papstlichen
Ponitentiarie'; en Rivista Internazionale di Diritto Comune, 7, 1996, pp. 47-76; y
"Cleansing cm consciences: Sorne observations regarding the Fifteeth-Century
registers of the Papal Penitentiary'; en Viator, 29, 1998, pp. 345-361.
26 F. Tamburini, Santi e peccator. Confesson e supplche dai regstr della
Penitenzaria deii'Archvio Segreto Vaticano (1451-1586), Miln, 1995.
El CONFLICTO ENTRE LEY Y CONCIENCIA 1 155
no es suficiente tomar en consideracin la administracin de la peniten-
cia desde el punto de vista de la historia social y de la historia de las men-
talidades, sino que es necesario insertarla en el proceso ms amplio de evo-
lucin de la justicia, del cambio de los fueros ante los cuales el hombre es
llamado a comparecer para rendir cuenta de sus acciones. No es slo cues-
tin de administrar el "miedo de Occidente", segn la bella expresin de
Jean Delumeau, con la amenaza de penas que cumplir en la vida ms all
de la muerte, la condena al fuego eterno o acaso aqulla ms arrolladora
para la vida del pobre cristiano: las penas del purgatorio. Sin duda, el miedo
constituye el elemento cardinal de un reglamento coactivo que ha de con-
templarse en todas sus dimensiones. Estriba en la construccin, sobre la
base de ese miedo real, de un sistema de justicia que se vuelve concu-
rrente con el que estn construyendo los nuevos estados seculares y que
ha de ser visto en correlacin con ste. Por ende, es importante una histo-
ria institucional de la penitencia como estudio de esa metamorfosis de la
justicia de la Iglesia en la nueva dimensin histrica: intentar ver el pro-
blema de la penitencia en relacin con la transformacin ms general que
se produce en la administracin de justicia, en las distintas formas que
adopta el fuero en la vigilia de la Edad Moderna. Podemos vislumbrar el
comienzo de una fractura entre la concepcin del pecado y la concepcin
del delito, hasta entonces diferenciados pero estrechamente conectados
entre s. Pero antes de afrontar esos temas resulta oportuno aludir al desa-
rrollo de la justicia secular.
3 LA JUSTICIA DEL PRNCIPE
Suele sintetizarse el proceso ocurrido entre el siglo XIV y el xv como el trn e
sito desde el ius quia iustum hacia el ius quia iussum. Como todas las defi-
niciones, sta tambin es un poco simplificadora; pero pienso que se corres-
ponde con una visiri de la justicia desde abajo no slo en el mbito secular
sino tambin, como ya se percibi, en el mbito eclesistico. El cambio
tiene races complejas y lejanas. Puede afirmarse, en trminos ms gene-
rales, que se desarrolla con el cambio de la concepcin del vnculo entre
pecado y poder que se produce en torn a mediados del siglo xm: en la
nueva concepcin positiva de la poltica, que se introduce en especial con
la difusin del pensamiento aristotlico, el poder (la Herrschaft) ya no es
fruto del pecado, consecuencia del pecado original y de la aida de Adn,
pero sirve como instrumento para dominar y derrotar el pecado como mal
156 1 UNA HISTORIA DE lA JUSTICIA
social.
27
Sin embargo, eso no es todo. En primer lugar, la nueva concepcin
permite el paso de la justificacin del poder como instrumento para domi-
nar el pecado a la justificacin del poder en funcin de la utilidad pblica,
de los intereses pblicos: el bonum commune se torna la faz positiva del
ejercicio del poder. En segundo lugar, en esa smosis que se produce entre
la Iglesia y el Estado se transforma la concepcin misma de la poltica: ya
no se trata slo una funcin externa, tendiente a la tutela de la sociedad
frente al "mal" que la agrede, sino de una funcin interna proclive a for-
mar y normar a la persona, al individuo. Es un proceso que permanece
latente durante un perodo extenso y muy a menudo se pone de manifiesto
slo en forma indirecta, ya que la mayora de las veces el Estado acciona
por intermedio de los aparatos eclesisticos hasta la era de la seculariza-
cin: la recepcin del derecho cannico en el nuevo derecho estadual es
cuanto menos de igual importancia que la del derecho romano. Pero aun
ms importante es el rol del derecho cannico en la liberacin del indivi-
duo y en su consiguiente paso a la esfera controlada por el Estado, como
eficazmente escribi Gabriel Le Bras:
Ms claramente manifiesta ser la funcin del derecho en la liberacin
del individuo y en su desplazamiento hasta quedar bajo el control del
Estado: la libertad para contraer matrimonio, la limitacin de la patria
potestad y de la potestad marital debilitan los poderes del lder; su suplan-
tacin con responsabilidad individual de la soberana familiar, la con-
dena de la venganza, desmantelaron todo el podero del grupo doms-
tico. Deber observarse en Occidente entero el traspaso de autoridades
-de la familia al Estado- que fue consecuencia de las doctrinas canons-
ticas acerca de la salvacin individual.'
8
Las consecuencias son muy importantes en cuanto al problema del fuero
que aqu nos interesa. La tesis que brota de esos razonamientos es que durante
todo ese perodo no hay una verdadera cesura entre los distintos fueros a los
que el hombre comn es llamado para responder por sus propias acciones.
Ms all de las controversias por las inmunidades del clero -cada vez ms
en contradiccin con la tendencia del Estado a eliminar los "cuerpos" en que
se articula la sociedad-, ms all de las disputas atinentes a qu materias
27 W. Strner, "Peccatum" und "Po testas': Der Sndenfall und die Entsteh ung des
herrscherlichen Gewalt im mitte/a/terlichen Staadtsdenken, Sigmaringen, 1987.
28 G. Le Bras, La Chiesa del dritto. Introduzione al/o studio del/e istituzioni
ecclesiastiche, Bolonia, 1976, p. 252.
El CONFliCTO ENTRE lEY Y CONCIENCIA 1 157
ueden ser objeto de juicio de uno u otro fuero, se extiende un terreno
de colaboracin y entrelazamiento en el llamado al hombre para
que responda por sus culpas. En realidad, se tiene una
cin entre el pecado y el delito, entre la desobediencia a la ley de la Iglesia Y
la desobediencia a la ley del prncipe, sino la extensin de la esfera del pecado
para cubrir las faltas cometidas por los no las relativas
a los casos en cuestin (los delitos tradicionales) smo tambin las faltas de
nuevo tipo contra la utilitas pblica. Desde el punto de partida opuesto, el
de las autoridades seculares, se intenta impactar cada vez ms sobre el pecado
tradicional (la blasfemia, el juego, entre otros) con sanciones de carcter
pblico: la "religin cvica" representa el ms importante factor de coheltin
ciudadana y no es casual que la insercin de estas en los estatu-
tos se produzca bajo presin de predicadores y autores de manuales de
confesin.29 Tambin la lucha contra los pactos diablicos y el sabbath, la
persecucin de la brujera debe historizarse y comprenderse dentro de ese
marco, como con acierto se record,3 en vez de dejarla en un mundo casi
legendario sin tiempo; no hace falta llegar al siglo xvu y a los demonios de
Loudon para comprender que la lucha contra los diablos forma parte de la
gnesis de la justicia del Estado moderno y que esa lucha tiene un primer
epicentro en el siglo xv: podra decirse que en el cadalso de Juana de Arco.
Este desarrollo se acelera, no mengua su velocidad, con el paso a las seo-
ras y a los principados en el marco del proceso de positivizacin de la
norma recordado al comienzo de este captulo. La concepcin esta dualista
del derecho positivo se afirma en principio durante el siglo xv en Italia y
luego se difunde con distintos tiempos por toda Europa. Como autoriza-
damente se escribi:
Poco a poco, el prncipe concentr todos los poderes pblicos, en pri-
mer lugar el de legislar; el derecho se torn manifestacin de su volun-
29 V anse, por ejemplo, los ensayos incluidos en La relgion civque a l' poque
mdivale et moderne (Chrtient et Islam), Roma, 1995 (actas de un coloquio
llevado a cabo en la cole Franc:aise de Rome), en especial M. Montesano,
"Aspetti e conseguenze della predicazione civica di Bernardino da pp.
265-275 (por la influencia que Bernardino tuvo sobre la compilacin de los
estatutos de Perugia y Siena en 1425).
30 J, Chiffoleau, "Sur la pratique et la conjocture de l'aveu judiciaire en France du
xm< a u xv< en E aver1. Antquit et moyen-age (actas de una mesa redonda
organizada por la cole Fran<:aise de Rome en marzo de 1984), Roma, 1986, PP
341-380, que tiene este final: "Acaso habra que expulsar ncubos y scubos,
atravesar lo oculto y hacer reconocer el sabbat para que definitivamente se
impusiera a todo ese nuevo Nombre del Padre: el Rey".
l,:

158 1 UNA HISTORIA DE lA JUSTICIA
tad, se torn expresin del poder estadual. Tambin el derecho comn
y el derecho estatutario repitieron su validez a partir de la autoridad
del poder central.3'
Aun en la vida econmica se multiplican las intervenciones de la autori-
dad soberana y gradualmente se pasa de un mundo en que los hechos, usos
y costumbres dominaban el derecho de la produccin y del comercio a
un mundo regulado por la ley oficial escrita mientras las competencias de
las estructuras judiciales corporativas se transfieren a los tribunales del
Estado, lo cual lleva a una contigidad cada vez mayor entre el poder
poltico soberano y el poder judicial.
32
Obviamente, eso no pretende sig-
nificar una desvalorizacin de las resistencias opuestas por las autonomas
ciudadanas y feudales, por los estratos interesados en la conservacin del
particularismo, resistencias que recin sern superadas definitivamente en
el siglo xvm con el comienzo de la centralizacin administrativa y las codi-
ficaciones. Con ese monopolio en la legislacin se corresponde la cons-
truccin de un sistema de "rote" o tribunales supremos para controlar la
aplicacin de la ley en la vida concreta del fuero con la gradual reduccin
del poder interpretativo del juez, tal o ~ o se afirm a propsito de la epiei-
keia: con la obligacin de redactar, depositar y dar a publicidad las sen-
tencias de las rote, "el prncipe puede controlar, gracias a la actividad de sus
fieles magistrados, el si, cmo y cundo de la recepcin misma del dere-
cho comn en su propio territorio, dando a conocer ms tarde las solu-
ciones a la generalidad de los operadores del derecho (y a sus sbditos)':
33
Ya se aludi en el captulo anterior al nacimiento del derecho penal
moderno, estrechamente ligado al nuevo proceso inquisitorio en el mbito
comunal: la intervencin desde lo alto ex officio para castigar los crme-
nes. El desarrollo del derecho penal constituye la primera preocupacin
31 V. Piano Mortari, Ricerche sulla teora dell'interpretazione del drtto n'el secolo xvr,
1: Le premesse, Miln, 1956, p. 202. El tema de la derivacin estatal de las normas
jurdicas en la Edad Moderna fue desarrollado despus por ese mismo autor en
los clebres estudios posteriores recopilados ms tarde en los volmenes Gli nizi
del diritto moderno in Europa, Npoles, 1980; Itinera iuris. Studi di storia giuridica
dell'etii moderna, Npoles, 1991. Para el contexto general y aspectos particulares
todavfa son importantes los ensayos de distintos autores recopilados en La
formazione del diritto moderno in Europa, 3 vols., Florencia, 1977.
32 M. Migliorino, Mysteria concursus. Itinerari premoderni del diritto commerciale,
Miln,1999.
33 M. Ascheri, Tribunali, giuristi e istituzioni dal medioevo all' etii moderna, Bolonia,
1989 (en especial, los ensayos u y m, acerca de la motivacin de las sentencias y
la difusin de los "grandes tribunales").
El CONFliCTO ENTRE lEY Y CONCIENCIA 1 159
del Estado moderno en la era de su gestacin: el castigo de los delitos ocupa
el centro de las preocupaciones del soberano porque, como teoriza Jean
Bodin, el propio soberano se vuelve en cierto modo aquel que debe resta-
blecer el orden divino, ofendido por el crimen, mediante la ley positiva.34
La concepcin tradicional de la criminalidad se ampla de modo desme-
surado y la represin cobra dimensiones nunca antes vistas: un "teatro
del horror': como se lo defini en un volumen que a mi criterio consti-
tuye el cuadro ms vvido de esa situacin,3
5
La senda de las nuevas monar-
quas y de los nuevos principados en bsqueda del control sobre el crimen,
sobre lo que es considerado peligroso para el orden social, se hizo objeto
de una infinidad de investigaCiones en las ltimas dcadas y, por cierto,
no podemos tentar en esta ocasin una sntesis o una resea: la ley penal
de Carlos V -la Constitutio Criminalis Carolina de 15323
6
- puede ser vista
como baricentro de un desarrollo que abarca en el perodo previo y en
los siglos siguientes, con tiempos y modos varios, todos los pases de Europa
y que tambin se extiende al nuevo mundoYeDesde luego -es oportuno
enfatizado una vez ms-los delitos contra la autoridad y los delitos con-
tra la religin oficial todava estn entrelazados en todo momento y el nuevo
proceso inquisitorio slo suplanta poco a poco al antiguo proceso acusa-
torio con la paulatina ampliacin de la intervencin desde lo alto. se es
un campo de estudios por completo nuevo, en el cual a los tradicionales
abordajes de la historia del derecho penal o de la historia social se anan
las nuevas perspectivas dadas por la historia de la mentalidad y por la antro-
34 D. Quaglioni, "Il 'problema penale' nella 'Rpublique' di Jean Bodin'; en V. Dini y
D. Taranto (eds.), Individualismo, assolutismo, democrazia, Npoles, 1992, pp.13-26.
35 R. van Dlmen, Theater des Schreckens. Gerichtspraxis und Strafrituale der frhen
Neuzeit, Munich, 1985.
36 P. Landa u y F. C. Schroeder ( eds. ), Strafrecht, Strafprozess und Rezeption.
Grundlagen, Enfwicklung und Wirkung der Constitutio Criminalis Carolina,
Frankfurt del Main, 1984.
37 Entre los ejemplos ms recientes, R. van Dlmen (ed.), Verbrechen, Strafen und
soziale Kontrolle, Frankfurt del Main, 1990; A. Blauert y G. Schwerhoff (eds.), Mit
den Waffen der ]ustiz. Zur Kriminalitiitsgeschichte des spiiten Mitteltalters und der
frhen Neuzeit, Frankfurt del Main, 1993; L. A. Knafla y S, W. S. Binnie ( eds. ),
Law, society and the state: Essays in modern legal history, Toronto, 1995 En cuanto
a Italia, amn de las obras ya citas en el captulo anterior, vase la recopilacin de
ensayos de T. Dean y K. J, P. Lowe ( eds.), Crime, society and the law in Renaissance
Italy, Cambridge, 1994. En cuanto a Alemania, un vasto y actualizado panorama
de la historiografa consta en G. Schwerhoff, "La storia della criminalita nel
tardo medioevo e nella prima eta moderna. Il 'ritardo' di un settore della ricerca
tedesca'; enAnnali dell'Istituto Storico Italico-Germanico in Trento, 24,1998,
pp. 573-630.
160 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
pologa jurdica: todava estamos en una situacin de pluralidad jurdica
en la cual las normas estatales se imbrican con normativas provenientes de
otros rdenes y centros de poder.
La tendencia a la expansin de la tipologa de delitos y a su represin
parece ser una de las caractersticas fundamentales del trnsito hacia la
modernidad, como confirmacin de las geniales intuiciones de Michel
Foucault: la nueva concepcin del crimen incide no slo sobre todo lo que
se considera un atentado, una lesin en perjuicio de personas e intereses,
como en la era anterior, sino tambin sobre todo lo que se juzga anmalo
o que desencamina con respecto a los modelos de conducta dominantes,
desde las revueltas campesinas hasta la hereja, la brujera, el adulterio. Ms
adelante veremos la relacin entre este proceso de criminaliiacin y de
represin, y el disciplinamiento social de la era confesional. En este trance
slo es necesario aadir que nos encontramos frente a un fenmeno de
gran continuidad, con el gradual traslado -ya comenzado, como semen-
cion, en la edad de las comunas- de todo el fuero penal a la esfera pblica:
el delito y su represin ya no ataen slo a las personas involucradas sino
a la sociedad en cuanto tal; todo delito se vuelve en cierto modo crimen
laesae maiestatis, en tanto atentado contra el monopolio del poder del
monarca y del Estado. Con ello se corresponde un cambio en el concepto
subjetivo mismo de culpa, que tiende a ser vista ya no como escindida entre
el pecado y el delito, entre una esfera interior y una exterior, sino como
algo totalizador merced a lo cual la desobediencia a la norma se vuelve
rebelin contra Dios y la sociedad a la vez: aun este fenmeno tiene mani-
festaciones muy diversas en los distintos pases europeos; pero lo que nos
interesa es aprehender las caractersticas de continuidad como proceso de
modernizacin, caractersticas que nos hacen percibir en la era confesio-
nalla maduracin de un proceso comenzado mucho antes; en ese sentido
acaso deba repensarse el problema de la relacin de ese fenmeno de cul-
pabilizacin con la esfera poltica, la religiosa y la jurdica dentro del dis-
curso acerca del disciplinamiento social.3
8
38 Un ensayo especiahnente provocador para la sociedad inglesa-puritana es el de J.
Carroll, "The role of guilt in the formation of modern society: England 1350-18oo';
en The British ]ournal of Sociology, 32, 1981, pp. 459-503. Carroll diferencia muy
esquemticamente (pero es muy interesante captar su provocacin) cinco
perodos: 1) nai've culture, antes de 12oo; 2) superficial guilt, 1250-1530, con la
cultura catlico-medieval del pecado; 3) rampant, uncultured guilt, 1530-1600, con
el predominio del problema del orden en la Inglaterra isabelina; 4) parricida/ guilt,
16oo-166o, con la primada de la idea puritana de un Dios juez-punidor; 5) civilized
guilt, 166o-18oo con el gradual advenimiento del laicismo y la racionalidad.
El CONFLICTO ENTRE LEY Y CONCIENCIA 1 161
Una ltima observacin -esencial para nuestro anlisis- es que en las
propuestas utpicas que irrumpen en ese perodo de pasaje entre la Edad
Media y la Edad Moderna, de Toms Moro en adelante, el control social
y la represin del crimen alcanzan niveles de severidad y crueldad tales
que opacan la legislacin penal real: el desvo es considerado una enfer-
medad de la sociedad, impide el nacimiento del nuevo mundo proyectado
y ha de ser arrancado como la maleza de una huerta para garantizar que
se alcancen los fines sociales; la sociedad ideal supone un derecho suma-
mente severo en que la norma positiva coincide con la norma moral en el
intento de conformar la realidad al modelo, de crear una nueva humani-
dad: con la apoteosis abstracta de un derecho natural y divino fuera del
tiempo y del espacio se corresponde la incitacin a la represin ms vio-
lenta de aquellos que se autoexcluyen de los nuevos parasos terrestres.39
Pensemos, para slo dar un ejemplo clebre, en el sistema penal de los
Solares esbozado por Tommaso Campanella: ley del talin, pena de muerte
decidida sin necesidad de un proceso formalizado en actos escritos y eje-
cutada en forma colectiva por el pueblo "a mancomune" pero, por sobre
todo, una forma de confesin secularizada para los pecados ocultos. 4o Esto
debe tenerse presente -no parece que as haya sido hasta ahora- en el
anlisis histrico de las utopas de origen sectario o radical, para las cua-
les con gran frecuencia una historiografa demasiado complaciente se
limit a exaltar el anhelo de libertad incluido en la oposicin al poder esta-
blecido, sin valorar el alcance intrnseco de su mensaje.
4 LOS NUEVOS UNIVERSOS NORMATIVOS
Las nuevas dimensiones del derecho positivo son detectables especialmente
en relacin con el contrato, con el desarrollo de la nueva economa mone-
taria, el fisco y el nuevo derecho hereditario y de familia. En lo atinente al
contrato, el Estado moderno produce, expandiendo la legislacin positiva,
un gradual proceso de expulsin del pacto jurado en toda la esfera pri-
vada (prevalece el documento escrito y formalizado, la prueba documen-
39 M. Cambi, I prezzo della perfezione. Diritto, reati e pene nelle utopie dal 1516 al
1630, Npoles, 1996.
40 T. Campanella, La citta del sale, ed. de N. Bobbio, Turn, 1941, pp. 93-94: "En esto
ha de saberse que si un pecador, sin esperar que se lo acuse, acude por su propia
voluntad ante los oficiales acusndose y solicitando dar reparacin, se lo libera
de la pena del pecado oculto, que se conmuta en tanto no result acusado".
,
162 1 UNA HISTORIA DE lA JUSTICIA
tal) volvindose poco a poco nico punto de referencia y de control res-
pecto del entramado previo de relaciones basado sobre el juramento: a pro-
psito de ello puede hablarse de una Verkirchlichung ("edesiastizacin")
del Estado que suplanta a la Iglesia al volverse garante del contrato.4' Los
temas del prstamo a inters y de la imposicin fiscal estn fuertemente
entrelazados por la expansin del endeudamiento pblico, fenmeno fun-
damental en esos siglos de transicin. Por sobre todo, en esa nueva direc-
cin, el Estado necesita de la Iglesia y de todos modos ejerce presin sobre
el aparato jurdico del fuero interno de la confesin para penetrar en las
conciencias de sus sbditos; y la Iglesia intenta hacer pagar un alto precio
por su colaboracin. Tambin en ese terreno la investigacin reciente llev
a resultados por completo nuevos: sin la reflexin teolgica y el modelo
del fuero interno como "orden primario, anterior al orden mismo del dere-
cho" no habra sido posible no slo la formacin del fisco como "persona
ficta" a imitacin de la impersonalidad de la Iglesia como cuerpo mstico
de Cristo, segn el clebre cuadro trazado por Enrst Kantorowicz,4
2
sino
tampoco el derecho moderno como reglamento,43 El mayor mrito de los
estudios de estos ltimos aos, en especial de la nueva escuela -que podra-
mos denominar ibrica- es haber superado los lmites -a esta altura est-
riles, como ya se vio a propsito del utrumque ius- del estudio de las rela-
ciones entre derecho civil y derecho cannico para echar a andar l1n
tratamiento ms vasto de las races del derecho moderno en la cultura y
en la teologa de la Edad Media tarda y comienzos de la Edad Moderna. 44
La tesis fundamental de esta escuela, con la que siento plena coincidencia,
es que la ilusin juridicista y estatalizante de la actual historiografa del
41 Vase P. Prodi, 11 sacramento del potere. 11 giuramento politico nella storia
costituzionale deli'Occidente, Bolonia, 1992, pp. 161-225.
42 E. Kantorowicz, The King's two bodies, Princeton, 1957.
43 B. Clavero, "Hispanus fiscus, persona fleta. Concepcin del sujeto poltico en el
jus commune moderno", en Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero
Giuridico Moderno, 11-12, 1982-1983, pp. 95-167; Usura. Del uso econmico en la
historia, Madrid, 1984; Antidora. Antologa catlicq de la economfa moderna,
Miln, 1991; "Dictum beati. A proposito della cultura dellignaggio'; en Quaderni
storici, No 86, agosto de 1994, pp. 335-363.
44 Adems de los ensayos de B. Ciavero citados en la nota anterior, vanse A. M.
Hespanha, La gracia del derecho. Economa de la cultura en la edad moderna,
Madrid, 1993; y en colaboracin con A. Serrano, "La senda amorosa del derecho.
Amor y iustitia en el discurso jurdico moderno'; en C. Petit ( ed.), Pasiones del
jurista. Amor, memoria, melancolfa, imaginacin, Madrid, 1997, pp. 23-73; C. Petit
y J, Vallejo, "La categoria giuridica nella cultura del medioevo'; en Storia
d'Europa (Einaudi), Turin, 1994, vol. m, pp. 721-760; P. Schiera, Specchi della
poli ti ca: disciplina, melancola, socialitil nell' occidente moderno, Bolonia, 1999.
EL CONFLICTO ENTRE LEY Y CONCIENCIA 1 163
derecho impidi hasta ahora captar la realidad vital del derecho moderno
en el momento de su gnesis: en ese entonces, el derecho ocupaba slo una
pequea porcin del universo jurdico y formaba parte, compartindolo,
de un universo normativo ms amplio, moral y religioso.
45
Aun las normas
del nuevo derecho penal hunden sus races en el interior del mundo nor-
mativo que encuentra en los mandamientos del Declogo, en la ley mosaica,
su linfa vital-tanto en la inspiracin como en su compromiso en la con-
ciencia pblica- y encontrarn su completa autonoma recin en el siglo
xvm. Son ideas que estn en la base de esa investigacin y tambin sern
retomadas ms adelante: en este momento la tarea es plantear el pro-
blema de esa interseccin, pero tambin el problema de la colisin entre
el fuero externo, cada vez ms sujeto a la ley positiva estatal, y el fuero
interno que la Iglesia intenta mantener bajo su control, recurriendo, de por
s, a normas positivas disciplinarias cada vez ms constrictivas.
En otra oportunidad se intent captar algunos de esos avances en la rela-
cin institucional entre laiglesia y los estados en pleno surgimiento, a pro-
psito de la imposicin fiscal, resaltando la presencia -por debajo de los
speros conflictos de superficie acerca de la inmunidad fiscal del clero-
de la competencia-complementariedad de base del poder espiritual y del
poder temporal en el gran pasaje que lleva a la fiscalidad moderna, a la
nueva prctica impositiva de tipo permanente que se consolida en el siglo
xvi.4
6
Un itinerario anlogo es pasible de reconstruccin acerca del con-
trol de la nueva economa monetaria, el prstamo a inters y la usura. Sin
entrar en los grandes problemas relativos a la funcin ejercida por las dis-
cusiones sobre lo lcito del prstamo a inters, el desarrollo de los contra-
tos que enmascaran ese mismo inters y las consecuencias que todo ello
tuvo sobre la acumulacin primaria de capital hasta la construccin de la
banca moderna -temas a los cuales se dedic una literatura inmensa-, pre-
tendemos nicamente plantear el problema de que la normativa respecto
de la usura representa un entramado inextricable de normas entre el dere-
cho positivo cannico, el derecho estatal y las normas penitenciales res-
pecto del fuero interno de la conciencia: esos nudos se desatarn recin
en el siglo xvm. Tambin presenta un entramado anlogo el problema
del matrimonio y del derecho familiar: la construccin de la familia como
sujeto de derecho privado basado sobre la pareja con la expropiacin de
las funciones pblicas, polticas y aun judiciales previamente ejercidas por
45 A. M. Hespanha, La gracia del derecho, pp.151-152.
46 H. Kellenbenz y P. Pro di ( eds.), Fisco, religione, Stato nell'eta confessionale,
Bolonia, 1989.
164 1 UNA HISTORIA OE LA JUSTICIA-
ella sobre la base del antiguo derecho romano y germnico (pensemos en
el poder jurdico y poltico del pater familias gradualmente minado a lo
largo de la Edad Moderna), la necesidad de un ordenamiento claro bajo
el aspecto patrimonial y hereditario (y por consiguiente tambin el tema
de la definicin de la legitimidad de la descendencia) son perseguidos simul-
tneamente por la Iglesia, las normas religiosas y las nuevas monarquas
entre conflictos y entendimientos, pero en un rumbo compartido hacia la
modernizacin.47
La lnea ms importante en el sondeo de estos rtuevos territorios por los
cuales se extiende el derecho positivo es la de las rdenes o mandos de poli-
ca. Desde la segunda mitad del siglo xv se multiplican en todos los pa- _
ses europeos (si bien con mucha diferencia en tiempos y modos) rdenes
de la autoridad soberana que se ponen a la altura del derecho solemne y
oficial, hasta construir poco a poco un sistema de normas paralelo al ofi-
cial y solemne del derecho (mandatos de polica, Policeyordnungen, etc.):
son normas por naturaleza mutables y transitorias, destinadas a regular los
grandes-pequeos problemas de la vida cotidiana que cada vez se vuelven
ms complejos: las manifestaciones pblicas religiosas y las expresiones
idiosincrsicas, la seguridad y el orden, los mercados y los precios, la eco-
noma industrial y las construcciones, la cultura y la ciencia, los problemas
inherentes a los pobres mendicantes y a los extranjeros, etc.4
8
Todos sos
son sectores de intervencin que se haban desarrollado en las ciudades
medievales y haban encontrado expresin en los estatutos comunales o en
los de las corporaciones, con normas que tradicionalmente .se fundaban
sobre pactos o sobre juramentos de los grupos interesados y que, llegado
ese momento, son suplantadas por las rdenes de la autoridad, que pue-
den garantizar mejor su elasticidad en relacin con el cambio de situa-
cin y la ejecutabilidad de las sanciones previstas. A partir de esas mismas
rdenes o preceptos se desarrollar, por sobre todo, el proceso de discipli-
namiento de la era confesional que se mencionar ms a.delante. En este
marco slo haca falta sealar que estamos ante una transformacin com-
pleta del problema del fuero: el artesano, el mercader -o figuras simila-
res- son convocados a comparecer no acerca del quiebre de un pacto con
47 J. Gaudemet, JI matrimonio in Occidente, Turn, 1989 [ed. orig.: Pars, 1987];
G. Zarri, "Il matrimonio tridentino': en P. Prodi y W. Reinhard (eds.), JI concilio
di Trento e il moderno, Bolonia, 1996, pp. 437-484.
48 M. Stolleis (ed.), Policey im Europa der Frahen Neuzeit, Frankfurt del Main,
1996; Repertorium der Policeyordnungen der Frhen Neuzeit, 1: Deutsches Reich
und gestliche Kurfrstentmer (Kurmanz, Kurkiiln, Kurtrier ), Frankfurt del
Main,1996.
El CONFLICTO ENTRE LEY Y CONCIENCIA 1 165
su cliente o con su colega ante un juez rbitro de la corporacin o del sec-
tor, sino de la infraccin a un precepto de la autoridad de polica del prn-
cipe. En estos aos se revaloriz muy inteligentemente la importancia de
la organizacin infrajudicial en el trnsito entre la Edad Media y la Edad
Moderna: el espacio infrajudicial-se ha escrito- se muestra infinitamente
ms amplio de lo que pareca hasta ahora sobre la base de los estudios efec-
tuados acerca de la administracin oficial de justicia y de las instituciones
judiciales.
49
Segn me parece, todava debe explorarse en este gran espa-
cio el crecimiento de sistemas de intervencin del "magistrado" pblico, en
el sentido ms amplio que esta palabra adquiere al inicio de la Edad Moderna
(tanto ms amplio que la figura del juez), sin un lmite rgido entre la
actividad judicial en sentido estricto y la actividad administrativa y de
gobierno, tanto en lo concerniente a la sociedad religiosa como a la civil,
por fuera de la formalidad de los tribunales y del procedimiento civil y
criminal de las cortes y por fuera del derecho culto.so
stas son meras alusiones. Nuestra tarea en esta investigacin no es dete-
nernos en todos estos problemas sino plantear, con algunas observacio-
nes slo de ndole ejemplar, el problema de la crisis que empieza a mani-
festarse, en la ruta del desarrollo del derecho, entre el fuero interno y el
fuero externo o, mejor aun, entre el conjunto del universo normativo y la
avanzada de la norma positiva, estadual y eclesistica.
5 LA FRACTURA ENTRE CONCIENCIA Y DERECHO POSITIVO:
JEAN GERSON
La positivizacin del derecho cannico lleva ya entre el siglo xrv y el xv
a una fractura que incide profundamente en el pensamiento y en la
xis cristiana. Dejemos de lado las alternativas de la gran discusin acerca
de la autoridad en la Iglesia, acerca de la potestas absoluta y la potestas ordi-
nata de Dios, segn la concepcin de sesgo realista-tomista o la nomina-
de la ley: sea porque estas teoras tuvieron, como ya se
seal, una influencia ambivalente sobre todo el pensamiento de los siglos
49 A. Zorzi, "Conflits et pratiques infrajudiciaires dans les formations politiques
italiennes du xm au xv siecle': en B. Garnot (ed.), L'infrajudiciaire du moyen
age a l'poque contamporaine, Dijon, 1996, p. 36.
50 L. Mannori, 11 sovrano tutore: pluralismo istituzionale e accentramento
amministrativo nel principato dei Medic (secc. xvi-xvm), Miln, 1994.
1
'1'
il
1
1
166 1 UNA HISTORIA DE lA JUSTICIA
posteriores en pro de consolidar la ideologa absolutista (papal o monr-
quica) tanto como en relacin con la libertad y la doctrina del pacto
poltico; sea porque ya fueron examinadas, en especial por Francis Oakley,
y abundantemente discutidas.5' Nuestra mirada es de abajo arriba. Para
el hombre convocado a responder por sus propias acciones, con prescin-
dencia de qu autoridad hiciera esa convocatoria, la esfera celeste se con-
funda, por cierto, con el rostro misterioso del poder: desde nuestro punto
de vista es importante captar el quiebre de una visin de conjunto uni-
taria y el hecho mismo que plantea el problema de la omnipotencia de
Dios en relacin con la libertad del hombre y con el poder. A mediados
del siglo XIV, ese quiebre ya est presente, desde el punto de vista terico,
en las reflexiones del agustiniano Gregorio de Rnini, quien influir sobre
todo el pensamiento posterior en cuanto a la inconmensurabilidad entre
el pecado como acto exterior en violacin de la ley y el pecado como vol un-
tad interior contra la recta razn y contra Dios; con esa distancia se corres-
ponde una contradiccin en las penas: se excomulga a un hombre porque
golpe a un clrigo y no recibe ese impacto aquel que asesin a mil hom- .
bres laicos. 5
2
Esta reflexin terica se vuelve opinin extendida en las dca-
das posteriores, durante el perodo del gran cisma de Occidente: ya no se
limita slo a l rivalidad entre el poder espiritual y el temporal, entre las
leyes humanas y las cannicas, sino que se ataca la raz misma de la sobe-
rama, de la autoridad de la jerarqua y del papado, dentro del cuerpo ecle-
sial. Menos importante para nuestro recorrido es el pensamiento del ala
51 Adems de las obras ya citadas en p. 138 (n.103), F. Oakley, Omnipotence,
Covenant and Order. An excursion in the history of ideas from Abelard to Leibniz,
Ithaca/Londres, 1984; de este mismo autor, vanse los ensayos reunidos en
F. Oakley, Natural Law, Conciliarism and Convent in the late Middle Ages. Studies
in ecclesiastical and intellectual history, Londres, 1984. E. Randi, JI sovrano e
1' orologiaio. Due immagini di Dio nel dibattito suiZa ''poten tia absoluta" fra xm
e xrv secolo, Florencia, 1984. Para la discusin en mbito italiano: Sopra la volta
del mondo. Onnipotenza e potenza assoluta di Dio tra medioevo ed eta moderna,
Brgamo, 1986 (con ensayos de M. Beonio-Brochhier Fumagall, A. Ghisalberti,
H. A. Oberman y otros).
52 Gregorius Ariminensis, ed. de A. D. Trapp et al., Lectura super primum et
secundum sententiarum, 7 vols., Berln, 1978-1987, vr, p. 329. "Quod autem
additur de excommunicatione et alis poenis, non arguit intentum, qua
plerumque tales poenae infliguntur pro minorbus peccatis et non pro
maiorbus, sicut patet, qua verberans clericum incurrit excommunicationem et
tamen interficiens mili e homines laicos non -propterea est excommunicatus, cum
nulli dubium sit ipsum multo plus et gravius peccare ac demereri apud Deum.
Unde ex talibus poenis, quae ecclesiastico iudicio ve! etiam saeculari inflguntur
peccantibus, non potest argui maius demeritum hominis apud Deum:'
El CONFliCTO ENTRE lEY Y CONCIENCIA 1 167
hertica extrema, desde John Wyclif a Juan Hus y Jernimo de Praga, por-
que representa una negacin de conjunto de la autoridad de la Iglesia en
cuanto tal. Wyclif, como reformador en el plano del derecho, 5
3
considera
muy sencillamente que todo el poder de gobierno de la Iglesia compete
al rey y a sus leyes. La teologa es importante, pero slo como prepara-
cin para el rey y sus consejeros, que deben proceder a promulgar las leyes
sobre la disciplina eclesistica y a su puesta en prctica en los tribunales.
El derecho cannico ya no tiene por s solo significado alguno y el fuero
eclesistico debe coincidir con el del rey justo: ratione peccati, la ley es lo
indispensable para la administracin de la Iglesia como sociedad, y el res-
ponsable de su ejecucin no puede ser otro que el rey. 5
4
No haba madu-
rado el tiempo histrico; pero la prefiguracin de las futuras iglesias terri-
toriales es sumamente clara: la implicacin, si bien indirecta, de Wyclif en
los tumultos campesinos, con la condena de sus doctrinas en 1382, le impi-
den tener sobre la clase dirigente el impacto que habra sido necesario
para un programa poltico concreto. Las clases dirigentes se asustan de
este ataque a la autoridad de la Iglesia y de la ley cannica, porque parece
poner en riesgo las bases mismas de la sociedad: "Nullus est dominus civi-
lis, nullus est praelatus, nullus est episcopus dum est in peccato mortali':
55
Esta proposicin de Wyclif condenada post mortem en el Concilio de Cons-
tanza es suficiente para comprender el terror de una clase social europea
completa frente a una propuesta que quitaba toda seguridad al poder,
tanto civil como eclesistico, proponiendo una sociedad de elegidos y pre-
destinados. As sucede, con mayor razn, con los reformadores radicales
del continente, Juan Hus y Jernimo de Praga, quienes, sin tener la suerte
de morir de antemano, son ajusticiados.no por el papa o por la Inquisi-
cin sino en el concilio mismo de Constanza, con la aprobacin de los
representantes de los principios seculares. Para ellos el derecho cannico
53 W. Farr, fohn Wyclif as legal reformer, Leiden, 1974.
54 Ibid., p. 75 (cita del Tradatus de civili dominio): "Lex civilis est necessara
(supposto peccato) adre gimen ecclesie sed illa foret inutilis sine persona
principaliter exequente, ergo talis persona est necessaria in ecclesia militante, et
illa, ut huiusmodi, est rex; ergo regala est necessaria':
55 Conciliorum oecumenicorum decreta, ya citados, p. 387 (vm sesin, del4 de mayo
de 1415, n. 15). En la posterior sesin xv, del6 de julio, tambin sern condenadas
dos proposiciones especificas concernientes al sacramento de la confesin (ibid.,
pp. 398-399, nn. 9 yw): "Confessio vocals, facta sacerdoti, introducta per
Innocentium, non est necessaria homini ut defin t. Qua si quis sol)lm cogitatu,
verbo et opere offenderet fratrem suum, solo cogitatu, verbo, opere sufficit
poentere"; "Grave est et infundabile, presbyterum audire confessionem popul,
modo qua Latini utuntur".
168 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
y la jurisdiccin eclesistica eran degeneraciones introducidas en el cris-
tianismo bajo Constantino.s
6
Ms interesante para nosotros es captar la crisis que se pone de mani-
fiesto en las ideas de uno de los mximos exponentes de las instituciones
y del pensamiento oficial de ese perodo, el canciller de la Universidad de
Pars, Jean Gerson (1363-1429). Su teora de que la ley humana en cuanto
tal no puede obligar so pena de pecado mortal si no es en cuanto conexa
con la ley divina ("pertinens ad legem divinam") ser, en los siglos poste-
riores, hasta el XVIII, la divisoria de aguas entre los reformadores y los defen-
sores del poder establecido, aun ms all de los deslindes entre confesio-
nes: tambin es importante detenerse, pues, en Gerson porque recientemente
se ha intentado hacer de l el fautor de una simbiosis entre la lex divina y
la lex canonica, deformando gravemente no slo su pensamiento sino tam-
bin su importancia histrica.57 No nos detenemos en su concepcin del
derecho divino, natural y revelado, concepcin dependiente del pensa-
miento nominalista, y en especial de Pierre d' Ailly, ni en su conocimiento
canonstico, que debe mucho a Guillaume Durand, teoras desarrolladas
especialmente en su De vita spirituali animae. Nos centraremos en el pro-
blema central del fuero en el que el hombre debe responder de su pecado:
"in foro iustitiae infernalis" que puede volver reo, de muerte eterna, al hom-
bre; desde ese punto de vista, la diferenciacin entre las leyes no puede exis-
tir sino entre aquellas que tienen como meta la vida civil y poltica, y las
que tienen como meta la vida espiritual. Las primeras no pueden ser defi-
nidas como de derecho divino, ni siquiera las tendientes a la "polica" o dis-
ciplina eclesistica porque equivaldra a declarar divinas todas las reglas de
la medicina por el motivo de que el cuerpo est supeditado al alma. 5
8
En
56 Una sntesis de la ideologa husita consta en H. Kaminsky, A history of the Hussite
revolution, Berkeley, 1967, pp. 35-55.
57 L. B. Pascoe, "Law and evangelicalliberty in the thought of Jean Gerson'; en
Proceedings of the Sixth International Congress of Medieval Canon Law, Ciudad del
Vaticano, 1985, pp. 351 3 6 1 El autor no conoce o no utiliza estudios anteriores que
todava son tiles: J. Schneider, "Die Verpflichtung des menschlichen Gesetzes
nach Iohannes Gerson'; en Zeitschrift fr Katholische Theologie, 75 (1953), pp. 1-53;
L. Vereecke, "Droit et m oraJe chez Jean Gerson'; actualmente disponible en De
Guil/aume d'Ockham a saintAlphonse de Liguori, Roma, 1986, pp. 205-220. Este
ltimo autor afirma precisamente, como conclusin de su ensayo, que el
pensamiento de Gerson nunca tendr un maana en la teologa catlica para la
afirmacin -incluida en sta- de que la ley humana no obliga en conciencia.
58 J. Gerson, CEuvres completes, 10 vols., ed. de P. Glorieux, Pars, I960-1973> m: D
vita spirituali animae, lectio n, cor. 2-3, pp. 133-134: "illae vero quamvis
ordinentur fmaliter ad finem beatitudinis aeternae, sicut ea qua e corporis sunt
El CONFLICTO ENTRE LEY Y CONCIENCIA 1 169
las leyes positivas, civiles y cannicas, hay distintos grados de pertinencia
y de distancia respecto de la ley divina hasta llegar al ltimo escaln -y este
ejemplo es muy significativo-, el pago de los tributos a un prncipe en espe-
cial. Con esta diferencia entre las leyes se corresponde una divisin de pode-
res, de "politia" y de jurisdiccin, divina y eclesistica, natural y humana
59
y ningn mbito, ni eclesistico ni civil, puede ser puesto en entredicho
por causa de un pecado de pensamiento o de hereja oculta, de lo cual se
responde slo a Dios.
60
La conclusin es que ningn delito, ninguna trans-
gresin de la ley positiva puede implicar el pecado mortal y la condena
eterna si no es en la medida en que incluye una violacin de la ley divina:
eil cualquiera de los casos, el legislador no puede imponer penas que
estn por fuera de su jurisdiccin y de su fuero contra la institucin misma
del sacramento de la penitencia.
6
' Por ende, ningn legislador, ni eclesis-
tico ni civil, tiene derecho a imponer a un hombre un acto interno de la
conciencia, mientras que son muchos los legisladores -en especial los ecle-
sisticos, mediante el abuso de la excomunin- que quieren trasmutar la
transgresin de sus leyes en violacin de la ley divina; por cierto, las leyes
humanas realizadas con la politia eclesistica o civil como objetivo tienen
a menudo una mixtura con las leyes divinas y entonces pueden implicar
el pecado mortal, pero no hay una conexin directa.
62
El ejemplo es muy
et corpus ipsum propter animam factum nullus ambigit, eas nihilominus
divinas nequaquam dicimus; alioquin leges et regulas medicinae quo pacto non
esse divinas asserimus? [ ... ] Circa quod deducitur uterius quod non omnes
canones summorum pontificum ve! decreta sunt de lege divina [ ... ) Simili
ratione leges ordinantes ecclesiasticam politiam dicuntur plerumque spirituales
seu divinae quamvis improprie, et aliae civiles et humanae. Et hoc loco falluntur
et fallunt crebro quidam canonistarum, praesertim in materiam quam
tractavimus, et de simona similiter, ubi spiritualia judicant illa quae esse
carnalia et materialia nullus nescit':
59 Ibid., p. 144 (Lectio m): "Erit igitur jurisdictio ecclesiastica potestas coercitiva
secundum jus divinum politicum; jurisdictio naturalis secundum naturale; et
jurisdictio humana illa erit quae humano jure collata est':
6o Ibid., p. 150: "Exhinc perpenditur quod nulla haeresis occulta, nulla simona
mentalis, nullum denique crimen occultum tollit dominium civile, sive illud sit
canonicum et spirituale dominium, sive legal e et temporale':
61 Ibid., p. 157 (Lectio 1v): "Nullus ergo perdet gratiam, nullus reatum damnationis
aeternae incurret nisi pro quanto divinae legis praeceptivae transgressor
extiterit':
62 Ibid., p.161 (Lectio IV, cor. 4-5): "Omissio horarum canonicarum, transgressio
jeiuniorum ecclesiasticorum et generaliter omnium stattitorum et regularum
et canonum nunquam est mortale I'eccatum nisi pro quanto divinae
legi praeceptivae invenitur; et ita quantum ]ex aliqua habet admixtum de lege
divina praeceptiva, tantumdem et nonamplius est ejus transgressio mortaliter
1
li
'1
170 1 UNA HISTORIA DE lA JUSTICIA
concreto: si un hombre no cumple con el precepto festivo peca contra el
mandamiento de honrar a Dios: pero el precepto eclesistico fue dado slo
para ayudar a que los fieles observasen el precepto divino y no otra cosa.
Despus de haber condenado las excomuniones latae sententiae que sus-
traen al fiel el derecho a ser juzgado por su juez natural y en su fuero, y las
censuras eclesisticas que siembran la confusin en todo el pueblo, Ger-
son llega a la conclusin de que si no se pone remedio a eso, se defraudar
a la cristiandad del beneficio de la confesin sacramental: "tota fere chris-
tianitas fraudata erit beneficio confessionis sacramentalis".
6
3 En el Tractatus
de potestate ecclesiastica et origine juris et legum, redactado durante el con-
cilio de Constanza, hay mayor desarrollo de esos mismos temas, al exa-
minar el vnculo entre orden y jurisdiccin en la Iglesia. El pensamiento
de Gerson es perfectamente ortodoxo en la tradicin del aristotelismo cris-
tiano -sin pronunciarse en la gran querella entre poder temporal y espi-
ritual- e intenta resolver el conflicto trazando en el interior de la politia
eclesistica una divisin del un doble poder tanto de orden como de juris-
diccin: con todo, no creo que esto sume gran cosa a lo ya afirmado.
6
4
Ese mismo espritu contienen los discursos pronunciados a los aspiran-
tes a graduarse en derecho cannico en la Universidad de Pars (si en ellos
vi ti osa [ ... ] Idcirco praeterea legislatores ecclesiasitci et civiles plerumque sua
potestate et auctoritate noscuntlir abuti, praesertim ecclesiastfci illi qui quidquid
ordinant, quidquid monent, quidquid praecipiunt, volunt pro divinis legibus
haberi, par quoque robur habere per interminationem damnationis aeternae [ ... ]
Ex hoc quod aliquis peccaret mortaliter transgrediendo constitutiones aliquas
humanarum traditionum, non sufficienter concluditur quod illae constitutiones
obligent ad mortale delictum [ ... ] Quamvis enim leges humanae et civiles ut tales
sunt, sint solum pro ordinatione politiae humanae, ecclesiasticae vel civilis in eis
quae corpus respiciunt, et ita solum merentur punitionem temporalem violatores
earundem et observatores praemio temporali donantur, nihilominus ex
consequenti et muta colligatione ac mixtione quam habent ad leges divinas,
resultat crimen faciens reos aeternae damnationis ipsos contemptores':
63 J, Gerson, CEuvres completes, p. 177 (Lectio IV, cor. 14).
64 !bid., VI, n. 82, p. 249: "Tandem sub ecclesiastica politia continetur appropriato
nomine potestas ecclesiastica quae primo dividitur quoniam una est ordinis,
altera jurisdictionis. Potestas ordinis duplex: una super corpus Christi verum
consecratione; altera super corpus Christi mysticum in sacramentorum
ministratione. Po testas jurisdictionis duplex: una in foro exteriori, altera in
interiori. Potestas in exteriori duplex: una coertionis seu correctionis secundum
legem proprie divinam, quae est excommunicatio; altera secundum leges
positivas, canonicas vel civiles, quae jurisdictioni saeculari similis est; Rursus
potestas jurisdictionis in interiori foro duplex est: una clavium scientiae et
potestatis in absolutione seu remissione culparum; altera in poenae
commutatione per largitionem
El CONFliCTO ENTRE lEY Y CONCIENCIA 1 171
se usa la formulacin "licentiandis in decretis", ms adherente al pensamiento
de Gerson), en los que no es posible en esta oportunidad detenerse larga-
mente, como sera debido: si no hubiera eXistido el pecado de Adn, no habra
habido necesidad alguna de legistas y canonistas; en la Iglesia de los prime-
ros tiempos, durante ms de cuatrocientos aos, no se cont con la distin-
cin entre telogos y canonistas y slo a continuacin, dada la creciente com-
plejidad de las normas de la vida social y de los procesos, creci la necesidad
de contar con especialistas en derecho positivo, los "decretistas': Sin embargo,
es indispensable que los canonistas siempre se remitan a los principios de
la teologa para reaccionar frente a la evidente situacin de degeneracin
de la Iglesia y, por sobre todo, siempre es necesario diferenciar entre lo que
es derecho divino en cuanto directamente deducible de las Escrituras y lo
que en cambio est constituido por normas positivas que cambian a lo largo
del tiempo. El ejemplo es precisamente la confesin: el sacramento es de
derecho divino, pero cmo, ante quin y cundo uno debe confesarse son
sin excepcin normas de derecho positivo que pueden cambiar.
6
5
6, LA NORMA MORAL ENTRE DERECHO DIVINO Y DERECHO POSITIVO
Si esas ideas de Jean Gerson podan ser recibidas durante la gran epopeya
conciliar en el afn de encontrar una base para la reforma y la reunifica-
65 !bid., v, n. 22, pp. 224-225: "Notemus hic ad declarationem ampliorem, quod
theologi proprio nomine dicuntur hi qui notitiam profitentur et habent eorum
quae proprie dicuntur esse de theologia hoc est de iure divino, seu evangelico
quod idem est, et qui illud sciunt elucidare, defendere, ruborare [ ... ] Veritates
orones aliae tanto dicuntur magis pertinentes vel impertinentes ad theologiam et
suos professores,.quanto proximius ve! remotius possunt inferri ex praedictis.
Progredientes igitur ultra, dicamus quod praeter has veritates seu regulas
oportuit multas explicad ad re gimen ecclesiasticae familiae quae non poterant
expresse dedud ex Sacra Scriptura sed oportuit fieri limitationem per
auctoritatem humanam. Recte eo modo quo ultra principia iuris moralis,
naturalis et conclusiones evidenter et necessario sequen tes ex eisdem, oportuit
addi multas institutiones neque ciare dissonas neque tamen evidenter sequen tes
ex dictis principiis, et hoc auctoritate principum vel communitatum quibus
respubiica regenda subdebatur. Exemplum in uno per quod sciatur in ceteris:
confessio sacramentalis est de iure evangelico proprie dicto; sed quod fiat hoc
tempore velillo, et apud suum certum sacerdotem vel apud illum, est de iure
positivo quod nec ciare sequitur ex lege evangelica quod sic debeat fieri, nec
tamen est repugnans. Talia sunt sine numero in reliquis quae concernunt Dei
cultum, et caritatem erga ipsum et proximum nostrum':
1 !
1 ''
172 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
cin de la Iglesia, despus de la recuperacin del papado y de su alianza
con los prncipes, a partir de mediados del siglo xv, en la exaltacin del papa
como supremo legislador y juez por parte de la nueva eclesiologa, se vuel-
ven peligrosas de modo explosivo tanto para el poder eclesistico como para
el secular. Lo que considero importante es que esa alianza entre el papado
y los soberanos no debe contemplarse nicamente a escala de los concor-
datos y las nunciaturas o a escala de las controversias jurisdiccionales, sino
que hay que verla como la apertura de una nueva concepcin de la poltica
tendiente no slo a controlar al hombre desde el exterior sino a modelarlo
y a formarlo tambin en la conciencia: el papado, como ya afirmamos en
otra oportunidad, representa en ello un prototipo para el Estado moderno.
Desde luego, esto se traduce en una gran competencia por el dominio sobre
el fuero de la conciencia que prima en toda la Edad Moderna. Intentemos
ahora trazar el itinerario religioso -aunque ambos aspectos, religioso y pol-
tico, obviamente estn entrelazados en el problema del poder- en la senda
que lleva hacia la modernidad, ala Reforma y tambin a un cambio impor-
tante incluso en el mundo catlico que permanecer fiel a la Iglesia romana.
