INDICE 

a
1
II
III
IV
V
VI
VII.
VIII.
IX.
X.
XI.
XII.
XIII.
XIV.
XV.
XVI.
XVII.
XIX.
XX.
DEDICATORIA .
PREFACIO ..................................
Contribución a l estudio de la excepción de ina dmi-
sibilida d por fa lta de cua lida d..................
La sentencia constitutiva ...............
..
Adhesión a la a pela ción .....................
La sentencia de "decla ra ción de simple o de mera
certeza " ...................................
Considera ciones a cerca de la teoría de la simula ción
El principio de que "la s pa rtes están a derecho" en el
proceso civil venezola no .....................
El interdicto de a mpa ro y su función recupera toria
Comunida d de bienes entre concubinos .........
La conversión de la sepa ra ción de cuerpos en divorcio
El concepto de rela ción jurídica en derecho priva do
Estudio sobre retra cto lega l ..................
¿Cuándo comienza el juicio? .................
El hecho y el derecho en la ca sa ción civil venezola na
La cura tela especia l del a rtículo 31 1 del Código Civil
Algo sobre reforma interdicta l ................
El conflicto de leyes en ma teria de prueba s en el
Derecho Interna ciona l Priva do ................
¿Contra el a uto de detención que dicte un funciona rio
de instrucción, es sólo a dmisible el recla mo o el
recurso de a pela ción? ........................
Conquista s de la biología a l servicio de la legisla ción
y la jurisprudencia ..........................
La a cción y el proceso de filia ción na tura l en el
derecho venezola no .........................
Endoso a l cobro y legitima ción a la ca usa .......
PAG .
VII
IX
1 5
77
97
1 43
1 73
185
201
21 7
227
239
251
259
277
295
329
337
363
373
399
445
P AG.
XXI. Reforma, del régimen legal de la experticia en ma-
ten civil 
..................................461
XXII.
El deber de decir la verdad en el proceso civil . . .  473
XXIII.
Garantía de la defensa en la instrucción preliminar  481
XXIV. Cita de saneamiento y de garantía .............491
XXV. Sentencia extranjera de divorcio y solicitud de
exequátur .................................. 525
XXVI.
Consideraciones acerca de la institución de la asesoría
 541
XXVII. Crítica de las decisiones judiciales ..............
555
XXVIII.
Errores de interpretación en la teoría de la compe-
tencia territorial ............................ 559
XXIX. Breves consideraciones acerca de la teoría legal de la
exención de costas .......................... 587
RESEÑAS BIBLIOGRAFICAS
GIUSÉP P E CHIOVENDA. Principii di diritio processuale civile 595
Saggi di diritto processuale civile ... 611
EDUARDO J. COUTURE. Curso sobre la ley de abreviación de los
juicios 
......................... 613
EDUARDO J. COUTURE.
Teoría de las diligencias para mejor
Proveer ......................... 627
HEC'FOR CUENCA.  
La cosa juzgada en el derecho vene-
zolano 
..........................635
1•
PREFACIO
Durante mi dilatada actividad
profesional
y de docencia
universitaria, he publicado varios ensayos jurídicos que han
sido las conclusiones teóricas de casos prácticos sustentados en
debates forenses, o la culminación crítica de meditaciones
puramente académicas. Dispersos y errabundos permanecieron
en las páginas de revistas especializadas, hasta que algunos
fueron recogidos en 1956 por la Facultad de Derecho de la
Universidad Central de Venezuela, que los publicó con el título
Estudios de Derecho Procesal Civil, correspondiente al
volumen XIII de la Sección de Publicaciones.
El libro que hoy se presenta al público ,y los reúne en su
casi totalidad, es el resultado del benévolo y solícito empeño
de Ediciones Fabreton-Esca, a quienes expreso mi recono-
cimiento por el interés mostrado en compilarlos y hacer de ellos
esta magnífica edición. En él se hallan contenidos mis ensayos
mayores y otros de menor importancia doctrinal, los cuales
requerían una nueva y cuidada publicación.
Todos estos ensayos son estudios aislados e inconexos, con
los cuales he pretendido contribuir modestamente a un mejor
conocimiento de ciertas instituciones de nuestro derecho positivo,
buscar las fuentes históricas de las que se derivan y presentar
algunas construcciones originales.
Contrariamente a mis deseos, no he podido llevar a término
una obra sistemática y coherente, en la cual diera cuerpo de
doctrina a las teorías fundamentales del derecho privado y del
proceso civil. Confío en que este designio de mi voluntad será
cumplido por los juristas de las nuevas promociones universita-

PREFACIO
rias, algunos de los cuales han dado ya probado testimonio de
excepcional talento, preparación y capacidad, con estudios
monográficos de singular elevación y positivo valor científico.
Al éxito de sus esfiezos habrán de contribuir en alto grado el
notorio adelanto alcanzado en nuestras universidades por los
modernos métodos de investigación y de trabajo; el rico acervo
bibliográfico, legislativo y forense de que disponen para realizar
un esfuerzo eficaz, y, particularmente, el anhelo renovador de
todos por exceder en creaciones dignas y ejemplares la obra de
nuestros antecesores.
La preparación orgánica de trabajos científicos integrales
sobre uno cualquiera de los objetos propios de la jurisprudencia,
es tarea por demás ardua y delicada, que requiere del artífice
especial vocación, amor a la ciencia y voluntad constante. Obras
de tal naturaleza y contenido son indispensables para el progreso
de las sociedades y de la cultura jurídica de los pueblos, pues
explican las doctrinas recibidas de la tradición secular, ilustran
sus mudanzas y vicisitudes y exponen los principios científicos
que las informan, patentizan y hacen actual. Ellas sirven de
orientación a la política y a la técnica del legislador para las
necesarias reformas del sistema vigente; sus enseñanzas consti-
tuyen segura y autorizada guía de interpretación para los
jueces, en fin, dan al ciudadano con la recta inteligencia y
aplicación de las leyes, mayor seguridad en sus derechos y más
confianza en la justicia de las decisiones.
Los ensayos monográficos son a tal propósito de gran
utilidad y provecho, pues ahondan en la entraña m)isma de la
realidad social y de la vida jurídica, y realizan al propio tiempo
una feliz síntesis dogmática entre la teoría y la práctica. Ellos
son, como se ha dicho autorizadamente, los que dan a la ciencia
el impulso vivificador y definitivo.
Rectificar doctrinas y opiniones, ya por propia iniciativa
y reflexión, ya por juicioso consejo de observación ajena, es
siempre beneficioso para la ciencia y mucho más para quien
la oye y rectifica. Volver a la verdad siguiendo los caminos
metódicos que conducen a su hallazgo y conocimiento, es la
PREFACIO 
XI
actitud razonable y jubilosa de todo hombre que quiera encon-
trarla con sinceridad y la busque con amor y humildad de
espíritu entre las sombras de su propia ignorancia o de la duda.
Colocado como he estado siempre en esta posición intelectual
y ética, las páginas que siguen quedan abiertas a la leal y cons-
tructiva crítica de quienes saben más y mejor.
Caracas, noviembre de 1970.
Luis LORETO
CONTRIBUCION AL ESTUDIO DE LA
EXCEPCION DE INADMISIBILIDAD
POR FALTA DE CUALIDAD*
Al profesor Eduardo J. Couture, mantenedor de las moder-
nas corrientes del pensamiento jurídico-procesal en América.
MOTTO
"La natare est ce qu'eiie est, et comme notre intelligence,
qui fait partie de la nature, est moins vaste qu'elie, ji est
"douteux qu'ucune de nos idées actuelles soit assez large
"pour l'embrasser. Travaillons donc i dilater notre pensée;
"/orçons notre entendement; brison, s'il le faut, nos cadres;
"mais ne prétendons pas rétrécir la réalité á la mesure de nos
"idées, alors que c'est a nos idées de se modeler, agrandies,
"sur la réalité".
BERGSON (Discours prononcé a la cérémonie du Centenaire
de Claude Bernard).
SUMARIO: Introducción. Planteamiento del problema.
CAPITULOI. - i. Partes legítimas. Cualidad. Doctrina de algunos tratadistas
nacionales. Opinión del autor. - 2. Noción de cualidad o legitimación en
sentido amplio. Fenómeno de identidad lógica. - 3. La cualidad en sentido
procesal. Legitimatio ad causam. Legitimatio ad processum. Su diferencia
con la noción de carácter o personería. Importancia procesal de la distinción.
4. La cualidad expresa un juicio de relación. Doctrina de Ugo Rocco. -
5. Criterio a seguir para fijar la noción de cualidad. La acción judicial. Doc-
trina de Emilio Bettí, que se acoge. Regla general a seguir para determinar
los sujetos activos y pasivos de la demanda. - 6. La llamada sustitución
procesal. Posibilidad de su existencia como figura anómala en nuestro dere-
cho. Acción oblicua. - 7. Casos en que se es titular de una acción sin ser
sujeto de la relación jurídica material. Su fundamento directo en la ley. -
8—Derecho objetivo, hecho jurídico y derecho subjetivo. Derechos a titulan-
dad mediata. Obligaciones a relación mediata. - 9. Relación jurídica. Auto-
nomía de los derechos y obligaciones que de ella se derivan. Acciones ex lege.
Este Ensayo fue publicado en la Revista del Colegio de Abogados del Distrito
Federal, Año 1940, N 18, y reproducido en Estudios de Derecho Procesal
Civil. Volumen XIII. Universidad Central de Venezuela, 1956.
16 -  
-  Luis LORETO
10. Litis- consorcio necesario. Problema de cualidad. - 11. La excepción
en sentido sustancial. La defensa. La cualidad en el excepcionante. Excepcio-
nes de jure tertii non datur. - 12.
La excepción de inadmisibilidad por falta
de cualidad. Su aceptación en el sistema de nuestro proceso civil como inci-
dente in limine litis.
CAPITULO II. - 13.
Importancia de la excepción de inadmisibiidad por falta
de cualidad en la reforma de 1916. Influencia de los estudios de Arcaya. El
fin de non recevoir
francés y las excepciones mixtas o anómalas del derecho
español antiguo como antecedentes históricos. - 14. Demanda inadmisible.
Demanda infundada. Los dos modos en que se puede hacer valer en juicio
la falta ¿e cualidad. Principio dispositivo. - 15.
Cuándo la cualidad se con-
funde con la titularidad del derecho que se hace valer en Juicio. Principio
general. Cuándo procede la falta de cualidad como excepción de inadmisibi-
lidad (cualidad en sentido propio). Doctrina de los procesalistas venezolanos.
Sanojo. Feo. Discrepancia de la opinión de Arcaya de la teoría sustentada
por Feo. Doctrina de Borjas. Doctrina de Marcano Rodríguez. "Cualidad
genérica". "Cualidad específica". - 16. Norma jurídica. Doctrina de Emilio
Betti. Falta de interés jurídico material. Falta de cualidad. Orden lógico en
que se hallan ambos conceptos. Confusión práctica de ellos. - 17. Opinión
del autor. La teoría de la falta de cualidad como excepción de previo y espe-
cial pronunciamiento ha de construirse únicamente en el terreno de la lla-
mada "cualidad específica". Doctrina del derecho procesal civil común. Posi-
bilidad de separar excepcionalmente la prueba de la cualidad de la prueba
de la existencia de la relación jurídica material. Casos en que procede:
a) Sucesión; b) Relaciones jurídicas a titularidad mediata. Doctrina de .algu-
nos doctores del derecho común. - 18. Nuestro sistema ha acogido la doc-
trina dominante en el derecho procesal común. Aplicación.Excepciones
liqui-
das y litis ingressum impedientes. Procedimiento per posit ionem. -
1 9:
Se
acoge la doctrina del derecho procesal común. Aplicación. -
20. La cualidad
forma parte integrante de los hechos constitutivos de la acción y el deman-
dante debe probarla. - 21. Efectos de la sentencia que declara con lugar la
excepción. - 22. Conclusión.
El detenido estudio que he hecho de un interesante tra-
bajo de mi amigo el doctor Pedro R. León' sobre la excepción
de inadmisibilidad por falta de cualidad, ha removido en mi
espíritu una de las cuestiones procesales que más ha llamado
mi atención, tanto por la importancia práctica que encierra,
como por la significación teórica que tiene en nuestro siste-
ma procesal positivo.
En mi opinión, el mayor mérito del trabajo está en la
labor de compilación de la doctrina nacional que allí se ha
realizado. Es de lamentar que no se halle en él ningún fallo
de instancia, y la jurisprudencia sentada por la alta Corte Fe-
Concepto jurídico de la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad
en la doctrina venezolana.
Tesis de doctorado, Editorial Bolívar, Caracas, 1938,
45 páginas.
EXCEPCION DE INADMISIBILItAD 
17
deral y de Casación, sólo encuentra allí acogida para uno de
sus fallos más conocidos por original y erróneo.
Fuera de este valor de compilación, no encontramos en el
estudió del doctor León ningún esfuerzo crítico de las doctrinas
expuestas; ningún propósito personal de elaborar una teoría
propia y constructiva sobre la excepción de inadmisibilidad por
falta de cualidad, todo en desmedro del valor científico del tra-
bajo. Por lo demás, el mismo autor así lo reconoce cuando dice
que circunscribe su esfuerzo a exponer doctrinas y opiniones,
respetando el criterio en ellas sostenido. Con todo, el trabajo
tiene un valor indiscutible cual es el de reunir en breves y since-
ras páginas un material doctrinal muy importante sobre el asunto
estudiado y que se encontraba hasta ahora disperso y errabundo.
Resultado de mis nuevas meditaciones sobre el tema de la
cualidad, es el esquema de ensayo qu&consigno en estas páginas
y cuyos resultados someto a la consideración y estudio de la Es-
cuela Venezolana de Derecho.
Se trata de un modesto esfuerzo de penetración de nuestra
realidad jurídica, en el cual, si se critica la opinión ajena, se ha-
ce con la sinceridad y el respeto que demanda toda labor estric-
tamente científica. Pretendo incorporar a la doctrina patria el
resultado de un esfuerzo que no tiene más significación que el
que presenta todo trabajo sereno de investigación guiado por un
método histórico y objetivo. Al hacer las inferencias necesarias
para la construcción de la teoría en nuestro derecho positivo, he
partido de los datos obtenidos en una búsqueda imparcial y se-
gura de los antecedentes históricos que sirven de fundamento
al fenómeno procesal de la cualidad, todo con el propósito de
elaborar la teoría sobre datos precisos y positivos, animado sólo
por el deseo de que la verdad triunfe y prevalezca: Magna esi
ventas es prevalebit.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Dada la peculiaridad de nuestro sistema procesal civil que
admite la alegación de la falta de cualidad en el demandado
antes de contestarse al fondo la demanda para que se la re-
2 Página 16.

Luis LOÍETO
suelva in limine litis, ha sido siempre cuestión difícil y com-
pleja determinar el criterio seguro a seguir para saber cuáñdo
la falta de cualidad constituye una excepción de inadmisibili-
dad,' y cuándo debe ser necesariamente una defensa que ha de
álegarse al contestar de fondo la demanda'.
Un trabajo sistemático sobre la teoría de la cualidad en
nuestro derecho procesal se resuelve en dilucidar dos cues-
tiones fundamentales. Es la primera, fijar el sentido exacto
y propio de la noción de "cualidad". Es la segunda, estable-
cer el criterio científico que permita determinar cuándo la
falta de cualidad en el actor o en el demandado puede alegar-
se como excepción de inadmisibilidad para que se resuelva
3 La peculiaridad de nuestro sistema que admite la discusión de la falta de
cualidad en el actor o en el demandado antes de contestarse de fondo la de-
manda, se encuentra precisada en las siguietites normas del Código de Proce-
dimiento Civil-
Art. 247. Sólo en el acto de la litis-contestación podrá el demandado pro-
mover u oponer las excepciones y defensas siguientes:
1' -
Todas las excepciones dilatorias a que hubiere lugar, sin admitirse
después ninguna otra.
2 - A falta de las indicadas en el número anterior, las excepciones de
inadmisibilidad.
3' - A falta de las precedentes, las demás excepciones perentorias y
defensas de fondo que formulare en contestación a la demanda.
-. La reconvención o mutua petición.
5' -
Las citas de saneamiento o de garantía.
Art. 257. Las excepciones de inadmisiblidad proceden:
1 9
-Por falta de cualidad o interés en el actor o en el demandado para
intentar o sostener el juicio..
2?Por la cosa juzgada.
3?...... Por la caducidad de la acción.
4?— Por la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta o
cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de
las alegadas en la demanda.
Art. 261. El efecto de la declaratoria de haber lugar a la excepción (de
inadmisibilidad) será el de desechar la demanda y no darle entrada al juicio.
Art. 262. Si no se hubiesen opuesto las excepciones dilatorias, o de inad-
misibilidad, o cuando se las hubiere desechado
» procederá el demandado a Ja
contestación de la demanda, de palabra, o presentándola escrita, y en ella
expresará de manera clara si la contradice en todo o en parte, o si conviene
en ella absolutamente o con alguna limitación, y las razones, defensas o
excepciones perentorias que creyere conveniente alegar. Junto con éstas puede
el demandado proponer las excepciones de inadmisibilidad por cualquiera
de los motivos del artículo 257, cuando no las hubiere alegado para que
se las resolviera por previo pronunciamiento.
En el caso de oponerla junto con las demás perentorias, se la resolverá
junto con éstas en la sentencia , definitiva.
La contestación verbal se extenderá en acta que firmarán el Juez, el
Secretario y las partes; y la escrita se agregará al expediente con una nota
firmada por el Juez y el Secretario, en la cual se expresará que aquélla
es la contestación presentada.
EXCEPCION DÉ : IÑADMI'SIBTLIDAD 
19
como cuestión de previo y especial pronunciarnientó, y cuán-
do esa excepción ha de ser necesariamente alegada al contes
tar de fondo la demanda.
En consecuencia, este estudio ha. de circunscribirse a
resolver las, dos cuestiones fundamentales siguientes:
1. Concepto de cualidad. . . .
2. Criterio a seguir para determinar cuándo la falta de
cualidad en el actor o en el demandado puede alegarse como
excepción de inadmisibilidad in limine litis.
CAPITULO 1
1. - La demanda judicial pone siempre en presencia
del órgano jurisdiccional dos partes y nada más que dos: la
actora y la demandada (Principio de la bilateralidad de las
partes)'. Con el Tribunal, ellas constituyen los sujetos de
la relación procesal. Es de importancia práctica capital de-
terminar con precisión quiénes han 'de integrar legítimamente
la relación procesal. Desde el punto de vista del actor y del
demandado, el criterio que fija esa determinación es el que
deriva de la noción de "cualidad"; desde el punto de vista
del Tribunal, es la noción de "competencia". Cuando "se pre-
gunta: ¿quién tiene cualidad para intentar y sostener un juicio
determinado?, se plantea la cuestión práctica de saber qué
sujetos de derecho pueden y deben figurar en la relación pro-
cesal como partes actora y demandada5 . La teoría procesal
sobre la cualidad tiene por contenido y finalidad resolver, el
problema fundamental que consiste en saber quiénes son, en
un proceso, las partes legítimas'.
WETZELL, System des ordentlichen Civilprocesses, 1878, página 40; Crno-
VENDA, Istituzioni de diritto processuale civile, II, pág. 201; ROSENSERG,
Lebrbuch des Deutschen Zivilprozessrechts, , 1931, pág. . 111.
Aquellos conceptos a los cuales no corresponde ninguna cuestión práctica,
son teóricamente sin valor y metódicamente falsqs. BURCKHARDT, Methode
und System des Rechts, 1936, pág. 64.
