6/7/2014 A regulamentação do setor de telecomunicações no Brasil - Jus Navigandi - O site com tudo de Direito

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A regulamentação do setor de telecomunicações no
Brasil
Renata Carvalho Kobus
Publicado em 02/2011. Elaborado em 07/2009.
Sumário: 1. Introdução. 2. Breve histórico do setor de telecomunicações no
Brasil. 3. A Lei da Defesa da Concorrência: Lei nº 8.884/94.4. Os princípios
fundamentais do setor de telecomunicações: a concorrência e a universalização. 5
O Novo Plano Geral de Outorgas. 6. Conclusão. 7. Referências
Resumo: A quebra dos monopólios no setor de telecomunicações, mais
especificamente do setor de telefonia fixa, proporcionou um novo modelo de
regulamentação ao ampliar o espaço de atuação dos agentes privados e fortalecer
os mecanismos da concorrência. O presente texto analisa sinteticamente a
legislação no setor de telecomunicações, com enfoque no setor de telefonia fixa,
suas modificações, influências e relevante importância. O texto se inicia
abordando um breve histórico da legislação, desde a análise dos monopólios e suas
interferências até a edição do Novo Plano Geral de Outorgas do setor de telefonia
fixa. Analisam-se os princípios fundamentais, as influências, objetivos e a
importância do Direito Concorrencial. O Estado não pode sofrer influências
advindas de grande agentes econômicos como ocorria na época dos monopólios,
pois, desta forma, aplicará uma concorrência destoante de seus ideais. A
concorrência deve ser leal para assegurar as relações do mercado e proporcionar
o resultante bem-estar da coletividade.
Palavras-chave: Direito da Concorrência- regulamentação- telecomunicações-
Novo Plano Geral de Outorgas.
Abstract: The breaking of monopolies in the telecommunication industry (more
specifically in the sector of fixed telephony) provided a new regulatory way
because increased the actuation of private agents and supported the framework
antitrust. This article briefly examines the legislation in the telecommunication
industry, focusing on the fixed telephone sector, their changes, influences and
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relevant importance. At the beginning, the article to broach a brief history of
legislation, including to New General Plan of Concessions of the fixed telephone
sector. Shall be analyze the fundamental principles, influences, objectives and
importance of the Competition Law. The State can not be influenced by
monopolies, otherwise, it will not provide competition and antitrust ideals.
Competition should be fair to ensure the relationship between the market and
provide the resulting welfare of the community.
.Keywords: Antitrust, telecommunication, monopolies, Telephone Sector
Legislation.
1. INTRODUÇÃO
O processo de abertura à concorrência do mercado de serviço de telefonia fixa se
iniciou no ano de 1997, porém, a quebra do monopólio não significou a garantia
das competições. Os monopólios exerceram significativa influência em nossa
sociedade, mesmo após anos de sua quebra.
O presente texto analisa sinteticamente a legislação no setor de telecomunicações,
com enfoque no setor de telefonia fixa, suas modificações, influências e a sua
relevante importância. O texto se inicia abordando um breve histórico da
legislação no setor de telecomunicações, desde a análise dos monopólios e suas
interferências até a edição do Novo Plano Geral de Outorgas do setor de telefonia
fixa.
Em seguida, apresentam-se pontos relevantes acerca dos princípios fundamentais
da concorrência e universalização, ou seja, da necessidade de preservação dos
interesses econômicos e da coletividade, assim como de propiciar acesso aos
serviços de telecomunicações a todos os cidadãos, independente da localidade
onde residam e de suas condições econômicas.
Posteriormente, faz-se uma análise das principais modificações resultantes do
Novo Plano Geral de Outorgas e quais as conseqüências que podem advir das
possíveis concentrações econômicas, anteriormente vedadas.
2. BREVE HISTÓRICO DA LEGISLAÇÃO NO SETOR DE
TELECOMUNICAÇÕES
Os monopólios exerceram e continuam a exercer relevante influência em nosso
país, principalmente na economia, mesmo anos após a sua quebra. O Brasil
colonial possuía o monopólio como estrutura básica, o qual alocava toda a riqueza
proveniente das atividades da colônia nas mãos do agente econômico dominante.
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Assim, o monopolista era detentor absoluto da renda colonial, tendo autonomia
para controlá-la da forma que achasse mais conveniente. Este poder de
exclusividade permitia aos monopolistas a maximização de seus ganhos por meio
das exportações e importações. A atividade econômica era fundamentalmente
marcada pelo extrativismo e pela mão-de-obra escrava.
Os interesses dos agentes detentores de monopólio se prevaleciam aos interesses
dos pequenos empreendedores, não se admitindo a configuração da concorrência,
nem mesmo potencialmente. Como resultado desta restrição à autonomia no
mercado, as colônias foram incapazes de se desenvolverem, tendo em vista a
impossibilidade da formação de um mercado diversificado e dotado de dinamismo.