Esta senda tampoco se aparta de la historia del pensamiento teolgico,
que vio en los representantes del proceder en los nominalistas,
a los maestros de la reforma: Heiko A. Oberman traz un cuadro fascinante
que desde el quiebre de la unidad entre ley natural, ley divina y ley humana
nos lleva hacia el pensamiento de la Reforma y aun al Concilio de Trento,
en especial por medio de la teologa de Gabriel Biel (t 1495); el derecho
natural, la ley del Antiguo Testamento, la ley del Evangelio y las normas de
la tradicin eclesistica permanecen estrechamente ligadas entre s segn la
tradicin medieval, pero no coinciden frente al libre arbitrio de Dios: as
se allana el camino al problema de la justificacin mediante la gracia y de
la predestinacin, al vnculo entre las Escrituras y la tradicin, al rol del
magisterio de la Iglesia.
66
La ley positiva, divina o humana, obliga en con-
ciencia slo en la medida en que es justa y, por ende, pasible de un nexo
con la ley natural y con las Escrituras; la moral cristiana es ms exigente
respecto de la dimensin interior que la ley mosaica; pero Cristo no impuso
a sus seguidores normas "iudicialia" (prescripciones penales especficas)
y se reducen al mnimo las esto es, normas mixtas de dere- .
cho divino-positivo con prescripciones especficas de conducta: aquellos
66 H. A. Oberman, The Harvest of Medieval Theology. Gabriel Biel and the Late
Medieval nominaliSm, Cambridge, MA, 1993; en cuanto al problema de la ley,
vanse especialmente las pp. 90-119 (del mismo autor, en italiano: I Maestri del/a
Riforma, Bolonia, 1993).
El CONFliCTO ENTRE lEY Y CONCIENCIA 1 173
que rigen al pueblo cristiano impusieron sobre los fieles cargas aun ms
pesadas que las incluidas en el Antiguo Testamento junto a la ley pura-
mente divina del declogo que el propo Cristo reconoci.
67
En este con-
texto, slo querra aclarar un tramo que me parece desdeado. Gabriel Biel
afirma, en concordancia con Bonaventura y con Toms, con la canons-
tica clsica y aun con Antonino de Florencia, que las leyes positivas, ecle-
sisticas o seculares, obligan en el fuero de la conciencia slo cuando son
justas, es decir (aparte del caso indudable de conflicto con las leyes divi-
nas en que la desobediencia es un deber) cuando derivan de una autori-
dad con poder legtimo en un determinado territorio y tienden al bien
comn; pero tambin cuando son injustas y oprimen injustamente a quie-
nes estn sometidos a ellas pueden ser vinculantes en conciencia y se les
debe observancia so posible pena de pecado mortal para evitar escnda-
los y tumultos.
68
Pero Biel parece ir ms all: segn escribe, polemizando
con Jean Gerson al respecto, no obsta la tesis acerca de la diferencia entre
las leyes divinas y las leyes humanas porque todas las leyes justas, eclesis-
ticas o civiles, dan cuenta de la ley divina fundamental que es la obedien-
cia al legislador, a la autoridad.
6
9 Pi o que es posible percibir en estas
67 Ibid., p. 114, notas con citas de fragmentos de Biel: "Lex nostra gravior est
quantum ad moralia, sed haec gravitas non equiparatur illi de qua statim
dicetur. Quantum ad ceremonialia dico quod !ex illa vetus fuit multo gravior
[ ... ) Quantum ad iudicialia lex nova est levissima qua nulla iudicialia Christus
imponit [ ... ) sic ergo breviter: pauciora sunt onera legis christianae inquantum
est tradita a Christo, sed forte plura in quantum addita sunt alia per eos qui
habent regere populum christianum''.
68 G. Biel, Collectorium circa quattuor libros Setltentiarum, Libri IV pars secunda, ed.
de W. Werbeck y U. Hofrnann, Tubinga, 1977, p. 397 ( dist. xvr, quaest. 3): "Per
oppositum iniustae sunt, si excedent limites facultatis statuentis, aut quia non
faciunt ad utilitatem boni communis, sed magis ad cupiditatem propriam
statuentis aut gloriam eius, ve! etiam si onera inaequaliter imponuntur
multitudini, licet ordinetur ad bonum commune. Et in foro conscientiae non
ligat nisi forte ad vitandum scandalum vel turbationem, propter quod etiam
quis debet iuri suo cedere secundum illud Mt. 5 'qui angariaverit te mille passus,
vade cum eo alia duo. Et qui abstulerit tibi tunicam, da ei et pallium": Antonino
de Florencia, Summa Sacrae Theologiae, Iuris Pontificii et Caesarei, ed. de
Venecia, 1582, t. 1, f. 28or: "Quod leges humanae etiam saeculares imponunt
necessitatem ad observandum in foro conscientiae: ita quod non
observans peccat [ ... ] Iniustae autem sunt quando non aequaliter onera
imponuntur [ ... ) sed alii gravantur enormiter, alii nimis alleviantur. Et istae
sunt violentiae magis quam leges. Unde tales leges non obligant in foro
conscientiae:nisi forte propter vitandum scandalum, vel perturbationem".
69 Ibid., p. 397: "Non obstat quod dicit Gerson [ ... ) N une autem leges positivae
ecclesiae et potestatum superiorum quatenus iustae sunt, participant aliquid
174 1 UNA HISTORIA DE lA JUSTICIA
preocupaciones un nuevo acento, no slo la anticipacin del pensamiento
de Lutero acerca de la conciencia individual, sino tambin el recelo hacia
toda forma de cristianismo radical y la presin del naciente Estado moderno,
que sobre esta tesis de obediencia como orden divino inmanente implan-
tar su estructura confesional. Pero al tema de la relacin entre ley civil y
conciencia volveremos en el prximo pargrafo.
En cuanto a la relacin, ms general, entre norma y conciencia, es pre-
cisa cierta cautela al determinar los itinerarios de pensamiento a lo largo
del siglo xv y, por sobre todo, es preciso un esfuerzo para vincular de modo
ms concreto la reflexin terica con los cambios en las estructuras y en
la vida cotidiana del cristiano. El problema central es, como ya se declar,
el desarrollo completamente nuevo de la ley positiva, frente a la cual, en
las distintas sensibilidades, se consolida un fenmeno no formalizado pero,
ami criterio, muy evidente y comn: la norma moral se separa de la norma
jurdica y cobra una forma que se vale por s misma, adquiere una consis-
tencia autnoma. Una afirmacin de este tenor puede parecer algo abs-
tracta y no demostrada, y en cierto modo lo es: es ms una hiptesis que
una tesis demostrada. Pero ello no opaca el hecho de que hasta el siglo
XIV no era posible separar de la idea de derecho natural y de derecho divino
la idea de norma moral: la infraccin de ese tipo de norma consista en
infringir el derecho divino o natural, o el derecho humano, cannico o
civil, como emanacin de la esfera jurdica superior. Ahora bien, poco a
poco tiene lugar una separacin y se empieza a hablar de la norma moral
como si fuese algo que se valiera por s solo. Por supuesto, hara falta una
extensa investigacin de tipo filolgico y semntico para poder corrobo-
rar ese pasaje: ya se ha aludido a la distinta derivacin (mas, mores) de un
vocablo que tambin designa una norma nacida desde abajo, a partir de
la costumbre y de la vida misma de los hombres; este significado surca todo
el pensamiento medieval, de Isidoro de Sevilla en adelante. Pero en afn
de sencillez querra expresarme de este modo: para el gran pensamiento
teolgico y canonista del siglo xm, la teologa representa la ciencia del
ser; el derecho cannico, la del deber ser. Tras un par de siglos, a comien-
zos de la Edad Moderna, todo ha cambiado. Desde luego, la antigua defi-
nicin sigue en uso; y tenemos un muy bello ejemplo de esto en el famoso
libellus ad Leonem X, el memorial de reforma de la Iglesia redactado por
cum lege divina, quae praecipit oboediendum fore ecdesiae et praelatis, ut ex
allegatis patet. Et ideo qui legem humanam iustam sine causa rationabili excusan te
transgreditur, etiam transgreditur legem divinam praecipientem oboedire
legislatori':
El CONFliCTO ENTRE lEY Y CONCIENCIA 1 175
los camaldulenses Paolo Giustiniani y Pietro Querini en vsperas de la
Reforma durante 1512. La vida del cristiano se rige a partir de dos discipli-
nas: la teologa, que nos dice a qu debemos orientar nuestras creencias,
esperanzas y amor (ciencia del ser), y el derecho cannico, que nos dice
qu debemos hacer y qu debemos evitar (ciencia del deber ser); basta con
purificar de deformaciones escolsticas y leguleyas estas dos disciplinas para
refundar la vida cristiana:7o Sin embargo, creo que ya entonces sa es una
visin nostlgica en un mundo donde, llegado a dicha coyuntura, el dere-
cho cannico haba perdido su primado como ciencia del deber ser. Pau-
latinamente iba ocupando ese territorio la teologa moral, conforme el dere-
cho cannico, positivizndose, concerna cada vez menos a la vida espiritual
del cristiano y cada vez ms se tornaba una disciplina eclesistica.
Ya tiempo atrs, la doctrina del deber ser se haba desarrollado por fuera
del derecho cannico dentro de la teologa y de la filosofa, llegando a ser
una disciplina autnoma e incorporando la parte esencial "de poeniten-
tia" previamente reservada a los canonistas: como el derecho cannico se
haba separado de la teologa y era imposible el rumbo unitario invocado
por Gerson, nace la teologa moral como reflexin y enseanza relativa al
fuero interno. Ya se mencion que, a caballo de los siglos xm y XIV, en la
esfera de la reflexin teolgico-pastoral las Summae confessorum se sepa-
ran de la esfera del derecho cannico: esa trayectoria se vuelve evidente en
el siglo siguiente, tanto que se aproxima a una ciencia autnoma, a una
autntica "teologa prctica" que tiene una difusin fortsima en todos los
niveles, desde las Summae doctrmales destinadas a la enseanza teolgica
hasta los manuales de confesin que se difunden con el uso de la imprenta
entre los penitentes del llano/' Tambin en este caso cabra efectuar vastas
70 En J. B. Mittarelli y A. Costadoni (eds.),Annales camaldulenses, x, Venecia, 1773,
p. 678: "Prodierit ad hoc, si antiqua illa Sanctorum Patrum, Sacrorumque
Canonum Decreta instaurari cura bis, quibus cautum est, ut in locis, ubi studia
litterarum vigent, sint semper, qui Christianam Theologiam, non hanc
Parisiensium cavillorum disciplinam, sed puram illam Sanctarum,
Canoni_carumque Scripturarum Doctrinam doceant; qui scilicet antiquae legis,
et Prophetarum obscura dilucident; qui Sacrum Evangelium, Apostolicasque
Scripturas declarare non erubescant. Cum vero omnis Christiana Disciplina
duplex sit: alia, in qua ea, quae nos credere, quae sperare, quae amare debemus,
doceri possumus; ala vero, in qua quid agere, quid evitare conveniat,
unusquisque instituitur; et illa quidem Theologia usato vocabulo, haec vero
Canonici Iuris Doctrina appellari consuevit".
71 V anse los numerosos estudios de R. Rusconi, en especial "Dal pul pito alla
confessione. Modelli di comportamento religioso in Italia tra il1470 circa e il
1520'; en J. Johanek y P. Pro di ( eds.), Strutture ecclesiastiche in Italia e in
176 1 UNA HISTORIA DE lA JUSTICIA
investigaciones antes de poder hacer con seguridad alguna afirmacin; pero
los sondeos realizados en investigaciones atendibles nos permiten sealar
que no estamos muy lejos de la verdad. Acaso el ejemplo ms interesante
sea el ascenso del Declogo, a la par del antiguo septenario y de las virtudes
y los vicios, en el interrogatorio de los confesores/
2
Si bien en una primera
poca el Declogo parece en verdad construir un marco jurdico de refe-
rencia til para la insercin del sistema penitencial en el derecho cannico,
modelando la nocin de pecado a partir de la nocin de crimen contra la ley
divina, como ya se ha probado, en una segunda poca, durante la Edad Media
tarda, el Declogo asume -en mi opinin-la funcin de apoyo para el naci-
miento de la moral como marco normativo autnomo, fuerte en su refe-
rencia que, con el esqueleto de los diez mandamientos, lo ayuda a sustraerse
del esquema del derecho cannico y contribuye a formar la teologa moral
como ciencia autnoma capaz de dialogar con el derecho positivo.
Todava estamos, por supuesto, en la superficie de una investigacin que
merece ser profundizada en sus facetas y contenidos respecto de la evolu-
cin de la sociedad. Considero que puede plantearse la hiptesis de que
-tal como en materia poltica entre los siglos XIV y el xv las estructuras
comunales y feudales ya no logran dominar la creciente complejidad del
proceder social y dejan su lugar a las seoras y a los principados-la cos-
tumbre, el derecho positivo no escrito, no est en condiciones de gober-
nar el caos que surge con la economa monetaria y la primera expansin
capitalista, y cede su lugar al nuevo derecho positivo civil, ya en su forma
local, por su carcter fragmentario, ya en su forma comn, porla no ade-
cuacin de los esquemas del derecho romano, incapaz de afrontar la nueva
realidad. As, se desarrolla por fuera del plano estrictamente jurdico una
esfera normativa autnoma, una tica autnoma en el terreno econinico-
financiero, tica que procura afianzar normas comunes que puedan for-
mar una base suficientemente segura para expandir la produccin y el
comercio internacional. Segn creo, en ese plano se hicieron sondeos
suficientes para transformar dichas hiptesis en una gran lnea de inves-
tigacin: por ejemplo, acerca del problema de la moneda y del crdito. La
Germana prima de/la Riforma, Bolonia, 1984, pp. 259-315; O. Capitani,
"Prolusione': en Frate Angelo Carletti osservante nel v centenario de/la morte
(1495-1995), actas del simposio de diciembre de 1996, en Bollettino del/a Societa
per gli Studi Storici, Archeologici ed Artistici del/a Provincia di Cuneo, n8, 1998,
PP 7-17.
72 C. Casagrande y S. Vecchio, "La classificazione dei peccati tra settenario e
decalogo (secoli xm-xv)", en Documenti e studi su/la tradizione filosofica
medievale. Rivista de/la Societa Internazionale por lo Studio del Medioevo Latino.
El CONFliCTO ENTRE lEY Y CONCIENCIA 1 177
discusin acerca de la esterilidad del dinero y lo lcito de prestar a inters,
acerca de la moralidad de los distintos contratos societarios y de cambio
bajo los cuales se camuflaba el incontenible ascenso del prstamo y de la
banca de prstamo no slo es por s sola significativa para el desarrollo de
las teoras econmicas modernas sino que, segn las grandes tesis de Joseph
A. Schumpeter, tiende a construir un universo normativo para el "bien
omn'' politico y para la vida econmica que ni el naciente derecho esta-
tal ni el antiguo derecho cannico estaban en condiciones de garantizar/
3
Un ejemplo muy atractivo es el Tractatus de origine, natura, jure et muta-
cionibus monetarum de Nicole Oresme, redactado acaso entre 1357 y 1358:
en su base est la preocupacin por las devaluaciones de las monedas efec-
tuadas por los soberanos franceses. As, la nueva tica se expande desde el
afianzamiento de la moneda como elemento del pacto poltico hasta el exa-
de daos infligidos por la devaluacin de la moneda/
4
Durante el
transcurso del siglo xv, el debate tico se profundiza en especial a prop-
sito del carcter lcito (o no) de las "usuras" hebraicas: la discusin acerca
de lo lcito de las dispensas papales otorgadas a las ciudades que haban
dado a los judos la concesin de la funcin crediticia y luego las discu-
siones en torno a lo lcito del cobro de un inters por parte de los nacien-
tes Montepos llevan a una modificacin radical de la tradicional concep-
cin de la relacin entre el pecado y la ley: el Estado no se limita a permitir
un mal menor para evitar uno mayor, como haban enseado todos los
doctores, sino que se diferencia netamente la lgica de la ley (aunque toda-
va no sea una "razn de Estado") del mbito moral/
5
Sin entrar en los con-
tenidos del nuevo derecho econmico y comercial, nos interesa que haya
com'o recientemente se escribi, en un autntico "trasplante"
del campo moral al campo juridico/
6
73 J. A. Schumpeter, Storia dell'analisi economica, I, Thrn, 1959 [ ed. orig.:
Oxford/Nueva York, 1954; trad. esp.: Historia del anlisis econmico, Mxico,
Fondo de Cultura Econmica, 1971]: vanse en especial las pp.n6-131. Acerca de
todos estos problemas, vanse en primer lugar los estudios de G. Todeschini,
especialmente el volumen JI prezzo del/a salvezza, Ronia, 1994, y la sntesis "La
riflessione etica sulle attivita economiciie", en R. Greci ( ed.), L' economa nel
medioevo, Roma/Bari (en prensa bajo el sello Laterza & Figli).
74 N. De Fernex, "Potentia, patto e segno in relazione alle teorie monetarie': en
Sopra la volta del mondo, pp. 157-171.
75 H. Angiolini, "Polemica antiusuraia e propaganda antiebraica nel Quattrocento",
en ll Pensiero Poltico, 19, 1986, pp. 311-318.
76 U. Santarelli, "La prohibicin de la usura, de canon moral a regla jurdica.
Modalidades y xitos de un 'transplante"', en C. Petit ( ed. ), Del ius mercatorum al
derecho mercantil, Madrid, 1997, pp. 237-256.
1
::
.1
1:
178 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
7 LA LEY POSITIVA: WBLIGATORIA EN CONCIENCIA?
La clsica discusin acerca de los lazos entre las distintas especies de dere-
cho, que haba ocupado el siglo xn completo y gran parte del xrv ( dere-
cho natural y divino, derecho humano, cannico y civil) se desarrolla en
esta nueva situacin histrica, durante el siglo xv, en un debate acerca
de la obligatoriedad o no obligatoriedad en conciencia de las leyes y los
estatutos, ya sea eclesisticos o civiles: quien lleva a cabo una violacin a
la ley positiva slo corre el riesgo de penas conminadas por la ley misma
o incurre en la pena del pecado mortal? Parece jugarse en ello una par-
tida tanto ms importante, para construir el Estado, que las dificultades
encontradas en la posterior difcil consolidacin de los aparatos judicia-
les del prncipe. En la parte poltica y econmicamente ms avanzada de
Italia, y acaso de Europa toda, se plantea por primera vez, segn conozco,
este problema. Son polticos y juristas, consejeros del duca de Miln quie-
nes preguntan a Giovanni da Capistrano, como l afirma en el proemio
a su Speculum conscientiae compuestos en 1441: "Si uno adhiere a Dios
y a su propia conciencia puede considerarse inocente respecto de una de-
sobediencia del derecho humano?':
77
En mi opinin, el acento puesto hasta
ahora por los historiadores del derecho y de las instituciones sobre la com-
peticin entre el fuero eclesistico y el civil en esa poca dificult nues-
tra comprensin de estos fenmenos, callados pero no menos impor-
tantes tambin desde el punto de vista poltico. La ley humana puede,
entonces, obligar en conciencia so pena de pecdo mortal? Este debate
estallar ms tarde, en la era confesional; pero se forma en pleno siglo
xv. Si se sigue el tratado de Giovanni da Capistrano, la primera parte atae
al concepto mismo de conciencia, con una exposicin que luego ser
modelo para los tratados de moral de los siglos siguientes. Mi parecer es
que en ese momento histrico se supera, frente al ocaso de la pluralidad
jurdica que haba caracterizado al mundo medieval, el concepto tradi-
cional de "sindresis" como principio intelectivo e interpretativo de la ley,
heredado de la tradicin griega, para llegar al concepto moderno de con-
77 Joannes a Capistrano, Speculum conscientiae, en Tractatus universi iuris, Bolonia,
1514, t. r, f. 324r (el tratado ocupa los ff. 323V-371r): "Quid sentiam de variis
opinionibus amplectendis, hoc est, an uni adhaerens tam quo ad Deum et
propriam conscientiam, quam quo ad ius humanum reddatur excusabilis et
innocens a reatu?". Acerca del origen y la redaccin del tratado vase A. Poppi,
'"Veritas et iustitia' nello 'Speculum conscientiae' di Giovanni de Capistrano':
en E. y L. Pastor ( eds.), S. Giovanni da Capestrano e il su o tempo, I:Aquila, 1989,
pp. 141-163.
El CONFLICTO ENTRE LEY Y CONCIENCIA 1 179
ciencia como tribunal interno del hombre, naturale iudicatorium.7
8
No
slo la recta conciencia obliga al alma, sino tambin la errnea: por tanto,
se inicia la discusin acerca del vinculo entre la conciencia subjetiva y la
ley. En cuanto concierne a la ley divina, el problema es bastante claro por-
que, aun si la conciencia es errnea, es decir, si nos impele a una accin
contraria a la ley divina, la accin no debe continuarse porque en cual-
quiera de los casos el pecado seria cada vez ms grave. El problema es, en
cambio, ms complejo cuando estriba en obedecer a una orden humana,
de un prelado o una autoridad secular, a una orden indiferente con rela-
cin a la ley divina. Entonces es indispensable analizar las races posibles
de la conciencia errnea; y Giovanni da Capistrano describe ocho: igno-
rancia (que tambin puede ser combatida con la predicacin y la ins-
truccin), negligencia, soberbia, singularidad (dote positiva si nos impulsa
a imitar a los mejores), pasionalidad ( affectuositas, afecto desordenado),
pusilanimidad, perplejidad (cuando alguien cree oscilar entre dos peca-
dos), humildad (no como virtud, sino como renuncia a la responsabili-.
dad propia y con sumisin injusta al mando ajeno): la sindresis es justo
la fuerza y la virtud ("potentia et habitus") que dirige la conciencia hacia
el bien, tal como acciona la fuerza de gravedad en el universo fsico. El
problema ms delicado comienza cuando hay distintas opiniones e inter-
pretaciones de la ley: se peca si se sigue otra opinin, distinta?; se est
obligado en conciencia a devolver lo mal habido o a reparar el dao infli-
gido?J9 Lo que nos parece ms importante es que la tesis acerca de la obli-
gacin en conciencia de seguir la opinin ms probable, es decir la abra-
zada por la mayora y por los mejores doctores, se refiere no al mbito
de la moral (como suceder con el probabilismo del siglo xvn) sino a la
ley:
80
la conciencia pugna con el derecho, no consigo misma; y el uni-
verso en que se mueve Capistrano todava es un universo jurdico en
que el juez es el protagonista. El juez, ya sea secular o eclesistico, debe
juzgar conforme a la iey y a las pruebas obrantes, segn el antiguo pre-
78 Ibid., f. 326v: "Ad sextum dico, quod conscientia est cognitio cordis sui ipsius.
Item conscientia est habitus animi agendorum, et non agendorum. Item est
prudentia vera de eligen do et fugiendo. Item est !ex nostri intellectus, ut dicit
Johannis Damascenus. Item conscientia est naturale iudicatorium':
79 Ibid., f. 34ov: liceat sequi alteram ex variis opinionibus. Secundo, an
sequens alterutram excusare a mortali culpa. Tertio an seque:ns teneatur ad
restitutionem damnum passo':
8o Ibid., f. 342r (n. 46): "Probabilia autem sunt quae videntur aut pluribus aut
omnibus aut sapientibus et his vel omnibus ve! pluribus ve! maxnle notis vel
praecipuis et probabilioribus':
180 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
cepto "iudex secundum allegata non secundum conscientiam iudicat".s'
No obstante, la impresin que se tiene al leer este texto es que para ese
entonces ya est decayendo la tradicional armona entre el reglamento
cannico y el civil: de hecho, la justicia de Dios es completamente distinta
a la del hombre y, en caso de querer imitarla, se caera en el riesgo de
destruir la justicia misma.
82
Debera realizarse una lectura tanto ms
analtica de este tratado y de las dems obras de Capistrano. Afortuna-
damente, podemos remitir a ensayos recientes que delinean su importan-
cia para la historia del derecho;
83
pero nos basta con haberlo sealado
como un punto significativo de pasaje, indicativo de cmo se perfila una
divisin ya completa entre el fuero de la ley y el fuero de la justicia divina:
el nico enlace es dentro de la conciencia del juez.
8
4
En esos mismos aos, Antonino de Florencia desarrolla la reflexin acerca
de esos temas en su summa, cuyo ttulo es de por s significativo, ya que
une y, simultneamente, empieza a diferenciar los tres sectores antes siem-
pre mezclados en las sumas para los confesores: Summa sacrae Theolo-
giae, Iuris Pontificii et Caesarei. En ella, divide las leyes segn una clasi-
81 K. W. Niirr, Zur Stellung des Richters im gelehrten Prozess der Frilhzeit: Iudex
sewndum allegata non sewndum conscientiam iudicat, Munich, 1967.
82 Joannes da Capistrano, Speculum conscientiae, t. 1, f. 346v (n.14o): "Dicendum
est quod est conscientia iuris et conscientia facti. Conscientia iuris est, qua e
formatur ex lege divina. Conscientia vero facti est, quae forrnatur ex ipsa
facti opinione ve! scientia. Dicendum ergo quod iudex non debet iudicare
secundum conscientiarn facti, sed secundurn conscientiam iuris, excluso
errare, quia quicurnque contigit esse errorem circa utramque conscientiarn,
scilicet iuris et facti. Iudicare autern secundurn conscientiarn iuris rectarn,
non erronearn, est iudicare secundurn allegata diligenter discussa [ ... ] Nam
!ex aeterna, qua Deus iudicat, non hoc modo iudicat, sed secundurn ipsarn
rerurn veritatern, quae ei patet. Lege autern, quae posita estad hoc, quod
secundum illam horno iudicet, non potest se extendere ad illa, quia multa
de illis sunt ei occulta et incerta [ ... ] Ad illud quod objicitur, quod Dominus
non secundum visionern oculorurn, neque secundum auditurn auriurn
iudicabit, dicendum est quod non est simile de hornine: quia si horno solum
secundum conscientiarn tenetur iudicare, posset perversus iudex reos absolvere,
et e converso, et ita periret iustitia".
83 D. Quaglioni, "Un giurista su! pulpito. Giovanni da Capistrano predicatore e
canonista': en S. Giovanni da Capistrano, pp. 125-139; L. Favino, "Giovanni da
Capestrano e il diritto civil e'; en Estudii Medievali, N 36, 1995, pp; 255-284.
84 En cuanto a su desarrollo en la Edad Moderna: M. Turrini, "Il giudice e la
coscienza del giudice': en P. Prodi (ed.), Disciplina del/' anima, disciplina del corpo
e disciplina de/la societ?t tra medioevo ed et?t moderna, Bolonia, 1994, pp. 279-294;
y Tra diritto eteologia nell'et?t moderna: spunti di indagine, en P. Prodi y W.
Reinhard ( eds.), Il concilio di Trento e il moderno, pp. 255-270.
El CONFLICTO ENTRE lEY Y CONCIENCIA 1 181
ficacin mucho ms compleja que la tomista tradicional, en siete tipos:
1
) Deifica et aeternalis; 2) Intrnseca et naturalis; 3) Mosayca et divinalis;
4) Evangelica et spiritalis; 5) Consuetudinaria et generalis; 6) Canonica et
ecclesiasticalis; 7) Poltica et secularis.
8
5 No podemos detenernos en esta parte
general, aunque parece muy interesante, especialmente el segundo punto,
para el pasaje de la concepcin de un derecho natural objetivo a una con-
cepcin subjetiva que tiene su sede en la conciencia: el forum poli, el fuero
de Dios se vuelve el punto de conjuncin entre el derecho natural, el pecado
y la salvacin. El tema se vuelve muy importante en el discurso acerca del
fuero: si no yerro, es la primera vez que el derecho natural queda en cierto
modo subjetivado e interiorizado, al hacrselo coincidir con el fuero de la
conciencia. Antes de la encarnacin no era necesaria la confesin porque
bastaba el vnculo directo, mental, con Dios; despus, por la imposibilidad
de una presencia corporal de Cristo, la confesin se volvi indispensable. 8
6
En este lugar interesa resaltar que en esta ptica la doctrina acerca de la
obligatoriedad en conciencia de la ley humana, civil o eclesistica, que l
expone segn la tradicional doctrina tomista, adquiere otra dimensin
ligada a la conciencia y a un fuero interior, soldado, por un lado, con el
sacramento de la penitencia y, por el otro, con el derecho natural: las leyes
injustas (cuyas prescripciones no tienden al bien comn o son promul-
gadas por quien no posee el poder legtimo o bien no reparten equitati-
vamente las cargas) no obligan en conciencia si no es, quiz, para evitar
el escndalo y el tumulto.
8
7 Desde luego, en todas las sumas pastorales ms
85 Antonino de Florencia, Summa Theologiae, Iuris Pontificii ac Caesarei, Pars m, tit.
xr (ed. de Venecia, 1582, t. 1, ff. 2o8r-281v).
86 Ibid., Pars m, tit. xrv, c. 6, "De poenitentia et spetialiter de confessione" (e d.
de Venecia, 1582, t. m, f. 216r): "Un de sciendurn quoniam ornnis !ex no bis data
a Deo, clarnat nobis, et mandat confessionem peccatorurn. Primo lex intrnseca,
secundo !ex Mosayca, tertio !ex prophetica, quarto !ex evangelica, quinto lex
canonica. Lex intrnseca est lex naturalis. Haec no bis dictat, ut confiteamur
Domino peccaturn nostrum scilicet recognoscendo, et peten do veniam.
Quia enim ante incarnationem Deus erat purus spiritus, ideo erat contentus
confessione mentali hominis, nec plus exigebat. Sed postquam factus est horno
incarnatus ex virgine, exigit a no bis etiarn confessionern oris, et quia praesens
non est corporaliter, vult ut faciamus vicario suo scilicet sacerdoti': Ms adelante
(cap.19),Antonino se refiere a dos confesiones, la sacramental de dercho divino
y la e n t l de derecho natural (ibid., f. 251v): "Est autem confessio de iure divino
non naturali. Sed de iure naturali est confessio quae fit Deo mente':
87 Ibid., t. r, f. zBor (Pars Prima, tit. xvm): "Quod leges hurnanae etiarn seculares
imponunt hornini necessitatem ad observandum in foro conscientiae: ita quod
non observans _{leccat si sint iustae [ ... ] Dicuntur autem leges iustae ve! iniustae
secundurn quadruplex genus causarum [ ... ] Iniustae autern sunt quando non
182 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
difundidas y en los manuales para confesores de ese otoo de la Edad
Media, desde Antonino en adelante, hasta Angel o da Chivasso o Silves-
tro Mazzolini da Priero a inicios del siglo xvr, el tema del vnculo entre
conciencia y ley se vuelve el nodo en torno al cual se desarrolla el conflicto
entre el individuo y el poder.
88
Silvestro Mazzolin afirma con gran sen-
cillez -parece que no sintiera lo lacerante de esa situacin- que el peca-
dor es convocado a responder ante tres fueros diferentes: "in foro ani-
mae interius coram Deo; in foro poenitentiae exterius coram Dei vicario;
in foro contentioso coram iudice".
8
9
Es cierto que a partir de la segunda mitad del siglo xv el tema de la
obligatoriedad en conciencia de la ley positiva se vuelve dominante. Al
igual que el proceso de territorializacin de la Iglesia, con la formacin
de un derecho directo o indirecto de los prncipes sobre los beneficios y
la administracin eclesistica de sus propios territorios, que precede a la
Reforma y es comn a todos los pases de Europa,9o es tanto ms impor-
tante para el prncipe el control sobre las conciencias. Por un lado, se desa-
rrolla la religin cvica ya acrecentada en el mbito comunal con, adems,
las nuevas formas de culto a los santos insertadas dentro de la corte;9' por
el otro, se desarrolla una contradiccin cada vez ms insuperable entre
la ley natural divina y la legislacin humana, entre el fuero de Dios y el
de los hombres. Pienso que tambin la experiencia poltica y religiosa de
Girolamo Savonarola puede verse desde ese ngulo, y que su tragedia
aequaliter onera imponuntur [ ... ] sed alii nimis gravantur alii
nimis alleviantur. Et istae sunt violentiae magis quam leges. Un de tales leges
non obligant in foro conscientiae: nisi forte propter vitandum scandalum,
vel perturbationem". La definicin tomista, en la que a causa de su excesiva
notoriedad no nos detuvimos, postulaba un vinclo directo y objetivo: las leyes
injustas, contrarias al bien humano, no obligan en el fuero de la conciencia
"nisi forte propter vitandum scandalum ve! turbationem"; las leyes injustas
contrarias al bien divino no deben ser obedecidas en caso alguno (Toms
de Aquino, Summa theologiae. Ia uae, quaest. 96,-art. 4, ed. de Marietti, Turn,
1963, p. 437).
88 P. Michaud-Quantin, "La conscience individuelle et ses droits chez les moralistes
de la fin du Moyen-Age': en P. Wilpert (ed.), Universalismus und Partikularismus
im Mittelalter, Berln, 1968, vol. v, pp. 42-55.
89 Prierias Sylvester (Silvestro Mazzolini), Summa summarum (de las numerosas
ediciones, utilic la de Anvers, 1581, r, 162). .
90 J, Johanek y P. Prodi (eds.), Strutture ecclesiastiche in Italia e in Germana prima
della Riforma.
91 G. Zarri, "Le san te vive. Per una tipologa della san tita femminile nel primo
cinquecento': en Annali dell'Istituto Storico Italo-Germanico in Trento, 6, 1980,
pp. 371-445
El CONFLICTO ENTRE LEY Y CONCIENCIA 1 183
puede ser inscrita en ese proceso de fragmentacin. Su planteo del pro-
blema de la ley es por completo tomista: "La doctrina cristiana respecto
de la ley y la constitucin judicial es razonable en grado sumo".9
2
De la
ley natural y la divina derivan todas las leyes positivas como paso de lo
universal a lo particular:
Por la ley cannica, pues, se juzga y rige el clero, y por la ley civil el
pueblo; y si en alguna oportunidad se encuentra alguna ley particular
injusta, no es por falta de la doctrina cristiana, sino por la inclemencia
de algunos tiranos contra los cuales muchas veces por ello lanza censu-
ras y anatemas. As, queda en evidencia que la religin cristiana obra -
conforme a razn tanto con las leyes civiles como con las divinas.
No es necesario recordar cunto repercute esto ltimo en la famosa correc-
cin que el propio Savonarola hizo, camino al patbulo, a la cdula de exco-
munin y deposicin por parte del juez delegado por el papa: segn el dere-
cho cannico, la excomunin puede ser invlida y, de todas formas, aparta
de la Iglesia militante, pero no incide sobre la relacin del hombre con
Dios. En realidad, la "tirana" acaso representase lo nuevo, que avanzaba
tanto en la Iglesia de Alejando VI como en la sociedad: el intento por
limitar la contradiccin entre las leyes positivas y las naturales y divinas a
tan slo el caso de la tirana era expresin del postrer intento por mante-
ner en pie un andamiaje terico que, para ese entonces, ya estaba fuera de
poca o era el grito final de un profeta.
Considero que una mayor consideracin del itinerario hstrico de la
segunda mitad del siglo xv es una muy importante correccin de mira
para comprender la ruta que ms tarde llev a la Reforma y, por otra parte,
a la Iglesia tridentina. En ese itinerario, durante un largo tramo, el papado
y los prncipes siguen su marcha juntos: se afianza cada vez ms el prin-
cipio de que si el sbdito no obedece al mando del prncipe, ya sea civil
o eclesistico, pone en riesgo su propia salvacin eterna. Hay una con-
vergencia entre el cannico y el derecho secular, porque la ley
92 G. Savonarola, Triumphus crucis, ed. de M. Ferrara, Roma, 1961, cap. m, pp.
459-464. En su obra terica, el Compendium philosophiae moralis, el libro vr
dedicado a la justicia no parece incluir elementos novedosos en relacin con
el andamiaje tomista ( G. C. Garfagnini y E. Garin [ eds.], ScritJi filosofici, Roma,
1988, vol. II, pp. 391-392). Acerca de la denuncia proftica de Savonarola, entre
las actas de los muchos sirnposios celebrados en ocasin del quinto centenario
de su muerte, vase G. C. Garfagnini (ed.), Savonarola. Democrazia, tirannide,
profezia, Florencia, 1998.
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184 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
divina exige que los sbditos deban obedecer a la ley so pena de pecado,
tal como escribeAndreaAlciato reflejando la nueva mentalidad en boga.93
sa ser la plataforma comn de los estados confesionales aun despus de
la fractura que entraa la Reforma. En el punto central de ese pasaje encon-
tramos, desde el punto de vista terico, la figura de Toms de Vio, el car-
denal Gaetano (o Caietanus) que subvierte desde dentro del pensamiento
tomista toda la tradicin: teorizando la Iglesia, la monarqua papal, como
sociedad papal, como sociedad perfecta (en los mismos aos en que Nico-
ls Maquiavelo escriba El Prncipe), ech las bases de la estructura men-
tal del Estado monrquico moderno.
94
La Iglesia se corresponde con un
Estado; e inclusive es el Estado ms orgnico y compacto que exista bajo
el gobierno absoluto de la monarqua papal delegada por Dios; y eso
lleva a una legitimacin del poder legislativo y judicial de la monarqua
en cuanto tal. Tomando como punto de partida el desdoblamiento entre
la naturaleza espiritual del hombre y su "naturaleza-natural" -sta es la
verdadera innovacin con respecto al sistema tomista- el Gaetano reco-
noce la plena autonoma de la ley positiva y su independiente capacidad
de crear derecho; aun ms: es de por s una articulacin del derecho natu-
ral ("dearticulatio quaedam iuris naturae") y la verdadera fuerza de la ley
positiva, la vis legis, consiste en el poder de vincular la conciencia misma
del hombre en el fuero interno ("lex habet vim obligativam in foro cons-
cientiae ab aeterna lege, a qua derivatur").
9
5 La obligacin de obedecer a
la ley no depende de los contenidos de ia ley sino que deriva de la carac-
terstica misma de la ley positiva, que produce un orden "artificial" situado
en el seno del arte de gobernar: como poseedor del poder coactivo, el prn-
cipe -ya sea el papa o un soberano secular-puede transformar la ley natu-
ral en ley positiva, manteniendo su capacidad vinculante en conciencia.
A decir verdad, considero que en esta postura del Gaetano est implcita
93 A. Alciato, Opera, n (comentario al ti t. 34 del libro n de las decretales "De
iureiurando"), Basilea, 1582, col. 870: "Sed in casu nostro non est statutum quod
annullet iuramentum, sed lex canonica, imo potius divina quae vult quod
subditi oboediant legi alias peccent".
94 B. Pinchard y S: Ricci (eds.), Rationalisme analogique et humanisme thologique.
La culture de Thomas de Vio "fl Gaetano", Npoles, 1993 (actas de un coloquio
de noviembre de 1990); para el aspecto aqu analizado, vanse en especial los
ensayos de J.-R. Armogathe, "I:ecclsiologie de Cajtan et le thorie moderne
de pp. 171-182; y de G. Parotto, "Secolarizzazione della ragione e
trascendenza dell'obbligo giuridico nel commento del Gaetano alla 'Summa
pp. 209-225.
95 G. Parotto, "Secolarizzazione della ragione e trascendenza dell'obbligo giuridico
nel commento del Gaetano alla 'Summa pp. 213-217.
El CONFLICTO ENTRE LEY Y CONCIENCIA 1 185
la ruta completa de lo que se conocer en el siglo siguiente como Segunda
Escolstica, en la que el derecho natural hace un sustancial mutis del mundo
jurdico concreto y la norma positiva iinpera aun en el fuero de la con-
ciencia. Como se ha escrito:
En este contexto, la ley se proyecta en un mundo concreto como norma
abstracta y perfecta, cuya aplicacin no es integral sino estipulada en
comparacin con la ley humana; y, por otra parte, la ley humana es entre-
gada por entero al arte poltico y a una prctica, cuyo nico contacto
con la trascendencia pasa -para el sbdito- por la obligacin de obe-
diencia y -para el soberano- por la conciencia individual,9
6
Sobre esas observaciones querramos asentar una indagacin del conflicto
histrico entre el Gaetano -legado papal en Alemania- y Lutero en los
debates de 1518 acerca de la excomunin y la confesin: una contraposi-
cin spera pero entre dos personas que, si bien desde bandos opuestos,
entrevean el desarrollo que se estaba produciendo en el nivel-ms pro-
fundo- de la relacin entre conciencia y derecho,97 Cierto es que en el
momento en que estalla la Reforma se presenta ya claramente definida la
distancia entre la "culpa theologca" y la "culpa entre la desobe-
diencia a la ley divina y la desobediencia a la ley positiva humana, dife-
rencia que tambin se refleja en los ms difundidos manuales para confe-
sores y tiene consecuencias devastadoras: mientras Angel o Carletti da
Chivasso sostiene, siguiendo la tradicin medieval que se remonta al siglo
xm (y en especial a Enrique de Gande), que la no observancia de un esta-
tuto penal implica slo la pena relativa prevista por la ley pero no el pecado,
Silvestro Mazzolini da Priero rebate que toda orden de la autoridad debe
ser obedecida so pena de pecado: "Omne statutum superioris ligans ad
penam ligat ad culpam".9
8
96 Ibid., p. 224; de mismo autor, Iustus ordo. Secolarizzazione della ragione e
sacralizzazone del prncipe nella Seconda Scolastica, Npoles, 1993, pp. 165-167.
97 Para abordar este problema, vase C. Morerod, Caietan et Luther en 1518. Edition,
traduction et commentaire des opuscules d'Augsburg de Cajetan, 2 vols., Friburgo
(Suiza), 1994.
98 M. Turrini, '"Culpa theologica' e 'culpa iuridica': il foro interno all'inizio dell'eta
en Annali dell'Istituto Storico Italo-Germanico in Trento, 12, 1986, pp.
147-168.
186 1 UNA HISTORIA DE lA JUSTICIA
8. LEY PENAL Y LEY MORAL
En las posteriores dcadas del siglo XVI, los desarrollos de la reflexin sern
diferentes; pero el nuevo protagonista ser siempre el Estado. Habr sen-
das muy distintas entre si en la teora de la justificacin del poder: la senda
del "pacto" (o" covenant") y la senda del poder soberano derivado en forma
inmediata de Dios; al respecto, habr una divisin en todo el pensamiento
poltico europeo del perodo posterior, independientemente -en cierta
medida- de la divisin confesional, con muy diversos resultados.
99
Slo a
modo de ejemplo, sin pretensin alguna de exhaustividad,juntemos a algu-
nos autores de mbito catlico que en la primera mitad del siglo XVI se
plantean el problema de la obligatoriedad de la ley en conciencia: Fran-
cisco de Vitoria, Juan Driedo (Drdoens ), Martn de Azpilcueta (conocido
como el doctor Navarro) y Alfonso de Castro. En todos ellos, el nuevo pro-
tagonista es el Estado y, muy concretamente, la monarqua espaola, pero
con observaciones divergentes. De momento, nos limitamos a estos pri-
meros exponentes, quienes -aunque polemicen con Lutero- tienen una
formacin anterior a la fractura ms tarde, en los captulos
posteriores, intentaremos sealar el rumbo de sus ideas en el interior de
la Segunda Escolstica en la segunda mitad del siglo XVI y en el xvu. Si bien
puede ser fascinante considerar este pensamiento como una construc-
cin homognea, no hay que pasar por alto el viraje que puede situarse
en torno a mediados del siglo xvr. Sin entrar en el tema especfico de las
teras acerca de la justificacin del poder, intentemos captar qu conse-
cuencias tiene ese itinerario sobre la relacin entre el fuero interno y el
externo: todos esos autores estiman que la ley del Estado puede ser vincu-
lante en la conciencia de los sbditos so pena de pecado mortal. No es
una novedad: en el pargrafo anterior se vio su desarrollo en el pensa-
miento italiano del siglo xv; p"ero esa doctrina adopta en esta coyuntura
un valor poltico por completo nuevo porque se sita en el centro de un
discurso concreto relativo a la monarqua y se ana directamente con el.
problema de la ley penal.
Francisco de Vitoria funda todo su pensamiento sobre la doctrina tomista
de la justicia como "constans et perpetua voluntas jus suum unicuique tri-
buere"; pero su significado es completamente distinto en ese contexto his-
trico distinto. No tenemos una fusin entre el derecho natural y la justi-
cia como virtud, sino la primera fundacin moderna de un orden tico:
99 Vase un panorama en W. Daniel, The purely penallaw theory in the Spanish
theologians from Vitoria to Surez, Roma, 1968.
El CONfliCTO ENTRE lEY Y CONCIENCIA 1 187
orden que ciertamente se funda sobre los principios del derecho natural,
pero encuentra su plasmacin slo en la virtud, en elinterior de cada hom-
bre y en las relaciones personales entre los hombres, en la sociedad.
100
Nace,
pues, la tica en sentido moderno; y eso ofrece tambin la posibilidad a
Vitoria para fundar los derechos subjetivos del individuo y tambin cons-
truir la moral econmica, basada sobre el principio de propiedad personal,
como un sistema que produce el bien comn pero con punto de partida
en el individuo y como consecuencia de las acciones virtuosas individua-
les. El fuero de la conciencia se vuelve en cierto modo protagonista de la
economa y de la poltica que ata a los sbditos a la obediencia al sobe-
rano y que obliga al soberano a observar, por su parte, los pactos y las liber-
tades de sus sbditos (la Relectio de potestate civili a que hacemos referen-
cia respecto de estos problemas se redacta en 1528: se percibe la influencia
de la rebelin de los comuneros espaoles de los aos anteriores). Sin
embargo, la consecuencia es que el Estado, el prncipe secular o, en trmi-
nos ms generales, quien representa la res publica, tiene el poder de pro-
mulgar leyes que vinculan en conciencia a los sbditos. Vitoria resea las
posibles objeciones propuestas por muchos doctores (se percibe la pre-
sencia de J ean Gerson, aunque no se lo mencione): si una ley civil pudiera
vincular en conciencia la autoridad secular adquirira un poder espiritual;
la meta de convivencia y de obtener el bien pblico no atae a la vida eterna
sino a la terrena; el poder secular no puede absolver los pecados y, por tanto,
el pecador es castigado dos veces, en esta tierra y en la vida eterna. "His ratio-
nibus nonobstantibus': concluye Vitoria, citando el clebre pasaje de la eps-
tola de san Pablo a los Romanos (xrn, 5) acerca de la necesidad de obede-
cer "propter conscientiam" a los superiores, "leges civiles obligant sub poena
peccati et culpae aeque ac leges

Por cierto -prosigue el
dominico-, la ley divina es muy superior a la ley humana porque la pri-
mera es inmutable y expresin de la sola voluntad de Dios, mientras que
la segunda puede ser modificada en todo momento y est condicionada
por la adhesin al bien publico y, en cierto modo, concordada (el "sit pro
ratione vol untas" no puede referirse, segn Vitoria, al legislador humano) ,
102
100 stas son slo observaciones sirnplificatorias que remiten al tratamiento
orgnico de D. Deckers, Gerechtigkeit und Recht. Bine historisch-kritische
Untersuchung der Gerechtigkeitslehre des Francisco de Vitoria (1483-1546),
FriburgoNiena, 1991.
101 Francisco de Vitoria, Vorlesungen I (Relectiones), ed. de U. Horst et al.,
Stuttgart/Berlin/Colonia, 1995 (1: De potestate civili), p.144.
102 Ibid., p. 146: "Differunt quidem; nam !ex divina sicut a solo Deo fertur, ita a
nullo alio aut tolli aut abrogari potest. Lex autem humana si cut per hominem
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188 1 UNA HISTORIA DE lA JUSTICIA
Pero tambin la ley humana proviene de Dios y, por consiguiente, es obli-
gatoria en conciencia: si una orden del papa puede ser vinculante no es fac-
tible negar que de igual modo sea vinculante la orden del prncipe.'
0
3 Tanto
la ley divina como la ley humana pueden, finalmente, obligar so pena, para
el sujeto, de incurrir en pecado venial o mortal , segn la gravedad de la trans-
gresin, sin distincin: si uno no paga los impuestos o exporta de manera
ilcita valores comete pecado mortal; en cambio, comete pecado venial si
transgrede las leyes suntuarias y va en partida de caza sin permiso.'
0
4
La obra de Juan Driedo, profesor en la Universidad de Lovaina, publi-
cada en 1546 se mueve con decisin tanto mayor en la lnea contractualista,
respirando el aire de los Pases Bajos. Ya desde su ttulo, De libertate chris-
tiana libri tres, el tema central es la relacin entre el sbdito y la ley. Pole-
miza con Lutero y con los modernos subvertidores afirmando que es posi-
ble y necesario conciliar la libertad del cristiano con la obediencia al poder,
porque el dominium y la subiectio son relaciones inevitables despus de la
cada de Adn y el pecado original (l define cuatro grados de libertad en
sentido descendente: de Dios, de los santos, de Adn antes de la cada y,
por ltimo, del cristiano en cuanto liberado por Cristo del yugo de la ley
del Antiguo Testamento) pero -y sta es la lnea rectora de toda la obra-
ese vnculo debe ser garantizado recprocamente. Para ser obedecidas, las
leyes deben no slo ser justas sino tambin aceptadas por el pueblo: "recep-
constituitur, ita ab homine tolli aut annullari potest. Differunt etiam, quia in
lege divina ad hoc, quod iusta sit et per hoc obligatoria, sufficit vol untas
legislatoris, cum sit pro ratione vol untas. Ut autem lex humana sit iusta et possit
obligare, non sufficit vol untas legislatoris, sed oportet, quod sit utilis rei publicae
et moderata cum ceteris".
103 Ibid., p. 150: "Supposito quod papa habet auctoritatem condendi leges
obbligatorias in foro conscientiae. Si papa committeret alicui, ut daret leges alicui
communitati, praecipiens eis, ut oboedirent, nonne praecepta lega ti haberent
vim obligan di in foro conscientiae? [ ... ] Et tandem qui concedunt leges
pontificum obligare ad culpam, negare nullo modo possunt, quin etiam leges
civiles obligent".
104 Ibid., pp. 51-52: "Humana enim !ex, quae si esset divina, obligaret ad veniale,
obligat etiam ad veniale, et quae si esset divina obligaret ad mortale,
obligat etiam ad mortal e [ ... ] Si cut ergo in ter leges divinas aliquae obligant
ad mortale et aliquae ad veniale, ita etiam humanae aliquae autem ad mortale
obligant [ ... ] Exempla non ita sunt in promptu sicut in legibus divinis,
sed potest accipi de tributo, quod videtur omnino necessarium ad
defensionem republicae et ad alia publica munia et opera [ ... ] Ita si quis
contra legem civilem venaretur aut indueretur bysso, non videtur mortal e [ ... ]
Si enim prohibentur, ne quis pecunias extra regnum portet, quicumque
exportant, peccant mortaliter, quamvis una exportatio parum noceat
reipublicae".
El CONfliCTO ENTRE lEY Y CONCIENCIA 1 189
tae a populo':'o5 Las leyes humanas obligan en cuanto derivacin de la eterna
ley divina; pero no obligan si son intiles o perjudiciales para la comuni-
dad o si llegan a serlo aun en un segundo momento, si no son aceptadas
por el pueblo.
106
Driedo se niega a seguir a Gerson en la va de la libertad
de conciencia con respecto a la ley porque el precepto de obedecer a la auto-
ridad es de derecho divino (no deja de reaparecer el texto de la epstola de
san Pablo a los Romanos); pero la transgresin de la ley es "peccatum cri-
mina/e" slo si nace del desprecio deliberado" ex contemptu"; de otro modo,
la no observancia de la ley puede ser reputada pecado venial.'
0
7 En espe-
cial, los tributos impuestos injustamente por el soberano no pueden vin-
cular en conciencia: puede defraudarse al fisco a escondidas y pueden eva-
dirs'e las tasas lcitamente cuando son demasiado onerosas o inequitativas,
o bien cuando ces la utilidad pblica que justificaba su imposicin.
108
El agustiniano Azpilcueta en su Enchiridion, publicado en 1549 (pero
que con las sucesivas reediciones e integraciones imperar durante toda
la segunda mitad de ese siglo) se mueve en esa direccin, introduciendo
esas argumentaciones teolgicas en el marco de la prctica confesional:
ninguna de las transgresiones a las leyes penales humanas implica pecado,
excepto en la medida en que implique una violacin de las leyes naturales
y divinas. En especial la violacin a leyes fiscales, acerca del comercio de
contrabando o de los valores, no implican culpa moral y pueden ser jus-
105 Ioannis Driedonis, De libertate christiana libri tres, Lovaina, 1546, liber 1, cap. 9:
"In quo demonstratur quod legem pure positivam obligare populum in foro
conscientiae non adversetur christianae libertati'; f. 28v.