",A quién ha de atribuirse, dice CATtNELUTTI, la facultad de obrar o de
contradecir 'en el proceso? Este es el problema que, en el campo científico,
se conoce con el nombre de "legitimación a obrar", Lineamenti delta riforma
del processo civile de cognizione, en "Riv. di dirt.. proc. civ."; 1929, J,:
página 21. El ilustre maestro italiano quiso resolver este problema en eJ
Proyecto de Código de Procedimiento Civil 'que elaboró y, de manera expre-
20 
Luis LORETO
No encontramos en nuestros comentadores clásicos (Sa-
nojo y Feo) una teoría clara y definida sobre la noción de cua-
lidad. La peculiaridad e imprecisión de las leyes de procedi-
miento que comentaron, los llevó a afirmar solamente que de-
bía distinguirse cuidadosamente la falta de cualidad, propia y
verdadera, de la falta de personería. Observa Feo que la falta
de cualidad sería de fondo cuando no se tiene para represen-
tarse a sí mismo, pues entonces esa cualidad es fundamento del
derecho o fuente de la obligación cuyo cumplimiento se de-
manda. En este caso, dice, la excepción sería de fondo, como
por ejemplo, cuando se exige a uno el pago de una suma corno
heredero que es de tal persona fallecida7 . Corno se ve, en la ex-
posición del maestro, la cualidad es un fenómeno de propia
"representación", confundiéndose así con este término lo que
es, propiamente hablando, un fenómeno de "titularidad".
Nuestra doctrina
la escuela francesa, ha
te al respecto.
procesal, dominada principalmente por
tratado de elaborar una teoría coheren-
Borjas en su obra fundamental' enseña que la cualidad,
a diferencia de la legitimidad de persona, es "el derecho o po-
testad para ejercitar determinada acción, y es sinónima o equi-
valente de interés personal e inmediato, porque aunque una
acción exista, sí no se está directamente interesado en hacerla
valer, proponiéndola por sí o en nombre de otro, cuyo interés
se representa, no se puede decir que se tiene el derecho, que
se tiene la cualidad necesaria para intentarla".
Esta noción es acogida sustancialmente también por Ar-
caya9
quien, siguiendo a Garsonnet, la define como la facultad
legal de obrar en justicia y, por consiguiente, el título por el
cual se figura en un acto jurídico o en un proceso. Arcaya agre-
ga que tienen 'también cualidad, además de las personas enu-
sa, formuló la siguiente norma: "Art. 4. - Toda persona puede obrar o
contradecir en el proceso civil para hacer valer su interés en litigio, salvo
aquellos casos en que la ley disponga que en su lugar deba opueda obrar
o contradecir una persona distinta, o que ella obre o contradiga conjun-
tamente con una persona diversa".
7 Estudios sobre el Código de Procedimiento Civil Venezolano, 1905, 11,
pág. 26.
8 Comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano, 1924,
III, pág. 129.
9 Estudio crítico de las excepciones de inadmisibilidad y otras previas del
derecho procesal venezolano.
Tipografía Americana. Caracas.
EXCEPCION DE INADMISIBILIDAD 
21
/
meradas por el tratadista francés, aquellas que pueden presen-
tarse por otro sin poder, según lo dispuesto en el artículo 59
del Código de Procedimiento Civil (Art. 46 del vigente).
Para Marcano Rodríguez10 , quien transcribe la definición
clásica de Garsonnet, la cualidad no es el derecho, sino el títu-
lo del derecho.
Reyes" acoge la definición que dan los autores de proce-
dimiento, según la cual, la cualidad es el derecho mismo, la
facultad legal de proceder en justicia.
En concepto de Valdivieso Montaño12 , la cualidad signi-
fica facultad personal para obrar en justicia.
Tal es la noción que sobre el concepto de cualidad enseña
la Doctrina nacional más autorizada.
La Jurisprudencia patria, por su parte, sigue sin importan-
tes variaciones las trayectorias fijadas por la Doctrina nacional.
En mi opinión, tanto la Doctrina como la Jurisprudencia
nacionales tienen de la cualidad una noción errada. La cualidad
no es, a mi entender, ni el derecho o potestad de ejercitar de-
terminada acción, ni el título del derecho, ni la facultad legal
o personal de proceder en justicia. Ella denota no un juicio
de contenido jurídico, sino un juicio de relación.
2. - La cualidad, en sentido amplísimo, es sinónima de
legitimación. En esta acepción, la cualidad no es una noci6n
específica o peculiar al derecho procesal, sino que se encuentra
a cada paso en el vastísimo campo del derecho, tanto público
como privado. Allí donde se discute acerca de la pertenencia
o titularidad de un derecho subjetivo o de un poder jurídico,
allí se encuentra planteado un problema de cualidad o de legi-
timación. Allí donde se discute acerca de la vinculación de un
sujeto a un deber jurídico, allí se encuentra planteado igual-
mente unproblma de cualidad o de legitimación. En el primer
10
La excepción de inadmisibilidad por taita de cualidad. Estudio publicado
en "El Nuevo Diario", N9 3274, 9 de febrero de 1922, casi íntegramente
transcrito en la tesis del doctor León.
11 Anotaciones al Código de Procedimiento Civil, 1917, pág. 72.
12 La excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad, Estudio publicado
en "Revista Jurídica". Caracas, 1, página 129.
22 
:  
Luis L O R E T O
caso, podría muy bien hablarse de cualidad o de legitimación
activa; en el segundo, de cualidad o legitimación pasiva.
E l problema de la cualidad entendido de esta manera,
.se resuelve en la demostración de la identidad entre la persona
que se presenta ejercitando concretamente un derecho o poder
jurídico o la persona contra quien se ejercita, y el sujeto que
es su verdadero titular u obligado concreto. Se trata, en suma,
de una Cuestión de identidad lógica entre la persona a quien
la ley concede el derecho o poder jurídico o la persona contra
quien se concede, y la persona que lo hace valer y se presenta
ejercitándolo como titular efectivo o contra quien se ejercita
en tal manera`. L a cualidad expresa la referencia de un poder
o de un deber jurídico concreto a un sujeto determinado.
L a cultura jurídica de los pueblos europeos y americanos,
ha ido creando al correr de los tiempos toda una estructura
técnica para fijar el fenómeno de identidad y facilitar su demos-
tración positiva. L as cartas de identidad, los actos de legaliza-
ción, los instrumentos públicos, los títulos al portador, etc.,
son todos documentos en que se manifiesta un fenómeno úni-
co, conocido en la escuela con el nombre de legitimación".
E ste fenómeno de legitimación se presenta particu-
larmente interesante y complejo en el campo del proceso civil
y asume el nombre específico de cualidad a obrar y a contrade-
cir. L a cualidad, en este sentido procesal, expresa una relación
de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente
considerada, y la persona abstracta a quien la ley concede la
acción; y de, identidad lógica entre la persona del demandado,
13 Para la distinción entre identidad lógica e identidad real,
SIGWAR T , Logik,
1911
1
1, pág. 111. Para las sentencias de cualidad en general, GO BL O T ,
Traité de Logique, 1925, pág. 50.
14 ASCAR E L L I, Appunti di diritio commerciale, 1938, III,
pág. 170; vo T HUR ,
Aligemeiner Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, III,
pág. 555; R o-
T ÓNDI, Instituzioni di diritto privato, 1938, pág. 111
y
sig. - CAR NE L T JT T I,
Legitimazione a comprare, en "R ivista di diritto commerciale"
1935, 1,
págs. 502
y
sigs., quien define la legitimación como "la idoneidad de una
persona para cumplir un acto jurídico eficaz en razón de su relación con
el bien al cual el acto se refiere". E l ilustre maestro considera que esta
noción constituye un aporte de la teoría del derecho procesal a la teoría
general del derecho, en la cual generalmente se la confunde con la noción
de capacidad
EXCEPCION DE INADMISIBILIDAD 1

.
23
concretamente considerada, y la persona abstracta contra quien
la ley concede la acción".
La doctrina moderna del proceso ha tomado del derecho
común la expresión de legitimación a la causa (legitimatio ad
causam) para designar este sentido procesal de la noción de
cualidad, y distinguirla bien de la llamada legitimación al pro-
ceso (legitimatio ad processum); y según que aquélla se refie-
ra al actor o al demandado, la llama legitimación a la causa activa
o pasiva (legitimatio ad causam activa y passiva). Siguiendo el
lenguaje empleado por el Legislador patrio en el artículo 257 del
Código de Procedimiento Civil, podríamos muy bien distinguir
ambas nociones de cualidad diciendo "cualidad para intentar
o sostener el juicio". Más brevemente todavía podría decirse cua-
lidad activa y cualidad pasiva.
La cualidad activa o pasiva anteriormente definida debe
distinguirse muy bien de la noción de carácter, personería o le-
gitimidad con la cual se la ha confundido habitualmente. Nues-
15 Es sustancialmente la definición que, da CHIOVENDA en su obra fundamen-
tal antes citada, 1, pág. 164. Como se ve, se trata, no de una definición
real, sino de una definición nominal. Para la diferencia entre una y otra,
VON PAULER, Logik, 1929, pág. 202. TITO PRATES DA FONSECA, Nulidades
izó processo civil, 1926, págs. 298
y
sigs., da una definición de la cualidad
sustancialmente idéntica a ésta. En el mismo sentido se pronuncia el Pro-
yecto paulista en su artículo 165 que dice: "La ilegitimidad de la parte
resulta:. . . b) por falta de identidad entre la persona del actor o del reo
y aquélla a quien o contra quien la ley concede la acción". El' problema
procesal de la cualidad como fenómeno de identidad lógica no debe con-
fundirse con el que plantea el fenómeno de la identidad de la parte. Aquél
presupone ya resuelto este último. Es parte actora la persona que se pre-
senta ante el Tribunal bajo un determinado nombre y apellido haciendo
- valer una acción propia; es parte demandada la persona contra quien se hace
valer la acción' en nombre y apellido propios. La experiencia forense de-
muestra que en la generalidad de los asuntos judiciales existe identidad
real entre la persona y el nombre y apellido invocados. En caso de diver-
gencia esencial entre la persona y el nombre y apellido con que se pre-
senta en juicio, esto es, en caso de falso nombre y apellido (por fraude o
error excusable), lo decisivo es la persona, el ente real que se presenta
directamente o por medio de apoderado haciendo valer la res in iud:c:um
deducta, integrando la relación procesal. En el proceso la persona se con-
sidera solamente como portadora del nombre y apellido, no bajo la con-
dición de que éstos le correspondan 'efectivamente. Si existen varias per-
sonas que lleven el mismo nombre y apellido, será parte aquélla que real-
mente mente ha integrado la relación procesal, por sí misma o por medio de
apoderado. Aplicación de este postulado es el principio consagrado en nues-
tro derehco, según el cual el error o fraude cometido en la citación para la
litis-constestación es causal de invalidación del juicio (Art. 729,1' C.P.C.).
Para una amplia doctrina sobre la identidad de la parte, HELLWXG, System
des Deutschen Zivilprozessrechts, 1912, 1, págs. 146
y
siguientes.
24 
Luis LORETO
tro Código de Procedimiento Civil dice en su artículo 39 que
las partes en causa deben ser personas legítimas, queriendo
referirse a su capacidad procesal; esto es, a su capacidad para
comparecer en juicio, independientemente de la noción de
cualidad. Se puede tener cualidad activa y pasiva, sin tener la
capacidad procesal. Hay entre ambas nociones la misma corres-
pondencia lógica que en el campo del derecho sustantivo existe
entre la capacidad de goce y la capacidad de ejercicio. La falta
de capacidad procesal da lugar en nuestro sistema positivo a
excepciones dilatorias (Art. 248, 2, Y y 4 1 CPC.), jamás a una
excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad`.
4. - Si la noción de cualidad que se ha dado anterior-
mente es exacta, aparece manifiesto que ella denota sólo una
relación de identidad lógica entre el efectivo titular de la
acción y la persona que concretamente la ejercita. La cuali-
dad expresa un modo de ser del derecho de acción; denota
la relación en que se encuentran uno o más sujetos con la ac-
ción intentada; indica el lado subjetivo de la acción. Se trata,
como he dejado apuntado, de una relación de identidad lógi-
ca entre la persona del actor y ta persona a quien la ley con-
cede la acción (cualidad activa); y de la persona del deman-
dado, con la persona contra quien la acción es concedida (cua-
lidad pasiva). En el primer caso, la cualidad no es un dere-
cho, ni el título de un derecho, sino que expresa una idea
de pura relación; en el segundo, no es una obligación, ni el
título de una obligación, sino que expresa igualmente una
idea de pura relación, y nada más.
1 6 La Doctrina y la Juiisprudencia patrias han llegado ya a elaborar una teoría
precisa y coherente para distinguir ambas nociones. Véase entre otros traba-
jos el muy interesante del doctor NESTOR Luis PEREZ, Estudio sobre la excep-
ción dilatoria de ilegitimidad de la persona del demandante o de su apode-
rado, publicado en la "Revista de Ciencias Políticas", 1 91 0, Ng 1 7, págs. 1 6
y sigs., en el cual se ifja con gran claridad la diferencia sustancial entre la ile-
gitimidad de la persona (legitimatio ad processum), y la falta de cualidad (legiti-
matio ad causam).
Véase además BORJAS, Ob. Cit., III, pág. 1 29. En algunos
países como en Colombia, la jurisprudencia emplea indistintamente para ambos
casos el término "personería", distinguiendo sólo la cualidad de la verdadera
personería con las expresiones "personería sustantiva" y "personería adjeti-
va", respectivamente. Véase al respecto Luis F. LATORRE, Jurisprudencia Ra-
zonada,
2 Edic., pág. 1 81 . La doctrina argentina distingue la falta de perso-
nería o personalidad, de la falta de acción, "en la cual se niega al litigante
el carácter que invoca de hijo natural, poseedor, propietario, etc." Véase
RAYMUNDO L. FERNANDEZ, Código de Procedimiento, 1 932, pág. 1 1 3. Nota 37.
Como es fácil advertir, el término "carácter" está tomado allí como sinónimo
ExcEPcIoN DE INADMISIBILIDAD 
25
Desde el punto de vista general, dice autorizadamente
Ugo Rocco`, la legitimatio ad causam es un ser, un estado en
el cual se encuentra una persona o una categoría de personas.
Pero el concepto de estado, que no puede definirse, se fija
siempre tomando por base criterios que establecen un modo
de nuestra cualidad. Entre nosotros, la falta de cualidad es sinónimo de "ca-
rencia de acción". El carácter, por el contrario, es sinónimo de personería o
legitimidad. Nuestra técnica jurídica es más precisa que la de aquellos países,
y si nuestra Docrina ha llegado a fijar claramente estos conceptos, se nota
en el Legislador todavía cierta confusión cuando emplea la palabra "cualidad"
en el artículo 248, 2? y 30 C. P. C., para expresar la noción de capacidad
procesal. La falta de personería constituye en nuestro derecho materia de
excepción dilatoria o, como dice la moderna doctrina del proceso, un
presu-
puesto procesal, que ha de alegarse y discutirse in principio quaestionzs,
con-
formándose así nuestro sistema de procedimiento a una vieja tradición del
derecho común reconocida todavía como saludable por la moderna técnica
legislativa del proceso. El Tribunal Supremo de España ha establecido en
reiterada doctrina que todo lo relativo al título o causa de pedir, aunque
proceda de habérsela transmitido un tercero, no afecta la personalidad del
litigante, sino la existencia de la acción (Revista de Derecho Privado,
Ma-
drid, 1927, pág. 226, 8). Igualmente tiene establecido el mismo Alto Tribu-
nal que no es lícito invocar la falta de personalidad en un pleito contra
quien la tenía reconocida fuera de él, y de que quien interviene corno otor-
gante en un contrato, está facultado para pedir en juicio su cumplimiento
(La misma Revista citada, 1934, pág. 326, 63). En este último caso se trata de
personería, no de cualidad. Afinar los conceptos jurídicos y darles una deno-
minación que evite toda confusión entre ellos, constituye un desideratum de
la ciencia en general y de la jurídica en particular. Véase CARNELUTTI,
Meto-
dología del distrito, 1939, págs. 97
y
sigs.; BAUMGARTEN, Der Weg des
Menschen, 1933, págs. 485 y sigs.
17La Legitimazione ad agire,
1929, págs. 47 y sigs. EMILIO BETTI en su Corso
di diritto romano,
II, pág. 841, dice: "La competencia normativa, esto es,
la cualidad a la actio depende de la particular posición jurídica en que se
encuentra la persona respecto a la relación (en la especie la relación litigiosa)
que forma objeto del negocio (litis contestatio)".
La doctrina moderna fran-
cesa, por la enseñanza de sus más autorizados representantes, ha superado ya
los errores y deficiencias de la noción clásica dada por GARSONNET, y tiene
una idea más clara y precisa de la cualidad a obrar como condición de la
acción. Así, últimamente GLASSON y TIssIER en su Traité théorique et prac-
tique de procédure civile, 1925, 1, pág. 437, al tratar de la cualidad para
obrar, se expresan en los siguientes términos: "En general, sólo el titular de
un derecho tiene el poder de obrar en justicia- para la protección de este dere-
cho. En otros términos: hay, en principio, identidad entre el titular del de-
recho y el titular de la acción: Si el derecho pasa a los herederos o sucesores,
la acción se transmite con él (Art. 724, C. Civ.) Otras personas no pueden
obrar, si el derecho es discutido, para hacerlo respetar. Se dice que ellas no
tienen cualidad a obrar. Más exactamente: como ellas no tienen el derecho
no tienen tampoco la acción. - La cuestión de saber si una persona tiene el
derecho de obrar o, como se dice también, si ella tiene cualidad a obrar, se
reduce así, lo más a menudo, a la cuestión de saber si ella es titular del dere-
cho para el cual reclama la protección". Véase KIscH, Elementos de derecho
procesal civil, traducción de Prieto Castro, págs. lOb y sigs. Compárese igual-
mente el interesante estudio de V. ANDRIOLI, La Legitimazione ad agire
("Revista ¡tal. per le scienze giur.", 1935, págs. 274 y sigs.)
26 
Luis LORETO -
de ser de un sujeto determinado o determinable, siempre en
relación a una entidad material o conceptual.
5. - Siendo la cualidad una relación de identidad lógica,
el problema práctico fundamental queda circunscripto a saber
y determinar qué criterio o método ha de seguirse para descu-
brir y fijar en el proceso esa relación de identidad. El criterio
tradicional y en principio válido, es el que afirma y enseña que
tienen cualidad para intentar y sostener el juicio, esto es, cua-
lidad activa y pasiva, los sujetos que figuran como titulares
activos y pasivos de la relación jurídica material que es objeto
del proceso. Ahora bien, por la naturaleza misma de las cosas,
ese criterio no puede atenerse sino a la pura afirmación del
actor, a los términos mismos de la demanda, ya que, precisa-
mente, la efectiva y real titularidad de la relación o estado jurí-
dicos cuya protección se solicita, forman el objeto mismo e in-
mediato del juicio, cuya existencia concreta se afirma y se
demanda. Mientras la relación litigiosa no se halle definitiva-
mente decidida y la sentencia que así lo reconozca pase en
autoridad de cosa juzgada, no puede saberse jurídicamente si
la relación o estado jurídico existe realmente.
Según la doctrina que mejor corresponde a nuestra tradi-
ción romano- helénica que ignoraba la existencia de acciones
abstractas, toda demanda pretende hacer valer una relación
jurídica o derecho que se considera realmente existente antes
del proceso. La acción judicial que sirve a su tutela, presupone
la existencia de esa relación o estado cuya integridad o realiza-
ción se solicita del órgano jurisdiccional. Considérese la acción
como el derecho subjetivo mismo en estado de guerra (teoría
clásica, dominante en nuestra doctrina); concíbasela como un
derecho autónomo distinto de aquél (concepción moderna o
públicística de la acción, Wach, Chiovenda, etc.), es innegable
que toda acción se propone hacer valer y dar eficacia positiva
a una relación o estado jurídico material que se afirma pre-
existe al proceso.