O principal objetivo do monopólio colonial era a dominação do mercado, sendo os
demais valores da sociedade totalmente desconsiderados. Para alcançar tal
anseio, o trabalho era realizado pelos escravos, os quais sobreviviam em
deploráveis condições humanas.
A falta de políticas voltadas à educação impossibilitou tanto a ascensão social como
a melhoria de vida dos indivíduos de baixa renda. Assim, não havia outra opção,
senão o trabalho escravo para grande casta populacional.
A estrutura da economia em monopólios influenciava diretamente no Estado e em
seu funcionamento. Desta forma, a posterior fase de industrialização já se iniciou
com vícios dos poderes dos monopólios, apresentando-se de maneira
desequilibrada.
Tamanha é a influência dos monopólios coloniais em nossa história que, até hoje,
certas características ainda são dominantes em nossa sociedade. A título
exemplificativo, podem-se mencionar a discriminação racial e a significativa
desigualdade social, aspectos estes ainda não superados, mesmo após um longo
lapso temporal.
Adentrando no setor telecomunicações , a sua origem remonta à década de 60,
momento em que se instituiu o monopólio do "Sistema TELEBRÁS", o qual era
bastante fragmentado por ser constituído por várias empresas locais e regionais
. Este monopólio agia livremente no mercado, sem nenhum tipo de restrição
ou imposição normativa específica.
É somente no ano de 1962 que é promulgada a primeira legislação sistematizando
o setor de telefonia: a Lei nº 4117/62. Em seu artigo 42 atribui ao Poder
Executivo a autorização de constituir uma sociedade autônoma para a exploração
dos serviços de telecomunicações, sob o regime de exploração da União .
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Porém, a telefonia passou a ser competência expressa da União, somente com o
advento da Constituição de 1967, conforme o disposto em seu artigo 8º: "compete
à União (...) XV- explorar, diretamente ou mediante autorização ou concessão: a)
os serviços de telecomunicações". Este modelo de monopólio estatal foi
confirmado pela Constituição de 1988, em seu artigo 21, inciso XI, o qual teve a
sua redação alterada pela Emenda Constitucional nº 8/95.
A Emenda reestruturou o setor de telecomunicações ao quebrar o monopólio
público e viabilizar as privatizações. Desta maneira, implementou um novo
modelo de regulamentação no setor de telecomunicações ao ampliar o espaço de
atuação dos agentes privados e fortalecer os mecanismos da concorrência.
Outro marco importante foi a criação, pela Constituição Federal de 1988, de
autarquias especiais com função reguladora no setor de economia pós-
privatização. A partir de então, o Estado passou a exercer, dentro dos limites
legais, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, se portando como um
agente normativo e regulador da atividade econômica.
Quanto à Constituição de 1988, cumpre ainda salientar a importância dos
princípios da livre iniciativa, livre concorrência e da defesa do consumidor como
fundamentos da ordem constitucional econômica.
No ano de 1997, foi promulgada a Lei nº 9472/97 (atualmente em vigor), também
denominada Lei Geral de Telecomunicações (LGT), que regulou de forma mais
sistêmica o novo modelo de telecomunicação. Esta nova lei disciplinou os regimes
de prestação de serviços, a privatização do Sistema TELEBRÁS e a criação de
uma agência reguladora para os serviços de telecomunicações (a ANATEL).
Esta agência reguladora é detentora do poder-dever de reprimir o abuso do poder
econômico através da regulação da economia, de forma a garantir que toda e
qualquer atividade econômica seja exercida sob o regime concorrencial, sempre
levando em consideração as características específicas do setor .
A dosimetria da regulação aplicada pela agência reguladora depende do regime
legal, público ou privado, em que o serviço é prestado. Como se verá mais a
diante, há um maior controle do regime público, tendo em vista a sua obrigação de
universalização e continuidade/permanência .
Quanto ao serviço privado, objetiva-se com a sua exploração a viabilização do
cumprimento das leis, em especial as relativas às telecomunicações, à ordem
econômica e aos direitos dos consumidores, destinando-se, dentre outras coisas, a
isonomia de tratamento às operadoras .
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As competências do CADE e da agência reguladora devem ser exercidas de forma
compartilhada. Pode-se mencionar que possuem funções e objetivos
complementares. Cabe à ANATEL, privativamente, regular os serviços de
telecomunicações e ao CADE decidir as questões anticoncorrenciais . Desta
forma, ambos possuem a mesma obrigação de zelar pela concorrência .
Nesse mesmo sentido, o ex-Presidente do CADE Gesner Oliveira conclui no
sentido de que:
O sistema de competências complementares – no qual à autoridade
regulatória é deixada a regulação técnica e econômica,atribuindo ao órgão
concorrencial a aplicação da lei antitruste – seria o que melhor atende às
necessidades da sociedade brasileira, por conjugar vantagem de um
menor risco de captura com a diminuição das possibilidades de conflito de
competência ente as autoridades, solução que opera no sentido de redução
dos custos de transação (ARAGÃO, 2009, p.35).
