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cl
RESUMEN DE INTRODUCCIÓN AL
DERECHO
DIFICULTADES QUE SE PRESENTAN PARA DEFINIR EL TÉRMINO
DERECHO. DIVERSOS SIGNIFICADOS DEL MISMO.
Cuando intentamos defnir Derecho, nos enfrentamos con diversas
difcultades, las que se encuentran en los problemas de ambiguedad y
vaguedad o imprecisión.
La palabra Derecho es una palabrea ambigua, es decir no tiene un solo
signifcado sino varios. Los términos ambiguos, llamados también equívocos o
multívocos, se distinguen y se contraponen a los unívocos. Los términos
ambiguos tienen varios campos de referencia, los unívocos sólo uno. !emplo
de palabras ambiguas es la palabra "cabo#.
$%s grave que los problemas de ambig&edad de los términos son los de
vaguedad o imprecisión, pues provienen de muchas m%s causales y terminan
por aclarase sólo cuando se tiene un muy alto dominio del Derecho. 'n termino
es vago cuando se sabe cual es su campo de referencia, es decir se sabe cuan
es su signifcado pero este no est% delimitado con e(actitud. )or e!emplo, la
palabra vie!o. *e hace referencia a "muchos a+os# pero nos e especifca
cuantos a+os son muchos. La palabra Derecho s también una palabra vaga.
Los problemas e vaguedad o imprecisión de esta provienen de las diferentes
concepciones que se tienen sobre el Derecho, las que se agrupan en diferentes
escuelas o doctrinas.
Algunos signifc!os !"l #$%&ino D"%"c'o.
() D"%"c'o co&o D"%"c'o O*+"#i,o. l Derecho entendido como Derecho
,b!etivo se puede conceptuali-ar como el con!unto de normas !urídicas que
regulan la convivencia de los hombres en sociedad. La noción de norma !urídica
en este concepto resulta clave. Las normas !urídicas foman un con!unto
!erarqui-ado y sistemati-ado, lo que conforma el ,rdenamiento .urídico, que se
compone de numerosas normas !urídicas cuyo conocimiento es difícil. Los
,rdenamientos !urídicos son adem%s sumamente comple!os. *in embargo,
desde antiguo e(iste el llamado ")resunción del conocimiento del Derecho# o
presunción del conocimiento de la ley#. /ecordemos el art. 0 de nuestro Código
Civil.
1rt. 02. 3adie podr% alegar ignorancia de la ley después que esta
haya entrado en vigencia.

-) D"%"c'o co&o D"%"c'o Su*+"#i,o. *e alude a la facultad que tiene un
apersona para e(igir de otra el cumplimiento de un deber !urídico u obligación.
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*e entiende D2 *ub!etivo como facultad. )or e!emplo, la facultad o derecho que
tiene un apersona para transitar libremente por las calles.
.) D"%"c'o co&o sin/ni&o !" +us#ici 0 o#%os ,lo%"s +u%1!icos.
La relación entre derecho y valores ha suscitado a lo largo de la
historia del pensamiento flosófco y !urídico muchas discusiones, formul%ndose
al respecto diversas tesis y posiciones doctrinarias, pues hay quienes opinan
que los valores o bienes éticos e(isten realmente y son susceptibles de ser
conocidas racionalmente, u otro quienes asumen un criterio escéptico con
respecto a ellos, sobre todo en cuanto a conocerlos de manera racional,
sostienen que no pueden abordarse de manera científca. )or e!emplo, dicen,.
l valor !usticia, que por esencia debe reali-ar el Derecho, no encontramos de
inmediato con problemas, recordando la defnición tradicional de !usticia de
'lpiano, "voluntad frme y continuada e dar a cada uno lo suyo#, non dicen que
no se se+ala que es lo de cada uno. 1 continuación e(plicaremos algunas de
las doctrinas que se han formulado respecto de la relación entre valores y
Derecho4
a5 Doc#%ins Iusn#u%lis#s.

Las posiciones iusnaturalistas coinciden en sostener que el Derecho
no se agota de el solo Derecho )ositivo creado e impuesto por los hombres,
sino que por sobre este e(iste un con!unto de principios y normas anteriores y
superiores a él. 1 estos principios debe atenerse el Derecho )ositivo para ser
considerado un auténtico Derecho.

Las doctrinas que adhieren a la tesis del derecho 3atural son
muchas. )or e!emplo, e(isten doctrinas iusnaturalistas de la época de la
flosofía griega, otras propias del D2 /omano, del cristianismo de la dad $edia
como la propuesta por *to. 6om%s de 1quino, también el la dad $oderna,
principalmente en los siglos 7899 y 78999, mencionaremos a :obbes, Loc;e,
/ousseau, etc. < también en el siglo 77 e(isten muchos autores y tendencias
que adhieren a la doctrina del iusnaturalismo.
'na venta!a indudable de las pociones de las posiciones
iusnaturalistas se encuentra en que ellas reconocen y amparan una serie de
valores inherentes a la persona humana, tales como la !usticia, la libertad, la
dignidad del hombre, etc. 'n inconveniente es que el planteamiento
iusnaturalista en casos e(tremos podría atentar contra la seguridad !urídica,
pues en muchos casos de!aría al criterio de la persona el obedecimiento de las
leyes, peligrando el orden y la estabilidad social.
b5 Doc#%ins 2osi#i,is#s.
Las doctrinas iuspositivistas afrman que no hay m%s Derecho que
el )ositivo, el Derecho se agota en el Derecho positivo, en las normas creadas e
impuestas por los hombres, fundamentalmente pos el poder del stado, así el
Derecho )ositivo no depende en absoluto del D2 3atural.
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ntre las doctrinas adherentes al iuspositivismo destacamos a la
scuela a de la (égesis nacida en =rancia después de la dictación del Código
Civil =rancés de >0?@, que ha tenido en Chile una enorme inAuencia. l Código
Civil Chileno, redactado por don 1ndrés Bello, que entró en vigencia en >0CD se
inspira y se funda b%sicamente en el. La mayor parte de nuestro grandes
!urisconsultos adhirieron a esta escuela, siguiendo muy de cerca a los grandes
tratadistas de =rancia. Dentro de la tendencia positivista destacamos también a
Eelsen con su 6eoría )ura del Derecho.
La gran venta!a de las doctrinas positivistas se encontraría en
constituir un resguardo, una garantía para la *eguridad .urídica, el orden y la
estabilidad social. *u gravísimo inconveniente es que obligaría a obedecer
leyes in!ustas y muchas veces, también inhumanas como ha ocurrido en varias
ocasiones.
c R"lis&o 3u%1!ico.
)ara el realismo .urídico el elemento clave para defnir el D2
son los actos o hechos reali-ados por ciertas personas, específcamente por
aquellas que operan con las norma !urídicas como son los !ueces, abogados o
determinados funcionarios. *e pretende formular una teoría del Derecho que
sea rigurosamente científca, y nos dicen que una ciencia sólo puede
elaborarse a partir de hechos o datos empíricamente comprobables.
*e critica a las posiciones iusnaturalistas porque se
fundamentan en los valores, que no son empíricamente verifcables, no son
susceptibles de comprobarse. 3o es científca. 1sí mismo se critica a la
doctrina iuspositivista, que construye su noción de Derecho a partir de la
norma, puesto que las normas no son empíricamente comprobables, por lo que
tampoco es científca.
l !urista norteamericano ,liver Fendell :olmes nos dice que
"Derecho es aquello que hacen los !ueces# l realismo !urídico ha tenido
especial aceptación en .''. y los países escandinavos. *in embargo, en la
actualidad esta concepción de Derecho, sobre todo el principio de verifcación
empírica ha sido superada.
De cada una de las tendencias bosque!adas, han surgido mGltiple
variantes que han dado origen a muchas escuelas o doctrinas. 6ampoco han
faltado lo esfuer-os por conciliar estas posiciones. Destacaremos la propuesta
del flósofo del Derecho brasile+o $iguel /eale, formulador de una doctrina
denominada 6ridimensionalidad del Derecho, que intenta compatibili-ar al
iusnaturalismo, positivismo y realismo !urídico. ste autor afrma que los
elementos valor Hiusnaturalismo5, norma Hpositivismo5 y hecho Hrealismo
!urídico5 a la ve- constituyen el Derecho.
4) El !"%"c'o "n cun#o 'c" %"5"%"nci l Ci"nci 3u%1!ic 0 "n
g"n"%l ls !i,"%ss !isci2lins 6u" "s#u!in "l 5"n/&"no +u%1!ico.
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l Derecho puede ser estudiado desde diversas perspectivas,
surgiendo diversas disciplinas. 1sí, estudiado desde la perspectiva histórica,
nos encontramos frente a la :istoria del Derecho. Considerado desde un %ngulo
sociológico tenemos la *ociología del Derecho, haciendo una reAe(ión flosófca
estaremos ante la =ilosofía del Derecho y así. n tanto abogados nosotros nos
interesamos en el estudio del Derecho desde un punto de vista e(clusivamente
!urídico y normativo, nos encontramos ante la Ciencia del Derecho en *entido
stricto o Dogm%tica .urídica, que estudia las normas vigentes en un país y un
tiempo determinados, las normas vigentes de un determinado ,rdenamiento
.urídico.
1berlardo 6orré defne Dogm%tica .urídica diciendo que "es la
ciencia que estudia el Derecho, o me!or aGn, la interpretación, integración y
sistemati-ación de un ,rdenamiento .urídico determinado para su !usta
aplicación#.
• Comentario de la defnición.
>I La primera función que se le atribuye es interpretar las normas de un
,rdenamiento .urídico, es decir, determinar el verdadero sentido y alcance de
la norma. )ueden interpretar el Derecho el legislador, el !ue-, la autoridad
administrativa y los particulares. La fuer-a obligatoria de la interpretación es
distinta segGn de quien emane. La interpretación del legislador es general, la
del !ue- sólo es obligatoria para las partes de la causa correspondiente, la de
los particulares no tiene fuer-a obligatoria formalmente, pero si posee
inAuencia dependiendo del prestigio de los autores que la formulen, la
interpretación administrativa posee por regla general fuer-a obligatoria pero
subordinada a la interpretación legal y lo que decidan los tribunales de !usticia.
/ecordemos el art.J2 de nuestro Código Civil.
1rt.J2. *ólo toca al legislador e(plicar o interpretar la ley de un modo
generalmente obligatorio.
Las sentencias !udiciales no tienen fuer-a obligatoria sino
respecto de las
causas en que actualmente se pronunciaren.
KI 'na segunda función es la de integrar al ,rdenamiento .urídico. sto
signifca llenar los vacíos o lagunas que el Derecho puede presentar. (iste
toda una discusión acerca de la e(istencia de las mencionadas lagunas pero la
mayoría se inclina por reconocer su e(istencia, esto por que el legislador y en
general los órganos que dictan normas !urídicas no pueden prever todas las
situaciones que se producir%n en al vida real, como alguien sostuvo "la vida es
m%s ingeniosa que el me!or de los !uristas#. )or e!emplo, la aviación surgió muy
r%pido, y no habían normas que regularan la actividad. l derecho se encontró
ante un vacío. n todo caso el ordenamiento !urídico parte del supuesto que
pueden e(istir vacíos o lagunas. l Código Civil dispone4

1rt. C2. La Corte *uprema de .usticia y las Cortes de 1l-ada, en el
mes de
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mar-o de cada a+o, dar%n cuenta al )residente de la /epGblica de
las dudas y
difcultades que les hayan ocurrido en la inteligencia y aplicación
de las leyes,
y de los vacíos que noten en ellas.
JI La sistemati-ación del Derecho es otra función que se le asigna a la Ciencia
.urídica. sto por que el Derecho para ser aplicado requiere una ordenación, de
una sistemati-ación que principia con al interpretación de las normas.
1tendiendo a ello pueden efectuarse distintos criterios.
a5 Criterio de !erarquía. sto quiere decir que e(isten normas de rango
superior y de rango inferior, donde las inferiores deben atenerse a las primeras
y nunca infringirlas. La normas de mayor rango en todo ,rdenamiento .urídico
es la Constitución )olítica del stado, a ella se su!etan y encuentran su
fundamento de valide- todas las dem%s normas.
6odo ordenamiento !urídico contempla mecanismos para hacer
cumplir el principio de !erarquía. n el caso chileno tenemos como norma
superior a la Constitución )olítica, ba!o ella t descendiendo en !erarquía, a las
leyes, las sentencias !udiciales, los decretos, los reglamentos del )residente,
etc. La ley no puede ser contraria a la Constitución, por lo que e(iste un órgano
que efectGa un control a priori, el 6ribunal Constitucional. 'na ve- que la ley
entra en vigencia el organismo que controla la constitucionalidad es la Corte
*uprema mediante el recursos de "9naplicabilidad por 9nconstitucionalidad de la
Ley#. La diferencia entre el recurso ante el 6ribunal Constitucional y el recurso
ante la Corte *uprema radica en que el primero es a priori y se aplica e manera
general, y el segundo esa posteriori y sólo se aplica para el caso concreto,
recordemos el inciso K2 del artículo J2 del Código Civil "Las sentencias
!udiciales no tienen fuer-a obligatoria sino respecto de la causas en que
actualmente se pronunciaren.#
b5Criterio de especialidad. l principio de especialidad consiste el que la norma
de car%cter especial prima o prevalece sobre la norma de car%cter general.
/eferido en los art. @2 y >J2 del Código Civil.
1rt.@2. Las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio,
de $inería,
del !ército y 1rmada y dem%s especiales, se aplicar%n con
preferencia a las de
este Código.

1rt.>J2. Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios
particulares,
prevalecer%n sobre las disposiciones generales de la misma ley,
cuando entre
las unas y las otras hubiere oposición.
c5 Criterio de 6emporalidad. n caso de contradicción la norma posterior en el
tiempo prevalece sobre al anterior. /ecordemos el art. CK del Código Civil

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@I Las integración, interpretación y sistemati-ación de las normas de un
ordenamiento !urídico se hacen con la fnalidad de aplicar estas normas.

CI Las aplicación de las normas !urídicas debe ser !usta, es decir, cada ve- que
el Derecho se aplica de cumplirse con el valor de !usticia.
Alguns !"fnicion"s !" D"%"c'o.
Defnir este termino implica difcultades, lo que se constata por
las numerosísimas defniciones que de el e(isten. 'na primera difcultad se
encontrar% en la ambig&edad del término, otra estaría en que no e(iste
acuerdo entre los autores acerca de la e(acta naturale-a del Derecho, como lo
hemos visto anteriormente. )or Gltimo, otra difcultad estaría en la mutabilidad
o constante cambio que el derecho presenta. Lo que rigió como Derecho en el
pasado no tiene vigencia hoy, las normas !urídicas que imperan en un país no
tienen valide- en otro.
D"fnici/n !" D"%"c'o s"g7n A*"l%!o To%%$.
"l Derecho es un sistema de normas coercibles que rigen la convivencia
social.#

sta defnición se refere al Derecho ,b!etivo, al Derecho en sentido
ob!etivo como un con!unto de normas. 6orré no nos habla simplemente de
con!unto, sino de sistema lo que implica que nos encontramos ante un con!unto
ordenado. /ecordemos los criterio de !erarquía, especialidad y temporalidad
estudiados.
6orré nos dice adem%s que las normas conformantes del derecho
son coercibles. Con esto indica que tiene car%cter !urídico y no corresponden a
otra clase de normas que también, de alguna manera regulan la conducta
humana. Lue las normas !urídica sean coercibles signifca que es caso de
infringirse conllevan la consecuencia de la sanción, susceptible de ser aplicada
mediante la fuer-a, respaldada por el poder del stado.
)or Gltimo 6orré se+ala que la fnalidad del Derecho consiste en
regular o regir la convivencia social.
D"fnici/n !" D"%"c'o s"g7n F%ncisco C%n"lu##i.
"l Derecho es un sistema de mandatos destinados a armoni-ar y resolver los
conAictos de interés entre los miembros de un grupo social#
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Las defniciones propuestas por 6orré y Carnelutti no son
substancialmente diferentes, las dos defnen Derecho ,b!etivo. 1unque e(iste
una diferencia terminológica, norma y mandato, al parecer atribuyen a estos
dos términos el mismo signifcado4 el de norma !urídica. )ara ambos, adem%s el
Derecho es un sistema, es decir un con!unto ordenado de normas. 1dem%s,
ambos coinciden en la fnalidad del DerechoM regular o regir la vida social.
La diferencia radica en que =rancisco Carnelutti es m%s
especifco. *e+ala que dentro de la vida social el Derecho lo que hace es
"armoni-ar y resolver conAictos de interés#. )ensemos en cualquier litigio
!udicial, su fnalidad es precisamente resolver el conAicto de interés que est%
implicado en cada caso. stos intereses pueden ser de distinta naturale-a, así
por e!emplo, tenemos controversias en que est%n implicados intereses
económicos, cuando se discute por e!emplo el incumplimiento de un contrato
de compraventa, , resolución de conAictos no directamente económicos como
los casos de calumnia, detención arbitraria y otros que afectan el honor y la
libertad de las personas.

D"fnici/n !" D"%"c'o s"g7n Oli,"% 8"n!"ll Hol&"s.
"Las predicciones de lo que los tribunales har%n en cada caso y no otra cosa
m%s ambiciosa es lo que yo entiendo por Derecho#
La posición doctrinaria de este autor es el realismo !urídico.
Conforme con esto, el derecho est% constituido b%sicamente por los hechos, p
o si se quiere, por las pr%cticas o actuaciones de quienes operan con el.
sencial importancia tiene para Fendell :olmes los !ueces, en tanto operan
con el Derecho. sto se debe esencialmente al tipo de ordenamiento que e(iste
en los países anglosa!ones donde el precedente posee un enorme valor
!urídico. *abemos que en Chile el precedente no se acepta como fuente formal,
es decir, no tiene fuer-a obligatoria en cuanto norma !urídica, ello por lo
dispuesto en el inciso K2 del artículo J2 del Código Civil.
D"fnici/n !" D"%"c'o s"g7n Ro!ol5o S#&&l"%
"l Derecho es un querer entrela-ante, aut%rquico e inviolable#
a5l Derecho es un querer4 3os indica que el Derecho pertenece al campo de lo
social y lo humano, allí donde la voluntad del hombre es libre. sta es el aérea
donde el Derecho opera para intentar regular las conductas o acciones de los
hombres, esta regulación se reali-a a través de diversas clases de normas, las
que carecerían de sentido si la voluntad del hombre no fuese libre.
b5l Derecho es entrela-ante4 1quí se reafrma la idea de que el Derecho
pertenece al %mbito normativo, dentro del %mbito social y humano se ubica en
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el sector de las normas que pretenden regular la conducta humana,
insistiendo en que esto es necesario puesto que el hombre, en su libertad, no
siempre actGa debidamente y puede desviarse de los valores que idealmente
debiera perseguir las acciones. s aquí donde las normas deben intervenir
para encau-ar tales conductas.
c5l Derecho es aut%rquico4 Con esta palabra *tammler distingue al Derecho de
otra clase de normas sosteniendo que las normas !urídicas pueden, llegando el
caso, imponerse ya que se encuentran respaldadas por la fuer-a coactiva del
stado.
d5l Derecho es inviolable4 l autor no se refere a que las normas no pueden
ser infringidas, sino que quiere decirnos que el Derecho persigue evitar las
conductas arbitrarias, pues aspira siempre a reali-ar un valor4 la !usticia. n los
hechos, el Derecho sólo n parte reali-a esta idea o ideal de !usticia. Compara a
la !usticia con la estrella polar que guía al navegante en su ruta, pero que
!am%s alcan-a.
LA REGULACION DE LA CONDUCTA HUMANA. LAS NORMAS
La conducta de los hombres en sociedad debe necesariamente ser
regulada puesto que lo hombres, por diversas ra-ones, no siempre actGan
correctamente desde un punto de vista ético. Los seres humanos presentan
conductas da+inas para laos dem%s, ya sea considerados como individuos o
como grupo social. ste y otros argumentos demuestran la necesidad de la
e(istencia de normas.
A2%o9i&ci/n l conc"2#o !" no%& !"s!" ls c#"go%1s !"l !"*"% s"%
0 !" l li*"%#! 'u&n.
l hombre determina libremente su conducta, a diferencia de lo que
ocurre con las "leyes naturales# que predeterminan sin de!ar opción. l hombre
posee libertad para elegir su conducta, dentro de ciertos límites, es decir,
puede autodeterminarse. lige libremente los actos que reali-ar%, los que
podr%n ser éticamente correctos o incorrectos. La convivencia social
y la ética requieren evitar las conductas da+inas y la promoción de las
conductas correctas. Los hombres deben encau-arse hacia lo benefcios y
ale!arse de lo per!udicial, encau-amiento que sólo cobra sentido en el supuesto
de la libertad de la voluntad de los hombres, puesto que si estos no fuesen
libres no tendría sentido encau-ar sus conductas, ni la premiación ni la sanción.
Distinción entre ser y deber ser.
n la actualidad, sobre todo entere los !uristas teóricos, se utili-an
las e(presiones ser H%mbito de la naturale-a, predeterminado5 y deber ser
Hcampo de lo humano, voluntad libre del hombre5
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l primero en proponer esta distinción fue el flósofo empirista por
lo tanto positivista escocés David :ume H>D>> I >DDK5. n su obra "6ratado de
la 3aturale-a :umana#, insiste en que estos dos %mbitos, del ser y el deber
ser, se encuentran radicalmente separados y que no se puede transitar del uno
al otro. sta distinción fue recogida y desarrollada por el flósofo alem%n, cuasi
contempor%neo de :ume, 9manuel Eant, en su teoría moral e la obra "Crítica
de la ra-ón pura#.
'n gran !urista neo;antiano austríaco de nuestro siglo, :ans
Eelsen H>00>I >NDJ5, en su obra "6eoría pura del Derecho# recoge a distinción
entre ser y deber ser. 3os dice que el %mbito del ser se encuentra regido por el
principio de la causalidad, que vincula a los fenómenos de forma tal que a la
causa le sigue necesariamente el efecto. n el %mbito del deber ser opera el
principio de imputación. *egGn este principio, dos conductas o hechos se
vinculan, peor no de manera necesaria. La relación se da entre antecedente y
consecuente, no es necesaria como la causa efecto, sino que "debe# e(istir o
"debe# ser posible., )or e!emplo, quien cometa u homicidio debe ser
sancionado, la sanción es la consecuencia que idealmente debe seguir al acto
de homicidio, pero en los hechos, puede que tal consecuencia no se produ-ca.
La distinción entre ser y deber ser tiene sus origen en los primeros
flósofos griegos.
A2%o9i&ci/n l conc"2#o !" no%& !"s!" un 2"%s2"c#i, ling:1s#ic.
D"s!" "l !"*"% s"% ls 5uncion"s "l l"ngu+".
Las normas pertenecen al %mbito del deber ser. *on formas de
regulación de la conducta que surgen de la voluntad del hombre, de una
capacidad de decisión que se e(presa a través del lengua!e. l lengua!e es un
instrumento, un medio para lograr la comunicación entre los individuos. sta
forma de e(presión posee diversas funciones, acerca de estos diversos usos se
ha discutido largamente en la doctrina. 3osotros consideraremos los que
se+ala Carlos *antiago 3ino en su libro 9ntroducción al an%lisis del derecho.
>. 'so Descriptivo o informativo. 6iene por ob!eto dar cuenta de ciertos
estados de las cosas, describiendo hechos, ob!etos, situaciones, realidades.
s la Gnica clase de lengua!e califcable de verdadero o falso Hverdad desde
un puerto de vista lógico o científco4 coincidencia o adecuación entre el
intelecto y la realidad o cosa5.
K. 'so e(presivo. 6iene por ob!eto e(presar sentimientos y emociones, o
suscitarlos en el interlocutor.
J. 'so interrogativo. Consiste en preguntas destinadas a obtener cierta
información por parte del destinatario de ellas.
@. 'so operativo. *e caracteri-a porque la sola e(presión de ciertas palabras
conlleva a la reali-ación del acto a que se referen.
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C. 'so prescriptivo o directivo. 6iene por fnalidad inAuir en al conducta del
otro, induciéndole a que adopte determinado comportamiento. Dentro de
este uso encontramos ruegos, sugerencias o recomendaciones, peticiones,
reclamaciones y órdenes o mandatos.
• l lengua!e directivo no pierde el car%cter de tal por el sólo hecho de no
lograr encausar o dirigir la conducta del individuo en el sentido deseado.
• Las oraciones directivas no pueden ser califcadas de verdaderas o falsas
porque su ob!eto no es informar o describir la realidad circundante. )ueden
eso si califcarse de !ustas in!ustas, racionales o arbitrarias, o de
convenientes o inconvenientes.
• *e caracteri-an las prescripciones por e(istir una superioridad física o moral
del su!eto emisor por sobre el destinatario.
Las órdenes o mandatos se denominan prescripciones propiamente
tales y son
las que tienen mayor fuer-a dentro del lengua!e directivo. Las normas
pertenecen a
esta clase de lengua!e prescriptivo. Como característica de las
prescripciones
propiamente tales se puede se+alar que en ellas el emisor no supedita el
cumplimiento de la misma a la voluntad del destinatario, como sucede en
el conse!o
o petición.

