Dirección Técnico Normativa

Opinión
T.D.: 1797294
OPINIÓN Nº 011-2014/DTN
Entidad: STENICA S.A.
Asunto: Ampliación de plazo por caso fortuito o fuerza mayor,
recepción y conformidad, aplicación de penalidades y
conciliación extraudicial
!eferencia: Comunicación reci"ida el #$.%A&.'$('
1. NT!"!D!NT!#
%ediante el documento de la referencia, el apoderado de STENICA S.A. consulta
so"re la ampliación de plazo por caso fortuito o fuerza mayor, so"re la recepción y
conformidad de "ienes, so"re la penalidad por mora y la conciliación extraudicial.
Antes de iniciar el desarrollo del presente an)lisis, es necesario precisar *ue las
consultas *ue a"suel+e este Or,anismo Super+isor son a*uellas referidas al sentido y
alcance de la normati+a de contrataciones del Estado, planteadas so"re temas
,en-ricos y +inculados entre s., sin /acer alusión a asuntos concretos o espec.ficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal i0 del art.culo 12 de la 3ey de
Contrataciones del Estado, apro"ada mediante 4ecreto 3e,islati+o N5 ($(6 7en
adelante, la 83ey90, y la Se,unda 4isposición Complementaria :inal de su
re,lamento, apro"ado mediante 4ecreto Supremo N5 (2;<'$$2<E: 7en adelante, el
8!e,lamento90.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran +inculadas
necesariamente a situación particular al,una.
'. "ON#$%T# & N'%I#I#
3as consultas formuladas son las si,uientes:
2.1 (¿Es procedente según lo previsto en el numeral 4) del articulo 175 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por ecreto
!upremo "# 1$4%&''$%E( la ampliaci)n del pla*o contractual por ra*ones de
caso +ortuito para la entrega de uno de los bienes ad,uiridos, el cual se vio
a+ectado en su estructura, -ec-o comprobado inclusive por la ."./) 7sic0.
'.(.( En primer lu,ar, de"e indicarse *ue las consultas *ue a"suel+e este Or,anismo
Super+isor son a*uellas referidas al sentido y alcance de la normati+a de
contrataciones del Estado, planteadas so"re temas ,en-ricos y +inculados entre
s., sin /acer alusión a asuntos concretos o espec.ficos, moti+o por el cual este
Or,anismo Super+isor no puede pronunciarse so"re la procedencia de una
ampliación de plazo en un caso espec.fico.
Sin peruicio de ello, es importante se=alar *ue, el pen>ltimo p)rrafo del
art.culo ;( de la 3ey
(
reconoc.a el derec/o del contratista a solicitar la
ampliación del plazo pactado cuando se +erifica"an situaciones aenas a su
+oluntad *ue determina"an atrasos y?o paralizaciones, de"idamente
compro"ados y *ue modificaran el crono,rama contractual.
@or su parte, el art.culo (61 del !e,lamento
'
esta"lec.a las causales *ue, de
+erificarse, autoriza"an al contratista a solicitar la ampliación del plazo en los
contratos de "ienes y ser+icios, as. como el procedimiento *ue de".a
o"ser+arse para la apro"ación de la ampliación.
'.(.' En efecto, el primer p)rrafo del referido art.culo esta"lec.a las si,uientes
causales para la procedencia de una ampliación del plazo contractual:
87A0
1. Cuando se aprueba el adicional, siempre y cuando afecte el plazo. 7A0.
2. Por atrasos o paralizaciones no imputables al contratista.
3. Por atrasos o paralizaciones en el cumplimiento de la prestación del
contratista por culpa de la Entidad; y,
4. Por caso fortuito o fuerza mayor9. 7El su"rayado es a,re,ado0.
A/ora "ien, para definir *u- se entiende por 8caso fortuito o fuerza mayor9,
de"e tenerse en consideración lo dispuesto por el Códi,o Ci+il, de aplicación
supletoria a los contratos *ue se eecutan "ao el )m"ito de la normati+a de
contrataciones del Estado
#
.
As., el art.culo (#(1 del Códi,o Ci+il esta"lece *ue 8Caso fortuito o fuerza
mayor es la causa no imputable, consistente en un evento etraordinario,
imprevisible e irresistible, !ue impide la e"ecución de la obli#ación o
determina su cumplimiento parcial, tard$o o defectuoso.9 7El su"rayado es
a,re,ado0.
Al respecto, resulta necesario precisar *ue un /ec/o o e+ento extraordinario
;
se
confi,ura cuando, tal como lo indica la misma pala"ra, sucede al,o fuera de lo
ordinario, es decir, fuera del orden natural o com>n de las cosas. Asimismo, un
(
Art.culo +i,ente /asta el (B de septiem"re de '$(', pues el '$ de septiem"re de '$(' entró en
+i,encia la 3ey N5 'B26#, *ue lo modificó.