Além da ANATEL, outro aspecto da Lei Geral de Telecomunicações que merece
destaque é a previsão de uma política nacional de telecomunicações. Atribui-se ao
Poder Executivo a necessidade de aprovação de um "Plano Geral de Outorgas"
(PGO) e de um "Plano Geral de Metas de Universalização" (PMUD).
Este último foi criado com o intuito de atribuir uma maior acessibilidade do
serviço público às camadas menos favorecidas economicamente ou que moram
em locais de difícil acesso.
Quanto ao Plano Geral de Outorgas sua aprovação se realizou pelo Decreto nº
2.534/98, tendo por finalidade a definição das áreas de atuação das operadoras, o
número de prestadoras para cada uma delas, seus prazos de vigência e o prazo
para admissão de novas operadoras, conforme disciplina o artigo 84 da LGT.
Em relação às áreas de atuação, o território nacional foi dividido em quatro
regiões, as quais delimitam a área de atuação das operadoras . De tal forma, as
operadoras não poderiam exercer seus serviços em mais de uma região . No
ano de 2008, foi apresentado o Novo Plano Geral de Outorga, o qual trouxe
mudanças significativas no setor de telecomunicações, como veremos mais
especificamente a seguir.
Ao invés de haver a entrada de novas operadoras no serviço de telefonia, o que
propiciaria uma concorrência significativa no setor, ocorreu a expansão das
concessionárias privatizadas aos demais serviços de telecomunicações, assim
como a sua atuação em outras áreas geográficas. Atualmente, estas
concessionárias apresentam serviços "triple play", ou seja, possuem pacotes de
serviços que englobam telefonia, banda larga e conteúdo televisivo.
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Assim como o monopólio colonial, a quebra do monopólio do Sistema TELEBRÁS
não significou a garantia de competição no setor de telefonia fixa. O mercado
continuou dominado pelas operadoras anteriormente detentoras do monopólio
estatal, denominadas empresas incumbentes, o que impossibilitou a evolução
significativa da concorrência. Somente o serviço de longa distância evoluiu
concorrencialmente, pois os serviços e redes locais permaneceram sob o domínio
das concessionárias privatizadas .
3. A LEI DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA: LEI 8.884/94
Em relação específica à proteção da concorrência, foi promulgada a Lei nº
8.884/94, a qual atribuiu ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica
(CADE) o poder de repressão, na forma da lei, das infrações à ordem econômica e
de controle prévio dos atos de concentração.
No artigo 20 da Lei de Defesa da Concorrência estão capituladas as infrações à
ordem econômica, como é o caso da formação de cartéis, a utilização de preços
predatórios e a venda casada. A tipificação de tais condutas antitruste pode
acarretar além de ações administrativas, ações civis e até mesmo criminais, a
depender do ato ilícito praticado.
Para a configuração de um ilícito anticoncorrencial é indispensável a sua
concretude, tendo em vista a inexistência destes delitos na forma abstrata. Além
disso, é necessária sua conexão com um mercado relevante, devendo-se apurar
qual o mercado atingido para a possível configuração do dano concorrencial.
Primeiramente, a identificação do mercado relevante se faz por intermédio da
valoração de dois aspectos: o poder econômico dos agentes e os impactos
decorrentes da sua conduta ilícita.
Algumas questões podem clarear a delimitação do mercado relevante. Por
exemplo: O consumidor migraria para outro produto? Onde estão os agentes que
concorrem para o mesmo mercado produtor? Qual é a participação percentual de
cada um dos agentes que concorrem no mercado relevante?
Considera-se instituída a concentração econômica pela participação do empresário
em 20% em um mercado relevante e/ou pelo faturamento bruto anual no último
balanço igual ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatro centos milhões de reais),
conforme dispõe o § 3º do art. 54 da Lei 8.884/94.
Porém, tais requisitos apresentados de forma isolada não caracterizam uma
conduta em desconformidade com os preceitos concorrenciais. Faz-se necessária
uma análise envolvendo as demais características do mercado, momento este em
que deverá ser feita uma projeção da possibilidade de inserção de outros agentes
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econômicos neste mesmo mercado. Caso não existam significativas barreiras à
entrada, se caracteriza uma concorrência potencial (que pode vir a existir), não
havendo indicativo de abuso de poder econômico.
Cumpre salientar que as barreiras à entrada podem ser naturais, decorrentes da
própria atividade econômica como, por exemplo, a economia de escala (quanto
mais se produz menor fica o preço do produto), ou legais (decorrentes de lei)
como, por exemplo, a inserção de um imposto de importação excessivo.
O controle dos atos tendentes à dominação no mercado está disciplinado no artigo
54 da lei em pauta. Este dispositivo apresenta como principal objetivo evitar a
prática de ações fraudulentas à ordem econômica. Os atos de dominação do
mercado, após a instrução, são direcionados ao CADE, autarquia federal detentora
de competência para decidir as questões envolvendo matéria concorrencial.