l concepto de norma, segGn la consideración ling&ística sería4
"normas es una clase de lengua!e prescriptivo consistente en órdenes o
mandatos, que tienen por ob!eto encau-ar la conducta humana en
determinado sentido#.
Di,"%ss cls"s !" no%&s. R"gls #$cnics 0 no%&s $#ics.
)ara apro(imarnos a nuestro ob!eto de estudio, las normas,
debemos hacer una gran distinción, planteada primeramente por Eant H>DK@ I
>0?@5 y luego reformada por Oiorgio del 8ecchio H>0D0 I >ND?5, entre /eglas
técnicas o imperativos de habilidad, y normas éticas o imperativos morales.
R"gls #$cnics.
*e referen a los medios utili-ados para alcan-ar un determinado fn, a
la forma en que debe reali-arse algo para obtener el resultado deseado Hcomo5.
)onen el acento en los medios, y tienen por ende un fn utilitario. 3o es que
prescindan del fn, ya que todo medio es en relación a un fn, lo que sucede es
que la licitud u obligatoriedad del fn no es lo que se toma en cuenta para el
cumplimiento cabal de una regla técnica. *on tan diversas como el campo del
saber humano, esto es, hay tantas como ciencias e(isten. )or e!emplo las que
se referen a la construcción de una casa, a una operación quirGrgica, a
procesos industriales, etc.
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No%&s E#ics.
*on las normas propiamente tales. )onen el acento en el fn que se
pretende alcan-ar con determinado accionar o conductaHpara qué5. )ara Eant
las normas éticas dicen relación con el fn ético, cual es el cumplimiento de un
deber. )lantea el fn por el fn. *anto 6om%s, 1ristóteles, del 8ecchio y otros en
cambio, se+alan que el fn ético de las normas éticas es el valor que se
pretende alcan-ar con ellas, tal como la bondad, la !usticia, el bien comGn.
sta distinción no trata de reglas opuestas ni e(cluyentes, sino
que una misma conducta puede ser regulara ética y técnicamente a la ve-. )or
otra parte, no siempre hay coincidencia entre ellas, ya que por e!emplo, en
ciertos casos la infracción de una no signifca necesariamente la infracción de
la otra.
Di,"%ss cls"s !" no%&s $#ics.
1ntes de entrar en el estudio particular de las diversas clases
de normas éticas daremos breve concepto de ellas.
3ormas .urídicas. /eglas de convivencia que rigen la conducta de los individuos
entre sí, con el fn de lograr un ordenamiento !usto tendiente al bien comGn, y
al desarrollo integral de la sociedad.
3ormas $orales. /eglas de conducta que, aprobadas por el individuo en su
conciencia, tienden a la reali-ación de valores, para el desarrollo trascendente
del hombre.
Convencionalismos *ociales. *on aquellos que imponen una determinada
conducta tendiente a hacer m%s agradable la convivencia, fundada en
principios de buena educación, decoro, protocolo o cortesía.
3ormas /eligiosas. *on, en sentido amplio, aquellas que se referen a la
religiónM en sentido estricto, las que rigen la organi-ación y funcionamiento de
cualquier asociación religiosa.
R"lcion"s "n#%" D"%"c'o 0 Mo%l !"s!" un 2"%s2"c#i, 'is#/%ic.
:a sido ampliamente discutido en doctrina, el hecho de si e(iste o
no coincidencia entre Derecho y moral. 9ncluso dentro de los autores que
sostiene la coincidencia, hay discrepancia acerca de si esta es total o parcial.
)ara *ócrates, 1ristóteles, )latón, *anto 6om%s de 1quino hay por lo menos una
coincidencia parcial, es decir, parte del contenido moral pertenece al derecho.
)ara el !urista romano 'lpiano hay confusión entre le derecho y la
moral, lo que se manifesta en la defnición de derecho que da4 "es el arte e lo
bueno y lo equitativo#.
.orge del 8ecchio se+ala que el derecho y la moral tienen un
fundamento comGn, porque la conducta humana es Gnica.
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)ara autores como Eant y m%s e(tremamente =ichte e(iste clara
separación entre ambos sistemas normativos.
Ciertos autores contempor%neos, partidarios del positivismo
!urídico, como :ans Eelsen y 1lf /oss H>0NN I >NDN5 plantean que la moral y el
derecho son ordenamientos distintos y por lo tanto, desde el punto de vista
teórico no hay coincidencia, aunque si f%cticamente algunos contenidos
morales coincidan con el derecho.
:ebert :art en su obra "l concepto del derecho# se+ala que hay
una coincidencia histórica Hf%ctica5 relativamente importante entre el derecho y
la moral, peor no teórica.
*ería interesante indagar si ciertos importantes ordenamientos
!urídicos poseen contenido moral. n el caso del ordenamiento romano
podríamos dar e!emplos en ambos sentidos4 la esclavitud y la incapacidad
!urídica de la mu!er ponen a la vista que se apartan derecho y moral. )or otra
parte, la teoría de las obligaciones romanista , que llega hasta nuestros días,
tiene un trasfondo moral en el sentido que los contratos, como fuente de
obligaciones, se celebran para ser cumplidos.
Dis#inci/n sis#"&;#ic #%!icionl "n#%" !"%"c'o 0 &o%l.
sta distinción dice relación con las características atribuibles a
estos dos campos normativos, propuestas por muchos !uristas neo;antianos de
este siglo, como lo son *tammler, del 8ecchio, /adbruch, y que tiene amplia
aceptación en el mundo !urídico.
() <il#"%li!! !"l D"%"c'o= unil#"%li!! !"l l &o%l.
Las normas !urídicas son bilaterales porque frente al su!eto obligado
por la norma, hay otro facultado para e(igir el cumplimiento de dicha
obligación. /egula la conducta de un su!eto en relación a otro. )or esto se dice
que las normas !urídicas son imperativo I atributivas, porque por un lado
establecen una obligación, y por el otro conferen un derecho o facultad. )or
e!emplo, en la compraventa el vendedor tienen la obligación de entregar la
cosa y el derecho a e(igir el pago del precio, y por su parte el comprador tiene
la obligación de pagar el precio y del derecho a e(igir la entre de la cosa.
La unilateralidad de la moral se e(presa en que frente al su!eto
obligado por la norma moral, no hay otro facultado para e(igir su
cumplimiento. La obligación moral proviene de la propia conciencia del
individuo, regulando al conducta del su!eto con relación a las otras
posibilidades de accionar del mismo su!eto. *on, por ende, imperativas, porque
sólo establecen obligaciones. )or e!emplo, el dar limosna ser% moralmente
adecuado si el su!eto obra por caridad o solidaridad y ser inadecuado
moralmente si obra para ser visto o califcado de bondadoso. l mendigo, por
su parte, no est% dotado para e(igir la limosna.
-) H"#"%ono&1 !"l D"%"c'o= u#ono&1 !" l &o%l.
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Las normas !urídicas son heterónomas en tanto surgen de una
voluntad e(tra+a o distinta del su!eto vinculado por ella. sta heteronomía es
atenuada porque, las normas son dictadas por l poder legislativo, el que en un
stado democr%tico se elige por votación universal. )orque los contratos tiene
fuer-a obligatoria para los contratantes, ya que nacen de su consentimiento y
porque la costumbre !urídica, en los casos en que constituye derecho Hart. K2 C.
Civil5 surge de la repetición voluntaria de ciertos actos por parte de un grupo
social.
Las normas morales son autónomas, surgen de la propia voluntad
del su!eto imperado por ellas. *ólo obligan cuando el su!eto las reconoce
voluntariamente como v%lidas en su conciencia. sta autonomía se ve
atenuada puesto que la sociedad inAuye en a confguración moral, no obstante
radicarse ene el fuero interno del individuo.
.) Co"%ci*ili!! !"l D"%"c'o= Inco"%ci*ili!! !" l &o%l.
1mbos tipos de normas pueden ser violadas, y ambas poseen
sanción, la diferencia radica en la naturale-a de la sanción, que es distinta en
cada
Las normas !urídicas son coercibles porque frente al caso de
infracción puede constre+irse su cumplimiento por la fuer-a, respaldada a por
el stado. 3o deben confundirse los términos coercibilidad y coacción. La
coercibilidad es la coacción en potencia y no en acto. Las normas !urídicas son
necesariamente coercibles, pero eventualmente coactivas.
Las normas morales son incoercibles, no puede imponerse su
cumplimiento mediante la fuer-a. l cumplimiento de una norma moral es
voluntario y espontaneo. La sanción en este caso es el remordimiento o
repudio social.
4) E9#"%io%i!! !"l !"%"c'o= In#"%io%i!! !" l &o%l.
La conducta humana, ontológicamente hablando, es una
unidad inescindible de aspectos internos y e(ternos, y por lo tanto, no e(isten
actos e(clusivamente internos o e(ternos. Las presentes características que se
le atribuyen al derecho y a la moral, son por tanto, sólo el punto de partida de
valoración del acto humano.
l derecho es e(terior en tato se preocupa de la acción
humana desde el momento en que se ha e(teriori-ado. )ara e!emplifcar, en
materia penal se dice que el pensamiento nunca es punible.
Las normas morales son interiores en cuanto se f!an en la
dimensión interna de la conducta. l su!eto debe ser fel consigo mismo, con su
conciencia. *in embargo, estas normas morales deben reAe!arse en buenas
acciones y obras.
El !"%"c'o 0 los con,"ncionlis&os socil"s
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>R"su&"n !"l #"9#o !" E!u%!o G%c1 M0n"?@
La fnalidad de los convencionalismos sociales es facilitar las
relaciones interhumanas, haciendo m%s grata y llevadera la convivencia entre
los hombres, la comunicación entre ellos y el trato mutuo. Como e!emplo de
esta clase de reglar podemos citar a los preceptos de decoro y cortesía,
etiqueta, moda y en general a todas las normas de origen consuetudinario y de
estructura unilateral.

stos preceptos se parecen tanto a los del Derecho que
ciertos autores han creído imposible distinguirlos. Los principales atributos
seme!an-as entre las reglas del trato y los preceptos del Derecho son4
• *u car%cter social. 3o tendría sentido hablar de los deberes sociales de un
hombre aislado. /obinson en su isla puede olvidar perfectamente las reglas
de la etiqueta y la moda.
• *u e(terioridad. La oposición e(terioridadIinterioridad, a que aludimos al
tratar de distinguir derecho y moral, se da también entre las reglas
convencionales y las normas éticas. Los convencionalismos sociales se
referen a un aspecto puramente e(terno de la conducta. Luien saluda de
acuerdo con los dictados de la buena crian-a, cumple con ellos, aun cuando
la manifestación e(terior de afecto o respeto no coincida con los
sentimiento s de la persona que hace el saludo.
• La absoluta pretensión de valide-. 3o se trata de invitaciones o conse!os,
sino de e(igencias que reclaman un sometimiento incondicional, sin tomar
en cuenta la aquiescencia de los obligados.
Oeneralmente, los convencionalismos son e(igencias
t%citas de la vida colectiva, es decir, carecen de una formulación e(presa y
absolutamente clara, pero nada impide admitir la posibilidad de que se les
formule e inclusive se les codifque. He!. $anual de Carre+o5.
1 continuación e(pondremos algunas tesis de diversos
autores acerca de la distinción entre convencionalismos sociales y normas
!urídicas.
T"sis !" Gio%gio !"l V"cc'io. ste autor niega la posibilidad de distinguir
entre estas clases de normas y postula que la actividad humana puede hallarse
su!eta a obligaciones de índole moral o a otras de índole !urídico. Las normas
creadoras de las obligaciones morales son siempre unilaterales, las
obligaciones surgidas de las normas !urídicas tienen siempre estructura
bilateral. Lógicamente no es posible admitir una regla de conducta que no
pertene-ca a la categoría de imperativa Hunilateral5 o de imperativoIatrivutiva
Hbilateral5. *in embargo, en la realidad se constatan una serie de preceptos de
aspecto indefnido, a los que resulta difcultoso determinarles su naturale-a.
stos se parecen a veces a la moral y otras veces al derecho, por lo que se ha
dicho que se encuentra a igual distancia de las normas morales y de las
!urídicas. *in embargo, un e(amen atento demuestra que, o bien imponen
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deberes solamente, y son imperativos morales, o bien adem%s conceden
facultades, y entonces poseen car%cter !urídico.
stas reglas de perfl equívoco pueden ser normas imperativoI
atributivas que han perdido su estructura bilateral o, por el contrario, preceptos
morales que aspiran a convertirse en reglas de derecho.
De acuerdo con lo e(puesto, los convencionalismos no
constituyen una clase especial de normas, sino que pertenecen, comGnmente
al %mbito de la moral, en cuanto no otorgan facultades.

T"sis !" Gus#,o R!*%uc'. ste autor niega la posibilidad de distinguir
entre estas clases de normas y postula que todos los productos de la cultura se
caracteri-an por constituir un con!unto de obras orientadas hacia la
consecución delos valioso. l arte de n país, por e!emplo, es un con!unto de
producciones en que late el anhelo de alcan-ar la belle-a. l derecho, la moral,
la religión, en una palabra, todas las formas de la cultura, poseen orientación
an%loga, y tienden siempre al logro de valores4 !usticia, bondad, santidad,, etc.
)ero si tratamos de averiguar cual es valor que sirve de meta a los
convencionalismos sociales, no lograremos descubrirlos, sencillamente porque
no e(isten.
Los conceptos culturales referidos a un valor, pueden
defnirse con ayuda de la idea a que se orienta. De esta manera, determinamos
a la moral como la realidad cuyo sentido radica en desarrollar la idea de los
bueno, y el derecho como la realidad que tiene el sentido de servir a la !usticia.
)ero no encontramos la idea a la que los convencionalismos sociales se
orientan y con ellos fracasa la conmensurabilidad de la moral y el derecho por
un lado con la de los convencionalismos sociales por el otro. L decoro social n
puede coordinarse a los otros conceptos culturales, carece de sentido en el
sistema de los conceptos de la cultura.
La cone(ión entre derecho y convencionalismos, segGn
/adbruch, no es de orden lógico sino histórico. sto quiere decir que los
convencionalismos sociales pueden ser una etapa embrionaria de los preceptos
del derecho o, por el contrario, una degeneración de los mismos. 6al
circunstancia e(plicada por cuanto dichas reglas no diferen de manera
sustancial.
T"sis !" Ro!ol5o S#&&l"%. Las normas del derecho y los convencionalismos
sociales deben ser distinguidos atendiendo a su diverso grado de pretensión de
valide-. Las normas !urídicas pretenden valer de manera incondicional y
absoluta, independientemente de la voluntad de los particulares. Los
convencionalismos sociales son invitaciones que la colectividad dirige al
individuo, incit%ndolo a que se comporte den determinada forma.
La voluntad !urídica, por su car%cter aut%rquico, prevalece
sobre las reglas convencionales con su efcacia de simple invitaciones. stas se
circunscriben al puesto que el derecho les cede y les se+ala. La formas del
derecho abarca, pues, la totalidad de la vida social, aunque poniendo a
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contribución los usos y costumbres posibles o e(istentes, para regular la
comunidad como la ley suprema lo e(ige.
T"sis !" Luis R"cs$ns Sic'"s. Las reglas convencionales no deben ser
distinguidas Gnicamente del derecho, sino también de la moral, ya que, aun
cuando se aseme!an a las normas de uno y de otra, no se identifcan con ellas.
Los convencionalismos sociales y los preceptos éticos se aseme!an
en que ambos carecen de organi-aciones coactivas destinadas a vencer la
resistencia de los su!etos insumisos y en que sus sanciones no tienden al
cumplimiento e!ecutivo de la norma infringida. llos diferen en que los
preceptos morales consideran al obligado en su individualidad y los
convencionalismos sociales se referen a este como "su!etoIfuncionario# o
miembro "intercambiable# de un grupo. La moral e(ige una conducta
esencialmente interna y los usos sociales un comportamiento esencialmente
e(terno. )or otro lado, la moral posee valide- ideal, y los convencionalismos
vigencia social y por Gltimo en que la moral es autónoma y los
convencionalismos son heterónomos.
Los convencionalismos sociales se parecen al derecho en su
car%cter social, su e(terioridad y su heteronomía. La diferencia entre ambos
nos debe buscarse en el contenido, sino en la naturale-a de las sanciones y
sobre todo en la fnalidad que persiguen. Las sanción de los convencionalismos
tiende al castigo del infractor pero no al cumplimiento for-ado de la norma, es
sólo la e(presión de una condenación por parte del grupo, podr% ser esa todo
lo terrible que se quiera, peor no consiste en someter efectivamente al su!eto a
comportarse como la norma usual determina. La norma !urídica, en cambio,
persigue como fnalidad esencial la observancia del precepto, e(iste la
posibilidad de la imposición de los determinado en el precepto !urídico, incluso
por el medio del poder físico.

T"sis !" E!u%!o G%c1 M0n"?. La distinción entre regulación !urídica y
convencionalismos sociales debe hacerse atendiendo al car%cter bilateral de la
primera y a la índole unilateral de los segundos. 1 diferencia de las normas el
derecho, que poseen siempre estructura imperativoIatributiva, los
convencionalismos son, en todo caso, unilaterales. llos signifca que obligan,
mas no facultan. s deber de cortesía ceder el asiento a una dama que via!a de
pie en un bus, pero tal deber no constituye deuda. n el momento mismo en
que se facultase legalmente a una persona para e(igir la observancia de una
regla convencional, el deber impuesto por esta se convertiría en obligación
!urídica. La regulación !urídica es bilateral, y e(ige una conducta puramente
e(terior, los convencionalismos prescriben también una conducta e(terna, pero
tienen estructura unilateral.
Los convencionalismos coinciden con las normas !urídicas en su
índole e(terna, pero diferen de ellas en su unilateralidad. n cambio, coinciden
con las morales en su unilateralidad, pero se distinguen de ellas en su
e(terioridad.
)ara concluir, otra de las diferencias entre normas !urídicas y de
trato radicaría sanción de los convencionalismos sociales es generalmente
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indeterminada, no sólo en su intensidad sino también en su naturale-a. La
sanciones del derecho, en cambio, se hallan determinadas casi siempre, en
cuanto a su forma y cantidad. La violación del mismo convencionalismo suele
provocar, cada ve-, reacciones diferentesM la de la misma norma !urídica debe
sancionarse, si las circunstancias no varían, en igual forma.
Ls no%&s %"ligioss
>R"su&"n !"l #"9#o !" A*"l%!o To%%$5
Las normas religiosas se defnen en sentido estricto como las que
rigen la organi-ación y funcionamiento de cualquier asociación religiosa y en
sentido amplio como todas aquellas que se referen a la religión. /especto a la
naturale-a de estas normas, es decir, respecto a si constituyen un sistema
normativo distinto del derecho y la mora, o si o son m%s que un sector de
normas !urídicas o morales, la doctrina se divide en dos tendencias.
'na tendencia, a la que pertenecen los autores tomistas y
neotomistas, postula que las normas religiosas constituyen un sistema
normativo distinto del derecho y la moral y que son superiores a ellos.
,tra tendencia sostiene que toda norma religiosa es o bien
una norma moral o bien una norma !urídica. Comencemos entendiendo que el
hecho de hablar en le terreno !urídico de normas municipales, familiares, etc.,
no signifca que estas de!en de ser normas políticas, constitucionales,
administrativas, etc., segGn los casos. llo porque el primer califcativo alude a
la institución y el segundo a la naturale-a de las conductas regidas. Del mismo
modo, el hecho de hablar de normas religiosas no implica que estas sean una
categoría aparte de las normas !urídicas o morales. Las normas religiosas ser%n
normas !urídicas o morales segGn ri!an la conducta en forma intersub!etiva o
sub!etiva. s decir, toda normas religiosa, es al mismo tiempo una norma
!urídica o moral, dependiendo del punto de vista desde el cual se califque el
obrar humano.
Dice en este sentido Del 8ecchio que las normas religiosas, en
cuanto regulan los actos humanos, necesariamente se ponen ba!o la forma de
moral o de derecho, segGn generen en el su!eto obligaciones para consigo
mismo o para con los dem%s facultando al otro para e(igir el cumplimiento.
3o se tiene entonces una nueva especie de normas sino un fundamento sui
generis, puramente metafísico y trascendente, de un sistema regulador de
conducta que siempre se compondr% de una moral y de un derecho
relacionados entre si de alguna manera. *e trata de una nueva y m%s alta
sanción, que los creyentes atribuyen a sus mismos deberes morales y !urídicos,
una sanción referido al reino de ultratumba y representada en ella tierra por su
9glesia. )ero tampoco una autoridad eclesi%stica puede, en la realidad
concreta, regular la conducta de sus feles sino adoptando la forma del deber
sub!etivo o bien de la obligatoriedad intersub!etiva, que es tanto como decir de
la moral o el derecho.
)or e!emplo, las normas que rigen la celebración del
matrimonio religioso, bautismo, etc., son verdaderas normas !urídicas, que la
9glesia, a seme!an-a del cualquier entidad civil, aplica dentro de la órbita que le
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permite un derecho positivo determinado, en consideración sus fnes propios. <
son normas !urídicas porque tienen todos los caracteres de tal clase de normas,
inclusive la coercibilidad. )os su parte, si se trata de otras normas, que forman
parte de los mandamientos b%sicos de toda religión, es evidente que se trata
de normas morales y no !urídicas.
=inalmente, los dogmas, que también integran toda religión,
por dirigirse Gnicamente a las creencias del ser humano y no a su conducta, es
evidente que no son normas, aunque pueden tener derivaciones en al conducta
del su!eto, en cuyo caso, dicha conducta caer% ba!o la regulación !urídica o
moral, segGn las circunstancias.
LA NORMA 3URADICA
Las normas !urídicas, como lo hemos se+alado, se caracteri-an por
ser una clase de normas éticas bilaterales, heterónomas, coercibles y
e(teriores.
A2%o9i&ci/n l/gico ling:1s#ic l conc"2#o
!" no%& 0 su n#u%l"?.
La lógica, el lengua!e y el pensamiento est%n íntimamente
relacionados. l lengua!e es la e(presión del pensamiento. De esta manera
podría decirse que quien no tiene lengua!e Hverbal5 no tiene pensamiento. l
pensamiento y su proceso de manifestación, en orden a alcan-ar la verdad,
debe su!etarse a ciertos requisitos, a ciertas leyes, las que ya desde los
tiempos de 1ristóteles de conocen ba!o el nombre de lógica formal. ste
pensador e(puso su concepción de lógica en un con!unto de obras suyas
llamadas l ,rgano.

l autor contempor%neo .aques $aritain, en su ora "l orden de los
conceptos# nos dice que la lógica es el arte que nos permite progresar con
orden f%cilmente y sin error en el acto mismo de la ra-ón, osea, en el ra-onar.
Desde 1ristóteles hasta nuestros días se entiende la lógica formal como la
disciplina del pensamiento correcto y verdadero. La lógica formal parte de los
llamados "principios lógicos fundamentales#. stos son4
>. )rincipio de 9dentidad4 Cada ob!eto es idéntico a si mismo.
K. )rincipio de no contradicción4 'n !uicio no puede ser verdadero y falso al
mismo tiempo.
J. )rincipio de tercero e(cluido4 'n !uicio puede ser verdadero o falso pero no
puede asumir un tercer valor.
1l tratar de determinar la naturale-a y estructura de la norma
!urídica debemos reconocer su relación con el lengua!e, el que asume diversas
funciones. *iguiendo lo propuesta por Carlos *antiago 3ino, distinguiremos
entre las siguientes funciones del lengua!e4 9nformativa o descriptiva,
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e(presiva, interrogativa, operativa y prescriptiva. s conveniente recordar que
las e(presiones pertenecientes a la función descriptiva son la Gnicas
califcables de verdaderas o falsa, de la misma manera que los mandatos,
pertenecientes a la función prescriptiva, podrían califcarse de !ustos o in!ustos.
1 las e(presiones pertenecientes a la función descriptiva, desde los
tiempo de 1ristóteles, se les ha llamado !uicios. n la actualidad se les preferes
llamar proposiciones. 'tili-aremos la e(presión !uicio, entendiendo que estos
constituyen e(presiones descriptivas del legua!e que afrman o niegas algo de
algo. sta idea fue sustentada por 1ristóteles, quien decía que el !uicio
específcamente afrmaba o negaba un predicado de un su!eto. La estructura
fundamental de un !uicio, segGn 1ristóteles, es un su!eto, un predicado y un
ne(o o cópula que los une, que es una forma verbal del verbo ser.