106 Ibid., f. 29v: "Lex in foro conscientiae non habet vim obligandi, quando non
est moribus utentium recepta, ve! quando incipit esse inutilis, aut pernitiosa
communitati, aut per non usum in dissuetudinem abiit, aut quando ab ea
recedit legislator, vel revocans, ve! non curans ut servetur: et id idcirco !ex etiam
rationabiliter in favorem communi boni primum a principe instituta non incipit
habere vim obligan di in foro conscientiae, si populus mox nolit illam acceptare
et approbare".
107 Ibid., liber n, cap. 1 (f. 51v): "An videlicet transgredi legem pure humanam sit
criminalis, an potius venialis culpa".
108 Ibid., liber n, cap. 5: "In omnibus hisce casibus non tenetur quispiam in foro
conscientiae ad solutionem vectigalium, potestque licite fraudare gabellas
occulte: neque tenetur ad satisfactionem ullam aut restitutionem, si non solverit
is, qui iniquo statuto aut mandato gravatur, quemadmodum in foro conscientiae
non tenetur, si videat fieri abusum huiscemodi vectigalium, veluti si quae pro
communi bono reipublicae imposita sunt, applicentur ad privatorum hominum
commoda, ve! si quae ad tempus pro aliqua necessitate communis boni fuerint
ab initio imposita, cessante necessitate illa, prorogentur aut perpetuentur pro
sola voluntate principis, populo non consentiente".
190 1 UNA HISTORIA DE lA JUSTICIA
tificadas como acto en defensa de la propiedad frente a una agresin no
justificada por parte del poder pblico; por s sola, ninguna ley puede obli-
gar en conciencia a la culpa.'
09
Sin embargo, en sus sucesivos comentarios
parece seguir el curso de la consolidada monarqua espaola y afirma
-siguiendo a su maestro Alfonso de Castro y en polmica con Gerson y
con Lutero que, as, compartan una misma reprobacin- que la ley humana
tambin puede obligar: "quod non solum lex divina et naturalis, sed etiam
pure humana potest obligare subditum ad eius observantiam sub poena
peccati mortalis: et sancte quidam':no
De hecho, Alfonso de Castro haba avanzado en la direccin contraria,
plantendose el problema especfico de la ley penal, la cual se diferencia
-segn l piensa- de las dems leyes por su intrnseca fuerza coercitiva. Si
las leyes no pueden empear las conciencias de los sbditos, escribe en 1550
en el prefacio a su tratado De potestate legis poenalis, la "patria" misma
est perdida y desprovista de toda fuerza civil y aun militar, como si fue-
ran derribadas s.us murallas defensivas: la patria -parece poder deducir
de sus palabras- consiste precisamente en incorporar a los sbditos al
Estado por medio de la obligacin en conciencia de observar las leyes so
pena de pecado mortal, y sin este enlace entre conciencia y ley no slo la
justicia no puede funcionar, tampoco la poltica.'" El mayor adversario
109 M. de Azpilcueta, Manuale confessariorum et poenitentium, Coimbra, 1549 (con
innumerables ediciones, traducciones y compendios posteriores: utilizo la ed.
de Venecia, 1603); vase M. Turrini, "'Culpa theologica' e 'culpa iuridica': il foro
interno all'inizio dell'eta moderna", pp. 157-161.
no M. de Azpilcueta, Manuale confessariorum et poenitentium, pp. 849-864
("Commentarium de lege poenali"). Entre las razones propuestas me parece
relevante el recurso al paralelo entre la familia y el Estado ("Secundo, quod
patris praeceptum iustum circa gubernationem oeconomicam obligat ffiium ad
sui observantiam sub poena peccati mortalis [ ... ] at maior est potestas
Reipublicae in subditum in his quae pertinent ad bonum publicum, quam patris
in ffiium ... ")y la constatacin de que, en la prctica, ya casi no hay ms leyes
puramente morales porque todas parecen implicar la desobediencia a una ley
natural o divina: "Contra quam tamen divisionem facit quod omnis fere iex
obligatoria videtur esse mixta: qua expresse ve! tacite continet culpam et
poenam: omnis enim lex quam ipse [Castro] appellat moral e tantum, videtur
obligare ad culpam venialem, ve! mortalem, et consequenter continet .poenam
aeternam vel temporariam futuri saeculi, vel praesentis; et omnis !ex, quam ipse
appellat tantum poenalem, tacite obligare videtur ad culpam venialem, ve!
mortalem, propter quam imponitur poenam':
111 A. de Castro, De potestate legis poenalis, Lyon, 1550, pp.1-2 (tramos de la
dedicatoria a Michele Munocio, obispo y consejero de Carlos V, y del prefacio):
"Aliae leges ostendunt virtutis viam et hortantur ad illam, leges autem poenales
non solum hortantur, sed poenis, quas minantur veluti quibusdam calcaribus,
El CONFliCTO ENTRE lEY Y CONCIENCIA 1 191
de Alfonso de Castro es Jean Gerson: contra l polemiza explcita y cons-
tantemente, acusndolo de ser el verdadero maestro de Lutero. En reali-
dad, eso no es cierto en la medida en qtie Lutero sigue otro camino, como
se ver, para chocar contra las exigencias del Estado moderno; pero lo cierto
es que en el lapso de poco ms de un siglo el pensamiento del gran con-
servador, canciller de la Universidad de Pars, se volvi peligroso y gan
reputacin de destructivo del nuevo orden poltico.
Antes de proseguir es indispensable dedicar algunas reflexiones al objeto
de la polmica de Alfonso de Castro, esto es, que ciertas leyes positivas pue-
den no comprometer la conciencia, al prescribir una pena, una condena,
sin que en esa transgresin est implcita la culpa del pecado; eso equivale
a describirla como teora de la existencia de leyes puramente penales que
no comprometen a la conciencia. m Es un problema distinto, o por lo menos
un sesgo distinto al mero problema de la obligatoriedad en conciencia de
la ley y concierne especficamente a la legislacin penal. Me parece que esta
teora fue estudiada desde el punto de vista teolgico pero menospre-
ciada con respecto a la cuestin de la poltica, y en especial de la adminis-
tracin de justicia. Ms adelante veremos la importancia de su teoriza-
cin entre el1500 y el16oo en la formacin de la casustica como sistema
normativo alternativo al de la ley positiva; pero es indispensable sealar
los orgenes de la batalla que se desata contra esa idea en la primera mitad
del siglo XVI para comprender ms tarde sus consecuencias en el interior de
la Reforma y del mundo catlico postridentino.
urgent ad illam [ ... ] Sunt enim qui sentiunt nullam legem obligare subditorum
conscientias ad poenam, ah eadem lege contra illius transgressores decretam,
nisi adsit iudicis sententia, quae aliquas legis suppetitias ferat [ ... ] tanquam si
poena, quae ad meliorem le gis observationem statuitur liberiores faceret
homines ad eiusdem legis transgressionem [ ... ] Nam pro patriis legibus et
illarum robore atque potentia, veluti pro patria ipsa virum fortem pugnare
oportet. Quoniam sub lata legum potestate, multo vilior atque de bilis patria erit,
quam si orones illius muri ad terram prosternerentur, et omnia tormenta bellica,
quibus orones su os hostes a se propellere posset protinus confringerentur [ ... ]
Sunt enini leges, praesertirn poenales, quae potissimum patriam custodiunt". Un
anlisis de la obra de De Castro desde el punto de vista del derecho penal consta
en I. Mereu, Storia del diritto penale nel 'soo. Studie ricerche, vol. r, Npoles, 1964
(cap. rv: "Il diritto penale nel pensiero di Alfonso de Castro"), pp. 283-372; sin
embargo, debo especificar que algunas afirmaciones, como la incluida en la
pgina 359, donde se define el tratado de De Castro como "una obra en que se
discute si los pecados atan y obligan a la conciencia manchan no
poco el planteo general de este -con todo, interesante- ensayo.
112 W. Daniel, The purely penallaw theory in the Spanish theologians from Vitoria to
Surez, cap. v.
'
1
192 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
La idea de que existen leyes positivas que impliquen la conminacin de
una penalidad pero no la culpa del pecado era, precisamente, tradicional
desde muchos siglos atrs en las rdenes religiosas mendicantes, y se haba
difundido en el mundo laico de las confraternidades del siglo xv: para
evitar escrpulos de conciencia y tormentos internos se prevea que la no
observancia de las reglas acerca de aspectos considerados no fundamenta-
les (por ejemplo, el quiebre del ayuno o del silencio en pocas no permi-
tidas) se castigara con una penitencia externa especfica, pero no impli-
cara la culpa del pecado. Ahora bien, la posibilidad de escindir la pena
terrenal, que puede imponer el legislador humano, y la pena eterna, que
slo Dios puede asignar, es vista por Castro como un peligroso dualismo
entre ley divina y ley humana, dualismo que, introducido por Gerson, allan
el camino a la revolucin de Lutero. Castro no niega la existencia de leyes
puramente penales, pero sostiene el principio de que el legislador humano
puede y debe imponer, amn de la pena temporal, las penas previstas para
el pecado. As como un padre de familia puede imponer una orden a su
hijo bajo amenaza de castigo eterno, con mayor motivo puede hacerlo el
prncipe en lo tocante a sus sbditos."3 Tanto los superiores polticos como
los religiosos pueden, segn el derecho humano positivo (cannico o secu-
lar) vincular so pena de pecado mortal. El sbdito no puede arrogarse, para
justificar su desobediencia, el derecho a juzgar si la ley es injusta o no; el
desprecio mismo a la ley es pecado mortal."4 Castro se basa sobre la dife-
rencia, propuesta por el Gaetano, entre la ley sentido jurdico y la ley
formal, pero afirma, contra aqul, que si el legislador no tiene una inten-
cin declarada de marcar una exclusin (y, por ende, de promulgar formal-
mente una ley penal stricto sensu que de modo explcito excluya el pecado),
la ley penal es mixta e incluye en s, como incorporada, la ley moral misma."s
113 A. de Castro, De potestate legis poenalis, p. 52 (liber r, c. 4): "Maius et potentius
est imperius principis supra subditos suos, quam patris supra filios. Pater potest
obligare filium ad aliquid faciendum ve! omittendum sub poena mortis
aeternae: ergo multo melius id poterit princeps circa sub di tos su os':
114 Ibid., p. 99 (liber r, c. 5): "Quarta conclusio. Non potest subditus sine culpa
mortali legem iustam aut praeceptum superioris iustum contemnere, iudicando
illum iniustum, aut graviter indignando illi".
115 Ibid., p.158 (lber r, c. 8): "Lex igitur quae sine alicuius poenae designatione
aliquid praecipt aut prohibet dicetur pure moralis. Legem moralein hic voco,
non ut theologi eam distinguere solent contra legem iudicialem aut
caerimonialem, prout estilla quae dissert de actu virtutis necessario, sed illam
omnem quae quovis modo ad aliquam vrtutem possit reduci, sive illa ordinetur
ad lites tollendas sive ad bonos populi mores instituendos. Quae autem absque
hoc aliquid praecipiat, aut prohibeat, !ex est pure poenalis. Lex vero quae aiquid
El CONFLICTO ENTRE LEY Y CONCIENCIA 1 193
Ello es inequvocamente deducible de la ley penal cuando conmina a penas
graves como la muerte, la prisin o el exilio, que por naturaleza implican
el reconocimiento de una culpa o de un pecado grave,
116
Dejemos de lado la segunda parte del tratado, que por sobre todo tiene
como meta demostrar que la obligacin de observar la ley (y la culpa conexa)
antecede a la sentencia del juez y no sigue a ella: no hay necesidad de sen-
tencia para incurrir en la culpa inherente a la infraccin de la ley. La preo-
cupacin que Alfonso de Castro manifiesta, preocupacin que -segn
declara expresamente- lo impuls a escribir el tratado, es que en Espaa
muchos consideran que no es pecado evadir los impuestos, no pagar los
tributos al rey, las gabelas o la alcabala por las transacciones comerciales.
11
7
Con esos tratados llegamos, como antes se seal, a mediados del siglo
xv1: la Reforma ya llev a trmino su primer ciclo y ya comenz el Con-
cilio de Trento: para entonces son distintas las soluciones propuestas; pero
el pensamiento de Vitoria, Driedo, Azpilcueta y De Castro hace emerger,
segn me parece, de modo casi brutal una constatacin de base. El inter-
locutor para todos los hombres de ese perodo se vuelve cada vez ms el
Estado moderno y es con el Estado moderno que debern habrselas tanto
los reformistas como el papado tridentino: es contra el Estado que pelea
la Iglesia, mucho antes de la fractura religiosa, no slo por el control de la
organizacin externa, de la institucin, sino tambin por el control sobre
las conciencias. Ya se ha dicho que la Espaa del siglo xvi, con el gran
pensamiento de los juristas y telogos de la conocida como Segunda Esco-
lstica es el puente sobre el cual la cultura europea pasa del medioevo a la
modernidad, transmitiendo y forjando los grandes conceptos de los dere-
chos naturales que ms tarde sern asimilados por el iusnaturalismo
fieri praecipit, aut vetat, et poenam insuper contra legis transgressores statuit,
dcitur lex poenalis mixta. De lege pure morali non est opus exempla proferre,
qua de illa in hoc opere non dissero, sed solum de lege poenali':
116 Ibid., p.179 (lber r, c. 8): "Quando igitur !ex pure poenalis aliquam istarum
poenarum imponit, eo ipso innuit, per aliam legem aut divinam aut humanam
esse praeceptum aut prohibitum id propter quod est imposita poena tam gravis.
Quoniam cum illa non nisi pro culpa gravi possit imponi, et ad illam !ex pure
poenalis (ut hactenus diximus) non possit obligare, consequens est, ut ala sitlex
moralis obligans illius transgressionem ad culpam, propter quam lex illa mere
poenalis tam gravem poenam imponit':
117 Ibid., lber r, cap. x: "Quod !ex pure poenalis non tollit obligationem ad culpam,
quae per priorem legem moralem fuerit pp. 194-195: "Et inde
apertissime colligitur illos a tali legis obligatione non liberad per hoc, quod se
exponunt periculo poenae quae per legem humanam contra eos qui tributa non
reddunt est statuta':
194 1 UNA HISTORIA OE lA JUSTICIA
moderno y por el iluminismo:
118
todo ello es muy acertado, pero hace
falta recordar que dicho puente no casualmente se construye en Espaa,
donde est en funcionamiento el mayor laboratorio poltico europeo para
construir el Estado, y tambin que dicha construccin atraviesa estadios
histricos muy distintos desde el comienzo hasta el final del siglo.
9 MIEDO Y CONFESIN, PECADO Y DELITO
EN VSPERAS DE LA REFORMA
A fines de la dcada de 1970 brotaron de improviso y salieron a la luz casi
simultneamente algunas obras fundamentales que situaron estas tem-
ticas en el centro de los intereses historiogrficos, obras a cuyo respecto
puede decirse que dominaron la produccin histrica hasta nuestros das
y que todava influyen de modo decisivo sobre lo que se produce actual-
mente. Resulta difcil establecer entre ellas una prioridad, porque las fechas
son cercanas y los rumbos de la difusin de las publicaciones complejo. A
lo sumo, pienso que se puede intentar (mediante una aterita investiga-
cin gentica, no por obra de declaraciones expresas) encontrar una pater-
nidad comn o por lo menos un punto de partida en las obras previas de
Michel Foucault respecto del poder y del control social. Por mi parte, podra
seguir meramente el esquema cronolgico y situar en primer lugar un
ensayo publicado en 1974 por Thomas N. Tentler acerca de las sumas para
confesores como instrumento de control social, ensayo al cual sigue en 1977
el contundente volumen acerca del pecado y de la confesin en vsperas
de la Reforma."
9
Esa obra sigue siendo, en mi opinin, el mejor anlisis
desde dentro del instituto de la confesin y de su impacto sobre la vida reli-
giosa: su limitacin es no haber tenido en cuenta que el derecho cannico
no atae slo al fuero externo sino tambin al interno
120
y, por ende, la
118 E. O'Gorman, citado en B. Tierney, "Aristotle and the American indians again.
Two critica! discussions'; en Cristianesimo nella Storia, 12, 1991, pp. 295-317
(actualmente disponible en The idea of natural rights. Studies on natural rights,
naturallaw and church law 1150-1625, Atlanta, 1997, p. 287).
119 T. N. Tentler, "The Summa for Confessors asan instrument of social control", en
C. Trinkaus y H. A. Oberman ( eds.), The pursuit ofholiness in the late Medieval
and Renaissance religion, Leiden, 1974, pp. 103-13; y Sin and confession on the Eve
of the Reformation, Princeton University Press, 1977.
120 T. N. Tentler, "The Summa for Confessors as an instrument of social control",
p. 123: "Originating in the canon law, fue external forum; the summas for
El CONFliCTO ENTRE lEY Y CONCIENCIA 1 195
transformacin que sealamos en los siglos XIV-xv corresponde a un cam-
bio conjunto de la relacin entre los reglamentos jurdicos, pero no niega
la ndole canonfstica de la confesin obligatoria.
Entretanto, en 1975 se public en Inglaterra un ensayo breve, pero que
muy pronto lleg a ser clebre, de John Bossy, acerca de la historia social
de la confesin en la era de la Reforma. A ese ensayo se ligan otros acerca de
la historia social de los sacramentos y de la misa:
121
la prctica social de la
confesin es vista como expresin del trnsito del sentimiento social medie-
val a la conciencia personal del individuo moderno, como instrumento
de la nueva disciplina eclesistica impuesta, que se profundiza y extiende
luego en la Iglesia de la Contrarreforma. En esos ensayos, junto a una
extraordinaria sensibilidad por el aspecto devocional y de las mentalida-
des religiosas colectivas, no encontramos una atencin igualmente vivaz
a los aspectos institucionales y jurdicos que resultan estar prcticamente
ausentes en lo atinente a las estructuras eclesisticas tanto como en lo ati-
nente al Estado. Su referencia fundamental todava es la genial obra pio-
nera de Henry Charles Lea acerca de la confesin auricular y de las indul-
gencias en la Iglesia latina, obra de 1896 provocativa y genial, pero que no
tiene en cuenta el acervo de investigaciones aparecidas posteriormente.
122
A partir de 1978 comienza la vigorosa produccin de Jean Delumeali
. que, tomando como punto de partida el gran tema del miedo en la histo-
ria de Occidente (1978), se concentra cada vez ms en el tema del pecado
y la confesin,
12
3 en una progresin que constituye no slo un itinerario de
confessors nevertheless pursued the obvious and logical choice of adressing
themselves to cases of conscience". Como ya se observ, el fuero externo no
corresponde al fuero contencioso, sino que ocupa un espacio ms amplio donde
entra en conjunto la disciplina eclesistica y est estrechamente "onectado con
el fuero interno por medio del sistema de pecados reservados, indulgencias
y dispensas de la Penitenciaria: no estriba sencillamente en un sistema de
"restricciones" de la eficacia del sacramento de la penitencia -como afirma
Tentler en la conclusin de su mayor obra- sino en su insercin dentro de un
sistema complejo.
121 Actualmente recopilados en traduccin italiana: J, Bossy, Dalla comunitil
all'individuo. Per una storia socia/e dei sacramenti nell'Europa moderna, ed. de A.
Prosperi, Turin, 1998. El ensayo a que me refiero es "The social history of
confession in the age of the Reforrnation'; aparecido en Transactions of the Royal
Historical Society.
122 H. C. Lea, A history of auricolar confession and indulgences in the latn Church,
Filadelfia, 1896.
123 J, Delumeau, La peur en Occident (xrv<-xvnf siecles), Pars, 1978 [trad. esp.:
El miedo en Occidente, siglos xrv-xvm, Madrid, Taurus, 1989); Le pch et la peur.
La culpabilisation en Occident (xm-xvm siecles), Parls, 1983; Rassurer et
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196 1 UNA HISTORIA OE LA JUSTICIA
investigacin sino tambin una dolorosa reflexin interior respecto del des-
tino de Occidente y del cristianismo, como el propio autor confiesa en algu-
nas pginas magistrales, en su ltima leccin dictada en el College de France
en 1994.
124
El panorama trazado es el de una historia de las mentalidades
colectivas con la utilizacin de una cantidad inconmensurable de fuentes.
Desde nuestra perspectiva, interesan por sobre todo las reflexiones enun-
ciadas en la conclusin del libro, dedicado especficamente a la confesin:
la reflexin de la teologa moral entre el siglo XIII y el XVIII induce a poner
en duda paulatinamente la nocin de ley natural y a conceder un creciente
valor a la conciencia y a la libertad personal.'
2
5 Esta tesis constituye uno de
los puntos de partida de nuestra investigacin. Llegados a este punto, pienso
que el problema es, como numerosas veces sucede en los estudios histri-
cos, una reflexin acerca del tema de las "causas": es la teologa moral el
factor de cambio en ese panorama o, a su vez, es ella misma tambin fruto
del cambio del orden jurdico y poltico de conjunto?
Consideramos, antes, que aportbamos en este lugar los elementos esen-
ciales de esta produccin, ya sea por medio de un debido reenvo a obras
que se encontraban en la base de nuestra reflexin a propsito de estos
temas y que ni siquiera podemos intentar resumir en este pargrafo,
dada su gran riqueza, ya sea porque es indispensable dar cuenta del ngulo
de visin diferente que intentamos adoptar en la materia al observar dicho
fenmeno. Ese ngulo de visin diferente con que pensamos ahora carac-
terizar nuestra mirada, distancindonos de estos grandes y sus seguido-
res, es patente en el ttulo mismo de este pargrafo; pero tambin dedu-
cible del itinerario realizado hasta este momento: nuestro inters es
considerar el tribunal de la penitencia como una parte, durante muchos
siglos importante, de un sistema abarcativo de los fueros ante los cuales
el hombre era convocado para responder de sus propias acciones. Sin duda,
no tenemos la pretensin de profundizar el tema relativo a la confesin
punir, Pads, 1989; L'aveu et le pardon. Les difficults de la confession, xrn'-xvm'
siecles, Pars, 1990 [trad. esp.: La confesin y el perdn: las dificultades de la
confesin en los siglos xm a XVIII, Barcelona, Altaya, 1997].
124 J, Delumeau, Un regard en arriere, Pars, 1994- "Le pch et la peur es mi libro ms
voluminoso. Pero eso no se debe a lo que yo lea. Estuve a punto de detenerme
en plena marcha. Me asalt la inquietud ante la perspectiva de dar a la imprenta
documentos que trazaban una imagen ominosa de cierto cristianismo."
Idnticos conceptos son retomados en el ensayo "De la peur a la paix interieure",
en A. Melloni et al. (eds.), Cristianesimo nella storia. Saggi in o no re di G. Alberigo,
Bolonia, 996, pp. 563-576.
125 J, Delumeau, L'aveu et le pardon, pp.173-174.
EL CONFLICTO ENTRE LEY Y CONCIENCIA 1 197
-a ello obedece la remisin no formal pero sustancial a esa literatura
para quien desee comprender ese tramo histrico- pero ni siquiera es
posible, a nuestro entender, abstraer, para los siglos que aqu tomamos
en consideracin, el tema de la confesin, como juicio en el fuero interno,
del problema ms amplio de la administracin de justicia, as como en esa
poca no es posible todava diferenciar entre pecado y delito.
El gran tema del control social y del miedo sigue, desde luego, siendo
central; pero no puede ser abordado con la ptica tradicional de una refle-
xin nica o prevalentemente de historia eclesistica (no importa si en
sentido clerical o anticlerical, ni mucho menos -segn la moda actual-
de un perdonismo o "atesmo devoto"), sino que debe ser percibido den-
tro del marco ms general del juicio. El cristiano comn de esos tiempos
de pasaje entre la Edad Media y la modernidad se siente llamado al fuero
como juicio acerca de su obrar (y tambin de sus pensamientos), ya sea
que est en juego una anticipacin misericordiosa del juicio universal o
la condena a una pena temporal an concebida como instrumento para
evitar la pena eterna. Decimos que es la relacin con el poder el factor
dominante en el tema del fuero, pero no en sentido genrico sino como
real sede de juicio. El miedo debe ser historizado de esta forma: no es el
miedo atvico a la oscuridad, al mal, a la muerte, tampoco el que deriva
de una religin que inventa fantasmas y torturas. El miedo es la ansie-
dad de un hombre que en esos siglos es quitado del eje de la cadena de
los seres, ya no tiene una posicin fija y determinada en un orden fisico
y moral del cosmos, ya no est inserto en una jerarqua inmutable de lo
creado, sino que poco a poco llega a estar ms solo, apartado no slo como
individuo de la sociedad que lo rodea (y a la cual ya no es incorporado
de modo orgnico), sino tambin de las generaciones que lo anteceden y
le siguen en un mundo en constante transformacin que experimenta un
cambio antropolgico y cultural sin precedentes.
126
Pero tambin est presente el miedo y no se limita a eso -por mi parte,
preferira el trmino desolacin- ante el decaimiento de la creencia en
una justicia global como dominadora de la vida y la muerte, como una
fuerza intrnseca del urverso que expresa su mxima contradiccin (pero
tambin resuelve cualquier conflicto) en la representacin de un Dios
que es crucificado como un malhechor. El cielo se separa cada vez ms de
la tierra y el individuo queda solo frente al poder, ya sea eclesistico o secu-
126 W. J, Bouwsma, ~ e t y and the formation of early modern culture': en B. C.
Malament ( ed. ), Afrer the Reformation. Essays in honor ofl. H. Hexter, Filadelfia,
1980, pp. 215-246.
198 1 UNA HISTORIA OE lA JUSTICIA
lar. Habida cuenta de la imposibilidad de una nueva sntesis universalista
a los impulsos que por parte del cristianismo radical y de las sectas
dan de manifiesto en las propuestas desmanteladoras de la construccin
de un orden terrenal de los perfectos, se responde con la tendencia al mono-
polio del poder, con el desarrollo y la ampliacin de la legislacin posi-
tiva, de la orden impartida. El punto de quiebre se traslada, entonces, de
la competencia entre las instituciones, eclesisticas y seculares -y por
ende entre los grandes reglamentos jurdicos derivados de aqullas- a un
incipiente dualismo entre ley positiva y conciencia, entre delito, como
infraccin de la ley humana, y pecado como transgresin de la ley divina:
el Estado tiende a criminalizar el pecado para hacer de esa criminaliza-
cin un instrumento de poder. Se escribi (segn creo, justamente) que
este proceso se desarrolla en el siglo xv y encuentra su consumacin en la
era confesional.
12
7 En esa poca de construccin del Estado moderno, el
problema se vuelve, pues, el control de las conductas pero por sobre todo
-ms all de esto, y para alcanzarlo- el control de las conciencias. Por con-
siguiente, en verdad pienso que es antihistrico, o por lo menos intil, plan-
tearse el problema de la confesin del pecado slo como instrumento de
terror y de tortura o como causa de ansiedad espiritual y, entonces; del esta-
llido de la protesta de la Reforma. No cabe duda de que en esa poca el terror
era un instrumento para intimidar y simultneamente consolar al cristiano
comn: mucho insisti la historiografa ms inspirada en las denuncias de
los reformistas acerca del carcter opresivo de la prctica de la confesin
en la tarda Edad Media por el temor y el sobresalto ligados a la denuncia
rigurosa y detallada de los pecados indispensable para recibir la ab-
solucin;'28 pero la historiografa ms reciente atenu en gran medida esas
tonalidades lgubres en el anlisis concreto del difundido y apacible cum-
127 B. Lenman y G. Parker, "The State, the community and the criminallaw in early
Modern Europe", en A. C. Gatrell, B. Lenman y G. Parker ( eds.), Crime and the
law. The social history of crime in Western Europe since 1500, Londres, 1980, pp. n-
49: "El pecado parece haber sido criminalizado por primera vez durante el siglo
xv; pero el aparato judicial de la Iglesia medieval no sola ser el adecuado para
ejercer gran control sobre el pecado entre los laicos (aunque se haba asignado
una Inquisicin Apostlca especial). El pecado slo fue resecularizado en varios
estados durante el siglo xvm. En este y en otros aspectos judiciales, Inglaterra era
precoz". Obviamente, pienso que tambin deben puntualizarse muchas cosas en
relacin con lo mencionado en el captulo anterior acerca de la justicia penal
en la Italia de las comunas; pero subsiste la sugerencia de esa marca de itinerario.
128 T. N. Tentler, Sin and confession on the Eve of the Reformation, p. 53; S. Ozment,
The Reformation in the cities: The appeal of Protestantism to Sixteenth-Century
Germany and Switzerland, New Haven, 1975, pp. 19-22.
El CONfliCTO ENTRE lEY Y CONCIENCIA 1 199
p_l,iroiento del precepto de la confesin como preparacin de la comunin
en amplias regiones de Europa.'
29
Sin pronunciarme, me limitar
remitir a esas investigaciones y a otras en pleno desarrollo acerca de la
prctica de la confesin y a agregar que es necesario tener en cuenta la
metamorfosis jurdica y poltica que seproduce en estos albores de la moder-
nidad: la prctica de la confesin provoca un sobresalto cada vez mayor,
porque no est en condiciones de resolver el problema del dualismo entre
el derecho positivo, eclesistico y civil, y la conciencia; frente a la presin
del poder para transformar todo pecado en delito y todo delito en pecado,
la prctica tradicional del sacramento se torna impotente. El problema es
que paulatiname)lte la herramienta de la confesin se demuestra ms inca-
paz de conciliar esas dos obediencias distintas, a la conciencia y a la ley, en
proporci9n con el crecimiento del derecho positivo de la Iglesia y del Estado.
Se buscan, entonces, distintas soluciones: por una parte, la reivindicacin
del rol autnomo de la conciencia, por otra, la construccin de un uni-
verso de normas que se sustrae al derecho positivo pero est supeditado
al magisterio de la Iglesia. Se contrapondrn speramente diversas solu-
ciones en las luchas religiosas, con muchas variantes que a veces pasan de
modo transversal aun por las diferentes confesiones; en cualquiera de los
casos, el fuero penitencial interno pasa gradualmente de ser parte de un
reglamento jurdico de conjunto a una dimensin metajurdica.
129 L. G. Duggan, "Fear and confession on the Eve of the Reformation'; en Archiv
fr Reformationsgeschichte, 75, 1984, pp. 153-175; W. D. Myers, "Poor, sinningfolk':
Cotlfession and conscience in Counter-Reformation Germany, Ithaca/Londres,
1996, pp. 1-60.
V
La solucin evanglico-reformada
1. CONFESIONALIZACIN Y NACIMIENTO DE LAS IGLESIAS
TERRITORIALES
En estas ltimas dcadas, la visin histrica de la Reforma y de la reforma
catlica o Contrarreforma sufri una profunda transformacin. Desde
las interpretaciones, opuestas y paralelas, de los movimientos de reforma
como reaccin a los abusos y a la corrupcin, a la decadencia moral de la
Iglesia medieval y como consecuencia de la incertidumbre teolgica, de
la ignoranda y de la confusin dogmtica ("theologsche Unklarheit"),
interpretaciones todava ligadas a las adhesiones confesionales iniciales,
aunque cada vez ms cercanas en la comprensin reciproca, se lleg -para
este momento, ya de modo bastante unitario, aunque por supuesto con
muchos nfasis distintos- a insertar esos procesos en un contexto ms
amplio, tanto desde el punto de vista temporal como desde el de las ideas,
como una etapa hacia la modernizacin que llev al nacimiento de las
nuevas confesiones religiosas (incluida la catlico-tridentina) y a la for-
macin de las iglesias territoriales ligadas a los nuevos estados absolutos.
1
1 Algunas referencias (donde se puede eneontrar tambin la inconmensurable
biografa adicional): de W. Reinhard, "Konfession und Konfessionalisierung
in Europa", en Bekenntnis und Geschichte. Die Confessio Augusta na im
historischen Zusammenhang, Munich, 1981, pp.165-189; "Confessionalizzazione
forzata? Prolegomeni ad una storia dell'eta confessionale': enAnnali dell'Istituto
Storico Italo-Germanico in Trento, 8, 1992, pp. 13-37; "Reformation, Counter-
Reformation and the early modern State. A reassessment': en The Catholic
Historical Review, 75, 1989, pp. 383-404; "Disciplinamento sociale,
confessionalizzazione, modernizzazione. Un discorso storiografico': en P. Pro di
( ed. ), Disciplina dell' anima, disciplina del corpo e disciplina della societil tra
medioevo ed etil moderna, Bolonia, 1994, pp. 101-124; de H. Schilling,
Konfessionskonflit und Staastsbildung, Gtersloh, 1981; "Chiese confessionali
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202 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
Ciertamente no puede ni debe consentirse la reduccin de la confesio-
nalizacin a un proceso de "disciplinamiento social"; y esta misma desig-
nacin puede prestarse a excesiva simplificacin, tal que reduzca ese fen-
meno a mero instrumento del poder poltico para instaurar la disciplina
y el orden ("Zucht und Ordnung"); pero pienso que no cabe discutir la
importancia central de la formacin de las iglesias territoriales en rela-
cin con el nacimiento del Estado moderno, en el proceso de moderni-
zacin, al menos en su primera etapa.
2
Tras el fracaso del postrer intento universalista de solucin de las ten-
siones propuesto por el conciliarismo, con las grandes asambleas repre-
sentativas de todas las regiones y estratos cristianos de Constanza y Basi-
lea, y con el nacimiento de la nueva era de la alianza entre el papado y los
prncipes, la era de los concordatos y las nunciaturas, desde mediados del
siglo xv, parece estar marcando el camino. Los estados, las nuevas monar-
quas, se encaminan a controlar -paradjicamente, con el ejemplo del pon-
tfice que es a la vez jefe poltico y lder espiritual de sus estados-las igle-
sias de sus territorios: o en lucha y tensin con Roma (dado que el
galicanismo se extiende tanto ms all de los lmites de Francia en las dis-
tintas regiones de la cristiandad, impulsando hacia la autonoma de las
iglesias nacionales y hacia la alianza de los obispados con el poder poltico)
o en concierto con el papa mismo cuando ello es posible con los acuerdos
concordatarios y la prctica cotidiana de administracin conjunta del poder
por intermedio de los nuevos representantes diplomticos del papa, los
nuncios, quienes son enviados para que lo representen de modp estable,
no ante las iglesias locales sino ante los soberanos de los estados. Eso no
significa que, al recordar este panorama general, se quieran difuminar las
diferencias de los futuros itinerarios de las iglesias en un vago irenismo o,
e disciplinamento sociale. Un hilando della ricerca en Disciplina
del/' anima, disciplina del carpo e disCiplina della societi'l tra medioevo ed eti'l
moderna, pp. 125-160; H. Schilling (ed.), Kirchenzucht und Sozialdisziplinierung
im frhneuzeitliche Europa, Berln, 1994
2 Desentraa el estado de la cuestin M. Stolleis, '"Confessionalisierung' oder
'Sakularisierung' bei der Frhmodernen en Ius Commtme, 20, 1993, pp.
1-23, actualmente disponible en trad. it. en la compilacin de ensayos de ese
mismo autor Stato e ragion di stato nella prima eti'l moderna, Bolonia, 1998,
pp. 271-296. Stolleis es de la opinin de que hubo instrumentalizacin en cierto
modo slo temporaria y subsidiaria de la confesionalizacin en un proceso
de construccin del Estado moderno que, sin embargo, se dirige en modo lineal
hacia la secularizacin. Aunque comparta ese punto de partida, considero que
estamos frente a un proceso mucho ms complejo de smosis entre la esfera
religiosa y la poltico-jurdica.
LA SOLUCIN EVANGliCO-REFORMADA 1 203
peor aun, en un ecumenismo reciclado; es ms: me parece que con esta
nueva visin las diferencias y las oposiciones encuentran mayor relieve y
las guerras de religin mismas un mayor sentido para s. No son incom-
prensibles luchas en torno a dogmas abstractos como el de la transustan-
ciacin en la eucarista o -como alternativa- pretextos de los soberanos
para sus rivalidades o de los pueblos para sus revueltas, como todava se
las presenta en los manuales; sino el instrumento por cuyo intermedio se
plasma en Europa una nueva dislocacin del poder y una nueva concep-
cin de la poltica. El sistema plural de los reglamentos que haba caracte-
rizado a los siglos de plena Edad Media decae y se dislocan en forma dife-
rente los puntos de friccin, las fallas tectnicas de esa revolucin continua
que caracteriz a la historia de Occidente y lo llev a la modernidad. Al
igual que en el perodo anterior, asistimos todava a terremotos constan-
tes, pero que cambian en su ubicacin y caractersticas: hay una suerte de
distorsin del sistema polticocconstitucional occidental tras la cual la com-
petencia y la lucha entre los distintos reglamentos tiende a fraccionarse y
a dislocarse en el plano regional, abriendo el camino a nuevas definicio-
nes geopolticas. No slo el surgimiento de los estados modernos, como
protagonistas indiscutidos del nuevo poder, sino tambin el surgimiento
de las iglesias territoriales configura este nuevo panorama: de ello es expre-
sin el fenmeno de la confesionalizacin, es decir, el nacimiento del "fiel"
moderno del hombre cristiano medieval; nace, pues, una persona
ligada a su propia Iglesia no slo por el bautismo y por la participacin
en el culto y en los sacramentos, sino tambin por una professio fidei, por
una profesin de fe que ya no es slo una participacin en el credo de la
tradicin cristiana sino adhesin y fidelidad jurada a la institucin ecle-
sistica a que se pertenece. Otros sondearon ya esos nuevos panoramas
en el mbito evanglico, calvinista y catlico; yo mismo intent ya indagar
en una investigacin previa este fenmeno y, por tanto, debo limitarme en
esta oportunidad a dichas alusiones.3 Slo repito que en ese proceso de con-
fesionalizacin la nueva Iglesia nacida de la protesta luterana, la Iglesia
que toma el nombre de "evanglica", antecede en el tiempo a la Iglesia que
permaneci ligada al papado (de ello deriva tambin el orden de sucesin
de este captulo y el siguiente): en Wittenberg, no en Roma, nacen los pri-
meros catecismos modernos y las primeras confesiones de fe como cuerpo
3 P. Prodi, fl sacramento del potere. JI giuramento poltico nella storia costituzionale
deli'Occidente, Bolonia, 1992, cap. vr, "La !atta per il monopolio: dalla Chiesa alle
confessioni pp. 283-338; P. Prodi (ed.), Glaubensbekenntnisse, Treueformel
und Sozialdisziplinierung zwischen Mittelalter und Neuzeit, Munich, 1993.
204 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
escrito de doctrinas que es necesario compartir. El Concilio de Trento
iniciar ese trayecto recin dcadas ms tarde, debiendo superar muchas
dificultades internas (por su mayor anclaje en las tradiciones medievales)
y obstculos igualmente fuertes en la relacin con los poderes polticos.
Esa escansin temporal es perfectamente comprensible porque as se desa-
rrollan histricamente los fenmenos: el momento revolucionario (o "en
estado naciente': como diran algunos socilogos) avanza mucho ms veloz-
mente que aqullos, que, en cambio, deben sostener en lo nuevo, en el
futuro, el peso de la institucin, de la tradicin, y deben concordar requi-
sitos e intereses muy divergentes. Desde este punto de vista, incluso toda
la vieja discusin acerca de la existencia de una "prerreforma catlica': pre-
via a la Reforma, nos parece superada: existi, por cierto, una prerreforma,
si por esto entendemos el constante intento de cristianos y grupos de cris-
tianos por reivindicar la autonoma de la Iglesia frente al poder poltico,
por combatir los abusos y las luchas por la "reforma" de la Iglesia misma,
para lo cual toman el modelo de la Iglesia primitiva; pero su mencin por
una u otra parte como reivindicacin de prioridad no parece tener sentido
alguno. "Ecclesia semper reformanda': la Iglesia siempre habr de ser refor-
mada, mientras est en la historia, mientras quienes la rijan sean los hom-
bres, tal como nos dej en claro el gran panorama historiogrfico trazado
por el historiador del Concilio de Trento Hubert Jedin,4
En este inmenso cuadro nos situamos en un punto de vista particular,
que no desea sustituir o marginalizar los elementos que emergieron de una
historiografa tan rica sino, si es posible, sumar una perspectiva nueva; esto
es, nuestra intencin es intentar captar qu signific esa
segn la imagen que de ella se forma el fuero, en relacin con las tensio-
nes y las fracturas que en el captulo anterior habamos visto crecer. En
efecto, consideramos que, en conjunto, las reformas fueron respuestas a las
crisis propias del paso de un sistema de reglamentos jurdicos rivales a un
sistema de dualismo entre el reglamento positivo emergente y la concien-
cia cristiana. El denominador comn de esas respuestas, ya sea de las evan-
glico-reformadas o de las catlicas, es la voluntad, no slo de preservar a
la Iglesia como institucin, sino tambin de desarrollar su caracterstica de
tribunal y fuero de las conciencias: las soluciones sern muy distintas entre
s en un entramado, de tipo variado, con el emergente poder poltico de
los nuevos estados modernos y con el derecho positivo. Antes de pasar a
4 Para todos estos problemas, todava es fundamental el cuadro trazado por
H. Jedin, Storia del concilio di Trento, 4 vols., Brescia, 1973-1981; vol. 1: La lotta per
il concilio.
LA SOLUCIN EVANGLICO-REFORMADA 1 205
ellas, es indispensable, de todos modos, mencionar la presencia de aque-
llos que, desde dentro de la cristiandad, impugnaron y rechazaron este ruta
de trnsito hacia lo moderno.
2. EL CRISTIANISMO RADICAL
Con esta expresin no se pretende definir un movimiento, sino simple-
mente sealar el conjunto de todos cuantos rechazaron ms o menos abier-
tamente el proceso de confesionalizacin y de formacin de las iglesias
territoriales, tornndose entonces en cierto modo en destructores respecto
del sistema emergente y, por ello, combatidos por todos los representan-
tes de las iglesias oficiales como el peor enemigo: ellas, las iglesias, estn
en competicin y luchan entre s con cualquier arma a su disposicin; pero
el verdadero adversario en comn est representado por los cristianos radi-
cales que se niegan a someterse al control eclesistico-poltico sobre el fuero
de la conciencia. En la historiografa tradicional se los llam "herticos" y
se hizo hincapi en su importancia, ya sea como portadores de un pensa-
miento critico y racional -en especial, en la irradiacin desde Italia hacia
los distintos pases europeos-, frtil para la historia de la razn y de la tole-
rancia en los siglos de la Edad Moderna, o como anticipadores del Ilumi-
nismo,5 Creo que esa perspectiva todava es vlida si se toma en conside-
racin la carga modernizadora arraigada en la impugnacin racional del
poder religioso y politico; pero si nos situamos en el punto de observa-
cin particular de la creacin de las iglesias territoriales como puntal de
la primera etapa de construccin del Estado moderno, el tratamiento debe
ser ms articulado. Si por hertico entendemos simplemente aquel que
rechaza a las iglesias oficiales, hace falta introducir, echando a andar desde
lo aclarado en el pargrafo anterior acerca del proceso de confesionaliza-
cin, una explicacin: ya sea para no confundir a estos nuevos "herti-
cos" con los herticos como fenmeno de perodo extenso de la cristian-
dad medieval, o bien para no confundir (los inquisidores lo hacan; pero
era su oficio: los historiadores pueden y deben estar algo atentos) a los
adherentes alas nuevas iglesias evanglicas o reformadas con aquellos que,
en cambio, rechazaban el concepto mismo de Iglesia. Por supuesto, eso
5 Desde luego, el pensamiento se dirige a la obra clsica de D. Cantimori, Eretici
italiani del Cinquecento, Turn, 1997 (2 ed. pstuma, de A. Prosperi) y a un
maestro cuyo estimulo fue fundamental en afios desafortunadamente lejanos.
1 1
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i!
1' 206 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
no quiere decir que las grandes tesis luteranas y reformadas no hayan
sido vistas en su proclamacin y difusin corno "herticas" (es compren-
sible cmo las estructuras de la Iglesia romana no lograban siquiera con-
cebir la posibilidad de una iglesia alternativa) sino que slo hay voluntad
de afirmar dos cosas. La primera es que las diferencias doctrinales resul-
tan exasperadas e instrurnentalizadas -con el uso de la ideologa en la
dimensin teolgica e histrica- para mantener compacto el propio campo
frente a los ataques del adversario: varias opiniones, que en las diferentes
tradiciones espirituales (agustiniana, tomista u otras) podran haber con-
vivido tranquilamente (como las tesis evanglicas o catlicas acerca de la
justificacin y la salvacin, o acerca del pecado original), son vistas corno
peligrosas y condenadas en el momento en que son afirmadas por el adver-
sario; por ese mismo motivo, despus del estallido de la Reforma ya no se
admiten las criticas en relacin con las costumbres y con la prctica ecle-
sistica que, hasta pocos aos antes, eran normales en el cuerpo de la cris-
tiandad, corno demuestra el ejemplo de la proscripcin de las crticas y
las stiras de Erasrno de Rotterdarn.
6
La segunda es que las iglesias evan-
glicas y reformadas mismas desarrollan, no bien comienzan a estructu-
rarse como iglesias territoriales, aun antes que la Iglesia romana -tanto
ms lenta para transformarse- una ortodoxia que se manifiesta, corno ya
se afirm, en las profesiones de fe y en los catecismos y, por ende, tam-
bin en la represin de cualquier manifestacin radical.
Quienes siguen siendo herticos o, corno prefiero llamarlos, cristianos
radicales, aunque se opongan a tal o tal otro punto dogmtico en modo
distinto y multiforme, tienen en comn la caracterstica de oponerse a las
nuevas iglesias territoriales. Por cierto, tienen sus precursores, si as quiere
llamrselos, con un trmino igualmente equvoco, en los movimientos de
la Edad Media tarda -especialmente el wicliffisrno y el husitisrno-; pero
son por completo distintos ya que esos movimientos anteriores todava
estaban inmersos en el universalismo medieval y en lucha con sus estruc-
turas de dominio: en ellos, segua prevaleciendo el impulso a destruir los
antiguos reglamentos universales y, por consiguiente, se encontraban toda-
va en cierto modo antes del dilema que caracteriza la apertura hacia lo
moderno, en el que se sita el rechazo de los nuevos cristianos radicales.
Mi intencin seria declarar, acaso en una modalidad de pensamiento que
va a contrapelo de la habitual, que en muchos aspectos los nuevos herti-
cos o cristianos radicales se presentan corno conservadores y no corno des-
tructores frente a la mutacin gentica que involucra a las iglesias oficia-
6 S. Seidel Menchi, Erasmo in Italia, 1520-1580, Turfn, 1987.
LA SOLUCIN EVANGLICO-REFORMADA 1 207
les en el proceso de confesionalizacin. Desde luego, la base inicial de estos
movimientos siempre es el Evangelio, invocado corno instrumento de libe-
racin contra la ley, y tambin podramos denominar evangelisrno a este
movimiento si no se hubiera usado ya esta palabra para designar una for-
ma particular de disenso religioso y a la Iglesia luterana misma. La evi-
dencia -en contrario ms ostensible de ello aparecer a fines del siglo xvn
y especialmente en el xvm, cuando -ya consolidado- el Estado moderno
no necesitar ms de las iglesias, o al menos stas ya no sern tan ~ i s p n
sables corno para condicionarlo en los mecanismos de poder: entonces, el
cristianismo radical podr reponerse y contribuir de modo decisivo al afian-
zamiento de los ideales de libertad y tolerancia.
Por ende, no est especialmente en nuestras intenciones tratar aqu del
cristianismo radical sino slo decir que debernos tenerlo presente cuando
nos referirnos a las soluciones en cierto modo vencedoras, a las solucio-
nes que llevaron a los acuerdos de paz de Westfalia (1648 ), a la consolida-
cin del principio de "cuius regio eius et religio" y, as, a la nueva solucin
del problema del fuero, de la relacin entre conciencia y ley. Y tambin
debernos procurar diferenciar, sobre la base de la afirmado ms arriba,
tipologas de ese rechazo que suelen no tener cosa alguna en comn entre
s, a no ser el hecho mismo de rechazar y ser rechazadas. Intentarnos esque-
matizar -sin perder de vista que slo tratarnos, para simplificar, de "tipos
ideales"-: en la prctica, tenemos las ms variadas y extraas mixturas no
slo entre los movimientos mismos sino entre los movimientos y las igle-
sias, en el sentido de que esta oposicin al principio y a la praxis de la
confesionalizacin es, por naturaleza y en la mayor parte de los casos, un
fenmeno sumergido que tiende a encontrar no slo un modo de sobrevi-
vir sino tambin de convivir con la configuracin de poder existente a esca-
la territorial. Se habl, al respecto, de "nicodernisrno", en referencia a la
figura de Nicoderno, quien iba al encuentro de Cristo por la noche para no
ser descubierto pblicamente; uno tambin puede estar de acuerdo con
esto, pero slo a condicin de que se quite a esa palabra una connotacin
puramente negativa, de camuflaje y disimulo.? En la gran mayora de los
casos concretos, especialmente despus de superada la etapa ms aguda de
combate, se busca la posibilidad de copresencia real de la idealidad evan-
glica de individuos o grupos con la participacin en una vida social ecle-
sial; y todas las iglesias oficiales dejan, por lo general, amplios espacios para
7 C. Ginzburg, JI nicodemismo. Simulazione e dissimulazione nell'Europa del
Cinquecento, Thrn, 1970. Cf. P. Zagorin, Ways oflying. Dissimulation, persecution,
and conformity in early modern E urape, Cambridge, MA/Londres, 1990, pp.12-14.
208 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
esa convivencia en sentido positivo, excepto la intervencin de control y
represin cuando se detecta un riesgo real para la disciplina.
En cualquiera de los casos, creo que puede afirmarse, de modo esque-
mtico, que en el cristianismo radical tenemos corrientes que miran atrs
e invocan el principio de la secta, la eterna alternativa a la Iglesia ya desde
la poca de los orgenes cristianos: se considera posible instaurar aqu en la
tierra la sociedad de los perfectos, de los santos, en que exista la ms per-
fecta coincidencia de la justicia divina con la terrena y, por tanto, tan slo
un fuero.
8
Acertadamente, la historiografa resalt la importancia de estos
grupos para que en Occidente se desarrollasen los principios de libertad y
democracia. Sin embargo, no cabe olvidar que a menudo este sesgo secta-
rio va a la par de aspectos represivos internos de inaudita violencia, con el
aspecto represivo de la utopa ya enfatizado en el captulo anterior, que obe-
dece a su voluntad de construir una ciudad ideal, una ciudad de Dios en la
Tierra: la idea de construir una sociedad de perfectos tiene como primera
consecuencia la represin a cualquier costo de cualquier desvo; por supuesto,
afuera, justamente por su anttesis con las nuevas iglesjas territoriales, las
sectas y -en trminos ms generales- todos los grupos a los cuales se define
como fanticos (Schwiirmer), cuyo prototipo puede verse en el anabap-
tismo de las dcadas segunda y tercera del siglo XVI, son una poderosa herra-
mienta de afirmacin de la libertad religiosa y de la tolerancia dentro de la
sociedad confesional. En los artculos de la asamblea de Schleitheim de 1527
se afirma la necesidad de una total ajenidad del cristiano ante el Estado,
ante el rgimen de fuerza y de violencia imperante en el mundo, y se pro-
clama la incompatibilidad de la funcin de magistrado con la vocacin cris-
tiana. Para dar una idea de la peligrosidad que representan para el poder
constituido puede citarse, entre los miles de testimonios, la carta en que el
luterano Conrad Heresbach relata a Erasmo el asedio a Mnster y la matanza
de los anabaptistas: stos no son slo herticos sino sediciosos y blasfemos,
8 W. H. Williams, The radical Reformation, Filadelfia, 1962 (19923); M. Walzer, The
Revolution of the saints. A study of the origins of radical politics, Cambridge, MA,
1965 (reed.1982) [trad. esp.: La revolucin de los santos. Estudio sobre los origenes
de la poltica radical, Buenos Aires, Katz editores, 2008]. En cuanto al rechazo, poi
parte de las sectas, del juramento y de la incompatibilidad de la profesin cristiana
con la magistratura, cf. tambin P. Prodi, JI sacramento del potere, pp. 339-386. En
esos y en estos tiempos, con respecto a la diferenciacin entre iglesias y sectas, sigo
fundamentalmente las observaciones clsicas de E. Troeltsch (Le dottrine sociali
delle chiese e dei gruppi cristiani, 2 vals., Florencia, 1941 y 1960 ), para quien la
caracterstica de la secta consiste, por sobre todo, en querer anticipar el reino de
Dios en la tierra.