O artigo 54 também admite, em circunstâncias específicas, a licitude da formação
artificial de estruturas de poder econômico, mesmo em detrimento da
concorrência. Desta forma, o CADE pode autorizar atos que possam limitar a
concorrência ou resultar na dominação de mercados relevantes desde que
atendam as seguintes condições:
I- tenham por objetivo, cumulado ou alternativamente: (a) aumentar a
produtividade; (b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; (c) ou
propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico;
II- os benefícios decorrentes sejam distribuídos equitativamente entre os
seus participantes, se um lado, e os consumidores ou usuários finais de
outro;
III- não impliquem eliminação da concorrência de parte substancial de
mercado relevante de bens e serviços;
IV- sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os
objetivos visados.
Conforme disciplina o § 2º do artigo 54, além da possibilidade ilustrada acima,
também poderão ser considerados legítimos os atos previstos no caput deste
dispositivo , "desde que atendidas pelo menos 3 (três) das condições previstas
nos incisos do parágrafo anterior, quando necessários por motivos
preponderantes da economia nacional e do bem comum, e desde que não
impliquem prejuízo ao consumidor usuário final".
4. OS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO SETOR DE
TELECOMUNICAÇÕES: A CONCORRÊNCIA E A UNIVERSALIZAÇÃO
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A Lei Geral de Telecomunicações possui como base dois princípios fundamentais:
a concorrência e a universalização.
Genericamente, a universalização fundamenta-se no acesso dos serviços de
telecomunicações a todos os cidadãos, tendo em vista o seu caráter fundamental
em nossa sociedade . Os serviços devem necessariamente considerar duas
dimensões: a geográfica e a de preço. Ou seja, o serviço deve ser prestado
independente da localidade e das condições econômicas do cidadão.
A transmissão da informação é um elemento essencial para o funcionamento
eficiente da economia e das demais relações sociais. Assim, a universalização é
disposta como meta de política pública específica, vislumbrando de tal forma, a
inclusão social no acesso envolvendo o setor de telecomunicações.
Pode-se mencionar como exemplos de justificativas atribuídas à necessidade de
universalização: a existência de externalidades positivas, os efeitos à sociedade
provenientes do processo de universalização e, por fim, relação econômica
favorável em relação aos custos despendidos e o consequente desenvolvimento
econômico, social e cultural.
As externalidades, positivas ou negativas, se constituem quando no preço de
determinado produto não estão inseridos os seus impactos sociais. Pelo fato dos
efeitos sociais não estarem no preço a ser pago, as externalidades são classificadas
como "falhas no mercado". As telecomunicações apresentam-se como
externalidades positivas, pois no seu preço não está instituído o valor do ganho
coletivo resultante do benefício comum decorrente da comunicação (as
telecomunicações maximizam o bem estar coletivo).
A necessidade de uma política pública é fundamental para a acessibilidade destes
serviços a todos os cidadãos, principalmente pelo fato dos agentes privados
agirem movidos por seus interesses individuais. Porém, a incessante busca pelo
lucro no sistema capitalista, em grande parte das ocasiões, distancia as empresas
da realização de práticas destinadas ao desenvolvimento social.
Não é viável a um agente econômico privado a instalação de uma linha telefônica
incapaz de gerar um lucro superior ao custo despendido para a concretização da
atividade. Sendo assim, o consumidor que não gera lucro ao prestador de serviço
privado é eliminado deste mercado consumidor, por ocasionar um déficit na
relação custo-benefício.
Para solucionar esta divergência de interesses, a Lei Geral de Telecomunicações
separou a prestação de serviços de telecomunicações em dois regimes distintos: o
público e o privado. Conforme estabelece o art. 63 da lei, cabe unicamente as
prestadores de regime público a obrigação de universalização e continuidade .
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Assim, o ente privado é detentor do direito de liberdade de ação, até mesmo para
a fixação da tarifa. Porém, esta liberdade ao agente de regime privado não é
absoluta. A ANATEL tem competência para fixar obrigações aos servidores de
telecomunicações privados, quando para a viabilização das atividades do ente
público.
Desta forma, a legislação conseguiu atender aos interesses sociais (acesso aos
serviços de telecomunicações a todos os cidadãos, independente das condições nas
quais se encontram) e, ao mesmo tempo, respeitou os preceitos do mercado
capitalista.
A ANATEL é o órgão responsável pela formulação das políticas de universalização
nos serviços de telecomunicações. O procedimento de aprovação das propostas é
realizado através de consultas públicas e posterior remessa ao Presidente da
República, a quem cabe a decisão final acerca de quais políticas deverão ser
adotadas .
O princípio da concorrência possui como principal escopo a construção/
manutenção de um ambiente competitivo no mercado . Vislumbra a superação
dos monopólios e o estímulo à entrada de novos agentes, gerando assim, um
ambiente econômico concorrencial. Além disso, o estímulo à entrada no mercado
de novos agentes econômicos privados supera a incapacidade estatal de
investimento do setor de telecomunicações.