Clsifcci/n #%!icionl !" los +uicios
$uchos !uristas han discutido sobre si las normas !urídicas son o no
!uicios en un sentido lógico. :oy la mayoría concuerda en que , desde un punto
de vista lógico, estos no son !uicios puesto que no pertenecen a la función
descriptiva, sino que est%n dentro de las e(presiones prescriptivas. La función
de las normas !urídicas no se describir nada sino prescribir o mandar. *on las
e(presiones pertenecientes a la función prescriptiva de m%s fuerte sentido,
cuya fnalidad es encau-ar conductas.

sto que hoy se ve tan claramente, hasta hace poco suscitó gran
discusión. $uchos afrmaban que las normas !urídicas son !uicios en el sentido
lógico del término, discutiéndose el tipo de !uicio que estas normas eran, si
categóricos, hipotéticos o disyuntivos, segGn la clasifcación ;antiana.
Clsifcci/nB.
Categóricos. *on aquellos en que el predicado se atribuye incondicionalmente
al su!eto. )or e!emplo, en el !uicio "6odos los hombres son mortales# el
predicado "mortales# se est% atribuyendo incondicionalmente, es decir, sin un
presupuesto o condición previa al su!eto "hombres#
:ipotéticos. *on aquellos en que el predicado se atribuye al su!eto ba!o un
supuesto o condición. )or e!emplo "*i se calienta un metal, entonces se dilata#
n este caso atribuimos el predicado "dilata# a su!eto "metal, sólo ba!o el
supuesto o condición de que se caliente.
Disyuntivos. *on aquellos en que al su!eto se le atribuyen dos o m%s
predicados pero uno en alternativa del otro. )or e!emplo, )edro es chileno o es
argentino. n este caso le atribuimos al su!eto ")edro# uno de los dos
predicados en alternativa.
*e ha suscitado tradicionalmente un gran debate cerca de si las
normas !urídicas son !uicios categóricos, hipotéticos o disyuntivos. Di!imos
anteriormente que en la actualidad tal debate se encuentra superado, porque
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en los Gltimos cuarenta o cincuenta a+os, la lógica !urídica se ha desarrollado
de manera insospechada para tiempos anteriores. Con todo, el debate aludido
constituye una de las bases fundamentales a partir de las que se ha venido el
desarrollo posterior de la lógica !urídica.
6eniendo esto presente estudiaremos algunas teorías
propuestas acerca de la naturale-a y estructura lógica de la norma !urídica.

6eoría tradicional
sta teoría no se le atribuye a ningGn autor en particular sino a
una serie de autores, entre los que se cuentan varios representantes de la
scuela de la (égesis. s el resultado de una concepción de la normas !urídica
del siglo pasado y principios del 77. )ostula que las normas !urídicas son, en el
sentido lógico de la e(presión, un !uicio categórico, porque ella constituye un
mandato incondicionado. Lo que ella ordena debe acatarse sin ninguna
condición.

n la actualidad esta teoría es recha-ada ya que las normas !urídicas no
pueden ser un !uicio, ya que estos pertenecen al %mbito del lengua!e
descriptivo, y las normas pertenecen al lengua!e prescriptivo, esto es, son
órdenes o mandatos desde un punto de vista lógico ling&ístico.
6eoría de :ans Eelsen

n su teoría pura del derecho, e(puesta en su obra de igual nombre,
pretende que el derecho se convierta en una auténtica ciencia, lo que no se
había concretado en su época puesto que los !uristas cometían el error de
incluir en al ciencia del derecho materias e(tra!urídicas Heconómicas,
culturales, políticas, etc.5. La solución est% depurar al derecho de todo
elemento que no sea estrictamente !urídico, estrictamente normativo. 1sí,
teniendo e(actamente delimitado el ob!eto de estudio, el derecho podr%
constituirse en verdadera ciencia. Después de esta depuración queda la sola
forma normativa, compuesta por una determinada estructura del ordenamiento
!urídico y una determinada estructura de la norma !urídica.
Es#%uc#u% !"l o%!"n&i"n#o +u%1!ico. )osee una estructura !er%rquica,
esto es, que en el ordenamiento !urídico coe(isten normas de rango superior y
normas de rango inferior. De acuerdo con esta relación !er%rquica las normas
inferiores derivan su valide- de las superiores.
*i buscamos el fundamento de valide- de las normas que
componen nuestro ordenamiento !urídico, llegamos desde las normas de rango
inferior y en forma ascendiente la Constitución. ntonces nos preguntamos
dónde encuentra su fundamento de valide- la Constitución. )ara e(plicar esto
Eelsen distingue4
I *i la Constitución )olítica vigente es el resultado de una modifcación de una
anterior, en conformidad a las normas que esta Hla antigua5 prescribía, la
constitución vigente encuentra su valide- en la Constitución anterior.
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I *i la Constitución vigente en un determinado tiempo y espacio es el
resultado de hechos de conmoción social tales como un golpe de stado, una
guerra, o una insurrección, no encontramos el fundamento de valide- en la
Constitución precedente. n este caso debe presuponerse la e(istencia de una
norma que le otCrogue valide- a la primera Constitución en sentido histórico.
sta norma es la que Eelsen denomina norma hipotética fundamental, la cual
carece de contenido, y sólo se+ala que esta primera Constitución en sentido
histórico es obligatoria, que debe ser obedecida.
Es#%uc#u% l/gic !" l no%&s +u%1!ic. *e dividir% el an%lisis en dos
partes, primero se+alaremos algunas distinciones y conceptos, y luego se
e(pondr% la concepción de Eelsen sobre la estructura lógica de la normas
!urídica en las dos publicaciones de su 6eoría )ura del Derecho.
>I Eelsen distingue entre regla de derecho y norma !urídica, y dentro de las
normas !urídicas, entre normas primarias y secundarias.
R"gls !" D"%"c'oB Descripciones que hacen los !uristas, autores y
científcos el derecho, sobre las normas !urídicas. Las encontramos en sus
obras, tratados y publicaciones, constituyen la ciencia del derecho. stas
descripciones de normas son !uicios en el sentido lógico de la e(presión
Hconstituyen también, desde un punto de vista ling&ístico, un metalengua!e5
No%&s 3u%1!icsB )receptos que se encuentran en los códigos, el las leyes, y
en general en todo cuerpo normativo, que regulan la convivencia entre los
hombres. s la norma positiva vigente. *e estructura de un antecedente, un
consecuente y un ne(o entre ellos Hvale tanto si consideramos la norma !urídica
como un !uicio hipotético Hprimera edición5 o con la estructura de un !uicio
hipotético Hsegunda edición55 Las normas !urídicas son primarias y
secundarias.
3ormas )rimarias4 1quella que en su antecedente describe una conducta ilícita
y en su consecuente le atribuye a dicha conducta una sanción. s la normas
!urídica verdadera y auténtica por contener sanción, ya que para Eelsen no
e(iste el derecho sin sanciones. !. *i una persona mata a otra, deber% ser
sancionada.
3ormas *ecundarias4 1quella que en su antecedente describe una conducta
licita y en su consecuente le atribuye un determinado efecto !urídico que no
constituye sanción. !. quien compra una cosa, debe pagar el precio. *egGn
Eelsen, esta normas secundarias son meros derivados lógicos de las normas
primarias, esto es, son au(iliares. 3os dice que las normas secundarias pueden
ser reformuladas en términos de una normas primaria. !. si el comprador no
paga el precio, este debe indemni-ar los pre!uicios que causare.
KI Las dos ediciones de la 6eoría )ura del Derecho.

P%i&"% E!ici/n. )ublicada en alem%n, 8iena, >NJ?.
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*e+ala Eelsen que "la norma !urídica es un !uicio hipotético del deber
ser# La e(presión "!uicios del deber ser# se refere a aquellos que e(presan
algo que debe ser de cierto modo, que debió ser o deber% ser, sin per!uicio de
que ellos no ocurra en al realidadM son directivas o mandatos. n esta edición,
se+ala que las normas secundarias son de una sola clase, y que tiene poca
importancia. Las normas primarias son las auténticas normas !urídicas,
estructuradas, como ya se di!o, de un antecedente Hsupuesto de hecho5,
consecuente Hsanción5 y una cópula que estable-ca la relación entre ellos.
La crítica es que los !uicios pertenecen al %mbito del lengua!e
descriptivo y las normas !urídicas son mandatos, es decir, pertenecen al %mbito
del lengua!e prescriptivo.
S"gun! E!ici/n. 8iena, >NP?, traducida al castellano en >ND0.
*e hace cargo e las críticas a su primera edición, se+alando que si
bien las normas !urídicas no son !uicios den el sentido lógico de la e(presión,
tiene la estructura de un !uicio hipotético del deber ser Hel consecuente se
atribuye al consecuente unidos ba!o un supuesto o condición5. Como podemos
apreciar, Eelsen se hi-o cargo sólo en parte de las críticas.
n esta edición, adquieren mayor fuer-a las normas secundarias,
reconociendo la e(istencia de varias clases de estas.
T"o%1 !" C%los Cossio.
ste autor argentino , en su 6eoría Oeológica del Derecho, parte
recogiendo la distinción entre normas primarias y secundarias planteadas por
Eelsen, denominando a las primeras perinorma y a las segundas endonorma.
Crítica a Eelsen pos desconocerle valor a las normas secundarias.
La endonorma Ho norma secundaria para Eelsen5 tiene incluso
mayor importancia que las normas primarias, porque aquellas describen
conductas lícitas, siendo lo normal que las personas a!usten sus conductas a
derecho.
La perinorma, describe conductas ilícitas atribuyéndoles una
sanción, y las conductas ilícitas no constituyen la generalidad, son
e(cepcionales. 1dem%s, postula que una teoría del derecho debe adem%s
preocuparse del contenido.
Cossio sostiene que la estructura lógica de la norma !urídica es la
de un !uicio disyuntivo comple!o, compuesto por dos !uicios hipotéticos
simples4 la endonorma y la perinorma. Constituye una estructura unitaria,
enla-ados ambos !uicios por la con!unción "o#. n este caso, la perinorma se
encuentra establecida en forma alternativa ala endonorma. l fundamento de
esto radica en que una conducta !urídica tiene que ser for-osamente lícita o
ilícita. comprador debe pagar el precio, o si el comprador no paga el precio
debe ser sancionado.
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T"o%1 !" H"*"%# H%#
.urista inglés, partidario del positivismo !urídico, e(pone en su
obra "l Concepto del Derecho# su crítica a la concepción de Eelsen se+alando
que los ordenamientos !urídicos, sobre todo los de sociedades civili-adas, se
componen tanto de normas primarias como secundarias. *ostiene que el
Derecho consiste precisamente en la unión de las normas primarias y
secundarias.
l concepto que :art tiene de normas primarias y secundarias, si
bien es de inspiración ;elseniana, se diferencia en que para :art, las normas
primarias son las que establecen obligaciones, y a+ade que el no cumplimiento
de estas obligaciones conlleva como consecuencia la aplicación de una sanción
para el infractor.
:art nos da a conocer dos conceptos distintos de normas
secundaria, los que debemos entender como contradictorios sino como
complementarios.
3ormas secundarias4
I 1quellas que se referen a la norma primaria.
I 1quellas que otorgan facultades ya sea a funcionarios o a particulares.
Oeneralmente, cuando se defne lo que :art entiende como
norma secundaria se da el Gltimo concepto. ste autor distingue tres clases de
normas secundarias4
/egla de reconocimiento. *on aquellas que sirven para identifcar qué normas
pertenecen a un ordenamiento !urídico en un tiempo y espacio determinados.
:art nos dice que estas se encuentra implícitas en cada ordenamiento. Las
reglas de reconocimiento cumplen una función similar a la que en el criterio de
Eelsen cumpliría la norma hipotética fundamental, se+alando eso si, que la
regla de reconocimiento posee una venta!a porque es e(traída del propio
ordenamiento !urídico. La regla de reconocimiento podemos reconocerla en
nuestro Código Civil.
A%#.CD. La ley no obliga sino una ve- promulgada en conformidad a
la
Constitución )olítica del stado y publicada de acuerdo con los
preceptos
que siguen.
A%#. ED. La publicación del la ley se har% mediante su inserción en
el Diario
,fcial, y desde la fecha de éste se entender% conocida de todos y
ser% obligatoria.
)ara todos los efectos legales, la fecha de la ley ser% la de
su publicación
en el Diario ,fcial.
*in embargo, en cualquier ley podr%n establecerse reglas
diferentes
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sobre su publicación y sobre la fecha o fechas en que haya de
entrar
en vigencia.

A%#. F-. La derogación de as leyes podr% ser e(presa o t%cita.
s e(presa, cuando la nueva ley dice e(presamente que deroga la
antigua.
s t%cita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no
pueden
conciliarse con las de la ley anterior.
La derogación de una ley puede ser total o parcial.
A%#. F.. La derogación t%cita de!a vigente en las leyes anteriores,
aunque
versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con
las disposiciones de la nueva ley.
/eglas de cambio. 6iene por ob!eto introducir normas, modifcar las e(istentes
o de!arlas sin efecto. )ermiten dinami-ar el ordenamiento !urídico de acuerdo a
las necesidades sociales. 9ndican los procedimientos que deben seguirse para
que las reglas primarias cambien dentro del sistema. n ciertos casos, las
reglas de cambio coinciden con la regla de reconocimiento, estas reglas de
cambio otorgan facultades a ciertos funcionarios como también a particulares
dentro de su %mbito propio para modifcar el derecho. !. las normas que
otorgan facultades a los parlamentarios para dictar leyes y las facultades de
las partes para celebrar actos y contratos o de!arlos sin efecto.
/eglas de ad!udicación. *on aquellas que otorgan facultades a ciertas
personas, específcamente a los !ueces para determinar si un individuo ha
infringido o no las normas !urídica, aplicando la sanción pertinente.
T"o%1 !" Ronl! DGo%Hin
ste !urista norteamericano e(pone en su obra "Los derechos en
serio#, una posición iusnaturalista, en un país donde el positivismo y el
realismo !urídico habían imperado. DQor;in se+ala que el ordenamiento !urídico
de un país no sólo se compone de normas positivas sino también de principios.
sta teoría, de hace una o dos décadas, causó gran revuelo en el ambiente
académico, pues se la encontró una teoría novedosa. 1 nuestro !uicio no es tan
novedosa puesto que esta idea data ya desde 1ristóteles, y esta idea se repite
a lo largo de la historia. . Llama la atención la gran coincidencia incluso
terminológica de DQor;in con *tammler.
LAS FUENTES DEL DERECHO
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>I =uentes $ateriales del Derecho4 Con!unto de factores políticos, sociales,
económicos, culturales, etc. que motivan la dictación de normas !urídicas e
inAuyen en su contenido.

KI =uentes de )roducción del Derecho4 *on los diversos órganos que crean
normas !urídicas, pGblicos o privados y dentro de la esfera de sus atribuciones.

)or e!emplo, del )oder legislativo emanan leyes, del !ecutivo,
decretos, reglamentos, instrucciones, etc. Del )oder .udicial emanan las
sentencias !udiciales y los autos acordados. )ero las normas !urídicas no sólo
emanan de los órganos del stado, de esta manera por e!emplo, la ' de
Concepción, persona de derecho privado, dicta normas internas para su
funcionamiento, o las personas naturales, que también crean normas !urídicas,
por e!emplo, cuando celebran actos !urídicos como los contratos.
JI =uentes de Conocimiento del Derecho4 1quellos medios tales como
documentos, instrumentos, y otros en los que el derecho se encuentra
consignado, siendo posible informarse de este ahí.

:oy, adem%s de los libros, documentos, revistas !urídicas, etc., se
est%n utili-ando medio m%s modernos como la inform%tica para almacenar
información relativa al derecho.
@I =uentes :istóricas del Derecho4 *on los ordenamientos !urídicos anteriores
en el tiempo que inAuyen en la formación de un ordenamiento !urídico actual.
)or e!emplo, son =uentes :istóricas del ordenamiento !urídico chileno el
ordenamiento !urídico romano, el espa+ol y el francés.
PI =uentes =ormales del Derecho4 *on los modos o formas que tiene el
Derecho de manifestarse, y el Derecho se manifesta en forma de norma
!urídica. )or consiguiente, defniremos =uentes =ormales como al alas miasmas
normas !urídicas, consideradas desde la perspectiva de su origen.

*on las propiamente !urídicas y por lo mismo las de mayor
relevancia para nosotros, por lo que cuando de habla de fuentes del derecho
son especifcar, deberemos entender que se hace alusión al las =uentes
=ormales del Derecho.

Las principales =uentes =ormales del Derecho, conforma a los
que sostiene mayoritariamente la Ciencia del Derecho en Chile son4
>. Ley o legislación.
K. Costumbre !urídica.
J. .urisprudencia.
@. Doctrina.
C. 1ctos !urídicos de los particulares.
P. 1ctos de las personas !urídicas.
D. 6ratados 9nternacionales.
0. )rincipios generales del derecho.
N. La quidad.
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LEI O LEGISLACIJN
Ley en sentido amplísimo
l término ley es utili-ado como sinónimo de norma !urídica. sta
acepción amplísima de ley es muy poco utili-ada hoy en día, sólo se la utili-a
por e(cepción.
Ley en sentido amplio.
*e entiende ley en sentido amplio a todas las normas !urídicas de
origen estatal, que se encuentran consignadas por escrito, con la sola
e(cepción de las sentencias de los tribunales. n el concepto de ley en sentido
amplio se incluye a la Constitución )olítica del stado, a las leyes propiamente
tales, a los 6ratados 9nternacionales, a los Decretos, /eglamentos y dem%s
resoluciones de las autoridades políticas y administrativas.
1 menudo la doctrina !urídica chilena, cuando se refere a la Ley
como fuente =ormal del Derecho, le est% asignando este sentido amplio,
cuando lo deseable sería que le asignara el sentido estricto. sto parece se
consecuencia de la inAuencia de la scuela de la (égesis, para la cual al Gnica
=uente =ormal del Derecho era la Ley.
Daremos un concepto de los que se entiende por Constitución. La
palabra Constitución proviene de la e(presión latina "constitutio# Hdisposición,
organi-ación5 n un sentido genérico, constitución e(presa la manera de estar
conformado algo, la estructura de un ser cualquiera. n sentido formal e
instrumental, la Constitución "es la norma !urídica fundamental y
predominantemente escrita, que regula de manera sistem%tica el stado, su
gobierno, los derechos fundamentales de las personas, y que tiene
supremacía# H:ern%n $olina5.
Ley en sentido restringido.

Ley es una norma !urídica que emana del poder legislativo
cumpliendo con los requisitos que e(ige la Constitución )olítica del stado para
que na-ca ala vida del derecho.

n el ordenamiento !urídica chileno, desde la Constitución de
>N0? se distinguen diversa categorías de leyes, considerando su orden
!er%rquico, pero todas quedan incluidas dentro del concepto de Ley en sentido
estricto. La Constitución de >NKC no hacía distinción de leyes, por lo que esto
es una innovación de la Constitución de >N0?. Las categorías de Leyes
e(istentes en nuestro ordenamiento !urídico son4
>. Leyes 9nterpretativas de la Constitución.
K. Leyes ,rg%nicas Constitucionales.
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J. Leyes de Luórum Califcado.
@. Leyes simples o comunes.
C. Decretos con fuer-a de ley.
Alguns !"fnicion"s !" L"0
1ristóteles4
"Ley es el comGn sentimiento de la polis#
sta defnición ha sido ampliamente criticada porque no parece
considerar el elemento normativo, esencia de toda Ley. La crítica se sitGa en un
conte(to puramente normativo, en virtud del cual se entiende que la Ley es
una norma !urídica que tiene por fnalidad regular la conducta humana,
encau-%ndola dentro de m%rgenes de lo !urídicamente correcto.

La defnición de 1ristóteles da preponderancia al sentir ciudadano,
un sentimiento que, a parecer de muchos, aunque sea colectivo no puede
trasformarse en norma !urídica y sólo se mantiene en el %mbito de la
sub!etividad.
Oayo4
"Ley es aquello que el pueblo manda y establece#
6ampoco esta derfnición reAe!a a cabalidad el elemento normativo,
pero si hacemos un esfuer-o interpretativo, podría decirse que Oayo, al utili-ar
la e(presión "manda# est% haciendo alusión a un elemento normativo, dado
que el mandar tiene por fnalidad regular y encau-ar conductas.
*anto 6om%s de 1quino4
"Ley es la prescripción de la ra-ón en favor del bien comGn,
dada y promulgada por quien dirige la comunidad#
*anto 6om%s distingue entre var%is categorías de Ley. Ley terna
es Dios mismo. Ley Divina es aquella que se revela en las sagradas escrituras.
Ley natural es la norma que rige la conducta humana derivada del
conocimiento limitado o parcial que el hombre tiene de Dios y Ley :umana
)ositiva es la que defnida al comien-o.
1l considerar los planteamientos de *anto 6om%s, resulta
imprescindible insistir en que la Ley :umana )ositiva debe fundamentarse y
atenerse a la Ley 3atural. n el fondo, santo 6om%s postula que si la Ley
:umana )ositiva contradice a la ley 3atural, y con ellos, al Derecho 3atural,
estrictamente hablando, una ley de estas características, no debe ser
considerada Ley, es m%s, est% desprovista de car%cter !urídico porque aquella
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ley :umana o me!or aGn, aquel mandato de la autoridad, que est% en contra de
la Ley natural, no obliga en conciencia.
*e ha dicho que esta tesis de *anto 6om%s atenta contra la
*eguridad .urídica, por otro lado, se ha dicho que privilegia otros valores como
la .usticia o el bien comGn.
$arcel )laniol4
"Ley es una regla social obligatoria establecida con car%cter permanente
por la autoridad pGblica y sancionada por la fuer-a#
sta defnición ha sido acogida ampliamente en la doctrina !urídica
chilena, primordialmente dentro de los civilistas, lo que seguramente se debe a
la inAuencia del Derecho Civil =rancés en nuestro país.