Por mi parte, niego la existencia de un derecho abstracto
de obrar, tal como lo sostuvo un tiempo Degenkolb, y consi-
dero que de todas las teorías para explicar la naturaleza de la
acción judicial, la que expresa mejor su sentido y esencia es
la sustentada recientemente por el Profesor Emilio Betti, según
ExcEPcIoN DE INADMISIEILXDAD 
27
la cual la acción no es otra. cosa que el poder jurídico de provo-
car la actuación jurisdiccional de la ley, en orden a un determi-
nado interés jurídico que se hace valer en el proceso`.
Entre la acción y el interés jurídico existe un nexo de
coordinación lógica necesario. La acción es un derecho especí-
ficamente procesal, conferido por la ley en consideración de
un interés preexistente y solamente af irmado, independiente-
mente de la circunstancia de que ese interés sea reconocido
luego como realmente existente por el Juez. La acción existe,
en tanto que haya un interés jurídicamente protegido y afirma-
do como existente que tenga urgencia de ser tutelado por el
Estado. La acción es un derecho público contra éste, con val¡-,
dez autónoma, puesto al servicio de un interés sustancial`.
18Ragione e azione, en "Riv. di. dirt. proc. civ.", 1932, 1., pág. 217
y
sig. En
el ulterior desarrollo, el autor precisa la diferencia de su teoría con respecto
a la del derecho abstracto de obrar. Aquí se acoge la teoría en algunos pun-
tos fundamentales.
19 Merece que se apunte aquí, siquiera sea ligeramente, la teoría sostenida
recientemente por JULIO BINDER en su libro Prozess nnd Recht, 1927, passirn,
particularmente a la página 46 y sig., y expuesta luego en forma compendio-
sa en su System der Rechtsphilosophie, 1937, pág. 355, nota 23, con respecto
al derecho de acción. Para el ilustre Profesor de la Universidad de Gotinga,
la actio sería un prius con respecto al derecho subjetivo, que es un posterius.
Sólo en el derecho bizantino, por obra de los parágrafos de las Institutas de
Teófilo, fue que apareció la teoría de la naturaleza accesoria de la acción.
Critica severamente la concepción dominante en la escuela alemana que con-
cibe la acción como una pretensión a la tutela jurídica (Rechtsschutzanspruch),
y pasa a demostrar que no es la preexistencia del derecho material, en senti-
do objetivo, el presupuesto de una sentencia favorable, sino la afirmación y
prueba jurídicas de ese derecho, afirmación y prueba que mientras más segu-
ras sean, tanto más seguro será el derecho. Considerado desde el punto de
vista procesal, existirá mi derecho material, mi pretensión, mi derecho de
crédito contra mi deudor, sólo en la medida en que tenga posibilidad de
accionario y de exigir del Estado una sentencia favorable. Ellos serán hipo-
téticos, en tanto que lo sea mi prueba. Será seguro sólo cuando la sentencia
que me favorece haya pasado en autoridad de cosa juzgada. Consecuencia!-
mente, dice BINOER, toda sentencia, aún aquellas de las llamadas "mero
declarativas", tiene una función constitutiva, debiendo sostenerse que todo
proceso tiene una función constitutiva de derechos. El objeto del proceso, no
será, como comúnmente se sostiene, una relación material que preexiste al
proceso, sino una afirmación jurídica. En este mismo sentido se han pronun-
ciado recientemente también OTTO FISCHER, Recht und Rechsscbutz, pág. 75;
NIKIscH, Der Streitgegenstand und Zivilprozess, 1935, pág. 17
y
sig. La teo-
ría sustentada por BINDER es conocida en la escuela con el nombre de "Teo-
ría de la prioridad lógica de la "actio", y se contrapone a la teoría clásica,
especialmente sustentada por SCHULTZE, que se conoce con la denominación
de "Teoría de la prioridad histórica del actio". Para una crítica de la teoría
de BINDER, véase la obra de G. PUGLIESE, Actio e diritto subjetivo, 1939,
pág. 42
y
sig.
28 
Luis LORETO
Fácil es comprender cómo dentro de esta concepción de
la acción, basta en principio, para tener cualidad el afirmarse
titular de un interés jurídico sustancial que se hace valer en
propio nombre. En materia de cualidad, el criterio general se
puede formular en los siguientes términos:
Toda persona que se afirme titular de un interés jurídico
propio, tiene cualidad para hacerlo valer en juicio (cualidad
activa), y toda persona contra quien se afirme la existencia de
ese interés, en nombre propio, tiene a su vez cualidad para
sostener el juicio (cualidad pasiva). La cualidad está in re
ipsa20.
Como quiera que la cualidad activa y pasiva se deriva,
en regla general, de la titularidad y sujeción, respectivamente,
a un determinado interés jurídico que se afirma existente entre
las partes, es manifiesto que esa titularidad y sujeción afirma-
das son los únicos elementos externos que confieren a los liti-
gantes el derecho de acción y la sujeción a la acción, de modo
tal que existe entre ellos una perfecta correspondencia lógica.
La falta de esa correspondencia lógica entre el titular de la rela-
ción o estado jurídico sustancial y el titular de la acción, consi-
derada desde el punto de vista concreto, es lo que constituye
la falta de cualidad en sentido amplio; falta ésta que, en prin-
cipio, debido al antecedente lógico en que se encuentra el in-
terés con respecto a la acción, no puede discutirse sino al con-
20 MARIO BELLAVITIS, L'identificazione delle azzioni, 1924, pág. 95; UGO Rocco,
Ob. Cit., pág. 52 y sig., dice: "Estas condiciones, circunstancias o cualidades
con respecto a la relación o al estado jurídico, están determinadas, la mayor
parte de las veces, por el hecho de ser, o de afirmarse ser (lo que a los efec-
tos de la legitimación vale lo mismo) titular de una determinada relación
o estado jurídico. La titularidad efectiva o sólo afirmada de la relación o
estado jurídicos, constituye el criterio base para la determinación de los suje-
tos legitimados para el ejercicio de una acción determinada". Ala página 54,
el autor termina sus razonamientos con las siguientes frases: "Hemos dicho
que la titularidad puede ser efectiva o solamente afirmada, en cuanto que
no es justamente necesario, a los fines de la legitimación, que este estado
de titularidad exista efectivamente. La existencia efectiva de la titularidad
activa o pasiva de la relación o estado jurídico no puede ser establecida
a priori, sino que ella constituirá el resultado final de la actividad declarativa
de aquellos órganos jurisdiccionales, la cual podrá conseguirse mediante el
ejercicio de la acción".
Creo que con la fórmula adoptada en el texto quedan comprendidas las
distintas modalidades que puede asumir el interés jurídico hecho valer en
juicio, en sus formas de acción declarativa, de condena y constitutiva, princi-
palmente las de esta última acción cuando se hace valer en nombre propio
un derecho potestativo que pertenece al actor para ejercer derechos ajenos.
EXCEPCION DE INADMISIBILIDAD 
29
testarse de fondo la deman1a, ya que, precisamente, la senten-
cia es la que va a determinar si las partes son realmente los su-
jetos de la relación sustancial litigiosa`.
En materia de cualidad, la regla es, que allí donde se af ir-
ma existir un interés jurídico sustancial propio que amerite la
protección del órgano jurisdiccional competente, allí existe un
derecho de acción a favor del titular de ese interés jurídico,
quien tiene por ello mismo, cualidad para hacerlo valer en
juicio; y que la persona contra quien se afirme ese interés en
nombre propio, tiene cualidad para integrar la relación proce-
sal como sujeto pasivo de ella. El interés es la medida de la
acción, dice un viejo adagio jurídico, del cual el artículo 14
de nuestro Código de Procedimiento Civil no es sino su expre-
sión legislativa: "Para que haya acción debe haber interés
aunque sea eventual o futuro, salvo el caso en que la ley lo
exija actual".
6. - Si tal es la regla general, ¿no existirán en nuestro
sistema jurídico positivo situaciones legales en las cuales se
conceda a un sujeto el poder hacer valer en nombre propio un
derecho ajeno? Este fenómeno que se encuentra en muchos
sistemas modernos, completamente distinto del que origina la
figura de la representación legal o voluntaria, se designa en la
doctrina moderna del proceso con el nombre de
sustitución
procesal`. Tal vez podría considerarse como una caso típico de
21 GOENNER, Handbuch des deutschen ,gemeinen Prozesses,
1804, 1, pág. 328:
"La persona que reclama un derecho en nombre propio no necesita probar
su derecho de acción para conducir el proceso, pues el juicio mismo es preci-
samente, el medio para examinar el derecho de acción". Así también
FIITTJNG,
Der Reichs. Civilprozess, 1907, pág. 92.
22
La expresión ha sido introducida en la escuela italiana por
CHIOVENDA, Ob.
Cit. , II, pág. 214
y
me he permitido adoptarla porque la denominación expre-
sa bien la idea que se quiere representar, cual es la de sustituir en el proceso
al verdadero titular de la relación sustancial, haciéndose valer en nombre pro-
pio el derecho que pertence a otro sujeto. Además, en la moderna literatura
jurídica latinoamericana ya la denominación de
sustitución procesal
constituye
un nomen receptum
para designar una figura jurídica autónoma y distinta
de la sucesión de parte. Véase para la denominación
RAYMUNDO L. FERNAN-
DEZ, Ob. Cit. , pág. 147
y
sig., quien considera, erradamente, como un caso
de sustitución procesal la cesión del derecho litigioso, lo que en realidad es
una figura de sucesión. Para un concepto exacto, véase el interesante y diá-
fano estudio de PODETTI,
Sustitución y sucesión de partes en el proceso,
publicado en "La Revista de Derecho, Justicia y Administración
11
Montevi-
deo, 1940, número 6, pág. 141 y sig. En este trabajo del ex-Ministro de la
Cámara de Apelación en lo Civil de Mendoza se enseña que la sustitución
procesal se caracteriza por los siguientes elementos: "el sustituto obra en
30 
Luis LORETO
esta figura en nuestro derecho privado la acción oblicua o su-
brogatoria (Art. 1928 Cód. Civ.). En el juicio que da origen
a esta acción, el acreedor asume la condición de parte y no de
representante legal del deudor, como generalmente se considera.
En todos los casos de sustitución procesal, la cualidad
no se deriva de la identidad entre el sujeto de la acción y el
sujeto de la relación sustancial, antes bien, se separa de él,
fundándose directamente en la ley (Goldschmidt).
Los casos contemplados en el artículo 46 del Código de
Procedimiento Civil son, én mi concepto, casos de verdadera
representación procesal legal y no de sustitución procesal. Por
lo demás, esta figura sería excepcional en nuestro sistema jurí-
dico, y verificar su existencia en nuestro derecho debería ser
objeto de un minucioso estudio por parte de la doctrina pro-
cesal venezolana.
7. - Existen numerosos casos en los cuales la ley concede
acción a un sujeto de derecho que no forma parte de los que
integran la relación jurídica material y sin que se ejercite tam-
poco en nombre propio un derecho ajeno. Así, por ejemplo,
en los casos de nulidad de matrimonio contemplados en los
artículos 139
y
145 del Código Civil, la acción de nulidad se
da a los mismos esposos, a los ascendientes, en el primer ar-
tículo, al Síndico Procurador Municipal y a todos los que ten-
gan interés legítimo y actual. En el caso del artículo 147
eiusdem
la acción sólo se otorga a favor del Síndico Procura-
dor Municipal y de quienes tengan interés legítimo y actual.
En todos estos casos y otros muchos que se encuentran espar-
cidos en los Códigos y las leyes nacionales, el actor deriva su
lugar de Otro, en nombre propio, por un derecho ajeno y en interés propio".
Un caso típico de esta figura procesal, dice, lo constituye la acción oblicua o
subrogatoria que autoriza el artículo 1.196 del Código Civil argentino. Según
PODETTI, el criterio científico que permite discernir la diferencia específica
entre la sustitución procesal y la sucesión de parte consiste en que en la
primera figura se reemplaza la persona del litigante, pero no al titular del
derecho en litigio, mientras que en la segunda se reempiaza a la persona y,
a la vez, al titular del derecho (pág. 142, III). Para el derecho brasileño
consúltese la interesante obra de GABRIEL JOSE RODRIGUEZ DE REZENDE FIEH0,
Modificaçoes objetivas e subjetivas da açao, 1933, pág. 71 y sig. En la doctrina
alemana, después de KOHLER, quien le dedicó un trabajo especial (1886),
se la estudia bajo el nombre de Prozesstandscha/. ROSENBERG, Lehrbuch des
Deutschen Zivilprozesrechets, 1931, pág. 132. VIRGILIO ADRIOLI, en "Rivista
di diritto procssuale civile", 1933, 1, pág. 331.
EXCEPCION DE .INADMISIBILIDAD 
3 . 1
cualidad directamente de la ley, ex lege, independientemente
de toda posición subjetiva con la relación sustancial. El actor
obra en nombre propio o del órgano público para hacer valer
un interés público, mediante una acción que le concede direc-
tamente la ley. La cualidad, en estos casos, está completamente
desligada de la relación sustancial, encontrándose estrechamen-
te vinculada o derivada de un interés distinto del que originó
aquella relación. Estos no son casos de representación legal ni
de sustitución procesal, sino figuras distintas y autónomas de
acción, en los cuales la cualidad a obrar está determinada direc-
tamente por la ley en consideración de cierto estado o situación
jurídica en que se encuentra un sujeto de derecho con respecto
a los sujetos de la relación sustancial o con un especial interés.
8. - Dada la relación que existe entre la acción y el inte-
rés jurídico material, es necesario poner de relieve aquellas
cuestiones en las cuales el interés jurídico se manifiesta y toma
peculiar significación para la teoría del proceso. Se trata, como
es fácil, comprender, de subrayar algunos puntos de la teoría
general del derecho, estrechamente vinculados con el proble-
ma que nos,ocupa.
El derecho objetivo es un sistema de normas de conducta
humana, concebido en forma general y abstracta. Al verificarse
un determinado estado de hecho, más o menos complejo en sus
elementos y dilatado en su duración, que el derecho objetivo
ha considerado como jurídicamente relevante, se producen efec-
tos jurídicos que a aquel hecho están íntimamente vinculados
y que se presentan a la razón práctica como causa eficiente del
efecto jurídico concreto. Del derecho objetivo y a través del
hecho realizado en el mundo de relaciones, surgen efectos más
o menos inmediatos por los cuales se crean, modifican o extin-
guen relaciones jurídicas. Estas se nos presentan como integra-
das por poderes y deberes jurídicos que toman la más variada
estructura y fisonomía. De esos poderes el fundamental en el
campo del derecho privado es el derecho subjetivo, y del deber
jurídico,' la obligación. En el terreno del derecho público el
poder fundamental está constituido por la competencia, lato
sensu.
La noción del derecho, subjetivo lleva consigo la de un
sujeto a' quien el derecho pertenece y la de un sujeto contra
32 
Luis. Loniro
quien el poder jurídico que el derecho subjetivo representa se
hace valer como obligado (derecho stibjetivc en sentido clá-
sico), o frente a quien puede actuarse el poder jurídico con
mera sujeción pasiva a sus efectos (derecho potestativo)`.
La pertenencia de un derecho subjetivo "a un determinado
sujeto se conoce con el nombre de titularidad'. Es titular de
un derecho subjetivo el sujeto en cuya esfera jurídica se ha
realizado el efecto mediante el hecho que le da nacimiento,
dé manera originaria o derivada, hecho que se presenta como
causa de adquisición (causa e/iciens).
Por una peculiaridad de algunos hechos jurídicos, existen
derechos subjetivos en los cuales su titularidad se presenta
condicionada por la relación en que se halla el adquirente con
otro derecho, estado o situación jurídica> Son los llamados
derechos a titularidad mediata2 5 . La relación inmediata es, por
regla general, la de propiedad o posesión de una cosa. En estas
figuras, sólo se puede llegar a ser titular de un derecho X.,
cuando se sea titular del derecho, estado o situación Y. El de-
recho, estado o situación Y., es la condición necesaria, el medio
para que pueda aparecer en mí esfera jurídica el derecho X. Si
transportamos esta representación figurada al lenguaje jurídico,
tendremos que para que yo pueda adquirir una servidumbre
de paso, por ejemplo, es condición necesaria que yo sea propie-
tario del fundo dominante. Mi titularidad de propietario es el
medio o condición sustancial necesaria, jurídicamente relevan-
te, para que pueda nacer en mi patrimonio el derecho de ser-
vidumbre. Lo propio sucede con algunas obligaciones. La titula-
ridad de un derecho o la relación de posesión que se tenga con
una cosa, condicionan la determinación del obligado (obliga-
23 Considero que esta última categoría de poderes jurídicos, aislada primera-
mente en Alemania y allí ampliamente estudiada, de donde pasó a Italia por
obra principalmente de CHIOVENDA, debe reconocerse también entre noso-
tros por responder a una clasificación científica de gran valor para la construc-
ción de la teoría general del derecho y de la procesal en particular;
CHI0-
VENDA, Ob. Cit., 1, pág. 12;
y
el estudio fundamental de SECKEL, Die Gestal-
tun.grechete des Buergerlichen Rechts,
en "Berliner Festgabe fuer Koch",
1903, pág. 205 y sig.
24VON TUHJt, Algemeiner Teil, 1, pág. 66; MEssINEo, Istituzioni di diritto
pri nato 1939, 1, pág. 36. Para FERRARA, Trattato, 1, pág. 323, la investidura
en nombre propio distingue la titularidad del derecho del ejercicio en nombre
de otro.
25 REGELSBERGER, Pandekten, 1893, pág. 208
y
los autores allí citados; VON
TUHR, ibidem.
ExcEpcIoN DEINADMiSIBILIDAD 
33
ciones ob rem, Arts. 675, 720, etc., Cód. Civ.) Estas obliga-
ciones dan origen a acciones in rem scriptae. En todos estos
casos nos encontramos en presencia de derechos y obligaciones
a titularidad mediata.
9. - Es menester distinguir con gran cuidado el derecho
subjetivo y la obligación, de la relación jurídica que les da naci-
miento. Esta puede presentarse como la fuente común de un
conjunto de derechos y obligaciones. La unidad de la relación
jurídica no se altera por el hecho de que algunos de los dere-
chos y obligaciones que de ella se originan, hayan seguido una
suerte y un desarrollo autónomos e independientes. Es posible
que la relación jurídica siga existiendo idéntica entre sus suje-
tos, y que los derechos y obligaciones que de ella surgen pasen
por sucesión traslativa a otras personas, o se extingan por cadu-
cidad, prescripción u otro motivo autónomo`. De allí que to-
das las acciones para declarar, modificar o extinguir la relación
jurídica sólo pueden existir entre los sujetos que la han consti-
tuido, sus herederos y causahabientes en la relación misma, no
a favor o en contra de las personas que de esa relación jurídica
han derivado derechos o asumido obligaciones singulares. Tal
es el principió general. Sin embargo, pueden encontrarse dis-
posiciones excepcionales que ordenen lo contrario, pero en mu-
chos casos se trata realmente de una sucesión singular en la
relación jurídica misma que, naturalmente, lleva consigo el de
las acciones que existían anteriormente entre los sujetos primi-
tivos de la relación, a menos que sean personalísimas, o consti-
tuyan obligaciones ob rem.
De conformidad con el principio general anteriormente
expuesto, quien haya derivado un derecho singular de una re-
lación jurídica anulable, no podría sostener el juicio de anula-
bilidad de la relación jurídica que se intente contra él, ya que
la acción de anulabilidad de la relación jurídica del cual deriva
su derecho no se da contra el sucesor a título singular de ese
derecho, sino que existe entre los sujetos de la relación jurí-
dica primitiva y sus herederos`.
26 JTELLWIG, Lebrbuch des Deutschen Civilprozessrecht, 1, pág. 194; FERRABA,
Ob. Cit., pág. 289
y
sig. VON TUHR, Ob. Cit., 1, pág. 130.