No âmbito econômico, pode-se mencionar que a concorrência é um fator essencial
para o desenvolvimento das atividades econômicas aliadas ao bem comum de
seus consumidores. Esta é gerada pela alta taxa de lucro resultante de um
mercado consumidor viável, tendo como resultado preços justos e a busca por
inovações.
Terão condições de sobrevivência nesse meio somente os empresários mais
eficientes que consigam se adaptar às exigências do mercado. Assim sendo, a
concorrência gera grandes benefícios aos consumidores, porém, na ótica dos
empresários, pode ser vista como um problema, pois limitará o anseio dos
empresários em aumentar seus lucros e dominar o mercado.
O mercado adequado deve proporcionar ao consumidor variedades de opções
quanto aos produtos oferecidos, evitando dessa forma que o indivíduo fique
restrito a certas empresas, devido à falta de opção. Almeja-se de tal forma
garantir ao consumidor preços mais adequados cumulados a serviços de qualidade
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Cumpre observar que os princípios fundamentais do setor de telecomunicações
(concorrência e universalização) devem ser vistos de forma complementar, pois
vislumbram o mesmo escopo final, evitando assim que um princípio exerça
atuação negativa sobre o outro.
O Estado possui o poder-dever de reprimir os abusos ao poder econômico, assim
como garantir que as atividades econômicas sejam exercidas em conformidade
com o regime concorrencial . Ao Poder Público compete promover a
competição corrigindo os efeitos da competição imperfeita (correção das falhas de
mercado).
Os valores individuais e sociais devem ser incorporados democraticamente pela
nossa sociedade, o que é possível por meio do coletivismo. A concorrência é vista
como um destes valores, tendo em vista a vasta produção de resultados em prol
das necessidades do interesse comum. A título exemplificativo, pode-se
mencionar como contribuição da concorrência à coletividade o fomento dos
agentes econômicos a novas tecnologias decorrentes da busca de eficiência e
permanência no mercado.
Os poder dos antigos monopólios, ainda atuantes na atual sociedade, devem ser
limitados por intermédio de uma regulamentação concorrencial precisa, que
imponha condições de novas empresas atuarem no mercado, o que se torna viável
com a destruição das significativas barreiras à entrada .
O que se pretende, genericamente, é a garantia do sistema econômico-financeiro
no mercado. O núcleo do poder existente no setor deve ser descentralizado,
permitindo o acesso aos demais agentes entrantes no mercado, o que possibilita
maiores inovações e investimentos.
Pelo fato dos serviços de telecomunicações possuírem o histórico baseado no
monopólio, o qual nos deixou significativas barreiras à entrada no setor, torna-se
necessária uma regulação capaz de suprir esta complexidade de acesso à rede
.
Como já mencionado, a quebra do monopólio do Sistema TELEBRÁS não
significou a entrada de novos agentes no mercado e nem a implementação de uma
concorrência efetiva. Porém, o processo de privatização aliado às políticas de
universalização gerou resultados significativos na inclusão social. Houve um
aumento relevante na taxa de penetração de telefonia fixa inclusiva nas classes C
e D, integrando os indivíduos de renda baixa na expansão das telecomunicações.
5. O NOVO PLANO GERAL DE OUTORGAS
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O primeiro Plano Geral de Outorga do setor de telecomunicações foi instituído
pelo Decreto nº 2.354/98 e, como já visto, tem a sua finalidade descrita no artigo
84 da LGT, a saber: definir as áreas de atuação das operadoras, o número de
prestadoras para cada uma delas, seus prazos de vigência e o prazo para admissão
de novas operadoras, conforme disciplina o artigo 84 da LGT.
A divisão do território nacional nas quatro regiões delimitou a área de atuação das
empresas (as empresas somente podiam prestar serviços dentro da sua região de
atuação). Sendo assim, a concessão de serviços de telefonia em mais de uma
região a uma mesma operadora era vedado, o que impossibilitava a aquisição de
uma empresa pela outra.
Em novembro de 2008, foi editado o novo Plano Geral de Outorgas (PGO), após a
proposta ter sido aprovada pela Agência Nacional de Telecomunicações e
analisada pelo Ministério das Telecomunicações e pela Casa Civil. As principais
modificações deste novo PGO são condizentes ao disposto no artigo 6º, nos § § 1º
e 2º.
O parágrafo primeiro permite a realização de transferência que resulte em Grupo
que contenha concessionárias em Setores de mais de uma Região definida neste
Plano Geral de Outorgas, desde que atuem em conformidade com o Plano Geral
de Metas de Competição, editado pela ANATEL, observado o § 5º.
O parágrafo segundo veda as transferências que resultem em Grupo que
contenha concessionárias em setores de mais de duas Regiões definidas no PGO.
Assim sendo, o atual PGO admite o controle de uma mesma concessionária em
duas regiões, o que era vedado pelo PGO revogado.