*i anali-amos con detención esta defnición, podremos advertir que
no es un defnición e lo que en nuestro sistema !urídico se entiende por ley en
sentido estricto. $%s bien estaría conceptuali-ando a las normas de origen
estatal, incluyendo así a la Constitución )olítica del stado, a las leyes
propiamente tales, a gran parte de los Decretos y /eglamentos dictados por el
presidente de la /epGblica y otras autoridades administrativas e inclusive,
aunque es m%s dudoso, hasta las sentencias !udiciales, quedando claramente
e(cluidas de este concepto normas tales como los Contratos y actos !urídicos
de particulares, al no emanar de la autoridad pGblica, así como la costumbre.
C%c#"%1s#ics !" l L"0 *s!s !"n l !"fnici/n !" Plniol.
> s una /egla *ocial. 6iene por fnalidad regular la conducta de los hombres
en sociedad, característica que posee toda norma !urídica.
K s obligatoria. ncau-a y dirige el accionar de los individuos, prescribiendo
determinadas conductas.
J 6iene car%cter permanente. La ley se dicta para que dure o tenga vigencia
indefnidamente. De todas las características que )laniol le atribuye a la ley
esta es la m%s discutida, puesto que aunque al mayor parte de las leyes se
dictan para que tengan duración indefnida, en mGltiples ocasiones es
necesario dictar leyes que no tienen tal car%cter, y que posee un duración
claramente defnida, pensemos por e!emplo, en las leyes de )resupuesto
1nual.
@ s establecida por la autoridad pGblica. La opinión es un%nime hoy en día
respecto a que las leyes emanan de la autoridad pGblica. Las leyes en
sentido estricto emanan de una autoridad publica en particular, de un poder
del estado, en específco del )oder Legislativo.
C s sancionada por la fuer-a. La ley regula determinadas conductas
humanas, y si alguien infringe esas conductas, entonces recibe una sanción.
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P *e )resume conocida. sta característica no se encuentra e(presamente
formulada en la defnición, pero se deduce pues se supone que la autoridad,
al establecerla, la da a conocer. l no admitir ignorancia de la ley se funda
en la necesidad imperiosa de otorgar *eguridad .urídica. /ecordemos lo
dispuesto por nuestro Código Civil.
A%#. KD 3adie podr% alegar ignorancia de la ley después
que esta haya entrado en vigencia.
D s general. *e aplica a un nGmero indeterminado de personas y casos.
Código Civil Hart. >25
"La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la
forma prescrita por la Constitución, manda, prohibe o permite#

CL1*9=9C1C9,3 D L1* L<*
Dependiendo del punto de vista adoptado las leyes pueden clasifcarse4
>. Desde un punto de vista gramatical.
K. *egGn su importancia.
J. *egGn su duración.
@. *egGn su e(tensión.
C. *egGn la materia que regulan.
>I Clasifcación de las leyes desde un punto de vista gramatical.

1poy%ndose en los términos utili-ados por el art. >2 del Código civil,
se distinguen entre leyes imperativas, prohibitivas y permisivas. 1ntes de
conceptuali-ar cada tipo de leyes, hay que hacer presente que, en los hechos,
toda normas !urídica, tienen un sentido imperativo. )uede decirse que todas las
leyes prescriben o mandan a alguien que observe determinadas conductas y,
en cierto sentido, todas las leyes son imperativas, inclusive las que otorgan
facultades, porque incluso las que le permiten a alguien reali-ar una
determinada conducta, conlleva un manato, el que se traduce en el no impedir
u obstaculi-ar, a quien puede hacer uso de la facultad. )or e!emplo, las
personas tienen la facultad de transitar libremente por las calles, y nadie,
arbitrariamente, le puede impedir su e!ercicio.
Leyes imperativasHen sentido restringido5. *on aquellas que mandan o
prescriben un determinado accionar, o bien, determinan los requisitos que
deben cumplirse para poder reali-ar una conducta.
Leyes prohibitivas. *on aquellas que impiden absolutamente y ba!o todo
respecto o circunstancia la reali-ación de una determinada conducta. l art. >?
del Código Civil se+ala, dentro del %mbito privado, cual es la consecuencia que
conlleva la e!ecución de un acto que la ley prohibe.
A%#. (L Los actos que prohibe la ley son nulos y de
ningGn valor,
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salvo en cuanto designe e(presamente otro efecto que
el de
nulidad para el caso de contravención.
Leyes permisivas o facultativas. *on las que permiten o facultan la reali-ación
de una determinada conducta.
KI Clasifcación de las leyes segGn su importancia.
La importancia a la que se refere esta clasifcación est% dada por
la !erarquía que se otorga a las leyes. La Constitución de >NKC no distinguía
clases o rangos dentro de las leyes. =ue la Constitución de >N0? la que,
siguiendo las tradiciones del derecho constitucional moderno, distinguió
diversos tipos de leyes. ntre las categorías a mencionar, ha determinado el
6ribunal Constitucional que la Gnica categoría superior !er%rquicamente es la de
las Leyes interpretativas de la constitución, y que las leyes org%nicas
constitucionales, de quórum califcado y simples o comunes no diferen en
rango sino sólo en los quórum e(igidos.
Leyes 9nterpretativas de la Constitución. *on aquellas que requieren, para su
aprobación, modifcación o derogación, un quórum de JRC HP?S5 de los
senadores y diputados en e!ercicio. Hart.PJ, inciso >2 Constitución de >N0?5

*u fnalidad es interpretar los preceptos de la Constitución.
$uchos discuten la e(istencia de leyes interpretativas, porque sostienen que la
Constitución debiera interpretarse por otra normas constitucional y no por ley.
n Chile este es un problema m%s teórico que pr%ctico pues para aprobar una
ley interpretativa de la constitución el quórum requerido es pr%cticamente el
mismo de una reforma constitucional.
Leyes ,rg%nicas Constitucionales. *on aquellas que para su aprobación,
modifcación o derogación, requieren un quórum igual a las @RD HCPS5 de los
senadores y diputados en e!ercicio Hart.PJ, inciso K2 de la Constitución de
>N0?5

*e dictan sobre algunas materias importantes que, de acuerdo
con la Constitución, deben ser reguladas por esta clase de leyes.
Leyes de Luórum Califcado. *on aquellas que requieren la mayoría absoluta
de los diputados y senadores en e!ercicio Hart. PJ, inciso J2 y art. CJ de la
Constitución de >N0?5
La Constitución se+ala los casos en que deben dictarse este
tipo de leyes.
Leyes Comunes o *imples. *on aquellas que requieren la mayoría absoluta de
los diputados y senadores en la sala Hart. PJ, inciso fnal de la Constitución de
>N0?5.

*e puede decir que son todas las dem%s leyes. Lo normal es
que la generalidad de estas quede incluida en esta categoría.
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J Clasifcación de las leyes segGn su duración.
Leyes )ermanentes. *on aquellas que se dictan para que duren
indefnidamente en el tiempo, hasta que otra ley, o medio determinado por el
ordenamiento !urídico para el efecto, las derogue.
Leyes 6emporales. *on aquellas que se dictan para que duren un cierto periodo
de tiempo que ha sido pref!ado. *e limita la duración de las leyes mediante un
la-o o condición. n nuestro país un típico caso de leyes temporales su!etas a
pla-o son las leyes de presupuesto. )odemos también poner un e!emplo de una
ley su!eta a condición Hcondición4 hecho futuro e incierto del cual depende el
nacimiento o e(tinción de un derecho5.
*e dicta una ley que dispone la construcción de un puente, concluida la obra
cesa la vigencia de la ley.
Leyes 6ransitorias. La doctrina !urídica chilena llama leyes transitorias a
aquellas que tienen por fnalidad solucionar los problemas que puedan
presentarse cuando hay un cambio de legislación, es decir, cuando se dicta
una nueva ley que regula de manera distinta un materia que antes era
regulada por otra ley, ahora derogada. *e presentan aquí los problemas
denominados de irretroactividad de las leyes . )or e!emplo, supongamos que el
contrato de compraventa esta regulado por una ley de cierta manera, pero
ocurre que el J? de octubre de >NNN se dicta una nueva ley que regla de
diferente manera este contrato estableciendo reglas distintas. l K? de febrero
de >NNN, es decir, ba!o al vigencia de la ley antigua, )edro celebra un contrato
de compraventa con .uan, en que )edro le vende su fundo a .uan. n una de las
cl%usulas establece que .uan pagar% el precio del fundo el K? de noviembre de
>NNN, es decir, ba!o al vigencia de la nueva ley T)or qué ley debe regirse el
pago del precio del fundoU

3osotros conocemos el principio en base al cual deben
solucionarse esta clase de conAictos de leyes en el tiempo, lo cual se
encuentra establecido en el inciso >2 del art. N2 del Código Civil. "La ley sólo
puede disponer para lo futuro y no tendr% !am%s efecto retroactivo#, pero este
es sólo el principio de solución que debe ser mucho m%s especifcado. sto se
hace en nuestro país por la ley de efecto retroactivo de las leyes del a+o 0P, lo
cierto es que esta ley no se aplica demasiado en los hechos porque cada ve-
que se dicta una nueva ley regulando de manera distinta una materia, sucede
que esta nueva ley contiene ciertos artículo y disposiciones denominados
artículos transitorios destinados a solucionar los conAictos que puedan
presentarse a raí- de este cambio de legislación. stos preceptos transitorios
son las leyes que en Chile se denominan leyes transitorias.

@I Clasifcación de las leyes segGn su e(tensión.
)ara clasifcar las leyes segGn e(tensión, es decir, segGn el campo
de aplicación, distinguiremos entre el campo de aplicación territorial y el
campo de aplicación personal.

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Consi!"%n!o "l #"%%i#o%io.
Leyes generales. *on aquellas que se aplican en todo el territorio de un país o
stado.
Leyes locales. *on aquellas que se aplican Gnicamente en un sector del país o
stado.
n nuestro país, por ser un stado unitario, la gran mayoría de las
leyes son generales, y sólo una peque+a minoría son locales. !emplo de leyes
locales sería la -ona franca de 9quique.
Consi!"%n!o ls 2"%sons.
Leyes generales. *on aquellas que se aplican a todas las personas o habitantes
de un país o stado.
Leyes particulares. *on aquellas que se aplican a ciertos grupos o clases de
personas e(clusivamente.
n la actualidad la mayoría de las leyes son generales, puesto que
desde la /evolución =rancesa en adelante se aplica el principio de igualdad
ante la ley. *in embargo, es posible encontrar de manera e(cepcional dictar
ciertas leyes para algunos grupos especiales de personas sin hacer diferencias
arbitrarias ni in!ustifcadas. )or e!emplo, e(iste una ley que permite a los
lisiados importar vehículos especiales sin pagar los respectivos impuestos de
mercancía, que deben pagar todas las personas.

ETAPAS EN EL PROCESO DE FORMACIJN DE LA LEI
>I 9niciativa. s el acto mediante el cual se presenta ante una de las ramas del
Congreso un proyecto de ley para su tramitación. Cuando la iniciativa proviene
del )residente de la /epGblica se habla de mensa!e, el presidente de la
/epGblica tiene iniciativa e(clusiva respecto de ciertas materias. Cuando la
iniciativa proviene de los )arlamentarios se habla de moción. La moción
parlamentaria no puede ser frmada por m%s de >? diputados, ni por m%s de C
senadores. n Chile no se acepta la iniciativa popular.
l origen se refere a la C%mara que comien-a a conocer un
proyecto de ley. n principio, las dos c%maras pueden ser c%mara de origen, sin
embargo, hay ciertas e(cepciones, atr.PK, inc K2.
KI Discusión. *e debate tanto sobre las ideas matrices o marcos generales del
proyecto de ley, como de los detalles. *e lleva a cabo tanto por la c%mara de
rigen como por la revisora, a través del primer y segundo tr%mite
constitucional, e(istiendo dentro de ellos mecanismos especiales de
insistencia.
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JI 1probación. *e reali-a una votación, cuyas mayorías o quorums establece la
C), que aprueba o recha-a el proyecto de ley.
@I *anción. s la aprobación por el )residente de la /epGblica de un proyecto
de ley votado favorablemente por el Congreso. )uede ser sanción e(presa,
t%cita y for-ada. l veto es la facultad del )residente de la /epGblica para
oponer o formular observaciones a un proyecto de ley aprobado por el
Congreso. l veto puede ser absoluto o suspensivo, supresivo, sustitutivo o
aditivo.
CI Control de Constitucionalidad. *ólo se reali-a en algunos determinados
proyectos de ley.
PI )romulgación. 1cto por el cual el )residente de la /epGblica da constancia
de la e(istencia de la ley, f!a su te(to y ordena cumplirla través de un Decreto
*upremo.
DI )ublicación. *e har% en el Diario ,fcial, el pla-o que se+ala la ley, y en
conformidad a las normas que al respecto se+alan los arts. P y D del Código
Civil
1rt.P2. La ley no obliga sino una ve- promulgada es
conformidad
a la Constitución )olítica del stado y publicada de acuerdo
con los preceptos que siguen.
1rt.D2. La publicación de la ley se har% mediante su inserción
en
el Diario ,fcial, y desde la fecha de éste se entender%
conocida de
todos y ser% obligatoria.
)ara todos los efectos legales, la fecha de la ley ser%
la de
su publicación en el Diario ,fcial.
*in embargo, en cualquiera ley podr%n establecerse
reglas
diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o fechas en
que haya
de entrar en vigencia.
D"c%"#os con Fu"%? !" L"0
1 las leyes anteriormente mencionadas debemos agregar
estos, que tiene la !erarquía normativa de una ley comGn. Decretos con =uer-a
de Ley son los decretos dictados por el )residente de la /epGblica, sobre
materias propias de ley, previa delegación de facultades por parte del
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Congreso 3acional. sta delegación se reali-a mediante una le y llamada Ley
delegatoria. *egGn la Constitución de >N0?, que permite esta delegación de
facultades, establece que en algunas materias, tenidas como m%s importantes,
el Congreso no puede delegar estas facultades.
Durante la vigencia de la Carta de >NKC no estaba permitida
la delegación de facultades por parte del Congreso en el )residente de la
/epGblica, no obstante en la pr%ctica esta se daba. 1 partir de la década del J?
el parlamento, en los hechos y contrariando al Constitución, comen-ó a delegar
facultades legislativas y sólo el a+o D? se aprobó la reforma que autori-o la
delegación de facultades en el )residente
D"c%"#os L"0"s
*on decretos del )oder !ecutivo sobre materias propias de
ley, peor que se dictan sin que haya una delegación de facultades por parte del
Legislativo, porque no e(iste este poder. Los Decretos Leyes se dictan en
periodos de anormalidad constitucional, cuando e(isten gobiernos de facto
porque se ha roto el antiguo orden constitucional del país. n nuestro país han
habido tres periodos en que se han dictado Decretos Leyes, en los cuales se
produ!o una ruptura del orden constitucional4 >NK@I>NKC, >NJ>I>NJK y >NDJI
>N0?. Debemos advertir que el concepto formulado es propio de la doctrina
!urídica chileno, en otro países la e(presión Decreto Ley se suele utili-ar con
otro signifcado.
*iempre después de estos periodos de anormalidad se ha
discutido acerca de otorgarles valor a estos Decretos Leyes. $%s all% de la
discusión teórica se ha optado por reconocerles en general su vigencia por una
cuestión pr%ctica, puesto que estos decretos Leyes regulaban diversos asuntos
de la convivencia social de tal modo que las consecuencias que se producirían
de de!arlos sin efecto a todos serían peores que las de mantener su vigencia.
n consecuencia se ha optado por la vía de modifcarlos o derogarlos en la
medida en que cada caso se !ustifque.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEIES

l control de constitucionalidad de las leyes se practica e todos los
ordenamientos !urídicos, siendo este e(presión del principio de la ".erarquía
normativa#. n todo ordenamiento !urídico positivo la norma !er%rquicamente
m%s alta es la Constitución )olítica del stado, por lo tanto todas las dem%s
normas deben atenerse a ella tanto en el aspecto formal como en el fondo.
6oda ley, antes de entrar en vigencia debe cumplir con las etapas
del proceso de formación antes estudiado. Lo normal es que esto suceda, pero
podemos encontrarnos con ciertos casos en que se publica una ley,
infringiendo los preceptos constitucionales sobre la formación de la misma. 'na
ley puede también ser contraria a la Constitución por infringir preceptos
constitucionales de fondo que debe respetar, en este caso hablamos de
inconstitucionalidad de fondo.
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n nuestro país se contemplan dos clases de mecanismos de
control de constitucionalidad de las leyes, el control preventivo o a priori, y el
control represivo o a posteriori, que reali-an el 6ribunal Constitucional y la
Corte *uprema de V.usticia respectivamente. 1 estos órganos debemos a+adir
la Contraloría Oeneral de la /epGblica, la que tiene un rol en el control de
constitucionalidad de los decretos con fuer-a de ley.
El con#%ol !" cons#i#ucionli!! 2%c#ic!o
2o% "l T%i*unl Cons#i#ucionl.
l 6ribunal Constitucional se encuentra regulado en su estructura
b%sica en los arts. 0>,0K y 0J de la C), y en detalle por la Ley ,rg%nica
Constitucional del 6ribunal Constitucional. ste 6ribunal tiene competencia en
una serie de materias se+aladas en el articulo 0K de la C). 'nicamente nos
referiremos al control se constitucionalidad de las leyes que este órgano
practica.

ste órgano reali-a un control preventivo o a priori, es decir
e!ercido sobre los proyectos de ley, antes de que estos sean promulgados por
el )residente de la /epGblica. s necesario se+alar que sólo algunos proyectos
de ley deben ser enviados en forma obligatoria al 6ribunal Constitucional, tales
son los relativos a las leyes org%nicas constitucionales y a las leyes
interpretativas de la Constitución. Los proyectos relativos a las leyes de
quórum califcado y a las leyes simples o comunes podr%n o no ser sometidos
al control de constitucionalidad e!ercido por el 6ribuna Constitucional segGn si
se solicite o no por el )residente de la /epGblica o por cualquiera de las
c%maras, o por una cuarta parte de sus miembros en e!ercicio, y siempre que
dicha solicitud sea formulada antes de la promulgación de la ley.
E5"c#os !" ls %"solucion"s !"l T%i*unl Cons#i#ucionl cun!o s"
2%onunci so*%" l cons#i#ucionli!! !" un 2%o0"c#o !" l"0.
sta materia se encuentra regulada en los incs. K y J del art. 0J
de la C). "Las disposiciones que el 6ribunal declare inconstitucionales no
podr%n convertirse en leyW# s decir, el proyecto declarado inconstitucional
no entrar% en vigencia como ley de la /epGblica. l 6ribunal Constitucional
puede declara inconstitucional a la totalidad del proyecto de ley, o bien, sólo
algunos artículos o disposiciones del mismo, siendo esto Gltimo lo que
generalmente ocurre.

l inc. J2 del art. 0J de la C) se+ala "/esuelto por el 6ribunal
que un precepto legal determinado es constitucional, la Corte *uprema no
podr% declararlo inaplicable por el mismo vicio que fue materia de la
sentencia#
Con#%ol !" cons#i#ucionli!! 2%c#ic!o
2o% l Co%#" Su2%"& !" 3us#ici.
1rt.0?. La Corte *uprema, de ofcio o a petición de parte, en las
materias
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de que cono-ca, o que le fueren sometidas en recurso interpuesto
en
cualquier gestión que se siga ante otro tribunal, podr% declara
inaplicable
para esos casos particulares todo precepto legal contrario a la
Constitución.
ste recurso podr% deducirse en cualquier estado de la gestión,
pudiendo
ordenar la Corte la suspención del procedimiento.
ste control de constitucionalidad e!ercido por la corte
*uprema en un control represivo o a posteriori, se e!erce sobre una ley ya
vigente y no sobre un proyecto de ley.
)ara que proceda este control de constitucionalidad se e(ige
que e(ista !uicio pendiente, ya sea ante la Corte suprema o ante cualquier
otro tribunal y que adem%s en ese !uicio o causa se pretenda aplicar una ley
cuya constitucionalidad se cuestiona, quien cuestiona la constitucionalidad de
la ley puede pedir a la Corte *uprema que la declare inaplicable para ese caso
por inconstitucional.
*e entiende por precepto legal, a la lu- del art. 0? de la
C) una ley propiamente tal o un decreto con fuer-a de ley. sta materia fue
discutida durante la vigencia de la Carta de KC, la que contenía un articulo muy
similar al que ahora anali-amos. *e argumentó que con la e(presión "precepto
legal# se referían no sólo a las leyes propiamente tale sino también a otras
normas !urídicas. n la Constitución del 0? la situación est% bastante m%s
precisada puesto que esta se+ala otras formas de control de constitucionalidad
para los Decretos y /eglamentos, y porque hay ay pr%cticamente unanimidad
en considerar que los contratos y actos de los particulares no son leyes en
sentido estricto.
La Corte *uprema puede efectuar la declaración de
inconstitucionalidad ya sea de ofcio o a petición de parte, Gltima que sucede
en la gran mayoría de los casos.
l efecto producido por la declaración de 9naplicabilidad
por inconstitucionalidad de un precepto legal es relativo, es decir, produce
efecto sólo para la causa en la cual se dicta, y el precepto continGa vigente
como ley de la /epGblica. 1quí en el fondo lo que ese est% aplicando es el
mismo principio del art. J2 inc. K2 del Código Civil que establece "Las
sentencias !udiciales no tiene fuer-a obligatoria sino respecto de las causas en
que actualmente se pronunciaren#
Diferencias entre el control del constitucionalidad practicado por el 6ribunal
constitucional y el practicado por la Corte suprema.
> l control de constitucionalidad practicado por el 6ribunal Constitucional es
preventivo o a priori y el practicado por la Corte Vsuprema es represivo o a
posteriori.
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K l control de constitucionalidad que practica la Corte suprema e(ige que
algGn tribunal esté conociendo de una causa !udicial pendiente en que ella
se cuestione la constitucionalidad de un precepto legal. sto no se e(ige en
el control practicado por el 6ribuna Constitucional.
J Los efectos de la declaración de inconstitucionalidad de un proyecto de ley
practicada por el 6ribunal Constitucional son generales, el proyecto no entra
en vigencia. Los efectos de la declaración practicada por la Corte *uprema
son particulares, la ley sigue en vigencia.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE
LOS DECRETOS CON FUERMA DE LEI

Los decretos con fuer-a de ley, con su !erarquía de ley comGn,
deben su!etarse por un lado a la C) y por otro a la ley delegatoria. 3osotros
consideraremos la su!eción a la C). ste control de constitucionalidad se
clasifca en un control de constitucionalidad previo o a priori y un control de
constitucionalidad a posteriori.
Control de constitucionalidad de los decretos
con fuer-a de ley previo o a priori.
n este control de constitucionalidad !uega un rol importante la
Contraloría Oeneral de la /epGblica, quien, segGn se establece en la primera
parte del art. 0D de la C) es "'n organismo autónomo W e!ercer% el control de
la legalidad de los actos de la 1dministraciónW# La e(presión "legalidad# debe
ser entendida en un sentido amplio, es decir la Contraloría debe resguardar
que los actos de la 1dministración se su!eten tanto a las leyes como a la
Constitución, por este motivo 6odos los decretos y reglamentos que dicta le
)residente deben ser enviados a la contraloría para que este órgano determine
si ellos se a!ustan o no a la Constitución y a las leyes Hacto de toma de ra-ón5.
*i la Contraloría determina que el decreto con fuer-a de ley se
atiene tanto a la ley delegatoria como a la Constitución, el Contralor "toma
ra-ón# del decreto con fuer-a de ley, lo que signifca que le da curso para que
se publique y entre en vigencia. *i el Contralor "no toma ra-ón#, lo representa
Hrecha-a5 no le da curso y no puede entrar en vigencia. La representación
puede ocurrir ya porque el decreto contravenga o e(ceda la ley delegatoria o
bien por ser contrario a la constitución, caso que anali-aremos.
Cuando el Contralor representa un decreto con fuer-a de ley
por ser inconstitucional, se lo devuelve la )residente de la /epGblica quien
tiene dos posibilidades, puede conformarse con lo resuelto, o bien enviar el
decreto con fuer-a de ley recha-ado al 6ribunal Constitucional, dentro del pla-o
de >? días contados desde que le fue remitido el decreto con fuer-a de ley por
la Contraloría para que sea en defnitiva este tribunal quien se pronuncie sobre
si ese decreto con fuer-a de ley se atiene o no a la Constitución.
Control de constitucionalidad de los decretos con
fuer-a de ley ya vigentes o a posteriori.
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(isten dos formas de reclamar la inconstitucionalidad de un
decreto con fuer-a de ley ya vigente.
> La Corte *uprema de .usticia en los términos ya conocidos.
KI (iste un control de constitucionalidad sobre los decretos con fuer-a de ley
que efectGa el 6ribunal Constitucional. n este caso la cuestión de
constitucionalidad podr% ser promovida por cualquiera de las C%maras o por
una cuarta parte de sus miembros en e!ercicio. :ay un pla-o de J? días para
formular este reclamo contados desde la publicación del respectivo decreto con
fuer-a de ley.
CESACIJN DE LA VIGENCIA DE LA LEI
*e distinguen dos grandes causales de cesación de vigencia de la
ley, las causales intrínsecas y las causales e(trínsecas.
Causales intrínsecas o internas de cesación de vigencia de la ley.
stas causales se encuentran dentro de la misma ley, la que
determinar% hasta cuando regir%. stas son las llamadas leyes temporales. La
ley determina el momento hasta el cual tendr% vigencia se+alando un pla-o o
bien una condición dada por la materia que regula. n la pr%ctica es m%s
frecuentes encontrara leyes cuya vigencia se encuentra preestablecida por
pla-o que por condición.
Causales e(trínsecas o e(ternas para la cesación de vigencia de la ley.
*on las que resultan de un factor e(terno a la ley, dentro de estas
causales distinguimos4
Desuetudo o desuso. s una forma de poner término a la vigencia de una ley
debido al hecho o circunstancia de que ella no se aplica, la ley de!a de
cumplirse y aplicarse tanto por los ciudadanos como por los órganos del stado
encargados de su aplicación. sta forma de poner término a la vigencia de la
ley nos e admite en nuestro ordenamiento !urídico, en cambio, en aquellos
ordenamientos !urídicos sonde el derecho consuetudinario tiene una mayor
importancia el desuetudo constituye causal de cesación de vigencia de la ley.