27 Recientemente la Corte Suprema del Distrito Federal, por sentencia de fecha
24 de enero del corriente año, ha juzgado un proceso dirigido contra los
adquirentes de una finca y cuya causa petendi consistía en el vicio del con-
34 -  
Luis LORETO
Existen casos de acciones autónomas que no derivan de
la relación jurídica ordinaria, aun cuando surgen con ocasión
de un objeto o cosa derivados de aquella relación, como por
ejemplo, las que tienen los subadquirentes de un edificio con-
tra el arquitecto y el empresario para la indemnización de los
daños y perjuicios que le ocasione la obra ruinosa (Art. 1697
Çód. Civ.) En este caso se trata, según la doctrina que me pa-
rece más correcta, de una responsabilidad legal, no contractual,
y, consecuencialmente, de una acción directa ex le,ge.
El derecho sustantivo (civil, comercial, financiero, etc.),
es el que determina los efectos jurídicos sustanciales atribui-
dos a ciertos hechos naturales o humanos, y a ese derecho hay
que ocurrir para determinar si el hecho concreto tiene o no rç-
levancia jurídica, esto es, si pertenece o no a la categoría de
un tipo legal dado.
10. - Una relación jurídica sustancial puede estar inte-
grada desde su nacimiento por varios sujetos, tanto activa como
pasivamente. Cuando esta relación jurídica tenga que hacerse
valer en juicio, puede darse el caso que surja un litigio con plu-
ralidad de sujetos, a parte actoris o a parte re¡. Esta peculiar
estructura de la relación procesal se conoce en la escuela con
el nombre de litis-consorcio, y será activo o pasivo, según que
Ja pluralidad de sujetos se encuentre del lado de la parte actora
ó del lado de la parte demandada, siendo mixto cuando la plu-
ralidad se halle en ambas partes al mismo tiempo.
El principio que domina nuestro sistema en estos casos
es el de que no existe una necesidad jurídica de unirse todos
los sujetos de la relación material, activa o pasivamente. La re-
gla general es que la figura del litis-consorcio constituye una
pura facultad de las partes, no un deber (litis-consorcio sim-
sentimiento del contrato del cual derivaban los demandados su derecho de
propiedad. La Corte declaró que los demandados no tenían cualidad para
sostener el juicio. Acerca de la procedencia de la discusión
in limine de esta
cuestión, se tratará en el Cap. TE. En el retracto convencional el vendedor
que lo ha estipulado puede intentar su acción contra los terceros adquirentes,
aun cuando en los respectivos contratos de éstos no se haya hecho mención
del retracto convenido (Artículo 1.580 C. C.) Se trata en este caso, de un
típico derecho potestativo que da origen a una acción
in rem scriptae. Véase
un interesantísimo estudio de CEciLio ACOSTA (Obras, IV, 327), en el cual
se expone la doctrina que acogió luego nuestro artículo citado.
EXCEPCION IM" INADMISXBtLIDAD 
35
pie). Nadie está obligado a obrar o' a. contradecir en juicio,
salvo los casos de retardo perjudicial.
Sin embargo, en ciertos casos, la misma ley determina,
de manera más o menos definida, que la acción debe proponer-
se "conjuntamente" por todos los interesados activos o contra
todos los interesados pasivos (ejemplo de este último caso es
el contemplado por, el Art. 220 C. C.); o es tal la unidad de
la relación desde el punto de vista de los sujetos, que sería
jurídicamente imposible concebirla existiendo por separado e
individualmente en cada uno de ellos. En estos casos, si se pro-
pusiese la demanda por uno solo o contra uno solo de los suje-
tos interesados, perdería toda utilidad práctica, como que con-
duciría a una sentencia que se pronunciará inútilmente inuti-
iiter data. Estos son los casos conocidos 'bajo el' nombre de
litis-consorcio necesario28.
La peculiaridad de esta figura procesal consiste en que la
acción pertenece a todos los interesados y contra todos, los
interesados, considerados como un solo sujeto. Si uno de los su-
jetos interesados en la relación sustancial intenta la acción ais-
ladamente o se intenta contra él, se encontraría desprovisto 'de
cualidad activa o pasiva, ya que la persona a quien la ley con-
cede la acción o contra quien es concedida no es el actor o el
demándado concretos, aisladamente considerados, sino todos
y cada uno como un centro procesal unitario y autónomo de in-
tereses jurídicos. La idea del
litis consorcio necesario, consi-
derado desde el punto de fl. vista de su estructura, responde, sin
duda,' a su remota raíz germánica de la "gesarnien Hand" (Luí).
Fuera de los casos expresamente reconocidos por la ley,
la doctrina italiana más autorizada, por obra de Chiovenda y
su escuela, ha llegado a construir una. teoría orgánica sobre la
materia, la cual propugna la tesis de que el
litis-consorcio nece-
sario
existe, además de los casos reconocidos por una norma
28CHIOVENDA, Princzpii, 1923, pág. 1.077;' Saggi di diritto processuale civile,
II, pág. 427; MORTARA, Commentario, 4' Ed., III, pág. 504 y sig.; Lux, Die
Notwendigkeít der Strcintgenossenschaft, 1906; CARNELUTTI, Lezioni, IV,
página 69
y'
sig.; RASELLI, en "Rivista di diritto processuale civile", '1924,
II, pág. 21
y
sig. En el Proyecto paulista, Art. 32, el litis consorcio es nece-
sario siempre que la eficacia de la sentencia dependa de la intervención de
todos los interesados activos y pasivos. Véase al respecto
PRATES DA FONSECA,
Ob. Cit., pág. 180.
36 
Luis LORETO
de ley, en todos aquellos otros en que por la acción se persi-
gue el cambio de una relación o estado jurídico
uno, ya que lo
que existe lógica y jurídicamente como
unidad compuesta de
varios sujetos, no puede dejar de existir como tal sino respecto
a todos. Esta situación se encuentra en todos los casos de pro-
,cesos en que los mismos sujetos de la relación sustancial o ex-
traños, están legítimamente interesados en hacer. valer una
acción constitutiva que conduce a una sentencia de esta índole`
.
Es manifiesto que dentro de esta concepción amplia del
litis-consorcio necesario,
la falta en la relación procesal de todos
los sujetos interesados, activa y pasivamente, se resuelve en la
falta de cualidad
para intentar o sostener el respectivo juicio».
11. - El problema que enjuicia la teoría procesal de la
cualidad, se encuentra también planteado en todos aquellos
casos en los cuales el demandado se defiende alegando una
excepción en sentido sustancial`. Esta constituye un
contra-
derecho, del demandado que se opone a la acción con el fin de
enervarla o hacerla ineficaz. La excepción en sentido sustancial
o propio no impide que surja el derecho al cual se opone, sino
que se limita a paralizar su ejercicio, debiendo alegarse nece-
29CHIOVENDA, Principii, pág. 1.082; Saggi, II, pág. 444; Istituzioni, 1, pág.
166-b9. Sustancialmente en contra
MORTARA,
ibidem, quien sólo parece ver
la figura del litis-consorcio necesario
únicamente en los casos expresamente
contemplados pór la ley. Para el derecho alemán,
HELLWIG, System, 1, pá-
ginas 276 y siguientes.
30 En el derecho procesal común la figura del litis-consorcio tenía una función
puramente procesal y dilatoria. Mediante la
exceptio plurium litisconsortium
se obligaba al actor a que trajera al juicio todas las demás personas intere-
sadas en el proceso, conduciendo la sentencia que se dictaba por tal motivo
a una absolutio ah instan tia.
La Glosa explicaba una determinación de
JULIANO
sobre la materia con la frase:
dicit reas, non tibi respondebo, nisi vel me¡
consortes adsint (Lux, pág. 13). Esta excepción, con el carácter meramente
dilatorio que tenía en el derecho procesal común, no existe en nuestro siste-
ma. Ainso pueda indicarse como un caso de ella, en esa forma originaria y
aislado ciertamente, el contemplado por el Art.
1584 del Código Civil. Si
aún hoy puede conservársele el nombre, por comodidad de expresión, ella
tiene un alcance completamente distinto y su efecto se resuelve en declarar
inadmisible o infundada la demanda por falta de cualidad.
HELLWIG, Lehrbuch,
III, pág. 99
y
siguiente.
31 WETZELL, Ob. cit., págs. 156
y
sigs. FADDA y BENSA en nota a las Pandette
de Windscheid, 1926, IV, pág. 224; KROLL, Klage und Einrede, 1884, págs.
254 y sigs. Para el derecho moderno, en donde la categoría existe induda-
blemente y en la mejor doctrina se la configura como un derecho potestativo,
CHIOVENOÁ, Ob. Cit., 1, págs. 308 y sigs.;
FELIcIA ESCOBEDO, L'eccezione
in senso sostanziale, 1927.
EXCEPCION DE INADMISIBILIDAD 
37
sanamente por el demandado para que el Tribunal pueda to-
marla en cuenta.
Cuando el demandado no hace valer un contraderecho
que podría ser materia de un juicio independiente sino que
se limita a negar absolutamente los fundamentos de la deman-
da (negación absoluta), o alega hechos de los cuales se des-
prende que la acción se ha extinguido, o el derecho sobre el
cual se funda no existe actualmente o nunca ha surgido en
la esfera jurídica del actor (negación relativa), entonces hace
valer lo que en sentido propio se conoce en la escuela con el
nombre de defensa. Tanto la negación relativa (defensa relativa)
como la excepción en sentido sustancial, deben ser alegadas
y probadas por el excepcionante.
Según una enseñanza muy difundida entre nosotros, no
existe diferencia alguna entre la excepción sustancial y la de-
fensa relativa, estando sometidas a idéntico trato en lo que toca
a la carga de la prueba. Por mi parte, considero con la doctrina
del proceso más autorizada, que existe entre ambas una dife-
rencia esencial, en cuanto que la excepción, apreciada en sí
misma, constituye un derecho que se contrapone al derecho de
acción, para enervarlo o hacerlo ineficaz, mientras que la defen-
sa, tanto relativa como absoluta, no hace valer ningún derecho
en contraposición a otro derecho, sino que con ella se niega
solamente el fundamento de la acción, afirmándose su inexis-
tencia o extinción32.
32 ESCOBEDO, Ch. Cit., págs. 9
y
sigs.; CHIOVENDA en el Prefacio de esta obra
y, además, en sus Istituzioni, 1,
páginas 308
y
sigs. DERNBURG, Pandette,
1, págs. 414
y
sigs., sostiene, en conformidad con el derecho común, que
existe práctica diferencia entre la defensa y la excepción en sentido sustancial.
Según él, los hechos que constituyen una defensa debe tomarlos en consi-
deración el Juez cuando aparezcan demostrados en las actas, aun cuando no
hayan sido alegados por el demandado. Por el contrario, los hechos de los
cuales se deriva una excepción sustancial, deben ser alegados y probados
por el demandado, a falta de lo cual el Juez no debe apreciarlos en la sen-
tencia. Por mi parte, considero que, si bien puede hacerse una distinción
teórica entre la defensa y la excepción,, como aparece en el texto, desde el
punto de vista práctico no existe ninguna diferencia entre ellas, ya que de
conformidad con lo dispuesto en el Art. 12, C. P. C., los Jueces no pueden
sacar elementos de convicción fuera de los autos, ni suplir excepciones o argu-
mentos de hechos no alegados ni probados. El principio dispositivo que go-
bierna nuestro sistema procesal impone a las partes, por lo que respecta a
las "excepciones y argumentos de hechos", la carga de la alegación y de la
prueba, sin lo cual no podrán servir de fuente de convicción al juzgador:
Ne procedat judex ex of ficio.
Así, el Juez no podría desechar una demanda
38 
Luis LdItTo
Es innegable que la llamada excepción de inadmisibilidad
por falta de cualidad, no éonstituye una excepción en sentido
sustancial sino una defensa absoluta de la demanda, por medio
de la cual se niega al actor el fundamento mismo de su derecho
de acción y la titularidad del derecho. En ciertos casos, como
veremos, puede constituir una defensa relativa.
Siendo la excepción sustancial, como se ha dicho, un con-
traderecho que se opone a la acción, es necesario que quien la
alegue tenga cualidad para hacerlo, esto es, que el excepcionan-
te sea la persona a quien la ley acuerda la excepción.' Está en la
naturaleza del orden jurídico positivo venezolano que el excep-
cionante haga valer contra la acción los contraderechos de los
cuales él mismo sea titular. Sobre este particular, el principio
que gobierna nuestro sistema es el mismo que regía en el dere-
cho procesal común, según el cual exceptione de jure tertii
non datur. El demandado que alegue una excepción sustancial
(ius retentionis, exceptio inadimpleti contractus, anulabilidad
del acto jurídico, etc.) de la cual no sea titular, vería rechaza-
da la excepción por faltarle el derecho que ésta pretende hacer
valer: sine exceptione agit.
Dada la estructura de nuestro procedimiento, la falta de
cualidad en el excepcionante no asume particularidad procesal
significativa, ya que las excepciones perentorias del demanda-
do han de oponerse siempre al contestarse de fondo la demanda,
que es un acto único y sin posibilidad de especiales objeciones.
En la generalidad de los casos, el excepcionado esperará que
el reo demuestre la cualidad que tiene para invocar la excepción
en sentido sustancial, ya que el hecho de la cualidad, siendo
uno de los elementos constitutivos de la excepción, deberá
demostrarlo, quien lo alegue.
Si se trata de una excepción puramente personal (perso-
nae cohaerentes), como la de la anulabilidad por causa de ini-
noridad, no podrá hacerla valer el fiador de la obligación anu-
lable. (Art. 1884, Cód. Civ.)
• por infundada, por la circunstancia de que aparezcan en las actas, inciden-
talmente y sin haberse expresamente alegado, los hechos de los cuales se
deriva una defensa de pago. FADDA y BENSA, Ob. Ca., 1V, pág. 228, sostie-
nen igualmente que, prácticamente, la distinción entre excepciones y defensas
no tiene ninguna importancia de relieve, siendo sólo por exactitud científica
que se hace la clasificación de los medios de defensa en general.
EXCEPCION DE INADMISIBILIDAD 
39
"La cualidad de las partes, dice autorizadamente Caster-
lan 33 , es una noción de derecho sustancial que se halla vincu-
lada al tratado de las acciones y de las excepciones. El actor
tiene cualidad en tanto que es el titular, el sujeto activo de la
acción que hace valer contra el demandado. Y, recíprocamente,
el demandado tiene cualidad en tanto
1
que él es verdaderamente
el titular, el sujeto activo, de la excepción con la cual rebate
la acción dirigida contra él. Esta cualidad descrita es la cualidad
activa. Bajo otro aspecto, las partes tienen cualidad pasiva en
tanto que el demandado y el actor son respectivamente aque-
llos contra quienes puede intentarse la acción u oponerse la
excepción".
1 2. - La falta de cualidad en el actor o en el demandado
para intentar o sostener el juicio da lugar en nuestro sistema
a una excepción que, como se ha dejado apuntado en la Intro-
ducción, puede hacerse valer in limine litis como excepción de
previo y especial pronunciamiento (excepción de inadmisibili-
dad); y si no se ha hecho valer en esa oportunidad, puede opu
nerse al contestar de fondo la demanda.
Como excepción de inadmisibiidad, la falta de cualidad
tiene una profunda significación práctica, ya que su función
esencial consiste en desechar la demanda y no darle entrada al
juicio (Art. 261 CPC.) Se trata de una defensa violenta que,
en el caso de prosperar, corta de raíz el proceso y lo termina
definitivamente.
La estructura de nuestro procedimiento civil admite un
trámite previo a la contestación de fondo para que en él se dis-
cutan las excepciones de inadmisibilidad, particularmente la de
falta de cualidad, y reposa sobre el principio de política pro-
cesal que postula la necesidad de actuar el derecho con la ma-
yor seguridad jurídica y el mínimum posible de actividad juris-
diccional (Principio de la economía del proceso).
En nuestra sistema, como se ha visto, la falta de cualidad
puede dar origen, a voluntad del demandado, a una discusión
sumaria a fin de que se declare inadmisible la demanda, o a
una discusión plena, para que se la declare infundada. En el
33 Corso di diritto processuale, Ed. litografiada, págs. 1 82
y
sigs.
40 
-  Luis LORETO
primer caso, el demandado hace valer de modo previo la falta
de cualidad del actor o su propia cualidad; en el segundo, la
hace valer por vía perentoria (Exceptio deficientis legitima-
tionis ad causam).
CAPITULO II
13. - La falta de cualidad en el actor o en el demanda-
do para intentar o sostener el juicio, cobró relieve propio y
significativo en el Código de Procedimiento Civil que hoy nos
rige (1916). En el Código derogado (1904), la falta de cua-
lidad no estaba expresamente contemplada; pero tanto la doc-
trina como la jurisprudencia patrias hacían constante aplicación
de la excepción de falta de cualidad por considerar que ella es-
taba comprendida entre las de inadmisi.bilidad y demás de ca-
rácter previo consignadas en dicho Código (Art. 253 a 259
CPC.) Es de advertir que en la estructura de ese Código, estas
excepciones precedían a las dilatorias, siguiéndose así las hue-
llas de los Códigos anteriores.
Durante la vigencia del Código de 1904 apareció en la
literatura jurídica venezolana un interesante trabajo del doctor
Pedro Manuel Arcaya, citado ya en el Capítulo anterior, en el
cual el ilustrado jurista estudia todas las excepciones de inad-
misibilidad y otras previas en nuestro derecho, entre las cua-
les comprende la de falta de cualidad y la de falta de interés.
Ese trabajo preparó la reforma y le sirvió de orientación segu-
ra, ya que se ven acogidas en el Código actual muchas de sus
importantes sugerencias como, por ejemplo, el haberse coloca-
do las excepciones dilatorias antes de las de inadmisibilidad,
y el incorporarse expresamente en éstas las de falta de cualidad
e interés que en el referido estudio se propugnan.
Sostiene Arcaya con razones que las excepciones de inad-
misibilidad y otras previas corresponden a los ¡ms de non rece-
voir franceses, bien que con un alcance mayor; debiendo bus-
carse en ellos y en las excepciones mixtas o anómalas del anti-
guo derecho español, el origen histórico o fuente de las nues-
tras. Guiado por esta convicción, no es de extrañar que Arca-
ya se dirija en busca de doctrina y de antecedentes jurispruden-
ciales a la literatura procesal francesa y a la que aparece con-
ExcEpclorj DEINADMISIBILIDAD 
41
signada en la obra benemérita 1e los prácticos españoles. Por
mi parte, y sin desconocer la verdad de estas afirmaciones,
considero que el origen de nuestro sistema al respecto se re-
monta al derecho procesal común (romano-canónico) del cual
el francés y el español antiguo no son sino una derivación
ulterior.
14. - Como he señalado anteriormente, la falta de cua-
lidad activa o pasiva puede dar origen en nuestro sistema a una
excepción de inadmisibilidad. Una demanda es inadmisible
cuando no llena todas las condiciones de las cuales depende
que se la examine en su fondo ó contenido. Es inf undada cuan-
do, admisible, su fondo o contenido no se presenta apropiado
para pronunciar la decisión judicial solicitada, en todo o en
parte, de manera favorable al actor`.
El examen de las condiciones de inadmisibilidad precede
lógicamente al de las condiciones de fondo. Determinar cuáles
on esas condiciones de inadmisibilidad, es cuestión que podría
sujetarse a un análisis puramente lógico, pero muchas veces
la política procesal, sin desdeñar completamente la informa-
ción lógica, guiada por criterios de oportunidad, se aparta de
ella y sigue directivas principalmente prácticas y contingentes,
que varían con cada sistema jurídico positivo.