LA SOLUCIN EVANGLICO-REFORMADA 1 209
destructores del orden eclesistico y del civil simultneamente; por tanto
es justo que sean castigados con la muerte,9
Un segundo tipo de cristianismo radical es aquel que frente al conflicto
abierto entre la ley y la conciencia positiva se encierra dentro de su pro-
pia alma individual, sin proponer una solucin de secta, sin obrar en
pro de la construccin de una sociedad celestial en la Tierra, sino refu-
gindose en un discurso puramente interior de perfeccin y despreciando
los aspectos institucionales: son los iluminados, los espirituales, los ms-
ticos que sobreviven en todas las iglesias, enlos mrgenes; en todo
momento son vistos con recelo y a menudo perseguidos pero cuando
aceptan las instituciones y son aceptados por ellas, surgen entre las estruc-
turas rectoras de la renovacin de las iglesias. Ejemplo tpico puede ser
la persona misma de Ignacio de Loyola: sometido a inquisicin y encar-
celado en 1527, antes de fundar la Compaa de Jess, sospechado de ideas
msticas e iluminadas, tras un largo itinerario espiritual yla aceptacin
de los lmites institucionales obtendr para su Compaa el reconoci-
miento por parte del pontfice Pablo III, en 1540. Los ejemplos son innu-
merables, no slo en las viejas y nuevas rdenes de la Iglesia catlica, sino
tambin en el seno de las nuevas iglesias evanglicas y reformadas. Su pre-
sencia es especialmente visible en ambos campos contrarios cuando decaen
las esperanzas de una reforma global de la sociedad y de la Iglesia
1
a par-
tir de la segunda mitad del siglo xvr. La condicin para que los acepte o
tolere el mundo eclesistico, catlico o reformado, es siempre que no pon-
ganen entredicho el fundamento de la institucin misma, esto es, el nuevo
tipo de obediencia confesional y la jurisdiccin de las iglesias sobre el
fuero de la conciencia. Creo que debe tenerse presente la aguda observa-
cin de Pierre Legendre, quien al comparar la organizacin confesional
catlica (que ignora las sectas) con la de las confesiones reformadas (donde
pululan las sectas) afirma que en el catolicismo de los tiempos modernos
a menudo las sectas fueron absorbidas prontamente en el fenmeno de
los conventos y las nuevas rdenes religiosas portadoras de un peculiar
y celoso modelo propio de perfeccin, que produce identidades colecti-
vas diferenciadas de la eclesial-genrica.
10
9 Erasmus, Epistolae, ed. de P. S. Allen, xr, Oxford, 1947, p. 163 (desde Dsseldorf,
1534-1536): "Caeterum in nostri temporis anabaptistas, non uno modo haereticos
sed seditiosos ac blasphemos, veterum imperatorum constitutionibus, tum recenti
Caesaris edicto, poenam constitutam principes ac magistratus recte exequuntur.
Siquidem blasphemiam etiam magistratus e Dei mandato punire debet".
10 P. Legendre, e ~ o n s VII. Le dsir politique de Dieu. tude sur les montages de l'tat et
du droit, Patls, 1988, p. 348.
',i
210 1 UNA HISTORIA DE lA JUSTICIA
El tercero y ltimo tipo de cristianismo radical es el que echa races en
la cultura del humanismo cristiano y cimenta sobre la razn, la filologa
y la historia su propia crtica al poder, en un intento por traducir el dua-
lismo tradicional de los reglamentos en un nuevo dualismo entre el con-
junto de las verdades eternas reveladas por las Escrituras y una historiza-
cin de las instituciones, tanto eclesisticas como polticas. Muy a menudo
esta corriente es mixta, con elementos de la corriente previa de los espiritua-
les, pero tiene una consistencia autnoma que puede personificarse y tor-
narse visible en la figura del fundador de la rama, Erasmo de Rotterdam.
Entre las iglesias confesionales emergentes, catlica y evanglico-refor-
mada, esta corriente no tiene sitio alguno, es tolerada menos que la ante-
rior porque todos la consideran peligrosa, en cuanto el elemento racional
prevalece por sobre el espiritual. As escribe Erasmo en 1523, con una cuota
de esa vanidad tpica de los intelectuales: yo no puedo vivir en lugar alguno,
aunque soy deseado y solicitado por todos; los principes de Alemania me
trataran como a un Dios si aceptara atacar al papado, mientras que Roma
protege a los sicofantes que me acusan de hereja."
El problema personal de Erasmo nos interesa de cerca, porque entre
las mayores culpas de que se lo acusa en Roma durante esos aos est
precisamente la de destruir el fuero de la Iglesia en el sacramento de la peni-
tencia. l recalca en su defensa que no niega la institucin divina del sacra-
mento de la penitencia, pero critica su plasmacin concreta en la disciplina
eclesistica, en la obligacin de la confesin anual, como en la de detallar
al sacerdote todos los pecados y las circunstancias concomitantes: esas
modalidades del sacramento de la penitencia son slo fruto de una evo-
lucin histrica transitoria, destinada a cambiar con el paso del tiempo.
Sostiene tambin que, histricamente, tambin por obra de Graciano, se
confundi la penitencia pblica con la privada y que, a continuacin, los
obispos, para afianzar su autoridad, hicieron pesar sobre la conciencia del
cristiano una serie de prescripciones de derecho positivo, "despreciables
constituciones humanas", que terminaron por dejar en las sombras los pre-
ceptos evanglicos incluso en el examen de conciencia del pecador.
12
En
n Erasmus, Epstolae, ya citadas, v, Oxford, 1924, desde Basilea, 16 de septiembre
de 1523 (a Theodorico Hezius?): "Non habeo quid fugiam. A Gallia -nam rex ipse
me vocat magnis promissis- excludit bellum. In Anglia non libet vivere, hic non
licet; periculum ne fiam martyr, antequam promerear lauream martyrii [ ... ] In
Germana deus essem, si vellem impugnare potestatem pontificis, quam plan e
decreverunt subvertere plerique. Ego semper illam tueor dictis ac scriptis':
12 Erasmus, Opera omnia, ed. de J. Clericus, Leiden, 1669-1703 (reed.: Hildesheim,
1961), t. rx, en la 'i\pologia ad blasphemias Jacobi Stunicae" (respuesta a su
lA SOlUCIN EVANGl_ICO-REFORMAOA 1 211
realidad, el aporte que Erasmo hace a la reflexin acerca del sacramento
de la penitencia en el breve tratado a ella dedicado en 1524, Exomologesis,
no parece especialmente revolucionario, a no ser por la invocacin, ya desde
el ttulo mismo, de la praxis de la Iglesia primitiva y por la alusin acerca
de la necesaria conversin del corazn: Erasmo declara al inicio que no
desea confrontar con la doctrina del sacramento, sino slo explicar su
utilidad y sus condiciones indispensables.'3 En trminos generales, su aporte
ms importante acerca del problema del derecho (aunque la suya no sea
una formacin jurdica) consiste precisamente en historizar y relativizar
las normas cannicas: aunque se mantiene muy alejado, aun en sus obras
tericamente ms comprometidas con la philosophia Christi como es Enchi-
ridion militis christiani, de poner el pecho frente al problema del derecho
en la Iglesia, implcitamente es el ms grande opositor alnuevo sistema
de positivizacin del derecho, tanto estatal cuanto eclesistico, enlazndose
explcitamente aJean Gerson.'
4
Pienso que afirmaciones erasmianas del
tipo que ya mencionamos a propsito del sacramento de la penitencia o
tantas otras similares no habran suscitado escndalo alguno, o por lo menos
acusador), col. 369: "De sacrarnentis Ecclesiae reverenter ubique et loquor et sentio;
tantum alicubi duo bus ver bis dico, mihi videri hanc confessionem, qua nunc
confitemur singula crimina, et criminumdrcumstantias, natam ex occultis
consultationibus, quibus quidam aperiebant arcana episcopis [ ... ] Vide quantum
abest, ut damnem horum sanctas ac pias contitutiones; tantum admoneo, ne his
supra modum oneremur, praesertim humanis, hoc est, quae tantum ea
praescribunt, quae non proprie conducunt ad evangelicarn pietatem. Quod genus
sunt constitutiones episcoporum de die bus festis, de usu piscium, aut leguminum,
de servandis sibi casibus, de iure casuum quotannis nova pecunia comparando, de
praecibus horariis augendis, deque huius generis aliis innumerabilibus. Admoneo ut
prima sit auctoritas praeceptis Christi, ne plus tribuarnus humanis
constitutiunculis, quarn praeceptis Dei, o blasphemiam inauditarn': Acerca de ese
mismo tema en su "Responsio adA!bertum Pium': ibid., col.n89 (siempre para
defenderse de la acusacin de haber atacado e! sacramento de la confesin): "Olirn
fuisse publicarn nemo negat. De secreta quando et per quos fuerit instituta arnbigo.
Curn autem dico secreta, loquor de hac, quae nunc est in usu cum suis
circumstantiis. Nec damno theologos omnes, sed iudico quosdarn in disputando
commiscere publicarn cum privata. Quod fecit Gratianus in rhapsodia Decretorum':
13 Ibid., t. v, cols. 145-170 (Exomologesis sive methodus confitendi; vase A. Duval, Des
sacraments au concile de Trente, Parfs, 1985, pp.156-158). Con todo, Erasmo no deja
de atacar tambin en este tratado las bulas papales de indulgencia ( col.167): "Si
caritas absit, quid prodest Bulla? Si adsit sufficiens, supervacaneum est diploma: si
aliqua ex parte diminuta, negant a Pontfice condonad possit, quod solius Dei est.
De indulgentiis niliil dicunt Sacrae littere".
14 Para un marco general, vase G. Kisch, Erasmus und die ]ursprudenz sener Zet.
Studien zum hurnanistischen Rechtsdenken, Basilea, 1960.
ill
"': 1
1
'l
212 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
se las habra considerado slo una reanudacin de las tesis propuestas
casi un siglo antes por Lorenzo Valla, si no hubieran tenido lugar en pleno
desarrollo de la disputa entre las iglesias -viejas y nuevas- y el Estado por
el dominio del tribunal de la conciencia: en ese contexto, se volvan des-
tructivas y radicales; y por mucho tiempo Erasmo no tendr, ni vivo ni
muerto, un lugar donde posar su cabeza y un papel en que difundir sus
ideas sin ser en cierto modo instrumentalizado.
3 DOS REINOS Y TRES FUEROS: LA IGLESIA EVANGLICA
ENTRE MOVIMIENTO E INSTITUCIN
Uno de los ms importantes pasos adelante que la historiografa acerca
de la Reforma luterana dio en estas ltimas dcadas es, por cierto, haber
superado el planteo sistemtico, prevalente en la historiografa confesio-
nal previa, que era proclive a representar la fundacin como conjunto cohe-
rente y a los padres fundadores como portadores de una propuesta espi-
ritual y social orgnica, y haber prestado un cuidado mucho ms atento a
la realidad multiforme, fraccionada en el tiempo y en el espacio, de este
fenmeno en la etapa del Estado naciente, a las races medievales de la
dimensin teolgica, a los lazos sociales. Incluso en la dimensin jur-
dica, eso llev a cambios relevantes de perspectiva respecto de una refle-
xin como la incluida en la investigacin clsica de Johannes Heckel, alre-
dedor de la Segunda Guerra Mundial, tendiente a la representacin orgnica
del pensamiento de Lutero como lex chartatis,'5 es decir, tendiente a cape
taren aqulla fusin del derecho natural/divino y del derecho positivo
en el verdadero derecho divino positivo que es el del Evangelio, de la cari-
dad fraterna. Ya no hay un utrumque ius -en esta interpretacin clsica del
pensamiento luterano acerca de la ley-, porque mengua la divisin entre
el derecho eclesistico y el derecho civil en una sociedad cristiana en la que
todos los fieles son simultneamente sacerdotes: ste es el reino de Dios,
la comunidad espiritual que m unida de la palabra de Dios se opone al reino
de este mundo, al reino del demonio y delpecado. Las nuevas perspecti-
vas historiogrficas no disminuyeron, ciertamente, la fuerza revoluciona-
ria de esta cncepcin, pero indagaron las distintas etapas del pensamiento
jurdico de Lutero y de los padres fundadores de la protesta en relacin con
15 J. Heckel, Lex charitatis. Bine juristische Untersuchung ber das Recht in der
Theologie Martn Luthers (2 ed. pstuma), Colonia/Viena, 1972.
LA SOLUCIN EVANGLICO-REFORMADA 1 213
el proceso de institucionalizacin de la nueva Iglesia, diferenciando tiem-
pos y personas, y permitiendo una historizacin mayor.
Dada por descontada la formulacin de los principios de la nueva ecle-
si.ologa (sacerdocio universal de los fieles, centralidad de las Escrituras, jus-
tificacin por la fe) en reaccin a la Iglesia papista, hay que resaltar un
aspecto que parece obvio pero no lo es: a diferencia de los herticos, Lutero
desea preservar la Iglesia como cuerpo social organizado jerrquicamente
y no coincidente con la sociedad poltica; ni con la sociedad real ni con la
utpica. La disciplina eclesistica, el "poder de las llaves", se define como
una nota distintiva de la verdadera Iglesia despus de la Palabra y los sacra-
mentos del bautismo y de la eucarista, y se concreta como vida social tanto
en privado (con la confesin y la absolucin) como en pblico (con la pros-
cripcin o excomunin) .'
6
Precisamente por eso, se plantea con gran inte-
ligencia tambin prctica el problema de la relacin entre este cuerpo, la
Iglesia, y la realidad poltica, el nuevo poder constituido por los prncipes:
su. propuesta eclesial es la ms apta para el encuentro con la nueva reali-
dad poltica del Estado moderno. En ello reside el motivo de su xito, ms
all de cada una de las alianzas especficas, de la represin contra la revuelta
de los campesinos y de las coincidencias de intereses en la dimensin de la
secularizacin de los principados obispales o de la confiscacin de los bienes
eclesisticos. No podemos, por cierto, detenernos en el problema de la
teologa poltica de Lutero: segn pienso, slo se puede resumir al afirmar
que la diferenciacin entre la realidad de la gracia y la realidad terrenal e
histrica del pecado, la doctrina luterana de los "dos reinos" o los dos rei-
nados (zwe Reiche ), el celeste y el mundanal, decididamente separados uno
del otro, constituye un elemento importante para intensificar el Estado y
la legislacin positiva. El derecho natural permanece en el pensamiento
de Lutero como punto de referencia; pero se hace otro avance en direc-
cin a su enajenacin de la esfera histrica y concreta: el poder, y por ende
tambin el derecho concreto, accionan en la esfera histrica que est bajo
el dominio de los prncipes, no en la esfera eterna del reino de Dios.
Dentro de ese marco de referencia, se confa al Estado la "polica", la
disciplina de la Iglesia como organizacin social; esto es, la jurisdiccin
sobre su esfera externa, en conexin intrnseca con la vida poltica. Aun
ms: la Iglesia se define como sociedad dentro del Estado, dentro de cada
uno de los estados, dejando afuera, como enlace entre las distintas igle-
16 J. C. Spalding, "Discipline as mark of the true Church in its Sixteenth Century
Lutheran context", en Piety, politics and ethics. Reformation studies in Honor of
Georg Wolfgang Fore/1, Kirksville, MI, 1984, pp. 119-138.
214 1 UNA HISTORIA DE lA JUSTICIA
sias, slo un lazo de tipo invisible no definible jurdicamente. Con ello
pone fin a cualquier pretensin universalista de reglamento propio no
definido territorialmente. sa es la propuesta victoriosa, que garantiza el
xito de la Reforma en muchas regiones de Europa en las que el papado
no logra mantener a los soberanos ligados a su figura con concordatos u
otros vinculas. Para los reformistas el problema es cmo administrar esa
existencia de la Iglesia como organismo dentro del cuerpo poltico, esto
es, cmo reivindicar para la Iglesia un fuero autnomo propio diferen-
ciado del fuero mundanal-secular. Al haber rechazado el fuero peniten-
cial de la Iglesia romana como fuero mixto, externo/interno, los refor-
madores elaboran una propuesta simplificada y de gran impacto tambin
desde el punto de vista de la ideologa y de la propaganda, en gran cohe-
rencia con el desarrollo de la configuracin moderna del poder: por una
parte, el fuero interior, el fuero de la conciencia que concierne nicamente
a la relacin del hombre pecador con Dios, la libertad interior del cris-
tiano; por la otra, la atribucin de la cura religionis al prfncipeY Las con-
secuencias son dos: por un lado, la transformacin del derecho cannico
en derecho disciplinario eclesistico; por el otro, la formacin de un fuero
que podramos llamar intermedio, un tercer fuero coadministrado de dis-
tintos modos y con distintos equilibrios por la autoridad eclesistica, fuero
necesario para garantizar la disciplina eclesistica y su enlace con las
nuevas realidades polticas. Por consiguiente, tenemos tres fueros en coe-
xistencia dentro de ambos reinos. Veamos, pues, alguna precisin mayor
acerca del fuero del prncipe, para luego poder plantear una breve snte-
sis de las propuestas que se hacen al respecto en las corrientes reforma-
das no luteranas, y analizar la evolucin del fuero interno y del fuero ecle-
sistico en las nuevas iglesias territoriales.
Para sintetizar la posicin del luteranismo con respecto al Estado y al
magistrado civil me limito a hacer referencia a algunos tramos fundamen-
tales de Melanchthon, quien sistematiza desde la perspectiva del pensa-
miento poltico el viraje efectuado por Lutero con la experiencia de la gue-
rra de los campesinos, con la constatacin de la abrupta dispersin del
pueblo cristiano tras abandonar las prcticas papistas, bajo la amenaza des-
17 H. Dretzel, Protestantischer Aristotelismus und absoluter Staat. Die "Politica"
des Henning Arnisaeus (ca.1575-1636), Wiesbaden, 1970, pp. 364-392. Una ltima
sntesis de la posicin evanglica consta en M. Heckel, "Der Einfluss des
christlischen Freiheitsverstandnisses auf das staatliche Recht'; en Das christliche
Freiheitsverstiindnis in seiner Bedeutung fr die staatliche Rechtsordnung, Mnster,
1996 ("Essener Gesprache zum Thema Staat und Kirche'; 30), pp. 82-134 (con
listado de bibliografa previa).
lA SOlUCIN EVANGliCOREFORMAOA 1 215
tructiva constituida por el movimiento de los anabaptistas: desde 1527, el
pedido de que los prncipes se hicieran cargo de la disciplina eclesistica
en sus territorios constituye el verdadero comienzo de las nuevas iglesias
territoriales. El pensamiento de Melanchthon es importante porque el prae-
ceptor Germaniae es aquel que ms que ningn otro tiene sensibilidad para
la dimensin moderna de la poltica como pedagoga, como disciplina
del hombre en conjunto, como politia, que vimos aparecer en el capitulo
anterior. Paradjicamente, aunque no mucho, Melanchthon es a mienten-
der quien en mayor medida recibi la enseanza moderna del papado del
siglo xv, y en especial de Po II, acerca de la figura del prncipe-pastor
responsable de la vida temporal y espiritual de sus propios sbditos, gober-
nador de un Tempelstaat en que no hay separacin entre bien temporal y
espiritual de los sbditos, y que obra no slo mediante la orden impar-
tida (praeceptio) sino tambin mediante la enseanza y la disciplina ( ins-
tructio ).'
8
El primer uso de la ley, escribe en sus Loci communes, es "peda-
gogicus seu politicus": Dios quiere que todos los hombres, incluso los no
cristianos, se vean obligados por obra de la disciplina a no cometer deli-
tos.'9 Los obispos no recibieron de Cristo el mandato de impartir rdenes
sino slo el de predicar; entonces, no pueden ser los responsables ltimos
de la disciplina; es al prncipe o magistrado en cuanto praecipuum mem-
brum Ecclesiae a quien toca no slo la tarea de legislar, disciplinar y juz-
gar, sino tambin la cura religionis, es decir, la de garantizar la ortodoxia
de la doctrina y la homogeneidad del culto y de la disciplina.
20
Por ende,
el magistrado no slo tiene el deber de custodiar la observancia de la segunda
parte del declogo, concerniente a la relacin con el prjimo (honra a padre
y madre, no matars, etc.) sino que tambin es garante acerca de la obser-
vancia de los primeros mandamientos concernientes a la relacin del hom-
bre con Dios: prohibicin de prcticas idlatras, de cultos impos y de blas-
femia externa.
21
El Evangelio -afirmar en otra de sus tesis- atae a la
18 P. Prodi, n sovrano pontefice. Un corpo e due anime: la monarchia papale nella
prima etil moderna, Bolonia, 1982, en especial pp. 35-43
19 Melanchthons, Werke, n, Gtersloh, 1952, p. 322: "Vult enim Deus coerceri
disciplina omnes homines, etiam non renatos, ne externa delicta cornmittant".
Acerca del pensamiento jurdico y o l t ~ o de Melanchtl!on remito, en trminos
generales, aG. Kisch, Melanchthons Rechts-und Soziallehre, Berln, 1967.
20 Melanchthon, "De officio principurn, quod rnandatum Dei praedpiat eis tollere
abusus ecclesiasticos" (1539), en Werke, 1, Gtersloh, 1951, pp. 387-410 (en este caso,
p. 388): "Principes et magistratus debere irnpios cultus tollere et efficere, ut in
Ecclesiis vera doctrina tradatur et pii cultus proponantur".
21 Ibid., p. 390: "Magistratus est custos prirnae et secundae tabulae legis, quod ad
externam disciplinam attinet, hoc est, prohibere externa scelera et punire sontes
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216 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
consolacin, a la relacin futirna, en la conciencia, del hombre con Dios
pero el mundo, la vida externa y social, est -en todo su alcance- bajo ei
imperio de la ley! Para Melanchthon la amenaza siempre est consti-
tuida, aun a dcadas de distancia, por la revuelta de los anabaptistas con-
tra la autoridad poltica establecida por Dios: la referencia no es slo a la
ley del Antiguo Testamento, sino tambin a las leyes del prncipe que, segn
el modelo del antiguo derecho romano, son de por s manifestaciones de
Dios, Dei vox, que se condicen con una situacin histrica distinta y, por
ello, estn muy lejos de lo que para el pueblo hebreo eran los iudicialia, nor-
mas positivas que aplicaban la ley divina en el contexto de su pueblo: la con-
fusin entre el Evangelio y la justicia poltica es el riesgo ms grave que puede
correr la sociedad!
3
A ello obedece la actitud aparentemente ambigua del
mundo luterano hacia la ley positiva y, en especial, hacia el derecho romano
corno mxima expresin de ella. Ambigua slo en apariencia porque, a decir
verdad, es profundamente coherente con el discurso dualista de Lutero: la
libertad del cristiano nada tiene que ver con el orden externo de la socie-
dad. Mientras parece un rechazo de la ley, del derecho y aur:t de los juristas
(Juristen base Christen, los juristas son todos malos cristianos, segn el dicho
popular citado a menudo por el propio Lutero) en nombre de la concien-
cia, en realidad la contraposicin entre ambos reinos hace de la ley posi-
tiva humana, con su poder de coercin externa, la nica herramienta para
imponer un orden mundanal en el reino del pecado!4
debet et propon ere bona exempla [., .] Etsi etiam magistratus non mutat corda
nec habet ministerium spiritus, tamen habet suum officium externae disciplinae
conservandae etiam in hiis, quae ad primam tabulam pertinent".
22 R. Burigana," 'De discrimine veteris et novi Testamenti' nelle dispute di
Melantone': enAnnali di Storia dell'esegesi, 8,1991, p. 44 (n. 36): "Evangelium
pertinet ad conscientiam consolandam coram Deo, et ad vitam aeternam. Lex
autem pertinet ad mundum et totam exteriorem vitam".
23 G. Kisch, Melanchthons Rechts-und Soziallehre, apndice, "Oratio de dignitate
legum" (1543), pp. 234-240; "Oratio de legibus" (1550), pp. 241-250: "Verum est,
discrimina Le gis et Evangeli, ac deinde iusticiae aeternae et iusticiae politicae,
tem legum divinarumet humanatum, cognoscenda et propter gloriam Dei
summa cura tuenda esse [ ... ] Ante annos fere triginta vulgus audierat leges
humanas discern a divinis, et quaedam viciosa decreta hominum prorsus abici,
alia vero extenuad [ ... ] Multi omnes leges humanas deleri volebant, non tantum
ecclesiasticas, sed etiam politicas, quae regunt imperia':
24 G. Strauss, Law, resistence and the State. The opposition to roman law in
Reformation Germany, Princeton, 1986, pp.191-239.
LA SOLUCIN EVANGWCOREFORMADA 1 217
4 LA CIUDAD, NUEVA JERUSALN
Corno consideramos superada la antigua carrera en busca de las "causas"
de la Reforma en sentido negativo, en la profusin de abusos, en la confu-
sin teolgica de la Edad Media tarda o en el frenes de un hombre presa
de prcticas supersticiosas, de igual modo creo que puede considerarse
superada la disputa ms reciente acerca de las "causas" en sentido posi-
tivo: en el nuevo pensamiento teolgico de la "va moderna': en el nomi-
nalismo, para los historiadores de las ideas, en las nuevas fuerzas emer-
gentes en el mundo campesino o bien en el burgus-ciudadano, para los
historiadores ms sensibles a los ternas sociales. No cabe duda de que en las
multiformes expresiones de reforma -empieza a hablarse,en plural, de
"Reformas"- se congregan de distinto modo esas ideas y esas fuerzas socia-
les: acordes en considerar indispensable la fundacin de nuevas estructu-
ras eclesisticas pero preservando el cuerpo de la Iglesia corno realidad visi-
ble, se diferencian, adoptan coloraturas distintas a lo largo del tiempo y el
espacio sobre la base de impulsos ideales y sociales prevalentes. La princi-
pal diferencia est indudablemente ligada al contexto sociopoltico: por una
parte, tenernos los nuevos estados territoriales emergentes en el Imperio
Germnico, donde prevalece la confesin luterana, evanglica; por la otra,
las ciudades donde prevalece la doctrina zwingliana-calvinista, reformada;
por una parte, las nuevas tendencias centralizadoras, por la otra la defensa
de los antiguos valores comunales.
25
Lo que acaso todava puede ser defen-
dible para los historiadores del otro lado de los Alpes que ms insistieron
en la gnesis "comunalista'' de la Reforrna
26
es una mayor atencin al desa-
rrollo previo de las ciudades italianas, a la organizacin parroquial y a las
25 La ms brillante sntesis de la discusin historiogrfica al respecto consta en
S. E. Ozment, "Introduction': en The Reformation in the cities. The appeal of
Protstantism to Sixteen-Century Germany and Switzerland, New Haven/Londres,
Yale University Press, 1975. Son tambin importantes las investigaciones de
T. A. Brady Jr, acerca de las ciudades suizas y alemanas, especialmente acerca
de Estrasburgo: Turning Swiss: Cities and empire 1450-1550, Cambridge, 1985; The
politics of the Reformation in Germany. ]acob Sturm (1489-1553) of Strasburg, Atlantic
Highlands, NJ, 1997. El ms actualizado balance historiogrfico figura en T. A. Brady
Jr. ( ed.), Die deutsche Reformation zwischen Spatmittelalter und frher Neuzeit
(Kolloquium des Historischen Kollegs, Mnchen, 9-u Mai 1999), Munich, 2001.
26 Pienso en las fuertes e innovadoras investigaciones de Peter Blickle y del grupo
de investigadores que trabaj a su alrededor. Vanse P. Blickle y J, Kunisch (eds.),
Kommunalisierung und Christianisierung, Berln, 1990; P. Blickle (ed.),
Commima/ism, representation, resistence, Oxford, 1996; H. R. Schmitt, A.
Holenstein y A. Wrgler (eds.), Gemeinde, Reformation una'Widerstand. Festschrift
fr P. Blickle zum 6o. Geburtstag, Thbinga, 1998.
218 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
confraternidades ciudadanas y los movimientos de reforma desarrollados
en mbito comunal durante los siglos XIV y xv: no porque en Italia el movi-
miento de reforma de las ciudades se haya aproximado a resultados des-
tructivos, sino porque sin duda proporcion un modelo de religin cvica
que no pudo sino influir profundamente sobre el nuevo pensamiento refor-
mista. Pensemos en el ejemplo de la Florencia de Gerolamo Savonarola: con
la condena al cadalso del religioso el23 de mayo de 1489 su experimento se
apaga, pero nace el mito de Florencia como nueva Jerusaln, mito desti-
nado a desempear un papel de profunda incidencia durante las dcadas
siguientes.
2
7 Estas observaciones nos parecen oportunas, no por chauvi-
nismo, ciertamente, sino para superar verdaderamente contraposiciones
que ya no tienen sentido entre las etiquetas de modernidad o de conserva-
durismo atribuidas a uno u otro movimiento. En la visin de la nueva
politica, la adhesin a las perspectivas de reforma llega a partir de distin-
tos impulsos y por ello cobra distintas tonalidades: tanto la reforma de los
prncipes como la reforma de las ciudades tienen por finalidad instaurar
una disciplina religiosa ligada al poder poltico, un nuevo fuero para mode-
lar al hombre de manera integral pero, obviamente, en dos lneas paralelas
que se entrelazan con diversos resultados. Mientras dentro del imperio poco
a poco prevalece la reforma de los prncipes y el modelo caracterstico de
la Iglesia territorial (Landeskrche), en pases perifricos o de frontera, en
el sur de Alemania y en Suiza, donde es fuerte la tradicin comunal-ciuda-
dana, prevalece un tipo de reforma distinto, en que la ciudad en su con-
junto, como magistratura civil y magistratura religiosa a la vez, es aquella
que proporciona un ejemplo de ciudad celestial, de nueva Jerusaln: Zurich,
Estrasburgo, Ginebra, por slo mencionar los tres ejemplos ms ilustres,
tres grandes experiencias a cuya cabeza estn, respectivamente, los no-!ll-
bres de Ulrich Zwingli, Martin Butzer y Juan Calvino.
Sin intencin de negar la importancia de las diferencias teolgicas, sino
limitndonos conscientemente al aspecto jurdico-poltico, el elemento
comn de esas experiencias de reforma en las ciudades parece ser, en com-
paracin con la solucin luterano-melanchthoniana, una mayor imbrica-
cin y, en ocasiones, una fusin entre la magistratura civil y la religiosa:
en las nuevas Jerusaln ciudadanas, el sistema de representacin impide,
ya desde la base, una separacin entre el cuerpo de la Iglesia y el cuerpo
de la sociedad civil, aun en la clula elemental constituida por la parro-
27 D. Weinstein, Savonarola e Frenze: profezia e patrottsmo nel Rnascmento,
Bolonia, 1976 [ ed. orig.: Nueva York, 1970]; L. Polizzotto, The elect naton. The
Savonarolan movement in Florence 1494-1545, Oxford, 1994.
LA SOLUCIN EVANGLICO-REFORMADA 1 219
quia (recordemos tambin la funcin cvica de la parroquia en las comu-
nas italianas de los siglos anteriores). Por tanto, no puede construirse la
nueva sntesis si no es a partir de esa fusin. As, Zwingli construye en Zurich
un sistema de autntica Iglesia de Estado en que la totalidad del gobierno
de la Iglesia est en manos de un consejo y de las autoridades ciudadanas.
Butzer, en Estrasburgo, intenta construir de modo menos exterior esa
realidad de entramado entre la magistratura civil y la eclesistica, apun-
tando a la construccin del hombre como nuevo cristiano y nuevo ciuda-
dano, poniendo en el centro un modelo que se refleja en ambos mbitos.
As, Calvino abre en Ginebra un nuevo camino, el ms difcil pero el que
mayor xito tendr -si bien despertar controversias seculares-, el de una
colaboracin orgnica, en pie de paridad, entre la estructura eclesistica y
la civil; el magistrado pblico est encargado de preservar la disciplina exte-
rior, pero no puede intervenir en los asuntos internos, de fe, de la Iglesia,
mientras que la Iglesia toma el papel de consejero moral del Estado, expresa
los sentimientos de la comunidad ("Le cr du e u p l e ~ pensemos en el tema
de la usura) y en cierto modo dicta los principios de convivencia social a
los cuales debern atenerse los magistrados en su actividad concreta.
Estas pocas observaciones slo tienen por meta aseverar que todas esas
experiencias tienen en comn la necesidad de fundar una disciplina externa
para la administracin de los sacramentos, para el juicio acerca de la
pertenencia o no pertenencia a la Iglesia, para el juicio acerca de la con-
ducta moral social: en suma, la formacin de un fuero administrado siem-
pre en simbiosis por el magistrado poltico y por el religioso. Pero eso
sucede con equilibrios muy diversos que, concretamente, trazan una
distincin entre iglesias evanglicas y reformadas. Las iglesias reforma-
das mismas en los territorios alemanes adoptan formas organizativas muy
distintas entre s (y distintas a las de la Iglesia de Giiiebra) sobre la base
de su relacin especfica con los prncipes: la constitucin sinodal no se
hace por completo realidad en parte alguna, ni siquiera en la misma
Holanda.
28
Eso produce las primeras grandes controversias acerca del
tema de las relaciones entre Iglesia y Estado. No por nada, la primera gran
polmica comienza en el Palatinado con Thoms Erastus con respecto
al tema de la disciplina eclesistica y al derecho de excomunin (Bann);
de la alianza con los prncipes se pasa a la definicin, no sin contrastes, de
la preeminencia de la autoridad poltica o de la autoridad religiosa en la
construccin de las nuevas realidades eclesiales: esa discusin tendr una
28 M. Schaab ( ed. ), Terrtoralstaat und Calvnsmus, Stuttgart, 1993, en especial
pp. 270-272-
220 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
importancia fundamental, no slo en el continente, especialmente en la
Holanda calvinista, sino en todas las alternativas inglesas de la primera
mitad del siglo xvn.
2
9 La teorizacin ms conocida ser la dada por Rugo
Grotius con su tratado De imperio summarum potestatum circa sacra:3
la autoridad politica soberana, individual o colectiva, extiende por natu-
raleza propia y por los principios de la religin cristiana su poder no
slo a los problemas profanos sino tambin a los religiosos, en cuanto es
responsable de todos los vnculos entre los hombres, de la esfera de lo
visible. El Estado necesita la religin para alcanzar su propia finalidad
poltica, para ser bien gobernado, no slo porque la religin impulsa a la
observancia de las normas morales, sino porque tambin la doctrina y el
culto mismo de los sbditos tienen gran peso en la felicidad pblica,3 Al
soberano compete entonces disciplinar el culto y la vida eclesistica mien-
tras que a la Iglesia (aunque tericamente puede ser soberana) toca un
poder inferior delegado (quoddam regimen ), una jurisdiccin basada no
sobre la coercin sino sobre la persuasin y la enseanza: "Omnis enim
iurisdictio, uta Summa potestate fluit, ita ad eam refluit"Y Desde el punto
de vista del derecho pblico del Imperio, Hermann Conring aporta, en
la era de las paces de Westfalia, la teorizacin ms clara de ese proceso: la
Iglesia no es una respublica sino un collegium -segn la defmicin jur-
dica romana- en el interior del Estado.
33
Desde esa perspectiva, el conocido como cisma anglicano, que la Iglesia
de Inglaterra se separe de Roma, no es, como se lo presenta en la vulgata
29 G. Migliorato, "Erasto ed erastinismo. Problemtica di un giurisdizionalismo
confessionista': en Critica Storica, 16, 1979, pp. 185-223.
30 H. Grotius, Opera omnia theologica, Amsterdam, 1639, t. m, pp. 233-291.
Traduccin italiana con introduccin de L. Nocentini: JI potere dell'Autorita
Sovrana in ordine al/e cose sacre e altri scritti, Tirrenia, 1993. Cf. H.-J. van Dam, "De
imperio summarum potestatum circa sacra", en H. Nellen y E. Rabbie ( eds.), Hugo
Grotius theologian. Essays in Honour of G. H. M. Posthumus Meyjes, Leiden/Nueva
York/Colonia, 1994, pp.19-39.
31 H. Grotius, Opera omnia theologica, pp. 206-207: '1\ltera ratio est ex natura ac vi
propria religionis, quae eiusmodi est, ut homines placidos, osequiosos, amantes
patria e, iuris et aequi retinen tes efficiat. Ita autem animatis civibus non potest
non felix esse Respublica [ ... ) Neque vero religio censen da est ad Rempublicam
facere dumtaxat ea parte, qua morum regulam praescribit, minisque et
pollicitationibus sancit: nam et dogmata et ritus haud par,um ad ipsos mores
publicamque felicitatem momenti habent':
321bid., p. 255
33 "Ecclesia in hische terris non est vere respublica, sed naturam potius habet collegii';
cit. en l. Mager, "Hermann Conring als theologischer Schrifteller': en M. Stolleis
( ed. ), Hermann Conring (1606-1681). Beitriige zu Leben und Werk, Berlin, 1983, p. 77
LA SOLUCIN EVANGLICO-REFORMADA 1 221
historiogrfica, una reforma a medias, una que se sita en cierto modo a
medio camino, una reforma que, habiendo conservado lo sustancial de la
doctrina y del culto, se desconecta de Roma recin con el acta de supre-
maca de 1534, definiendo al soberano como jefe de la Iglesia y creando slo
despus una disciplina autnoma propia. La construccin de la Iglesia angli-
cana es, en cambio, desde el punto de vista de la identidad colectiva del cris-
tiano, la consumacin de la Reforma, su manifestacin en estado puro: si
se tiene a las espaldas la experiencia luterana y calvinista, no es necesario
realizar una batalla de diferenciacin doctrinal y dogmtica para afirmar
una identidad propia; es ms, eso puede resultar riesgoso, porque puede
llevar a un dualismo intolerable para la sociedad: la "tasa de protestantismo"
de la Iglesia anglicana, con sus puntos ms altos despus de 1549 y, en ese
mismo siglo, durante la dcada de los '70, representa la medida de ese grado
de compatibilidad.
34
No hay dos hombres distintos que pertenecen a la Igle-
sia y al Commonwealth, sino que el mismo e idntico hombre es inescin-
diblemente miembro de la Iglesia y del Commonwealth, segn escribe
Richard Hooker hacia fin de siglo en su Of the laws of ecclesiastical polity:
Iglesia y Estado son dos aspectos de la misma e idntica sociedad y no es
posible diferenciar en esa misma persona concreta al miembro de la Igle-
sia y al sbdito del Commonwealth. 3
5
Ello persiste todava tras las primeras
victorias del presbiterianismo puritano en el perodo del Parlamento largo,
y abre el camino al absolutismo y al csaropapismo de Thomas Hobbes,
segn el cual el Estado tiene derecho a imponer un culto nico y unas
normas de comportamiento nicas.
Sin embargo, cualesquiera sean las tensiones que hayan de desarrollarse
en torno al problema del poder de la Iglesia, lo cierto es que, desde el co-
mienzo, en la Reforma se plantea el problema de la autoridad: "Por tanto,
hace falta algn orden y polica sobre e l l o ~ est escrito en la conclusin
del catecismo de Ginebra de 1542.3
6
El lema "disciplina" se torna la piedra
angular sobre la que se funda el nuevo derecho de las iglesias reformadas
de Francia.
37
Intentaremos, pues, detectar algn elemento de esos "ordre
34 G. R. Elton, Reform and Reformation: England 1509-1558, Londres, 1977.
35 R. Hooker, Of the laws of eclesiastical polity, Londres, 1954, p. Ix: "No hay hombre
de la Iglesia de Inglaterra que no sea miembro del Commonwealth, tampoco
miembro del Commonwealth que no lo sea tambin de la Iglesia de Inglaterra':
36 W. Niesel ( ed.), Bekenntnisschriften tmd Kirchenordnungen der nach Gottes Wort
reformierten Kirche, Munich, 1939, p. 41
37M. Reulos, "L'histoire de la discipline des glises rformes frans:aises, lment de
l'histoire de la Rforme en France et de l'histoire du droit ecclsiastique rform';
en La storia del diritto nel quadro delle scienze storiche, Florencia, 1966, pp. 533-543.
1
!
222 1 UNA HISTORIA DE lA JUSTICIA
et police" en las iglesias evanglicas y reformadas, con la conviccin de
que todas ellas son respuestas dadas al problema de la relacin entre la con-
ciencia y la ley positiva. Para todos esos movimientos, la Escritura repre-
senta el instrumento para que el hombre y la ciudad se liberen del magis-
terio de la Iglesia y de las redes del reglamento cannico; pero la nueva
libertad del cristiano no puede prescindir de la disciplina eclesistica y, por
consiguiente, de la construccin de un nuevo derecho eclesistico.
5 DEL DERECHO CANNICO AL "rus ECCLESIASTICUM
PROTESTANTIUM"
Antes de indagar ms de cerca el problema de la disciplina y del fuero
eclesistico, hacen falta algunas precisiones acerca del plan general de la
norma cannica. Todos saben que en 1520 Lutero quem, adems de la bula
papal de excomunin, los textos del Corpus iuris canonici y de la Summa
angelica de Angel o Carletti da Chivasso, el manual para confesores de mayor
difusin, en pro de que todos pudieran notar su separacin de la legisla-
cin de la Iglesia y del control eclesistico sobre las conciencias.3
8
Muchos
menos saben que el derecho cannico permaneci en vigor como norma
subsidiaria -en caso de carencia de una legislacin especfica precisa- en
las iglesias evanglicas hasta nuestros das. Tradicionalmente se encontr
la explicacin del conflicto en un repliegue acontecido en las iglesias pro-
testantes y reformadas durante la segunda mitad del siglo XVI y el xvn, con
abandono del celo y del ideal de libertad propios de los primeros reformis-
tas. Estudios ms recientes demostraron, en cambio, que el derecho can-
nico tuvo gran importancia en el momento mismo de la fundacin de las
nuevas iglesias territoriales: el derecho cannico aport los ladrillos, la
materia prima que se reutiliz para construir la nueva realidad eclesis-
tica.39 Desde luego, el derecho cannico clsico se mantiene ms lozano y
se desarrolla con mayor fuerza en los pases protestantes, no as -como se
ver- en el mbito catlico postridentino, en el que queda sometido por
el nuevo derecho pontificio, decayendo tal como un viejo rbol que ya no
da nuevos brotes. En cambio, manifiesta una vitalidad propia en los pai-
ses protestantes, ya sea en la praxis de la vida eclesistica o tambin en la
38 A. Pincherle, "Graziano e Lutero", en Studia Gratiana, 3, 1953, pp. 453-481.
39 W. Maurer, "Reste des Kanonischen Rechtes im Frhprotestantismus': en
Zeitschrift der Savigny-Stiftungfr Rechtsgeschchte. Kan. Abt., 51, 1965, pp.190-253.
lA SOlUCIN EVANGliCO-REFORMADA 1 223
elaboracin doctrinal y universitaria, y alcanza en suelo alemn su mxima
expresin creativa justo en el siglo xvu, como herramienta para fundar,
junto al derecho romano, la nueva legislacin soberana. Indudablemente,
su influencia sobre el derecho civil disminuye, por la rivalidad del dere-
cho romano y por la avanzada del derecho positivo de los prncipes, por
su insercin en la legislacin territorial (opinin comn de los juristas es
que el derecho cannico slo es vlido en cuanto aprobado o recibido
por los prncipes o en cuanto costumbre), por la sombra "papista" que se
cierne cada vez ms sobre l como un manto de recelo;4o pero aumenta su
peso precisamente en funcin de la creacin de las nuevas iglesias territo-
riales. La conclusin a que recientemente lleg un grupo de trabajo com-
puesto por los mayores expertos internacionales es que el derecho can- o'
nico medieval conserv una gran importancia en todas las regiones de
Europa. Las tradiciones luterana, calvinista y anglicana siguieron inclu-
yendo en su interior mucho del legado jurdico de los siglos anteriores,
aunque no en igual medida y, por cierto, con muchas variantes en el tiempo
y en el espacio.4'
Es verdad que el ataque de Lutero contra las decretales papales y el cen-
tralismo romano se arraiga en las ideas conciliaristas de la Edad Media
tarda y, por tanto, manifiesta una gran continuidad con tradiciones toda-
va muy fuertes, aun dentro del derecho cannico;
42
las tensiones que inme-
diatamente se ponen de manifiesto frente a la intrusin del poder secular
impulsan, por otra parte, a usar el derecho cannico como arma de defensa
y a ponerlo en contraposicin y en composicin con el derecho.romano al
construir el nuevo derecho del Sacro Imperio Romano nativo alemn. Lutero
y los dems reformadores de talla utilizan, por sobre todo, el Decretu1]1 de
Graciano43 como la gran recopilacin de textos disciplinarios y patristicos
del primer milenio de la Iglesia de la cual abrevar para ordenar la nueva
comunidad de culto, para la nueva y moderna "politia ecclesiastica" ya invo-
cada por Jean Gerson: el gran tema del officium eclesistico del derecho
cannico clsico gracianeo se vuelve, por supuesto, central en la definicin
del ministerio papal como Amt, deber; otro tanto sucede con la temtica
40 U. Wolter, Ius canonicum in jure cvli. Studen zur Rechtsquellenlehre in der
neueren Prvatrechtsgeschchte, Colonia, 1975, pp. 59-64 y 131-171.
41 Al respecto es fundamental la recopilacin de estudios, fruto de un grupo de trabajo
formado en 1987: R. H. Helmholz ( ed.), Canon law in protestant lands, Berln, 1992.
42 M. Reulos, "Le Dcret de Gratien chez les humanistes, les gallicans et les rforms
franc;ais du xv1 siecle", en Studia Gratiana, 2., 1954, pp. 679-696.
43 J, Heckel, "Das Decretum Gratiani und das deutsche evangelische Kirchenrecht';
en Studia Gratiana, 3,1955, pp. 483-537.
224 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
relativa a la administracin de los sacramentos, en especial de la peniten-
cia, que encuentra en el texto de Graciano el instrumento clave para enla-
zarse con la doctrina de los Padres de la Iglesia. La facultad jurdica de
Wittenberg, tambin por influencia de Melanchthon, se vuelve el centro
de esa elaboracin doctrinal que informa el desarrollo de las Kirchenord-
nungen, de las nuevas ordenanzas eclesisticas: despus de la paz de Augusta
de 1555, todas las iglesias y universidades alemanas tienen en el derecho
nico -pese a las encarnizadas discusiones, que duran todo el siglo siguiente,
y a la constante condena contra las degeneraciones papistas- uno de los
puntos rectores de la formacin profesional de los pastores; y basta con
echar un vistazo a los ttulos de las tesis desarrolladas en las facultades de
jurisprudencia y de filosofa alemanas para percibir la centralidad de esas
temticas en la enseanza: entre fines del siglo xvn y comienzos del xvm
tenemos, con Christian Thomasius y su alumno Justus Het?J1ing Boehmer,
la cumbre de su produccin terica.44 En las facultades de derecho de la
Holanda calvinista se introduce, a fines del siglo XVI, el titulo de doctor iuris
utriusque --en ambos derechos, civil y cannico-, ttulo que, por el contra-
rio, entra en crisis casi simultneamente en los pases catlicos: la impor-
tancia del derecho cannico se mantiene con fuerza en la vida pblica de
la nueva repblica de Holanda y en la formacin de su clase dirigente, y
decae recin durante la segunda mitad del siglo xvm.
45
Eso sucede especial-
mente en Inglaterra, donde se advierte el mximo grado de continuidad
entre la legislacin y la prctica judicial cannica medieval, y la legislacin
y la prctica cannica posterior a la Reforma: siguiendo en ello las huellas
de la gran tradicin de la historiografa constitucional inglesa acerca de la
common law, las investigaciones ms recientes demostraron la superviven-
cia y la intensificacin de la actividad de las cortes eclesisticas durante la
44 U. Wolter, "Die Fortgeltung des kanonischen Rechts und die Haltung der
protestantischen Juristen zum kanonischen Recht In Deutschland bis in die Mitte
des 18. Jahrhunderts", en R. H. Helmholz ( ed.), Canon law in Protestant lands, pp,'
13-47. Sigue teniendo vigencia el monumental estudio de R. Schafer, Die Geltung
des kanonischen Rechts in der evangelischen Kirche Deutschlands von Luther bis zur
Gegenwart. Ein Beitrag zur Geschichte der Quellen, der Literatur und der
Rechtsprechung des evangelischen Kirchenrechts, en Zeitschrift der Savigny-Stiftung
fr Rechtsgeschichte. Kan. Abt., 5,1915, pp. 165-413. Para un panorama general de los
estudios jurdicos, vase N. Hammerstein, Jus und Historie. E in Beitrag zur
Geschichte des historischen Denkens an deutschen Universitaten im spaten 17. und
18. Jahrhundert, Gotinga, 1972.
45 R. Feenstra, "Canon law in Dutch University from 1575 to y J. Witte Jr., "The
plight of canon law in the early Dutch Republic'; en R. H. Helmholz ( ed. ), Canon
law in Protestant lands, pp. 123-134 y 135-164, respectivamente.
LA SOLUCIN EVANGLICO-REFORMADA 1 225
era de los Tudor; en la dimensin doctrinal, la gran teorizacin de Richard
Hooker se funda no slo sobre el Corpus iuris canonici completo, sino tam-
bin sobre el conocimiento directo de los grandes intrpretes, decretistas y
decretalistas.4
6
Los conflictos entre los partidarios de la common law y los
defensores del poder de las cortes eclesisticas impiden la promulgacin
de un cuerpo coherente de derecho eclesistico anglicano como ley de Estado;
pero subsiste el hecho de que la Iglesia de Inglaterra (con la redaccin por
parte de una comisin regia en 1552 de la Reformatio legum ecclesiastica-
rum presentada a la Cmara de los Lores en el ao siguiente) es la primera
en todo Occidente en desarrollar el antiguo derecho cannico en la direc-
cin de una codificacin orgnica moderna,47
Para brindar un simple punto de referencia final de esta elaboracin
doctrinal, pienso que basta un vistazo al Jus ecclesiasticum protestantium
del pietista Justus Henning Boehmer.4
8
La metamorfosis del antiguo dere-
cho cannico en el nuevo derecho eclesistico, como una suerte de ius com-
mune, construido histricamente por las iglesias protestantes, ya se haba
completado para ese entonces. Dentro de las nuevas realidades polticas,
la Iglesia debe tener una expresin jurdica propia, debe ser considerada
bajo dos aspectos, como sociedad en s en su organizacin interna y res-
46 R. Helmholz, Roman canon law in Reformation England, Cambridge, 1990; de este
mismo autor, una sntesis actualizada: "Canon law in post-Reformation
en R. H. Helmholz (ed.), Canon law in Protestant lands, pp. 203-221.
47 J. C. Spalding, The "Reformation" of the "Ecclesiastical Laws" of England, 1552,
Kirksville, MI, 1992.
48 El significativo ttulo completo es Ius ecclesiasticum protestantium, usuin
modernum Iuris canonici iuxta serie m decretalium ostendens (utilic la edicin
de Halle, 1714). Vase P. Landau, "Kanonistischer Pietismus bei Justus Henning
Bohme. Zugleich zum Einfluss Philipp Jakob Speners in der Geschichte des
evangelischen en N. Briekorn et al. (eds.), Vomm Mittelalterlichen
Recht zur neuzeitlichen Rechtswissenschaft, Paderborn, 1994, pp. 317-333. Creo que
es no poco interesante sealar que una operacin anloga, de historizacin del
derecho cannico, se produce durante esos mismos aos en el mundo catlico,
especialmente con L. Thomassin, Ancienne et nouvelle discipline de I'glise, 3 vols.,
Pars, 1679. Del prefacio ( ed. posterior en 7 vols., Bar-Le-Duc, 1864, 1864, pp.
xxv-xxVI): "Es preciso apartar todos los prejuicios de los usos de nuestro siglo,
por encima de todos esa falsa preocupacin que se apoder de todos los espritus:
que las mximas de la polica eclesistica de los ltimos Slglos son todas las
mismas, o bien todas diferentes a las de los siglos previos [ ... ]. La Iglesia que es la
esposa del divino Cordero es la misma en todo momento. La fe no cambia en
grado alguno, y es la misma a lo largo de los siglos; pero la disciplina cambia
bastante a menudo, y en el decurso de los aos experimenta constantes
revoluciones. La politia de la Iglesia tiene, pues, su juventud y su vejez, sus tiempos
de progresos y de prdidas':
INS'Tff(J1D DE lNVE.SUGAC.ONES
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226 1 UNA HISTORIA DE lA JUSTICIA
pecto del Estado en que est inserta. El orden interno y el derecho ecle-
sistico siempre deben estar subordinados al fin espiritual y a la salvacin
de la Iglesia, al culto de Dios y al amor por el prjimo, pero en correla-
cin con el desarrollo histrico y con la legislacin estatal. Por consiguiente,
el derecho eclesistico debe no slo estar al servicio de la disciplina externa
sino que, por medio de sta, debe hacer que la Iglesia pueda alcanzar sus
metas internas.49 Las ordenanzas eclesisticas no abolieron el derecho can-
nico sino que lo integraron: acaso hubiera sido oportuno ya desde el
comienzo, segn la verdadera idea de Lutero, formar un derecho orgnico,
pero eso no fue posible. De hecho, gran parte del derecho parroquial y
muchsimas normas indispensables para la vida cotidiana de la Iglesia deri-
van del derecho cannico. Los riesgos en la historia de la Iglesia siempre
fueron los de la teocracia o el saropapismo, contrapuestos entre s, la
instrumentalizacin del Estado en funcin de la Iglesia, o viceversa. La tira-
na pontificia y la jerarqua romaria fueron destruidas por la Reforma, pero
quedaron rastros de ellas que no es posible borrar ("infinita instituta
pontificia in nostris ecclesiis relicta esse"): el problema es entonces el de
transformar esos rastros al servicio de la verdadera Iglesia y de la socie-
dad poltica simultneamente.