Derogación. s un modo de poner término a la vigencia de la ley mediante otra
ley posterior a ella, así entonces se habla de una ley derogada y de una ley
derogatoria. La derogación de la ley se encuentra regulada b%sicamente el los
arts. CK y CJ del Código Civil.

Cada ve- que se deroga una norma !urídica, esa derogación debe
efectuarse por otra norma !urídica de igual o superior !erarquía, y nunca podr%
ser derogada por otra norma !urídica de rango inferior a ella. )ara derogar las
leyes, la Constitución e(ige el mismo quórum que re requiere para la
aprobación de estas.
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l que una ley pueda ser derogada por otra ley o por otra
norma !urídica de !erarquía igual o superior ha sido aceptado en doctrina y en
general también por nuestros tribunales de !usticia, pero hay algunos pocos
fallos de la Corte *uprema que han adoptado una posición distinta, con
relación a la contradicción o falta de conciliación que hubo luego de la entrada
en vigencia de la Constitución de >N0?, entre algunos de sus artículos y ciertas
leyes que habían entrado en vigencia con anterioridad, n ellos se sostuvo que
la ley no se encontraba derogada por la Constitución, sino que había de
solicitarse que se declarara inaplicable por inconstitucionalidad.
l problema de la derogación de la ley derogatoria.
6eóricamente podría plantearse el problema de que sucede con la
ley derogada si se deroga la ley derogatoria. La respuesta es casi un%nime
tanto por parte de la doctrina como de la !urisprudencia, la derogación de la ley
derogatoria no hace recuperar su vigencia a la antigua ley derogada.
Clases de derogación.
La doctrina !urídica chilena propone las siguientes
clasifcaciones4
D"%ogci/n "92%"s 0 #;ci#.

Derogación e(presa4 Defnida en el art. CK de c. civil, se+ala que la derogación
es e(presa cuando al nueva ley dice e(presamente que deroga la antigua.
Derogación t%cita. s aquella en que la nueva ley contiene disposiciones que
no pueden conciliarse con las de la ley anterior. 3o es tan sencillo determinar
cuando se produce efectivamente la derogación t%cita, puesto que debemos
compara el te(to de la nueva ley con el de la antigua y mediante una labor
interpretativa precisar si sus preceptos son o no conciliables. n defnitiva, si el
asunto llega a los tribunales ser%n estos los que lo resolver%n.
*e entiende que las normas son inconciliables cuando dos
te(tos son contradictorios. )ara solucionar estas contradicciones entre normas
e(isten diversos mecanismos o principiosM el principio de !erarquía, el principio
de especialidad y el principio de temporalidad. 'n problema interpretativo es
que sucede cuando una nueva ley de car%cter general, es contradictoria con la
anterior, pero ocurre que la antigua es especial o particular. 1quí se suscita la
duda de que principio hacemos prevalecer. *i se hace prevalecer el principio de
la especialidad, se entiende que la antigua ley continGa vigente, y no ha sido
derogada de manera t%cita, en cambio, si se aplica el principio de
temporalidad, la ley antigua debiera quedar t%citamente derogada aun cuando
sea especial l Gnico principio que va a prevalecer siempre es el de !erarquía
"La normas !er%rquicamente superior va a predominar siempre sobre la
inferior#
TLué sucede cuando no se puede aplicar ninguno de los
tres principiosU sta es una pregunta m%s teórica que pr%ctica, pues los
tribunales en muchísimas oportunidades de han encontrado con conAictos y
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siempre han recurrido a alguno de los tres principios. *upongamos que dos
artículos de una ley bastante e(tensa, son entre sí contradictorios. 3o puede
aplicarse el principio de temporalidad, pues tal ley entró en vigencia un mismo
día, adem%s los dos artículos tiene el mismo rango normativo y ninguno es
especial respecto al otro. 1lgunos autores sostienen que en un caso así, se
produce un vació o una laguna.
D"%ogci/n #o#l o 2%cil.
Los conceptos de estos tipos de derogación se encuentran
establecidos en el art. CK del Código Civil. La derogación es total cuando la
nueva ley deroga enteramente a la ley antigua y es parcial cuando la nueva ley
deroga sólo parte de la antigua. l art. CJ resuelve el problema de lo que
puede llamare derogación parcial t%cita.
D"%ogci/n O%g;nic.

*e discute en la doctrina !urídica chilena si esta clase de
derogación es admitida o no entre nosotros. llos por que no hay ninguna
norma que la consagre e(presamente, este asunto ha sido llevado a los
tribunales de !usticia habiendo Gnicamente un par de fallos minoritarios que la
aceptan. n otros ordenamientos !urídicos esta clase de derogación des
e(presamente admitida.
)or derogación org%nica se entiende aquella que se da al
dictarse una nueva ley que regula enteramente una materia que antes
reglamentaba la ley antigua, pero que no la deroga ni e(presa ni t%citamente.
)ongamos un e!emplo4 actualmente e(iste una ley que regula el
funcionamiento del 6ribunal Constitucional, supongamos que se dicte otra ley,
que sin deroga e(presa ni t%citamente a la anterior, reglamenta enteramente
de una marea diversa el funcionamiento del tribunal. n este caso, parte de la
doctrina opinaría que se produ!o una derogación org%nica.
D"%ogci/n 2o% ,1 !" l cons"cu"nci.
Llamada coloquialmente por algunos civilistas chilenos
derogación por rebote o carambola, esta case de derogación se da al derogarse
o eliminar una institución del ordenamiento !urídico. *upongamos que en Chile
se elimina la pena de muerte, derog%ndose los preceptos del Código )enal y de
otras leyes que la contemplan como sanción, entonces se derogan por vía de la
consecuencia todas aquellas normas que reglamentaban cómo debe e!ecutarse
la pena de muerte.
POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPU<LICA

La potestad reglamentaria del )residente de la /epGblica es la
facultad que tiene para dictar reglamentos, decretos e instrucciones para el
gobierno y la administración del stado y para la e!ecución de las leyes.
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/eglamentos. *on aquellos que contienen normas determinadas a gobernar y
administrar el stado y a la e!ecución de las leyes. *on generales, obligatorios
y permanentes.
Decretos *upremos. Disponen de un modo específco o particular sobre el
gobierno del stado y la e!ecución de las leyes.
La tramitación de los Decretos *upremos se compone de las
siguientes etapas4

>. 1notación y frma4 se registra la fecha y nGmero que corresponde dentro del
$inisterio de origen.
K. 6oma de ra-ón4 *i se a!usta a derecho, el contralor toma ra-ón, nado cuenta
a la C%mara de Diputados. *i el Contralor representa el decreto supremo, lo
devuelve al $inisterio respectivo.
J. /efrendación4 Control que procede en los casos en que el decreto ordene
gastos que no fguren en la Ley de )resupuesto.
@. /egistro4 Deben cumplir con este tr%mite los decretos que afectan al
personal de administración del stado y a sus bienes.
C. Comunicación4 a 6esorería Oeneral cuando de trate de compromisos para el
estado.
P. )ublicación en el Diario ,fcial.

LA COSTUM<RE COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO
*e defne la costumbre como la repetición constante y uniforme de
una regla de conducta por los miembros de una comunidad o grupo social,
unida a la convicción de que responde a una necesidad !urídica.
Los primeros ordenamientos !urídicos de la humanidad eran
fundamentalmente consuetudinarios. Desde ya hace bastante tiempo el
derecho consuetudinario se distingue y hasta contrapone con el Derecho
Legislado. ,rdenamientos consuetudinarios en la actualidad son los de los
países anglosa!ones com,o 9nglaterra, parte de Canad% y .''., el resto delos
países del mundo poseen ordenamientos !urídicos legislados. n todo caso, las
normas !urídicas consuetudinarias de los países anglosa!ones hacen referencia
a una costumbre !urídica, no a la costumbre popular como sucedía en los
ordenamientos antiguos, se trata de una costumbre especiali-ada y técnica,
primordialmente de origen !udicial.
=ederico Carlos *avigny.
La época de este !urista alem%n coincide con los grandes
procesos de codifcación del Derecho en uropa, codifcaciones que tienen su p
origen en el /acionalismo, la 9lustración y su p e(presión )olítica, la /evolución
=rancesa. l gran argumento para la reali-ación de las codifcaciones fue el
aspecto caótico e inseguro que e(istía, conducente a in!usticias. 'na situación
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como eta requería ser ordenada y para ellos se penso unifcar el Derecho,
d%ndole una estructura armónica y coherente, lo que se lograría mediante la
dictación de buenos códigos, ordenados y racionales que emanaran de un buen
)oder legislativo, que fuera representativo de la voluntad racional del pueblo.
Desde esta perspectiva la fuente formal m%s importante pasaba a ser la ley o
la legislación.
*avigny, en lo fundamental, era contrario a esta idea,
sosteniendo que la fuente formal m%s importante debía ser la costumbre. sta,
en el sentido que *avigny le daba, es la costumbre !udicial que se traduce en
los precedentes, y sobre todo la costumbre de los !uristas e(presada en la
llamada Ciencia o Doctrina .urídica. Conforma a *avigny, la principal fuente
productora de normas !urídica deben ser los !uristas porque son ellos quienes
realmente dominan el campo !urídico y quienes me!or lo pueden e(presar. ste
autor tomaba como modelos universal al derecho /omano, el que logró
desarrollarse alcan-ando una altura científca gracias a sus grandes
!urisconsultos.
ra contrario a al derecho legislado pues la codifcación
constituía una fosili-ación, un estancamiento del derecho. n su tiempo se
propuso que se dictara un Código comGn para todos los stados alemanes,
idea después reali-ada. *avigny escribe un libro titulado "De la vocación de
nuestro tiempo para la legislación y la ciencia del derecho#, te(to en que se
opionia al derecho legislado y a la codifcación. )ero no se trataba de una
oposición absoluta, sino que sostenía que esta legislación, si es que había
necesidad de dictarla debía ser minina y sobre todo, debía encontrares muy
fundamentada por la Ciencia del Derecho. 6oda legislación, decía, debía ser
preparada por los grandes !uristas.
El"&"n#os !" l cos#u&*%"
n base a la defnición de costumbre !urídica antes dada,
podemos distinguir un elemento ob!etivo o e(terno y un elemento sub!etivo o
interno.
El"&"n#o o*+"#i,o o "9#"%noB Constituido por un con!unto de actos que
practica una comunidad.
> )luralidad de los actos. 3o debe tratarse de actos aislados y ocasionales,
sino que ellos deben ser mGltiples.
K Los actos constitutivos de la costumbre deben repetirse por un periodo
prolongado. )ara que puedan ser considerados como costumbre !urídica
ellos deben repetirse a lo largo el tiempo. 1l decir "tiempo prolongado#
estamos hablando de manera poco precisa, y de hecho, este es uno de lo
problemas que se presentan para determinar cuando nos encontramos
frente as una costumbre !urídica.
J 'niformidad de los actos. Los actos constitutivos de la costumbre deben ser
b%sicamente los mismos.
@ )ublicidad de los actos. Deben ser conocidos por los miembros de la
sociedad en que se rige.
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C Oeneralidad de los actos. La costumbre debe ser practicada por todos o la
inmensa mayoría de los miembros de la sociedad en que ella se rige.
El"&"n#o su*+"#i,o o in#"%noB "W la convicción de que responde a una
necesidad !urídica# sto signifca que ella es obligatoria como norma !urídica.
Fo%&ci/n !" l cos#u&*%"
> l h%bito. )ractica repetida y prolongada de ciertos actos, por una o
muchas personas, consider%ndolas aisladamente y no como grupo.
K Oenerali-ación del h%bito. sta practica prolongada de un acto por parte e
los individuos considerados de manera aislada, pasa después reali-arse por
el grupo social estimado como entidad colectiva, la que considera al h%bito
como suyo.
J 9nternali-ación o interiori-ación del h%bito. )ara que haya costumbre
!urídica propiamente tal, al h%bito generali-ado debe a+adírsele el elemento
sub!etivo o interno, la convicción del grupo de que estas pr%cticas
responden a una necesidad !urídica. sto signifca que ellas son obligatorias,
que obligan !urídicamente.
Clsifcci/n !" l cos#u&*%"
La costumbre puede ser clasifcada, segGn la posición que tenga
con respecto a al ley, segGn el sector que abarca, segGn las personas que la
observan y atendiendo a car%cter popular o técnico que posea la costumbre.
Clsifcci/n s"g7n l 2osici/n 6u" #"ng con %"s2"c#o l l"0.

>I Costumbre segGn la ley. s la propia ley la que se+ala que la costumbre
tiene fuer-a obligatoria. st% consagrada en el art.K2 del Código civil.
1rt. K2. La costumbre no constituye derecho sino en los casos
en que
la ley se remite a ella.

KI Costumbre fuera o en silencio de la ley. s aquella en que el legislador nada
dice acerca de la fuer-a obligatoria de la costumbre.
JI Costumbre contra la ley o contra legem. s el caso en que la costumbre se
encuentra en contradicción con la ley. n el ordenamiento !urídico chileno, y en
general en los ordenamientos de derecho legislado, la costumbre no pone
termino en ningGn caso a la vigencia de la ley.
Clsifcci/n !" l cos#u&*%" s"g7n "l s"c#o% 6u" *%c.
>I Costumbre general. s aquella que tiene vigencia en todo el territorio de un
país.
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KI Costumbre local. s aquella que tiene vigencia sólo en un determinado
sector o parte del territorio de un país.
Clsifcci/n !" l cos#u&*%" consi!"%n!o ls 2"%sons 6u" l
o*s"%,n.
>I Costumbre comGn. s aquella costumbre !urídica observada por la
generalidad de las personas, cualquiera sea su condición dentro de la sociedad.
sto es importante de tener en cuenta por que en el pasado las costumbres
eran distintas segGn la clase social a la que se pertenecía. dice que uno de
los logros de la /evolución =rancesa es el de imponer el principio de igualdad
ante la ley. ste principio, adem%s de estar se+alado en la C) de Chile, se
consagra en el Código Civil.
1rt.>@. La ley es obligatoria para todos los habitantes de la
/epGblica,
inclusos los e(tran!eros.
KI Costumbre particular. La que practica sólo un grupo o clase social.
Clsifcci/n !" l cos#u&*%" #"n!i"n!o su c%;c#"% 2o2ul% o
#$cnico.
sta califcación fue propuesta por =ederico Carlos *avigny en el
siglo pasado.
>I Costumbre popular. s practicada por todo el pueblo, por la generalidad de
los ciudadanos.
KI Costumbre técnica o especiali-ada. s aquellas que practican Gnicamente
los conocedores o e(pertos en Derecho. *avigny le otorgaba especial
importancia a la opinión y alas pr%cticas de los científcos del derecho o
!uristas. *ostenía que el derecho en primer lugar debía ser un derecho de
!uristas, que una buena doctrina !urídica debía ser la primera y m%s importante
fuente formal del derecho. 1dem%s de la doctrina, puede considerarse como
costumbre especiali-ada o técnica aquella que practican los tribunales. sta
posee m%(ima importancia, no sólo en los ordenamientos !urídicos n que se
admite el sistema del precedente, sino que también en sistemas como el
nuestro donde el precedente no se recoge.
C%c#"%1s#ics !" l cos#u&*%"
>. *urge espont%neamente. 3o es el resultado de una actitud reAe(iva por
parte de los miembros de la comunidad, sino m%s bien es la voluntad
popular e(presada natural y espont%neamente durante un lapso de tiempo
prolongado. *avigny se+alaba que la costumbre como fuente formal del
derecho era muy cercana al espíritu del pueblo. Conviene recordar que nos
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estamos refriendo a la costumbre popular, y o a la costumbre especiali-ada
y técnica, ya que esta tiene sus duda car%cter reAe(ivo.
K. s de formación lenta. La pr%ctica tarda en constituirse en costumbre, ya
que debe prolongarse en el tiempo, como e(presión del acuerdo de la
comunidad.
J. 3o tiene autor conocida. l autor de la costumbre es el grupo social del que
nace la norma de conducta. n la costumbre especiali-ada o técnica es
posible identifcar a los autores de la misma.
@. 6iene cierto grado de imprecisión. sto por que est% constituida por
elementos inciertos, por e!emplo, determinar que los miembros de la
comunidad tengan la convicción de que la norma de conducta responde a
una necesidad !urídica. La costumbre especiali-ada o técnica, en cambio,
tiene un gran grado de precisión.
C. 6iende a ser particularista y localista. *urge de pr%cticas sociales de los
miembros de una comunidad determinada, que la tiene como costumbre
!urídica.
P%l"lo "n#%" cos#u&*%" 0 !"%"c'o l"gisl!o
> La costumbre surge espont%neamente, la ley de manera reAe(iva.
K La costumbre es de formación lenta, la ley, comparativamente, es de
formación r%pida.
J La costumbre no tiene autor conocido, la ley si.
@ La costumbre es imprecisa, la ley posee mayor grado de precisión.
C La costumbre es localista y particularista, la ley es general.
Vlo% !" l cos#u&*%" "n "l o%!"n&i"n#o +u%1!ico c'il"no.
D"%"c'o Ci,il.
*ólo tiene fuer-a obligatoria en este campo la costumbre segGn la ley.
1rt. K2 Código Civil. 'n e!emplo en que la ley se remite a la costumbre sería el
art. >C@P "Los contratos deben e!ecutarse de buena fe, y por consiguiente
obligan no sólo a o que en ellos se e(presa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturale-a de la obligación, o que por ley o la costumbre
pertenecen a ella#.
D"%"c'o Co&"%cil.
6iene fuer-a obligatoria la costumbre segGn la ley y la costumbre
fuera de la ley. st se debe a que las actividades comerciales contiene una
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serie de pr%cticas propias,a lo que es derecho ha querido darles
reconocimiento !urídico. l derecho mercantil es el que en nuestro
ordenamiento acepta m%s ampliamente la costumbre.
n el caso de la costumbre segGn la ley, la regla es al misma
contemplada en el art. K2 del Código Civil.
*e le confere fuer-a obligatoria a la costumbre fuera de la ley en
los arts. @2, C2 y P2 del Código de Comercio. l art. @2 se+ala "Las costumbres
mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que la constituyen
son uniformes, pGblicos, generalmente e!ecutados en la /epGblica o en una
determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se
apreciar% prudencialmente por los !u-gados de comercio#. n art. C2 regula la
Gnica forma admitida de probar los actos constitutivos de la costumbre en
silencio de la ley ante los !u-gados de comercio. stos tribunales nunca fueron
creados, por lo que actualmente conocen los !uicios mercantiles los !u-gados
ordinarios con competencia civil La costumbre segGn la ley puede, n cambio,
acreditares por todos los medios probatorios que admite el derecho chileno. l
art. P2 dispone "La costumbre sirve como elemento de interpretación de los
actos y de las normas de comercio#
)ara que la costumbre en silencio o fuera de l ley tenga fuer-a
obligatoria se requiere que los actos que al constituyen sea uniformes,
pGblicos, generalmente e!ecutados en el territorio nacional o en una localidad
determinada admitiéndose como costumbre, y e!ecutados por un largo espacio
de tiempo.
l art.@2 establece que las costumbres mercantiles suplen el
silencio de la ley, e(presión de la cual la mayor parte de la doctrina chilena ha
concluido que la costumbre mercantil posee una función integradora.
D"%"c'o cons#i#ucionl.
3o se admite la costumbre !urídica en ninguna de sus formas.
(iste un principio que se+ala que en derecho pGblico sólo puede hacerce lo
que la ley permite y en derecho privado puede hacerse todo aquello que la ley
no prohibe. l art. D inc.K2 de la C) dispone "3inguna magistratura, ninguna
persona pueden atribuirse, ni a aun a prete(to de circunstancias
e(traordinarias, otra autoridad o derechos que los que e(presamente se les
hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes# /ecordemos que
durante la vigencia de la Constitución de >NKC tuvo lugar una costumbre
contraria a un te(to. La dictación de D=L por el )residente de la /epGblica, lo
que no se permitía en esa constitución.
D"%"c'o !&inis#%#i,o.
1l ser una rama de derecho publico no se le admite valor a al
costumbre. *in embargo, don nrique *ilva Cimma se+ala que se le puede
reconocer fuer-a obligatoria a la costumbre en los siguientes casos4 cuando
complementa la ley, cuando segura su efcacia y cuando suple la falta de esta.
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D"%"c'o P"nl.