'
Art.culo +i,ente /asta el (B de septiem"re de '$(', pues el '$ de septiem"re de '$(' entró en
+i,encia el 4ecreto Supremo N5 (#2<'$('<E:, *ue lo modificó.
#
4e conformidad con el se,undo p)rrafo del art.culo (;' del !e,lamento.
;
4e conformidad con el 4iccionario de la 3en,ua Espa=ola, Ci,-sima Se,unda Edición, lo
extraordinario es a*uello 810 ad10 %uera del orden o re#la natural o com&n.9
/ttp:??"uscon.rae.es?draeI?Sr+ltConsultaDTI@OEFGSH#I3E%AHextraordinario
'
/ec/o o e+ento es impre+isi"le
1
cuando supera o excede la aptitud razona"le de
pre+isión del deudor en la relación o"li,atoria, puesto *ue el deudor tiene el
de"er de pre+er lo normalmente pre+isi"le, no as. lo impre+isi"le.
Adicionalmente, el *ue un /ec/o o e+ento sea irresisti"le
J
si,nifica *ue el
deudor no tiene posi"ilidad de e+itarlo, es decir, no puede impedir, por m)s *ue
lo desee o intente, su acaecimiento.
@or >ltimo, es importante indicar *ue la doctrina
6
distin,ue entre caso fortuito y
fuerza mayor, se=al)ndose *ue el primero corresponde a /ec/os de la
naturaleza y el se,undo a actos de autoridad o, en ,eneral, a /ec/os del
/om"re.
'.(.# Adicionalmente, se,undo y tercer p)rrafos del art.culo (61 detalla"an el
procedimiento de solicitud y apro"ación de una ampliación de plazo, conforme
a lo si,uiente:
'El contratista deber( solicitar la ampliación dentro de los siete )*+ d$as
,(biles de aprobado el adicional o de finalizado el ,ec,o #enerador del
atraso o paralización.
-a Entidad resolver( sobre dic,a solicitud en el plazo de diez )1.+ d$as
,(biles, computado desde su presentación. /e no eistir pronunciamiento
epreso, se tendr( por aprobada la solicitud del contratista, ba"o
responsabilidad del 0itular de la Entidad.1
'.(.; 4e conformidad con lo expuesto, si "ien correspond.a al contratista pro"ar la
ocurrencia del caso fortuito o fuerza mayor al presentar su solicitud de
ampliación de plazo, correspond.a a la Entidad determinar la procedencia de
dic/a ampliación, de"iendo, para ello, analizar si la solicitud de ampliación se
ampara"a en un /ec/o o e+ento extraordinario, impre+isi"le e irresisti"le, no
imputa"le al contratista y *ue imped.a la eecución de la o"li,ación o
determina"a su c*m+,imiento +arcia, , tard.o o defectuoso.
En este punto, de"e se=alarse *ue, en el supuesto *ue la Entidad apro"ara la
ampliación de plazo, de".a reconocer los ,astos ,enerales de"idamente
acreditados
2
. @or el contrario, en caso *ue la Entidad no apro"ara la ampliación
de plazo, pod.a ,enerarse un retraso inustificado en la eecución de las
prestaciones o"eto del contrato, correspondiendo, de ser el caso, la aplicación
de la penalidad por mora, de conformidad con el art.culo (J1 del !e,lamento.
1
4e conformidad con el 4iccionario de la 3en,ua Espa=ola, Ci,-sima Se,unda Edición, lo
impre+isi"le es a*uello 810 ad10 2ue no se puede prever.9
/ttp:??"uscon.rae.es?draeI?Sr+ltConsultaDTI@OEFGSH#I3E%AHimpre+isi"le
J
4e conformidad con el 4iccionario de la 3en,ua Espa=ola, Ci,-sima Se,unda Edición, lo irresisti"le
es a*uello 810 ad10 2ue no se puede resistir.9
/ttp:??"uscon.rae.es?draeI?Sr+ltConsultaDTI@OEFGSH#I3E%AHirresisti"le
6
OSTE!3INK @A!O4I, :elipe y CASTI33O :!E&!E, %ario. Compendio de /erec,o de las
3bli#aciones, 3ima: @alestra Editores S.A.C, '$$2, @rimera Edición, p),. 2'6.
2
4e conformidad con lo expresado en el pen>ltimo p)rrafo del art.culo (61 del !e,lamento.
#
Ca"e precisar *ue cual*uier contro+ersia relacionada con la ampliación de
plazo pod.a ser sometida a conciliación y?o ar"itrae, dentro de los *uince 7(10
d.as /)"iles posteriores al pronunciamiento de la EntidadL incluso las
contro+ersias referidas a la calificación de un acontecimiento o /ec/o como
caso fortuito o fuerza mayor.