Nuestros legisladores han considerado que la falta de
cualidad a obrar o a contradecir puede constituir un motivo
de inadmisibilidad de la demanda que da origen a un artículo
de previo y especial pronunciamiento; • pero ha establecido
igualmente que la falta de cualidad, cuando no se ha alegado
como excepción in limine litis, puede proponerse al contestar
al fondo la demanda, a fin de que se la declare infundada. En
este sistema mixto, ¿existe un amplio poder discrecional en el
demandado para hacer valer la falta de cualidad activa o pasiva
en una u otra oportunidad, o hay algún orden lógico-jurídico
que imponga la necesidad de alegarla como excepción de inad-
misibilidad eri determinados casos y en otros como excepción
de fondo? El sistema venezolano sólo precisa en el artículo
262 CPC que junto con las defensas y excepciones perentorias
el demandado puede proponer las excepciones de inadmisibi-
34 GOLDSCHMWT, Z iv ilproz essrecht, 1932, págs. 127 y siguientes.
42 
Luis LORETO
lidad cuando no las hubiese alegado para que se las resuelva
como' cuestión de previo pronunciamiento. De allí que una
sentencia de la alta Corte Federal y de Casación haya estableci-
do que como la excepción reviste dos modalidades reconocidas
por la ley, la sumaria y la perentoria puede proponerse como -
de previo pronunciamiento y como defensa de fondo, en ambos
casos a elección potestativa de su promovente35.
En nuestro sistema, dominado por el principio dispositi-
vo, el Juez no podría desechar in initio una demanda por inad-
misible, particularmente por advertir que el actor o el deman-
dado carecen de cualidad para intentar o sostener el juicio.
15. - La doctrina nacional y la jurisprudencia más abun-
dante están conformes en sostener que no toda falta de cuali-
dad puede ser objeto de incidente de previo y especial pronun-
ciamiento No obstante esta conformidad, se dividen y confun-
den cuando tratan de fijar el criterio directivo que permita
solucionar el problema que consiste en saber cuándo la faltá
de cualidad puede constituir un incidente previo y cuándo ha
de discutirse necesariamente al fondo.
Este problema no tuvo nunca para Sanojo y Feo la pro-
funda significación teórica y práctica que actualmente presenta;
preocupándose los ilusfres procesalistas, en cambio, en des-
brozar la doctrina de la confusión entonces reinante entre cua-
lidad y carácter o legitimidad.
Comentando Sanojo el Código del 73, al referirse a esta
materia se expresabaen los siguientes términos: "La excepción
de ilegitimidad de persona debe oponerse cuando el demandan-
te no tenga habilidad para comparecer en juicio o cuando no
tenga el carácter que se arroga para representar a otro. Hemos
35 Memoria de Casación, 1923, págs. 339, fallo N 42. Esta decisión no concuerda
con la tradición jurisprudencial ni con la enseñanza de la doctrina, que la
ha censurado y rechazado plenamente. No es lógico ni conveniente dejar al
arbitrio del demandado la posibilidad de alegar la falta de cualidad activa o
pasiva, sin limitación de ningún género, ya que si así se admitiese, los trámi-
tes del juicio ordinario quedarían prácticamente reducidos al de la articulación
sumaria de las excepciones de inadmisibilidad, como que en todo proceso se
- debate siempre un problema de cualidad en sentido amplio.
36EDUARDO J. COUTURE, El Principio de libertad en el sistema del proceso
civil, "Antología Jurídica", noviembre 1934, passim; del mismo, Curso sobre
el Código de Organización de los Tribunales, 1936, 1, págs. 73
y
sigs., para
la teoría del principio en general.
EXCEPCION DE INADMISIBILLDAD 
43
visto oponerle esta excepción a uno que corno heredero de una
persona muerta cobraba una suma, por negársele la calidad de
heredero. Este no es ciertamente un caso en que puede opo-
nerse la excepción, pues si el actor no tenía impedimento para
comparecer en juicio, tenía legitimidad para proponer la
demanda, puesto que no lo hacía en nombre de otro. Bien se
le podía negar el pago de la deuda, alegándose que no era el
heredero ni por consiguiente acreedor; pero en manera alguna
negarle la legitimidad`.
El mismo Código comentado por Sanojo disponía en el
último aparte del artículo 250 que "La excepción de legitimi-
dad de persona no es dilatoria cuando en ella se niega el dere-
cho mismo que es materia de lo principal". La falta de cualidad
propia era siempre materia reservada a la discusión de fondo,
jamás objeto de una controversia incidental previa.
Para la época en que Feo escribió sus notables Estudios,
la legislación procesal había variado sensiblemente. El ilustre
maestro distingue con precisión, la verdadera falta de cualidad
de la falta de legitimidad o carácter, siendo seguida su ense-
ñanza por la doctrina nacional posterior. Parece surgir de su
exposición que la falta de cualidad verdadera no constituye
una excepción de inadmisibilidad o de carácter previo, ya que
él considera que cuando se exige a una persona el pago de una
suma como heredero, la excepción que se alegue por no tener
cualidad no es de ilegitimidad, vale decir, dilatoria, sino de
f ondo.
Más adelante, al tratar de las excepciones dilatorias, Feo
se expresa así: "Si el carácter que toma el demandante no es
el de representante de la persona o derechos de otro, sino como
fuente de derechos suyos propios, entonces no se puede com
batir ese carácter con la excepción dilatoria, sino con una pe-
rentoria, pues se niega el derecho mismo que es el fundamen-
to del negocio. Así, cuando uno demanda alegando que como
heredero de N. le corresponde la casa tal, la acreencia cual,
o cualquiera otra cosa, y la demanda del tenedor o del deudor;
37 Ob. Cit., págs. 26 y 246.
44 
Luis LORETO
al negarle el carácter de heredero se le niega el derecho mismo
deducido, y la excepción es perentoria`.
No comparte Arcaya la opinión de Feo, de que "la falta
de cualidad para representarse a sí mismo", como excepción
perentoria que es, no pueda oponerse como de inadmisibilidad,
sino en la contestación al fondo. Sostiene, en cambio, que la
cualidad de heredero sí puede discutirse previamente al fondo
38Ob. Cit., II, págs. 26
y
30. Según esta enseñanza, la falta de cualidad activa
o pasiva no puede dar origen a una excepción de inadmisibihdad o de carácter
previo, sino que es siempre perentoria. Sigue así el insigne procesalista patrio
la orientación marcada por una parte de la doctrina del derecho procesal
común, según la cual los hechos sobre los cuales se apoya la legitimatio ad
causam, aún en aquellos casos en que se los hubiera podido separár de la
existencia objetiva del derecho litigioso, como pretende otra corriente que
dominó la doctrina de entonces, no son otra cosa que parte integrante del
fundamento mismo de la demanda, fu
,
ndamentum agendi. Sobre aquella orien-
tación, WETZEELL, Ob. Cit., pág. 156; KROLL, Ob. Cit., págs. 104 y sigs.
Por lo demás, se trataría de una coincidencia de opiniones, ya que FEO al
ocuparse de los antecedentes (pág. 24), dice que la materia relativa a las
excepciones de inadmisibilidad y otras previas es nueva, no encontrándose
antecedentes en nuestra legislación, así como tampoco en la española ni en la
romana. El maestro no tuvo a su alcance, sin duda, amplia literatura sobre
el derecho procesal común en la cual aparece, como veremos, una orientación
definida en la doctrina y práctica procesales, en el sentido de reconocer en
ciertos y determinados casos a la falta de cualidad una función típicamente
original, cual es la de no darle entrada al juicio (e,.ceptiones lítis ingressum
impedientes). Bajo la denominación de excepciones que impedían la entrada
al juicio se comprendían genéricamente las dilatorias; pero se acogieron tam-
bién algunas excepciones perentorias que, por ser líquidas, esto es, de una
fácil solución, podían alegarse antes de la litis -contestación y resolverse in
principium quaestionis. Eran las llamadas excepciones mixtas o anómalas de
la doctrina española o, como decían los doctores italianos y alemanes de
entonces, exceptiones perentoriae litis contestationem impedientes o su mm
dilatoriarum. WETZELL, Ob. Cit., págs. 960
y
sigs.; BAYER, Votraege ueber
den gemeinen ordenilichen Civilprocess, 1869, págs. 634 y sigs. Para las
mixtas o anómalas, ARCAYA, Ob. Cit., Cap. III y IV. TAPIA, en su Febrero
Novísimo, 1845,
III, págs. 62 y sigs. define las excepciones mixtas oanórna-
las diciendo que son aquéllas que participan de la naturaleza de dilatorias
y perentorias, comprendiendo entre ellas todas las que acreditan que el
demandante procede sin acción por no competirle o no tenerla ya, aunque
la hubiese tenido. De modo que el mismo derecho español antiguo compren-
día la falta de cualidad o carencia de acción entre las excepciones mixtas,
siendo consecuente así con la doctrina y práctica más aceptadas en el derecho
procesal común. En algunos Códigos latino-americanos, se admiten excep-
ciones perentorias previas o mixtas, como la de cosa juzgada. (Véase para la Ar-
gentina, RAYMUNDO L. FERNANDEZ, Ob. Cit., pág. 120; para la República
Oriental del Uruguay, EDUARDO J. COUTURE, La acción revocatoria de la cosa
juzgada fraudulenta, en "La Revista de Derecho, Jurisprudencia y Adminis-
tración", 1940, N? 2, pág. 21), transacción, pero no tengo conocimiento de que
la falta de cualidad figure en ellos como formando parte de esa categoría. Según
el Codex iuris canonici, can. 1629, § 1, las excepciones perentorias llamadas
luis finitae, como son las excepciones re¡ iudicatae, Iransactionis, etc., propon¡
et cognosci debent ante contestationem litis.
ExcEr'cIoN DE INADMISIBILIDAD 
45
y dar origen a una excepción de inadmisibilidad, opinión ésta
que me parece correcta, tanto bajo el imperio de la legislación
que comentó, como bajo la vigente, en la cual la falta de cua-
lidad se ha considerado formalmente como una excepción de
inadmisibilidad. Pero no formula Arcaya un criterio general
y seguro para saber cuándo la falta de cualidad puede alegarse
como excepción de inadmisibilidad y cuándo ha de ser necesa-
riamente de fondo. Se limita a decir que en el caso de deman-
dársele como heredero de N., de quien realmente no lo es,
para que pague una suma que afirma el actor adeudarle N.,
entonces fácil es distinguir la ale
gación de no tener la cualidad
de heredero que se le atribuye, de la cuestión de fondo que
sería la de si realmente tiene el demandante el derecho que
reclama. Dice que en la jurisprudencia francesa nunca ha habi-
do duda de que en tales casos procede un
fin de non recevoir
y
no una defensa de fondo".
Para Borjas`, no debe confundirse la cualidad entendida
como derecho o potestad para ejercitar una acción, con el de-
recho mismo que es materia de esa acción. Cuando aquella po-
testad o derecho a proceder judicialmente se identifica o con-
funde con el derecho que se ventila en juicio, la excepción
procedente no es de inadmisibilidad, sino de fondo. Esta doc-
trina es sustancialmente justa, pero la aparente simplicidad de
su fórmula no permite resolver fácilmente los variados pro-
39Ob. Cit.,
pág. 62. Lo que caracteriza a los ¡ms de non recevoir es que tienen
por finalidad rechazar la demanda sin entrarse a examinar si ella es fundada.
Los antiguos procesalistas franceses solían dar de ellos una enumeración,
más o menos completa. Así, por ejemplo, PIGEAU,
La procedure des Tribu-
neaux de France,
1809, 1, pág. 48, considera que la acción no es admisible
en nueve casos, de los cuales los contemplados en los ordinales segundo y
tercero se refieren expresamene a la cualidad. El dice que una demanda es
inadmisible (irrecevable). . . "
2. Si no pertenece a quien la ejerce; 30 Si
pretendiendo tenerla de otro a quien anteriormente pertenecía, no se prueba
haberle sucedido". Así también GLASSON y TIssIER,
Ob. Cit., 1, pág. 575.
Por lo demás, una definida separación en el derecho francés entre "détenses",
"exceptions" y "fins de non recevoir", no ha logrado todavía realizar la
doctrina, considerándose tal esfuerzo como uno de los más difíciles. Véase
al respecto JAPIOT, Revue trimestrielle de droit civil, 1921, pág. 185. VALDI-
vIESO MONTAÑb en su estudio citado, págs. 132
y
168, sostiene en contra de
ARCAYA que nuestras excepciones de inadmisibilidad no corresponden a los
¡ms de non recevoir ni a las excepciones mixtas o anómalas de los prácticos
españoles. Por mi parte, me parece más exacta la tesis sustentada por ARCAYA,
pero, como he dicho, el origen más profundo se encuentra en el derecho
procesal común, del cual los ¡ms de non recevoir y
las excepciones mixtas
o anómalas no constituyen sino una inmediata derivación.
40 Ob.
Cit.,
pág. 130.
46 
Luis LORETO
blemas que se presentan en la práctica. En efecto:' ¿cuándo
puede considerarse que el derecho a proceder judicialmente
debe considerarse confundido con el que se ventila en el pro-
ceso? El maestro pone dos ejemplos para tratar de aclarar su
doctrina, pero no da en ellos un criterio general positivo para
decidir cuándo procede la falta de cualidad como excepción de
inadmisibilidad, precisándose sólo cuándo es necesariamente
de fondo.
La construcción de la teoría de la excepción de inadmisi-
bilidad por falta de cualidad debe hacerse con fórmulas a con-
tenido positivo, esto es, determinando cuándo es que la falta
de cualidad puede dar lugar a una excepción de inadmisibili-
dad alegable in limine litis.
Este último esfuerzo ha sido recientemente emprendido
por el doctor Rafael Marcano Rodríguez (estudio citado),
quien ha elaborado una teoría que, por su aparente simplicidad
de manejo y profundidad filosófica, ha venido gozando cada
día de excepcional prestigio y autoridad, acogiéndola muchos
Tribunales de Instancia, bien que todavía, a lo que yo sepa,
no ha sido consagrada por el más alto Tribunal de la República.
El artífice de esta teoría parte de un distingo esencial
entre lo que él llama "cualidad genérica", de una parte, y "cua-
lidad específica", de otra. La primera "es la que reconoce ex-
presa o virtualmente la ley en el lenguaje impersonal y abstrac-
to que le es característico, como cuando dice: "al padre, a la
madre y a todo ascendiente suceden sus hijos legítimos o los
descendientes legítimos de éstos"; "el propietario puede rei-
vindicar su cosa de cualquier poseedor o detentador"; "los
acreedores pueden atacar en su propio nombre los actos que
el deudor haya ejecutado en fraude de sus derechos, etc.".
En todos estos casos, y siempre que la ley consagra o desco-
noce un derecho consagrando o negando con él la cualidad co-
rrespondiente, procede por vía de reglamentación general. Es
ésta la "cualidad genérica" de que hablamos. En el dominio de
esta cualidad, la ley no se refiere a hijos, descendientes, pro-
pietarios ni acreedores determinados en sí ni con relación a
otros. Es el género y no la especie lo que considera la ley".
"La otra cualidad, continúa, o sea la "cualidad específica o
concreta" es la que, deduciéndose de la cualidad genérica, toma
EXCEPCION DE INADMISIBILIDAD 
47
una persona determinada en un juicio como demandante, o la
que se le atribuye como demandada, en relación con otra perso-
na también determinada, respecto de quien le provenga un de-
recho o a quien está ligada por un vínculo legal activo o pa-
sivo".
Partiendo de estas premisas, el autor afirma sustancialmen-
mente que procede la excepción de falta de cualidad in limine u-
tis. , cuando el actor cambia la cualidad genérica que le da la ley,
atribuyéndose otra distinta; por el contrario, si se ajusta estric-
tamente a esa cualidad genérica y deduce de ella la relacióti con-
creta del caso litigioso, cualidad específica, entonces la excepción
no puede alegarse sino al contestarse de fondo la demanda y hay
que entrar en el juicio para verificar en él si la cualidad especi-
fica existe realmente, legalmente, en su relación con el actor y
con la causa.
La teoría expuesta se presenta al primer momento con una
estructura sólida, perfectamente coherente en sus inferencias
lógicas y de simple y seguro manejo para resolver los variados
casos que se presentan en la vida jurídica. No obstante la auto-
ridad de que gozan en nuestro ambiente científico el distinguido
procesalista y su teoría, considero que ésta no responde a la ver-
dadera noción que guió al legislador del año de 1916 cuando
consagró expresamente la falta de cualidad en el actor o en el
demandado para intentar o sostener el juicio como una de las
excepciones de inadmisibilidad.
16. - El ordenamiento jurídico positivo es un sistema de
normas para proteger intereses individuales o sociales garanti-
zado por el Estado (Derecho objetivo). La determinación de
los intereses que integran ese sistema se realiza en forma de im-
perativos hipotéticos y abstractos que precisan conductas huma-
nas, efectos jurídicos y sanciones. Los imperativos hipotéticos
constituyen las normas jurídicas. Estas, dice admirablemente
Emilio Betti
42,
prevén en abstracto hipótesis de hechos deter-
minados (especie legal) y disponen efectos jurídicos que se in-
forman en ciertas valoraciones que le son peculiares. En particu-
lar, las normas de derecho sustancial atribuyen a ciertas situa-
41 Cita tomada de la tesis del doctor LEON, págs. 38 y siguientes.
42 Estudio citado, págs. 207
y
siguientes.
48 
Luis LORETO - -
ciones de la vida social, clasificadas en categorías especiales y
abstractas, el efecto de constituir, modificar o extinguir relacio-
nes o estados jurídicos de determinado tipo. Ahora bien, cada
vez que se produce en la vida social una situación de hecho con-
creta (especie concreta), la cual entra en alguna de las especies
(de ley) hipotéticas, se pone en movimiento el conjunto de nor-
mas que la prevén, provocando en el caso específico el efecto
correlativo determinado. Al verificarse la previsión, obra sobre
la disposición correspondiente (llamada voluntad de ley) trans-
formándola de abstracta, general e hipotética que era, en concre-
ta, específica y categórica, de modo de dar vida a una relación
o estado jurídico concretos o de determinar la modificación o
extensión de una relación o estado preexistente. Ahora bien,
continúa, este fenómeno de concretización y especificación de
las disposiciones que constituyen la voluntad de la ley (sustan-
cial) sufren de cuando en cuando en la realidad al verificarse las
previsiones correlativas, este mismo fenómeno lo realiza la par-
te en causa (actor) al reflejarlas y reproducirlas idealmente con
las propias afirmaciones de hecho y de derecho (en la demanda
judicial y en los informes), para derivar de ellas con su aprecia-
ción unilateral, aquella posición de preeminencia jurídica o de
libertad de vínculos que afirma corresponderle en contraposi-
ción de los intereses de la parte adversaria. Esta, a su vez, re-
siste y, al menos en el proceso declarativo, suele afirmar una
apreciación div ersa con la cual aspira a tener razón, impugnan-
do las afirmaciones e invocando las mismas razones de derecho
sustancial u otras distintas`.
Es lógico y natural dentro de esta concepción, que cuando
yo invoco en juicio la protección de un interés que en absoluto
ha sido reconocido, o lo ha sido sólo para protegerlo en deter-
minada categoría de personas entre las cuales confieso no
encontrarme, en este caso es manifiesto que no se trata de
43 Para STAMLER, Theorie der Rechtswissenscha/t, 1911, pág. 653, la idea de
la aplicación práctica del Derecho está en la esencia misma de la jurispruden-
cia. De allí deriva para la consideración metódica de la repiesentación jurídica,
una nueva serie de pensamientos; la inducción jurídica. Esta consiste en la
derivación de una sentencia jurídica de presupuestos generales dados. La labor
de aplicación se resuelve en derivar una norma jurídica particular en sus con-
diciones de existencia, de una norma jurídica general. Esta actividad se
conoce con el nombre de subsunción jurídica. Véase CAgNELUTTI, Lezioni,
1, número 43.