3o tiene valor por dos ra-ones. )or ser rama del derecho pGblico y
por el principio de "legalidad o reserva# que se+ala que no hay delitos sin ley
e(presa que sancione dicha conducta y no hay otras penas que las que se+ale
una ley promulgada con anterioridad a su perpetración.
En l L"0 In!1g"n.
Dispone el art. C@. "La costumbre hecha valer en !uicio entre
indígenas pertenecientes a una misma etnia, constituir% derecho, siempre que
no sea incompatible con la Constitución )olítica de la /epGblica. n lo penal se
la considerar% cuando ellos pudiere servir de antecedente para la aplicación de
un e(imente o atenuante de responsabilidad.#

)odría, entonces, tener valor ya no sólo la costumbre segGn la ley,
como en derecho comGn sino que también la costumbre en silencio de la ley,
siempre que no sea incompatible con a C), incluso pareciera estarse
aceptando la costumbre contra legem. l valor de la costumbre en la Ley
indígena sería de mayor amplitud que en los dem%s %mbitos del ordenamiento
!urídico, incluso que la legislación comercial.


L1 .'/9*)/'D3C91 C,$, ='36 =,/$1L DL D/C:,
El #$%&ino 2os"" ,%is c"2cion"s. As1= "n "l DN Ro&no=
+u%is2%u!"nci "s l !oc#%in !" los +u%isconsul#os %o&nos. O#%
c"2ci/n= s"%1 "n#"n!"% l +u%is2%u!"nci co&o Ci"nci !"l D"%"c'o.
En los 21s"s nglos+on"s s" u#ili? "l #"%&ino 2% s"Ol% un s"%i"
!" "s#u!ios 6u" "n#%" noso#%os 6u"!n inclui!os "n l Filoso51 !"l
D"%"c'o.
3osotros entendemos a la !urisprudencia como el con!unto de
sentencias de los tribunales de !usticia, dictadas en una misma clase de
materias y en un mismo sentido. 1dem%s de los tribunales de !usticia, son
órganos !urisdiccionales el *ervicio de 9mpuestos 9nternos, la Dirección del
6raba!o, la Contraloría Oeneral de la /epGblica, quienes resuelven conAictos de
interés entre particulares, entre órganos del stado o entre particulares y
órganos del stado. 6oda resolución de estos órganos es susceptible de ser
recurrida ante los tribunales de !usticia. n Chile, los 6ribunales inferiores de
!usticia no se encuentran obligados a fallar el la forma que antes lo han hecho
los superiores en una caso similar, pero en los hechos, los tribunales inferiores
siguen el sentido de los fallos superiores n especial de la Corte *uprema, por
ello es importante para los abogados dar a conocer al tribunal como han sido
fallados con anterioridad casos similares al que litigan.
)ara determinar si la !urisprudencia en una autentica fuente
formal, debemos plantearnos si la !urisprudencia es meramente declarativa o
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bien creadora de Derecho. *egGn los dispuesto por el inciso KX del art.JY del
Código Civil, las sentencias !udiciales obligan sólo en la causa en que se
pronuncian. n nuestro país hay toda una tradición originada en al scuela de
la (égesis, que sostiene que las sentencias !udiciales son meramente
declarativas, que el !ue- en su sentencia lo que hace es un ra-onamiento
deductivo del tipo del silogismo, donde la premisa mayor estaría constituida
por la ley, la premisa menor por el caso que se somete al conocimiento del
tribuna y la conclusión sería la sentencia propiamente tal. < en un
ra-onamiento de este tipo nada se crea.
n la actualidad, la doctrina ha sostenido que la !urisprudencia
es creadora de derecho, y que la sentencia no tiene la estructura de un
silogismo. sto porque al dictar la sentencia el !ue- interpreta la ley, y esto le
da varias posibilidades, lo que es ya un acto de voluntad. 1sí, en
Chile las sentencias !udiciales constituirían una fuente formal de efectos muy
limitados, puesto que obligan Gnicamente para el caso, no constituyendo
precedente. l inciso KX del art. JX del Código Civil !ustifca afrmar que la
!urisprudencia es fuente formal, en el sentido de que las sentencias son
obligatorias para las partes, y por ser obligatorias, son norma !urídicas.
(iste otra posición acerca de si la !urisprudencia es creadora de derecho
meramente declarativa, es la posición denominada ecléctica, sostenida por
Oarcía $ayne-. ste autor nos dice que la !urisprudencia en meramente
declarativa en los casos en que e(iste una norma en que el !ue- puede
fundamentar su sentencia, y que es creadora de Derecho cuando el !ue- llena
un vacío laguna en el ,rdenamiento .urídico. /ecordemos que en casi todos los
ordenamientos !urídicos del mundo e(iste el principio de la ine(cusabilidad, es
decir, requerido el tribunal de conocer una materia, este no puede negarse a
resolver el asunto, ba!o prete(to de que no hay ley que resuelva el caso. n
Chile, los !ueces deben fundamentar su sentencia en una ley y, de no haberla,
la sentencia debe ser fundamentada en la equidad. Como los casos en que no
e(iste ley en que fundamentar la sentencia son e(tremadamente escasos,
estimamos que la posición de Oarcía $ayne- no puede ser califcada de
intermedia o ecléctica, sino que termina afrmando que la !urisprudencia es
meramente declarativa.
LA DOCTRINA COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO
st% constituida por las opiniones, comentarios y en general por
los traba!os de los autores relativos a materias del Derecho. 8ienen a ser el
equivalente a la Ciencia del Derecho. *i bien tradicionalmente se la se+ala
como una fuente formal, se duda de que realmente lo sea, puesto que la
doctrina no es norma !urídica, no es obligatoria, y con ello, no es fuente formal.
sto porque los !uristas son personas particulares, no autoridades del stado.
3o tiene facultad ara dictar normas !urídicas, aunque e(isten algunas
situaciones e(cepcionales, como cuando 1ugusto otorgó a determinados
!urisconsultos el ius publice respondendi, o el caso de la Ley de Citas del a+o
>KP, pero en la actualidad a la Doctrina no se le reconoce fuer-a obligatoria. De
esa manera se concluye que la Doctrina no es fuente formal, sino fuente
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material del Derecho, cuya importancia e inAuencia estar% determinada por la
calidad y relevancia del autor de ella.
LOS ACTOS 3URIDICOS DE LOS PARTICULARES
COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO
Constituyen fuente formal de alcance limitado ya que obligan
Gnicamente, por regla general, a las partes que lo celebran y por e(cepción a
terceros. Los 1ctos .urídicos que con mayor frecuencia constituyen fuente
formal son los contratos, y en general las convenciones, y el testamento. *obre
todo los contratos, recordemos el art. >C@C del Código Civil, que dispone "6odo
contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes.#

LOS ACTOS 3URIDICOS DE LAS PERSONAS 3URIDICAS
COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO.
Los actos !urídicos que reali-an las personas !urídicas Hcomo la dictaciZn de
estatutos por e!emplo5 constituyen una fuente formal con alcance restringido,
puesto que obligan Gnicamente a sus miembros y a personas ligadas a ellas,
como por e!emplo, sus funcionarios.
LOS TRATADOS INTERNACIONALES
OCMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO.
*antiago Benadava los defne como "un acuerdo internacional
celebrado generalmente entre stados regido por el Derecho 9nternacional y
destinado a producir efectos !urídicos# 3o cualquier acuerdo internacional es
un 6ratado 9nternacional, se requiere que quienes lo celebran posean la
categoría de *u!etos de Derecho 9nternacional. n esta categoría se encuentra
primeramente los stados, peor también son su!etos de derecho internacional
otros organismos o entidades como por e!emplo, la ,3', la C)1L, la ,613,
etc. *e e(igen adem%s, que este regido por el Derecho 9nternacional, así, si
un stado celebra un contrato de compraventa, este est% regido por las normas
de DY )rivado relativas a la compraventa, no es un 6ratado 9nternacional. l
Gltimo requisitos consiste que el acuerdo indicado produ-ca efectos !urídicos,
así, una simple declaración entre stados no sería, par Benadava, un 6ratado
9nternacional. Los 6ratados 9nternacionales pueden ser Bilaterales o
$ultilaterales, e!emplos de este tipo serían la Carta de las naciones 'nidas y el
6ratado de /oma de >NCD que da origen a la Comunidad conómica uropea.
=ormación de los 6ratados 9nternacionales.
=1* 76/314 Consiste en los an%lisis, estudios y discusiones que se
efectGan entre los representantes de los stados, o entidades que proyectan
celebrar el 6ratado, generalmente comisiones de e(pertos y representantes de
los ministerios de relaciones e(teriores. 'na ve- llegado un acuerdo, se pasa a
la fase interna.
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=1* 936/314 st% compuesta por distintos procedimientos que se llevan a
cabo en los órganos competentes de cada país, en orden a aprobar o recha-ar
el proyecto de tratado acordado por los negociadores.
n Chile, corresponde al )residente, segGn lo prescribe el nY
>D del art. JK de la Constitución, "conducir las relaciones políticas con las
potencias e(tran!eras y organismos internacionales, y llevar a cabo las
negociaciones, concluir, frmar y ratifcar los tratados que estime convenientes
para los intereses del país#. 1ntes de su ratifcación, todos los tratados deben
ser enviados al Congreso, el que los aprobar% o recha-ar% en bloque, sin poder
introducirle modifcaciones. 3o requerir%n nueva aprobación del Congreso las
medidas que el )residente adopte o los acuerdos que celebre para el
cumplimiento de un tratado en vigor, a menos que se trate de materias propias
de ley. l 6ribunal Constitucional resolver% las cuestiones de constitucionalidad
que se susciten en la tramitación de los tratados sometidos a la aprobación del
Congreso. 'n ve- que es aprobado, el )residente procede a su ratifcación.
Los 6ratados internacionales poseen el rango de una ley, e(cepto los
relativos a DD:: que tienen rango de norma constitucional.
L,* )/93C9)9,* O3/1L* DL D/C:,
C,$, ='36 =,/$1L
*on las pautas o directrices que informan a todo un ordenamiento
!urídico. Cada ordenamiento en particular determina si les otorga o no car%cter
de fuete formal. )ara los iusnaturalistas no son otra cosa que el derecho
natural, y los obtiene mediante deducción, es decir, partiendo de las grandes
premisas del derecho natural, deducen los principios generales. )or su parte los
positivistas los e(traer%n del propio Derecho, por inducción, es decir, partiendo
de normas particulares e(traen los principios generales.
Los principios generales del Derecho y el ,rdenamiento .urídico Chileno.
1nali-aremos el tema ateniéndonos a los e(presado en el art. K@ del
Código Civil. " n los casos a que no pudiera aplicarse las reglas de
interpretación precedentes, se interpretar%n los pasa!es oscuros o
contradictorios del modo que m%s conforme pare-ca al espíritu general de la
legislación y a la equidad natural#. Hla e(presión "espíritu general de la
legislación# se ha entendido por la doctrina como equivalente a "los principios
generales del derecho#5 *e dice que don 1ndrés Bello habría optado pos la
posición iuspositivista, ello por que alude a la legislación, de la que habr% que
e(traer el espíritu general.
)ara determinar si este articulo le asigna car%cter de fuente formal a los
principios generales del derecho debemos anali-ar las dos situaciones en que
se coloca4
La de los pasa!es oscuros de la ley. n este caso sólo cabe interpretarlos
correctamente, es decir, los principios generales del derecho sirven como
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elemento de interpretación, para determinar su verdadero sentido y alcance.
3o serían fuente formal.
La de los pasa!es contradictorios. Cuando las contradicciones encuentran
solución aplicando las reglas generales para resolver los conAictos Hcriterios de
temporalidad, especialidad y !erarquía5, no hay necesidad de recurrir a los
principios generales del derecho. *i estas reglas no solucionan las
contradicciones, se puede recurrir a ellos, y de ser así, también estarían siendo
empleados como elemento de interpretación. 3o serían fuente formal.
*ólo sería fuente formal los principios generales del derecho en el evento que
la contradicción resultara insoluble, aun habiendo recurrido a las reglas y
dichos principios, y nos encontr%ramos ante una vacío o laguna, donde los
principios generales del derecho cumplirían una función integradora, y sería
normas !urídicas para el caso, sería fuente formal. ste planteamiento no se a
recogido en la doctrina chilena y al parecer, en los hechos, sólo puede darse
como una situación e(cepcional.
L1 L'9D1D C,$, ='36 =,/$1L DL D/C:,
1ristóteles conceptuali-ó a la equidad como la !usticia para el
caso concreto. l valor que la equidad tenga como fuente formal del derecho
ser% el que el respectivo ordenamiento positivo le asigne. n el ,rdenamiento
!urídico chileno, a diferencia de los principios generales del derecho, la equidad
es mencionada en diversos preceptos, aceptando aunque de manera
restringida el que pueda ser fuente formal. 1nali-aremos dos de estos.
l art. >D? nY C del Código de )rocedimiento Civil nos se+ala
que todas las sentencias defnitivas de primera o Gnica instancia deber%n
cumplir con el requisito de la enunciación de las leyes, y en su defecto de los
principios de equidad arreglo a los cuales se pronuncia el fallo. l !ue- no puede
dictar sentencia en base a su solo arbitrio, debe fallar conforme al derecho
vigente. *i no hay ley que resuelva el asunto, debe fallar conforme a la
equidad. La equidad es aquí un verdadero elemento de integración del
Derecho, en el supuesto de este articulo la equidad puede ser considerada
fuente formal.
l art. K@ del Código Civil. 3os remitimos al an%lisis
anterior.
CONCEPTOS 3URADICOS FUNDAMENTALES
Conceptos !urídicos fundamentales son aquellos que necesariamente deben
encontrarse en todo ordenamiento !urídico, estos se distinguen de los llamados
conceptos !urídicos contingentes o accidentales, que pueden o no encontrarse
en un ordenamiento !urídico, sin que se afecte la subsistencia de este. s difícil
determinar con e(actitud cuales son todos los conceptos !urídicos
fundamentales, pero si es posible mencionar los m%s importantes. 1sí,
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desarrollaremos los conceptos de *u!eto de Derecho o )ersona, ,b!eto de
Derecho, /elación .urídica y *anción.
Las )ersonas.
*er persona para el Derecho signifca tener capacidad !urídica, esta se
divide en dos clases, capacidad de goce, es decir, aptitud legal para ser titular
de derechos y obligaciones, y en capacidad de e!ercicio, es decir, la facultad
para poder e!ercer por si mismo los derechos de que se es titular. Las personas
se dividen en naturales y !urídicas.
Las )ersonas 3aturales
l art. CC del Código Civil dispone "*on personas todos los
individuos de la especie humana, cualquiera sea su edad, se(o, estirpe o
condición.#
PRINCIPIO DE EPISTENCIA
(istencia natural y e(istencia legal.
La e(istencia natural de las personas comien-a con la concepción. 1
esta se superpone la e(istencia legal, que comien-a con el nacimiento, evento
que marca el inicio de la personalidad. l art. D@ del CC se+ala4 "La e(istencia
de toda persona principia al nacer, esto es, al separase completamente de su
madre#. n su inciso segundo reconoce la e(istencia natural4 "La criatura que
muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente
separada de su madre, o que no haya sobrevivido al parto ni un momento
siquiera, se reputar% no haber e(istido !am%s#.
)arto y nacimiento.
l es el con!unto de fenómenos que tiene por ob!eto hacer pasar al
feto impulsado por el Gtero a través del canal pelviano. l nacimiento, importa
la separación completa de la criatura de la madre. )ara que el nacimiento
constituya un principio de e(istencia, generador de personalidad se requiere4
• Lue el ni+o sea separado de su madre.
• Lue la separación sea completa. 1l respecto e(isten dos doctrinas, la 6eoría
de la separación material, que postula que separación completa implica
cortar el cordón umbilical y la 6eoría de la separación fsiológica que se+ala
que para que la separación sea completa basta que la criatura haya salido
del claustro materno y tenga autonomía de vida. )referiremos esta teoría,
puesto que la otra signifcaría de!ar al arbitro de un tercero la determinación
de la e(istencia de una persona.
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• Lue la criatura haya sobrevivido a la separación un momento siquiera. La
criatura que muere en el vientre materno, o que no haya sobrevivido ni un
momento a la separación se reputar% no haber e(istido !am%s.
*obre este Gltimo punto el Código adhirió a la teoría de la vitalidad
Hse requiere que haya nacido viva5. n oposición se encuentra la teoría de la
viabilidad Hes necesario que adem%s de nacer sea capa- de seguir viviendo
e(trauterinamente5 La tendencia actual es aceptar la teoría de la vitalidad,
puesto que determinar cuando una criatura es viable es un hecho comple!o,
que deber% verse en cada caso, por lo que cualquier determinación legal al
respecto sería arbitraria. Con relación a quien debe probar este principio de
e(istencia, podemos se+alas que debe probarlo tanto quien alega la vida como
quien alega la muerte , dependiendo del caso HLa prueba de un derecho
compete a quien lo alega5. *e utili-ar%n los medios ordinarios de prueba.
La e(istencia anterior al nacimiento..
)rotección de la vida que est% por nacer.

l legislador toma en cuenta la e(istencia natural, con la fnalidad de proteger
la vida y los derechos del que est% por nacer, esto, por que la criatura que est%
por nacer es un germen de derecho, un proyecto de persona. Diversas
disposiciones consagran esta protección. La Constitución en su art. >N nY >
inciso KY se+ala "La ley protege la vida del que est% por nacer#. l Código Civil
en su art. DC se+ala "La ley protege la vida del que est% por nacer. l !ue-, en
consecuencia, tomar%, a petición de cualquiera persona, o de ofcio, las
providencias que le pare-can convenientes para proteger la e(istencia del no
nacido, siempre que crea que de algGn modo peligra#. n su inciso KY dispone
"6odo castigo a la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la
criatura que tiene en su seno, deber% diferirse hasta después del nacimiento.#
)or su parte, el art. 0C del Código )enal dispone que no puede e!ecutarse la
pena de muerte en la mu!er que se halle en cierta, ni notifc%rsele la sentencia
en que se le impone dicha pena hasta q hayan pasado cuarenta días después
del alumbramiento. l mismo código tipifca el delito de aborto y, asimismo, la
legislación laboral contemple diversas normas a favor de la mu!er embara-ada.
)rotección de los derecho del que est% por nacer.
l art. DD del CC dispone que los derechos que se diferirían a la criatura que
est% en el vientre materno, si hubiere nacido y viviese, est%n suspensos hasta
que el nacimiento se efectGe. n caso de que el nacimiento constituya principio
de e(istencia, los derechos pasan al recién nacido. *i no lo hace, los derechos
pasan a otras personas. n todo caso, para que el derecho se adquiera por la
criatura que nace viva, es necesario que haya estado concebida al momento
en que se le difrieron estos derechos.
[poca de la concepción.
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*e establece una presunción de derecho que determina a partir del
hecho conocido del parto uno desconocido como es la época de la concepción.
*í el art. DP se+ala4 *e presume de derecho que la concepción ha precedido al
nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no m%s de
trescientos, contados hacia atr%s, desde la medianoche en que principie el día
de nacimiento. 3o se admite ninguna prueba destinada a demostrar que la
concepción ha tenido lugar fuera de dicho periodo, sin embargo, no e(iste
ninguna limitación para poder demostrar que esta se produ!o en un día
determinado dentro del dicho periodo.

*e ha criticado por la doctrina que esta sea una presunción de
derecho, ya que desconoce la posibilidad que se produ-can gestaciones fuera
de estos pla-os, cosa que la ciencia ha podido comprobar, dando lugar así a
in!usticias. Legislaciones comparadas han optado por establecer presunciones
legales o no establecer ningGn pla-o para evitar in!usticias.
3acimientos dobles o mGltiples.
3uestro código con contiene norma general que resuelva cual criatura
es mayor cuando en un mismo parto ha nacido m%s de una. sto tiene
importancia con respecto al goce de los censos y para la adquisición de las
donaciones o herencias que puedan hacerse en favor del primogénito. ste
problema puede ser resuelto aplicando el art., K?C> del CC el que se+ala
###BOT_TEXT###quot;cuando nacieren de un mismo parto dos o m%s hi!os llamados suceder, sin
que pueda saberse la prioridad del nacimiento, se dividir% entre ellos el censo
por partes iguales... " De esta disposición se deduce que es mayor la criatura
que nace primero. l art. Citado se refere sólo a los censos pero al doctrina ha
estimado que debe se aplicado analógicamente a hipótesis seme!antes.
FIN DE LA PERSONALIDAD NATURAL.
La e(istencia de la persona termina con la muerte. 1ctualmente sólo
se reconoce en nuestra legislación la muerte natural. 1ntiguamente e(istía la
institución de la muerte civil, la profesión solemne e!ecutada conforma a las
leyes en instituto mon%stico, preconocido por la 9glesia. sta institución fue
derogada en >N@J.

$uerte /eal.
s aquella cuya ocurrencia consta. l ordenamiento !urídico no
defne muerte natural, pero esta se suele conceptuali-ar como la cesación de
las funciones vitales. *ólo se encuentra en el ordenamiento !urídico una
defnición de muerte clínica, entendiéndose por tal un estado en que se
conservan algunas funciones vitales, que se mantiene por lo general en forma
artifcial, pero no obstante ellas el individuo ha perdido toda conciencia o
proceso intelectual. La ley la defne como "la abolición total e irreversible de
todas las funciones encef%licas, lo que se acreditar% con la certe-a diagnostica
de la causa del mal, segGn par%metros clínicos corroborados por las pruebas o
e(%menes califcados#. Debes presentarse como mínimo para declara muerte
encef%lica las siguientes condiciones H>5 3ingGn movimiento voluntario
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observado durante una hora HK5 1pnea luego de tres minutos de descone(ión
del ventilador y HJ5 1usencia de reAe!os troncoencef%licos.
)rueba de muerte.