En consecuencia, era competencia de cada Entidad o del Tri"unal Ar"itral, de
ser el caso, determinar si correspond.a la apro"ación de una ampliación de
plazo contractual por razones de caso fortuito o fuerza mayor, de"iendo tener
en consideración los par)metros expresados en el punto '.(.' de la presente
opinión, el procedimiento se=alado en el punto '.(.# y los t-rminos del
contrato
B
.
2.2 (2 tenor de los previsto en los art3culos 174 y 177 del Reglamento de la
LC2E ¿Es procedente la recepci)n5con+ormidad de los bienes ad,uiridos
,ue ya se encuentran a disposici)n de la entidad -asta ,ue se disponga la
ampliaci)n del pla*o ra*onable para la entrega del bien +altante ,ue su+ri) el
percance/) 7sic0.
4e conformidad con lo se=alado al a"sol+er la consulta anterior, las consultas
*ue a"suel+e este Or,anismo Super+isor son a*uellas referidas al sentido y
alcance de la normati+a de contrataciones del Estado, planteadas so"re temas
,en-ricos y +inculados entre s., sin /acer alusión a asuntos concretos o
espec.ficos, moti+o por el cual este Or,anismo Super+isor no puede
pronunciarse so"re la procedencia de la recepción y conformidad de "ienes en
un caso espec.fico.
Sin peruicio de ello, el art.culo (6J del !e,lamento
($
indica"a *ue la
recepción y conformidad era responsa"ilidad del ór,ano de administración,
sal+o disposición contraria esta"lecida en las Fases o en las normas de
or,anización interna de la Entidad.
Al respecto, de"e indicarse *ue, para el caso de "ienes, la recepción y la
conformidad se produc.an en dos momentos diferentes: 7i0 el primero
7recepción0, con la entre,a f.sica de los "ienes, sal+o *ue estos no cumplieran
manifiestamente con las caracter.sticas y condiciones ofrecidas
((
, en cuyo caso
la Entidad no efectua"a la recepciónL y 7ii0 el se,undo 7conformidad0, una +ez
emitido el informe del funcionario del )rea usuaria en el *ue se +erifica"a la
calidad, cantidad y cumplimiento de las condiciones contractuales.
B
Ca"e indicar *ue el primer p)rrafo del art.culo (;' del !e,lamento se=ala *ue 'El contrato est(
conformado por el documento !ue lo contiene, las 4ases 5nte#radas y la oferta #anadora, as$ como
los documentos derivados del proceso de selección !ue establezcan obli#aciones para las partes y
!ue ,ayan sido epresamente se6alados en el contrato1. 7El su"rayado es a,re,ado0.
($
Art.culo +i,ente /asta el (B de septiem"re de '$(', pues el '$ de septiem"re de '$(' entró en
+i,encia el 4ecreto Supremo N5 (#2<'$('<E:, *ue lo modificó.
((
4e conformidad con el *uinto p)rrafo del art.culo (6J del !e,lamento.
;
A/ora "ien, al analizar la calidad, cantidad y el cumplimiento de las
condiciones contractuales, el )rea usuaria pod.a realizar o"ser+aciones, las
cuales de".an incluirse en su respecti+o informe para *ue el ór,ano competente
le otor,ara un plazo al contratista para su su"sanación
('
. 3a conformidad se
produc.a una +ez su"sanadas dic/as o"ser+aciones.
En esa medida, era responsa"ilidad de la Entidad, a tra+-s de sus )reas
competentes, decidir la procedencia de la recepción y conformidad de los
"ienes o"eto de la contratación, de"iendo considerar para ello los t-rminos y
condiciones del contrato.
2.- ¿!e -a producido un incumplimiento 1usti+icado en la entrega de uno de los
bienes por los motivos e6puestos anteriormente, por tanto no resulta
aplicable la penalidad por mora a ,ue se re+iere el art3culo 145 del
Reglamento de la LC2E/
4e conformidad con lo se=alado al a"sol+er las consultas anteriores, las
consultas *ue a"suel+e este Or,anismo Super+isor son a*uellas referidas al
sentido y alcance de la normati+a de contrataciones del Estado, planteadas
so"re temas ,en-ricos y +inculados entre s., sin /acer alusión a asuntos
concretos o espec.ficos, moti+o por el cual este Or,anismo Super+isor no
puede pronunciarse so"re si resulta o no aplica"le la penalidad por mora en un
supuesto en particular.
Sin peruicio de ello, de"e indicarse *ue entre las penalidades *ue una Entidad
le puede aplicar a un contratista, se encuentra la penalidad por mora, re,ulada
en el art.culo (J1 del !e,lamento.