6. LAS "KIRCHENORDNUNGEN" U ORDENANZAS ECLESISTICAS
De por s, la misma denominacin "ordenanzas eclesisticas" define ya su
peculiar forma jurdica y su novedad. Estas ordenanzas van de la mano
de las territoriales y las de polica, mencionadas en el captulo anterior
como algunas de las grandes novedades en la produccin de normar posi-
tivas, y se insertan en las constituciones territoriales de cada uno de los
estados a lo largo de la Edad Moderna. 5 No se trata de una legislacin en
sentido formal clsico, sino de normas que ataen ala Reforma y quetam-
bin incluyen observaciones para la vida espiritual de las comunidades:
se basan sobre los protocolos de las inspecciones efectuadas por las auto-
ridades eclesisticas, la mayora de las veces son compiladas por telogos
o comisiones de telogos y promulgadas por el prncipe o por el soberano.
49 Ibid., p. 10: "salutem ecclesiae non externum unice, sed imprims internam
supremam legem esse".
50 K. W. Norr, "Typen von Rechtsquellen und Rechtsliteratur als Kennzeichen
kirchenrechtlicher en Zeitschrift fr evangelisches Kirchenrecht, 13, 1967-
1968, pp. 225-238.
lA SOlUCIN EVANGliCO-REFORMADA 1 227
En especial, durante las primeras dcadas de la Reforma, parecen expre-
sar un carcter ms disciplinario y organizativo que jurdico; su idioma no
es un idioma jurdico. Sobre la base de una investigacin reciente es posi-
ble, por primera vez, analizarlas como textos jurdicos
5
' antes de intentar
indagar ms exhaustivamente los puntos referidos a la confesin de los
pecados y a la penitencia pblica.
En junio de 1527, el prncipe elector de Sajonia nombra a la primera
comisin de visitadores, entre cuyos integrantes estaba Melanchthon, para
inspeccionear a las comunidades del principado y adoptar las resolucio-
nes necesarias para la disciplina eclesistica -para establecer Zucht und
Ordnung, disciplina y orden-, y el propio Lutero traza los principios que
habran de inspil:ar a los visitadores: esa inspeccin es considerada el acta
de nacimiento de las nuevas iglesias territoriales. Las ordenanzas eclesis-
ticas, fruto de la inspeccin, por regla general se dividen en dos partes: 1)
una introduccin, en que se sealan las motivaciones espirituales y orga-
nizativas sobre las cuales se basa la intervencin del principe como custo-
dio "utriusque esto es, de ambas partes del declogo; 2) el texto
propiamente de las normas, concernientes a la doctrina, el culto y la orga-
nizacin de la Iglesia. Los autores son expertos telogos y eclesisticos; pero
la autoridad que promulga las ordenanzas, la eclesistica tanto como la
secular, es siempre el prncipe, el seor territorial ("Von Gottes Gnaden
Wir ... ":"Por gracia de Dios, Nos ... "), con la participacin de los Sti:inde
o estratos segn las distintas costumbres, que en las ciudades encuentran
distintas expresiones al estar envueltos en ello los consejos ciudadanos. A
veces, la ordenanza es promulgada universalmente para todos los sbdi-
tos del territorio, a veces se dirige ms especficamente a los prrocos: su
valor es siempre para todo el territorio estatal. Las motivaciones estn fun-
dadas sobre las Escrituras, sobre el deber de los prncipes de difundir y
defender la ley de Dios y el Evangelio, de procurar el bien temporal y espi-
ritual de sus propios sbditos, sobre la necesidad de impedir el pecado y
defender de la ira de Dios a la comunidad. El contenido de los textos legis-
lativos se especifica durante los aos posteriores, en la prctica, en algu-
51 K. Sichelschmidt, Recht aus christlicher Liebe oder obrigkeitlicher Gesetzesbefehl?
]uristische Untersuchungen zu den evangelischen Kirchenordnungen des 16.
]ahrhunderts, Tubinga, 1995. A mi entender, el anlisis de las dos mayores
colecciones de ordenanzas eclesisticas confirma la validez de esta sntesis: Ae.
L. Richter ( ed.), Die evangelischen Kirchenordmmgen des sechszehnten Jahrhunderts,
2 vols., Weimar, 1846; E. Sehling et al. ( eds.), Die evangelischen Kirchenordnungen
des xvr. ]ahrhunderts (serie de 15 vals. publicados entre 1902 y1969 en Leipzigy en
Tubinga).
228 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
nos puntos fundamentales: en primer lugar, la enseanza y la doctrina
del Evangelio, conforme a la profesin de fe en la frmula recibida por
ese Estado en particular (frontera entre la verdadera y la falsa enseanza)
y la predicacin; la lucha contra las desviaciones doctrinales y las supers-
ticiones; la administracin del oficio divino, de los sacramentos y las dems
ceremonias; los derechos y deberes de los pastores y su relacin con la comu-
nidad sobre la cual ejercen su ministerio; los problemas de disciplina y de
fuero espiritual; los problemas relativos a la administracin de los bienes
eclesisticos y a las dems rentas del clero; los problemas relativos a la
quesis y a las escuelas; los problemas relativos a la asistencia y a la caridad
pblica (a menudo tambin se promulgan ordenanzas particulares que
ataen slo a uno de esos puntos).
El prroco, predicador y pastor, designado para una determinada co-
munidad y territorio (a menudo por indicacin o presentacin de un
patrono segn el instituto del iuspatronato de las iglesias, reconocido por
el derecho cannico medieval) debe rendir un examen para ser admitido
en el ministerio y est atado por un doble lazo de fidelidad a la persona
del prncipe y al cuerpo de las doctrinas, y a la confesin de fe; puede ser
quitado del cargo en caso de infidelidad doctrinal o de incumplimiento de
sus deberes; tiene rentas patrimoniales y recibe por sus servicios remune-
raciones fijadas de distinto modo en los varios estados, goza de especiales
inmunidades fiscales y de privilegios para el ejercido de su ministerio: es
el elemento central de toda la organizacin eclesistica. El "superinten-
dente" representa una instancia intermedia entre el "consistorio", por una
parte, y los prrocos y las comunidades locales, por la otra; ejerciendo
una funcin paraepiscopal: los superintendentes son elegidos entre los ms
conocidos telogos del territorio y, en cuanto naturales consejeros de los
prncipes, pueden ser generales o bien destinados a slo una parte del terri-
torio; tienen una tarea de inspeccin, que se concreta en la labor de los visi-
tadores y en el snodo como reunin anual de todos los pastores. El con-
sistorio es el supremo rgano colegiado y consejo, administrativo y judicial,
del seor territorial en asuntos espirituales y eclesisticos, con composi-
cin mixta de telogos y superintendentes y, por otra parte, de consejeros
polticos y juristas: el seor ejerce la funcin de Notbischof (literalmente,
"obispo de necesidad") precisamente en el consistorio. Toda esa norma-
tiva abreva a manos llenas del derecho cannico preexistente, de las insti-
tuciones tpicas de la Iglesia medieval, como la parroquia, las inspeccio-
nes, los snodos, los tribunales episcopales: en cierto modo, la nueva
historiografa redescubri no slo la continuidad de aqulla con el dere-
cho cannico medieval sino tambin su camino a menudo paralelo al de
LA SOLUCIN EVANGLICO-REFORMADA 1 229
la reforma catlico-tridentina, 5
2
Despus de la paz de Augusta, en 1555, y la
definitiva afirmacin del principio de territorial, incluso en el plano
poltico se avanza hacia una elaboracin sistemtica del reglamento ecle-
sistico en paralelo con el territorial. Durante la segunda mitad de ese siglo,
se hace sentir la influencia de la doctrina jurdica de las universidades y se
forman los principios que dan carcter unitario y sistemtico al conjunto
normativo de ordenamientos eclesisticos; para ello se recurre, especial-
mente por obra del jurista Benedict Carpzov, a las metodologas forjadas
dentro del nuevo derecho estatal.
Las ordenanzas eclesisticas en mbito reformado, zwingliano y calvi-
nista, son muy similares desde el punto de vista de los contenidos disci-
plinarios y, en cambio, se diversifican notablemente desde el punto de vista
formal, en la promulgacin y en la organizacin eclesistica, en confor-
midad con su distinto concepto de poder eclesistico. Si hacemos un segui-
miento del ejemplo ms ilustre, el de las ordonnances ecclsiastiques de la
Iglesia de Gfuebra de 1561 (elaboracin de las previas, de 1541) ,
53
vemos que
son promulgadas por los sndicos, por el pequeo y el gran consejo de la
ciudad: los pastores-ministros son elegidos y nombrados por el consejo
ciudadano restringido y, al ingresar a su cargo, deben prestar solemne jura-
mento en las manos de los sndicos y del consejo mismo; los visitadores
. son cuatro, dos elegidos por el consejo ciudadano y dos por el consejo de
ministros-pastores. El factor principal, en cuanto hace a la disciplina, es
la presencia, junto a los pastores, a los doctores-telogos y a los diconos,
de los "ancianos" elegidos por los diversos consejos ciudadanos, quienes
forman como rgano colegiado el consistorio: "Su deber es custodiar la
vida de cada cual, amonestar amablemente a quienes cometan faltas y lle-
ven una vida desordenada. Y toda vez que sea menester, informar a la com-
paa para que se comisione a hacer las correcciones fraternales y, enton-
ces, hacerlas en comn con las otras",54 Sin embargo, la especificacin de
52 K. Sichelschmidt,Recht aus christlcher Liebe oder obrigkeitlicher Gesetzesbefehl?,
p. 186: "Kritisiert wurde vielfach nicht die Regelung durch das Recht der al ten
Kirche, sondern seine mangelhafte praktische Durchsetzung- so zum Beispiel
hinsichtlich der Ausbildung derGeislichen. Besonders in diesen Bereich ergibt
sich angesichts der katholischen Reformbewegung im Gefolg des Tridentinum
auch eine Parallelitat zwischen evangelischen und altglaubligen Gebieten".
53 Les ordonnances ecclesiastiques de l'glse de Geneve ci-devant faites, depuis
augmentes, et dernierement confermes par nos treshonnorez Seigneurs, Syndiques,
petit et grand Conseil des deux cens, et gnra/, le Ieudi 13 de Novembre, 1561, en
W. Niesel (ed.), Bekenntnisschriften und Kirchenordnungen der nach Gottes Wort
reformierten Kirche, pp. 42-64.
54 Ibid., p. 48.
230 1 UNA HISTORIA OE lA JUSTICIA
que el consistorio no abroga en modo alguno de la autoridad del gobierno
ciudadano y de la justicia ordinaria es inequvocamente fruto de las ten-
siones de los aos anteriores: se confirma que el consistorio puede ser
presidido por uno de los sndicos, pero slo en calidad de anciano, sin el
bastn smbolo de la autoridad secular, como en cambio haba entrado
en uso previamente. 5
5
No podemos adentrarnos en la organizacin de las
iglesias de confesin calvinista por fuera de Ginebra, debido a la gran varie-
dad de soluciones que se da a la organizacin eclesistica y a sus relacio-
nes con la autoridad pblica, especialmente en los territorios alemanes,
donde el paso de una a otra confesin suele implicar la conservacin de
los elementos que son propios de la confesin evanglica y viceversa: nunca
deja de ser fundamental la tarea de los ancianos y la posicin de la comu-
nidad, por ellos representada, en la administracin de la Iglesia. 56
stos son slo algunos indicios que nos permiten enmarcar el problema
del fuero en las sociedades que adhirieron a las confesiones de fe evang-
licas y reformadas: el fuero interno del hombre corno individuo y el fuero
externo de la penitencia pblica en su concreta imbricacin y en relacin
con el fuero judicial externo. En cambio, dejamos de lado cualquier argu-
mentacin acerca del contenido y la incidencia de las ordenanzas ecle-
sisticas en el proceso de disciplinamiento social y de confesionalizacin
que caracteriz a toda la primera etapa de la historia moderna y al desarro-
llo del absolutismo, al menos hasta las primeras dcadas del siglo xvm. Me
parece que las investigaciones de las dos ltimas dcadas, ya rnenciona-
das,57 demostraron y demuestran abundantemente el aporte de las orde-
nanzas eclesisticas y de la actividad de conjunto de las iglesias territoria-
les a la intensificacin de la unidad estatal y al proceso de homogeneizacin
y sumisin de los sbditos al soberano. En cambio, me parece que la res-
puesta de las nuevas iglesias territoriales al problema de la justicia y del
derecho qued, en cuanto tal, bastante en penumbras, y tambin que merece
al menos ser presentada para provocar futuras investigaciones.
55 W. Niesel (ed.), Bekenntnisschriften ... , p. 63: "Y en caso de que uno de ellos fuera
Sndico, no ha de estar all si no es en calidad de anciano, para gobierno de la
Iglesia, sin portar bculo".
56 P. Mnch, Zucht und Ordnung. Reformierte Kirchenverfassungen im 16. und 17.
]ahrhundert (Nassau-Dillenburg, Kurpfalz, Hessen-Kassel), Stuttgart, 1978. Para las
comunidades reformadas francesas: M. Reulos, "Les sources du droit ecclsiastique
des glises rformes de France a u xv1 et xvn siecles. criture et en
tudes d'histoire du droit ddies a G. Le Bras, Parls, 1965, vol. 1, pp. 343-352.
. 57 Vase supra, n. 1.
lA SOlUCIN EVANGtliCO-REFORMAOA 1 231
7 EL FUERO INTERNO Y LA CONFESIN PRIVADA
En la opinin comn de los pases catlicos parece ser parte de la tpica
que el uso de la confesin fue abolido en las iglesias surgidas de la pro-
testa y de la reforma con una fractura completa respecto de la definicin
de los sacramentos refrendada en el Concilio de Trento. Las consideracio-
nes sostenidas hasta ahora nos permiten, en cambio, detectar los "vesti-
gios" de la tradicin medieval dentro de la nueva realidad y comprender
su aporte a la formacin de la conciencia moderna. Enfatizo una vez ms
que no pretendo analizar ni la dimensin doctrinal y espiritual del sacra-
mento ni su prctica devocional;5
8
slo deseo repetir que incluso este ins-
tituto no puede ser reputado slo como un instrumento de disciplina-
miento social cuyos resultados pueden medirse con procedimientos
sociolgico-descriptivos, con recopilaciones, por interesantes que sean,
de casos.59 Durante el transcurso del siglo xvu comienza, por cierto, una
decadencia de la confesin privada -decadencia conexa a la formaliza-
cin extrema del rito, con el tratamiento diferenciado para los distintos
estratos. sociales- y al hbito de acompaar la confesin con una ofrenda
(Beichtgeld) que, muchas veces, adopta el aspecto externo de una com-
praventa de la absolucin de los pecados; pero, segn creo, se ha demos-
trado una continuidad de esta confesin privada desde las primeras pro-
fesiones de fe reformadas hasta la reanudacin pietista de la prctica de la
confesin corno preparacin para la Cena: para la Iglesia luterana alemana
la confesin privada sigue siendo un instituto caracterstico hasta fines
del siglo xvm.
60
Adems, es indispensable mucha cautela al deducir de su
crisis una escasa incidencia de ese instituto sobre el comportamiento social:
tambin hay que tener presente y sealar las interacciones de la prctica
de la confesin con la esfera pblica e institucional, comprender su con-
tribucin a los cambios acontecidos en el fuero cotidiano de los hombres,
en la relacin entre conciencia y ley.
58 Remitimos a W. D. Myers, Poor, siningfolk. Confession and conscience in Counter
Reformation Germany, Ithaca/Londres, 1996.
59 H.-C. Rublack, "Lutherische Beichte und Sozialdisziplinierung'; en Archiv f11r
Reformationsgeschichte, 84,1993, pp.127-155 (con indicaciones acerca de la
literatura preyia).
6o K. Aland, "Die Privatbeichte im Luthertum von ihren Anfngen bis zu ihrer
en Kirchengeschichtliche Entwi1rfe, Gterloh, 1960, pp. 452-519 (con
anlisis de los textos relativos a la confesin privada en las profesiones de fe, los
escritos de Lutero, las Kirchenordnungen y las obras pastorales y litrgicas). Desde
el punto de vista catlico-ecumnico, L. Klein, Evangelisch-lutherische Beichte.
Lehre und Praxis, Paderborn, 1961 .
232 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
En cualquiera de los casos, resulta oportuno tomar como punto de par-
tida alguna alusin al pensamiento de los grandes reformadores,
61
aunque
se soslaye la historia de la confesin privada en el luteranismo. La denuncia
de Lutero contra la prctica en la Edad Media tarda de la confesin es
constante y coherente, desde las 95 tesis hasta sus ltimos escritos, ya sea con-
tra la obligacin de denuncia detallada de todos y cada uno de los pecados
o contra la confianza de sesgo milagroso en el arrepentimiento personal y
en la absolucin del sacerdote respecto de la conversin interior y del librarse
a la misericordia y a Cristo. Me urge recordar, tan slo, que para Lutero ese
tipo de confesin toma ya el pecado como culpa legal, obra de jueces y
juristas, no el verdadero pecado, el espiritual.
62
Bajo ningn concepto niega
el "poder de las llaves': el poder de la Iglesia de remisin o no remisin de
los pecados; es ms, afirma que es una nota esencial para la existencia de la
Iglesia;
6
3 ni siquiera niega el carcter sacramental de la penitencia en que el
sacerdote es administrador de la gracia divina, tanto para la consolacin
del pecador como para la disciplina eclesistica, en preparacin de la euca-
rista, para evitar la manducatio impiorum. Melanchthon est aun ms con-
vencido, incluso al condenar la obligacin de enumerar cada uno de los peca-
dos, al conservar la penitencia como autntico sacramento y el rito mismo
de la absolucin, tanto en el texto de la Confessio Augustana como en los
escritos posteriores.
6
4 La confirmacin de la confesin anual con la recapi-
61 E. Roth, Die Privatbeiche und Schliisselgewalt in der Theologie der Reformatoren,
Gtersloh, 1952.
62 "Tanturn illa peccata, qua e Iuristae et iudex darnnat peccata, cognoverunt, deinde -
propria peccata effinxerunt, verum peccatum non agnoverunt': citado en E. Roth,
ibid., p. 43 .
63 Cita en Roth, ibid., p. 164: "Wo die Schlssel nicht sind, da ist Gottes Volk nicht"
(donde no estn las llaves no puede estar el pueblo de Dios).
64 Melanchthons, Werke, ya citadas, VI, Gterloh, 1955 ( Confessio Augustana), pp.19-
21 y 47-51: "De poenitentia docent, quod lapsis post Baptismum contingere possit
remissio peccatorum, quacurnque tempore, cum convertuntur. Et quod Ecclesia
talibus redeuntibus ad Poenitentiarn irnpertire absolutionern debeat [ ... ] De
confessione peccatorurn docent, quod absolutio privata in Ecclesiis retinenda sit,
quamquarn in confessione non sit necessaria delictorum enumeratio. Est enim
impossibilis enurneratio omniurn delictorum, iuxta illud 'Delicta quis intelligit?'
[ ... ] Cum autern Confessio praebeat locum irnperciendae absolutioni privatim,
et ritus ipse intellectum potestatis clavium et remissionis peccatorurn conservet
in populo, praeterea cum illud colloquium magnopere prosit, ad monendos et
erudiendos homines, diligenter retinemus in Ecclesiis confessionem, sed ita, ut
docearnur enumerationem delictorum non esse necessariam iure divino, nec
onerandas esse conscientias illa enumeratione". En sus Loci communes se retoma
ampliamente el tema inclusive con la formulacin de un breve instructivo para
los pastores-confesores, un interrogatorio basado sobre el Declogo, que
LA SOLUCIN EVANGLICO-REFORMADA 1 233
tulacin de los pecados ante el confesor, aun al librar de la obligacin de una
enumeracin completa, est incluida en las primeras grandes profesiones de
fe y en los catecismos de la Reforma dentro del marco de la reafirmada
doctrina acerca del poder de las llaves y acerca de la penitencia.
6
5
Las ordenanzas eclesisticas evanglicas, y tambin el derecho eclesis-
tico posterior hasta nuestros das, prescriben la confesin y la absolucin
como condicin preliminar para acercarse a la Cena (Abendmahl) sin pro-
blematizar su valor sacramentario. Martin Chemnitz, polemizando con la
definicin de la penitencia como sacramento dada por el Concilio de Trento,
resalta que el rechazo es por el aspecto judicial-poltico "ad formam iudicii
forensis" (lo cual implica la enumeracin de los pecados y la absolucin
como acto judicial) pero no niega la penitencia como expresin del minis-
terio evanglico.
66
En la prctica evanglica, quien se aproxima al sacra-
concluye de esta manera: "Est autern pii pastoris prospicere et cavere
conscientiarurn pericula et doctrinae corruptelas, et tarnen vid ere, quomodo pie
retinen da sit disciplina': en Melanchtons, Werke, n, Gtersloh, 1952, pp. 540-592;
el fragmento citado consta en p. 574
65 Los principales textos acerca de la confesin en Die Bekenntnisschriften der
evangelisch-lutherischen Kirche, Gotinga, 1952
2
, pp. 97-100 ( Confessio Augustana, art.
25), "Confessio in ecclesiis apud nos non esta bolita. Non enim solet porrigi corpus
Dornini nisi antea exploratis et absolutis. Et docetur populus diligentissirne de fide
absolutionis': pp. 249-252 (Apologa, art. n): "Undecimus articulus de retinenda
absolutione in ecclesia probatur. Sed de confessione addunt correctionem, videlicet
observandarn esse constitutionern cap. Omnis utriusque (conc. Lat. rv, cap. 21), ut et
quotllmi.s fiat confessio, et quarnvis ornnia peccata enurnerari non queant, tarnen
diligentiarn adhibendarn esse, ut colligantur, et illa, quae redigi in rnemoriani
possunt, recenseantur': pp. 553-456 (SchmalkaldischeArtikel, art. 8): "Cum absolutio
et virtus clavium etiam sit consolatio et auxiliurn contra peccatum et rnalani
conscientiam in evangelio ah ipso Christo instituta, nequaquani in ecclesia confessio
et absolutio abolen da est, praesertim propter terreras et pavidas conscientias et
propter iuventutem indomitarri et petulantern, ut audiatur, exaniinetur, et instituatur
in doctrina christiana. Enumeratio autern peccatorum debet esse unicuique libera,
quid enumerare aut non enumerare velit'', pp. 725-731 ( Grosser Kathechismus): "De
confessione sic semper docuirnus, quod libera relinquenda sit, et simul tyrarmidern
papae subvertirnus, ut nunc ah ornnibus coactionibus ipsius liberati simus excussis
a cervicibus nostris maximis oneribus, quae toti christianitati fuerunt imposita':
66 M. Chemnicius, Examen concilii Tridentini, Berln, 1861 (a partir de la edicin
de Frankfurt, 1578, con interesantes dedicatorias a los prncipes de Bendeburgo ),
p. 451: "Sed recte respondetur, discrimen esse nter iudiciurn, et functionem
rninisterii Evangelici. In iudicio enirn iuxta causae cognitionem pronuntiatur,
prout ve! bona vel mala est, vel prout reus affert cornpensationern pro
Ministerium vero Evangelii, mandaturn habet annuntiandi et irnpertiendi
alienurn beneficium Christi scilicet, ad rernissionern peccatorum, illis qui
laborant, et onerati sunt, et petant refocillari':
234 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
mento de la eucarista debe ser purgado de sus pecados; por ende, todos
aquellos que pretenden aproximarse al sacramento de la eucarista deben
ser confesados y absueltos: la mayor parte de los adultos acuden algunas
veces al ao, al menos dos, a la confesin y a la Cena. La confesin puede
ser privada en sentido estricto, es decir, individual, generalmente durante
el sbado previo a la fiesta, en la sacrista de la Iglesia donde a tal efecto
una silla-ctedra simboliza la autoridad del ministro al absolver; o bien
colectiva, en la cual el reconocimiento de los pecados, slo precedido por
una confesin de las culpas hecha por el ministro en nombre de la asam-
blea, tiene lugar con un "s" colectivo. Desde ya, el control sobre la admi-
nistracin de la eucarista est en estrecha dependencia del juicio del prroco,
sin esos subterfugios, en el tiempo y en el espacio (la confesin nica-
mente pascual, no ligada directamente a la eucarista, el recurso a miem-
bros de las rdenes religiosas por fuera de las parroquias) que haban carac-
terizado a la Iglesia medieval y subsisten en el mundo catlico tridentino.
En los reformadores la toma de posicin acerca de la confesin no slo
es ms radical, sino que tambin es distinta en relacin con la distinta con-
cepcin de la Iglesia. Para Ulrich Zwingli, Heinrich Bullinger y aun para
Martin Butzer no hay una base escrita para justificarla como sacramento,
y slo puede ser practicada como consolatio fratrum o como peticin de
consejo, voluntaria por parte del simple cristiano, a los pastores en cuanto
personas ms prudentes y expertas. Sin embargo, para los reformadores ese
coloquio privado (que es formalmente diferenciado de cualquier carcter
de culto) tambin puede ser el primer paso, el primer estadio del procedi-
miento para la disciplina eclesistica, un paso que debe preceder a la toma
de resoluciones de tipo pblico como la excomunin (Bann): no se niega,
pues, el fuero interno, sino que se lo reserva a la relacin entre el pecador
y Dios, de modo que se proyecta el elemento jurdico al fuero externo. Ello
se condice con la distinta concepcin de autoridad: de hecho, el poder
poltico es custodio no slo de la segunda parte del declogo -las relacio-
nes o ~ el prjimo-, sino tambin de las relaciones del cristiano con Dios
incluidas en los primeros preceptos del declogo y, por ende, poseedor de
todo poder de jurisdiccin. Tambin Calvino niega el carcter sacramen-
tal de la confesin, dejndola como prctica espiritual que puede ser ejer-
cida como peticin de consejo privada (a los ministros o a los hermanos
ms expertos en la ley de Dios), o bien como accin colectiva inserta en el
culto:67 sta es la costumbre aceptada por todas las profesiones de fe refor-
67 J. Calvino, Institution de la religion chrestienne, ed. de J.-D. Benoit, 4 vals., Pars,
1957-1961, vol. IV, pp. 480-485 (libro IV, cap. 19).
LA SOLUCIN EVANGtliCO-REFORMADA 1 235
madas.
68
En sustancia, la diferencia entre los reformadores y los luteranos
es que para los primeros la penitencia forma parte, junto a la predicacin
(con la cual est estrechamente unida) del culto pblico colectivo, con el
renacimiento del rito penitencial como exomologesis, segn la disciplina de
la Iglesia antigua, a modo de preparacin de la celebracin de la eucarista;
sigue siendo privada en la medida en que se la diferencia netamente de la
esfera de la disciplina ecesistica, del proceso pblico en que intervine el
ministerio (Amt); y el poder de jurisdiccin de la Iglesia, necesario para la
limpieza doctrinal y moral de la comunidad: acceder a la exomologesis
significa fundamentalmente formar parte, ya plenamente facultado, de la
comunidad; el proceso penal eclesistico no tiene origen en los actos peni-
tenciales sino en la intervencin de los ancianos encargados de inspeccionar
y hacer respetar la disciplina. En cambio, para los segundos sigue habiendo
una separacin bastante tajante entre la esfera de la confesin privada o
auricular y la liturgia y, por otra parte, la posibilidad de la prctica de la con-
fesin como primera etapa, como primer ciclo del derecho disciplinario
eclesistico. Especialmente aguda y continua permanece en el mundo cal-
vinista la polmica contra la confesin auricular catlica: la obligacin de
denunciar uno a uno los pecados es tachada no slo de contraria a la Escri-
tura sino como instrumento de tortura espiritual.
69
Es verdad que la prc-
tica de la penitencia comunitaria pblica de los calvinistas llega a su ocaso
ya en la primera mitad del siglo xvm, mientras que la confesin privada
luterana sigue viva, si bien entra en una profunda crisis, hasta el siglo xx.
68 Por ejemplo, as lo enuncia la Confessio Helvetica posterior, de 1566 (en W. Niesel
( ed.), Bekenntnisschriften und Kirchenordnungen der nach Gottes Wort reformierten
Krche, p. 242): "Credimus autem hanc confessionem ingenuam, quae soliDeo fit,
ve! privatim nter Deum et peccatorem, ve! palam in templo, ubi generalis illa
peccatorum confessio recitatur, sufficere, nec necessariam esse ad remissionem
peccatorum consequendam, ut quis peccata sua confiteatur sacerdoti, susurrando
in a!lres ipsius, ut vicissim cum impositione manuum eius audiat ab ipso
absolutionem [ ... ] Si quis vera peccatorum mole et tentationibus perplexis
oppressus, velit consilium, institutionem et consolationem privatim, ve! a
ministro ecclesiae, aut alio aliquo fratre, in lege Dei docto, petere, non
improbamus. Quemadmodum et generalem et publicam illam in templo ac
coetibus sacris recitad solitam ( cuius et superius meminimus) peccatorum
confessionem, utpcite scripturis congruam, maxime approbamus':
69 J, Dallaeus (Jean Daill), De sacramentali sive auricolari confessone dsputatio,
Ginebra, 1661, p. 561: "Nos, qui solo Dei verbo in religione nitenda putamus [ ... ]
temeritatem ridemus, qui se putant suis asseverationibus fumo pondus dare
posse; ac denique iniquitatem exhorrescimus, qui non tantum ferreum hoc iugum
omnibus viris, mulieribusque imponere audent, sed etiam id leniter, ac cum Dei
timare detractantes ferro, flammaque persequendos, atque exscindendos putant".
236 1 UNA HISTORIA DE lA JUSTICIA
Por el contrario, parece imposible trazar una historia de la confesin
en la Iglesia anglicana despus de la supresin de la obligatoriedad de la
confesin anual en el Ordre of Communion de 1548, retomado el ao
siguiente en el Prayer Book: la confesin sigue siendo slo facultativa y cada
vez ms adopta el aspecto de coloquio con un padre espiritual. Del nico
seguimiento con que contamos acerca de la confesin en Inglaterra en la
era de la Reforma, realizado con el mtodo de la historia de las mentali-
dades colectivas, sin tener en consideracin los aspectos institucionales y
jurdicos, se desprende que al parecer las preocupaciones dominantes
fueron dos, y divergentes: por una parte, utilizar la confesin como un ins-
trumento de disciplinamiento religioso y moral de los sbditos (como en
las ordenanzas de Enrique VIII de 1538, en que se impone al confesor que
verifique en el penitente el conocimiento de los elementos principales de
la fe y de la doctrina) y, por la otra, el recelo hacia un instrumento que
poda ser utilizado con fines polticos y sociales perversos, como una "privy
chamber of treason': para obtener intereses personales o para fines sub-
versivos/0 Mi impresin es que el desarrollo de la institucionalizacin de
la Iglesia anglicana favorece el pasaje a las cortes eclesisticas ( Church
Courts), a lo cual se aludir ms adelante, de todos los que previamente
eran los "casos reservados" en la tradicin canonstica de la Edad Media
tarda, ampliando y reglamentando as l ciclo jurdico-procesal externo
respecto de una confesin acotada cada vez ms a mero coloquio espiri-
tual. Sin embargo, sa es en verdad una historia todava sin explorar.
En cualquiera de los casos, la prctica de la confesin privada en el mundo
evanglico y reformado constituy durante ms de dos siglos, hasta el
Iluminismo, una herraillienta esencial para formar la conciencia como sede
primaria del juicio. Dejaremos de lado la esfera de la penitencia pblica y
de la excomunin, a la cual volveremos en el prximo pargrafo. La con-
fesin auricular privada gua al cristiano, concebido siempre como peca-
dor, hacia la salvacin, a lo largo de una ruta dificil, dominada no slo
por la presencia efectiva y vivida del peligro del infierno, de la condena al
fuego eterno, sino tambin de la visin concreta de los sufrimientos y las
tragedias humanos (trastornos naturales, guerra, caresta, muerte) como
70 P. Marshall, "The catholic priesthood and the English Reformation'; Oxford,
1994, cap. r, pp. 5-34: "The priest as confessor". Este estudio se efecta, siguiendo
las lneas metodolgicas de John Bossy, sobre la base de 5.500 testamentos
redactados entre 1500 y 1553; de ello surge la figura de un confesor que es, por
sobre todo, padre espiritual y mdico del alma, pero que no creo que se
corresponda con la disciplina eclesistica prevalen te, en que el confesor es
tambin juez.
lA SOLUCIN EVANGLICO-REFORMADA 1 237
castigo por el pecado.
71
Ese cambio -que se produce de modo distinto,
como se ver, tambin en el mundo catlico- incide sobre la concepcin
misma de Dios, visto cada vez ms como juez y castigador de los malva-
dos: en cierta forma, al quedar eliminada la mediacin de la confesin
como tribunal parcialmente humano, se exacerba, finalmente, la concep-
cin de pecado como delito, como mal que turba no slo a la sociedad sino
tambin el orden del universo. El sentido de culpa se ve en estrecha cone-
xin con la pena y la culpabilizacin del individuo echa las bases cultura-
les del nuevo derecho penal.
8. LA PENITENCIA PBLICA Y LA EXCOMUNIN
Si bien la confesin privada no desaparece, en el mundo evanglico se vuelve
central la importancia de la penitencia pblica, de la Kirchenbusse, al igual
que el rol de la excomunin, del Bann o, ms exactamente, Kirchenbann,
instituto que, segn Lutero, pertenece al derecho divino positivo.?> El poder
de las llaves, sin el cual la Iglesia no puede existir, debe manifestarse aun
pblicamente cuando el pecado es pblico y cuando el pecador, amones-
tado en privado, se niega a convertirse. La excomunin est formalmente
desprovista de consecuencias civiles, pero tiene dos grados, como en la tra-
dicin medieval: excomunin menor (kleiner Bann) y excomunin mayor
(grosser Bann). La primera consiste en ser suspendido temporariamente
de la Cena y de la funcin de padrino de bautismo, y tambin puede ser
impartida en forma privada por el prroco; la segunda siempre es pblica
y consiste en la suspensin de la pertenencia a la Iglesia, con el alejamiento
y la suspensin de todos los derechos propios de un miembro de la comu-
nidad, con consecuencias gravosas, pues, tambin en el plano social, simi-
lares a las de la excomunin tradicional. El ejercicio de la excomunin
mayor, al igual que la absolucin de sta, queda reservado a los ministros
(aunque al ~ o m i n z o se prev una participacin de la comunidad) segn
la escala jerrquica: desde el prroco del lugar, que por lo general toma la
iniciativa con la amonestacin privada, hasta el consistorio (u otra auto-
ridad eclesistica delegada por el prncipe territorial como responsable
71 Fundamental al respecto: H. D. Kittsteiner, Die Entstehung des modernen
Gewissens, Frankfurt/Leipzig, 1991. Los ensayos anteriores de ese mismo autor
estn reunidos en el volumen Gewissen und Geschichte. Studien zur Entstehung des
moralischen Bewusstseins, Heidelberg, 1990.
72 J. Heckel, Lex Charitatis, pp. 370-371.
238 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
supremo de la disciplina) que resuelve la conminacin y la absolucin: los
tribunales encargados de procesar y apercibir de las penas consiguientes
toman distintos nombres que no es factible recordar en este lugar, pero pre-
sentan una notable continuidad con lo que era el Sendgericht o tribunal
territorial de las dicesis medievales. En las ordenanzas eclesisticas se lleva
un registro de los distintos tipos de pecados-delitos objeto de la aplicacin
de esas penas, de distinto modo segn los territorios, pero en sustancia:
error contra la fe y la hereja, supersticin, adulterio, fornicacin, usura,
golpizas a los propios progenitores o a ministros del culto, blasfemias y fal-
tas de respeto a la religin, incumplimiento de la obligacin de asistir al
servicio divino, magia y perjurio. A stos se suman delitos ms especfica-
mente seculares como rebelin, homicidio, robo, saqueo, entre otros. Eso
equivale a decir que se trata de la construccin de un derecho penal ecle-
sistico repartido, aunque sin una lnea demarcatoria clara entre la auto-
ridad espiritual y la autoridad poltica, no segn el tipo de delito, sino segn
el tipo de pena estipulado. Para aquellos que pese a la excomunin no reca-
pacitan se prev una combinacin mixta de penas eclesisticas y estatales
administrada en forma directa y centralizada por el prncipe territorial.
Por consiguiente, la penitencia pblica eclesistica se vuelve, especialmente
durante el siglo xvu, el ltimo acto de un itinerario que tiende a reconci-
liar al pecador pero tambin a denunciar su peligrosidad social antes de
que intervenga directamente la autoridad secular: as, comienza su lento
ocaso, no obstante la oposicin de los luteranos ortodoxos -y, ms tarde,
del pietismo- frente a la lenta transformacin de la disciplina eclesistica
en derecho penal estatal. Los frecuentes intentos de reanimarla no tienen
xito, y ve cada vez ms limitado su campo de accin a los delitos inhe-
rentes al sexo y a las causas matrimoniales en paralelo con lo que sucede
en los tribunales episcopales catlicos o en las Church Courts anglicanas
de la segunda mitad del siglo XVII.
Las Church Courts mereceran una resea tanto ms extensa, ya sea
por su importancia objetiva en la Inglaterra de la primera era isabelina y
de la primera era Estuardo, ya por su importancia en el tramo ms abar-
cativo que aqu se intenta trazar: afortunadamente, en las ltimas dcadas
se efectuaron estudios muy interesantes respecto de ellas. El factor rele-
vante es que despus de su decaimiento en la Edad Media tarda vuelven
a florecer con el cisma de Enrique VIII como rgano del cual principalmen-
te depende el y el control de la accin de reforma, capilarmente
en todo el pas. Las cortes eclesisticas anglicanas no slo estn ancladas en
la tradicin medieval; representan su continuidad, al preservar el proce-
dimiento ex officio -esto es, caracterstica de la inquisicin desde lo alto-,
LA SOLUCIN EVANGLICO-REFORHADA 1 239
contra delitos llamados espirituales, como la no asistencia al servicio divino
o la moralidad privada y personal (como el hbito de emborracharse o
de libertad sexual), amn de los delitos propiamente dichos como la hechi-
cera, el adulterio, la fornicacin, la sodoma. Su decaimiento, despus
del gran desarrollo experimentado durante la era Tudor, es irrefrenable y
va exactamente a la par de lo que sucede en los territorios protestantes
durante el siglo xvn, por la competicin entre cortes civiles, por la pre-
sencia cada vez ms fuerte de comunidades no conformistas. Sin embargo,
considero que ya habr quedado en claro que no puede menospreciarse
su importancia en la era confesional, e incluso las acusaciones entonces
dirigidas contra ellas por los puritanos habrn de verse preferentemente
no como una negacin total (a la manera hasta poco tiempo atrs acep-
tada pasivamente por la historiografa tradicional), sino como crticas con-
tra su procedimiento para funcionar (falta de participacin de la comu-
nidad, formalismo gazmoo) antes que contra el contenido de su actividad
de control del comportamiento religioso y social/3 Sigue siendo funda-
mental, en la opinin comn difundida, que no se distinga un neto des-
linde entre pecado y delito, segn una doctrina que fue designada como
teora del "domin": desde la bsqueda del placer, el jaraneo, los desr-
denes sexuales, se pasa a la rebelin, al vagabundeo, al robo; y las cortes
eclesisticas tienen una funcin fundamental en la extensin de la repre-
sin social a las faltas contra la moral pbllca/4 Adems, aun en su deca-
dencia, lo importante sigue siendo, sin embargo, el campo relativo al sexo,
a la familia y al matrimonio: la formacin de la familia burguesa basada
sobre la pareja, el control de la edad y de las condiciones matrimoniales
y, por sobre todo, la represin del fenmeno de los hijos ilegtimos y de la
natalidad extramatrimonial sigue siendo una tarea confiada durante esos
siglos en gran medida a las cortes eclesisticas/5
En cualquiera de los casos, a fmes del siglo XVII tambin en el conti-
nente, en los pases luteranos, la denuncia por parte de los ms celosos pie-
tistas de las degeneraciones y de las mixturas con la esfera poltica ( espe-
73 M. Ingram, Church courts, sex and marriage in England, 1570-1640, Cambridge,
1987 (tambin para una resea de la literatura anterior). Un interesante anlisis,
sobre la base de 15.000 actas de la "consistory court" de la nueva dicesis de
Chester, creada por Enrique VIII en 1541, consta en J. Addy, Sin and society in the
Seventeenth Century, Londres, 1989.
74 C. B. Herrup, "Law and morality in Seventeenth-Century en Past and
Present, No 106,1985, pp. 102-123.
75 R. B. Shoemaker, Prosecution and punishment. Petty crime and the law in London
and rural Middlesex, c. 1660-1725, Cambridge, 1991.
240 1 UNA HISTORIA DE lA JUSTICIA
cialmente en la conmutacin de la penitencia en un bolo financiero, en
una multa), su aplicacin muy diferenciada entre los pobres de las ciuda-
des y los campesinos, por una parte, y los estratos burgueses, por la otra
(de hecho, especialmente en el mbito sexual y matrimonial) hacen per-
der a la penitencia eclesistica todo prestigio y tambin la solidaridad de
la poblacin. En los primeros aos del siglo xvm, Christian Thomasius
declara que si en la prctica la excomunin se volvi una "poena poltica
subsidiaria': puede ser abolida por el soberano cuando dicho auxilio ya
no es necesario: a ese ritmo era inevitable su abolicin como irracional y
dafiina, impulsada por la ideologa del absolutismo ilustrado, primero en
Brandeburgo en 1739 y ms tarde, durante las dcadas siguientes, en los
dems estados.7
6
En las ciudades reformadas la solucin varia conforme a la distinta con-
cepcin de Iglesia. Para los zwinglianos, no hay una diferenciacin entre
comunidad ciudadana y comunidad politica: el pecado contra la moral y
las costumbres es pecado cometido simultneamente contra la Iglesia y con-
tra la sociedad, y la comunidad en cuanto tal ha de controlar de modo uni-
tario la disciplina eclesistica y la moral pblica ciudadana. A tal efecto, se
comisiona especficamente a tribunales para tutelar el matrimonio y el
sexto mandamiento. En Estrasburgo, Martn Butzer, basndose sobre su
eclesiologa dualista, separa tajantemente del plano de la disciplina pblica
el plano de la penitencia personal, de la relacin del pecador con Dios;
mientras, coherentemente, reniega de la confesin privada, es extrema-
damente rgido en la dimensin pblica: retomando el fragmento del
evangelista Mateo y la costumbre de la Iglesia primitiva acerca de la correc-
cin fraterna, afirma que quien no recapacita despus de las amonesta-
ciones debe ser excomulgado, con consecuencias incluso civiles (aunque
se deja a los magistrados la responsabilidad sobre stas) hasta su exclu-
sin de la sociedad, con un cabal acto de ostracismo; la excomunin es
recurso extremo pero indispensable para mantener la disciplina,77 En la
Ginebra de Calvino el problema es ms complejo por el afn de encon-
trar un equilibrio entre los diversos rganos y los distintos mandatos, entre
la Iglesia y la sociedad poltica a que antes se hizo alusin. Calvino insiste
mucho en la disciplina eclesistica como expresin del poder de las lla-
76 M. Muster, Das Ende der Kirchenbusse. Dargestellt an der Verordnung ber die
Aufhebung der Kirchenbusse in den Braunschweig- Wolfenbttelschen Landen von 6.
Miirz 1775, Hannover, 1983.
77 A. N. Burnett, The Yoke of Christ: Martn Buber and christian discipline, Kirkville,
MI, 1994 (incluye tambin, en trminos generales, un amplio y actualizado
panorama acerca del problema de la disciplina en la Reforma).
lA SOLUCIN EVANGtuCO-REFORMADA 1 241
ves, polemizando con la Iglesia romana que hizo de aqul un instrumento
de tirana, pero tambin, de un modo sobreentendido, con los luteranos
que, con demasiada facilidad, dejaron en manos del prncipe territorial
la tarea de disciplina: el juicio espiritual y la ley civil deben ser diferen-
ciados. La excomunin como arma fundamental de la disciplina tiene sus
races en el poder de las llaves dado por Cristo a la Iglesia, y este poder
no puede ser cedido al magistrado civil, sino que debe ser administrado
por los pastores slo por motivos espirituales, gradual y apaciblemente,
pero con la firmeza necesaria para excluir de la comunidad cristiana a
los indignos: "Hay, por as decir, dos mundos en el hombre, los cuales pue-
den ser gobernados tanto por distintos reyes como por distintas leyes".7
8
Cuando la Iglesia echa a todos los delincuentes o incluso a aqullos que
sin siquiera haberse manchado con crmenes enormes no quieren enmen-
darse y someterse, no hace ms que efectivizar la tarea de jurisdiccin que
Dios le haba asignado.7
9
Por tanto, en Ginebra los Ancianos son quienes
tienen la responsabilidad judicial y de polica espiritual: ellos tambin
pueden, acompaados por un esbirro, entrar en todas las casas e inspec-
cionarlas. A aquel que disienta con la doctrina establecida o no participe
en el culto, o bien se muestre despectivo frente a la Iglesia, "que se lo separe
de la Iglesia y se lo denuncie a la Seoria" si no recapacita despus de una
triple amonestacin; aquel que lleva una vida viciosa, si los vicios son secre-
tos, sea amonestado en secreto y, si persiste, sea excluido de la Cena hasta
que se haya corregido. Si los vicios son pblicos y notorios; los Ancianos
deben intervenir con una amonestacin pblica; y si todo eso no tiene
xito "denunciar su desprecio por Dios: habrn de abstenerse de la Cena
hasta tanto se note en ellos un cambio de vida":
80
el consistorio es aquel
que forma el tribunal espiritual encargado de impartir o suspender la exco-
munin. Aquellos mismos ancianos que tambin son integrantes del con-
sejo ciudadano inician el procedimiento para impartir las penas tempo-
rales que lleguen a ser necesarias para los renitentes o reincidentes. Pero
78 J, Calvino, Institution de la religion chrestienne, vol. m, p. 324 (libro m, cap.19).
79 Ibid., vol. IV, pp. 241-242 (libr IV, caps.n y12): "Parquoy l'glise, quand elle dboute
de sa compagnie tous manifestes adulteres, paillards, larrons, abuseurs, voleurs,
rapineurs, homicides, sditieux, batteurs, noiseurs, faux: tesmoins, et autres
semblables; item, ceux qui n'auront pas commis crimes si normes, mais ne se seront
voulu amender de leurs fantes, et se seront monstrez rebelles, elle n' entreprend rien
contre raison, mais seulement elle excute la iurisdiction que Dieu luya baille':
So Pasaje tomado de las Ordonnances ecclsiastiques de 1561, en W. Niesel (ed.),
Bekenntnisschriften und Kirchenordnungen der nach Gottes Wort reformierten
Kirche, p. 61.
242 1 UNA HISTORIA DE lA JUSTICIA
en Ginebra Calvino tambin es legislador civil; y el problema de la peni-
tencia eclesistica se fusiona con la creacin del nuevo derecho positivo: en
una concepcin orgnica del Estado-Iglesia y en un contexto teocrtico, los
. diez mandamientos constituyen el punto de referencia en el que se fun-
den y conjugan entre si el derecho romano y los derechos consuetudina-
rios.81 La hereja como crimen laesae maiestatis divinae es equiparada por
entero al atentado contra la soberana civil, como demuestra el caso del
proceso y la condena al cadalso de Miguel Servet, demasiado conocido como
para que debamos detenernos en l, y el debate que se desarroll al res-
pecto, tan importante para la historia de la tolerancia y de la libertad reli-
giosa en Europa.
82
Despus de la muerte de Cal vino y durante todo el siglo
siguiente, tendremos una serie de normas que intentan enfocarse cada vez
ms sobre el instrumento de la excomunin (tambin en este trance
comienza a diferenciarse una excomunin menor, como aquella en que se
excluye temporariamente de la eucarista, y una excomunin mayor, con
consecuencias sociales), los motivos que pueden llevar a ella (entre otros:
rebelin, adulterio, fornicacin, papismo, danzas lascivas, ebriedad, magia,
idolatra) y los procedimientos de condena y reintegracin.
8
3
En los territorios alemanes calvinistas reformados, especialmente en la
regin renana, dada la situacin ya mencionada, de frecuente paso de una
a otra confesin, el uso de la penitencia pblica est muy diferenciado con
una reserva de la excomunin, en cualquiera de los casos, a los delegados
del seor territorial y una mayor o menor participacin de las comunida-
des. As, se desarrolla la concepcin de la disciplina eclesistica como parte
de la moral pblica que en realidad lleva a un decaimiento paralelo al que
se produce en las iglesias luteranas: tambin en este caso, la penitencia se
vuelve una forma de pena secularizada, y a mediados del siglo xvm se llega
a la abolicin de la excomunin en Prusia, luego en los otros estados.
8
4
81 J. Bohatec, Calvin und das Recht, Graz, 1934.
82 M. T. Na poli, "I poteri del magistrato civile n materia religiosa in un dibattito
cinquecentesco sulla liberta di coscienza': en M. Ascheri ( ed.), Scritti di storia del
diritto offerti dagli al/ievi a D. Maffei, Padua, 1991, pp. 377-411.
83 Vanse los ensayos incluidos en el volumen de R. A, Mentzer (ed.), Sin and
Calvinists: moral control and the concistory in the reformed tradition, Kirksville, MI,
1994, y en especial el del propio Mentzer, "Marking the taboo: Excommuncation
in French reformed clmrches': pp. 97-128: su conclusin es que acaso los catlicos
tuvieran mayor y ms diversificada cantidad de instrumentos (rituales, cvicos y
religiosos) para cohesionar a las comunidades y que, por consiguiente, los
calvinistas estaban en mayor medida obligados a recurrir a la excomunin.
84 M. Muster, Das Ende der Kirchenbusse, pp. 71-77.
lA SOlUCIN EVANGtliCO-REFORMADA 1 243
9 PECADO Y DELITO
En un ensayo muy importante publicado hace algunos aos, Heinz Schilling,
tomando como punto de partida sus investigaciones acerca de la disciplina
eclesistica en los territorios reformados alemanes, planteaba un intere-
sante problema metodolgico: los historiadores de la primera Edad
Moderna deben referirse a una "historia del pecado" o bien a una "histo-
ria del delito"?
85
Su impulso inicial era la invitacin del historiador ingls
Geoffrey Elton, expresado en su introduccin a una recopilacin de artcu-
!os acerca de la criminalidad en Inglaterra, a diferenciar netamente entre
la historia del pecado y la historia del delito,
86
y se planteaba en particular
el problema de esa distincin dentro de territorios alemanes donde la mez-
cla de la jurisdiccin eclesistica con la civil, en la forma de la Iglesia terri-
torialluterana o en la de las iglesias reformadas, no permite diferenciar el
fuero eclesistico del secular. Mientras en Inglaterra tenemos la permanen-
cia de las cortes eclesisticas aliado de los tribunales seculares y tambin
en los territorios que siguieron siendo catlicos contina la actividad de
los tribunales episcopales, en tierras protestantes la distincin entre juris-
dicciones y, por ende, tambin aqulla entre pecado y delito parece mucho
ms dificil. Pero de ello no puede meramente deducirse -escribe l- una
instrumentalizacin y una subordinacin de la disciplina eclesistica al fin
poltico de construir el Estado moderno, segn el esquema interpretativo
ms cerrado de la historiografa respecto del disciplinamiento social: las
nuevas confesiones religiosas tienen un modelo teolgico-religioso pro-
pio, una propuesta propia, la cual no depende de la nueva soberana
propuesta, sobre cuya base inician un proceso de crirninalizacin del pecado
manteniendo, pues, una diferenciacin y una tensin entre la disciplina
eclesistica y el derecho penal estatal; en la primera, el objetivo es siem-
pre pastoral, y apunta a la conversin del pecador; en la segunda, el aspecto
punitivo domina por completo la escena. Aun dentro de las confesiones
religiosas hay, adems, diferencias muy profundas entre la disciplina admi-
nistrada por los prrocos luteranos y la administrada en las comunidades
reformadas por los Ancianos: dichas diferencias no dependen tanto de la
diferente situacin estatal (en Escocia, en los Pases Bajos o en los territo-
rios alemanes) cuanto de la eclesiologa subyacente y de la visin teol-
85 H. Schilling, "'Geschichte der Snde" oder 'Geschichte des Verbrechens'?
berlegungen zur Gesellschaftsgeschchte der frhneuzeitliche en
Annali dell'Istituto Storico Italo-Germanico in'Jrento, 12,1986, pp.169-192.
