Derecho penal de la ordenación del territorio

COMENTARIO: ¿DEBERÍA SER OBLIGATORIA LA
DEMOLICION DE LA OBRA ILEGAL?
Cómo no, hacer referencia al art. 319.3 CP como piedra angular
sobre la que realizar nuestro comentario sobre si sería aceptable la
obligatoriedad de la demolición de obra ilegal. Este precepto dice así:
“Art. 319.3 CP: En cualquier caso, los jueces o tribunales,
motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la
demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad
física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de
buena fe. En todo caso se dispondrá el comiso de las ganancias
provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que
hubieren podido experimentar.”
Efectivamente podemos deducir, a la vista de este artículo, que en
ningún caso se obliga al Juez a ordenar la demolición de la obra, más
concretamente, el legislador no constituye una norma imperativa, sino
que plasma en dicho precepto que llevar a cabo la demolición supondrá
un juicio valorativo que se desarrollará por parte del Juez, y él será el
que decida, a su juicio, si es procedente mandar a demoler esa obra.
Por lo tanto, se trata de una norma con carácter dispositivo, en el
sentido de que se deja que sea el juzgador el que evalúe la situación y,
conforme a su criterio, declare la viabilidad o no viabilidad de la
demolición de la obra.
Está claro que, si se da el caso de que el juez o tribunal sí
considere procedente la demolición, no bastará con ordenar a las
autoridades judiciales dicha demolición, sino que será conditio sine qua
non adjuntar a la orden una motivación fundada del porqué de esa
aceptación de demolición. Es más, puede darse el caso en el que,
paradójicamente, sea ilegal una orden de demolición de obra ilegal
porque el juez o tribunal no motive fundadamente la orden o,
simplemente, no esté motivada; bien porque, el juez o tribunal actúe
arbitrariamente, o haya un error al cumplir el proceso de motivación de
la orden.
No obstante, creo que es importante sacar a colación las
consecuencias que podría conllevar la demolición de una obra.
En primer lugar, no serían pocos los afectados por una
demolición de una obra que, aunque sea ilegal, podría causar perjuicios
contra gente “inocente” que haya actuado de buena fe y con completo
desconocimiento sobre la ilegalidad de la construcción y, que de una
manera u otra, tiene relación con la misma (vecinos a los que se le
causan daños, moradores de la propia edificación ilegal, compradores
sobre plano, etc…).
En segundo lugar, no debemos olvidarnos de que, aunque el
precepto exprese que la demolición y las indemnizaciones a terceros de
buena fe correrán a cargo del autor del hecho, pueden concurrir ciertas
situaciones que, ni mucho menos, tienen una solución sencilla; por
ejemplo, ¿es posible que se diera el caso en el que, a tenor del artículo
que estamos tratando, el juez o tribunal ordene el pago de
indemnizaciones a terceros de buena fe y que, por la circunstancia que
sea, el autor del hecho no tuviera fondos suficientes para costear dichas
indemnizaciones?, a mi juicio creo que es una situación que se puede
dar fácilmente, es más, me atrevo a decir que es una tesitura que se
habrá dado en unas cuantas ocasiones en los tribunales.
Desde mi punto de vista, la cuestión derivada de los posibles
perjuicios que pudieran afectar a terceros es un asunto, a lo menos,
peliagudo. ¿Por qué? Básicamente porque aunque se proceda o no a
demoler la construcción ilegal, si hay perjuicios que afectan a terceros
de buena fe, siempre tendrán legitimidad para ser indemnizados, tenga
o no tenga el autor de los hechos capacidad para afrontar los gastos en
ese momento. El derecho a ser indemnizados es un derecho que
tendrán siempre y, a no ser que se busque otra solución, podrán
reclamárselo al reo del delito hasta que la deuda sea saldada.
Sin embargo, debemos caer en la cuenta de que el hecho de
demoler la obra ilegal, aunque pueda parecer contradictorio, puede ser
perjudicial para los propios terceros de buena fe. Me explico: las obras
que se han levantado pero que aún no están terminadas parece que no
presentan ningún problema pero, ¿por qué no puede darse la situación
en la que la obra ya esté terminada, y que le resulte más beneficioso
para los terceros de buena fe no demoler una construcción porque son
ellos mismos los que viven allí, a pesar de que sea ilegal? ¿Qué debe
hacer en estos casos el juez o tribunal? Parece que, en el primer caso, la
ejecución de la demolición no es un problema mayor, pero en el
segundo, el juez o tribunal sí tiene que sacar la balanza del cajón y
sopesar si es mejor o más razonable, no demoler la obra en favor de las
familias que en ella habitaran, o bien, considerar que se ha cometido
delito flagrante y que, desde su valoración, es procedente la demolición
de la construcción que, ante todo, es ilegal, en detrimento de los
terceros que pudieran vivir en dicha construcción.
Ante las cuestiones que acabo de plantear podemos citar
sentencias relativas a esta cuestión. Por lo que podemos apreciar que,
dependiendo del caso que se trate demoler o no demoler puede ser
injusto dependiendo del caso. Así podemos citar un razonamiento que
se hace en la sentencia de la APSevilla que es bastante llamativa, dice
así:
“[…] Dicho esto, cabe añadir que existen sin embargo poderosas
razones de carácter social y económico en virtud de las cuales sería de
desear una actuación administrativa tendente a legalizar la situación de
una gran cantidad de casa que han sido construidas al abrigo de la
tolerancia y de la vista gorda de las administraciones públicas
encargadas de velar por el cumplimiento de la legalidad en una materia
tan sensible en el mundo actual como es la del respeto al medio
ambiente”
Es muy esclarecedor este razonamiento que desarrolla la
Audiencia Provincial de Sevilla y no menos sorprendente;
principalmente porque, como hemos señalado anteriormente entre las
consecuencias sobre la obligatoriedad o no de la demolición, en esta
sentencia el juzgador está aceptando que sí, que hay ilegalidad pero que
es preferible no demoler, en este caso las casas, porque consideran que
tienen más valor los intereses económicos o sociales, que podrían ser
afectados en caso de demolición, que el valor que propugna la defensa
de los intereses medioambientales.
Luego, ante todo lo expuesto, mi opinión personal no difiere
mucho de lo que está desarrollado en el art. 319.3. Desde mi punto de
vista, el legislador acierta en que la decisión de demoler o no demoler la
construcción sea competencia del juez o tribunal y, además defiendo
esta posición porque es obvio que el legislador no puede conocer el caso
concreto que se está juzgando, y atreverse a imponer la obligatoriedad
de demoler toda obra ilegal en forma de norma imperativa, sería, cuanto
menos, injusto. Y sí, es injusto construir en zonas ilegales o no
autorizables, pero nunca se debe olvidar que en muchos casos forman
parte del problema personas que actúan de buena fe y que por culpa de
un delincuente se ven involucrados en un caso de construcción ilícita;
construcción que puede ser el lugar vivienda particular o construcción
sobre la que tienen ciertos intereses económicos, y cuya demolición
constituiría un menoscabo en dichos intereses.
Luego pienso que, lo más razonable es anteponer los intereses de
las personas ante cualquier otro. Pero ni mucho menos cuestiono la
legitimidad de defender el medio ambiente, es más, es fundamental
para el desarrollo de una sociedad avanzada, pero creo que en este
caso, las administraciones deben estar más involucradas en la defensa
del medio ambiente y mejorar las herramientas para frenar las obras
ilegales con más rapidez y efectividad.

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