Diversas são as conseqüências destas modificações, principalmente em se
tratando da resultante concentração econômica no setor de telefonia fixa. Pode-se
mencionar que uma das principais barreiras à entrada resultante do novo PGO é
a deteriorização da interconexão para os clientes das telefonias fixas entrantes.
As empresas incumbentes além de usufruírem dos poderes advindos do
monopólio do Sistema TELEBRÁS, com as modificações do PGO também
detiveram vantagem na expansão geográfica permitida, pois possuem um porte
significativamente superior comparado ao das demais empresas.
Além disso, como parte significativa dos usuários são clientes das empresas
incumbentes, estas levam grande vantagem, pois, em grande parte de suas
ligações efetuadas, não há preço de interconexão a ser pago . Ou seja, a
probabilidade de um cliente de uma empresa incumbente efetuar a ligação para
um indivíduo desta mesma empresa é bastante provável devido à sua vasta
atuação no mercado.
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Assim, torna-se inviável a entrada de empresas concorrentes no mercado, pois
estas terão de cobrar preços bem mais altos em comparação às empresas
incumbentes, pois o número de seus clientes será relativamente inferior em
relação ao número de clientes das empresas que já atuam no mercado desde a
época do monopólio na década de 60. Ou seja, praticamente todas as ligações
efetuadas pelos clientes da empresa entrante serão destinadas a indivíduos de
outras operadoras, o que eleva o custo de ligação em grandes proporções.
Esta vantagem das empresas incumbentes, de "barateamento" de seus serviços,
não pode ser acompanhada por seus concorrentes, pelo fato destes possuírem
gastos relevantes com as interconexões, o que inviabiliza seus negócios.
Outro impacto decorrente do custo de interconexão aliado à concentração
econômica é a vantagem das empresas incumbentes na participação de licitações,
pois poderá oferecer lances bem mais baixos, eliminando as demais concorrentes
que, mesmo se mais eficientes, são obrigadas a cobrar preços mais elevados
devido às circunstâncias desvantajosas em que se encontram .
Porém, cumpre salientar que a concentração econômica não acarreta somente em
desvantagens. Este ato poderá ter efeitos positivos para a sociedade podendo
gerar uma melhora significativa nos serviços oferecidos com um menor preço,
proporcionar avanços tecnológicos, economias de escala e de escopo e até mesmo
acirrar a concorrência.
6. CONCLUSÃO
O processo de desenvolvimento das sociedades pode ser diretamente influenciado
pelas relações de desenvolvimento e poder econômico, como ocorria na época dos
monopólios, proporcionando efeitos negativos e inúmeras insuficiências. Porém,
em determinadas ocasiões a concentração de poder pode se apresentar bastante
favorável, possibilitando, por exemplo, o melhor aproveitamento de economias de
escala ou impulsionando o avanço tecnológico.
Pode-se mencionar que na economia contemporânea, o modo como o poder
econômico se estrutura e se manifesta está em grande medida relacionado ao
controle dos processos de produção, distribuição e uso da informação e do
conhecimento. A atual economia da informação indica que novas possibilidades de
reorganização e concentração de poder surgem e são claramente percebidas e
aproveitadas por certos agentes.
O problema é que, constantemente, os interesses pessoais, políticos e econômicos
de uma casta da população, detentora de grande poder e influência, preponderam
sobre os interesses dos demais cidadãos, tendo em vista a busca desenfreada pelo
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lucro, típica do sistema capitalista.
Assim sendo, nosso sistema exige regras para disciplinar as condutas socialmente
reprováveis ou as resultantes dos antigos monopólios, criando um ambiente
competitivo e eficiente.
Salienta-se que as normas não passam de uma mera "folha de papel" caso não
correspondam aos anseios sociais ou não sejam aplicadas devidamente. Nossa
legislação deve ser rigorosamente aplicada, vislumbrando a preservação da
concorrência, do bem estar social e dos demais princípios fundamentais. Os
agentes reguladores devem zelar pelos seus propósitos não possibilitando que o
poder de certos agentes econômicos ou políticos interfiram negativamente em
suas atividades.
O Estado não pode sofrer influências advindas de grande agentes econômicos
como ocorria na época dos monopólios, pois, desta forma, aplicará uma
concorrência destoante de seus ideais. A concorrência deve ser leal para
assegurar as relações do mercado e proporcionar o resultante bem-estar da
coletividade.
7. REFERÊNCIAS
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Revista do IBRAC, São Paulo, v.16, n.1, p.35, 2009.
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o caso da Anatel. RDPE, Editora Fórum, ano 5, n.17, p. 09-40, janeiro/março
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defesa da concorrência da aquisição da Brasil Telecom pela Oi. Disponível em:
http://www.poseconomia.ucb.br/005/00502001.asp?
ttCD_CHAVE=4437&btImprimir=SIM
(http://www.poseconomia.ucb.br/005/00502001.asp?ttCD_CHAVE<u><span lang=) .
Acesso em 10 de outubro de 2009.