86 J. S. Cockburn (e d.), Crime in England, 1550-18oo, Londres, 1977, pp. 1-14.
244 1 UNA HISTORIA OE lA JUSTICIA
gica de la relacin Iglesia-Estado. En los pases calvinistas-presbiterianos,
es la comunidad en cuanto talla que mantiene una actuacin central y
tambin logra mantener durante mayor tiempo una autonoma; en los pa-
ses luteranos, la subordinacin con respecto al poder estatal es ms osten-
sible y paulatina. La conclusin es que, precisamente, la mixtura en la
realidad histrica concreta constrie al historiador a proceder con mtodo
a la vez sistemtico y analtico en la diferenciacin ideal-tpica entre delito
y pecado, entre derecho penal estatal y disciplina eclesistica.
En concordancia con esta conclusin, slo deseo aadir que la lnea
seguida hasta ahora en la presente investigacin, que plantea la centrali-
dad del problema del fuero y de la nueva relacin entre conciencia y dere-
cho positivo, acaso nos permita superar el problema de la contraposicin
o la subordinacin entre la nueva disciplina eclesistica y el derecho penal
estatal, con mayor y ms profunda inteleccin de una dialctica interna
en el proceso de modernizacin, una dialctica que ve en las nuevas igle-
sias confesionales y en el Estado dos instituciones y dos sujetos activos: la
criminalizacin del pecado se torna un paso importante para compren-
der un proceso complejo que lleva por una parte a la juridizacin de la
conciencia y, por la otra, a la sacralizacin del derecho positivo. Veremos
ms adelante esta dialctica, que encuentra su punto de referencia en una
exaltacin sin precedentes, tanto en los pases catlicos como en los lute-
ranos y reformados, de la centralidad del declogo como la ley natural-
positiva-divina por excelencia, como la sntesis de todas las leyes.
87
En
cuanto concierne al problema del fuero, pienso que puede afirmarse que
cada vez ms llega a ser el eslabn de conjuncin, el baricentro entre la
esfera de la conciencia y la esfera de la ley (en el derecho eclesistico pro-
testante como en los catecismos y en la predicacin) el primer manda-
miento de la segunda parte o tabla del declogo: "honra a tu padre y a tu
m a d r e ~ como articulacin entre la esfera del sujeto y la esfera de la Obrig-
keit, de la autoridad constituida (no importa si civil o eclesistica), como
encarnacin de un orden superior del universo: a ste se da en los catecis-
mos y, en trminos generales, en la instruccin religiosa y en la predica-
cin, un espacio cualitativo y cuantitativo sin igual.
88
La obediencia no
atae slo a la esfera exterior, sino que debe abarcar tambin la interior;
87 Para el ejemplo de Wrttemberg vase H. Schnabel-Schle, Oberwachen
und Strafen in Territorialstaat. Bedingungen und Auswirkungen des Systems
strafrechtlicher Sanktionen im frhneuzeitliche Wrttemberg,
Colonia/WeimarNiena, 1997, pp. 198-215.
88 G. Strauss, Luthers house oflearning, indoctrination of the young in the German
Reformation, Baltimore/Londres, 1978, pp. 239-246.
lA SOLUCIN EVAHGtliCOREFORMAOA 1 245
la conciencia, los deseos, los pensamientos; no slo es negativa, como
prohibicin de lo ilcito, sino que tambin es una orden positiva de obrar
para el xito de las rdenes de la autoridad; Dios dividi a la humanidad
por un lado en padres y magistrados a quienes compete la tarea de impar-
tir rdenes y, por otro, en muchachos y sbditos a quienes compete la tarea
de obedecer. El problema de la obediencia de derecho divino al mando de
la autoridad se torna para muchos juristas luteranos, como Ulrich Hun-
nius, el elemento distintivo respecto del mundo papista, en el cual-segn
l escribe- se justifica y se fomenta la rebelin de los sbditos contra los
soberanos y de los hijos contra sus padres.
8
9
89 "Lex divina prohibet, resistere magistratui, sic ut qui magistratui resistat,
ordinationi Dei resistere censeatur. At ius pontificium, quotiens Pontfice in
Prncipes ac majestates, in poltica supereminentia constitutas fulmen
excommunicationis ejaculari placuerit, subditos adversus proprios magistratus,
Caesares, reges et prncipes armat, fidelitatis iuramento, quo hisce obstricti
tenentur, solvit iisdemque mandat, ut fiant perfidi, perjuri, foedifragi et in
ordinarium suum magistratum rebelles ac seditiosi. lube lex divina, ut patrem et
matrem liberi honorent, colant et revereantur" (reproducido en R. Schafer, Die
Geltung des kanonischen Rechtes, ya citado, p. 213); sigue un prrafo en que se
reprocha al derecho papista el haber permitido que los hijos mayores de edad
puedan contraer matrimonio sin el consentimiento de sus padres.
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VI
La solucin catlico-tridentina
l. EL CONCILIO DE TRENTO Y LA MODERNIDAD
Punto de llegada de las reflexiones anteriores y punto de partida para las
que seguirn es la conviccin de que tambin la reforma en el interior de
la Iglesia catlica se sita en el proceso de modernizacin y de formacin
de las nuevas iglesias territoriales: es una respuesta dada a las necesidades
planteadas por las transformaciones de la cultura y de la sociedad distinta
a la evanglico-reformada, pero no por eso de pura conservacin, como
consideraba la historiografa idealista de Benedetto Croce, ni expresin
de las resistencias de la sociedad feudal con respecto a la nueva sociedad
burguesa, como consideraba la historiografa marxista. Con eso no se
pretende, por cierto, defender ni mucho menos exaltar esa respuesta de la
Iglesia romana frente a las -distintas- respuestas que dieron las iglesias
evanglicas y reformadas, sino slo dejar asentado su rol en la historia de
Occidente. Con otra premisa que es necesario repetir tambin al respecto
para evitar equvocos: no pretendemos afrontar el problema de la histo-
ria de la Reforma catlica y de la Contrarreforma en s, sino verlo slo desde
el ngulo de la historia constitucional de Occidente, de la historia del poder
y, en especial, desde la perspectiva del fuero, del lugar del juicio acerca de
los hombres; si no se trata la historia de la Iglesia en su interior, del pen-
samiento teolgico y de la espiritualidad, no por eso no se tiene presente
el pulso interno de ese organismo como organismo vivo, con una vida pro-
pia que no se identifica con el mundo en que tiene sus races.
1
1 Acerca de todos estos aspectos remito al volumen P. Pro di y W. Reinhard ( eds.),
n concilio di Trento e il moderno, Bolonia, 1996; ya los ensayos de E.-W. Bockenforde,
en especial "Zum Verhiiltnis von Kirche und modernen Welt. Aufriss eines
en R. Koselleck ( ed. ), Studien zum Beginn der moderner Welt, Stuttgart,
l
.
11,
1
248 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
Las tensiones entre los reglamentos, el nacimiento del individuo y de
la conciencia individual, el desarrollo de la ley positiva inciden profunda-
mente sobre el estatuto del cristiano a fines de la Edad Media; y la revolu-
cin constituida por la Reforma protestante impone un movimiento ace-
lerado a las instituciones eclesisticas en conjunto. Por otra parte, como ya
se mencion, en muchos aspectos es la Iglesia romana la que en los siglos
previos aporta prototipos y elementos para esa construccin: esos fen-
menos crecieron no por un proceso de secularizacin conducido desde
fuera, sino en cierto modo por smosis. Por sobre todo, como se repiti
varias veces, preserva a Occidente de una concepcin sacralizada del poder
la tensin que llega a establecerse entre ambas polaridades, entre los polos
institucionales supremos, pero tambin en los niveles inferiores, hasta el
cristiano comn y corriente. Es obvio que el problema ms urgente que
se le plantea en ese momento histrico a la Iglesia romana es el de res-
ponder al desafo protestante, a la rebelin de Lutero y de los otros refor-
madores: sa es la preocupacin obsesiva que lleva a las guerras de religin
y a la represin inquisitorial interna. Ese problema debe verse, sin embargo,
en un contexto ms amplio que produjo y englob adems la fractura reli-
giosa: cmo preservar su propio magisterio y, por sobre todo, su propia
jurisdiccin universal en un mundo en que el poder se va desarticulando
localmente y consolidando territorialmente en los estados modernos. Creo
poder esquematizar que la Iglesia romana reacciona ante esa situacin
obrando en dos direcciones: por un lado, en cierta forma adopta las carac-
tersticas de sociedad soberana a imitacin de la estatal con todas las for-
mas y expresiones tpicas del poder del Estado moderno, a excepcin de
la territorialidad (el territorio del Estado pontificio se vuelve slo una suerte
de instrumento para garantizar la institucin universal); por el otro, se
esfuerza por crear una dimensin normativa que no coincida, que se sus-
traiga a la dimensin positiva estatal. Por nuestra parte, no podremos seguir
la primer lnea, que por lo dems siempre fue privilegiada por la histo-
riografa tradicional en el estudio de las controversias entre Estado e Igle-
sia en los siglos de la Edad Moderna, y en cambio intentaremos seguir algu-
nos indicios del segundo itinerario.
El punto central de esa disputa es el poder sobre las conciencias: mien-
tras la senda de las iglesias evanglicas reformadas va rumbo a un inevi-
1977, pp.154-177 En trminos ms generales, acerca del problema de la
confesionalizacin, se remite alas indicaciones hechas al comienzo del captulo
anterior: en prmer lugar, desde luego, a W. Reinhard y H. Schilling ( eds.), Die
katholische Konfessionalisierung, Gtersloh!Mnster, 1995.
LA SOLUCIN CATLICO-TRIDENTINA 1 249
table xito con una alianza institucional e ideolgica entre Estado e Igle-
sia, alianza destinada a durar hasta alcanzar la madurez prctica e ideol-
gica del Estado mismo (a ello obedece la posible interpretacin de una sim-
biosis ms intrnseca de ellos con la sociedad burguesa moderna), el intento
de la Iglesia romana es construir una soberana paralela de tipo universal;
al no lograr ya sostener esa contienda en el plano de los reglamentos jur-
dicos, juega todas sus cartas al control sobre la conciencia. Sin lugar a duda,
afuera se combaten las grandes y constantes lides entre realistas y curia-
listas -las grandes controversias jurisdiccionales entre Iglesia y Estado, a
cuyo respecto los historiadores escribieron palabras a torrentes-; en un
nivel Soterrado, se urde la trama del compromiso constante entre el
trono y el altar, desde la actividad de los nuncios pontificios ante las dis-
tintas cortes hasta los pormenores de la vida parroquial; en un nivel aun
ms profundo, el problema es controlar las almas, los sbditos-fieles. En
ese plano ms oculto pueden ser ms tiles las investigaciones hoy en da.
Para dejar en claro el contexto inicial, es til recordar que a fines del
siglo xv ya se apagaron los ltimos destellos de la respublica chrstana
medieval, en pro de un sistema de estados que tienden a tomar, ora direc-
ta ora indirectamente (con distintas frmulas de delegacin por parte
de la curia romana, en primer lugar por intarmedio de los concordatos),
el control de las iglesias de sus territorios/ Me parece que uno puede
compartir, en su carcter hasta provocador, la afirmacin realizada por
H. G. Koenigsberger: que aun sin Lutero las posibilidades de supervi-
vencia de la Iglesia universal eran mnimas y que precisamente la Reforma,
con su ataque radical, provoc esa zozobra para defender aquello que en
la Iglesia universal era compatible con el nuevo sistema poltico,3 Muchos
estados ven slo en el acuerdo con Roma la posibilidad de hacer frente a
movimientos que, de otro modo, habran llevado a estallidos sociales
incontrolables, tal como atestiguan las alternativas internas del mundo
alemn (con la guerra de los campesinos), o a tensiones y luchas de reli-
gin que disgregaran el tejido poltico. Esos miedos y tensiones permi-
ten, pese a las guerras y rivalidades entre los estados, convocar en 1545,
despus de varios intentos fallidos, el Concilio de Trento, y llevarlo a cabo
2 Para lmitarnos a las investigaciones colectivas en que hemos participado, vanse
P. Pro di y J. Johanek ( eds.), Strutture ecclesiastiche in Italia e in Germana prima
della Riforma, Bolonia, 1984; H. Kellenbenz y P. Prodi (eds.), Fisco, religione e Stato
nell' eta confessionale, Bolonia, 1989.
3 En su ensayo "The unity of the Church and the Reformation", actualmente
en volumen Politicians and virtuosi. Essays in early modern history,
Londres/Ronceverte, 1986, p. 175.
250 1 UNA HISTORIA OE lA JUSTICIA
en 1563.
4
Es errado ver -como hasta ahora se hizo con demasiada frecuen-
cia, pese al gran fresco realizado por Hubert JedinL la situacin que carac-
teriza a las dcadas que anteceden al concilio como un combate entre
los reformadores que desean purgar de abusos e incrustaciones del
medioevo a la Iglesia y los conservadores que se oponen a las reformas en
defensa de sus privilegios. Una lectura ms compleja, que adems tenga
en cuenta las grandes transformaciones, debe estar ms atenta al desarro-
llo de las tratativas y de los concordatos con los cuales Roma accede a que
los prncipes desarrollen el control sobre las iglesias territoriales sin pro-
ducir escisiones definitivas. El concordato entre Len X y Francisco I de
Francia en 1516, en vsperas de la rebelin de Lutero, es el ejemplo cl-
sico: es realista pensar que si el Papa no hubiese concedido la sumisin
del episcopado francs a la monarqua (para las dcadas y los siglos futu-
ros) la Iglesia de Francia se habra separado definitivamente de Roma
tomando como base la antigua ideologa galicana. En clave de historia
constitucional, se debata dar una nueva forma al dualismo cristiano
respecto del esquema del dualismo institucional-para ese entonces supe-
rado, tras el fracaso de la ilusin conciliarista- entre papado e imperio.
El Concilio de Trento puede concluir positivamente (las primeras dos eta-
pas, 1545-1547 y 1551-1552, son de coloquios) porque en el lapso 1562-1563
se llega a un acuerdo de compromiso, en gran parte por mrito del pre-
sidente de la asamblea, cardenal Giovanni Morone, entre el papado, Fran-
cia y Espaa acerca del programa de reforma de la disciplina eclesistica
y del matrimonio. Apenas la decisin de ocuparse nicamente de la orden
como sacramento, perdiendo completamente inters por el problema de
la jurisdiccin, posibilit el acuerdo final: cualquier definicin acerca
del poder episcopal y de la relacin con la autoridad politica (extensos
listados, compilados por los obispos, de impedimenta que obstaculizaban
la accin pastoral quedan soslayados) habra comprometido definitiva-
mente el destino del concilio.
6
Desde luego, no es dado en este lugar detenerse en la ponderacin de
los trabajos conciliares; pero slo proponemos tres observaciones de ndole
general. La primera es que la composicin misma de la asamblea conci-
liar revela el cambio que se produjo en la constitucin de la Iglesia durante
4 H. y P. Pro di ( eds.), Ji concilio di Trento como crocevia del/a poltica europea,
Boloma, 1979.
5 En su Storia del concilio di Trento, r: La /atta per il concilio, 2 ed., Brescia, 1983.
6 A. Dusini, "L'episcopato nel decreto dogmatico sull'Ordine sacro della xxm
sessione del concilio di en Il concilio di Trento e la riforma tridentina,
Roma, 1965, pp. 577-613.
lA SOlUCIN CAIliCO-IRIOENTINA 1 251
el siglo anterior. En el momento de su apertura, el Concilio de Trento ya
no es una asamblea de la cristiandad como los concilios de la Edad Media
tarda, en los cuales los pases estaban representados y tenan una actua-
cin preeminente en sus tareas, no slo por intermedio de sus episcopa-
dos, sino tambin de las grandes corporaciones (los captulos de las cate-
drales, las universidades, entre otras) y una participacin activa de los
representantes de los prncipes. La tridentina es una asamblea compuesta
slo por eclesisticos, obispos y representantes de las rdenes religiosas,
asistidas por telogos y canonistas como tcnicos, asamblea que el papado
logra controlar, aunque dificultosa y trabajosamente, por medio de los
cardenales presidentes a los que ha delegado y de algunos otros recursos.
Los representantes de los prncipes, que durante el siglo anterior vieron,
con el surgimiento de la diplomacia moderna, concretarse su funcin de
embajadores, permanecen fuera de la asamblea. Por supuesto, son capa-
ces de condicionar los trabajos y de influir slidamente en los obispos de
las dicesis territorialmente subordinadas; pero en cierto modo se los ve
como un cuerpo ajeno o al menos no integrado, como atestiguan los obser-
vadores contemporneos/ En sntesis, puede declararse que la composi-
cin de la asamblea, que se presenta como eclesistica, paralela y dife-
renciada de la organizacin poltica, del Estado, significa la primera
novedad de la adecuacin del Concilio de Trento a la modernidad: el dua-
lismo se desplaza de la competicin entre reglamentos a la competicin
de dos rdenes distintos dentro de un solo esquema territorial, para ese
entonces dominado por.el Estado. El orden clerical intenta consolidar el
principio de cura animarum, el principio pastoral, no slo como una
correccin de los abusos medievales (no residencia, ineptitud de los obis-
pos, y dems) sino como fundamento de una jurisdiccin de nuevo tipo.
La segunda observacin es que esa acentuada diferenciacin entre el
orden clerical y el orden poltico cambia la relacin entre episcopado y
papado, no en la elaboracin eclesiolgica, a la cual todava le harn falta
algunos siglos para llegar a las definiciones del Concilio Vaticano I acerca
del primado pontificio, sino en la realidad concreta. La discusin que carac-
teriz de modo dramtico la ltima etapa del concilio, la referente a la
institucin divina del episcopado (en el plano dogmtico) y a la obliga-
cin de residencia de los obispos (en el plano de la reforma: si la residen-
7 G. R. Evans, "The question of deception: The hostile reception of the Council
of Trent in early Anglican and continental Protestants circles and its ecumenical
en Annuarium Historiae Conciliorum, 24, 1992, p. 391, que reproduce
la reflexin del obispo de Salisbury acerca de Trento, "donde fueron desdeados
prncipes y embajadores':
252 1 UNA HISTORIA DE lA JUSTICIA
ca fuera obligacin de derecho divino o meramente de derecho cannico
positivo) concluye en la sustancial victoria de la tesis pontificia en los cno-
nes de la XXIII sesin, donde se reconoce la sucesin apostlica de los obis-
pos y su superioridad con relacin con los sacerdotes pero se somete a lo
decretado por los pontfices la estructura episcopal de la Iglesia, con la posi-
bilidad de conceder a los obispos poderes como "delegados" de la Sede
apostlica y con la decisin de considerar la obligacin de residencia no
de derecho divino, sino sencillamente de derecho humano (y por tanto dis-
pensable por parte del papa). Ello trae aparejado que, dentro de la Iglesia
romana, se desarrolle un proceso de afirmacin de la soberana y del dere-
cho positivo perfectamente paralelo al que tiene lugar en lo poltico con
la afirmacin de la soberana de la ley positiva del soberano en lo concer-
niente a los iura immutabilia, de las leyes fundamentales del Estado. Ese
compromiso subterrneo -a reconocer la victoria del derecho positivo en
las respectivas esferas, poltica y religiosa- quizs allane el camino a los ms
clebres y notorios compromisos acerca de las reformas disciplinarias y a
la conclusin positiva del concilio.
Una tercera observacin atae a las vicisitudes del proyecto de decreto
conocido como "reforma de los largamente discutido en distin-
tas y laboriosas redacciones durante el ltimo ao del concilio y aprobado
en los ltimos das, en diciembre de 1563: se consideraba natural por parte
de la enorme mayora de los obispos que una vez llevada a cabo la reforma
eclesistica el concilio debiera pronunciarse acerca de la reforma de la.pol-
tica. El anlisis de las distintas versiones del proyecto resulta muy significa-
tivo para notar la gradual renuncia del papado a exigir de los prncipes la
coincidencia entre la profesin de fe y la legitimidad del ejercicio del poder
poltico. En la redaccin final, a causa de la violenta oposicin de los repre-
sentantes de las potencias seculares, ya no se habla de un juramento de
fidelidad, de una promisso fidei, por parte de los prncipes como en cam"
bio se requera en las primeras redacciones.
8
El concilio puede concluir feliz-
mente porque se renuncia definitivamente a la restauracin de un regla-
mento unitario y se llega a un compromiso en la formacin de dos obediencias
paralelas, la poltica y la religiosa, unidas por un pacto de conveniencias rec-
procas, pero fundamentalmente en un sistema dualista. As, el problema que
se abre desde la conclusin del concilio es el de definir sendos mbitos de
jurisdiccin, problema que ocupar todos los siglos posteriores.
8 P. Prodi, Il sacramento del potere. Il guramento politco nella storia costituzonale
dell'Occdente, Bolonia, 1992, pp. 314-317.
lA SOlUCIN CATliCO-TRIDENTINA 1 253
2. EL CONCILIO DE TRENTO Y EL DERECHO CANNICO
La historiografa tradicional despliega.la accin de la Iglesia tridentina
como proclive a defender, contra la ofensiva del Estado moderno, los anti-
guos privilegios del fuero eclesistico, las inmunidades reales y personales
del clero, etc.: hay mucho de verdad en todo ello, pero tambin existen
dimensiones ms profundas. Una priinera constatacin, que puede deri-
varse de indicios previos, es que tambin la Iglesia transita una senda, para-
lela a la del Estado, de positivizacin de las normas: el ius publicum eccle-
siasticum, en sus distintas formulaciones contrapuestas, de derivacin
pontificia o de derivacin estatal, de la era moderna, es algo por entero dis-
tinto al derecho cannico clsico. En segundo lugar, puede observarse
que la Iglesia catlica, excluida la posibilidad de normar jurdicamente la
vida social (salvo el instituto matrimonial, que permanecer como pos-
trer confn sobre el cual la Iglesia mantuvo un control jurdico hasta nues-
tros das) obra una gran reconversin para desarrollar el control de los
comportamientos ya no en el plano del derecho sino en el de la tica. La
Iglesia tiende a transferir por completo su propia jurisdiccin al fuero
interno, al fuero de la conciencia, construyendo un sistema completo de
normas, alternativo al estadual y al cannico, mediante el desarrollo de la
confesin y la intensificacin de su carcter de tribunal, la teologa prc-
tica y moral, y las producciones de la casustica. Volveremos a tratar estos
elementos en el prximo captulo; pero en ste es necesario recordar que
estas novedades tienen sus races en el Concilio de Trento; la vida del cris-
tiano comn queda casi completamente (excepto el derecho matrimonial)
por fuera del derecho cannico, que se vuelve casi nicamente disciplina
del orden clerical. Entonces es importante retomar el problema de las ra-
ces: qu ocurre con el derecho cannico en el Concilio de Trento y en la
plasmacin que ste proporcion a la Iglesia romana? Eso es lo que pro-
curar sintetizar en este pargrafo y en el siguiente, sobre la base de estu-
dios anteriores: en afn de brevedad, estoy obligado a remitir a estos lti-
mos, en los que puede encontrarse un mayor desarrollo de motivaciones
y referencias relativas a la documentacin.
9
Una primera novedad la constituye que los decretos conciliares de reforma
se presenten como un conjunto de normas por completo desvinculado del
9 De P. Prodi, "Note sulla genesi del diritto nella Chiesa en La legge
e il vangelo, Istituto perle Scienze Religiose di Bologna, Brescia, 1972, pp. 191-223;
"Il concilio di Trento e il diritto en G. Alberigo e I. Rogger ( eds.), fl
cimcilio d 'Il'ento alla vigilia del terzo mi/lennio, Brescia, 1997, pp. 267-285.
254 1 UNA HISTORIA DE lA JUSTICIA
esquema de los libros de las colecciones del Corpus iuris canonici. En las d-
cadas previas, los decretos pontificios de reforma de la curia romana y de la
disciplina eclesistica haban sido proyectados como modificaciones de
la legislacin anterior: se renovaban y determinaban con precisin las leyes
anteriores, se volvan ms rgidas las penas para los comportamientos escan-
dalosos, se moderaban las concesiones de dispensas y de exenciones por parte
de la autoridad eclesistica, pero el derecho vigente segua siendo el de las
Decretales. Ya en el cuarto captulo se mencion que aun el texto del ms
conocido y amplio proyecto de reforma catlica, el Libellus ad Leonem X de
los camaldulenses Paolo Giustiniani y Pietro Querini divida la doctrina cris-
tiana slo en dos partes: la relativa a la teologa, que es la ciencia del ser, y la
del derecho cannico, que es la ciencia del deber ser.'
0
Tras pocas dcadas
todo parece cambiado y el derecho cannico no parece ya ser la "ciencia del
deber ser" del cristiano. No sin una influencia indirecta del planteo de la dis-
ciplina en las nuevas iglesias evanglicas y reformadas, se definen normas
de comportamiento, en especial al administrar los sacramentos, muy cer-
canas a las disciplinas, muy cercanas a las ordenanzas eclesisticas. Adems,
despus de la conclusin del concilio, dicho avance se completar con la pro-
mulgacin del Catecismo de Po V, en el que se vislumbra una sntesis por
completo nueva, iunqueya presente de modo implcito en los manuales para
confesores de la Edad Media tarda: los conocimientos del cristiano respecto
de las normas de fe se ven fusionados con las putas de comportamiento
acerca de la vida cristiana. La publicacin del Breviario y del Misal-y, ms
adelante, del Rituale romanum- tiene por meta disciplinar de modo uni-
forme el culto y la liturgia, segn ya se ha estudado ampliamente," garan-
tizando la seriedad y la uniformidad en funcin del carcter universal de la
Iglesia romana, pero tambin tiene como importante consecuencia sus-
traer gran parte de su territorio a la legislacin cannica.
Un segundo elemento lo constituye la circimstancia de que en los decre-
tos del concilio -exactamente aquellos disciplinarios sealados como "de
reformatione" -las deliberaciones dogmticas se dividen rgidamente, por
primera vez en la historia de los concilios de la Iglesia desde la Antige-
dad en adelante. ste no es un detalle puramente formal. Ya no se legisla
para la rspublica christiana sino para una Iglesia que, como explcitamente
se seala en algunos proyectos de reforma inmediatamente previos al con-
10 Vase supra, p.175 (n. 70).
n G. Maron, "Die nachtridentinische Kodifikationsarbeit in ihrer Bedeutung fr
die katholische en Reinhard, W. y H. Schilling ( eds.), Die
katholische Konfessiona/isierung, pp.104-124.
lA SOlUCIN CATliCO-TRIDENTINA 1 255
cilio, adopta por s sola los rasgos de respublica en el sentido aristotlico
del trmino. Su carcter inmodificable atae a la parte dogmtica, mien-
tras que la parte disciplinaria adopta cada vez ms el carcter positivo de
la ley en sentido moderno como acto modificable por parte de la autori-
dad eclesistica moderna, en la medida en que no contradice al inmuta-
ble derecho divino. Esas contradicciones subyacen a todos los debates con-
ciliares, de 154 5 a 1563, acerca de la reforma: limitarse a intensificar la antigua
legislacin o bien construir una propuesta orgnica y nueva. No obstante
ello, la asamblea conciliar no adopta con firmeza resolucin alguna, y se
maneja de modo emprico siguiendo el orden propio de sus trabajOs, refor-
mando los antiguos cnones e introduciendo nuevas disposiciones sin posi-
bilidad de producir una legislacin orgnica. Lo que en la prctica se acepta
y se sigue es el principio de variacin histrica de las leyes humanas ecle-
sisticas, bien diferenciadas, aun formalmente, de las definiciones dog-
mticas. En los ltimos meses de debates, varias de las partes actuantes
solicitan, sin xito, una revisin y una integracin orgnica de toda la legis-
lacin cannica: en la agitacin de los das finales, mientras se decide some-
ter a la aprobacin del papa lo deliberado, frente a la aparicin de dificul-
tades, la asamblea propone que el propio pontfice proceda a consultar a
las iglesias locales interesadas o a convocar a un nuevo concilio general.
La suerte de los decretos tridentinos se decide en forma completamente
distinta durante los primeros meses de posconcilio, antes de la promulga-
cin de la bula de aprobacin papal Benedictus Deus, con fecha del26 de
enero de 1564, pero en realidad publicada en el siguiente junio. En primer
lugar, se piensa en una edicin completa de las deliberaciones del conci-
lio, que incluya tanto las constituciones dogmticas como los decretos de
reforma. En segundo lugar, se veta la publicacin, ya proyectada, de las
actas redactadas por el secretario oficial de la asamblea, Angelo Massare-
lli, en procura de evitar la posibilidad de interpretaciones mltiples y diver-
gentes basadas sobre las discusiones conciliares. En tercer lugar, el pont-
fice reserva para s y por su intermedio para la congregacin de cardenales
-"Sacra Congregatio Concilii Tridentini': instituida ex profeso- toda la mate-
ria relativa a los cnones disciplinarios, a su interpretacin y a la solucin
de los casos que surgieran de su aplicacin concreta. Mientras las consti-
tuciones dogmticas comienzan con las primeras ediciones su travesa en
el interior de la Iglesia catlica y del pensamiento catlico, travesa que
llevar a la "Professio fidei tridentina" y al Catecismo, eri lo tocante a los
decretos disciplinarios se efecta una paralizacin completa de las decisio-
nes, con lo cual todos y cada uno de los problemas que surgen de su apli-
cacin quedan supeditados al juicio de Roma.
256 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
3. EL OCASO DEL DERECHO CANNICO
El hecho de que los decretos tridentinos quedaran separados de la legisla-
cin anterior y se reservara a la Congregacin del concilio -creada para
supervisar su plasmacin concreta-la decisin acerca de cmo interpre-
tarlos tuvo un efecto devastador sobre la totalidad del sistema jurdico de
la Iglesia, tanto en el plano de su reglamento, de su sistema de normas,
como en el plano judicial de administracin concreta del derecho, del fuero.
No nos explayaremos acerca de la historia de la Congregacin del conci-
lio y las dems congregaciones romanas que nacen en las dcadas postri-
dentinas y encuentran su configuracin definitiva, destinada a durar casi
sin cambios hasta el siglo xx, en la reforma de la curia romana de Sixto V,
el ao 1588.'
2
Por supuesto, todava est por explorar en su totalidad la
historia de la centralizacin romana, aunque se hayan descubierto tantos
itinerarios suyos; slo interesa observar, sin detenido anlisis de los estu-
dios existentes, que la interpretacin tradicional que los historiadores del
derecho ofrecieron al respecto est demasiado limitada al aspecto de lacen-
tralizacin burocrtica y administrativa y no tiene en cuenta las transfor-
maciones ms profundas que ste trae aparejadas. Estudios recientes demos-
traron que, aun por detrs de la metamorfosis de la documentacin relativa
a la curia romana en la era postridentina, se encuentran problemas de gran
importancia para la historia institucional de la Iglesia: los 6.219 volme-
nes que ocupan los registros papales entre1561 y1908, por ejemplo, demues-
tran que en el nivel de las actas supremas personalmente promulgadas
por el papa desaparece toda diferencia entre poder espiritual y poder tem-
poral, entre jurisdiccin y gracia, aunque tericamente se diferencien las
distintas competencias del pontfice.'
3
En este caso es importante recordar
que, contrariamente a las decisiones del tribunal de la Rota y a la praxis
normal de todos los tribunales segn el procedimiento romano-cannico
tradicional, nunca se dio publicidad a las sentencias de la Congregacin del
concilio. La absoluta prohibicin de glosas, comentarios y aun de una juris-
prudencia interpretativa de los decretos conciliares impuesta por Po IV
ser rgidamente mantenida durante todo el siglo posterior. La justifica-
12 La referencia global es al clebre manual de N. Del Re, La curia romana.
Lineamenti storico-giuridici, Roma, 1970. Vase adems el v ~ l u m n xv!I de la
Histoire du droit et des institutions de l'glise en Occident, Pars, 1990: C. Lefebvre,
M. Pacaut y L. Chevailler, Les sources du droit et la seconde centralisation romaine.
13 O. Poncet, "Secrtairerie des brefs, papaut et curie romaine. Playdoyer pour une
dition", en Mlanges de l'cole Fran:aise de Ro me, 108,1996, pp. 381-401 (con
amplia bibliografa actualizada acerca de la curia romana postridentina).
lA SOlUCIN CATliCO-TRIDENTINA 1 257
cin de los canonistas curiales ser que ello se haca para impedir que la
reforma cediera y para salvar la homogeneidad de su aplicacin.
En realidad, este bloqueo traer algunas graves consecuencias. En pri-
mer lugar, la distorsin del derecho cannico como ciencia. La imposibi-
lidad de publicar comentarios y glosas a los cnones tridentinos, de dic-
tar cursos universitarios acerca de ellos, atenta contra el principio de "cultura
jurdica" sobre el cual se sostena el edificio del derecho cannico clsico:
la disciplina eclesistica se enajena de la ciencia del derecho. En la facul-
tad de jurisprudencia, aun en el Estado pontificio, sigue ensendose el
derecho cannico segn el viejo esquema del Decreto y las Decretales, sin
que el nuevo derecho tridentino entre en el circuito de la reflexin jur-
dica. La ciencia canonstica pierde su funcin fundamental de generadora
de derecho: la concordia dscordantum canonum, razn de ser del derecho
cannico medieval, se vuelve imposible a causa de la prohibicin de glo-
sas y comentarios y de la exclusin de los cnones tridentinos de la ense-
anza universitaria: Fracasan tambin todos los proyectos de elaboracin
sistemtica del derecho cannico a partir del esquema de lo que haba suce-
dido y estaba sucediendo para el derecho civil: los intentos realizados por
juristas de vala como Marco Antonio Cucchi o Giovan Paolo Lancellotti
con la compilacin de volmenes sistemticos de Institutiones no pasan los
lmites de la esfera privada, cayendo en saco roto al no obtener reconoci-
miento alguno, mientras que los robustos tratados del siglo siguiente se
mantienen fieles al cada vez ms vaco envoltorio de las Decretal es o bien
se tornan recopilaciones nicamente ligadas a la praxis de las congrega-
ciones y de los tribunales romanos.
Una segunda consecuencia es la completa fractura entre el derecho can-
nico clsico y el nuevo derecho tridentino-pontificio. En 1564 se haba pro-
yectado la redaccin de un nuevo libro que sumar al Corpus iuris canonici
(despus de la ltima recopilacin de Decretal es llamadas Extravagantes),
con el ttulo Constitutiones Pii N ex concilio Tridentino, para, segn la anti-
gua costumbre, ser enviado a los doctores y a los estudiantes de la Univer-
sidad de Bolonia; pero la empresa fue abortada. Ugo Buoncompagni, cano-
nista que en 1564 haba colaborado en este intento como experto, cuando
llega a pontfice ( Gregorio XIII) dedica gran atencin a la revisin del dere-
cho cannico clsico, promoviendo la edicin, por obra de los correctores
romani, del Corpus iuris canonici, oficialmente promulgado precisamente
en 1582, sin que anteriormente nunca hubiera tenido lugar el reconoci-
miento oficial de la recopilacin, en cuanto tal, de los textos legislativos del
derecho cannico: lo paradjico es que aunque en las intenciones que la
hicieron nacer fuese una sistematizacin del derecho vigente, esta recopi-
258 1 UNA HISTORIA DE lA JUSTICIA
ladn excluye el nuevo derecho tridentino y llega a ser una operacin
ms filolgica e histrica que jurdica. Tambin las tareas proseguidas bajo
Sixto V y Clemente VIII para recopilar los textos legislativos posteriores
al Corpus, y concluidas en 1598 con la publicacin del conocido como Liber
septimus decretalium Clementis VIII, no tuvieron eficacia alguna. Esa reco-
pilacin nunca tuvo la aprobacin pontificia y nunca fue promulgada
oficialmente, tampoco divulgada, porque en ella se incluan los decretos
del concilio que, as, habran sido objeto de glosas y comentarios, contra
la constitucin de Po IV.
Una tercera conseuencia es la fractura definitiva entre el derecho can-
nico y la teologa. En el plano terico haba comenzado, como ya se trat,
siglos antes; pero en el de la praxis la novedad es grande y avanza en para-
lelo con el proceso de positivizacin de la ley cannica, con la exclusin de
cualquier problema concerniente a la fe y a la salvacin por un universo nor-
mativo que se vea reducido a "disciplina mucho antes de que
siquiera la expresin "derecho eclesistico" se difundiera en distintos con-
textos histricos. El derecho cannico de la Iglesia tridentina se identifica,
a la par de lo que ya se vio acontecer en las iglesias nacidas a partir de la
Reforma, en la poli ce ecclsiastique y debe ser estudiado en su realidad con-
creta, como hacia fines del siglo xvn escribir en el prefacio a su clebre obra
Ancienne et nouvelle discipline de l'glise el oratoriano Louis Thomassin: "En
nada cambia la fe, y es la misma durante todos los siglos; sin embargo, su
disciplina cambia con bastante frecuencia, y con el paso de los aos expe-
rimenta constantes revoluciones. La polica de la Iglesia tiene, pues, una
juventud y una vejez propias, un tiempo de progresos y uno de prdidas".'4
Una cuarta consecuencia, de especial relieve para el problema del fuero,
es la identificacin del poder legislativo con el poder de jurisdiccin en
un solo rgano (la Congregacin del concilio, pero ello tambin concierne
al sistema de las congregaciones de la curia romana en conjunto), en con-
. traste con toda la lgica del derecho cannico clsico: nace despus de
Trento un concepto extendido de "jurisdiccin" que todava hoy provoca
gran confusin al unificar distintas realidades jurdicas como el poder legis-
lativo, el judicial, el administrativo y el de las "llaves':5 La prohibicin de
14 L. Thomassin,Ancienne et notlvelle discipline de l'glise, 3 vols., Pars, 1679; la cita
corresponde al vol. r, p. xxvm.
15 Acerca de este punto es fundamental el ensayo de G. Fransen, "Jurisdiction et pouvoir
lgislatif", en Acta conventus internationalis canonistarum (Roma, maggio 1968),
Ciudad del Vaticano, 1970, pp. 212-220: la ampliacin del significado del trmino
"jurisdiccin': que llega a abarcar el poder legislativo, no pertenece a la tradicin
canonista; se introduce recin despus de Trento y an hoy no es defendible.
'_!'_
lA SOlUCIN CATliCO-TRIDENTINA 1 259
cualquier modo de publicar o difundir las decisiones de la Congregacin
imposibilita la mencin de precedentes y, por consiguiente, la formacin
de una prctica jurisprudencia!. Pero ello se suma el hecho de que con
sus interpretaciones crea mediante su sentencia una norma que ella misma
puede cambiar a su gusto sin control externo alguno. As, el proceso de
concentracin de la soberana se desarrolla en el gobierno espiritual de la
Iglesia sin abrirse al proceso de modernizacin que se produce a
la organizacin de los grandes tribunales seculares de antiguo rgimen
(tambin en la curia pontificia misma, con la actividad de la Rota romana),
con la publicidad de las sentencias y su elaboracin en la ciencia jurdica,
paso indispensable en la senda que luego llevar a las codificaciones.'
6
El Concilio de Trento constituye, as, un deslinde entre dos pocas dis-
tintas: no puede ser asimilado al derecho previo porque no propone un
universo normativo que una el ser al deber ser, que mantenga la unin
entre la teologa y el derecho cannico; no puede ser asimilado al derecho
pontificio posterior, que acepta esa separacin y se reduce a disciplina ecle-
sistica. En cualquiera de los casos, hay que diferenciar netamente entre lo
deliberado por el concilio y su puesta en prctica, en la cual surgen esas carac-
tersticas de positivizacin y de nominalismo de la norma -correlato de la
elaboracin de un concepto de la Iglesia como "sociedad perfecta" paralela
a la del Estado- que echaron las bases de una degeneracin "nefasta" del dere-
cho cannico, de su transformacin en una normativa "formal y extrnseca'',
basada slo sobre la ley positiva y sobre su aplicacin literal, durante los siglos
posteriores.'
7
Debemos limitarnos, en esta oportunidad, a presentar algunos .
indicios de las consecuencias que esa metamorfosis del derecho cannico
debida a la centralizacin tridentina tuvo en el plano del fuero, en el fuero
inten'lo de la penitencia, en la justicia episcopal, en la curia romana misma.
4 EL FUERO PENITENCIAL: LA CONFESIN TRIDENTINA
La tarea que me propongo -es necesario repetirlo una vez ms, especial-
mente acerca de este tema- no es analizar el contenido de los decretos y
de los cnones del Concilio de Trento respecto del sacramento de la peni-
16M. Sbriccoli y A. Bettoni (eds.), Grandi tribunali e Rote nell'Italia di Antico regime,
Miln,I993
17 As en G. Fransen, "I:application des dcrets du Concile de Trente. Les dbuts
d'un nominalisme canonique': en I:Anne Canonique, 27, 1983, pp. 5-16.
o 1 UNA HISTORIA DE lA JUSTICIA
tencia desde un punto de vista teolgico-dogmtico, tampoco demostrar
su aplicacin en la vida de la Iglesia y en la funcin social de disciplina-
miento del hombre moderno: para uno y otro aspecto se cuenta con mono-
grafas y ensayos publicados de gran inters, a los cuales puede reenviarse
y en torno a los cuales todava bulle en nuestros das la discusin.'
8
Lo
que interesa es insertar este tema dentro del problema ms general del
forum, hacer foco sobre el aspecto relativo al juicio, a la administracin
de justicia: la conviccin es que la falta de consideracin del aspecto his-
trico-jurdico puede llevar a notables equvocos. Paradjicamente, se ha
llegado a expresar opiniones contrapuestas entre s y de idntica validez:
en nada cambi el Concilio de Trento la teora y la praxis de la confesin
de la Edad Media tarda; modific radicalmente una y otra. El primer punto
que tomar en consideracin es, entonces, que nos encontramos frente a un
problema no separable del contexto del derecho cannico medieval y, por
otra parte, del proceso de confesionalizacin: ciertamente podemos con-
siderarlo un tropiezo en la marcha por el fatigoso camino hacia la liber-
tad de conciencia o podemos considerarlo dentro de una historia de la espi-
ritualidad y de la devocin, pero teniendo muy presente lo que se seal
acerca de la relacin con el poder (en todas sus expresiones, no slo el ecle-
sistico) al comienzo de la Edad Moderna. Por eso se ha preferido incluir
en el ttulo de este pargrafo la expresin tribunal o fuero penitencial, no
tribunal de la conciencia, para diferenciar dos aspectos que en esa poca no
son por entero pasibles de superposicin, aun dentro del mundo catlico.
Si hay algo vlido en los rastros seguidos hasta este punto, parece evi-
dente que es preciso insertar el problema del fuero en el interior del pro-
ceso de confesionalizacin: no por negar la novedad de la propuesta de
Lutero -en especial, de su primera tesis, que devuelve la penitencia a la
esfera interior, a la vida completa del hombre y no a un momento en
especial, a la penitencia como sacramento-, sino porque tanto Lutero como
los dems reformadores no negaron la necesidad de una concordancia de
esta esfera interior con el problema de la disciplina, por una parte, y con
los requisitos del naciente Estado moderno, por la otra. El itinerario efec-
18 Desde el punto de vista del anlisis de los decretos tridentinos, vanse A. Duval, Des
sacrements au concile de '!rente, Pars, 1985, pp. 151-222; J. Bernhard, "La pnitence';
en Histoire du droit et des institutions de l'glise en Occident, vol. XIV, pp. 157-183.
En cuanto a la prctica de la confesin postridentina, amn de las obras generales
ya citadas de Jean Delumeau y John Bossy, vanse, para Alemania, W. D. Myers,
"Poor, sinningfolk"? Confession and conscience in Counter-Reformation Germany,
Ithaca/Londres, 1996; para Italia (en un amplio y fascinante fresco tridentino),
A. Prosperi, Tribunali della coscienza. Inquisitori, confessori, missionari, Turn, 1996.
lA SOLUCIN CATLICO-TRIDENTINA 1 261
tuado desde el Concilio de Trento a propsito de la penitencia, paralelo,
en ciertos tramos, me parece inserto en ese proceso de corifesionaliza-
cin: su particularidad consiste en el ;intento de contraponer el proceso
de fusin a escala nacional del poder poltico con el religioso, salvando en
la mayor cuota posible el alma y la organizacin universal de la Iglesia,
defendiendo simultneamente el poder de magisterio y el de jurisdiccin.
Eso no habra sido posible sin una conjuncin del fuero interno con el
fuero externo, sin un juicio de la Iglesia acerca del pecado, por tanto sin la
confesin detallada de las culpas y la imposicin de una satisfaccin ade-
cuada. sa es la impugnacin que el cardenal Gasparo Contarini realiza
contra la doctrina luterana de la penitencia: as como la absolucin de un
pecador homicida no sustrae a este ltimo de la pena prevista por las
leyes civiles, debe ser posible en el tribunal de la penitencia infligir al
pecador una pena por la infraccin que cometi contra el derecho divino
y natural.'9 Ello es necesario tambin para mantener la disciplina en la Igle-
sia. Se record la frase incluida en un memorial de reforma presentado por
Johann Eck al papa Adriano VI en 1523: "cum confessio sit nervus discipl-
nae christianae". Pero el memorial sigue de esta forma: si no se puede apli-
car el Concilio Lateranense IV, al menos brese de modo que el confesor
que no es el "sacerdos proprius" de los penitentes entregue al prroco, como
titular de la jurisdiccin, la ficha de los confesados. A mi entender, en ese
periodo y todava en los padres conciliares tridentinos -pero por otra parte,
en toda la sociedad cristiana, ya sea catlica o reformada-, precisamente
el concepto de disciplina estriba en un trmino bifronte, que por un lado
atae al hombre cristiano, el miles erasmiano, y por el otro al pueblo cris-
tiano en cuanto tal en su comportamiento sociaJ.2
19 G. Contarini, Gegenreformatorische Schrifren (1530 c.-1542), ed. de F. Hnermann,
Mnster, 1923, p. 12: "Quemadmodum ergo non est dicendum homicidam, qui
contri tus est et a sacerdote absolutus ac propterea Deo reconciliatus neque
obnoxius amplius gehennae, absolutum etiam esse a poena, quam iubet !ex civilis,
neque debere civitati poenas homicidii perpetrati dare, quoniam Deo
reconciliatus neque amplius reus aeterni supplicii, sic etiam non est negandum
hunc homicidam Deo reconciliatum remanere adhuc obnoxium poenae, quae ei
luenda est, quod egerit contra ordinem rationis et legem naturalem':
20 A. Duval, Des sacrements a u concile de Trente, Pars, 1985, p. 153, cita reproducida
por A. Prosperi, Tribunali della coscienza. Inquisitori, confessori, missionari, p. 266,
quien sin embargo propone una interpretacin distinta, contraponiendo un
concepto de disciplina humanista e individual de J ohann Eck a la concepcin
posterior de disciplina, propia de los padres tridentinos. En realidad, creo mi
deber disentir con Prosperi en este punto, ya que el memorial de &k, al proponer
la obligacin por parte del prroco de registrar la confesin acontecida, enfatiza
262 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
En el decreto respecto de la penitencia promulgado en la XIV sesin, el
25 de noviembre de 1551, el Concilio de Trento no hace ms que, en resu-
men, confirmar de modo solemne el decreto del Concilio Lateranense N
de 1215 acerca de la confesin anual obligatoria ante el sacerdote, con enu-
meracin detallada de los pecados graves, aun de pensamiento, y de las cir-
cunstancias, e insistir, en contra de las afirmaciones de los reformados, en
su estatuto de sacramento de derecho divino, cuya materia est constituida
por la contricin (es decir, por el dolor derivado del pecado cometido y
de la voluntad de ya no pecar), por la confesin y por lasatisfactio.
21
El arre-
pentimiento necesario tambin puede consistir en una contricin imper-
fecta "quae attritio esto es, en detestar el pecado no tanto como
ofensa cometida contra Dios sino en la medida en que se teme la pena, con
tal de que subsista la voluntad de no cometerlo en el futuro. Las noveda-
des con respecto a la tradicin de los siglos previos que aqu nos interesa
remarcar son dos, una en positivo y otra en negativo; esto es, una que es
agregada por los padres conciliares y una que consiste en algo que se omite.
Se agrega con claridad tanto mayor que en el pasado la declaracin acerca
del carcter de la absolucin (o no absolucin) como cabal "actus iudicia-
ls", con lo cual se resalta la cualidad del sacerdote-confesor como juez: con
su sentencia, l crea "derecho" sobre la base del poder de las llaves trans-
mitido por Cristo a la Iglesia; la absolucin no es simple acto de ministe-
rio, como predicar el Evangelio o declarar la remisin consumada, sino
una sentencia pronunciada en nombre de Dios.
22
La omisin atae a la fr-
su calificacin como herramienta de control social de un modo que ni siquiera
llegarn a proponer los padres tridentinos (Ada reformationis catholicae ecclesiam
Germaniae concernentia saeculi xvr, I, al cuidado de G. Pfeilschifter, Regensburg,
1922, p. 122): "Cum confessio sit nervus christianae disciplinae et constitutio
Lateranensis concilii non possit executioni mandad, maxime hoc periculoso
tempore, quo Ludderanus et alii confessionem perverso erro re iudicarunt non
necessariam, ideo constitueretur in synodo accedente auctoritate vicarii SDNri, ut
ex privilegio. audientes confessionem nomina confitentium in scheda pastori loci
consignent, ut possit agnoscere vultum pecoris sui, si cut in aliquibus locis
alioquin liben ter solent facere".
21 Conciliorum oecumenicorum decreta, Bolonia, 1973, pp. 703-713 (9 captulos de
doctrina y 15 cnones de condena}.
22 A. Duval, Des sacrements au concile de Trente, Pars, 1985, pp. 203-208, donde por
intermedio de las discusiones conciliares se explica la conciencia de esta insercin.
La juridicidad de la confesin se delinea ya en el cap. 2, en el que se habla de la
diferencia entre el bautismo y la penitencia: "baptismi ministrum iudicem esse
non oportere, cum ecclesia in neminem iudicium exerceat, qui non prius in ipsam
per baptismi ianuam non fuerit ingressus". Despus es retomada y elaborada en el
cap. 6, donde el tema es el ministro de la penitencia: "Quamvis autem absolutio
LA SOLUCIN CATLICO-TRIDENTINA 1 263
mula "proprio sacerdoti", fundamental en el can. 21 del Lateranense IV: no
se seala la obligacin de confesarse ante su propio prroco. As, la parro-
quia -que en otros aspectos recibe mucha consideracin en el Tridentino
2
L
ya no representa la unidad que la jurisdiccin eclesistica toma como .base.
Ello no quita que se difunda largamente durante toda la era postnden-
tina el sistema (vuelto a proponer en 1523, como ya se mencion, por Juan
Eck y ya seguido por el obispo de Verona Giovan Matteo Giberti en sus
constituciones de 1542) de registrar en cada parroquia a aquellos que no
cumplan con la confesin anual obligatoria, esto es, a los pecadores pbli-
cos. A mi entender, se trata de un control disciplinario que -importante
para el disciplinamiento civil- todava incluye un carcter jurisdiccional,
segn la tradicin medieval del procedimiento infrajudicial (que ya semen-
cion en el captulo m) para resolver las disputas: al navgar entre las
visitas pastorales y las dems fuentes documentales eclesisticas se detecta
que, en gran cantidad de casos, el motivo del no cumplimiento del pre-
cepto pascual se seala en las es decir, en el rechazo a acep-
tar la pacificacin entre familias o facciones en lucha, vista como necesa-
ria y preliminar para la absolucin o para concurrir a la eucarista.
24
Segn
pienso, otro ejemplo de la funcin social de la confesin puede encontrarse
en las "descargas de conciencia" de los condenados a muerte: el pecador
penitente que sube al patbulo no se vuelve delator de culpas ajenas (como
en el caso de las delaciones al Santo Oficio), pero puede ayudar a la justi-
ca y a los terceros a quienes eventualmente haya comprometido con su
rectificacin en el fuero interno.
2
5 Considero que estos problemas deben
ser tenidos en cuenta cuando se analiza la relacin entre fuero interno y
sacerdotis alieni beneficii sit dispensatio, tamen non est nudum ministerium ve!
annunciandi evangelium, ve! declarandi remissa esse peccata, sed ad instar actus
iudicialis, quo ab ipso velut a iudice sententia pronunciatur" y drsticamente
reconfirmada con la condena incluida en el can. 9: "Si quis dixerit, absolutionem
sacramentalem sacerdotis non esse actum iudicialem, sed nudum ministerium
pronunciandi et declarandi remissa esse peccata [ ... ) anathema (Conciliorum
oecumenicorum decreta, pp. 704, 707 y 712).
23 R. Metz, "Le cadre territorial o u personnel de la paroisse d' apres les schmas du
concile de Trente'; en Lber amicorum Monseigneur Onclin. Themes actuels de droit
canonique et civil, Gembloux, 1976, pp. 1-22.