La muerte se prueba fundamentalmente por el certifcado de
defunción e(pedido por el /egistro Civil. ste da fe de la inscripción de la
defunción la que se obtiene previa presentación del certifcado otorgado por el
medico encargado de comprobar las defunciones, o el que haya asistido el
difunto en su Gltima enfermedad y con los dem%s requisitos legales. n
ausencia de esta prueba instrumental la muerte se prueba con la presencia del
cad%ver. Compete probar la muerte a quien la alega.
La conmurencia.
1rt. DN CC. " *i por haber perecido dos o m%s personas en u mismo
acontecimiento... no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus
fallecimientos, se proceder% en todos casos como s dichas personas hubiesen
perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las
otras.# 1sí mismo el art. NC0 se+ala "*i dos o m%s personas llamadas a suceder
a una o otra se hallan en el caso del art. DN, ninguna de ellas suceder% en los
bienes de las otras#.
fectos !urídicos de la muerte. La muerte es un hecho !urídico natural que
produce los siguientes efectos4
> (tingue la personalidad.
K ,pera la apertura de la sucesión. 1l mismo tiempo se deferen las
asignaciones hereditarias o testamentarias, e(cepto las condicionales.
J *e disuelve el matrimonio.
@ Determina la e(tinción de los derechos instransmisibles. HDY pedir
alimentos, e(pectativa del fdeicomisario, DY de usufructo, uso, habitación,
etc.5
C (isten contratos que se e(tinguen con la muerte de uno de los
contratantes HContrato de confección de obra material, de sociedad, de
mandato, de comodato, de renta vitalicia, etc.5
P n materia de formación del consentimiento., la oferta se e(tingue por la
muerte del oferente.
D Determina la emancipación legal de los hi!os, por la muerte del padre,
salvo que corresponda a la madre e!ercer la patria potestad, y por la muerte
de la madre en caso de que ella la e!er-a.
$uerte )resunta.
$uerte presunta es la declarada por el !ue-, en conformidad a las
reglas legales, respecto de un individuo que ha desaparecido y de quien se
ignora si vive o no. De esta defnición se desprende que es necesario H>5 que
un individuo haya desaparecido, HK5 que no se tenga noticias de su e(istencia,
HJ5 que sea declarada por sentencia !udicial y H@5 que la declaración se haga
ateniéndose a las normas legales que regulan la institución.
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sta institución se fundamenta por la necesidad de certe-a !urídica, es
importante para determinar a quien pasaran los bienes del presunto
desaparecido.
*u!eto activo y tribunal competente.
La declaración de muerte presunta puede ser provocada por cualquier persona
que tenga interés pecuniario subordinado a la muerte del desaparecido
Hherederos presuntivos, legatarios, fdeicomisario, etc.5 pero no sus
acreedores, puesto que su interés no se subordinan a la muerte del
desaparecido y pueden dirigirse contra los representantes o apoderados y a
falta de estos, solicitar un curador de los bienes.
l tribunal competente para declarar la muerte presunta es el del
Gltimo domicilio que haya tenido del desaparecido Hpueden ser m%s de uno5. *i
el desaparecido no tenía domicilio en Chile, los tribunales chilenos no son
competentes.
)eriodos de desaparecimiento.
$/1 1'*3C914 (isten grandes posibilidades de que el desaparecido
reapare-ca, solo se tiende a la administración de sus bienes.
),**9]3 )/,89*,/914 <a se ha declarado la muerte presunta, las
posibilidades de que apare-ca son de un C?S, se entrega posesión provisoria
de sus bienes a los presuntos herederos, los que deben cumplir algunas
obligaciones y su!etarse a restricciones de ena!enación.
),**9]3 D=93969814 Las posibilidades de que el desaparecido esté muerto
son muchas, por o que se otorga posesión defnitiva a los herederos y se
terminan las restricciones.
ATRI<UTOS DE LA PERSONALIDAD
1tributos de la personalidad Ho derechos de la personalidad segGn algunos
autores5 son el con!unto de venta!as, prerrogativas y potestades que se derivan
para aquellos que ostentan tal benefcio. 1dem%s de derechos y prerrogativas
importan deberes. 3o pueden ser negados a ninguna persona y son
irrenunciables, lo mismo los deberes inherentes a ellos. *e trata de bienes
e(trapatrimoniales, si valor económico, pero pudieran legar a tenerlo cuando
estos se lesionan y hay lugar a una indemni-ación. *on atributos de la
personalidad el nombre, la capacidad, la nacionalidad, el domicilio, el estado
civil, el patrimonio y los derechos de la personalidad.
l 3ombre.
l nombre es la designación que sirve para individuali-ar una
persona en la vida social y !urídica. s el signo que la ley impone a las personas
para distinguirlas entre si. sta constituido por dos elementos4 el pronombre o
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nombre propiamente tal Hque distingue dentro del grupo familiar5 y el o los
apellidos, o nombre patronímico, que se+ala la pertenencia a una familia
determinada.
l Código Civil no reglamenta el nombre, sin embargo numerosas
disposiciones se referen a el. La ley sobre /egistro Civil dispone que las
partidas de nacimiento deber%n contener "l nombre y apellido del nacido, que
indique la persona que requiera la inscripción# y establece que la inscripción
contendr% también los nombres y apellidos de los padres si el recién nacido
fuere legítimo y si fuese ilegítimos el nombre y apellido del padre que lo
reconociere. )rohibe imponer nombres e(travagantes, ridículos, impropios o
equívocos. La ley sobre adopción autori-a al adoptado para tomar el apellido o
los apellidos del o los adoptantes. De acuerdo con al ley sobre legitimación
adoptiva, la sentencia que conceda la adopción ordenar% que se inscriba al
adoptado como hi!o de los adoptantes.
l nombre es indivisible, irrenunciable, imprescriptible, incomerciable,
instransferible e intransmisible He(cepto de padres a hi!os5, inembargable e
inmutable por regla general Haunque la ley autori-ó el cambio de nombre y
apellido5. *e adquiere en primer término por fliación. Los hi!os adoptivos
corrientes pueden tomar el apellido de su adoptante. Los adoptado en forma
legítima, necesariamente el del matrimonio que los haya adoptado.
l derecho al nombre otorga a su titular la facultad de usar los nombres y
apellidos con que haya sido individuali-ado en su inscripción de nacimiento, y
autori-a el poder vedar a las dem%s personas el uso ilegitimo de su nombre.
La capacidad de goce.

l hombre desde que nace tiene aptitud legal para ser titular de
derecho, esto es, tiene capacidad de goce. )ero esto no signifca
necesariamente que esté habilitado para e!ercer por si mismo los derechos de
los cuales es titular. 3o necesariamente tiene capacidad de e!ercicio. La regla
general es la capacidad, el art. >@@P del CC se+ala "6oda persona es
legalmente capa-, e(cepto aquellas que la ley declara incapaces#. stas
incapacidades se establecen en ra-ón de que el legislados considera que no
tiene el sufciente discernimiento para actuar en la vida !urídica. La incapacidad
puede ser absoluta o relativa.
93C1)1C9D1D 1B*,L'61. 3unca pueden actuar personalmente en la vida
!urídica, debe ser siempre representados. *on absolutamente incapaces los
dementes H seres privados de ra-ón5, los impGberes Hhombre menor de >@ y
mu!er menor de doce5 y los sordomudos que no puedan darse a entender por
escrito.
93C1)1C9D1D /L16981. 1dem%s de actuar representados, pueden actuar con
autori-ación. *on relativamente incapaces los menores adultos Hvarón mayor
de >@ y mu!er mayor de doce menores de >05 y los disipadores H el que
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manifesta una total falta de prudencia por actos repetidos de dilapidación5
que se hallen ba!o interdicción de administrar lo suyo.
Las personas a quien corresponde la representación o autori-ación
de los incapaces se denominan representantes legales. l art. @J del CC dice
"*on representantes legales de una persona, el padre, la madre, el adoptante
ba!o cuya potestad vive y su tutor o curador#.

La nacionalidad.
3acionalidad es el vínculo !urídico que una a una persona con un
stado determinado. ste vínculo crea derechos y deberes entre el stado y el
su!eto. Los deberes del su!eto Hderechos del stado5 consisten principalmente
en defender y prestar determinados servicios al stado y respetar su
ordenamiento !urídico. Los deberes del stado Hderechos del su!eto5
esencialmente comprender el garanti-ar el derecho a la vida, a la integridad
física, a la libertad, a la protección de derechos, la admisión a e los empleos y
funciones pGblicas, la igual repartición de los impuestos y contribuciones, etc.
*on chilenos los que la Constitución del stado declara tales. Los
dem%s son e(tran!eros. l art. >? de la Constitución se+ala como formas de
adquirir la nacionalidad chilena4
> )or nacer en territorio chileno.
K :abiendo nacido en territorio e(tran!ero, hi!o de padre o madre chilenos y
avencindarse en Chile.
J *iendo e(tran!eros por carta de nacionali-ación en conformidad a ala ley
@ )or especial gracia de nacionalidad por ley.
l art. >> de la Constitución se+ala las causales de pérdida de la nacionalidad y
establece que se permite la doble nacionalidad cuando los chilenos deben
adoptar la del país en que residen como e(igencia legal o constitucional para
su permanencia en el.
n materia de DY privado el art. CD del CC establece que "la ley no
reconoce diferencias entre el chileno y el e(tran!ero en cuanto a la adquisición
y goce de los derechos civiles...# ste principio, sin embargo, tiene
e(cepciones.
l domicilio.
l art. CP del Código Civil lo defne como "la residencia
acompa+ada real o presuntivamente del %nimo de permanecer en ella# s el
asiento !urídico de una persona para el e!erció de sus derecho y el
cumplimiento de sus obligaciones. l elemento %nimo es m%s importante que
el físico, pues la sola residencia, sin animo no puede constituir domicilio. s
necesario distinguir4
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:abitación o morada4 relación de hecho de una persona con un lugar donde
permanece y generalmente pernocta, pero puede ser accidental, ocasional o
transitoria.
/esidencia4 *e diferencia de la habitación en que s elimina el concepto de
transitoriedad. s la permanencia física de una persona en un lugar
determinado en forma permanente y habitual. :ar% las veces de domicilio civil
respecto de las personas que no tuvieren domicilio civil en otra parte.
l domicilio es la intención de la persona de tener el lugar de su
residencia como asiento de su vida social y !urídica. ste puede dividirse en
político que es el relativo al territorio del stado en general y en civil H def art.
CP5 que se subdivide en general y especial. n Chile se acepta la pluralidad de
domicilios.
l estado civil.
*egGn el art. J?@ del CC "l estado civil es la calidad de un
ciudadno, en cuanto le ahbilita apra e!ercer ciertos derechos o contraer ciertas
obligaciones civiles#. *e le dderfne generalemnte como la calidad permanete
que un individuo ocupa en la sociedad derivada de sus realciones de familia.
La calida de permanenete no es e(acta, por e!emplo, ela calidad de h!i!o
legítimo es permanente, pero la de ilegitimo no lo es. 1se ha dicho tambien
que es una e indivisible, esto es e(acto en una clase de relación, pero pueden
yu(taponserse dos estado abasados en realciones diferentes Hhi!o le!itomo y
casado al mismo tiempo5

LAS DISCIPLINAS 3URADICAS
R"su&"n !"l #"9#o !" A*"l%!o To%%$

La mayoría de los autores consideran como disciplinas !urídicas fundamentales
a las siguientes4
>. Ciencia del Derecho.
K. =ilosofía del derecho.
^
J. 6eoría Oeneral del Derecho.
@. :istoria del Derecho.
C. *ociología del Derecho.
P. *icología del Derecho.
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Destacamos entra las disciplinas !urídicas au(iliares al Derecho
Comparado.
L Ci"nci !"l D"%"c'o
La e(presión Ciencia del Derecho se utili-a en tres sentidos4
>. n sentido amplísimo, abarcando todas las disciplinas !urídicas.
K. n un sentido m%s restringido, comprendiendo todas las verdaderas
ciencias !urídicas, con e(clusión de la =ilosofía del derecho.
J. n sentidos estricto como sinónimo de Dogm%tica !urídica.
Dogm%tica .urídica es la ciencia que tiene por ob!eto el estudio, o
me!or aun, la interpretación, integración y sistemati-ación de un ordenamiento
!urídico determinado, para su !usta aplicación. Oarcía $ayne- la defne como la
ciencia que tiene por ob!eto la e(posición ordenada y coherente de los
preceptos !urídicos que se hallan en vigor en una época y un lugar
determinados, y el estudio de los problemas relativos a su interpretación y
aplicación.
La ciencia !urídica anali-a el derecho para su aplicación, por
e!emplo, anali-ando un precepto y buscando las cone(iones que este tiene con
los restantes artículos del ordenamiento. ste es el an%lisis que hace el !urista.
l abogado cuando aconse!a a una persona pobre una determinada
controversia, el !ue- como paso previo a la aplicación del Derecho, el tratadista
en las obras que se referen a las diversas ramas del Derecho. sto no signifca
que prescindan de las otras disciplinas !urídicas, pero en este caso sólo
intervendr%n como au(iliares. La ciencia del derecho es la m%s importante de
las disciplinas mencionadas para quienes deseen recibirse de abogado pues es
la que aplica el !urista en cuanto tal.
)roblemas principales de la Ciencia del Derecho.
>. 9nterpretación del Derecho. Consisten en establecer el verdadero sentido y
alcance de las normas !urídicas.
K. 9ntegración del Derecho, mediante las construcciones !urídicas. este modo
se lega a establecer un determinado régimen para las relaciones sociales no
previstas e(presamente en el Derecho positivo, se llenan las lagunas del
Derecho.
J. *istemati-ación. Consiste en la ordenación coherente y lógica, de acuerdo
con ciertos criterios clasifcatorios, de todo el con!unto de normas !urídicas
que constituyen un Derecho positivo determinado. 1sí han surgido y surgen
las distintas ramas del Derecho positivo y las respectivas especialidades de
la Dogm%tica !urídica que las estudian. Dentro de cada rama la
sistemati-ación continua, agrup%ndose a la normas en instituciones, y
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dentro de las instituciones la sistemati-ación continGa para estudiar los
distintos aspectos que presentan.
@. 1plicación del Derecho. sta presenta problemas que deben también ser
dilucidados por el científco del Derecho, como por e!emplo la retroactividad
e irretroactividad del derecho, los conAictos de normas en el espacio etc.
C. 6écnica .urídica. La labor del .urista puede ser guiada por una serie de
reglas técnicas que prescriben un con!unto de procedimientos especiales,
cuya observancia permite un traba!o bien organi-ado y asegura resultados
m%s fructíferos
n síntesis, la tarea del la Ciencia del Derecho consiste en
interpretar, integrar el derecho mediante construcciones !urídicas y
sistemati-ar las normas que constituyen un derecho positivo determinado. 6odo
ello con miras a la !usta aplicación de ese régimen, a la vida social.
L Filoso51 !"l D"%"c'o
s una rama de la flosofía general y así abarca las cuestiones
m%s hondas y esenciales del derecho, ubicando su estudio en una
sistemati-ación total de los conocimientos humanos, lo que nos permite
comprender el sentido y signifcación de los !urídico en una concepción total
del mundo y de la vida y el car%cter y fundamentación de las disciplinas que lo
toman por ob!eto. 1sí, el conocimiento flosófco es pantónomo, abarca el
Derecho en su totalidad, y autónomo, pues la =ilosofía del Derecho es un saber
sin supuestos.
*tammler la defne como la doctrina de lo que en las
reAe(iones !urídicas aparece como de un valor incondicionado y universal.
)roblemas fundamentales de la =ilosofía del Derecho. Del 8ecchio enumera los
siguientes4
>. )roblema lógico o del concepto del derecho.
K. )roblema fenomenológico. Comprender al derecho como un fenomeno
universalmente humano, el proceso !urídico, a través de la historia, nos
permitir% percibir y establecer princ_pios o leyes tendenciales, el sentido
general de las transformaciones !urídicas.
J. )roblema deontológico. Consiste en indagar que debe o debiera ser el
derecho, frente a aquello que es, contraponiendo una verdad ideal a una
realidad empírica.
La :istoria del Derecho.
s la rama de la :istoria Oeneral que estudia el
desenvolvimiento del Derecho, e(plic%ndolo en función de las causales
respectivas, con el alcance individuali-ador, propio de la historia.
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>. s una rama de la :istoria Oeneral, referida a una de las manifestaciones
culturales de los pueblos, el Derecho.
K. studia el desenvolvimiento del Derecho. s decir, 3o sólo estudia los
cuerpos legales sino también la aplicación que han tenido en la realidad de
la vida pretérita.
J. Las transformaciones del derecho son e(plicadas en función de las causales
respectivas. 3o se limita a una narración descriptiva y cronológica del
Derecho positivo, sino que e(plica sus transformaciones en función de los
factores que han inAuido, ubicando las instituciones !urídicas dentro del
respectivo proceso histórico social.
@. studia los hechos con un alcance individuali-ador. 3o formula leyes como
otras disciplinas, sino que su fnalidad queda cumplida con e(plicar los
hechos.
La *ociología del Derecho.
s la rama de la *ociología Oeneral que enfoca el Derecho como
fenómeno sociológico, con el ob!eto de e(plicar sus caracteres y función en la
sociedad, las relaciones e inAuencias recíprocas entre esos fenómenos sociales,
así como las transformaciones del Derecho, con un alcance general.
>. s una rama de la *ociología Oeneral, por lo tanto tiene su mismo método y
características.
K. l Derecho es un fenómeno social, sólo e(iste donde hay sociedad y en este
car%cter lo enfoca la *ociología el Derecho. Lo enfoca como un producto de
la convivencia social.
J. *e hace cargo de la función social b%sica del Derecho, regir la convivencia
humana.
@. 1nali-a las relaciones del recíprocas del Derecho con los dem%s fenómenos
sociales. La inAuencia de los fenómenos sociales en el derecho y de
Derecho en esos fenómenos sociales.
C. studia las transformaciones del Derecho con una amplitud generali-adora,
a fn de formular leyes que e(plican esas transformaciones.
EL ORDENAMIENTO 3URADICO
Las norma !urídicas que regulan la convivencia en sociedad no son normas
aisladas en incone(as entre si, estas normas solo adquieren sentido dentro de
un con!unto denominado ,rdenamiento .urídico, conceptuali-ado como el
con!unto unitario, coherente y !erarqui-ado de 3ormas .urídicas que rigen la
convivencia social en una determinada comunidad.
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l ,rdenamiento !urídico presenta las características de normatividad y
coactividad, unidad, coherencia, de la institucionalidad y los órganos primarios,
de integridad y de !erarquía, las que pasaremos a e(plicar a continuación
> NORMATIVIDAD I COACTIVIDAD. l ,rdenamiento se encuentra
compuesto por normas !urídicas, las que tiene la característica de ser
coactivas. stas sólo adquieren sentido y puede cumplir con su función si
conforman un ,rdenamiento, que se compone de muchas y muy variadas
normas sistemati-adas.
K UNIDAD DEL ORDENAMIENTO 3URIDICO. n cada stado e(iste un solo
,rdenamiento .urídico. 6al unidad proviene de que todas sus normas
encuentran su origen y fundamento de valide- en la norma !urídica superior
del sistema, la Constitución )olítica.
J COHERENCIA. Las normas !urídica pertenecientes a un ,rdenamiento
determinado no deben contradecirse entre si, pero sabemos que en los
hechos, por la gran cantidad de normas e(istentes, tales contradicciones
pueden presentarse. )or ello, para estos casos, desde antiguo los
,rdenamientos .urídicos establecen principios destinados a solucionar tales
contradicciones. stos son el principio de !erarquía, temporalidad y
especialidad.
@ LA INSTITUCIONALIDAD. LOS ORGANOS PRIMARIOS. Los
,rdenamientos .urídicos constituyen sistemas institucionali-ados, es decir,
sus normas establecen autoridades u órganos centrali-ados para operar. Los
órganos encargados de crear y aplicar las normas !urídicas m%s relevantes
son denominados órganos primarios. *ería e!emplos do órganos primarios el
poder legislativo y el !udicial. )ara autores como :art, /a- y otros, el
derecho y con ello el ,rdenamiento !urídico sería en la actualidad
impensable sin la e(istencia de estos órganos primarios.
C LA INTEGRIDAD. 1lgunos autores, como Eelsen, le asignan al
,rdenamiento .urídico la característica de 9ntegridad o plenitud, que quiere
signifcar en el ,rdenamiento !urídico no e(isten vacíos o lagunas. ,tros
autores sostiene que en ningGn caso el ,rdenamiento .urídico constituye
una plenitud, pues siempre se presentar%n situaciones no reguladas,
siempre e(istir%n vacíos o lagunas.
P LA 3ERARQUAA. l ,rdenamiento tiene una estructura !er%rquica, es decir
hay normas de rango superior y de rango inferior, donde las inferiores
deber%n su!etarse siempre a las superiores y !amas contradecirlas. sta es
una tesis muy antigua, peor quien me!or ha e(presado esta idea es Eelsen,
de hecho gran parte de su teoría se e(plica desde la estructura !er%rquica.
Fun!&"n#o !" ,li!"? 0 "fcci !" ls no%&s !"
un O%!"n&i"n#o 3u%1!ico.
Los conc"2#os !" ,li!"? 0 5un!&"n#o !" ,li!"? 0 "fcci !" ls
no%&s 0 o%!"n&i"n#o +u%1!ico no son us!os si"&2%" con "l &is&o
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signifc!os= son conc"2#os &2lios 0 co&2l"+os= 2o% lo 6u" "9is#"n
&uc's o2inion"s l %"s2"c#o. Son #&*i$n i&2o%#n#"s 2% l
co&2%"nsi/n !"l !"%"c'o 0 s"g7n l &n"% !" "n#"n!"%los s" %"Q"+n
ls conc"2cion"s c"%c !"l D"%"c'o.
/especto al concepto de valide-, Carlos *antiago 3ino nos dice
que este es un término de e(trema ambig&edad y se+ala seis focos de
signifcado del término. 1 saber4
> 8alide- como e(istencia de la norma y el ordenamiento !urídico.
K 8alide- como la !ustifcación de las normas y el ordenamiento. Luiere
decirse con ellos que las normas se encuentran éticamente !ustifcadas por
perseguir la !usticia, el bien comGn, la libertad, etc. :ay autores que en este
caso preferen hablar de fundamento de valide-.
J )uede decirse que una norma es v%lida cuando hay otra norma !urídica que
declara que su aplicación u observancia es obligatoria.
@ ,tro signifcado de valide- es aquel que hace referencia a que la norma se
ah dictado en conformidad a otras normas !urídicas.
C 8alide- como pertenencia a un determinado ordenamiento !urídico.
P 8alide- como sinónimo de vigencia. Lue una norma tenga vigencia signifca
que ella es obligatoria y que, por tanto, debe ser obedecida. Carlos *antiago
3ino hace sinónimos vigencia y efcacia, cuestión que no compartimos,
puesto que este autor indica que la vigencia de una norma signifca que ella
es generalmente aplicada y observada en los hechos, se+alando que esto
es lo mismo que la efcacia de las normas !urídicas. Conceptuali-a de
manera distinta a la vigencia. 3osotros reservaremos el término efcacia
para referirnos a que la normas es en verdad generalmente aplicada y
obedecida.
8alide- y fundamento de valide- del Derecho.
3osotros entenderemos por valide- del Derecho el que este sea
obligatorio, que deba ser obedecido. ntenderemos por fundamento de valide-
al motivo por el cual estas normas deben ser obedecidas y por efcacia a la
circunstancia de que estas normas sean obedecidas en los hechos, ya sea por
acatamiento voluntario o por ser impuestas por la autoridad del stado.
(aminaremos a continuación las teorías propuestas sobre el
fundamento de valide- del Derecho _propuestas por tres autores,
representantes de las tres tendencias en que se agrupan las concepciones
sobre el derecho.
T"o%1 !" Sn#o To&;s !" A6uino. >conc"2ci/n iusn#u%lis# c#/lic@
*to. 6om%s distingue tres clases de leyes, la ley eterna, ley natural, y ley
humana positiva las que agrega paralelamente a la ley divina. La ley divina es
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la que se encuentra en las *agradas scrituras. La ley eterna HDios mismo5 es
la causa Gltima y fundamento Gltimo de toda la creación. )ero el hombre no
tiene la capacidad apara conocer íntegramente a esta ley eterna que es infnita
e ilimitada, pero puede conocer en su conciencia una manifestación de esta
que es la ley natural, que le permite determinar el bien y el mal, y que
prescribe hacer el bien y evitar el mal, lo que sería la primera y b%sica
e(presión de la ley natural. )osteriormente otros autores católicos como =co.
*uare- distinguieron entre DY natural primario Hinmutable, v%lido para todo
tiempo y lugar5 y DY natural secundario Hderivado del primario y que puede ser
adaptado a las circunstancias5.
sta ley natural es para *to. 6om%s el fundamento del DY )ositivo. La
ley humana positiva debe fundamentare en la ley natural y nunca
contradecirla. 9nsiste este autor en que la ley humana positiva que contradiga
la ley natural no es obligatoria en conciencia. )ero, para que esta pueda ser
desobedecida debe cumplir con los siguientes requisitos4
>. :aber constatado que efectivamente e(iste contradicción.
K. Considerar si la ley positiva tiene alguna posibilidad de interpretación que
no contradiga la ley natural.
J. < determinar si el mal que produce el cumplimiento es mayor o menor que
el que produciría su incumplimiento.
T"o%1 !" Hns R"ls"n >2osi#i,is#@
Eelsen trata de dar un fundamento de valide- que sea
estrictamente !urídico y normativo. *u planteamiento fundamental dice que
una norma !urídica sólo puede encontrar su fundamento de valide- en otra
norma !urídica. 'na norma de rango inferior encontrar% su fundamento de
valide- en otra norma !urídica de rango inmediatamente superior a ella,
teniendo la inferior que su!etarse a la superior tanto en su contenido como en
la forma de su creación.
La teoría de Eelsen ha sido ampliamente aceptada, las crítica
surgen cuando nos preguntamos donde encuentra la Constitución su
fundamento de valide-. =rente a esto Eelsen se+ala que deben distinguiéndose
dos situaciones4
1. *i la constitución vigente en un stado es producto de una reforma de la
anterior, conforma la los procedimientos que esta se+alaba, la nueva
Constitución encuentra su fundamento de valide- en la anterior.