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DELMANTO,Celso. Curso de concorrência desleal. São Paulo: José Bushatsky
Editor, 1975
ESCOBAR, João Carlos Mariense. O novo direito de telecomunicações. Porto
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de comunicação: radio, televisão e internet. Belo Horizonte: Editora Fórum,
2009.
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do Poder Econômico. RDPE, Belo Horizonte: Editora Fórum, ano 6, n.22, p.09-
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Editora Revista dos Tribunais, 2007.
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telecomunicações no Brasil e as condições de legalidade da regulação
assimétrica de serviços com fundamento na aplicação do conceito de poder de
mercado significativo. RDPE, Belo Horizonte: Editora Forúm, ano 6, n. 22, p.
197-222, abril/junho 2008.
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setor de comunicação: defesa da concorrência, democracia e diversidade na
esfera pública. Revista de Direito da Concorrência (retrospectiva 2003). Brasília:
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Paulo: Malheiros, 2007.
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Paulo: Malheiros, 2002.
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telecomunicações. RDPE, Belo Horizonte: Editora Fórum, ano 3, n.10, p.77-85,
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NOTAS
1. O presente texto não apresenta a evolução do setor de telecomunicações de
maneira específica. O objetivo é demonstrar, sucintamente, os principais
marcos da história do setor.
2. Para visualizar melhor a significativa atuação do Sistema TELEBRÁS: "Ao
completar 25 anos, em 1997, a TELEBRÁS já havia instalado mais de 17
milhões de telefones fixos, com tecnologia própria, de vanguarda e de
reconhecimento mundial. Em julho de 1998, o Sistema Telebrás alcançou a
marca de 18,2 milhões de terminais fixos instalados e 4,6 milhões de celulares,
em 22,9 mil localidades". Os dados foram extraídos da página da internet:
http://www.telebras.com.br/historico.htm
(http://www.telebras.com.br/historico.htm) , acesso em 15/07/2010.
3. É a redação do caput do artigo 42 da Lei 4117/62: "Art. 42. É o Poder
Executivo autorizado a constituir uma entidade autônoma, sob a forma de
empresa pública, de cujo capital participem exclusivamente pessoas jurídicas
de direito público interno, bancos e empresas governamentais, com o fim de
explorar industrialmente serviços de telecomunicações postos, nos termos da
presente lei, sob o regime de exploração direta da União". A EMBRATEL é a
empresa que explora este setor.
4. Nas palavras de André Felipe Canuto Coelho, está-se diante do colapso
regulatório "quando políticas de regulação através de normas jurídicas não
conseguem remediar os problemas de mercado que supostamente deveriam
corrigir, ou ainda quando a intervenção gerar consequências não intencionais
adversas sobre a eficiência (COELHO, 2007, p. 12).
5. O serviço de telefonia fixa comutada é atualmente a única modalidade de
serviço de telecomunicação prestada no regime público.
6. Esta disposição está estabelecida no artigo 127, IV da Lei Geral de
Telecomunicações. Nesse sentido, conforme menciona Paulo Todescan Lessa
Mattos, "O princípio da isonomia está associado ao princípio da neutralidade
concorrencial do Estado. O Estado não pode praticar atos que criem condições
distintas de concorrência no mercado para agentes econômicos que estejam
vinculados a um mesmo regime jurídico na oferta de produtos e serviços. Tal
impossibilidade decorre diretamente do princípio da livre iniciativa, previsto
no artigo 170, caput, da Constituição Federal" (MATTOS, 2008, p. 196-222).
7. A ANATEL substitui a SDE e SEAE na instrução do processo, porém as
secretarias podem emitir parecer no decorrer do processo.
8. Quanto à complementaridade do CADE e da ANATEL, "a aplicação de regras
de defesa da concorrência não é suficiente, por si só, para garantir o bom
funcionamento do setor de telecomunicações. Trata-se de um setor em que a
regulação tem um papel fundamental na garantia de diversidade e pluralismo"
(PEREIRA NETO, 2003, p. 59).
9. As regiões são constituídas da seguinte forma: Região I: Rio de Janeiro, Minas
Gerais, Espírito Santo, Bahia, Sergipe, Alagoas, Pernambuco, Paraíba, Rio
Grande do Norte, Ceará, Piauí, Maranhão, Pará, Amapá, Amazonas e
Roraima. a Região II: Distrito Federal e os Estados do Rio Grande do Sul,
Santa Catarina, Paraná, Mato Grosso do Sul, Mato Grosso, Goiás, Tocantins,
Rondônia e Acre; a Região III congrega o Estado de São Paulo.
10. Ressalta-se a competência da EMBRATEL para a prestação dos serviços de
longa distância, tendo em vista a sua atuação em território nacional.
11. São exemplos de concessionárias privatizadas ainda em exercício no setor de
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telefonia fixa no Brasil a Telemar/Oi (Região I), Brasil Telecom (Região II) e a
Telefônica (Região III).
12. Dispõe o caput do artigo 54 da Lei 8.884/94: "Os atos, sob qualquer forma
manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre
concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou
serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE".