24 O. Niccoli, "Rinuncia, pace, perdono. Rituali di pacificazione della prinla eta
moderna'; en Quaderni Storici, 40, 1999, pp. 219-261.
2 5 M. P. Di Bella, La pura vertt:l. Discarichi di coscienza intesi dai "Bianchi" (Palermo
1541-1820), Palermo, 1999, p. 35: "Un contramodelo de los existentes que, como
ya pudimos observar, coloca definitivamente de una vez al atribulado en un nivel
celestial pero permite tambin que los Bianchi piensen en poder acceder a ello
gracias a sus experiencias derivadas de la buena direccin de las conciencias ajenas".
264 1 UNA HISTORIA DE lA JUSTICIA
fuero externo, entre el plano jurdico y el plano religioso en la prctica pos-
tridentina de la. confesin.
Es verdad que alrededor de fines del siglo XVI se produce un viraje,
tambin con respecto a los cnones tridentinos, en la prctica de la con-
fesin. Dicho viraje prepara el surgimiento de un derecho de la concien-
cia separado de la esfera del derecho positivo!
6
Las rdenes religiosas
-especialmente las nuevas, que van desarrollndose- ven reconocido,
frente al clero secular, un pleno derecho de presencia dentro de la dice-
sis: ellas sern, en todos los sentidos, las protagonistas de la confesin pos-
tridentina como herramienta fundamental, no slo para el control dis-
ciplinario, sino tambin para superar el sistema de violencia y de venganza
privada, para desarrollar una nueva conciencia social y de una nueva espi-
ritualidad. Por otra parte, los obispos reservan para s un segundo nivel
de jurisdiccin por medio del sistema de casos reservados -al cual vol-
veremos ms adelante- que se haba ido desarrollando en la Edad Media
tarda y que en ese momento pareca ser la nica herramienta posible para
resolver los conflictos en el nivel inferior y para poner en el centro de
esa nueva jurisdiccin espiritual a la dicesis. Pero en ese campo ya estn
presentes en el debate conciliar las preocupaciones y las tensiones entre
el sesgo episcopal de gran parte de la asamblea y la tendencia centraliza-
dora del papado romano.
5 EL FUERO EPISCOPAL
El problema de los casos reservados es afrontado en esa misma sesin
XIV y luego retomado en la anteltima, la XXIV, en el gran "decretum de
reformatione" que toca a todos los grandes problemas de organizacin y
gobierno de las dicesis. No es sta, por cierto, oportunidad para reto-
mar en su totalidad el tema del ideal tridentino y de la figura del obispo
dentro de la nueva visin de la cura animarum: hace muchos aos inici
precisamente con la gua de Hubert Jedin la exploracin de ese mundo y
las investigaciones acerca de los obispados postridentinos, paralelos y dis-
tintos, de Gabriele Paleotti en Bolonia y Cario Borromeo en Miln!
7
Tam-
26 G. Romeo, Esorcisti, confessori e sessualita femminile nell'eta del/a Controriforma,
Florencia, 1998, cap. IV, pp. 127-161.
27 H. Jedin, Das Bischofsideal der katolischen Reformation; reed. [trad. it.: H. Jedin y
G. Alberigo, JI tipo ideale di vescovo secando la Riforma Cattolica, Brescia, 1985].
lA SOlUCIN CATliCO-TRIDENTINA 1 265
poco es posible retomar el tema que surgi en las discusiones tridentinas
acerca de la doctrina de la institucin de "derecho divino" del episco-
pado y de las tensiones que se manifiestan en torno a los poderes de los
obispos, con relacin a la centralizacin papal, en los siglos posteriores,
y hasta el siglo xvnr!
8
Nuestro ngulo de visin privilegia, en compara-
cin con una lectura puramente interna de las doctrinas eclesiolgicas,
su relacin con la realidad histrica del momento: por detrs del com-
plejo equilibrio entre la defensa del cuerpo de los obispos -como suce-
sores del colegio de los apstoles- y el primado romano, puede y debe per-
cibirse en plenitud la tensin entre la defensa del universalismo papal y
la tendencia a consolidar las iglesias nacionales. Queda en claro que se
es el trasfondo sobre el cual se recortan y accionan estas breves seales del
itinerario: la confesionalizacin catlica tiene sus caractersticas de fuerza
y debilidad exactamente en esa situacin ms compleja en que el episco-
pado debe hacerse valer en cada caso frente al Estado en que est inserto
(y con el cual mantiene una relacin mixta de colaboracin y recelo, con
infinitas variables, segn las pocas y los momentos) y, por otra parte,
frente a un papado que desconfa de los obispados locales porque estn
demasiado sujetos a los manejos del poder poltico, y que a su vez debe
construir, sobre la base de su propio Estado territorial, la Iglesia univer-
sal como una suerte de Estado no-territorial pero "soberano" para sus-
traerse al abrazo mortal de las grandes potencias.
El tema del fuero episcopal durante la Edad Moderna todava permanece
en gran parte inexplorado, pero pienso que en el futuro se podrn concre-
tizar estos problemas, al llevarlos desde el plano doctrinario al plano ms
concreto del funcionamiento de las instituciones y, en el frente opuesto,
al devolver las tan numerosas investigaciones acerca de la historia social de
la Iglesia (realizadas en particular mediante anlisis de las visitas pasto-
rales) a una zona ms interna de una vida de la dicesis concebida como
organismo, en el que las visitas a las iglesias y a las parroquias no repre-
sentan slo una fotografa de la sociedad cristiana, sino que tambin son
un instrumento de conocimiento y de gobierno.
29
En sntesis, el tema del
fuero episcopal se sita dentro del marco de una dicesis, a su vez situada
entre dos polos externos, el representado por el papado y el representado
por la sociedad poltica y civil donde est inserta, y que no posee una juris-
28 G. Alberigo, Lo sviluppo della dottrina sui poteri nella Chiesa universale, Roma,
1964.
29 C. Nubola, Conoscere per governare. La diocesi di Trento nella visita pastora/e di
Ludovico Madruzzo, Bolonia, 1995.
266 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
diccin claramente delegada ni goza de autonoma efectiva.3 Aparte de
los problemas ms generales de la disciplina eclesistica y de la organiza-
cin de sus beneficios, qu fue del tribunal episcopal que en la Edad Media
participaba de la competencia entre reglamentos, el derecho cannico
comn y el derecho local que surga de los snodos y de los concilios
provinciales? La respuesta que considero ms verosmil o por lo menos
la pista que, segn pienso, puede seguirse en los sondeos -de momento,
slo la not en interesantes investigaciones acerca de la dicesis de Siena_J
1
es que despus del Concilio de Trento, junto al intento de reencauzar la
dinmica del derecho cannico, la dialctica entre el derecho universal y
el derecho particular tomando como eje las visitas pastorales, los sno-
dos diocesanos y los concilios provinciales, inicia su marcha otro proceso,
ms profundo y oculto pero de incidencia tanto mayor en la larga dura-
cin: la constitucin en el fuero penitencial, por fuera de la legislacin y
de la jurisdiccin positiva, civil o eclesistica, del control de las concien-
cias. Una metamorfosis que lentamente transforma las estructuras mis-
mas de la dicesis. Junto con la administracin formal de la justicia ecle-
sistica y el tribunal episcopal, que limita cada vez ms su autoridad a las
causas ms especficamente eclesisticas (atinentes al clero y a los bene-
ficios eclesisticos) y a las causas matrimoniales, nacen iniciativas cada
vez ms orgnicas de administracin de justicia en el fuero penitencial,
de disciplina no jurdica de la conciencia.
Mi sensacin (en el estado actual de los estudios no es posible sealar
otra cosa) es que entre fines del siglo XVI y la primera mitad del XVII en
gran medida se agota la actividad tradicional de los tribunales eclesisti-
cos diocesanos, mientras aumenta la importancia del fuero diocesano
ampliado a la esfera penitencial, como fuero extrajudicial en que se forma
la nueva disciplina cristiana, paralela pero autnoma con respecto al dere-
cho cannico tradicionalY En suma, se asiste a un declive anlogo -aun
30 P. Prodi, "Tra centro e periferia: le istituzioni diocesane post-tridentine';
en Cultura, religione e poltica nell'eti'l di Angelo Maria Querini, Brescia, 1982,
pp. 209-223.
31 O. Di Simplicio, Peccato, penitenza, perdono: Siena 1575-1Boo. La formazione della
coscienza nell'Italia moderna, Miln, 1994; tambin de De Simplicio: "La giustizia
ecclesiastica e il processo di civilizzazione'; en F. Angiolini et al. ( eds.), La Toscana
nell'eti'l di Cosimo III, Florencia, 1993, pp. 455-495; y"Confessionalizzazione e
identita collettiva. I1 caso italiano: Siena 1575-18oo'; enArchiv fr
Reformationsgeschichte, 88,1997, pp. 380-411.
32 Deberan analizarse los manuales entonces en uso de las curias episcopales, como
el de Francesco Monacelli, cuyo ttulo mismo, a mi entender, expresa esa nueva
fusin de fueros: Formularium legale practicum fori ecclesiastici { ... ] o pus episcopis,
LA SOLUCIN CATLICO-TRIDENTINA 1 267
en las dcadas (sino en los aos)- al de las Church Courts anglicanas (fen- .
meno bastante curioso y, por sobre todo, interesante en la historia com-
parada de la civilizacin) con el surgimiento, como elemento sustitutivo,
no del control comunitario puritano o presbiteriano, sino de la confesin
auricular. Esa tendencia surge con mucha claridad al menos en Siena, donde
las denuncias de incumplimiento del precepto de comunin pascual ante
el tribunal eclesistico disminuyen vertiginosamente durante la segunda
mitad del siglo XVII, hasta casi anularse: como ya se escribi, el juez cede el
paso al confesor.
33
La lnea de continuidad entre el control religioso sobre
el pecado y la persecucin del crimen por parte de la sociedad y del Estado
es continua e ininterrumpida tanto en los pases catlicos como en los evan-
glicos, reformados o anglicanos, como en todo proceso de confesionali-
zacin; pero la directriz de su itinerario es diversa y divergente: en los pa-
ses catlicos pasa por una afirmacin del fuero penitencial, de la confesin
privada, que permanece bajo control de la Iglesia, no como ley en sentido
jurdico sino como norma moral, con la posibilidad -entonces- de un des-
doblamiento del cristiano, fiel-sbdito. Ello no excluye, ciertamente, que
se afiance tambin la tendencia a una fusin entre la justicia estatal y la ecle-
sistica en una compartida esfera pblica en los pases donde ms fuerte
es la alianza entre trono y altar: es significativo en la Pennsula Ibrica el
Edicto de pecados pblicos que el visitador debera proclamar en todas las
parroquias al inicio de la visita. Todos aquellos que estn en conocimiento
de pecados pblicos (desde la blasfemia hasta la usura, o los pecados con-
tra el sexto mandamiento, y dems) deben denunciarlos so pena de exco-
munin mayor en el plazo de nueve das de proclamado el edicto,34 No estoy
informado 'de la puesta en prctica concreta de esa disposicin, y pienso
que todava hacen falta investigaciones ms especficas; pero considero que
en la praxis esa lnea no fue dominante. En lo especficamente concerniente
a Italia, segn me parece, puedo afirmar que esta prctica no entr real-
mente en vigor, y tambin que subsisti una distancia bastante marcada
entre el fuero de la penitencia y la esfera pblica: la debilidad del Estado y
vicariis generalibus, aliisque iurisdicionem quasi episcopalem exercentibus; necnon
confesariis, porochis, cancellariis, caeterisque in dicto foro versan ti bus, apprime utile
ac necessarium, 2 vols., Venecia, 1736.
33 O. Di Simplicio, "La costruzione della moralita. Inquisizione, penitenti e confessori
nell'antico Stato senese. Un progetto di ricerca': en C. Nubola y A. Thrchlni (eds.),
Fonti ecclesiastiche perla storia sociale e religiosa d'Europa: xv-xvm secolo, Bolonia,
1999> pp. 465-489.
34 Gomezius Bayo, Praxis ecclesiastica et saecularis in tres partes distributa, Lyon, 1719,
pp.12-13.
1
11
268 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
la slida presencia de la Iglesia romana por encima de las iglesias locales
lleva a un dualismo que acaso se torne verdaderamente una de las carac-
tersticas de nuestra identidad colectiva, en una doble pertenencia.
El nuevo derecho diocesano debera haber surgido, en primer lugar, a
partir de los snodos y de los concilios provinciales. Los motivos de debi-
lidad comienzan exactamente en ese trance. Como es sabido, el Concilio
de Trento, en ese mismo decreto general de reforma recordado ms arriba,
prevea que cada ao se celebrara el snodo diocesano, esto es, se reu-
niera en asamblea el clero bajo la presidencia del obispo. Tambin, cada
tres aos, el concilio provincial, esto es, la reunin de los obispos de una
regin eclesistica, presidida por el arzobispo o metropolita, como base
no slo de una legislacin sino de jurisdiccin, segn la tradicin medie-
val. En realidad, esa dialctica, ese reposo o tregua entre lo universal y lo
particular, que haba constituido la vida del derecho cannico en el pero-
do medieval,
35
parece menguar en el perodo postridentino bajo el doble
impulso del centralismo romano y la presin del Estado. En realidad, la
prctica del snodo anual tienen un importante resurgimiento en las pri-
meras dcadas que siguieron a la conclusin del Concilio de Trento, al
menos en las dicesis en que gobernaban obispos reformadores, pero entra
en un decaimiento imparable en todos los sitios a partir de fin de siglo.
Aunque personajes excepcionales logran que episdicamente ese instituto
remonte vuelo, su absoluta falta de periodicidad no es hecho secunda-
rio, sino la demostracin de que no se alcanz la meta primaria prevista
por el concilio, esto es, la unin de la actividad legislativa con la activi-
dad de jurisdiccin propiamente dicha en la vida de las dicesis. Si bien
limitados a una legislacin cada vez ms repetitiva, sin verdadera autono-
ma del gobierno diocesano, muy pronto los snodos agotan su funcin.3
6
Las normas relativas a iglesias, culto, sacramentos, doctrina cristiana,
moralidad pblica en general, despus de una primera etapa creativa de
ordenamiento, no pueden ser sino siempre las mismas (con variantes
secundarias, cuando se presta particular atencin a las costumbres loca-
les) y en los aos y dcadas siguientes repiten siempre las mismas pres-
cripciones en funcin de las mismas faltas. As, la frecuente celebracin
de snodos revelaba ser una operatoria frustrante despus del ocaso de
las primeras esperanzas de reforma cristiana de la sociedad en conjunto.
35 G. Le Bras, "Dialectique de l'universel et du particulier dans le droit canon", en
Annali di Storia del Diritto, 1, 1957, pp. 77-84.
36 P. Caiazza, "La prassi sinodal e nel seicento: un 'buco nero'?'; en Ricerche di Storia
Sociale e Religiosa, 51,1997, pp. 61-109.
LA SOLUCIN CATLICO-TRIDENTINA 1 269
Lo haban entendido bien los primeros grandes reformadores como Cario
Borromeo en Miln y Gabriele Paleotti en Bolonia, quienes intentaron,
segn una modalidad distinta, construir en torno al snodo y en el snodo
una actividad jurisdiccional continua, hacer del snodo -en cuanto reu-
nin del clero diocesano-la base de la vida social de la Iglesia, una insti-
tucin en la cual los decretos episcopales representaran slo una porcin
con respecto a la actividad jurisdiccional o disciplinaria en sentido ms
amplio y constante: ni siquiera deban promulgarse nuevos decretos si no
haba verdadera necesidad. Se divida la dicesis en decanatos o vicaria-
tos forneos que agrupaban una cantidad determinada de parroquias bajo
la autoridad de un decano o vicario forneo; se dedicaban reuniones peri-
dicas del clero del decanato o vicariato al anlisis de la situacin local y a
los problemas relativos a la disciplina tanto del clero como de los laicos.
En ellos se confeccionaban informes y propuestas que someter a la aten-
cin de la curia episcopal y al examen del snodo siguiente; en reuniones
mensuales del clero de cada decanato o vicariato se discutan, como ms
adelante se mencionar, los casos de candencia para preparar y actuali-
zar a los confesores.
La curia episcopal misma cambia luego de semblante: pierde importan-
cia el tribunal tradicional en sentido estricto (tambin en este caso se
produce una limitacin en: gran medida a los asuntos matrimoniales) mi en-
tras se afianzan, bajo la coordinacin del obispo o de su vicario (quien
adopta un rol cada vez ms central como tcnico en la administracin de
la justicia cannica), varias funciones que previamente no existan: comi-
siones de reforma de los distintos sectores (monjas, regulares, liturgia,
culto, doctrina cristiana, etc.) y nuevas figuras, previstas por el Concilio
de Trento, como el telogo o el penitenciario de la catedral. El tribunal dio-
cesano en sentido especfico pierde, de manera creciente, importancia den-
tro de la curia y su competencia queda limitada a algunas intervenciones
en las materias espirituales generales inherentes a la fe y a las costumbres
(destinada a ser aplastada por la competencia del tribunal de la Inquisi-
cin). Ese planteo tiene indudable influencia en toda la Europa catlica,
especialmente por obra de la figura ejemplar de Cario Borromeo, y la difu-
sin de sus Acta Ecclesiae Mediolanenss, pero presenta inequvocos ele-
mentos de debilidad en comparacin con lo compacto de la jurisdiccin
que se encuentra en los territorios allende los Alpes -sean stos catlicos,
evanglicos o reformados-, donde el Estado se presenta como la estruc-
tura central de la disciplina social y se apropia del monopolio del poder
coercitivo. Tras aos de reflexiones, daran ganas de subvertir un poco
-siquiera como provocacin paradoja!- el lugar comn de la influencia
i
1
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i
270 1 UNA HISTORIA DE lA JUSTICIA
negativa sobre el carcter italiano (supuesto que algo semejante exista) de
la Contrarreforma: el lastre del control no propici la formacin de nues-
tras hipocresas o ambiguos comportamientos nacionales sino que, por el
contrario, la falta de coordinacin disciplinaria muy a menudo produjo en
los italianos la sensacin de que en ltima instancia no tendran que res-
ponder por ninguno de sus propios actos. Sin lugar a dudas, tambin en
Italia la intervencin del fuero diocesano tiene que ver con la presencia
cada vez ms imponente del Estado y de su justicia: las controversias de
jurisdiccin que comienzan en Miln (ejemplo para otros momentos simi-
lares de tensin en la Europa catlica de los siglos posteriores) entre Carlo
Borromeo y el gobierno espaol son resueltas por el arzobispo con una
accin de inteligencia poltica y con una relacin personal suya con Felipe
11 que le permite conservar parte de su poder; pero el problema perma-
nece irresuelto: los "esbirros" del arzobispo y las crceles episcopales que
los obispos todava reclaman como instrumento para administrar su jus-
ticia paulatinamente se vuelven instituciones casi patticas que muy poco
asustan y luego desaparecen sin dejar huella (aunque no estara mal saber
algo ms al respecto). Cuando el Estado es dbil, como en muchas regio-
nes de Italia (que constituye una suerte de "zona gris"), ese vaco de juris-
diccin parece ocupado por la Inquisicin romana, no por los obispos.
De hecho, el poder episcopal tambin sufre un ataque desde dentro de la
jerarqua eclesstica misma por parte de las congregaciones y de los tri-
bunales romanos, a lo cual se aludir ms adelante. Sin embargo, en cual-
quiera de los casos, los principales motivos de debilidad parecen ligados
con el poder poltico local, si adems se tiene presente que la opcin misma
de los candidatos al obispado ya est condicionada en forma directa (mer-
ced a los concordatos entre los gobiernos y la Santa Sede) o indirecta, por
obra del poder poltico y de la clase dirigente en conjunto.
Un tratamiento tanto ms amplio debera darse tambin a los conci-
lios provinciales, para los cuales las preocupaciones de carcter poltico
son aun ms evidentes que en lo que atae a los snodos diocesanos: en
efecto, la provincia eclesistica (pensemos en la importanci;t de la lom-
barda para la Espaa de la Edad Moderna) es vista con recelo por Roma,
que percibe en ella el riesgo del desarrollo de un episcopado nacional; en
realidad, el renacimiento de la provincia eclesistica es uno de los puntos
en los cuales el Concilio de Trento en mayor medida qued sin aplicacin
prctica, al menos hasta el Concilio Vaticano 11, cuando la reaparicin de
las conferencias episcopales nacionales dio inicio a un rumbo nuevo y dife-
rente. Desafortunadamente, poco sabemos de los concilios provinciales de
la Edad Moderna, aunque en estos ltimos aos empezaron a publicarse
lA SOLUCIN CATliCO-TRIDENTINA 1 271
estudios ejemplares de distintas entidades territoriales;
3
7 pero ese fen-
meno tiene dimensiones tan macroscpicas como para ser incontroverti-
ble. A fines del siglo XVII, el oratoriano" Louis Thomassin conclua de este
modo sus notas acerca de la historia de los concilios provinciales: "En ltimo
trmino, har esta reflexin: la interrupcin de los concilios provinciales
fue la verdadera causa de la completa ruina de la jurisdiccin eclesistica':3
8
En cualquiera de los casos, pienso que puede afirmarse que mientras se
abandonan los reglamentos colegiales previstos por el Concilio de Trento
se desarrolla en la Iglesia romana un nuevo tipo de organizacin que pri-
vilegia una relacin de tipo unidimensional y de cumbres entre las igle-
sias locales y la Santa Sed, y se basa sobre nuevos instrumentos no pre-
vistos por el Tridentino, como el envo de visitadores apostlicos, las visitas
peridicas de los obispos a Roma (ad limina apostolorum); la obligacin
de recurrir constantemente a las congregaciones romanas, la actividad de
las nunciaturas en la relacin directa de la Santa Sede con cada uno de los
estados, sin pasar por las iglesias locales. Ese proceso es gradual, pero se
inicia, inmediatamente despus de finalizado el concilio, en Espaa, con la
reunin de los grandes concilios provinciales el ao 1565 en presencia de
los delegados regios: en Roma renace el temor a nuevos impulsos centr-
fugos de las iglesias nacionales y se llega a imponer la solicitud de aproba-
cin de las deliberaciones de los concilios provinciales por parte del papa
antes de su promulgacin. El problema historiogrfico relativo a la con-
firmacin papal obligatoria permanece abierto: los grandes canonistas
del siglo XVII todava sostenan que era jurdicamente necesaria, aunque
en la prctica se hubiera desarrollado la costumbre de comunicar las con-
clusiones de los concilios provinciales y someterlas a examen y revisin
de la Congregacin del concilio. El propio Carlo Borromeo, pidiendo la
venia romana para dar mayor vigor a sus decretos provinciales, es cons-
ciente de no estar obligado. a hacerlo. La paradoja es que se llega a tener
que pedir permiso a la Santa Sede hasta para la convocatoria a los conci-
lios provinciales: los metropolitas deben pedir permiso e insistir, a menudo
intilmente, para cumplir con un estricto deber estipulado por el Conci-
lio de Trento. Aun ms: los Acta Ecclesiae Mediolanensis slo pueden difun-
dirse en calidad de recopilacin de fuentes histricas, mientras que se
impide, como por lo dems haba sucedido con los cnones tridentinos,
cualquier proyecto de redaccin y publicacin de los decretos borromai-
37 P. Caiazza, Tra Stato e papato. Concili provinciali post-tridentini (1564-1648), Roma,
1992; M. Miele, Die Provinzialkonzilien Silditaliens in der Neuzeit, Paderborn, 1996.
38 L. Thomassin, Ancienne et nouvelle discipline de l'glise, v, p. 284.
272 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
cos como legislacin diocesana y provincial orgnica.
39
En Borromeo -der-
tamente, aunque se la persiguiera con poco xito- estaba clara la idea de
que para superar la crisis del derecho cannico y la "vulgaris canonum peri-
tia" haba que volver a los antiguos cnones de los padres recopilados por
Graciano, a la "veteris Ecclesiae ratio".
40
6. LA CONFESIN Y LOS CASOS RESERVADOS
Dentro de ese marco institucional de crisis del derecho cannico, univer-
sal y particular, como base del "deber ser" del cristiano, debe tomarse en
consideracin, en cuanto atae ms especficamente al fuero penitencial,
el problema de los casos reservados, esto es, de los pecados cuya absolu-
cin no puede ser expedida por el mero confesor, sino que queda reser-
vada ala autoridad superior, al obispo o al Papa. Dicho problema, que hasta
el Concilio de Trento segua siendo bastante marginal en la reflexin teo-
lgica y canonstica y, en cualquiera de los casos, durante el medioevo nunca
haba sido objeto especficamente estatuible de alguna prctica conciliar,
desempea en ese momento un papel fundamental.
4
' El Tridentino lo afronta
39 P. Prodi, "Note sulla genesi del diritto nella Chiesa post-tridentina'; pp. 209-217.
Vase tambin las recientes confirmaciones en P. G. Longo," 'Ripigliare ormai la
perduta voce ... '. La vocazione episcopal e di Cario en Cario Bascap sulle
orme del Borromeo, Novara, 1994, pp. 187-241.
40 C. Bascap, Vita e opere di Cario Borro meo arcivescovo di Milano cardinale di
S. Prassede, Miln, 1883 (a partir del texto de la 1 ed. de Ingolstadt, 1592), p. 828:
"Praeter veteres canon es a Gratiano collectos, u ti diximus, interpretad iussit.
Quo in studio, quamvis summa fuerit Caroli vol untas, paucis tamen id persuasit:
trahuntur enim facile omnes ceterorum exemplo; eaque liben ter sequuntur, quae
plurirnorun1 iudicio, et usum afferunt et nomen, qualis est vulgaris canonum
peritia, scholasticique theologiae progressus. At veteris ecclesiae ratio bene cognita,
solidae utilitatis est; arma contra haereticorum irnpegnationes suppeditat, et ad
ecclesiam ordinandam, constituendamque magnum praebet adiu1fientum".
41 Vase el cap. n. En cuanto al problema de los casos reservados y, en trminos
generales, de las relaciones entre fuero interno y fuero externo en la era tridentina,
remito (aunque disiento tajantemente del marco interpretativo global) a los
informados e interesantes anlisis de E. Brambilla: "Giuristi, teologi e giustizia
ecclesiastica dal '500 alla fine del '7oo'; en M. L. Berti y A. Pastore (eds.), Avvocati,
medici, ingegnieri. Alle origini delle professioni moderne (secoli XVI-XIX) Bolonia,
1997, pp. 169-206; "Confessione, casi riservati e giustizia 'spirituale' dal xv secolo
al concilio di Trento: i reati di fede e di moral e", en C. Nubola y A. Turchini ( eds.),
Fonti ecclesiastiche per la storia sociale e religiosa d'Europa: xv-xvm seco/o Bolonia,
1999, pp. 491-540.
LA SOLUCIN CATLICO-TRIDENTINA 1 273
en el captulo 7 del decreto acerca de la confesin de la sesin XIV. Tam-
bin en este caso cabe resaltar el uso de categoras jurdicas, ya que en ese
texto se enuncia que los pontfices ronianos tienen, por la suma potestad
que han recibido, reservado para s el juicio en causas que ataen a cr-
menes particularmente graves: "atrociora quaedam etgraviora': No es plau-
sible dudar de que eso tambin es lcito a los obispos, tomados cada cual
en el mbito de su propia dicesis, respecto de sus sbditos, para edifi-
car, no para destruir, especialmente en lo tocante a los pecados a los cua-
les se anexa la pena de excomunin. Esa reserva de los delitos no slo tiene
valor de polica externa sino tambin ante Dios.
42
Dejemos de lado toda
la interesante investigacin historiogrfica acerca de la gnesis de este
texto, acerca de la conciencia de los padres conciliares de la relacin entre
derecho divino y tradicin histrica en el sacramento de la penitencia (en
especial, en torno a la cita de Pablo, "in aedificationem, non in destructio-
nem': inserta en un primer momento como referencia a la reserva de peca-
dos al papa, luego quitada y en ltimo trmino reincorporada de modo
casi subrepticio por los legados papales en referencia a los obispos: derro-
tero marginal pero revelador de las tensiones que surgiran entre papado
y episcopado en el posconcilio). Mi intencin sera enfatizar tan slo la
observacin relativa a los pecados a los cuales va aparejada la excomu-
nin (ello demuestra que dentro del fuero penitencial coexisten el tribu-
nal de la conciencia con el derecho eclesistico penal externo) y la
cin que funge de conclusin: el poder episcopal y papal sobre los casos
reservados no atae slo a la "externa politia" sino tambin a la relacin
del hombre con Dios.
El tema de los pecados reservados se retoma, como ya se afirm, en el
decreto general de reforma de la sesin xxrv, captulo 6: los obispos pue-
den dispensar de las irregularidades y de las suspensiones cannicas a sus
sbditos y absolver los pecados ocultos aun en los casos reservados a la Santa
Sede en el fuero de la conciencia, directamente o por intermedio de su vica-
rio; tambin pueden absolver el crimen de hereja, pero en ese caso slo
personalmente, sin que intervenga un vicario.
43
Se ha explicado claramente
42 Conciliorum oecumenicorum decreta, p. 708: "Nec dubitandum est quin hoc dem
episcopis omnibus in sua cuique dioecesi in aedificationem tamen, non in
distrucionem liceat pro illis in subditos tradita supra reliquos inferiores sacerdotes
auctoritate, praesertirn quoad illa, quibus excommunicationis censura annexa est.
Haec autem delictorum reservationem non tantum in externa politia, sed etiam
coram Deo vim habere".
43 Ibid., p. 764: "Liceat episcopis in irregularitatibus omnibus et suspensionibus [ ... )
dispensare, et in quibuscumque casibus occultis, etiam sedi apostolicae reservatis,
-..
274 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
el carcter equvoco de ese texto, que con su limitacin al pecado oculto
deja franqueado el terreno a la iniciativa de los inquisidores, poniendo a los
obispos y a los confesores en condicin de absoluta inferioridad frente a la
intervencin de un tribunal externo munido de una poderosa organiza-
cin y comisionado para luchar contra la hereja incluso como pecado de
pensamiento.
44
Con todo, dada la obvia falta de documentacin escrita
acerca de la realidad de la confesin, no estamos en condiciones de com-
probar cunto permiti esta concesin una diferenciacin entre el tribu-
nal de la conciencia y la esfera del derecho penal eclesistico; mi impresin
es que dentro de algunas dicesis eso tuvo no poco peso en la incipiente
desconfianza entre el obispo y sus vicarios, por una parte, y el tribunal de
la Inquisicin, por otra. No debe olvidarse, adems, que los lazos que se
entablan en distintos pases (no slo en Espaa, donde la Inquisicin adopta
caractersticas netamente estatales, sino tambin en muchos estados ita-
lianos) entre el tribunal del Santo Oficio y la justicia de los soberanos.
Por cierto, su limitacin al pecado oculto y al fuero de la conciencia priva
a los obispos, por lo menos en un primer momento, de esa parte de la juris-
diccin del fuero de la penitencia que no coincide con el fuero de la con-
ciencia en sentido estricto y, as, debilita radicalmente el poder episcopal,
ms all de las presiones directas de los inquisidores sobre los confesores.
Desde el punto de vista de la jurisdiccin, todo parece jugarse en la posi-
bilidad de imponer casos reservados propios, prevista para los obispos por
el art. 7 de la sesin XIV; se es, segn creo, el campo donde se presenta y
transcurre el problema de la disciplina de la era postridentina completa.
Por supuesto, una vez superado el perodo ms agudo de la lucha contra
la hereja, que haba constituido su punto fuerte, la Inquisicin tiende a
encontrar otros mbitos de poder y de represin en la lucha contra la magia,
la supersticin, la blasfemia y otros pecados que pueden constituir un riesgo
para la fe, hasta la "sollicitatio ad turpia" que implica un control directo
sobre los confesores en cuanto expuestos a la acusacin de aprovecharse
del sacramento para entablar relaciones sexuales ilcitas con sus peniten-
tes; pero, en suma, mi parecer es que en los siglos postridentinos la juris-
diccin episcopal poco a poco se ve intensificada y sale triunfante del
delinquentes quoscumque sibi subditos, in dioecesi sua, per se ipsos aut vicarium,
ad id specialiter deputandum, in foro conscientiae gratis absolvere, imposta
poenitentia salutari. Idem in haeresis crimine, in eodem foro conscientiae, eis
tantum, non eorum vicariis, sit permissum':
44 A. Prosperi, I tribunali del/a coscienza. Inquisitori, confessori, missionari, pp. 273-
277, y passim.
LA SOLUCIN CATLICO-TRIDENTINA 1 275
conflicto, salvando la frontera de la divisin de los fueros aun frente a repe-
tidos ataques de la Inquisicin.45
Casi nada se sabe de esa historia del fuero penitencial en la era triden-
tina; pero algunos elementos parecen ser -principalmente sobre la base
de investigaciones efectuadas acerca de las dicesis de Miln durante el
obispado de Carla Borromeo y de Bolonia4
6
-los siguientes. En primer
lugar, que en la dicesis se constituyera la figura del penitencial de la cate-
dral (o un colegio de penitenciales) especficamente delegado para la abso-
lucin de los casos reservados, segn los poderes conferidos a los obispos
en el decreto conciliar: muy a menudo, a ello se asocia la investidura de
delegados perifricos ante quienes los confesores normales deben remitir
al penitente cuando dan con un pecado reservado; en las campias, quie-
nes cumplen esa funcin son los vicarios forneos u otros delegados del
obispoY Ello es, obviamente, motivo de disputa con los confesores perte-
necientes alas rdenes religiosas; pero despus de Trento con gran frecuen-
cia se resuelve ese conflicto al involucrar a esos mismos religiosos como
delegados episcopales y como los mayores expertos en la nueva prctica de
la confesin. Por lo dems, del mundo de las rdenes religiosas provienen
los nuevos textos que dominan toda la poca tridentina, como el Trattato
della confessione et communione publicado en decenas de ediciones a par-
tir del ao 1568, tomado de las obras del dominico Luis de Granada, tra-
tado que Borromeo y Paleotti adoptan como base de la reforma espiritual
45 En 1576 el papa responde al nuncio en Espaa, Nicolo Ormaneto, quien haba
solicitado la ampliacin de las competencias inquisitoriales contra los confesores
acusados de requerimientos "ad turpia": "li errori che direttamente non
contraddicono a la fede cattolica non debbano esser conosciuti dal Santo Officio"
[que no deban ser conocidos por el Santo Oficio los errores que no contradicen de
modo directo a la fe catlica); la cita consta en W. de Boer, "'Ad audiendi non
videndi commoditatem'. Note sull'introduzione del confessionale soprattutto in
Italia", en Quaderni Storici, 77,1991, pp. 543-572 (p. 567). Estos procesos se
prestaban -obviamente, estando en su mayor parte basados sobre sospechas o
acusaciones provenientes de las personas objeto de dichos "requerimientos"- a
instrumentalizaciones para venganzas personales, como en nuestros das muchos
procesos por pederastia o similares.
46 W. de Boer, "The uses of confession in Conter-Reformation Milan", tesis de
doctorado discutida en la Erasmus Universiteit de Rotterdam el18 de mayo de
1995; G. Strazzari, "Confessione e casi di coscienza nella Bologna
tesis de grado en la Facultad de Filosofa y Letras de la Universidad de Bolonia,
ao acadmico 1982-1983, rel. P. Prodi.
47 A. Turchini, "Officiali ecclesiastici fra centro e periferia. A proposito dei vicari
foranei a Milano nella seconda meta del xvr secolo", en Studia Borromaica, 8, 1994,
pp. 153-213.
276 1 UNA HISTORIA DE lA JUSTICIA
en las dicesis de Miln y Bolonia: tan distinto a los antiguos manuales
para confesores en su planteo positivo de guia para la vida interior entera
del cristiano, visto no tanto en cada uno de sus pecados cuanto como "peca-
dor" que intenta redimirse.
En segundo lugar, los obispos reformadores tridentinos explicitan con
claridad tanto mayor que en el pasado la cantidad y calidad de casos reser-
vados en los cuales los confesores no pueden conceder la absolucin. Esta-
mos muy informados al respecto por el sondeo efectuado durante los pri-
meros aos del siglo xvn por la Congregacin de obispos y regulares en
las dicesis italianas por encargo de Clemente VIII.4
8
En las respuestas a
los cuestionarios enviados (cien respuestas de aproximadamente trescien-
tas) se vislumbra el trabajo que los obispos habian realizado para definir el
territorio del pecado-crimen, cuya absolucin quedaba reservada a su pro-
pia competencia, basados sobre su gravedad y su frecuencia en su rea: en
promedio, son quince casos, con inicio en homicidio, perjurio y falso tes-
timonio, blasfemia pblica, supersticin y magia (maleficios y dems), peca-
dos sexuales graves (en especial sodomia e incesto), aborto, infanticidio por
asfixia (la prohibicin de hacer dormir a los hijos de menos de un ao de
edad en el lecho de sus padres), las acciones u omisiones contra la propie-
dad y las rentas eClesisticas, la usura. En cambio, carecemos de noticias
acerca de la eficacia de las disposiciones promulgadas por Clemente VIII
para limitar y racionalizar esa situacin y acerca de su aplicacin empirica
en esa rea; pero en algunos casos, como en las dicesis de Bolonia y de
Miln, es posible hacer un seguimiento a partir de indicios bastante sli-
dos. En Bolonia, al comienzo de la reforma tridentina, los casos reserva-
dos son 30: el obispo Gabriele Paleotti los reduce a ocho; pero la cantidad
vuelve a aumentar a 18 durante el transcurso de su obispado: la amplitud
de casos reservados se muestra inversamente proporcional a la confianza
del obispo en su clero o en la vida moral dellaicado, a la oportunidad de
un mayor control.
49
Otros datos acerca de la importancia de los casos reser-
... vados pueden encontrarse en los escritos de los propios penitenciales, como
-una vez ms- en Bolonia, donde el penitenciario mayor de-la catedral, per-
teneciente a los clrigos regulares de san Pablo, compila a principios del
siglo xvn un imponente manual respecto de los casos reservados. 5
48 J, Grisar, "Die Reform der 'Reservatio casuum' unter Papst Clemens VIII'; en Saggi
storici intorno al papato dei professori della Facoltil di storia ecclesiastica, Roma,
Universita Gregoriana, 1959, pp. 305-385.
49 P. Prodi, Il cardinale Gabriele Paleotti (1522-1597 ), n, Roma, 1967, pp. 123-124.
50 Homobono de Bonis, Comentarii de casibus reservatis tum episcopis tum
regularibus praelatis, Bolonia, 1628 (ed. pstuma). No considero que incluya rasgos
lA SOlUCIN CATliCO-TRIDENTINA 1 277
En esa linea, puede ser interesante sealar que muchos aos antes, desde
el comienzo de su obispado, es en todo momento Cario Borromeo quien
se vali del instrumento de los casos para el gobierno de la di-
cesis y de la provincia eclesistica.5' En 1584 llega a enumerar cerca de 130
casos cuya absolucin est reservada al Papa (aunque muchos de ellos son
repetitivos) y unos 93 casos directamente reservados al obispo, todos toma-
dos del derecho cannico, desde el Decreto de Graciano hasta las ltimas
constituciones pontificias, del Tridentino a los decretos de sus concilios pro-
vinciales y de sus snodos.5' Desde luego, no es posible adentrarse aqu en
un anlisis pormenorizado: se pasa del primer caso clsico de violencia con-
tra los clrigos "suadente diabulo" a los casos previstos por la bula papal In
coena Domini, los inquisidores que no cumplen con su deber por omisin
o acusan falsamente de herejia, los religiosos que administran los sacramen-
tos sin licencia de los prrocos responsables, y hasta aquellos que expiden
licencias para el ingreso a los monasterios de monjas. Con todo, es intere-
sante sealar que entre los 28 casos tomados de las decisiones de los sino-
dos diocesanos y de los concilios provinciales milaneses estn el aborto, el
incendio, el homicidio, la exposicin [esto es, abandono] de infantes (cuando
de originalidad; pero sera interesante una investigacin que compare todos estos
listados. En lo concerniente al complejo interrogante de si el poder, otorgado
a los obispos, de absolver el pecado oculto de hereja haba sido revocado por la
Bula In coena Do mini de Po V resulta interesante sealar que en cuanto "tutior
sententia" l propende, siguiendo a Snchez y a Surez, a la derogacin por parte
del papa de esa facultad de los obispos.
51 Vase un panorama general, con ejemplos muy interesantes de casos tomados
de la correspondencia entre la curia diocesana, los vicarios forneos y los prrocos
en O. Pasquinelli, "Peccati riservati a Milano dopo san Cario (1586-1592)'; en La
Sctwla Cattolica, 121,1993, pp. 679-721.
52 Acta Ecclesiae Mediolanensis, en la edicin de Brgamo de 1738, pp. 988-995.
Al comienzo de su obispado, Borromeo haba hecho que el jesuita Giacomo
Carvajal le compusiera un breve tratado acerca de la relacin entre potestad
de orden y potestad de jurisdiccin, las dos "llaves" de la confesin, en el cual
se incluye una definicin que nos parece no innovadora pero interesante para
comprender ese sistema entero en los aos inmediatamente posteriores al
concilio (publicado en apndice por W. de Boer, "The uses of confession in
Conter-Reformation Milan': tesis ya citada, p. 324): ''A prima potestate dependet
secunda, et non e converso, unde sine potestate ordinis nullus potest habere
potestatem iurisdictionis, nisi in foro contentioso, ut iudices, qui possunt
excommunicare; e converso vero sic, quia potest quis clavem ordinis habere, non
autem iurisdictionis; potestas enim iurisdictionis principalis et plenaria data est
summis pontificibus, aliisque autem praelatis inferioribus concedit pontifex .
summus prout vult, quantum vult iurisdictionis potestatem; sic et episcopi quam
habent, prout volunt, suis sacerdotibus participant".
278 1 UNA HISTORIA DE lA JUSTICIA
se cuenta con los medios para mantenerlos), la magia, la adulteracin de
pesos y medidas, padres que tienen en su propio lecho a los nios antes
de que cumplan su primer ao (contra los casos de infanticidio disfraza-
dos de asfixia involuntaria), quienes toman wnfesin sin ser prrocos
0
sin tener la licencia correspondiente, entre otros. Esas intervenciones demues-
tran en Borromeo una voluntad precisa de construir una justicia paralela
de la conciencia no coincidente con la justicia civil, tampoco con la justi-
cia eclesistica tradicional del fuero externo. En qu medida ese problema
tena ascendiente sobre l, en qu medida todava estaba indeciso acerca
de qu senda seguir pero consciente de tener que superar la praxis de la Edad
Media tarda (y acaso nostlgico de la penitencia pblica otrora en vigor)
considero que puede demostrarlo la recopilacin de cnones penitenciales
pregracianeos que hizo reunir, en conformidad con el esquema del Dec-
logo, y publicar para que se la tuviera presente en la formacin de los con-
fesores, que los historiadores de los penitenciarios editaron como Poeniten-
tiale mediolanense, postrer y tardo fruto de una etapa para ese entonces
desaparecida hada siglos.
53
Eso determina, en cierto modo, el desplaza-
miento de la jurisdiccin penitencial a escala diocesana y su sustraccin
definitiva al tribunal en sentido estricto, ya que el sealamiento de los casos
tiende a la actividad de los penitenciales diocesanos, no al fuero externo.
Hacen falta otras investigaciones en otras dicesis; pero al parecer puede
afirmarse que con el desarrollo del sistema de casos reservados en el pero-
do postridentino se forma un fuero mixto, interno-externo, muy distinto,
si bien paralelo, al tribunal episcopal anterior.
Un tercer instrumento lo constituye la introduccin del confesionario
como implemento fundamental de la nueva arquitectura de las iglesias tri-
dentinas junto al altar y al plpito: acaso consista en la invencin ms genial,
atribuida a Cario Borromeo y luego extendida, durante los siglos poste-
riores, por toda la Europa catlica. Es una sntesis visual de la concepcin
tridentina del fuero penitencial: sede de tribunal en su solemnidad, aun en
la modestia de las pequeas iglesias de campaa, expresa el carcter juris-
diccional de la confesin y, a la vez, promete privacidad y' secreto para el
coloquio, con una rejilla como separacin, sin sustraerlo a un discreto con-
trol pblico; de ese modo, cumple una tarea simblica fundamental. Sera
53 F. W. H. Wasserschleben, Die Bussordnungen der abendliindischen Kirche, Halle, 1851
(reed.: Graz, 1958), pp. 705-727: "Poenitentiale Mediolanense ex actis Ecclesiae
Mediolanensis, parte quarta, ubi S. Carolus instruit confessarios, quomodo
sacramentum poenitentiae rite administrare debeant"; H. J, Schmitz, 1: Die
. Bussbiicher und Bussdisciplin der Kirche, Mainz, 1883, pp. 809-832; n: Die Bussbcher
und das kanonischen Bussverfahren, Dsseldorf, 1898, p. 729 (reed.: Graz, 1958).
lA SOLUCIN CATLICO-TRIDENTINA 1 279
muy interesante detenernos en su anlisis; pero los estudios ya realizados
-que pueden ser modelo de investigaciones adicionales- estn en condi-
ciones de eximirnos de una sntesis ulterior. 54
Otra lnea de investigacin de la que, en cambio, demasiado poco sabe-
mos todava es la organizacin de las reuniones peridicas (en teora, m en-
suales) de prrocos y sacerdotes para discutir los casos de conciencia, reu-
niones usualmente presididas en la ciudad por el penitencial de la catedral
u otro telogo experto en problemas morales, y en las vicaras o decanatos
rurales por el arzobispo-prroco u otro religioso designado a tal efecto:
los casos que discutir se enviaban por anticipado, al igual que deba enviarse
una resea de lo discutido al obispo. Sabemos con certeza que esa cos-
tumbre fue seguida durante muchas dcadas en Bolonia (donde en ciertas
ocasiones el propio arzobispo presida las reuniones) y en otras dicesis,
aunque hay muchas dudas acerca de su regularidad y diligencia.ss Sin duda,
a partir de esa escuela comienza la ruta autnoma de la teologa moral, no
como ciencia especulativa, sino como anlisis de los casos concretos: en
Bolonia se publica en 1587 un primer volumen con la recopilacin de los
casos discutidos durante los aos anteriores en las reuniones (por regla
general, tres casos en cada encuentro) con la explicacin dada para cada
uno de ellos por el telogo designado Ludovico Beja de Perestrello de la
orden de los Eremitas agustinos; otros volmenes ven la luz en las dcadas
siguientes.5
6
Tan slo a modo de ejemplo, reproduzco los temas discutidos
en la reunin ciudadana del clero el21 de marzo de 1581: Pietro da muerte
injustamente a Antonio; pero al ser este ltimo un bandido, no es pasible
de persecucin por la justicia secular: est obligado a mantener a los hijos
menores de edad del asesinado para obtener la absolucin? Giovanni deja
a su hija tres mil escudos de dote, a condicin de que contraiga matrimo-
54 W. de Boer, "'Ad audiendi non videndi commoditatem'. Note sull'introduzione
c;lel confesslonale soprattutto in Italia". Pginas muy hermosas acerca del uso del
confesionario en Baviera hay en W. D. Myers, "Poor, sinning folk"? Confession
and conscience in Counter-Reformation Germany, pp.131-143.
55 P. Pro di, fl cardinale Gabriele Paleotti (1522-1597 ), n, p. 125; G. Strazzari,
"Confessione e casi riservati': tesis ya citada, pp. 182-225.
1
56 Responsiones casuum conscientiae qui omnibus curatis, ac penitentiariis singulis
mensibus coram ilustriss. ac reverendiis. card. Palaeoto archiepiscopo Bonon.
proponuntur, per admodum R. P. Ludovicum De Beia Palestrelum Lusitanum
Ordinis Eremitarum theologum, publicum in Bonon. gymnasio Sacrae Scripturae
professorem et casuum conscientiae in cathedrali lectorem, Bolonia, 1582. Otros
volmenes, con el agregado de muchas otras partes, se publican en Bolonia, Brescia
y Venecia durante las dcadas siguientes; cf. M. Turrini, La coscienza e le leggi. Moral e
e diritto nei testi per la confessione della prima etil moderna, Bolonia, 1991, pp. 382-385.
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280 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
nio con un hombre de nobleza no inferior a la suya: qu sucede entre los
hermanos si, muerto el padre, la hija decide entrar a un monasterio? Por
vlidos motivos de salud, Nicolo no puede ayunar durante toda la cua-
resma; pero obtenida la licencia de comer carne, abusa de ella sin siquiera
hacer un da de ayuno: puede ser absuelto?
5
7 sta es slo una ejemplifica-
cin alusiva, porque los casos son, como en la vida, mucho ms comple-
jos; pero lo que aqu nos importa enfatizar es que, segn creo, esas discu-
siones representan en verdad el nacimiento de la casustica en sus races
de modernidad mucho antes que las teorizaciones y degeneraciones pro-
pias del siglo xvn: es un gran afn por normar la vida social tomando como
punto de partida la observacin de los casos concretos, toda vez que el dere-
cho, ya sea cannico o civil, se demuestra impotente; y surgen con fuerza
los temas de la vida cotidiana, desde la familia hasta la vida profesional,
desde el comercio hasta el comportamiento social ligado a un estrato.
El decaimiento del sistema de casos reservados y de tribunales epis-
copales se producir en el mundo catlico de manera anloga a la del
mundo reformado y anglicano, aunque con cierto retraso por la mayor
resistencia de la jurisdiccin eclesistica y por las garantas concordata-
rias, durante el siglo xvm, en paralelo con la absorcin de esos territo-
rios en el mbito de la justicia estatal. Sin entrar en ese problema, men-
cionamos slo que uno de los puntos fundamentales del programa radical
del Concilio de Pistoia en 1786 (en el contexto de afirmacin de los dere-
chos episcopales ligados al prncipe y segn la visin de sesgo josefino de
la Iglesia como instrumento del Estado) ser la auspiciada abolicin del
instituto de los casos reservados conforme a los deseos del archiduque
Pedro Leopoldo, quien en esos mismos aos estaba embarcado en la
formulacin del cdigo penal.5
8
57 L. De Beia, Responsiones, ed. de Bolonia, 1587, pp. 119-130.
58 Atti e decreti del concilio diOcesano di Pistoia dell'anno 1786, reed.: Florencia, 1986, 1,
p. 154 (sess. v, n. 19): "Riformato il ritnale e l'ordine della penitenza, noi speriamo
che non vi avranno pi u luogo somiglianti riserve, o a questa idea di riserva si potra
dare un oggetto piu vantaggioso ai Cristiani. A tanto sembra che tendano le mire
del nostro Sovrano, e le cure pastorali del nostro Vescovo, e noi solleciteremo
il S ignore colle nostre orazioni per poterne vedere una stabile esecuzione':
Cf. M. Rosa, "Giurisdizionalismo e riforma religiosa nella Toscana
en Riformatori e ribe/li nel '700 religioso italiano, Bari, 1969; E. Brambilla, "Giuristi,
teologi e giustizia ecclesiastica dal '500 alla fine del '7oo", p. 88.
LA SOLUCIN CATLICO-TRIDENTINA 1 281
7 LOS TRIBUNALES DE LA CURIA ROMANA
En otra oportunidad ya se ha hablado de las consecuencias que el proceso
de reforma tridentino tuvo sobre las magistraturas de la Santa Sede en su
figura bifronte de monarqua temporal y de gua espiritual de la Iglesia: el
conflicto entre las exigencias universales y la poltica del Estado, el pro-
ceso de clericalizacin del aparato burocrtico y el contrapuesto y paralelo
proceso de estatizacin ideolgica de la Iglesia como societas perfecta sub-
virtieron lo que, en el trnsito desde la Edad Media hacia la modernidad,
haba sido la gran ventaja inicial del papado -la unin del poder poltico
con el espiritual, del mando externo con la posibilidad de formar al hom-
bre desde su interior- en una grave mengua tanto en el plano poltico como
en el espiritual respecto de los estados en que la coincidencia haba podido
desarrollarse sin contradicciones en ese territorio. 5
9
As, la tensin se tras-
lad en gran parte a las controversias jurisdiccionales, a la defensa de las
inmunidades del clero y de los derechos eclesisticos que haban sobrevi-
vido al derrumbe de los reglamentos universales dentro de cada uno de los
estados, debilitando ya sea el compromiso espiritual universal o la parti-
cular realidad estatal pontificia (con la gran excepcin de las misiones
extraeuropeas como espacio todava abierto, al menos donde los imperios
coloniales se consolidan, y hasta el momento en que eso sucede). Pueden
emitirse distintos juicios acerca de que ese precio pagado para mantener
una independencia al menos relativa de la Iglesia universal respecto del
Estado haya sido (o no) demasiado gravoso en el plano espiritual; pue-
den emitirse distintos juicios acerca del peso que la alianza entre trono y
altar tuvo en la vida de las iglesias locales; uno tambin puede preguntarse
cul habra sido para Europa el precio que pagar si Francia y Espaa hubie-
ran seguido hasta las ltimas consecuencias el ejemplo ingls y hubieran
formado sus propias iglesias nacionales; sin embargo, pienso que en la
diversidad de opiniones est fuera de controversia esa mixtura que se torna
caracterstica del gobierno pontificio y esto vuelve a llevarnos a la argu-
mentacin acerca de los tribunales de la curia romana. En esa nueva situa-
cin, el problema de la jurisdiccin y del fuero cambia profundamente,
sufre una metamorfosis que no puede no incidir en los organismos supre-
mos de la justicia eclesistica: por una parte, se procura usar los instru-
mentos existentes, de lucha y de concordancia, para conservar una juris-
59 P. Prodi, n sovrano pontefice. Un carpo e due anime: la monarchia papale nella
prima eta moderna, Bolonia, 1982; en especial, el cap. VI: "Sacerdozio e magistrato
politico':
INS1TI1JID DE INVFRTIGACIONES
S< )CIAI...F.S
282 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
diccin en el mbito del derecho positivo, en todo tiempo y lugar, para
defender los derechos eclesisticos; por la otra, se procura constituir un
canal universal y jerrquico, construir una jurisdiccin capaz de mante-
ner bajo el poder de Roma, aun en la crisis del derecho cannico como
reglamento, realidades que cada vez son ms divergentes.