B. *i la Constitución surge a raí- de un evento f%ctico Hrevolución, golpe de
stado, Ouerra civil, etc.5. La Constitución que surge de esta manera Eelsen
la llama primera constitución en sentido histórico. 1 esta Constitución no
hay norma !urídica que le otorgue valide-, y Eelsen nos dice que en ningGn
caso puede encontrar su valide- en los hechos ocurridos, sino que deber%
suponerse una norma que le otorgue valide-, la norma hipotética
fundamental, la que sólo requerir% para otorgar valide- a la primera
Constitución en sentido histórico, que esta sea efca-.
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Las críticas a Eelsen surgen a partir de la postulación que hacen de la
norma hipotética fundamentas. )rimero se le critica que la norma hipotética
fundamental sea un supuesto, y que los meros supuestos o hipótesis n
demostrables no tiene porqué ser aceptados. Eelsen se defende diciendo que
todas las ciencias parten de hipótesis, a lo que se le responde que aquellas
ciencias parten de hipótesis autoevidente, pero la norma hipotética
fundamental no es en absoluto un postulado que apare-ca como autoevidente
ante la mente humana y que por ello no puede aceptarse. La otra crítica dice
relación con el requisito de la norma hipotética fundamental, e que la primera
Constitución en sentido histórico sea efca-. Eelsen hace depender la valide-
del derecho en algo f%ctico, y es precisamente el quien pretende e(traer de la
ciencia del derecho todo elemento f%ctico, su planteamiento es contradictorio
con los postulados b%sicos de su doctrina.
T"o%1 !" Al5 Ross >%"lis#@
)ara /oss Derecho v%lido es aquel que los !ueces aplican porque creen o
sienten que es obligatorio H/ecordemos que los realistas entienden de otra
manera el término valide-5. De acuerdo a la teoría de /oss el fundamento para
sostener que una norma es v%lida se encuentra e dos aspectos4
I La norma debe ser efectivamente aplicada por los !ueces H:echo e(terno5
• Lue los !ueces sientan o crean que esa norma que est%n aplicando es
obligatoria H:echo interno o sicológico5
*i entrar en detalle, recordemos que para este autor los
destinatarios de las normas !urídicas no son todas las personas sino los !ueces
quienes tiene la obligación de aplicarlas, cuando corresponda, a todos los
habitantes.
l problema de las Lagunas del Derecho
y de la 9ntegración del ,rdenamiento .urídico.
Cun!o un cso so&"#i!o l !"cisi/n !" un #%i*unl !"
3us#ici o !" un /%gno +u%is!iccionl no "ncu"n#%n un soluci/n "n
ls no%&s 2osi#i,s !"l o%!"n&i"n#o= nos "ncon#%&os n#" un
,c1o o lgun. S" !iscu#" c"%c !" si %"l&"n#" "9is#" o no "s#s
lguns= *;sic&"n#" "9is#" un 2ln#"&i"n#o 6u" sos#i"n" 6u"
si"&2%" s" 2%"s"n#%;n "s#s lguns 2o%6u" "l l"gisl!o% no 2u"!"
2%","% #o!s ls si#ucion"s !%s"= 0 o#%o 6u" f%& 6u" "l
O%!"n&i"n#o cons#i#u0" un 2l"ni#u! '"%&$#ic= 6u" no "9is#"n
,c1os o lguns. Ps%"&os "9&in% lgunos !" los
2ln#"&i"n#os l %"s2"c#o.
Distintas soluciones al problema de las Lagunas del derecho.
/1L9*$, 93O3',. )ara esta tendencia e(isten lagunas en el ,rdenamiento
.urídico, puesto que la vida siempre ofrecer% casos imprevistos. 3o cree en el
Derecho como un plenitud hermética, sino como un con!unto discontinuo de
normas que regulan distintos aspectos de la convivencia.
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$)9/9*$, C936`=9C,.HDonati, aitelmann5. *ostiene que no hay lagunas por la
e(istencia de una norma periférica H6odo aquello que no est% prohibido, est%
permitido5, obtenida mediante e(amen de todas las normas enunciadas, que
permite inferir esta otra norma implícita, de igual fuer-a positiva que las
e(plícitas. *egGn esta posición el principio de la plenitud hermética e(istiría
pero con el car%cter de una norma positiva.
)/1O$169*$,. *ostiene que hay lagunas en el Derecho pero que debe
procederse como si no las hubiera.
1)/9,/9*$, =9L,*,=9C, HEelsen, Cossio5. *ostiene que no e(iste lagunas en le
ordenamiento !urídico, porque este constituye un todo pleno y hermético.
Difere del empirísmo en la fundamentación del principio.
CLC69C9*$,. *ostiene que no hay lagunas en el derecho, pero que si las hay
en la legislación. $%s precisamente, afrma que no hay lagunas en el Derecho
desde el punto de vista lógico, pero sí desde un punto de vista positivo, por
cuanto el derecho no puede contener una regulación e(presa o implícita de
todos los casos que puede plantear la vida. s una de las pociones mas
generali-adas.
FINES O VALORES DEL DERECHO
So*%" los ,lo%"s "n g"n"%l= 0 2%#icul%&"n#" so*%" los
,lo%"s $#icos s" 'n 5o%&ul!o ,%i!s #"o%1s= 6u" ,n !"s!"
f%&%los incon!icionl&"n#" 's# si&2l"&"n#" n"g%los. Ls
conc"2cion"s 2osi#i,is#s= "&2i%is#s 0 n"o"&2i%is#s consi!"%n 6u"
no #i"n"n "9is#"nci %"l 0 6u" son incognosci*l"s !"s!" un
2"%s2"c#i, %cionl 0 ci"n#1fc. Ls conc"2cion"s flos/fcs !" l
floso51 cl;sic g%i"g co&o Pl#/n 0 A%is#/#"l"s= los 2"ns!o%"s
lig!os l 2"ns&i"n#o c%is#ino 0 #&*i$n o#%s #"n!"ncis co&o 2o%
"+"&2lo l 5"no&"nologic c"2#n su "9is#"nci 0 su cognosci*ili!!.
s muy difícil, teniendo en cuenta las muchas posiciones que al
respecto e(isten, formular un concepto de valor. 3osotros traba!aremos con el
concepto dado por $a( *cheller, autor de la tendencia fenomenológica, una de
las mas importantes del siglo 77. *cheller dice que "los valores son cualidades
o esencias ideales que se encuentran en los ob!etos de la realidad cultural#. La
teoría se *cheller se opone a la de la tendencia neo;antiana, que postula que
los valores dependen b%sicamente del su!eto que hace la valoración, que son
las estructuras morales del su!eto las que imponen os valores en el mundo
e(terno. 1dem%s, los neo;antianos planteaban un concepto meramente formal
de valor. *cheller va a decirnos que los valores no son Gnicamente algo formal
sino que representan un contenido. )ara este autor, los valores presentan las
características de ser no independientes, ob!etivos, a priori Hno se obtienen de
la e(periencia5, bipolares y !er%rquicos.
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>. 3o independientes. 3o subsisten por si solos, sino que siempre se dan o
e(isten en una cosa, en un ente de la realidad cultural. 1sí, la bondad la
encontramos en los hombres buenos y en sus buenas acciones.
K. ,b!etivos. Con esta característica *cheller contradice la concepción
meramente formalista de los valores neo;antiana. 1quí sostiene que los
valores son esencias ideales que tiene un contenido Hvalioso5 con
independencia del su!eto. =rente a esta posición muchos opinaron que
estaba proponiendo concepciones muy pró(imas a las de )latón, pues cabe
preguntarse dónde e(isten estas esencias ideales. La e(plicación de
*cheller, sin embargo, es distinta, pues no plantea un mundo de las ideas,
sino que afrma que estas si e(isten en la realidad cultural. s el caso de los
valores estéticos en las obras de arte. 1+ade que no deben confundirse los
valores con los bienes, puesto que los bienes o los bienes valiosos son los
ob!etos de la realidad cultural en que los valores se encuentran.
J. 1 priori. 3o encuentran su rigen en la e(periencia, son independientes de
esta. n este punto, sigue en parte a Eant y en parte lo contradice. Lo sigue
en cuanto afrma que los valores son a priori y lo contradice en el modo de
entender el a prioriM el que para Eant era Gnicamente formal, para *cheller
es de contenido o material.
@. Bipolares. =rente a todo valor encontramos siempre le respectivo antivalor.
)or eso es que habla de polo positivo Hel valor5 y el polo negativo
Hantivalor5.
C. 6ienen una !erarquía. n contra de Eant, *cheller afrma la primacía del
valor sobre el deber. La ética de Eant no reconoce que los valores no deben
ser producidos por el hombre, sino que estos e(isten y el hombre se limitara
a reconocerlos y descubrirlos. Lue los valores son ob!eto de la intuición
emocional y no de la actividad teórica. )ara *cheller, negar al
intencionalidad del sentimiento, la capacidad que este tiene de ver esencias
y captar valores no es m%s que un pre!uicio. )ara este autor e(iste una
eterna y absoluta legitimidad de los sentimientos, que de ningGn modo
puede reducirse a la legitimidad típica de la actividad intelectual. Lo que ve
el sentimiento son las esencias en cuanto valores. 1sí, los seres humanos
poseemos un instrumento innato, la intuición sentimental, que capta los
valores ob!etivos por los cuales las cosas son bienes y capta y reconoce la
!erarquía e(istente entre dichos valores, cada uno de los cuales se encarna
en una persona o modelo tipo. *cheller propone la siguiente escala
!er%rquica4
>. 8alores religiosos Hsagrado I profano5IIIIIIIIIIIIIIII*anto
K. 8alores culturales o espirituales.IIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIOenio.
a5 estéticos Hbello I feo5IIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIartista.
b5 ético I !urídicos H!usto I in!usto5IIIIIIIIlegislador.

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c5 especulativos Hverdadero I falso5IIIsabio.
.. Vlo%"s ,i#l"s >no*l" ) ,ulg%@)))))))))))))))))))))))))))H$%o".
4. Vlo%"s !" l ci,ili?ci/n >7#il ) 2"%+u!icil@))))))))))))T$cnico
F. Vlo%"s s"nsi*l"s >l"g%1 ) 2"n= 2lc"% ) !olo%@)))Vi,i!o%

Los valores y su !erarquía son captados por la intuición, por la visión
emocional. sta nos pone en contacto con el valor, independiente de la
voluntad y del deber, pues estos se hallan condicionados y fundamentados por
esta misma intuición. 3o es cierto que lo que no es racional haya de ser
sensible, e(iste una realidad espiritual e(tra teórica que es la intuición
emocional, lo que )ascal llama Kel orden del cora-ón#.
l caso especial de los valores morales4 )ara *cheller los valores morales no se
encuentran en ningGn punto de la !erarquía, nos se+ala que se reali-a el valor
moral cuando se elige el polo positivo, y que en caso de conAicto de valores se
eligir% siempre el valor superior y no el inferior.
L,* 81L,/* .'/`D9C,*.
La parte de la teoría del Derecho que se ocupa de los valores !urídicos
se conoce como 6eoría de los 8alores .urídicos o 1(iología .urídica. n esta
materia, como en la de los valores en general, se discute acerca de su
e(istencia, cognoscibilidad y acerca de cuales son e(actamente los valores
!urídicos. *in embargo, el hecho es que pr%cticamente todos los ordenamientos
!urídicos de importancia He!. Corpus 9uris, *iete )artidas de 1lfonso 7, Código
=rancés5 parten de la base de que hay valores !urídicos como la !usticia que el
ordenamiento positivo debe proteger y promover, y así, terminamos
encontrando ra-ón a 1ristóteles cuando dice que el Derecho natural e(iste
dentro del propio Derecho positivo. Los ordenamientos hacen referencia a la
!usticia, a la buena fe, al orden publico, las buenas costumbres etc.
(aminaremos los valores de .usticia y *eguridad !urídica.
A. L 3us#ici L &;s conoci! !" ls &uc's !"fnicion"s 6u" s" 'n
2%o2u"s#o "s l !" Ul2ino= consign! "n "l Dig"s#o= 6u" in!ic 6u"
S3us#ici "s l ,olun#! f%&" 0 con#inu! !" !% c! uno lo su0oT.
S" ' c%i#ic!o "s# !"fnici/n 2o% no s"Ol% 6u$ "s lo !" c! uno 0
!"&;s= s" !ic" 6u" "s un &"%o s"n#i&i"n#o= 0 6u" no "s
"&21%ic&"n#" ,"%ifc*l". Lo ci"%#o "s 6u" l noci/n s" li&i# !%
un 2u#= lo 6u" c! uno co%%"s2on!" s" !"#"%&in%; "n c!
cso conc%"#o= 0 "l 6u" no s" "&21%ic&"n#" ,"%ifc*l" "s !u!oso=
2u"s#o 6u" c! ,"? 6u" ocu%%" un si#uci/n g%," !" in+us#ici= "s#
l 2"%ci*i&os !" &n"% &u0 cl%= 0 "n "s#" s"n#i!o 2o!"&os !"ci%
6u" "s "&21%ic&"n#" ,"%ifc*l". A con#inuci/n "9&in%"&os ls
#"o%1s c"%c !" l +us#ici 2%o2u"s#s 2o% A%is#/#"l"s 0 Sn#o To&;s.
La !usticia segGn 1ristóteles.
1ristóteles desarrolló su teoría de la !usticia en la [tica a 3icómaco. Concibe la
!usticia no solo como cuna virtud sino como algo específco del Derecho, en
ra-ón de su alteridad. Considera a la !usticia como una proporción, lo !usto es la
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equidistancia entre lo mucho y lo poco, el !usto medio. Distingue especies de
!usticia4
>. .'*69C91 O3/1L , '398/*1L. n este concepto la !usticia es una virtud
total, puesto que mas que una virtud, es el resultado de todas las virtudes.
K. .'*69C91 )1/69C'L1/. *egGn sean las circunstancias en que !uegue el
principio general de "repartición igual#, distingue la !usticia entre conmutativa
y distributiva Hno es este el nombre que le da 1ristóteles5. 3o son estas dos
clases distintas de !usticia sino que est% hecha sobre la base de las distintas
circunstancias en las que !uega el principio general.
a5 .usticia conmutativa H1ristóteles la llama correctiva o rectifcadora5. s la
que se refere al cambio de las cosas o servicios cuando no interesa para
nada el calor de las personas. Consiste en la equivalencia e(acta de la cosa
recibida y al igualdad en compensación.
b5 .usticia distributiva. H1ristóteles la llama proporcional5 =unciona el principio
general teniendo en cuenta el valor de las personas y, en consecuencia, si
las personas no son iguales, la auténtica igualdad e(ige que no se les
asigne cosas iguales, sino proporcionadas a sus respectivos merecimientos.
ste criterio tiene especial aplicación en el reparto de cargas, honores o
recompensas, que deben hacerse segGn la situación particular o mérito de
las personas.
La !usticia segGn *anto 6om%s de 1quino.
Defne a la !usticia como "el h%bito por el cual con perpetua y
constante voluntad es dado a cada uno su derecho#. 1cepta la división hecha
por 1ristóteles, agregando al !usticia legal. Considera que son tres las
situaciones que pueden darse con respecto a lo debido por alguien.
>. Los cambios entre individuos a que se refere la !usticia conmutativa.
K. Lo debido por la comunicada a los individuos que la constituyen, aspecto a
que se refere al !usticia distributiva.
J. Lo que los individuos deben a la comunidad de que forman parte, la !usticia
legal.
B. La seguridad !urídica. )odemos entenderla desde dos puntos de vista4
H>5 La seguridad !urídica dada por el Derecho. $a( $ayer conceptuali-a a ala
seguridad !urídica como "la garantía dada al individuo de que su persona, sus
bienes y sus derechos no ser%n ob!eto de ataques violentos y que si esto llega
a suceder le ser%n asegurados por la sociedad protección y reparación#. sta
defnición se ha criticado por que se se+ala que estaría haciendo alusión a
otros valores distintos de la seguridad !urídica como al !usticia, la libertad, la
igualdad etc.
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HK5 La seguridad !urídica como certe-a del derecho. La mayoría de los autores
sostiene que esta es la manera correcta de entender la seguridad !urídica. La
entienden como la estabilidad o seguridad del Derecho mismo, la certe-a de
las normas !urídicas que regulan la convivencia entre los hombres.
n este sentido /adbruch se+ala como requisitos para que el Derecho cumpla
con la seguridad !urídica4
> Lue el derecho se concrete en normas positivas.
K l Derecho debe basarse en hechos, los que deben ser establecidos con el
menor margen de error posible. stos hechos son los de la vida social del
grupo regulado por el derecho. *i el Derecho se aparta de la realidad, se va
a tornar poco efca- y con ello poco seguro.
J Lue el Derecho tenga un mínimo de estabilidad. 3o debe estar sometido
permanentemente a cambios abruptos ya que si eso ocurre, es casi
imposible pensar en la seguridad !urídica. 3o es que no deba adaptarse a
las transformaciones sociales, lo que sucede es que estos cambios no
pueden ser radicales y en forma permanente.
@ Lue le Derecho sea conocido. )ara que e(ista seguridad !urídica, las normas
deben ser conocidas por los su!etos imperados por ellas. l principio de
publicidad de las leyes y de presunción de conocimiento de la ley Hart. D y 0
CC5 es recogido en pr%cticamente todos los ordenamientos actuales.
9nstituciones que constituyen e(presión de la seguridad !urídica.
>. )resunción de conocimiento de la ley.
K. )rincipio de irretroactividad de la ley.
J. )rincipio de la reserva o legalidad en materia penal.
@. La cosa .u-gada.
C. La prescripción.
>. )resunción de conocimiento de la ley. ste _principio se establece por una
ra-ón de seguridad !urídica, ya que si a los individuos se les facultara para
alegar ignorancia e la ley estos podrían desconocer ciertos deberes !urídicos
impuestos por normas vigentes. *i bien esto pareciera tener un car%cter
absoluto, hoy en día este principio de ha atenuado en algunas materias, por
e!emplo, en el %mbito penal, hay se acepta el error de prohibición. n todo
caso, en nuestro ordenamiento, este principio tiene una gran e(presión en
nuestro ordenamiento !. 1rt. 0 del Código Civil, o el art. D?P "... pero el error
en materia de Derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite
prueba en contrario#, o el art. >C@K "el error sobre un punto de Derecho no
vicia el consentimiento#.
K. )rincipio de irretroactividad de la ley. Consagrado en el inciso primero del
art. N, sólo obliga al !ue- y no al legislador, eso si, con las limitaciones que
establece la Constitución en materia penal Hart.>N nY J5 y en materia de
propiedad Hart. >N nY K@5.
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J. La cosa !u-gada. La cosa !u-gada es "el efecto que producen las
resoluciones !udiciales frmes o e!ecutoriadas.
Las resoluciones !udiciales son las decisiones que adopta el !ue-
en el transcurso del proceso, estas de acuerdo el DY )rocesal chileno, deben
consignarse por escrito en el e(pediente respectivo. n el ordenamiento
chileno se distinguen las siguientes clases de resoluciones !udiciales Hart. >C0
C.).C5
>. *entencia defnitiva4 s la que pone fn a la instancia, resolviendo la
cuestión o asunto que ha sido ob!eto del !uicio.
K. *entencias interlocutorias4 s la que falla un incidente del !uicio,
estableciendo derechos permanentes ea favor de las partes, o resuelve
sobre algGn tr%mite que debe servir de base en el pronunciamiento de una
sentencia defnitiva o interlocutoria.
J. 1uto4 La resolución que recae en un incidente no comprendido en el inciso
anterior.
@. Decreto, providencia o preveído4 s el que sin fallar sobre incidentes o
tr%mites que sirvan de base para el pronunciamiento de una sentencia,
tiene sólo por ob!eto determinar o arreglar la substanciación del proceso.

De todas estas resoluciones, sólo producen efecto de cosa !u-gada
las sentencias defnitivas e interlocutorias frmes. 'na sentencia se encuentra
frme o e!ecutoriada cuando ella no es susceptible de recurso alguno en su
contra por una de las siguientes ra-ones4
> La propia ley lo establece, esto es lo que ocurre con la mayoría de las
sentencias de la Corte *uprema.
K Cuando, siendo susceptible de recurso, éste no se interpone dentro del
pla-o se+alado por la ley.
J Cuando habiéndose interpuesto el recurso, este fue resuelto por la
autoridad competente, acogiéndolo o recha-%ndolo.
ACCIJN DE COSA 3UMGADA.
Corresponde a aquella persona que obtuvo un pronunciamiento
favorable por parte del tribunal y que se traduce en la facultad para e(igir el
cumplimiento de lo resuelto.
EPCEPCIJN DE COSA 3UMGADA.
Es "l "5"c#o !" ls %"solucion"s +u!icil"s f%&s 6u" consis#"
"n 6u" #o!os 6u"llos 6ui"n"s 2%o,"c'" "l 5llo "n con5o%&i!!
!" l l"0 i&2i!n !"fni#i, " i%%",oc*l"&"n#" #o!o 2%onunci&i"n#o
2os#"%io% s" "n "l &is&o s"n#i!o o "n o#%o !is#in#o l n#"%io%. L
"9c"2ci/n !" cos +u?g! *"n"fci 6ui"n 2%o,"c' "l 5llo= 0 "s#o
2u!" s"% 6ui"n gno "l +uicio o 6ui"n lo 2"%!i/.
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/equisitos para que proceda la e(cepción de cosa !u-gada Hrequisitos de triple
identidad5 *on copulativos y deben darse los tres a la ve-.
>. 9dentidad lega de personas.
K. 9dentidad de cosa pedida.
J. 9dentidad de causa de pedir.
@. )rescripción.

D"fni! "n "l %#. -4U- !"l C/!igo Ci,il co&o Sun &o!o !"
!6ui%i% ls coss +"ns= o !" "9#ingui% ls ccion"s 0 !"%"c'os
+"nos= 2o% '*"%s" 2os"1!o ls coss o no '*"%s" "+"%ci!o !ic's
ccion"s 0 !"%"c'os !u%n#" ci"%#o l2so !" #i"&2o 0 concu%%i"n!o los
!"&;s %"6uisi#os l"gl"sT. D" "s# !"fnici/n s" !is#ingu" l
2%"sc%i2ci/n !6uisi#i, 0 l 2%"sc%i2ci/n "9#in#i,.
R"lcion"s "n#%" +us#ici 0 s"gu%i!! +u%1!ic.
)uede darse e(cepcionalmente que las normas positivas contradigan a la
!usticia, esto sobre todo en países con gobiernos arbitrarios. )or esto, la
seguridad !urídica entra en contradicción con la !usticia. 1quí nos preguntamos
cu%l valor debe prevalecer. Las concepciones positivistas optan porque
prevale-ca la seguridad !urídica. /adbruch era de esta opinión, pero luego de
sufrir el nacionalsocialismo en la segunda guerra mundial, se volcó hacia las
posiciones iusnaturalistas y di!o, había que optar por la !usticia.