/
ExCEp CI0N hE INADMISIBILIDAD 
49
una verdadera y p rimaria falta de cualidad , genérica, como
lo p retende Marcano Rodríguez, sino de falta de interés jurídica-
mente p rotegido (derecho subjetivo). En este caso no hay
acción absolutamente, p uesto que no existe un interés jurí-
dico o existe a favor de otra categoría de p ersonas a las cuales
reconozoco no p ertenecer. Si, como se ha visto, la cualidad
consiste en una relación de identidad lógica entre el actor con-
creto y la p ersona a quien la ley concede la acción (actor gené-
rico), lógico es acep tar que es p reciso que exista abstractamen-
te un interés jurídico, a cuya defensa sirve la acción. Pueden
encontrarse casos, como el de las obligaciones naturales, en los
cuales exista un derecho subjetivo sin acción, p ero son casos
excep cionales y aislados. El fenómeno se resuelve, p ues, en la
falta absoluta o limitada de la acción p or la falta absoluta o li-
mitada de un interés jurídico. Puede decirse, que donde no hay
interés jurídico, no hay acción, y donde no hay acción, no hay
cualidad. Tal es el orden lógico de nuestra vida jurídica. La no-
ción de cualidad viene en el orden lógico de las rep resentacio-
nes mentales, desp ués de la del interés- Este es un
prius con
resp ecto a la cualidad, que es un
posterius.
Tal es, sin duda,
la visión real y lógica de los fenómenos. Sin embargo, en la ge-
neralidad de los casos y debido a ese nexo entre el interés y la
cualidad, cuando aquél falta, ésta falta igualmente; de modo tal
que una consideración sup erficial conduce a considerar en aque-
llos casos que lo que no existe es la cualidad. Es una visión
lógicamente falsa y científicamente errada calificar un fenóme-
no tomando sólo en cuenta un momento secundario de su re-
p resentación mental y no el momento p rimario, que es el
fundamental.
Muchas de las decisiones de la jurisp rudencia nacional
en las cuales se ha declarado p rocedente una excep ción de in-
admisibilidad p or falta de cualidad, son, exactamente juzgadas,
excep ciones de inadmisibilidad p or falta de interés. Así, p or
ejemp lo, cuando una p ersona diciéndose arrendatario o enfi-
teuta acciona en reivindicación al detentador de la cosa reivin-
dicada, lo que p rop iamente le falta al actor es interés jurídica-
mente p rotegido, p uesto que esa acción sólo se da a quien afir-
me ser p rop ietario y nunca al arrendatario o enfiteuta. Lo
p rop io sucede cuando una p ersona reclama su p arte de legíti-
ma en una herencia, no siendo legitimario. Esta p ersona no
50
Luis LORETO
tiene interés sustancial jurídicamente protegido y, por lo tan-
to, no tiene acción. En todos estos casos y en otros muchos,
prácticamente el interés y la cualidad se confunden, pero cientí-
ficamente hablando, lo que falta al actor es interés para inten-
tar el juicio (Art. 257, 1 Cód. Procedimiento Civ.)
En un proceso interesante que se presentó por ante los
Tribunales del Estado Táchira, tuvo ocasión Marcano Rodrí-
guez de aplicar la teoría en su condición de Asesor. Se trataba
de un juicio en el cual se hacía valer una acción negatoria de
servidumbre de paso. El demandado opuso a la acción la excep-
ción de falta de cualidad e interés para sostener el juicio, ya que
él no tenía la cualidad de propietario del fundo dominante
como lo afirmaba el actor, y solicitaba que se la resolviera
como artículo de previo y especial pronunciamiento. El Asesor
declaró procedente la excepción por considerar que en ese jui-
cio la "cualidad genérica" la da la condición de ser propietario
del fundo dominante, siendo la "cualidad específica", la que
deriva de pretender un derecho de servidumbre de paso.
No me parece que esta construcción corresponda a la
teoría expuesta por el autor. Si al demandado, de conformidad
con las disposiciones sustantivas, se le trajo a juicio en su cua-
lidad de propietario y de sujeto que pretende una servidumbre
de paso, se ha derivado su cualidad precisamente de la genérica,
tal como se prevé en la ley. Si él no es el efectivo propietario
del predio dominante, es una cuestión de hecho, concreta, que
encaja precisamente en la noción que el autor da de la cualidad
específica. Nunca puede ser la cualidad de propietario en tales
acciones, cuando se la afirma existente en el demandado, una
cualidád genérica sino específica. Como se ve, la teoría conduce
a manifiestas contradicciones cuando trata de aplicarse a algu-
nos casos complejos en los cuales figuran dos situaciones espe-
cíficas que integran el fundamento de hecho de la acción.
En la oportunidad del proceso originado por la acción
negatoria de servidumbre y ateniéndome a la interpretación
que le daba a la doctrina de Marcano Rodríguez, sostuve la
improcedencia de la excepción. Hoy, después de meditar de
nuevo sobre el asunto, me parece correcta la decisión del Tri-
44 Véase el dictamen en "Gaceta Jurídica Trimestral", 1, págs. 144
y
sigs.
ExcEPcIoN DE INADMISIBILIDAD 
51
bunal que acogió. el dictamen del Asesor, pero fundo mi razo-
namiento sobre la teoría que expongo en este estudio, muy
diferente de la entonces invocada.
La doctrina impugnada conduciría también a considerar
como "cualidad genérica" el acto de cesión de un crédito o el
título de heredero en los juicios en que el cesionario demanda
el pago del crédito o el heredero ejerza una acción individual
derivada del patrimonio hereditario. En estos casos la doctrina
del derecho común, seguida por la nuestra y la jurisprudencia,
admitía que la cualidad de cesionario o de heredero podía
discutirse a limine iudicii. Ahora bien, la cualidad de cesiona-
rio o heredero es tan específica o concreta como la de acreedor
o titular de la acción individual hereditaria que se ejercita en
juicio. Ambas derivan, en la especie, de actos o hechos jurídi-
cos concretos, inferidos correctamente de tipos legales. Por con-
siguiente, la teoría no encuentra aplicación tampoco en estos
casos. Su alcance científico quedaría trasladado del campo de
la cualidad propia, para el cual fue construida, al del interés
jurídico; interés jurídico en sentido sustancial, como sinónimo
de derecho subjetivo que se pretende hacer valer o realizar
en juicio".
Además, la llamada "cualidad genérica" jamás ha tenido
en la doctrina del proceso ese alcance especialísimo que le
quiere atribuir Marcano Rodríguez. Todos los casos que podían
45La moderna doctrina del proceso ha llegado a captar y distinguir muy bien
el interés sustancial que constituye el núcleo del derecho subjetivo material
hecho valer en juicio, del interés procesal a obrar, esto es, de la necesidad
de conseguir la tutela de aquél por obra de los órganos jurisdiccionales. Este
interés procesal a obrar es la condición específica de la acción, lo que le da
autonomía como poder jurídico, distinto del interés sustancial. Véase CHXO_
VENDA, 1, pág. 167; GIANNINI, "Interesse ja guidizio", en el Dizionario pratico
d'Scialoja; BETTI, Estudio citado, página 230; DLMOGUE, Sobre la regla
"Donde no hay interés, no hay acción",
en la "Revista de Derecho Privado",
Madrid, 1928, págs. 97 y sigs. Vizioz, Les notions fondarnentales de la procé
dure et la doctrine française du droit public, 1931, págs. 87
y
sigs. DEMOGUE
pone de manifiesto en su estudio que muchos de los casos considerados por
la jurisprudencia francesa como de falta. 4e interés, son, en realidad, casos
en los cuales lo que verdaderamente falta es el
derecho subjetivo. Véase
ARCAYA, Ob. Cit., págs. 49
y
sigs. La necesidad de la tutela jurídica que
constituye el núcleo de la acción, distinta del núcleo del derecho sustancial,
es lo que le da vida a la acción y constituye la propia falta de interés en
sentido procesal estricto. La falta de este interés a la tutela jurídica puede
alegarse in limine y desde que existe, la acción surge:
actio nata. - A di-
ferencia del interés sustancial que en nuestro sistema puede ser eventual
o futuro, el interés que constituye el nervio de la acción no puede ser sino actual.
52 
-  Luis LORETO
comprenderse bajo esa denominación no han dado nunca fun-
damento a una excepción de falta de cualidad, sino que ellos
podían originar una actitud del demandado encaminada a con-
tradecir la demanda en derecho, porque los hechos narrados
por el actor como fundamento de su acción no son jurídica-
mente relevantes, absolutamente, o, si lo son, tienen un efecto
jurídico completamente distinto del alegado por el demandan-
te`. El demandado, reconociendo la demanda en sus hechos,
la contradice en derecho. Hablar de cualidad en estos casos, es
crear una noción artificial e infructuosa que no corresponde a
la realidad de las cosas; es pretender modelar la realidad a
nuestro pensamiento, no nuestro pensamiento a la realidad.
La cuestión de derecho que se plantea en todo proceso,
se presenta lógicamente en primer término al examen y consi-
deración del juzgador. Siendo el derecho subjetivo invocado
como fundamento de la acción y cuya tutela se solicita en jui-
cio, el efecto jurídico de una norma abstracta que se hizo con-
creta mediante la realización de un hecho jurídico, es manifies-
to que en el proceso lógico que ha de recorrer el sentenciador,
la cuestión de la existencia de esa norma abstracta debe presen-
tarse a su consideración en primer término, ya que si la norma
invocada no existe absolutamente, mal puede pretender el ac-
tor derivar de ella un efecto jurídico concreto (derecho subje-
tivo). Tanto la demanda como la sentencia se pueden concebir
esquemáticamente como un silogismo, en el cual la norma ju-
rídica constituye la premisa mayor, el hecho jurídico, el tér-
mino medio, y la conclusión el efecto jurídico que de la mayor
se deriva a través del término medio'.
Si la norma jurídica invocada expresa o tácitamente por
el actor en la premisa mayor no existe absolutamente, o existe
con un contenido jurídico completamente distinto del invoca-
do, es inútil buscar si ella ha llegado a hacerse concreta, tal
46 BAYER, Ob. Cit., pág. 577.
47 CALAMANDREI,
La genesi logica della sentenza cwile, en
"Studi sul processo
civile", 1, págs. 2
y
sigs.; CARNELUTTI, La prova civile, pág. 12; DEL VEccrno,
Lezioni di /ilosofia del diritto, 1930, pág. 184; MARTY, La distintion du fait
et du droit,
1929, págs. 11 y sigs. Por lo d.más, esta forma silogística que
tiene la demanda y la sentencia, no es sino una consecuencia necesaria de la
estructura misma de la norma jurídica, concebida como imperativo hipotético.
Véase VELA MONSALVE,
Estudio sobre nociones del derecho procesal civil,
1930, página 83.
ExcEPcIoN DE INADMISIBILIDkD 
53
como se afirma en la premisa menor, y el efecto jurídico que
predica la conclusión no ha podido realizarse. La demanda es
infundada absolutamente en derecho. En este caso, es jurídi-
camente imposible que surja un derecho subjetivo o preten-
sión, por carencia de norma que garantice el interés afirmado
por el actor que la acción tiende a proteger. En estos casos
nos encontramos en presencia de lo que llama Arcaya, con
singular truismo, falta de derecho legal. Si yo alego hechos
o actos jurídicos para pretender derivar de ellos efectos que no
han sido contemplados por norma alguna o lo han sido en
modo distinto de los afirmados, es manifiesto que mi alegación
es infundada por carecer de interés jurídico. En estos casos
es manifiesto que puede discutirse a priori la falta de interés
por una excepción de inadmisibilidad, sin que nos encontremos
en el terreno propio de la cualidad. Sería innecesario entrar
a verificar en el fondo del juicio la existencia concreta de un
interés jurídico que es genéricamente imposible. Al hecho ale-
gado le falta lo que yo llamaría, con expresión tomada de las
doctrinas penales, su "tipicidad".
17. -La cualidad presupone un interés jurídico en el
actor y contra el demandado. El género del interés invocado
o deducido existe y es reconocido como tal interés por el orden
jurídico, sólo que en hecho, en la relación de especie, tal interés
no se presenta como que ha surgido en la esfera jurídica del
actor o contra el demandado. La acción judicial se propone ha-
cer valer y respetar el interés subjetivo que no puede existir
si no es reconocido por el derecho objetivo`.
Al contrario de lo enseñado por Marcano Rodríguez, yo
considero que en la teoría de la falta de cualidad, la "cualidad
genérica" es un presupuesto lógico necesario. La cualidad in-
vocada por el actor está correctamente deducida o derivada de
la cualidad genérica, sólo que no se tiene específicamente.
48 BEKKER, System des heutigen Pandektenrechts, 1886, 1, págs. 46
y
sigs.
Según WAECHTER, Pandekten, 1880, 1, pág. 518, el derecho deducido en
juicio debe ser realmente admisible según la ley y el actor capaz de adqui-
rirlo. Los hechos de los cuales pretende el actor deducir su derecho, el lun-
da,nentum agendi, deben ser tales que puedan servir de causa de adquisición
al derecho invocado en la demanda, en otros términos, deben ser concluyentes
(schluessige)
54 

1  
Luis LORETO
La verdadera teoría de la cualidad ha de construirse, pues,
en el terreno propio de la llamada "cualidad específica" y no
fuera de ella. Se dirá, ciertamente, que no es posible discutir
in lirnine
la existencia de la cualidad específica, ya que ella
constituye el objeto mismo del juicio. Tal aseveración es cierta
en tanto que regla general. Siendo la cualidad una noción que
expresa la relación de identidad de la persona del actor con la
persona a quien la ley concede la acción y no concediéndose
ésta sino al titular del derecho subjetivo e interés jurídico cuya
tutela se demanda en juicio, es evidente que sólo podrá saberse
quién es el titular de la acción, quién tiene cualidad para in-
tentarla, después que se haya desmostrado en el proceso si el
actor es o no titular del derecho subjetivo o interés jurídico
invocados en juicio. La cuestión de la pertenencia o titularidad
de éstos, habrá de ser, en principio, una cuestión que ha de
verificarse durante el proceso y constituye una alegación de
fondo. Tal es, pues, la regla general.
Ahora bien, ¿no existen casos en los cuales puede sepa-
rarse la prueba de la existencia del derecho o interés invocados
en juicio, de la prueba misma de la actual titularidad de la ac-
ción en quien la invoca?
En el derecho procesal común se fue elaborando una doc-
trina según la cual prueba de la
legitimatio ad causam,
podía
hacerse excepcional y separadamente de la prueba relativa a la
pertenencia del derecho invocado (cualidad activa), o de la
obligación en el demandado (cualidad pasiva). Se admitía en
ciertos y limitados casos que la prueba de la cualidad podía
hacerse independientemente de la prueba de los fundamentos
de hecho de la demanda`. Es
la llamada cualidad en sentido
estricto,
a la que corresponde únicamente la teoría propia, de
la cualidad. Estos casos excepcionales eran en número de dos:
1 Cuando el actor mismo reconocía que el derecho cuya
protección demandaba había nacido en la esfera jurídica de otra
persona, o que la obligación a la cual se hallaba sujeto el de-
mandado se había originado en otro y en los cuales habían
entrado, respectivamente, el actor o el demandado, en virtud
49PLANCK
pretende reivindicar para el antiguo derecho germánico el principio
que sirve de fundamento a esta separación entre ambas pruebas. Lehbruch,
1887, 1, pág. 21 5, nota 9.
ExcEPcIoN DE INADMISIBILIDAO 
-55
de una justa causa de adquisición (sucesión universal o
singular).
2 Cuando el derecho subjetivo o relación jurídica que
se pretendía hacer valer en juicio o la obligación cuyo cumpli-
miento se demandaba, presuponían en el actor o en el reo una
cierta relación jurídica o de hecho sin la cual aquel derecho y
obligación no era posible que existieran jurídicamente.
Creo conveniente, para precisar la doctrina, exponer la
opinión de algunos autores.
Primer caso.— "Nos encontramos en presencia de pri-
mer caso, dice Danz5 0 , cuando una persona persigue en nombre
propio un derecho del cual él mismo admite que surgió en
otro originariamente, de quien lo ha adquirido. El debe demos-
trar necesariamente entonces, cómo obtuvo el derecho que ori-
ginariamente pertenecía a otra persona y en qué cualidad se
atribuye esa acción originada en otro.
Para Goenner5 ' se está en el primer caso "cuando alguien
reclama en nombre propio un derecho, admitiendo que no lo
adquirió originariamente, sino que surgió en otra persona. En
este caso debe demostrar necesariamente cómo obtuvo el dere-
cho originariamente ajeno y en qué cualidad se atribuye la ac-
ción que nace de él".
Por su parte, Bayer5 2 se expresa así: "El primer caso de
excepción a la regla general existe cuando la relación jurídica
personal, objeto de litigio, ha nacido originariamente entre per-
sonas que no son las actuales partes, habiéndose transmitido
a éstas en virtud de un hecho que lo permite (cesión, herencia,
etcétera) ".
Kro115 3 , refiriéndose a este caso, dice que existe "cuando
el derecho perseguido pertenecía anteriormente a otro, o la
50 Grundsaeze des gemeinen, ordentilchen buergerlichen Prozessds, 1791, págs.
218
y
sigs. En, la nota a) el profesor de SUTTGART dice que el cessionarius,
el assignatarius del comprador de una herencia, el heredero del acreedor,
aquel a quien se ha legado una acción, etc., cuando quieren demandar, deben
demostrar ante todo la manera y el modo cómo lograron el derecho que
pertenecía originariamente a otro, y alegar la cualidad por virtud de la cual
se creen titulares de la acción que correspondía o otro.
51 Handbuch des desutschen gerneinen Prozesses, 1804, 1, pág. 329.
52 Ob. Cit., pág. 66. Este autor expone la doctrina de los prácticos sin admitirla.
53 Ob. Cit., pág. 10 5 , con objeciones a la admisión de esa doctrina.
56 
1  
Luis LORETO
óbligación perseguida por la demanda pesaba con anterioridad
en otro".
Segundo caso.— Estarnos en presencia del segundo caso
de excepcióñ, enseña Danz, cuando una persona demanda en
nombre propio un derecho que presupone una cierta cualidad
que no concierne a la causa principal, pero sin la cual no pueda
nacer, así como tampoco demandarse válidamente sin tomarse
en consideración. En este caso debe probar el actor, antes de
discutirse sobre la causa principal, que él tiene realmente la
cualidad de la cual depende el derecho demandado".
Por su parte Goenner55 dice que nos encontramos en pre-
sencia del segundo caso "cuando una persona reclama en nom-
bre propio no un derecho que originariamente surgió en otro,
sino uno propio que presupone una cierta cualidad que no toca
a la causa principal y sin la cual lá acción no se concibe. En este
caso, debe demostrar el actor, antes de que se entre a discutir
la causa principal, que él tiene realmente en sí la cualidad de
la cual depende en general la acción". Después de citar en apo
yo de esa doctrina la autoridad de Danz, que acabamos de trans-
cribir, el autor dice: "No se concibe una acción confesoria de
servidumbre, si el actor no tiene la posesión civil çlel fundo
que se pretende dominante".
Refiriéndose Bayer56 a este caso, dice que él existe "cuan-
do una acción es de tal especie que presupone de parte de
quien quiere intentarla (Ej. Fr. 2. § 1 . D. 8. 5) o de parte
de la persona contra quien debe intentarse (Ej. Fr. 9. D. 6. 1 ;
1 . § 1 2. D. 9. 1 ), una especial relación con ella, pero la cual
no pertenece propiamente hablando a la fundamentación misma
del derecho".
Martín` y Fitting` exponen para ambos casos una doc-
trina que es conveniente transcribir en su conjunto. El primero
54 Ob. Cit., pág. 21 9. En la flota b) el autor explica la doctrina con estos
ejemplos: "Aquella persona que por causa de una servidumbre real, o por
otro derecho real intenta la acción corifesoria o la negatoria, debe ante todo
demostrar que le pertenece el inmueble de que se trata o, a lo menos, el do-
minio útil sobre él, o que él es poseedor civil de buena fe del mismo o que
tiene sobre él un derecho de garantía (Pfandrecht).
55 Ibidem.
56 Ibidem.
57 Lehrbuch des deutschen gemeinen buergerlic/,en Prozesses, 1 862, páginas
69
y
siguientes.
58 Der Reichs-Civilprozess, 1 907, págs. 94
y
sigs.