Dejaremos por completo de lado la primera direccin de investiga-
cin, la referente a las controversias jurisdiccionales, que por lo dems la
historiografia tradicional indag ampliamente,
60
y nos limitaremos a algu _
nos indicios en la segunda direccin, a los dos tribunales que se vieron
como principales herramientas de esa concordancia jerrquica y jurisdic-
cional, la Congregacin del Santo Oficio de la Inquisicin y el Tribunal
de la Sacra Penitenciara apostlica. Son organismos extremadamente dis-
tintos entre s; pero los vuelve similares, desde esta perspectiva, el hecho
de que en cierto modo unifican el fuero de la penitencia con el fuero externo
del cristiano, el tema del perdn de los pecados con el tema (externo) de
la pertenencia a la Iglesia. Acerca de la Inquisicin romana bastan unas
pocas palabras, en proporcin directamente inversa a la importancia del
problema, dada la presencia de estudios slidos. El archivo de la Congre-
gacin del Santo Oficio, as como el de su hermana menor, la Congrega-
cin del Index para la censura de impresos y el control de la difusin de
libros, fueron abiertos hace muy pocos aos y por fin se est descubriendo,
con todos los lmites derivados del material para este entonces perdido, un
campo de investigacin amplio y muy satisfactorio para grupos interna-
cionales de estudiosos: muchos frutos ya fueron camino a la imprenta; pero
estamos apenas en los inicios y la produccin se enriquece mes a mes de
modo tal que se vuelve imposible dar referencias actualizadas. En lo ati-
nente a la relacin confesin-Inquisicin, remito al imponente volumen,
ya citado, de Adriano Prosperi Tribunali della coscienza. Inquisitori, confesso-
r ~ missionari: all se demuestra ampliamente que no hay una separacin
entre el fuero de la penitencia y el fuero inquisitorial, sino una llamativa
imbricacin y casi U!fa colaboracin entre inquisidores y confesores, que
parece por completo ajena y -me atrevera a decir- repugnante para nues-
tra concepcin de libertad de conciencia. Mi intencin sera slo dar algu-
nas precisiones y plantear algunos problemas metodolgicos. En primer
1 ugar, la unidad de la jurisdiccin no nace con la Inquisicin romana -fun-
6o Recordemos, como ejemplo de gran investigacin, tan slo un clsico: A. C.
Jemolo, Stato e Chiesa negli scrittori politic italiani del '6oo e del 'oo, 1914'; 2 ed.:
Npoles, 1972, con una valiosa nota de actualizacin de los problemas y de la
bibliografa de F. Margiotta Broglio.
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1' '
LA SOLUCIN CATLICO-TRIDENTINA 1 283
dada, como se sabe, en 1542-, sino que se remonta -ya lo hemos sea-
lado- a la justicia de la Iglesia medieval; lo que en ese entonces cambia es
el contexto en que se ejerce dicho poder, con la indudable instrumentali-
zacin de la confesin para la lucha contra la hereja en sentido tradicio-
nal, pero tambin para defender las fronteras externas del catolicismo
con respecto a las iglesias nacidas de la Reforma y para desarrollar el pro-
ceso de confesionalizacin. En segundo lugar, es necesario tener presente
que la Inquisicin romana se aplica slo en Italia: en paralelo, hay que tomar
en consideracin las dems experiencias que se desarrollan a lo largo de
esa directriz comn, la cual considera que una pieza fundamental para
construir el Estado son la Iglesia y la religin, por ende, tambin la perse-
cucin de los heterodoxos. La Inquisicin espaola, cuya instauracin haba
precedido a la romana ya desde fines del siglo xv, traz de modo ~ t o ms
orgnico la ruta para construir una Iglesia-Estado como organismo inte-
grado, mientras aun en otros pases catlicos, como Francia, la lucha con-
tra la hereja no desaparece, por cierto, sino que se vuelve asunto de Estado
(se afirm que "se laiciza"; pero sa es una expresin algo equvoca en
este contexto de lucha contra la hereja); simultneamente, como ya vimos,
distintos pero paralelos procesos de relacin entre pecado y delito, entre
la esfera de la conciencia y la pblica, se desarrollan en los pases evang-
licos y reformados. En Italia, durante su actividad, la Inquisicin debe enta-
blar compromisos con los distintos estados locales (en algunos de ellos,
como en Venecia, el control estatal sobre los procesos inquisitoriales avanza
mucho) y sirve, por sobre todo, como instrumento de lucha entre las dis-
tintas facciones en que se divide la curia. En suma, creo que el peso pol-
tico de la Inquisicin en el control del desvo no slo religioso siempre
fue mayor que su peso eclesistico en la percepcin de la opinin pblica.
Aun en su perodo de mayor podero, desde el pontificado de Pablo IV al
de Po V (los dos nicos papas que construyeron su carrera como gran-
des inquisidores), no menguan los conflictos y las rivalidades con el epis-
copado y el clero diocesano, como demuestra el caso de Bolonia, que no
es el nico.
6
' Su fuerza efectiva de presin parece decaer rpidamente tras
el perodo agudo del proceso de lucha contra la hereja y de confesionali-
zacin de la segunda mitad del siglo XVI (o Contrarreforma, si as quiere
llamrsela): el lazo entre el fuero interno de la confesin y el fuero externo
que implica la pertenencia a la Iglesia parece pasar, en mnima medida des-
pus de las primeras dcadas del siglo xvm, por medio del canal de la Inqui-
61 P. Pro di, JI cardinale Gabriele Paleotti (1522-1597 ), n, pp. 228-243; G. Dall'Olio,
Eretici e inquisitori nella Bologna del Cinquecento, Bolonia, 1999.
284 1 UNA HISTORIA DE lA JUSTICIA
sicin. Aun el caso de la tarda victoria inquisitorial en su pugna por la
competencia en la "sollicitatio ad turpia" y otros delitos sexuales o simila-
res parece una expresin de debilidad ms que de fuerza: la Inquisicin
intenta reforzar su control sobre el clero apropindose del juicio acerca
de las acusaciones hechas contra los confesores de abusar de su poder con
propsitos sexuales (casos que tambin la experiencia de nuestros das
revela muy difciles de juzgar por la falta casi sistemtica de pruebas testi-
moniales seguras). Para evitar equvocos y que esta posicin no parezca
minimalista, deseo explicitar que en una poca de revisionismo histrico
y de "perdonismo", de pensamiento dbil y de laicos devotos, es ms fcil
para los prelados sensibles pedir perdn por las culpas cometidas y para
ciertos laicos conceder magnnimamente el perdn pedido antes que afron-
tar el problema teolgico de la pertenencia a la Iglesia o el problema his-
trico de las identidades colectivas y de su relacin con la conciencia en la
Edad Moderna. En el primer caso, la Inquisicin es vista como un mal,
como una culpa cruel pero en cierto modo histricamente acotada, que,
llegado el momento, tranquilamente puede sepultarse en la tumba de la
historia junto con los cadalsos y con tantas crueldades irracionales (des-
pus de la abolicin de la tortura y de la pena de muerte y el advenimiento
del principio de tolerancia y libertad religiosa); en el segundo caso es un
problema que todava tenemos ante nosotros, no slo en el plano religioso,
sino como drama histrico an no concluido (no resuelto definitivamente
por el Iluminismo) de democracia y libertad.
Muy distinta es la tesis acerca del Tribunal de la Penitenciara apost-
lica, estrechamente ligado al sistema de casos cuya absolucin est reser-
vada al papa: lo que haba crecido como instrumento para conceder gra-
cias y dispensas durante el siglo xv, habiendo adquirido un poder de
jurisdiccin ordinaria sobre el fuero externo por la constitucin de Sixto
IV en1484, se haba vuelto tal vez la ms escandalosa y pinge fuente de
ingresos para la curia renacentista.
62
Por consiguiente, en el momento de
la lucha contra el luteranismo quetla relegada a un segundo plano frente
a la Inquisicin, que poda enarbolar la bandera pura de defensa de la fe
frente a los herticos y, especialmente, deba garantizar que se publicitase
su abjuracin. Tomada como objeto de muchos proyectos de reforma, siem-
pre obstaculizados por la resistencia de los intereses curiales (particular-
62. P. Simoncelli, "Inquisizione e riforma in Italia'; en Rivista Sto rica Italiana, 100,
1988; con los apuntes crticos de F. Tamburini, ''Suppliche per casi di magia dai
registri della penitenzieria apostolica (sec. xv-xvi)'; en Rivista di Storia e
Letferatura Religiosa, 31, 1995, pp. 473-490.
lA SOlUCIN CATliCO-TRIDENTINA 1 285
mente fuerte, dado el sistema de compraventa de los cargos) finalmente,
con las reformas de Po IV y Po V en 1562 y 1569, es sustrada al comercio
financiero y llega a ser el instrumento cotidiano para construir una nueva
amalgama entre el fuero penitencial y el fuero externo de la Iglesia.
6
3 Cier-
tamente, la Penitenciara ya no tiene esa misma importancia en el poder;
es ms: esa tarea pasa de los grandes penitenciales de la segunda mitad
del siglo xv y la primera del xvr, que dominaban fuancierarnente la curia,
a un rango secundario, pero incrementa su importancia como punto de
enlace y de control sobre el conjunto de la disciplina eclesistica. De algn
modo, mientras a la Inquisicin se confa la labor de defender, a modo de
lmite externo, de la hereja, se confa a la Penitenciara (para ese entonces
en gran parte en manos de miembros de las rdenes religiosas) la tutela
de la uniformidad y la disciplina interna del pueblo cristiano. Todava en
1692, en ocasin de la reforma de Inocencia XII, sa parece ser la lnea
demarcatoria: la Penitenciara puede absolver en el fuero de la conciencia
a los herticos, aun en caso de que el pecado no est por entero oculto, en
las regiones en que la hereja est expandida y, por ende, donde no subsiste
el problema de la denuncia de cmplices, pero no en las regiones, como
Italia y Espaa, sometidas a la Inquisicin.
6
4
En correlacin con los penitenciales diocesanos que en los confesiona-
ros de las naves de las catedrales establecen el nexo entre los simples peni-
tentes (y sus relativos confesores) y la jurisdiccin episcopal estn, con
autoridad mucho mayor, los penitenciales de las grandes baslicas roma-
nas, que declaran absueltos a los miles de peregrinos-penitentes que
acuden a ellos cada ao en nombre del poder de las llaves del pontfice
romano. Con las varillas que desde los monumentales confesionarios de
63 Acerca de sus precedentes, vase el cap. u. En cuanto a la historia y la
documentacin de los proyectos de reforma de la Penitenciaria entre los siglos xv
y xvi, vase (todava til) E. Goller, Die piipstliche Ponitentiarie von ihrem
Ursprung bis zu ihrer Umgastaltung un ter Pius V, 2. vols., Roma, 1907 y 1911, n/1 y 2.
(de Eugenio IV a Po V); tambin N. Del Re, La curia romana. Lineamenti storico-
giuridici, pp. 2.61-2.74
64 Magnum Bullarium Romanum, IX, Roma, 1784 ( cost. Roma11us Pontifex del3 de
septiembre de 1692), p. 2.68: "Apostatas quoque a fide catholica, et haereticos in
eodem foro conscientiae dumtaxat absolvat, seu absolv mandet in iis solum
casibus, in quibus necesse non est complices denunciare; quando nimirum iidem
complices mortui, seu ex regionibus palam infectis sunt, et in illis degunt; non
tamen quando complices Itali vel Hispani, seu ex illis regionibus essent, in quibus
Inquisitionis S. Officii auctoritas viget: omni ala facultate ab haeresi, vel
apostasa huiusmodi absolvendis in caeteris, praeterquam in casibus, in quibus S.
Inquisitionis Officium ad Maiorem Poenitentiarium obsolvendos remitteret,
interdicta".
286 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
las baslicas romanas los penitenciales menores posan sobre la cabeza de
los penitentes, se enfatiza aun ms el carcter judicial de su interven-
cin; sin embargo, tampoco los penitenciales menores pueden dar la abso-
lucin en los casos previstos por la Bulla in coena Do mini y en otros deli-
tos especialmente graves (desde el abuso de la eucarista con fines profanos
hasta los incendios dolosos, por ejemplo: Po IV enumera unos quince
casos) y, por sobre todo, no pueden otorgar dispensas de la disciplina
cannica: para todas esas materias deben remitir al cardenal penitencial
mayor. ste informa directamente al papa y resuelve vivae vocis oraculo
(esto es, sin necesidad de una orden escrita del papa) los casos ms com-
plejos que llegan de toda la grey catlica. El instrumento principal sobre
el que se basa la jurisdiccin de la Penitenciara no es ya el poder de
derogar las normas del derecho cannico (aunque subsiste esa funcin),
sino el hecho ~ ser el rgano ejecutor de la Bulla in coena Do mini, o sea,
de ese processus generalis a que ya se hizo referencia, proclamado por el
papa el jueves santo, con la lista de casos cuya absolucin le est reservada
y de las censuras y excomuniones conexas: a la tradicin caracterstica
de unir en un solo documento el poder legislativo y el poder general de
condena o de absolucin, se suma entonces en la bula la funcin de enlace
entre el fuero sacramental y el fuero externo penal de la Iglesia con una
nueva mixtura que tendr importantes consecuencias hasta nuestros das.
Bajo ningn concepto se alcanza la meta formal de la Reforma: limitar
su competencia al fuero interno; por el contrario, se afianza incluso en los
siglos posteriores su funcin de juntura de enlace entre los fueros interno
y externo, "in utroque foro". Pese a toda esta carga de equvoco aparejada,
la Penitenciara en verdad cambia de piel en la Contrarreforma: perma-
nece como sede de concesiones y dispensas derogando las normas can-
nicas (especialmente los impedimentos matrimoniales de io; laicos y las
irregularidades en los ordenamientos y en las costumbres del clero regu-
lar y seglar).
65
Ms all de eso, durante siglos se vuelve la sede donde se
elabora y se aplica la disciplina eclesistica/el punto de referencia para la
teologa moral, para el nuevo sistema normativo de la vida cristiana.
65 F. Tamburini, Santi e peccatori. Confessori e suppliche dai Registri del/a
Penitenzieria dell'Archivio Segreto Vaticano (1451-1586), Miln, 1995 (rene ensayos
de ese autor). Interesante y casi mordaz desde el punto de vista de los "casos"
ejemplificados; de todos o d o s no afronta los problemas institucionales.
LA SOLUCIN CATLICO-TRIDENTINA 1 287
8. ENTRE "REGIMEN REIPUBLICAE CHRISTIANAE"
Y PODER INDIRECTO
Tan slo algunas referencias al punto de vista ideolgico de la doctrina que
se forja y difunde durante la Contrarreforma: ninguna veleidad de entrar
en los grandes problemas de la eclesiologfa postridentina en toda su com-
plejidad. No obstante ello, para comprender dichas transformaciones en
el terreno de las instituciones y de las normas, es indispensable rememo-
rar el marco doctrinario y cultural dentro del cual se sitan. Lejos de pre-
sentarse como homogneo, el mundo que permaneci unido a Roma est,
en la segunda mitad del siglo xvr, profundamente escindido, y esas esci-
siones se ponen de manifiesto con mayor claridad a medida que las fron-
teras con las iglesias evanglicas y reformadas se delinean ms claramente
y se pone en prctica el principio de "cuius regio eius et religio". Una vez
llegado al ocaso el orden universal de la cristiandad, hace falta apuntar a
la formacin de muchos regimina christiana (en los cuales el reglamento
estatal y eclesistico tiendan a coincidir y a superponerse en grado sumo)
o bien hay que distanciarse de los reglamentos estatales, en un intento
por reconstruir en otro terreno un poder indirecto del papado? se es un
conflicto que atraviesa todas las pertenencias, aunque muy a menudo lleva
a identificaciones con ciertos bandos polticos y tiene gran importancia en
los cnclaves para la eleccin de los papas (tambin para el poder de inter-
diccin y de veto de las grandes potencias respecto de candidaturas no
aceptadas). El epicentro de esos debates internos del mundo catlico parece
ser la Roma de la ltima dcada del siglo xvi y de los primeros aos del
xvn, con el pontificado de Clemente VIII (1592-16os), cuando Roma parece
retomar la iniciativa en todos los planos, desde el cultural hasta el poltico-
diplomtico.
66
Este perodo se inicia con la discusin en torno al problema
de la absolucin del hertico Enrique de Navarra, a quien el papa, adhi-
riendo al parecer de quienes le eran favorables, allana el camino para que
ascienda al trono de Francia como Enrique N. Ambos partidos, los pro-
piciadores de la absolucin y los que estn en contra, acaso representen
en su mxima visibilidad dicha contraposicin ideolgica destinada a durar
por lo menos hasta las paces de Westfalia: por una parte, los fautores de la
66 K. Jainter (ed.), Instructiones Pontificum Romanorum: Die Hauptinstruktionen
Clemens' VIII fr die Nuntien und Lega ten an den europiiischen FrstenhOfen, 2
vols., Tubinga, 1984. Vanse adems los ensayos incluidos en el volumen de
G. Lutz ( ed.), Das Papstum, die Christenheit und die Staaten Europas 1592-1605,
Tubinga, 1994 (en memoria de Heinrich Lutz, cuyos ensayos ya son, sin ms, un
clsico respecto de estos temas).
288 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
monarqua de los reyes "catlicos" de Espaa, ya sea como posible nuevo
orden universal imperial-espaol, ya como modelo para otras realidades
especficas nacional-catlicas; por otra, todos aquellos que ya no consi-
deran posible un orden universal imperial-espaol o un orden nacional-
catlico y apuntan, no tanto a la tolerancia, cuanto a la construccin de un
tejido religioso-moral metaestatal y metanacional que pueda condicio-
nar indirectamente y controlar desde dentro y desde fuera el orden pol-
tico de pases que permanecieron ligados a Roma. Desde luego, ambas ten-
dencias no son tan fcilmente identificables en los hombres y en los grupos,
y ambas concuerdan en la exaltacin del orden eclesistico; pero me parece
que precisamente en ese punto se pone de manifiesto el cambio aconte-
cido en la segunda mitad del siglo: a comienzos del siglo xvii ya no. est
presente el ataque directo contra la soberana del Estado moderno, como
el que se inclua en la bula In coena Domini de Po V (aunque esa sospe-
cha sigue pesando durante todo el siglo posterior, hasta el siglo xvm, des-
pertando el recelo ms vivaz de los estados),
6
7 sino que prevalece ms
bien la defensa de los privilegios y de las inmunidades eclesisticas, como
consta en la bula de Gregario XIV de 1591 acerca de la libertad eclesis-
tica, defensa basada en motivos histricos y en el deber de los prncipes
de respetar las costumbres y los pactos.
68
No se tiene aqu la intencin de reconstruir esa compleja historia que
tal vez, con este doble hilo conductor ideolgico (en vez de la usual diferen-
ciacin historiogrfica entre polticos y zlateurs ), revelara una cuota mayor
67 Con relacin a la historia de la bula In coena Do mini durante el perodo
postridentino, vase M. Giannini, "Tra politica, fiscalita e religione: Filippo II di
Spagna e la pubblicazione della bolla In coena Domini (1567-1570)'; enAnnali
dell'Istituto Storico Italo-Germanco inTrento, 23,1997, pp. 83-152.All (p. 86) se
recuerda el juicio que sobre la bula todava daba Pietro Giannone: "da
enteramente por tierra con la potestad de los prncipes, les quita la soberana de
sus estados, y supedita su gobierno a las censuras y enmiendas de Roma".
68 A. Ambrosino, Commentaria in bullam Gregorii XIV Pont.rMax. de immunitate et
libertate elcclesiastica ( 4 ed. ), Bracciano, 1633, pp. 148 y 156: "Princeps etiam
supremus, tenetur observare contractum, cum Deus subiecerit leges,
sed non contractus': Acerca de los vanos esfuerzos para obtener la publicacin de
la bula In coena Do mini en la catlica Espaa, vanse las Instructiones Pontificum
Romanorum, passim, en especial (p. 172) la instruccin de octubre de 1593 al
nuncio Borghese para que haga presente "el gran error en que incurrieron tanto
aquella Majestad como sus pueblos y ministros, y el peligro en que estn sus
conciencias, al haber pecado de tanta gravedad contra la bula In coena Do mini y
contra todos los cnones sagrados"; pero todava en 1603 se constata (ibid., p. 782)
que tambin en Sicilia la bula "es no slo poco observada, sino en ocasiones ni
siquiera dada a publicidad como es debido en todas las catedrales".
LA SOLUCIN CATLICO-TRIDENTINA 1 289
de coherencia y podra ser algo ms comprendida en sus posteriores de-
sarrollos, en el siglo XVII francs y espaol, en la Guerra de los Treinta Aos
en Alemania y en los ya casi accidentales (dada la gradual marginalizacin
de la pennsula en el plano econmico y poltico) periplos italianos. Slo
deseo sealar algunos puntos de referencia terica para dar a entender
cul es el vnculo de este marco general con el problema de la justicia y del
fuero de la conciencia. Para el modelo espaol, podemos tomar como punto
de partida a Giovanni Botero y la clebre expresin incluida en su Ragion
di Stato: la religin cristiana es el fundamento del nuevo Estado porque
pone en manos del prncipe la conciencia misma de sus sbditos,
6
9 y pode-
mos tomar como conclusin la alucinada, pero no menos significativa, idea
de Tommaso Campan ella quien, dentro del marco de su idea de monarqua '
universal, propone abolir todas las leyes civiles y slo dejar en vigor las can..:
nicas, aunque reducidas a un solo, fcil y simple cdigo, segn el modelo
del Deuteronomio.7 sa sigui siendo una utopa o, mejor expresado, una
fantasa, pero no carente de importancia en la elaboracin jurdica y teo-
lgica del siglo xvrr. Como puro ejemplo entre tantos de esa tendencia,
69 G. Botero, Delia ragion di Stato, ed. de L. Firpo, Turn, 1948, p. 137 (libro n, cap.
16): "Tanta fuerza tiene la religin en los gobiernos que sin ella vacila cualquier
otro fundamento del Estado [ ... ]. Sin embargo, entre todas las leyes, ninguna hay
ms propicia a los prncipes que la cristiana, porque somete a su control no slo
los cuerpos y las facultades de los sbditos, toda vez que sea oportuno, sino
adems los nimos y las conciencias, y ata no slo las manos, sino adems los
afectos y los pensamientos, y es su voluntad que se obedezca a prncipes dscolos,
adems de a los moderados, y que se padezca cualquier cosa con tal de no
perturbar la paz. Y no hay cosa alguna que suponga librar al sbdito de la
obligacin de la obediencia al prncipe, si no es contraria a la ley de la naturaleza o
de Dios; y en esos casos es su voluntad que se haga cualquier cosa, antes que se
llegue a una ruptura manifiesta".
70 T. Campanella,Articuli prophetales, ed. de G. Ernst, Florencia, 1977, p.158 (art.n):
"Item et leges civles abrogabuntur, canonicae solum in usu erunt, sed non tot
codicibus, ut sunt repetitae et saepe abrogatae ab aliis pontificibus, ab aliis
stabilitae e tot bullis confarcinatae, et codicibus multis sparsae et glosis
adumbratae, sed reducentur in breve Deuteronomium facile, ut quilibet subito eas
intelligat, et non sint no bis frenum, sed doctrina". El concepto es retomado ms
tarde por el propio Campanella como fundamental en sus invocaciones a los
prncipes de la tierra; vase Campanella, Quod reminiscentur et convertentur ad
Dominum universi fines terrae (Psalm. xxi), ed. de R. Amerio, Padua, 1939, p. 59
(cap. IV, art. 4): "Dixi alibi, quomodo omnes leges imperiales et civiles ob
superfluitatem et saporem Gentilismi abolendae essent, et relinquendae solum
canonicae, si quid eis deest, addendo, et recapitulando eas in unum
deuteronomium facile, ne tanta volumina et repetitio dictorum difficultatem
studiosis, !aqueos ignaris, irnmortalitatem litibus pariant. Et hic modus arctius
alligat religioni et Ecclesiae saeculum':
t,
290 1 UNA HISTORIA OE LA JUSTICIA
podemos tomar el ttulo del tratado del jesuita portugus Battista Fragoso,
que reproducimos ntegramente: Regimen reipublicae christianae, ex sacra
thealagia et ex utroque iure ad utrumque forum tam internum quam exter-
num caalescens in tres partes divisum. Quarum Prima- Princpum, ac magis-
tratum cvilium gubernationem, potestatem, iurisdictionem, et obligatianes
comprehendit. Secunda - Principum, ac pastarum ecclesiasticorum
tionem amplectitur; ubi late de religiass. Tertia - Oeconomam continet, ac
patfum familias in filias, et domesticas, et filiorum, ac domesticarum in paren-
tes, ac dominas obligatianes explica t.?' Un ttulo, un programa, podra afir-
marse. Por dentro, esa voluminosa obra da la impresin de un grandioso
pastiche carente de originalidad; pero el inters reside precisamente en ese
proyecto, en el basamento de esa construccin, con esos distintos elemen-
tos, de un edificio en que todo coincide dentro del nuevo rgimen, dentro
de un fuero unificado que sin cesura va de la confesin privada al derecho
civil y penal pblico. El prncipe debe eliminar las malas costumbres de los
sbditos que inducen al pecado mortal pero puede permitir algunos
dos (como prostitucin y usura) a cuyo respecto interviene la disciplina
de la Iglesia y, por otra parte, tambin en los problemas de restitucin del
dafio causado y de los contratos es indispensable tener en cuenta no slo
la culpa iurfdica sino tambin la culpa theolagica.7
2
Dentro de la Roma de la ltima dcada del siglo XVI, tambin acciona un
mundo muy distinto, que obra a favor de la absolucin de Enrique de Nava-
rra y es muy influyente en el pontificado de Clemente VIII: aquel mundo
muy variopinto y, por cierto, no reducible a una sola direccin, encuentra
su campo de desarrollo especialmente entre los jesuitas y los oratorianos de
Filippo Neri. Tambin por esos afios se difunde el neoestoicismo y se intenta
71 Uso la edicin de 3 vols. in folio, Lyon, 1641, 1648, 1652; pero esa obra tuvo muchas
otras ediciones. Cf. A. M. Hespanha, La gracia del derecho. Economfa de la cultura
en la Edad Moderna, Madrid, 1993.
72 B. Fragoso, Re gimen Reipublicae christianae; por ej., I, pp. 51-52 (Diputtio n) y m,
pp. 19-20 (Disputatio 1): el prncipe debe elinlinar las "subditorum consuetudines
inducentes ad peccatum mortale", pero tambn puede tolerar la prostitucin y la
usura para evitar males mayores "quia hoc non est consentire in peccatum, sed
illud permittere pro maiori aliquo publico bono". Si el dao es causado por un
criado o por un hijo "per culpam venialem theologicam" del padre o patrn, no se
est obligado al resarcimiento: "Caeterum verius est nihil esse restituendum sub
mortali; nec sub veniali pro damno dato a servo, ve! ab animali ex culpa levi
Do mini, sed solum ex dolo ver lata culpa [ ... ] Multo fortius excusabitur a
restitutione damni quando nulla culpa theologica intervenit, quamvis culpa
iuridica praesumatur [ ... ] sed qui est in sola culpa iuridica, nec contraxit
theologicam non tenetur restituere':
LA SOLUCIN CATLICO-TRIDENTINA 1 291
hacer que llegue a la Universidad de Bolonia como profesor Justus Lipsius.
Si fuera mi intencin esquematizar el programa de esa multiforme acti-
tud, lo resumira en estos trminos: la Iglesia catlica romana puede encon-
trar una autoridad universal propia, por cierto, sobre la base de la alianza
con los prncipes, defendiendo sus inmunidades y los privilegios del clero,
pero, por sobre todo, recuperando su prestigio en la historia, en la cultura
y en una propuesta de comportamientos colectivos que puedan conci-
liarse con las nuevas modalidades de organizar el poder, aunque conser-
vando una autonoma y una universalidad propias bajo la autoridad de la
Iglesia romana. El oratoriano Cesare Baronio se.embarca en su gigantesca
obra de reconstruccin de la historia de la Iglesia, los Annales ecclesiastid.
Los jesuitas elaboran no slo tericamente sino en las estructuras de sus
colegios y universidades la ratio studiorum y las normas triunfantes en las
reglas y en los mtodos para la formacin de la clase dirigente. Todos con-
cuerdan en exaltar la monarqua pontificia como elemento central de esa
construccin, con la asimilacin del nuevo modelo de soberana en el sobe-
rano pontfice; pero se intenta calificar esa soberana en un plano distinto
al de los prncipes seculares y no en pugna en el mismo plano, al citar la
antigua doctrina de la ratione peccati para afirmar el poder indirecto del
pontfice romano. Doy por descontado el gran panorama espiritual y cul-
tural que, as, se abre y me limito a un solo ejemplo, menos conocido,
sobre la base de las obras de dos hermanos, ambos pertenecientes ala con-
gregacin del Oratorio de Filippo Neri, Francesco y Tommaso Bozio.7
3
En el afio 1592, Tommaso Bozio publica en Colonia (el lugar no es cir-
cunstancia secundaria) su monumental tratado De signis ecclesiae Dei:
74
la
tesis central es que la Iglesia catlica, que es la nica en conservar su uni-
versalidad, es superior a las dems confesiones porque produjo la suprema-
ca de la civilizacin occidental por sobre las restantes civilizaciones del
mundo, en todos los campos, en riqueza, en cultura, en fuerza militar. Recien-
temente se explic (en forma sorprendente, comparada con la ptica de la
historiografa tradicional), una de esas notas que Tommaso Bozio atribuye
a la influencia de la Iglesia catlica: la superioridad tecnolgica y econmica
de Europa en el mundo.7
5
Toda esa obra merecera un anlisis atento; pero
73 S. Mastellone, "Tomaso Bozio, !"intransigente' amico del Baronio, teorice
dell'ordine ecclesiastico'; en R. Di Maio et al. (eds.), Barona storico e la
Controriforma, Sora, 1982, pp. 219-230.
74 De signis Ecclesiae Dei libri xxm, "auctore Thoma Bozio eugubino Oratorii
presbytero'; Colonia ["ColoniaeAgrippinae"], 1592.
75 C. Poni, "Economa, scienza, tecnologa e controriforma: la teologa polemica di
Tommaso Bozio': en fl concilio di Trento e il moderno, pp. 503-542.
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292 1 UNA HISTORIA DE lA JUSTICIA
en esta ocasin slo aludiremos a otro factor relativo a la administracin
de justicia: slo en Occidente y gracias a la Iglesia catlica pudo desarro-
llarse la separacin del derecho privado respecto del pblico con la defensa
de la propiedad privada y del derecho familiar contra la opresin del poder
poltico, el crecimiento del rgimen electivo-representativo, el derecho con-
tractual y comercial, el respeto por el prisionero de guerra como hombre
libre/
6
En el cambio de siglo, algunos aos ms tarde y despus de la publi-
cacin de ensayos antimaquiavlicos, los dos hermanos Bozio publican
obras que apuntaban ms especficamente a la relacin entre la poltica y
la religin. Tambin en ese caso, la exaltacin de la Iglesia alcanza altos pin-
culos; y, no erradamente, se habl de intransigencia teocrtica porque sos-
tienen que ningn poder terrenal deriva inmediatamente de Dios sino que
s i ~ m p r es necesaria la mediacin de la Iglesia: "omnis potestas humana
non est immediate a Deo sed intermedia potestate ecclesiae sanctae':n Sin
embargo, a mi entender, sera equivocado catalogar a los Bozio simplemente
como exponentes del ala extrema integrista (eso tambin entrara en con-
tradiccin con su pertenencia al Oratorio) y el inters de sus tesis se cifra
en las motivaciones. Tommaso escribe que el poder de la Iglesia no es poder
del mundo sino que es el de ser el eslabn de conjuncin con el orden
natural-divino del universo; el orden mundanal es por naturaleza propia
corrupto y demonaco, y slo gracias a la intermediacin de la Iglesia, que
derrota a los demonios, puede ser salvado y devuelto a su fin y a su orden
eterno; se ve a la Iglesia casi como a un exorcista planetario: sa es la justi-
ficacin de la libertad eclesistica con respecto al poder poltico, no la bs-
queda de inmunidad/
8
Al ao siguiente, su hermano Francesco publica
76 T. Bozio, De signis Ecclesiae Dei libri xxm: "Signum trigesimum quartum. Iustitia';
pp. 644-649. Cito como ejemplo tan slo el fragmento relativo a los contratos
(p. 648): "Et sane opus est Catholicos esse longe iustissimos plerumque in
contractibus, quando nulla gens tantae sit constantiae in credendis suae religionis
decretis, ut nostros esse in de cognoscimus, quod innumeri e nostris vitam ponunt
singulis aetatibus pro nostri cultus assertione, quod signo de perpetua marfyrum
successione aperuimus. Illud vero est praecipuum nostrae doctrina e praeceptum,
non remitti peccatum, nisi ah lata restituantur: et idcirco necesse est hoc maxime
sit nostrorum cordibus infixum, et hac in re superent omnes gentes".
77 T. Bozio, De ruinis gentium et regnorum adversus impos polticos, Roma, 1596
(cf. S. Mastellone, "Tommaso Bozio, !"intransigente' amico del Baronio, teorico
dell'ordine ecclesiastico").
78 T. Bozio, De iure Status sive de iure divino et naturali ecclesiasticae libertatis et
potestatis eptome, Roma, 1600. Cito, slo para dar una idea del texto, las lneas
finales (f.114r): "Nam cum depravatio naturae sit disiungere se a supernaturali
directione, necessario quid quid ah illa oritur, depravabitur, nisi quantum per
merita Ecclesiae, boni aliquid aget naturae impulsu, cuius non omnis actus
lA SOlUCIN CATliCOTRIDENTINA 1 293
(pero la fecha de la redaccion y aun la atribucin interna de las obras entre
ambos hermanos es incierta) un volumen acerca de la jurisdiccin de la Igle-
sia, en el que afirma que el poder de la Iglesia es supremo y se extiende
tambin a la realidad externa y temporal pero "usque ad moralem quen-
dam terminum": frente a los partidarios del poder del papa como inter-
vencin dondequiera y en todo momento en las cosas temporales ratione
peccati, l afirma que la soberana del papa es sumamente amplia no slo
en las cosas espirituales sino tambin en las temporales, aunque slo se
extiende hasta una lnea demarcatoria que est constituida por la cautela
moral, "usque ad moralem cautelam"/9 La polmica contra Ockham y Mar-
silio de Padua es fortsima, pero ya no limitada, segn creo, al terreno de
las antiguas controversias entre papado e imperio, entre el reglamento can-
nico y el civil: se desarrolla en torno al problema del juicio acerca del bien
y del mal. Su tentativa es la de fundar un nuevo poder frente a los estados
modernos, afirmando a la Iglesia como nica representante de un derecho
natural-divino que se pone de manifiesto ya no (o no slo) como regla-
mento jurdico, sino como intrprete de una ley moral superior y contra-
puesta al derecho humano positivo.
El lector avisado puede ver recortarse sobre el teln de fondo de ese clima
cultural, si bien en contraste, la doctrina acerca de la Iglesia forjada en esos
mismos aos por Roberto Bellarmino; y no es casual que esa doctrina, vista
con recelo por los ambientes curiales en los aos 'So del siglo xvi, haya rea-
parecido con fuerza en la dcada siguiente.
80
La Iglesia catlica se diferencia
de las otras iglesias porque no est constituida por predestinados o por san-
tos, sino por todos aquellos que proclaman la profesin de fe, participan en
depravatur, ut in damnatis. Per se tamen tendit ad omnem depravationem,
quisquis a supernaturali se directe aut indirecte disiungit. Sed ista mittamus, et
accedamus ad examinanda testimonia pro ecclesiastica liberta te, quae pertinent ad
potestatem, fratri nostro una cum quaestionibus dimittentes. FINis".
79 F. Bozio, De temporali Ecclesiae monarchia et iurisdictione, Roma, 1601 (el volumen
editado, en cinco libros, con un total de 8oo pginas corresponde slo a la primera
parte de una obra ms amplia proyectada en tres partes), pp. 38-39: "Quod si papa
est hierarcha in tota Ecclesia et episcopus suo modo in sua, non solum in rebus
fidei, sed in moribus habebit vim puniendi in foro externo in vitiis hominum
usque ad moralem quendam terminum. Aliqui nimis tribuunt circa usum
potestatis, seu iurisdictionem pontifici asserentes potestatem ab illo in omnibus
exerceri posse, quae concernunt peccatum, vel concernere possunt [ ... ] Nos media
via in ceden tes asserimus modo praedicto habere usque ad moralem cautelam".
8o V. Frajese, "Una teora della censura: Bellarmino e il potere indiretto dei papi",
en Studi Storici, 1984, pp. 139-152; del mismo autor, "La revoca dell'Index sistino
e la curia romana (1588-1596)", en Nouvelle de la Rpublique des Lettres, 1, 1986,
pp.15-49
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294 1 UNA HISTORIA DE lA JUSTICIA
los sacramentos y obedecen a sus pastores: constituye un coetus hominum
tan visible y palpable como el pueblo romano y el reino de Francia o la Rep-
blica de Venecia, segn su clebre definicin.
8
' Incluso los pecadores for-
man parte de la Iglesia visible; as, la nueva penitencia tridentina se vuelve
el eslabn de conjuncin entre la profesin de fe y la disciplina, en la funda-
cin de esa visibilidad de la Iglesia militante como "coetus" universal y sepa-
rado, en la multitud de pertenencias polticas que para ese entonces ya carac-
teriza al mundo moderno. Dejadas de lado las polmicas que haban
caracterizado a la primera parte del siglo, la contrapartida que Bellarmino
ofrece a los estados modernos -no es nuestra intencin detenernos en su teo-
ra del poder indirecto del papa in temporalibus- consiste, a mi entender, en
el reconocimiento pleno y absoluto del vnculo en conciencia, para el cris-
tiano, de la ley positiva: quienquiera que ejerza un poder poltico como minis-
tro de Dios, quienquiera que pueda mandar, tambin puede vincular en con-
ciencia -y por ende so pena de pecado- a sus propios sbditos a obedecer
las leyes humanas (el ejemplo especfico versa sobre las leyes contra la expor-
tacin de oro) que son indispensables para la vida de la sociedad.
8
' Cierta-
81 R. Bellarmino, Opera Omnia, ed. en 7 vals., Venecia, 1721-1728, n, pp. 53-54
("Controversia prima de conciliis et ecclesia militante, n, de claricis'; cap. 3): "Atque
hoc interest in ter sententiam nostram et alias omnes, quod omnes aliae requirunt
internas virtutes ad constituendum aliquem in Ecclesia, et propterea Ecclesiam
veram invisibilem faciunt; nos autem, et credimus in Ecclesia inveniri omnes
virtutes, fidem, spem, charitatem et caeteras; tamen, ut aliquis modo dici possit
pars verae Ecclesiae, de qua Scripturae loquuntur, non putamus requiri ullam
internam virtutem, sed tantum externam professionem fidei, et sacramentorum
communionem, qua e sensu ipso percepitur. Ecclesia enim est coetus hominum ita
visibilis et palpabilis, ut est coetus populi Romani, vel Regnum Galliae, aut Respublica
Venetorum [ ... ] Probandum igitur est ordine, non pertinere ad Ecclesiam non
baptizatos, haereticos et apostatas, excommunicatos et schismaticos. Deinde pertinere
ad Ecclesiam non praedestinatos, non perfectos, peccatores, etiam manifestos,
infideles occultos, si habeant Sacramenta, professionem fidei, et subiectionem etc::
82 Ibid., vol. n, pp. 261-263 ("Controversia secunda de membris Ecclesiae, m, d'e l a i c i s ~
cap. n): "Lex civilis non minus obligat in conscientia, quam lex divina, etsi minus
firma et stabilis sit haec, quam illa. Explico, lex divina et humana differunt quo ad
firmitatem, quia divina non potest abrogari ab homine, humana potest; at quoad
ad obligationem non differunt, utraque enim obligat conscientia, nun ad mortal e,
nunc ad veniale peccatum pro rerum ipsarum gravita te [ ... ] Respondeo: licet
potestas politica, et eius lex dicantur temporales ratione obiecti, quia versantur
circa temporalia, et exteriora; tamen in se res sunt spirituales. Praeterea, ligare
conscientiam, non est aliquid efficere in rem spiritualem, sed solum 'imperare alteri, et
sic imperare, ut si is non obediat, peccet, et testimonio propriae conscientiae intelligat,
vel intelligere possit se peccare. !taque quicumque potest jubere, potest ligare
conscientiam, etiam si de internis non iudicet, nec scrutetur conscientiam alterius':
lA SOlUCIN CATLICO-TRIDENTINA 1 295
mente, consiste en una casi divinizacin del derecho positivo y en una nueva
frontera entre el fuero interno y el externo; pero la custodia de esa frontera
debe permanecer de manera slida, con la elaboracin sistemtica de la tica
cristiana y con la prctica de la confesin, en manos de la Iglesia.
9 PAOLO SARPI
Como conclusin de este captulo, resulta oportuno dejar hablar a Paolo
Sarpi, no como un excursus ajeno, sino porque en l encontramos el diag-
nstico histrico ms agudo acerca del tema de la penitencia-confesin
en la reflexin de comienzos del siglo xvm. Para l, la prctica de la con-
fesin, tal como fue elaborada por el Concilio Lateranense IV y retomada
en el Concilio de Trento, fue el principal instrumento para consolidar el
poder del papado en la Iglesia de Occidente y todava es el campo en que
tiene lugar la ms grande lucha por el dominio sobre el hombre:
Pero los romanos, para no privarse de un medio tan poderoso, de apro-
ximadamente cuatrocientos aos a esta parte dictaron como precepto
que cada cual estaba obligado a confesarse por lo menos una vez al
ao, y con muchas amplificationes comenzaron a alabar desde los pl-
pitos esa usanza, representndolo incluso como medio no slo til, sino
por aadidura necesario para la salvacin, escribiendo libros del modo
de utilizarlo, y desmenuzando en tal forma esas materias que, abando-
nado el conocimiento de las Divinas Escrituras, aquel estudio se volvi
la ciencia en que haban de ocuparse los ministros de la Iglesia. Y, como
en aquella poca nacieron las rdenes de mendicantes, el pueblo, que ya
abrigaba sospechas sobre los sacerdotes, se volvi hacia ellos [los men-
dicantes] tomndolos como confesores. Despus surgieron los jesui-
tas, quienes le asignaron tanta frecuencia y refinamiento que muchas de
sus devotas criaturas invierten ms tiempo en estar ante el confesor
que el restante que invierten en servir a Dios y en sus propios asuntos.
Inventaron la repeticin de las confesiones en plazos de una semana,
de un mes, e incluso la confesin general de toda la vida, de la cual se
valen para conocer los afectos de todos [ ... ]. se es uno de los mayores
arcanos del papado, merced al cual se persuade e instila dulcemente cual-
quier doctrina que le es til, haciendo pasar, por esa va, todas las que
siendo violentas y sediciosas no pueden proponer pblicamente y -si
fueran publicadas en libros- al menos alguien las pondra en entredi-
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296 1 UNA HISTORIA DE lA JUSTICIA
cho y descubrira la malicia de ellas; pero en ocasin de confesin, el
penitente no osa siquiera que acuda a su nimo una mnima duda. Por
ese medio se mantienen las mximas ms provechosas para el papado:
que, de no quererlo el papa, no hay remisin para pecado alguno, que
sin l ninguna alma se salva, que es conveniente prestarle obediencia,
como al propio Dios, y en definitiva que es justo o injusto, lcito o il-
cito, pecado o mrito, permitido o prohibido slo aquello que a l place.
Y a expensas de nuestros vecinos hemos visto en qu medida es-fcil
sublevar de esa forma a un reino entero contra su prncipe natural, obli-
gando con juramentos secretos a cada quien, con prescindencia de cul
sea su condicin -clerical, militar o civil-, formando una coalicin que
se baste para quitarle su estado, e inclusive la vida. Por ello, a no todos
los sacerdotes conceden todava indiferentemente esa facultad de con-
fesar, aunque las escuelas dicen que Dios confiri esa autoridad a todos
los sacerdotes, sino que slo eligen a aquellos a quienes consideran
personas perspicaces, refrenables, que sepan adecuarse al humor de toda
suerte de personas, aunque limitando los pecados, y reservando al papa
no los mayores, ni los ms graves, ni los que inmediatamente tocan el
honor y la majestad divina, sino los que impiden que el papado crezca
[ ... ]. Con gran sorpresa escrut el arte usado por los principales de ellos
para instruir a los ordinarios, al cual denominan con nueva designacin
casos de conciencia, de los cuales hay escritos libros con largusimos ndi-
ces, colmados de preceptos, de ampliaciones, de restricciones, de reser-
vas, y tantas otras sutilezas que superan en estudio a todas las matem-
ticas y metafsicas. Me admir tambin de la estupidez de los italianos,
de espritu tan vivaz en lo restante, que nadie haya siquiera tornado en
consideracin que doscientos aos atrs y ms all no haba libros dedi-
cados a dicha materia, y hace cien aos slo haba tres o cuatro; hoy en
da hay infinitos, con distintos ttulos, que por s solos dan muestras de
su novedad. Y las cosas escritas en relacin con dicho arte son tan varia-
das y confusas que bastan para poner en zozobra y desesperacin a cual-
quier conciencia timorata.
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Ms all de cualquier evaluacin de mrito subsisten las geniales intui-
ciones de Sarpi: el decreto del Lateranense IV acerca de la confesin anual
obligatoria constituy, unos cuatro siglos antes, la principal etapa del camino
83 P. Sarpi, Opere, ed. de G. y L. Cozzi, Miln/Npoles, 1969, pp. 306-309, pasaje
tomado de los agregados de Sarpi a la Relazione sullo stato della religione de Edwin
Sandys.
lA SOlUCIN CATliCO-TRIDENTINA 1 297
a la construccin de la cristiandad europea occidental; con ello comenz
un conflicto por el control de las conciencias que todava domina el pano-
rama religioso y poltico a comienzos de la Edad Moderna; en las ltimas
dcadas, especialmente despus del Concilio de Trento, durante la segunda
mitad del siglo xvr, la novedad ms importante estriba en el aumento de
la frecuencia de las confesiones y en la multiplicacin de los volmenes
de los "casos de esto es, en la configuracin de un universo de
normas y en un control de los comportamientos por entero sustrado a la
esfera de la sociedad y del derecho, y reservado a la Iglesia romana en su
jurisdiccin espiritual.
Con la cada de la pluralidad jurdica de los reglamentos medievales,
con el creciente predominio del derecho positivo y estatal, no podan ms
que entrelazarse las dos respuestas distintas que dramticamente se die-
ron en una contraposicin que sac de quicio a la cristiandad. Por una
parte, el llamamiento de Lutero a justificar mediante la fe y la libertad de
conciencia el forum Dei como nica referencia posible de la angustia humana
en las tensiones derivadas del nuevo monopolio del poder; por otra, el desa-
rrollo de una concepcin eclesiolgica en que la Iglesia, como sociedad
perfecta, reinvindica frente al Estado la identidad entre forum Dei y forum
Ecclesiae con el nacimiento de la teologa moral corno reglamento propio
que se cubre de ropajes jurdicos y se plasma con el principal instrumento
de la confesin. Durante toda su vida, Paolo Sarpi no dej de confiar en
que an podra evitar la opcin entre esas soluciones contrapuestas (acaso
en verdad no tenga sentido la polmica acerca de su pertenencia confesio-
nal): rechazando las transformaciones producidas en Occidente durante
esos ltimos cuatro siglos, l deseaba conjugar el pasado de una cristian-
dad conforme al modelo oriental-ortodoxo, que como veneciano viven-
ciaba profundamente, con las nuevas tendencias representadas por las igle-
sias nacionales galicanas o anglicanas.
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VII
La norma: el derecho de la moral
l. LA JURIDIZACIN DE LA CONCIENCIA
Se ha escrito que el siglo xvn puede ser llamado la era de la conciencia:
despus del quiebre religioso y del nacimiento de las iglesias territoriales,
el problema del juramento de fidelidad y de la profesin de fe se imponen
como fundamentales para el orden poltico, y en el dilema entre la obe-
diencia a las leyes del Estado y la adhesin al propio credo personal se funda
todo el debate que anima a los pases de Europa, cualquiera sea el pas o
la profesin religiosa de pertenencia. Las formas pueden ser distintas, como
se ver, pero gran parte de la vida intelectual y universitaria, mucho ms
all de los recintos de telogos o de juristas, gira en torno a ese problema
fundamental: qu sucede cuando la orden impartida por el prncipe y la
iey positiva entran en colisin con los principios de la ley divina o natu-
ral, o bien contra los dictmenes de la religin a la cual uno adhiere?' Nues-
tras bibliotecas, al igual que los catlogos de los libreros anticuarios, estn
colmadas de volmenes in folio o de bolsillo, de miles de ttulos de edicio-
nes dieciochescas referentes a los casos de conciencia, la moral, la relacin
entre pecado y delito. Recin en las ltimas dcadas de ese siglo, con la con-
solidacin de la tolerancia religiosa, con la gradual laicizacin del Estado
y el crecimiento de la sociedad burguesa -del honnete homme-, las pol-
micas se atenuarn y otras temticas se impondrn con la que en feliz
frmula fue denominada crisis de la conciencia europea, casi por agota-
miento de una disputa que haba llevado a la extincin de todos los com-
petidores que durante dcadas se haban afanado y batido a muerte en
torno al tribunal de la conciencia, permisivos y rigoristas, jesuitas y janse-
1 K. Thomas, "Cases of conscience in Seventeeth-Century England'; en Public duty
and private conscience in Seventeenth-Century England, Oxford, 1993, pp. 29-56.
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300 1 UNA HISTORIA DE LA JUSTICIA
nistas, segn la clebre definicin de Bayle: "abogados tales del tribunal de
la conciencia idean un laboratorio de moral, en el cual las verdades ms
slidas se desvanecen en humo, en sales voltiles, en vapores voltiles, en


La acusacin que luego se desarrollar durante todo el siglo xvm
es que los propios moralistas liquidaron con sus diatribas el pecado y deja-
ron el terreno libre a un mundo en que la culpa subsiste slo como delito,
como transgresin de la ley positiva:
La nocin de pecado es esencialmente religiosa, y el siglo xvm, redu-
cindola cada vez ms a una representacin moral, la desnaturaliz, si
eso puede decirse: queda en vereda, de tal modo que el pecador, como
el antiguo Dios, parecer pertenecer a un mundo desaparecido, ya que,
por lo dems, la decadencia de uno no pudo haberse producido sin la
del otro.3
Hay mucha verdad en esa interpretacin todava usual en la historiogra-
fa; pero pienso que hay cabida para una interpretacin ms compleja: no
todo se evapor y acaso sea posible descubrir que muchas de las ideas ela-
boradas en ese laboratorio de moral se trasladaron de modo subterrneo,
por smosis, y contribuyeron de modo conspicuo a la construccin del
derecho moderno de los siglos posteriores. El debate que se abre, tras la
consolidacin de las iglesias confesionales, acerca de la conciencia, es un
elemento esencial no slo para comprender la realidad histrica de un siglo
durante el cual las iglesias todava tienen una actuacin tan importante
en la vida social de Occidente, acerca de los temas de la vida sexual y fami-
liar al igual que de la vida econmica, sino tambin para comprender
uno de los nodos ms importantes para el surgimiento de la civilizacin
occi