13. "Universalizar significa tornar determinada categoria de serviço fruível por
todos os seguimentos sociais, de forma ampla e sem limitações decorrentes de
condicionantes econômicas, geográficas ou culturais" (COUTINHO; FARACO;
PEREIRA NETO, 2003, p. 09-58).
14. Importante salientar que a competência para assegurar a universalização,
existência e continuidade dos serviços é competência da União. As obrigações
incidem sob as prestadoras em regime público, não significando que estas
sejam as competentes para assegurar tais princípios.
15. As obrigações decorrentes da universalização serão objeto de metas
periódicas, o que se realiza pela edição do Plano Geral de Metas de
Universalização (PMUD). Salienta-se que as fontes de financiamento da
universalização devem ser neutras em relação à competição. O artigo 81 da
LTG, apresenta duas possíveis fontes de financiamentos neutros. A saber: (i)
os orçamentos da União, dos Estados, dos municípios e (ii) um fundo
constituído para esta finalidade e para qual contribuirão as prestadoras de
serviços de telecomunicações nos regimes públicos e privados. Quanto à
contribuição referente ao item (ii), é devida ao Fundo de Universalização dos
Serviços de Telecomunicações (FUST), uma taxa de 1% sobre a receita
operacional bruta decorrente da prestação de serviços de telecomunicações
em geral, conforme regula o artigo o disposto no artigo 6º da Lei nº 9998/00
(lei que instituiu o FUST).
16. Consoante a esta afirmação, dispõe o artigo 6ª da LGT: "os serviços de
telecomunicações serão organizados com base nos princípios da livre, ampla e
justa competição entre todas as operadoras". Nesse sentido, há a configuração
da concorrência até mesmo entre empresas de regimes jurídicos distintos.
17. "A legislação brasileira Antitruste, embora impregnada de um sentido
neoliberalista, não tem como único objetivo restabelecer o único mecanismo de
preços e da concorrência. O legislador constituinte procurou, ainda, proteger o
consumidor contra produtos que pretendem aumentar, arbitrariamente, seus
ganhos em função de posições monopolísticas" (BARRETO, 1964, p.23).
18. Nas palavras de Celso Delmanto, "o Estado quer e incentiva a competição, não
só porque está representa uma das liberdades que ele garante a todos os
indivíduos, como pelo que ela própria lhe significa em termos de
desenvolvimento e progresso". (DELMANTO, 1975, p. 11).
19. Dispõe o artigo 220, § 5º da Constituição Federal que "os meios de
comunicação não podem, direta ou indiretamente, ser objeto de monopólio ou
oligopólio".
20. Nesse sentido, afirma Caio Mário da Silva Pereira Neto que "a preocupação
mais ampla em relação a questões concorrenciais no setor de comunicação tem
sua origem na doutrina e casuística norte-americanas. Naquele País, a
discussão costuma ser articulada por meio de uma metáfora que se refere à
eliminação de concorrência no "mercado de idéias" (marketplace of ideas), na
qual o "mercado de idéias" é concebido como o lócus onde diversos valores
intangíveis competem para a aceitação na sociedade. A concorrência no setor
de comunicação é uma condição sine qua non para a garantia da concorrência
entre pontos de vista antagônicos no mercado de idéias. Da mesma forma,
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Renata Carvalho Kobus
Graduando da Pontifícia Universidade Católica do Paraná. Tem
experiência acadêmica na área do direito, com ênfase em Direito
Empresarial e Concorrencial. É monitora de Direito Societário,
integrante do grupo de pesquisa "Regulação Econômica e Atuação
Empresarial-PUC/PR" e desenvolve iniciação científica há três
anos. Possui também experiências de estudo e trabalho no
Conselho Administrativo de Defesa Econômica -CADE
mantendo-se a metáfora,estruturas monopolistas no setor de comunicação
impedem a manifestação de diferentes pontos de vista, restringindo a
concorrência de idéias" (PEREIRA NETO, 2003, p. 59).
21. A tarifa de interconexão é fixada pela Resolução nº 458/2007 da ANATEL em
seu artigo 12º.
22. A legislação Alemã estabelece vários critérios para o estabelecimento do preço
de interconexão. Por exemplo, o § 7 do decreto regulamentador
(Telekommunikations-Entgeltregulierrungsverordnung, de 1996) veda as
mudanças das tarifas dos serviços de rede caso isso prejudique as
oportunidades dos agentes econômicos. No Brasil, a questão do preço de
interconexão está disposta no artigo 157 da LGT, o qual determina que o
provimento da interconexão às redes seja realizado em termos não
discriminatórios, sob condições técnicas adequadas, garantindo preços
isonômicos e justos, atendendo ao estritamente necessário à prestação do
serviço.
Autor
Informações sobre o texto
Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)
KOBUS, Renata Carvalho. A regulamentação do setor de telecomunicações no
Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2798, 28 fev. 2011. Disponível em:
<http://jus.com.br/artigos/18572>. Acesso em: 6 jul. 2014.