EXCEPCION DE IN'DMISTBILIDAD 
57
dice: "Además de la capacidad de las partes litigantes para
comparecer en juicio, se exige también que ellas sean los
ver-
daderos demandantes y demandados, es decir, que sean pre-
cisamente las personas a las cuales corresponda perseguir aque-
llas pretensiones o defenderse contra ellas, pretensiones que sor'
objeto del litigio en cuestión. Estas son, en
regla general, las
personas que persiguen sus propios derechos y las que se de-
fienden contra las pretensiones que se dirigen efectivamente
contra ellas de conformidad con los propósitos del actor. La
prueba de esto se llama cualidad (Legitimation) y se hace par-
ticularmente necesaria o cuando el objeto de un litigio ha per-
tenecido, según el contenido de las actas, a otra persona ante-
riormente que no es la parte litigante que lo persigue o defien-
de ahora como suyo propio, o cuando para poder perseguir el
objeto del litigio con derecho, se requiere una cualidad distinta
de la del derecho (principal) litigioso o una relación jurídica
especial de la parte litigante cuya existencia se presenta dudosa
(cualidad en sentido estricto) ".
Por su parte Fitting expone sobre la materia la siguiente
doctrina: "Cuando la cualidad tiene su fundamento en la titu-
laridad del derecho y, por lo tanto, coincide con la titulariaad
material de la pretensión que se hace valer, la mayoría de las
veces no se puede separar la discusión y decisión sobre ella,
de la discusión y decisión del fondo. Esto sucede, por ejemplo,
cuando el actor demanda en virtud de un contrato de compra
que, según su propia afirmación, celebró el demandado mismo.
Sin embargo, no es rara tal separación, ya que la decisión sobre
la cualidad depende frecuentemente de la aplicación de otras
normas y de otros hechos distintos de aquellos relativos a la
legitimidad de la pretensión en sí y por sí misma considerada.
Así sucede, particularmente, cuando la cualidad activa se fun-
da sobre el traspaso de la pretensión del anterior titular al ac-
tual demandante, o la cualidad pasiva, sobre el traspaso de la
obligación del anterior deudor al actual demandado; o cuando
depende la cualidad activa o pasiva de la propiedad o posesión
de un determinado inmueble. Ha de separarse siempre la cues-
tión de la cualidad de la cuestión de la efectiva titularidad de
la pretensión, cuando aquella toca a un fundamento distinto
del de la titularidad del derecho. Ahora bien, cuando en con-
sideración de uno cualquiera de estos casos, la cuestión de la
58 
Luis LORETO
cualidad es susceptible de una decisión independiente, puede
el demandado discutir de manera separada la preexistencia de
la cualidad por la defehsa de falta de cualidad. El mismo Tri-
bunal puede, según su prudente poder discrecional, limitar la
discusión en primer término a tratar la cuestión de la cualidad,
y esto es útil en regla general, ya que, en caso de que la cues-
tión se decida negativamente, la decisión sobre la legitimidad
de la pretensión no tiene ningún interés jurídico para el de-
mandado frente a ese actor".
Tal es la doctrina que dominó en la práctica del derecho
procesal civil común, la cual ha sido, indudablemente, la que
siguió nuestro legislador'.
59 La doctrina que se ha dejado expuesta, según la cual en ciertos y determina-
dos casos se podía separar la prueba de la cualidad de la prueba de la titula-
ridad del derecho deducido en juicio, no era pacífica y contra ella se oponían
objeciones de importancia. El más autorizado impugnador de esa doctrina
fue WETZELL (Ob. Cit.,
pág. 156). El insigne procesalista, seguido por BAYER,
KROL L y otros, enseñaba que los hechos sobre los cuales se apoya la
legitiina-
tio ad causam,
aún en aquellos casos en que sería posible separarla de la
existencia objetiva del derecho litigioso, no son otra cosa que partes inte-
grantes del fundamento mismo de la demanda
: Derechos con una mera exis-
tencia objetiva no existen, así como tampoco obligaciones sin obligado. Esta
doctrina domina en el derecho alemán, en donde la falta de cualidad no
constituye jamás una condición de admisibilidad de la demanda, o como se
dice, un presupuesto procesal, sino una condición de la acción. Véase al
respecto a SATTELMACHER, Bericht, Gutachten und Urteil,
1938, pág. 140.
Los Motivos
del Código de proc. civ. germ. ponen de manifiesto que la cua-
lidad activa y la pasiva forman parte del título de la acción, ya que la exis-
tencia objetiva del derecho no puede separarse de su relación subjetiva con
la acción. Véase al respecto CROME, Parte Generale, página 389.
La oposición fundamental entre las dos doctrim,s, esto es, entre aquella
que sostiene la posibilidad y conveniencia de separar la prueba de la cuali-
dad en sentido estricto, de la prueba de los fundamentos de la demanda,
y aquella que niega tal separación y conveniencia rechazándola
de iare condito,
puede muy bien explicarse por la distinta mentalidad jurídica que inspiró
a sus sostenedores. La doctrina prohijada por WETZELL y sus adeptos es el
resultado de la tendencia dogmática que afirma la coherencia lógica cerrada
del orden jurídico en sus postulados y secuencias. Ella constituye la prolon-
gación del pensamiento cualitativo del derecho romano clásico en el cual
los corolarios y construcciones derivan necesariamente de postulados jurídicos
ineludibles, sin espacios abiertos para posibles desviaciones. En cambio, la
primera doctrina, aquella que se arraigó en el subsuelo del derecho procesal
común y sostuvo la autonomía de la prueba de la cualidad en ciertos casos,
responde a la tendencia empírica irracional afirmada en el derecho bizantino,
según la cual el pensamiento jurídico ha de apartarse en muchos casos de
fórmulas dogmáticas cerradas, debiendo tener en cuenta circunstancias de
hecho, especiales consecuencias prácticas, en fin, seguir criterios de oportu-
nidad, más bien que criterios exclusivamente jurídicos. La oposición entre
ambas mentalidades ha sido puesta de relieve en el derecho privado por
EMILIO ALBERTARIO en su admirable estudio
L e val utazioni quantitative nel
EXCEPCION DE INADMISIBILIDAD 59
18. - Es innegable que nuestro actual sistema de proce-
dimiento civil, considerado en la estructura de sus líneas fun-
damentales, ha tomado por modelo la estructura del proceso
civil común. Como en éste, se establece también en el nuestro
una serie de trámites,
bien que más limitados en número, en
los cuales los sujetos de la relación procesal deben efectuar cier-
tos y determinados actos bajo pena de preclusión (Principio
del desarrollo por trámites del proceso). Uno de esos trámites
es el que se fija para oponer las excepciones de inadmisibilidad.
El corresponde sustancialmente a aquél que se elaboró en el
derecho procesal civil común, por obra de glosadores y cano-
nistas, para hacer valer algunas excepciones perentorias antes
de la contestación de la demanda, excepciones que, por presen-
tarse evidente, podían demostrarse
incontinenti (excepciones
líquidas). Tales eran, entre otras, la de cosa juzgada, transac-
ción, falta de cualidad, etc. Ellas libertaban al demandado de
la contestación al fondo, ya que no daban entrada al juicio
cuando se declaraban con lugar'- Estas excepciones líquidas
del derecho común, son las mixtas o anómalas del derecho es-
pañol antiguo y corresponde a las nuestras de inadmisibilidad
variando su número con cada sistema positivo".
En el proceso medioeval italiano, verificado el acto de la
litis contestatio y transcurrido el terminus ad jurandum de
calumnia, se abría otro ad ponendum, en el cual se efectuaba
el acto' de posiciones
(pono quod). Este procedimiento surgió
en el uso del foro
(Stylus curiae) bajo la influencia de las ins-
tituciones germánicas y fue acogido y regulado por el derecho
canónico, aplicándole los juristas posteriores los textos roma-
nos relativos a las interrogationes in jure,
admitiéndose des-
pués que las posiciones podían efectuarse antes del acto de la
litis contestación"61.
diritto guistinianeo e nelle legislazioni moderne,
publicado en "Rivista di
diritto commerciale", 1922, 1, págs. 679
y
sigs., que yo considero igualmente
válida para el derecho procesal común.
des Deutscheó Civilprozessrechts, 1885; págs. 25
y
sigs.
60WETZELL, Ob. Cit., pág. 960; DANZ, Ob. Cit., pág. 188, WACH, Handbuch
61 E. T. LIEBMAN, Sal riconoscimento della domanda,
"Studi di diritto proce-
suale in onore di Ca-IIOVENDA", pág. 459 y sig.; WAcH, Ob. Cit., págs. 629
y sigs.; R. ScIsMIDT,
Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, 1910, pág. 75
y sig.; COUTU1tE,
Naturaleza de la declaración jurada sobre hechos relativos
a la personalidad,
en "La Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administra-
ción", Montevideo, 1940, N? 6, pág.
155 y sig.; CARNELLI, Las diligencias
60 
Luis LORETO
Este procedimiento, que el derecho español antiguo aco-
gió en la forma de la
conocencia,
pasó a nuestro sistema que
hoy lo admite en sus dos formas
de positiones quae /iunt ante
litis contestatio y post litis contestatio
(Art. 296, C.P.C.),
permitiéndose inquirir en su primera forma, como en el sis-
tema romano de las
interrogationes in jure,
la cualidad de las
partes, principalmente la del demandado. Vuélvese así a la tra-
dición del Código Arandino62.
19. -
La doctrina que sobre la noción de la excepción
de inadmisibilidad por falta de cualidad elaboró el derecho
común, (exceptio deficientis legitimationis ad causam),
es la
única que, en mi opinión, se presenta como aceptable para
explicar nuestro sistema actual. Esa doctrina, que es expresión
admirable y refinada de pensamiento constructivo, desconoce
y niega los fundamentos de la teoría nacional que parte del
distingo entre "cualidad genérica" y "cualidad específica",
dándole, en cambio, base firme a las variadas decisiones Juris-
prudenciales, que de la falta de cualidad se han ocupado. Con
la aplicación de esa vieja doctrina, todos los problemas que
se han presentado ante los Tribunales nacionales encuentran
solución serena y razonable. Desde luego, que me refiero a
los propios
problemas de cualidad, no a los de falta de derecho
o interés sustancial a que me he referido anteriormente y que
no son objeto de este estudio.
La aplicación de esa doctrina a nuestro sistema positivo
me ha llevado a establecer los siguientes resultados:
preparatorias de la demanda son elementos de prueba y, en tal concepto,
revisten el carácter de las posiciones,
en la misma Revista, pág. 149
y
sig.
En los estudios de los profesores del Sur, que son notas a algunas decisiones
de los Tribunales de instancia, se contemplan peculiares situaciones de la
legislación uruguaya, pero se expone la doctrina general de las posiciones,
particularmente en el estudio de COUTURE, en el cual se hace una amplia
revisión histórica. Véase, además, SAVIGNY,
Sistema, VII,
pág. 27
y
sig., en
cuyo texto (pág. 36: "El demandado puede ser interrogado sobre cualquier
punto prejudicial concerniente a su estado personal....
.
)
parece que se
inspiraron los redactores del ordinal 1
?
del artículo 253 del Código de Pro-
cedimiento Civil del Uruguay.
62 Ley IV, Art. 9. En los Códigos de 1904 y 1897 solamente se admitían las
posiciones desde el día de la litis-contestación, después de ésta, FEO,
Ob. Cit.,
II, pág. 86. Parece no tener cuenta de este valor procesal REYES,
Ob. Cit.,
pág. 83, cuando considera como racional la supresión que se había hecho
para antes de la contestación. En sentido favorable a la reforma actual,
BORJAS,
Ob. Cit., III,
pág. 302, pero sin poner de manifiesto esta peculiar
significación.
EXCEPCION DE INADMISIDILIDAD 
61
1' Por regla general, debe partirse de la idea básica de
que cuando un sujeto invoca en propio nombre como actor un.
interés o situación jurídica concretos, solicitando la tutela ju-
risdiccional del Estado, la sola
afirmación de ese interés o si-
tuación jurídica es suficiente para investirle de la cualidad a
obrar en juicio, como parte actora; y de que el sujeto contra
quien obra en nombre propio ese interés o situación jurídica
que la acción hace valer, se encuentra investido, sin más, de
la cualidad para sostener el juicio (cualidad en sentido amplio).
Es la concepción romana pura (Stein). Me refiero al procedi-
miento ordinario.
Como quiera que la prueba de la cualidad en sus dos
aspectos se identifica, por necesidad lógico-jurídica, con los
sujetos mismos a favor y en contra de quien existe el interés
o situación jurídica, lo que constituye el fundamento de la
acción, es manifiesto que la falta de cualidad activa y pasiva
no puede alegarse y discutirse, en principio, sino al contestarse
de fondo la demanda, por ser precisamente durante la secuela
del juicio que ha de fnostrarse si el interés o situación afirma-
dos existen realmente y, por por lo tanto, la acción misma.
El siguiente esquema tal vez permitirá esclarecer la doc-
trina expuesta:
1)
F
objeto
Relación jurídica sustancial . . causa
t. sujetos
±1
Í
sujetos ±J
Relación jurídica procesal .... .causa
objeto
2 Sólo en dos casos excepcionales puede separarse la
prueba de la cualidad, en sentido estricto, de la prueba de los
fundamentos de la demanda, y constituir aquélla un momento
autónomo e independiente de esta última, dándose entonces
origen a una discusión incidental en un trámite previo a la
contestación de fondo (excepción de inadmisibilidad, Art.
257
CPC). Estos dos casos son los siguientes:
62 
Luis LORETO
a) Todos aquellos de sucesión universal o singular en la
titularidad de un interés o situación jurídica, así como de una
obligación, en los cuales el acto de sucesión mismo se presenta
como presupuesto de la demanda
sin constituir el objeto mis-
mo de ella,
pues, si lo fuese, entonces el acto de suesión ten-
dría que discutirse al fondo. En los casos de esta especie, el ac-
tor invoca una causa de adquisición del derecho subjetivo hecho
valer en juicio, admitiendo al mismo tiempo que no surgió ori-
ginariamente en su persona, sino que ese derecho se encuen-
tra hoy en su esfera jurídica en virtud de un acto traslativo del
cual deriva inmediatamente su titularidad. Lo propio sucede
con la sucesión en el lado pasivo del interés o situación jurídi-
ca (obligación), a los efectos de determinar la cualidad del de-
mandado.
En estos casos, el actor debe demostrar , salir victo-
rioso, tanto la existencia originaria del derecho, en la persona
de su autor o de la obligación en la persona del autor del de-
mandado, como el acto de sucesión, activa o pasiva, constitu-
yendo ambos hechos el
/undamentum agendi.
Dada la naturaleza de ambos actos (originario y deriva-
do), se permite discutir la existencia del acto de sucesión con
anterioridad a la discusión sobre la existencia del acto origi-
nario, ya que si aquél no se ha efectuado, mal puede preten-
derse ser titular de este último. Si el acto de sucesión no se
ha realizado, sería prácticamente inútil entrar a discutir acerca
de la titularidad en el actor del derecho sustancial, o de la
obligación, en el demandado. En estos casos, la falta de cuali-
dad de sucesor puede dar origen a la excepción de inadmisibi-
lidad por faltarle al actor o al demandado cualidad para inten-
tar o sostener el juicio. Como he dicho, ha de entenderse que
la cualidad misma de sucesor no debe constituir el objeto de
la demanda, sino un simple presupuesto lógico, un punto pre-
judicial, pues si la cualidad de sucesor formase objeto del
petitum,
entonces no podría alegarse y discutirse sino al con-
testarse de fondo la demanda, jamás en un incidente de previo
y especial pronunciamiento`.
63 Cuando A. diciéndose cesionario del crédito que B. tenía contra C. demanda
a éste para que sea condenado a pagárselo, se presentan al juzgador dos
hechos jurídicos fundamentales. Es el primero, el negocio jurídico de cesión
invocado; es el segundo, el negocio o acto jurídico en virtud del cual nació
ExcEPcIoN DE INADMISIBILIDAD
El siguiente esquema pretende figurar el sentido de la
doctrina expuesta:
II)
 
í objeto
Relación jurídica originaria - causa -
 
sujetos causante
causahabiente
± 1
±J
Relación jurídica de sucesión ........
sujetos
Relación jurídica procesal - causa
1.
objeto
en la esfera jurídica de B. el derecho de crédito contra C. Este derecho de
crédito puede tener las causas más variadas; pero, en todo caso, es manifies-
to que A. no puede reclamar de C. el crédito, en el supuesto caso de que
exista realmente, sin que se haya efectuado el negocio jurídico de cesión
por virtud del cual se sustituyó en la persona del primitivo acreedor. Si
desde el punto de vista de la reclamación, derecho de crédito y cesión se
presentan como constituyendo los fundamentos de hecho de la demanda,
puede muy bien separarse la prueba de ambos con valor práctico indiscutible,
ya que si no se demuestra ser cesionario, mal puede pretenderse ser acreedor.
En este caso, ambos hechos son concretos, específicos, derivados correcta-
mente de la ley. Para admitir la discusión previa sobre la cesión no es
menester ocurrir a una pretendida "cualidad genérica" que no existe en la
especie. La razón de esa discusión previa del acto de cesion está en la natu-
raleza misma de las cosas. Es lógico que A. no puede reclamar el derecho
de crédito que originariamente nació en el patrimonio de B. Sólo puede
hacerlo, cuando este derecho ha entrado a su patrimonio por una causa
legítima de adquisición que, en la especie, es el acto de cesión. De donde
se infieré fácilmente que si ese acto legítimo de adquisición no se ha reali-
zado o se ha extinguido, el actor no puede válidamente reclamar la realiza-
ción de un derecho que no le pertenece. Como se ve, el juego de los con-
ceptos es ágil y lógico, dándole a la teoría un valor inestimable de armonía
y serenidad.
Donde la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad se presenta
a menudo es en los casos de sucesión legítima. Cuando A. llamándose here-
dero legítimo de B., intenta contra C. una de las acciones que están com-
prendidas en la herencia, puede muy bien C. desconocerle y negarle su cali-
dad de heredero in limine litis,
sin entrar al fondo: exceptio ne praeiudicium
fiat haereditati (GAYO, IV, 133). Por el contrario, si A., temiendo verse
negada su cualidad de heredero, en vez de intentar una acción de las que
pertenecían ya a la herencia, hace valer la haereditas petitio contra C., en
este caso no puede ciertamente el demandado negarle por una excepción de
inadmisibilidad previ& su falta de cualidad de heredero, como que esa misma
cualidad es objeto del proceso. Situaciones semejantes se encuentran en los
casos en que se discuta la cualidad pasiva. (Véase ARCAYA,
Ob. Cit., pági-
na 110). En reciente sentencia del Juzgado Primero de Primera Instancia
en lo Civil del Distrito Federal (Arariguren y otros vs. Dr. Maury y otros,
4 de diciembre de 1939),
el Juez expone incidentalmente la doctrina si-
guiente: ". . Es posible que a la diferente concepción de la ley actual sobre
la materia comentada por FEO,
se deba que no sea sostenible hoy su parecer
64 
Luis LORETO
b) En todos los casos de relaciones jurídicas a titularidad
mediata (fl?
8) que se hacen valer en juicio, las cuales no pue-
den jurídicamente existir y dar origen a la acción incoada si el
actor o el demandado no son titulares de una relación jurídica
mediata o se encuentran en cierta situación de hecho con el obje-
to mismo de la demanda o investidos de una especial cualidad,
de modo tal que estas circunstancias condicionan la relación en
su existencia y se presentan como causa mediata de adquisición
o de sujeción a la acción.
El esquema que sigue podrá dar una idea más clara de
esta doctrina:
III)
Relación jurídica inmediata (X.)
Relación jurídica mediata (Y)
r objeto
causa
sujetos ±
í sujetos ±
causa
1.
objeto
1
Sujetos de la
relación jurí-
J dica procesal
La causa mediata de adquisición (relación jurídica previa,
situación de hecho, cualidad especial) forma parte integrante
de los requisitos de hecho de existencia de la relación jurídica.