Al respecto, el primer p)rrafo del referido art.culo precisa *ue 8En caso de
retraso in1usti+icado en la e"ecución de las prestaciones ob"eto del contrato, la
Entidad le aplicar( al contratista una penalidad por cada d$a de atraso, ,asta
por un monto m(imo e!uivalente al diez por ciento )1.7+ del monto del
contrato vi#ente o, de ser el caso, del $tem !ue debió e"ecutarse. )8+. 9 7El
resaltado es a,re,ado0.
4e esta manera, la normati+a de contrataciones del Estado /a pre+isto la
aplicación de la penalidad por mora al contratista *ue, in.*/ti0ica1amente , se
retrase en la eecución de las prestaciones o"eto del contrato.
Ca"e precisar *ue, de conformidad con la Opinión N5 $J;<'$('?4TN, el
retraso en la eecución de las prestaciones ser) inustificado cuando no se /aya
apro"ado la ampliación del plazo contractual, al no +erificarse nin,una de las
causales pre+istas en el art.culo (61 del !e,lamento.
('
El cuarto p)rrafo del art.culo (6J del !e,lamento esta"lec.a *ue 8/e eistir observaciones se
consi#nar(n en el acta respectiva, indic(ndose claramente el sentido de 9stas, d(ndose al contratista
un plazo prudencial para su subsanación, en función a la comple"idad del bien o servicio. /ic,o
plazo no podr( ser menor de dos )2+ ni mayor de diez )1.+ d$as calendario. :i pese al plazo otor#ado,
el contratista no cumpliese a cabalidad con la subsanación, la Entidad podr( resolver el contrato, sin
per"uicio de aplicar las penalidades !ue correspondan.9
1
@or tanto, el retraso o incumplimiento del contratista en la eecución de sus
o"li,aciones contractuales ser) ustificado cuando la Entidad decida ampliar el
plazo del mismo por al,una de las causales antes indicadas. En este supuesto,
no corresponder.a la aplicación de penalidad por mora.
2.4 Resulta viable la soluci)n armoniosa de la problem7tica a trav8s de la
Conciliaci)n como lo tiene instituido el articulo &14 del citado Reglamento
de la LC2E, considerando ,ue no e6iste resoluci)n del Contrato/ 7sic0.
El primer p)rrafo del art.culo '(; del !e,lamento
(#
se=ala"a *ue 'Cual!uiera
de las partes tiene el derec,o a solicitar una conciliación dentro del plazo de
caducidad previsto en los art$culos 144;, 1*.<, 1*=;, 1**;, 1>>;, 2.1;, 2.>;,
21.; y 211; o, en su defecto, en el art$culo =2; de la -ey, debiendo iniciarse
este procedimiento ante un Centro de Conciliación acreditado por el
?inisterio de @usticia1. 7El su"rayado es a,re,ado0.
4e conformidad con lo expuesto, las contro+ersias deri+adas de resolución de
contrato, ampliación de plazo y las dem)s deri+adas de la eecución del
contrato pod.an ser sometidas a conciliación y?o ar"itrae.
En consecuencia, cual*uier contro+ersia deri+ada de la eecución del contrato,
y no solo las deri+adas de resolución del contrato, pod.an someterse a
conciliación y?o ar"itrae, de conformidad con el se,undo p)rrafo del art.culo
(66 del !e,lamento.
-. "ON"%$#ION!#
#.( Era competencia de cada Entidad o de un Tri"unal Ar"itral, de ser el caso,
definir la procedencia de una ampliación de plazo por caso fortuito o fuerza
mayor, de"iendo, para ello, analizar si la solicitud de ampliación se ampara"a
en un /ec/o o e+ento extraordinario, impre+isi"le e irresisti"le, no imputa"le al
contratista y *ue imped.a la eecución de la o"li,ación o determina"a su
cumplimiento parcial, tard.o o defectuoso.
#.' Era responsa"ilidad de la Entidad, a tra+-s de sus )reas competentes, decidir la
procedencia de la recepción y conformidad de los "ienes o"eto de la
contratación, de"iendo considerar para ello los t-rminos y condiciones del
contrato.
#.# El retraso o incumplimiento del contratista en la eecución de las prestaciones
del contrato ser) ustificado cuando la Entidad decida ampliar el plazo del
mismo por al,una de las causales antes indicadas. En este supuesto, no
corresponder.a la aplicación de penalidad por mora.
#.; Cual*uier contro+ersia deri+ada de la eecución del contrato, y no solo las
deri+adas de su resolución, pod.an someterse a conciliación y?o ar"itrae.
(#
Art.culo +i,ente /asta el (B de septiem"re de '$(', pues el '$ de septiem"re de '$(' entró en
+i,encia el 4ecreto Supremo N5 (#2<'$('<E:, *ue lo modificó.
J
Mes>s %ar.a, '$ de enero de '$(;
23& NN 45% PO%O
Directora Técnico Normativa
CC@?.
6