Esa causa mediata no es simple presupuesto de eficacia, sino
momento propio que unido al que forma la causa inmediata,
forma los requisitos de hecho de la relación jurídica fundamen-
tal. Así por ejemplo, forma parte integrante de los requisitos
que cuando la cualidad es fundamento del derecho deducido la excepción
ha de ser necesariamente de fondo. Trae el autor, como ejemplo, la negativa
del demandado de no ser heredero de otro, carácter con el cual se le ha
demandado. Tal excepción puede ser hoy alegada como de previo pronun-
ciamiento, porque con ella no se discute el derecho mismo, sino simplemente
la cualidad que le es atribuida a otra persona de ser heredero y que él
afirma no tener. La falta de cualidad con que se le demandó haría inútil
la prosecución de un pleito, por lo cual es de lógica y no lo impide ninguna
prohibición, sino que lo permite el artículo 257 del Código de Procedimiento
Civil, que se libre de tal proceso por medio del procedimiento expeditivo de
la excepción" (Juez: Dr. J. M. Padilla).
64 BEKKER, Ob. Cit., pág. 60, refiriéndose a esta categoría de relaciones jurídi-
cas, dice: "La diferencia práctica entre titularidad mediata e inmediata se
manifiesta particularmente en esto: quien quiera hacer valer ante el Tribunal
una servidumbre predial, o una actio aquae pluviae arcendae, o una cautio
damni in/ecti, etc., tiene que demostrar dos cosas: primero, que se encuentra
con el inmueble -en una cierta relación jurídica que lo autoriza para compare-
EXCEPCION DE INADMISIBILIDAD 
65
de hecho de una servidumbre de paso establecida por el hecho
del hombre, no sólo el acuerdo de voluntades dirigido a tal
fin, sino también la circunstancia de ser los estipulantes pro-
pietarios de los predios dominante y sirviente.
cer por el mismo inmueble;- segundo, que los derechos perseguidos le corres-
ponden a ese inmueble". La falta de cualidad consiste en la ausencia concreta
del primer momento, que es la relación mediata Y.
La acción confesoria de servidumbre de paso presupone en el actor la
titularidad del derecho de propiedad del predio que se afirma dominante
(relación mediata). Si no se es propietario del, predio dominante, es de toda
imposibilidad jurídica que se pueda ser titular del derecho de servidumbre
(relación a titularidad mediata). La relación mediata de propietario constituye
en el juicio la cualidad en sentido estricto y puede discutirse in limine litis
mediante una excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad en el actor
para intentar el juicio. En la acción negatoria de servidumbre puede el de-
mandado, sin que se entre a discutir su pretensión sobre el derecho de servi-
dumbre misma que el actor le atribuye, negar la relación mediata en que él
debe estar con el predio en cuyo favor habría de existir la servidumbre, es
decir, su cualidad de propietario de ese predio, ya que la servidumbre, no
podría existir en relación con su persona, si no es propietario del predio que
debe ser el dominante. La relación mediata de propietario es la que le confe-
riría la cualidad de demandado en La acción corifesoria de servidumbre, y si
él no tiene la titularidad de la relación mediata, es manifiesto que no podría
tenerla tampoco de la relación inmediata, esto es, del derecho de servidumbre.
En los casos de ambas acciones, se niega la titularidad mediata, que es la que
constituye la cualidad para intentar y sostener el juicio. En ambos casos nos
encontramoí en presencia de la "cualidad específica" que no se halla debida-
mente integrada en uno de sus momentos esenciales. La estructura lógica y jurí-
dica de esos juicios permite que se pueda discutir previamente acerca de la
relación mediata sin pasar a discutirse sobre la relación inmediata. La cualidad
de propietario es "cualidad específica", pero mediata.
En todos los casos en que se responde por el hecho ajeno o por las cosas
que se tienen bajo la guarda (hechos ilícitos, Arts. 1.219, 1.220, 1.221, Cód.
Civ.), puede discutirse un problema de cualidad en sentido estricto. Esta res-
ponsabilidad indirecta presupone en el responsable una determinada relación
con la persona o cosa que ha causado el daño (guardia, propiedad, servicio,
etc.), relación ésta que, cuando no forma parte integrante del objeto de la
demanda por acumulación de la acción de daños y perjuicios y la mero-decla-
rativa de fijar la relación que la presupone en el demandado, puede negarse
por medio de la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad. El Juzgado
Primero de Primera Instancia en lo Civil del Distrito Federal, ha decidido
recientemente un caso muy singular (Jesusita Ortiz vs. Antonio Tepa, Sent.
8 de abril de 1940). La señora Ortiz, en representación de su menor hija
Ida María, demandó al señor Tepa para que le indemnizara los daños y per
juicios que le causó a la menor la mordedura de un perro que se encontraba
en el zaguán de la casa del demandado, y que, se afirma, éste tenía a su
cuidado. El reo opuso a la demanda la excepción de falta de cualidad e interés
para sostener el juicio, en razón de que él no es ni ha sido el dueño del
animal que ha causado el perjuicio, ni lo ha tenido ni lo tiene bajo su guarda
ni a su servicio". La excepción fue contradicha alegándose, además, que ella
se refería a una cuestión que tocaba al fondo del asunto controvertido y, por
lo tanto, no podía discutirse como cuestión previa. En el segundo conside-
rando del fallo dice el sentenciador: "La actora le imputa al demandado los
daños y perjuicios cuya indemnización reclama, no como proveniente de hecho
propio, sino como ocasionados por un animal que tenía a su cuidado. Al
66 
-Luis LÓRETO
La relación mediata' Y. (relación jurídica previa situación
-
de hecho, especial cualidad) puede plantearse y resolverse pre-
viamente a la discusión de la relación inmediata X Pero es
menester que se trate de una relación realmente mediata y no
aparente. Las dos relaciones deben tener una cierta individua-
lidad jurídica propia, bien que condicionadas. Existirá esta
relación mediata en el juicio a que da origen la acción oblicua
(Art. 1.298 CC.) Cuando se ejercen los derechos de una per-
sona por esta acción, es jurídicamente necesario que el actor se
afirme acreedor de esa persona. Los derechos ejercidos existen
independientemente de la relación de crédito afirmada, presen-
tándose ésta como una relación mediata necesaria para que los
derechos del deudor puedan ser ejercidos en juicio. En este
caso, el demandado puede muy bien alegar in initio la falta de
cualidad de acreedor en -el demandante para intentar el juicio,
sin necesidad de entrar a discutir la existencia o no de los dere-
chos ejercidos, que constituye la cuestión de fondo. Esta rela-
ción mediata no se encuentra en la acción revocatoria o pauliana
(Artículos 1.299
y
1.300 CC.)
La circunstancia de ser el actor
acreedor anterior al acto fraudulento no constituye una relación
mediata y no da origen a un especial problema de cualidad,
sino de interés legítimo y, como tal, puede discutirse previa-
mente al fondo. En este caso no nos encontramos en presencia
demandado se le atribuye la responsabilidad del hecho dañoso por su condi-
ción de guardián del animal, ya que sólo el dueño de un animal o quien lo
tenga a su •
servicio es el obligado a responder por el daño que ocasionare.
Ahora bien, el demandado afirma no ser, ni haber sido nunca dueño ni guar-
dián del animal causante del daño por el cual se le ha demandado, y como
tal condición es indispensable para hacer efectiva la indemnización, y por
consiguiente para seguir un pleito útil, el demandado, que según su afirma-
ción, carece de la cualidad de propietario o guardián, al oponer la excepción
correspondiente, no hace más que ejercitar la facultad que le concede el
artículo 262 del Cód. Proc. Civ. No comparte el Tribunal el parecer del apo-
derado del excepcionado de que la cuestión de saber si el demandado es o no
dueño del animal, constituye el fondo mismo del asunto, porque al hacer
el demandado la afirmación de carecer de esa cualidad, no niega que el animal
haya causado el daño que relata la actora en su libelo, ni que ella tenga dere-
'cho a ser indemnizada, sino que - pide simplemente que como la responsabili-
dad, en el caso, depende de la condición de propietario o de guardián, que se
ventile previamente ese punto. El fondo del asunto lo constituye el daño
causado por el animal, no la condición de dueño de éste". (Juez: Dr. J. M.
Padilla). Es la actio de pauperie
romana admitida en el derecho moderno en
su sola función de resarcimiento del daño. En otras acciones
in remscriptae
en las cuales se hace valer una obligación ob remo ambulatoria (FERRIi'n)
puede bien discutirse in mujo el nexo material que sirve para la determinación
del obligado, nexo éste que se presenta como una relación mediata con res-
pecto a la inmediata de la obligación que se hace .valer.
EXCEPCION DE INADMISIBILIDAD 
1
11 
67
de un caso típico de falta de cualidad, sino de falta de interés.
La acción en declaratoria de simulación se da, según mi opinión,
a toda persona que tenga interés legítimo en que se declare el
acto simulado (acreedor, Art. 1.301 CC., legitimario, etc.)
Cuando el acreedor, por ejemplo, intenta la acción • ex jure
proprio, no existe ninguna relación mediata y, por consiguiente,
no se puede discutir previamente la condición de acreedor que
afirma tener, sino que ha de hacerse necesariamente al fondo.
La acción en simulación es manifestación directa de ese interés
inmediato que se afirma tener y que forma parte integrante.
del fundamento de la demanda que ha de verificarse en el pro-
ceso. Nos encontramos en presencia de una relación mediata
cuando el Legislador concede directamente la acción, ex le ge,
tomando en consideración una especial cualidad en la persona
del actor o del demandado: Síndico Procurador Municipal,
ascendientes, hermanos, etc. En estos casos puede discutirse
muy bien y previamente esta cualidad especial sin entrar al
fondo mismo del asunto, como sucedería en las acciones por
suministro de alimentos. Si una persona, llamándose hijo adop-
tivo de otra, por ejemplo, la demanda para que cumpla con
respecto a ella la obligación legal de suministrarle alimentos,
el
demandado
podría discutir previamente al fondo su-especial
cualidad de padre adoptante, y la de hijo adoptivo del actor.
En este caso se ha invocado por el actor una relación mediata
(filiación adoptiva) que abstractamente ha sido reconocida
por el Legislador como presupuesto legal necesario para dar
origen a la relación inmediata de la obligación de alimentos.
Nos encontramos en presencia de la "cualidad específica", sólo
que la relación mediata se niega en su existencia concreta, dan-
do origen a una excepción de inadmisibilidad por falta de cua-
lidad. Cuando, por el contrario, un tío demanda a su sobrino
por alimentos, no encontrándose su interés reconocido por la
ley, no existe interés legítimo y la demanda puede rechazarse
por medio de la excepción de la inadmisibilidad de falta de
interés, no de falta de cualidad; que si en dicho juicio se discu-
tiese también la relación de parentesco invocada por el actor,
entonces, si se demuestra no existir, la demanda sería rechaza-
da por falta de cualidad y de interés. Esta discusión puede muy
bien hacerse in limine litis, siendo prácticamente innecesario
y anticientífico alegar en este caso la falta de cualidad que, en
68 
Luis LORETO
sentido propio, no existe. La situación de hecho especial no
debe formar un elemento constitutivo inmediato de la acción,
sino mediato para que pueda hacerse valer in limine. Así, por
ejemplo, la situación de poseedor o detentador de un inmueble
reivindicado constituye un elemento constitutivo inmediato de
la acción reivindicatoria y, por consiguiente la falta en el de-
mandado de esa situación de poseedor o detentador no puede
servir de fundamento a una excepción previa de inadmisibili-
dad por fiilta de cualidad. Lo propio sucede en la haereditas
petitio: la situación de hecho que deriva de la falta de la pose-
Sión pro haerede o pro possessore no puede discutirse in limine,
sino al contestar la demanda al fondo.
Tales son los casos de excepción establecidos por el dere-
cho procesal común a la regla general referida anteriormen-
te (19 ). Tratándose de casos excepcionales lógico es concluir
que cuando en la calificación de ellos exista duda acerca de su
procedencia, debe estarse a los principios de la regla general y,
consecuencialmente, la falta de cualidad debe ser objeto de una
discusión de fondo.
Como quiera que, según el derecho moderno, la materia
del litis-consorcio necesario se resuelve en una cuestión de cua-
lidad (N9
10), considero que en nuestro derecho, la falta del
litis-consorcio, activo, pasivo o mixto, puede dar origen a una
excepción de inadmisibilidad. Esta doctrina —que expon
go a
reserva de someterla a más cuidadoso estudio—, me lleva a for-
mular otro caso en que dicha excepción procede
in limine litis,
ampliándose así los resultados obtenidos en el estudio del dere-
cho procesal común, a saber:
3?
En todos los casos de litis-consorcio necesario en
que la relación procesal no está integrada por todos los sujetos
activos y pasivos que necesariamente deberían integrarla. El
actor que obra por sí solo o contra uno solo de los demandados,
se expone a que se declare inadmisible su demanda por falta
de cualidad acti'a o pasiva. La acción pertenece a todos y con-
tra todos, como entidad jurídica una, y de allí que, si uno solo
la intenta o se intenta contra
uno solo, se hace valer la acción
por quien no es titular o contra quien no la otorga la ley. La
excepción de litis-consorcio, en este caso, no tiene un alcance
puramente procesal como la exceptio plurium litis consortium
ExcEPcIoN DE INADMISIBILIDAD 
- 69
del derecho común, sino que toca a la naturaleza de la acción
que se vería rechazada por inadmisible`.
Si el actor en un juicio de impugnación de paternidad
intenta la acción solamente contra el hijo, por ejemplo, éste
podría alegar su falta de cualidad para sostener el juicio, ya
que esa cualidad no la tiene él sino que le pertenece
"conjunta-
mente"
con la madre. Si no obstante esta deficiencia, el juicio
se prosiguiese únicamente contra el hijo hasta llevarlo al fin,
la sentencia que se dictare sería inoperante de efectos jurídicos;
inutiliter data. Lo
propio pasaría con un juicio de partición
en el cual no concurran todos los interesados; en fin, en todas
las demandas que conducen a una sentencia constitutiva y
en
la cual no figuren todos los sujetos interesados necesaria y
directamente en sus efectos'.
65 - HELLWIG, Ob. Cit., III, pág. 99.
66 En una sentencia de 30 de mayo de 1913, publicada en la "Revista de Derecho
y Legislación", IV, pág. 369, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y
Mercantil del Edo. Carabobo hizo aplicación de este criterio, estableciéndose
que en un juicio de anulabilidad de un contrato, era absolutamente indispensa-
ble que estuviera integrado por todos los contratantes, a falta de lo cual la ex-
cepción de inadmisibilidad de la demanda, que se opuso, era procedente. Pienso
que la acción de disolución de un sociedad civil contraída por tiempo limita-
do, siendo constitutiva, debe intentarse contra todos los demás socios (Art.
1.740 CC), a falta de lo cual, los demandados podrían oponer la excepción
de falta de cualidad pasiva. Existen muchísimos casos de aplicación de falta
de cualidad en virtud de no obtemperarse al principio del litis-consorcio
necesario. Según CHIOvENDA, Saggi, II,
pág. 446, un caso importante de
aplicación del litis-consorcio necesario pasivo ofrece la acción paulatina, la cual
debe intentarse conjuntamente contra el comprador y el vendedor, ya que
"cualquiera que sea la influencia de la revocación en las relaciones de los
contratantes, la relación queda en cierto modo afectada por ella". Por el con-,
trario, sostiene MAIERINI en su obra
Della revoca degli atti fraudolenti,
ant
tusda por GI0RGI,
1912, pág. 354, que la acción no se da, en el derecho mo-
derno, contra el deudor, sino contra el adquirente, opinión ésta que es acep-
tada en principio por GI0RGI
(pág. 364 d), quien cree que sea necesaria la
citación del
fraudator
cada vez que tenga interés directo en el juicio. Creo
que la práctica del Foro nacional ha considerado siempre que la acción debe
intentarse contra el deudor fraudulento y el adquirente, pero sin poner de
relieve la característica del litis-consorcio necesario sostenido por
CHIOVENDA
En este sentido sustancialmente
VENZI, en Pacific:-Mazzonz, Istituzioni di
diritto civile italiano,
1920, IV, pág. 520 (dd). En el derecho común la acción
se daba directamente contra el adquirente. Véase
WINDSCHEID, Pandette, 11,
pág. 788, a cuya tesis me siento inclinado a adherir para nuestro derecho. Así
para el derecho francés, PLANiOL y RiPERT
Traité practique di droit civil Iran-
cais,
1936, VII, pág. 262. Véase un interesante parecer de
CHIOVENDA, acogido
por la Corte de Apelación de Ancona (9 de febrero de 1938), publicado en
la "Rivista di diritto processuale civile", 1938, II, pág. 57 y
sig., en el cual
se sienta la doctrina de que en el juicio de reducción de disposiciones testa-
mentarias que exceden de la parte disponible, para formar la masa ficticia
es necesario traer al juicio junto con los herederos demandados también al
70 
Luis LORETO
20. -Dada la relación lógica de antecedente a conse-
cuente en que se encuentra la cualidad con respecto al interés
jurídico hecho valer en juicio, es posible y de gran interés prác-
tico separar en el proceso la prueba de la una, de la prueba del
otro, ya que si se demuestra la no existencia de la primera,
antecedente lógico, que funciona en la estructura del proceso
cómo un punto prejudicial, es manifiesto que será innecesario
pasar a demostrar la existencia del segundo, interés jurídico
demandado. Sobre este nexo lógico necesario es que se levanta
la teoría que permite alegar y discutir in limine litis la falta
de cualidad para que se la resuelva como un artículo de previo
y especial pronunciamiento.
Por su íntima estructura, la falta de cualidad toca. al fondo
mismo del negocio, pero habida consideración de su naturaleza
de punto prejudicial, se ha juzgado conveniente a la economía
del proceso y al mayor rendimiento de su utilidad jurídica, se-
parar en ciertos y determinados casos la prueba del anteceden-
te lógico de la prueba del consecuente que forma el objeto di-
recto de la acción, permitiéndose que la alegación y prueba de
la falta del antecedente lógico pueda hacerse separada y antici-
padamente.
Aquellos hechos de los cuales se deriva que este actor y
este demandado sean las partes legítimas (distinto de personas
legítimas), pertenecen a los fundamentos de la demanda Y.
como hechos constitutivos que son de ella, deben ser alegados
y demostrado por el actor. Esos hechos forman la causa
ef/iciens de la acción. Lo propio sucede con los hechos que
sirven de fundamento a la excepción sustancial y a las defensas
relativas. Ellos tienen que ser alegados y demostrados por la
persona a quien favorezcan.
Cuando en los casos de excepción a la regla general el
demandado niega la cualidad al actor para intentar el juicio
o su propia cualidad para sostenerlo, no opone a la demanda
donatario, a falta de lo cual debe considerarse que la sentencia es inutiliter
data. Contra la concepción chiovendaria sobre la teoría del litis consotcio
necesario en general, se ha pronunciado recientemente CARNELUTTI, Lezioni,
IV, pág. 71
y
sig., quien rechaza el criterio orgánico y ve sólo un fenómeno
excepcional de proposición de demanda contra todos los interesados en las
litis conexas.
ExcEPcIoN DE INADMISIBILIDAD 
71
un contraderecho propio o autónomo ni una defensa relativa,
sino que • se limita a negar los hechos afirmados por el actor, -
de los cuales se deriva la cualidad de éste o su propia cualidad,
esto es, los hechos constitutivos de la acción. En consecuencia,
el principio de Ulpiano según el cual reus in exceptione actor
est, no encuentra aplicación. El actor debe demostrar siempre
su propia cualidad y la del demandado por lo que respecta a la
acción. La excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad
constituye, en realidad de verdad, una contestación negativa
absoluta anticipada de la demanda, y, en virtud de su natura-
leza, corresponde al actor demostrar la existencia de los he-
chos de los cuales deriva su cualidad para intentar el juicio y
surge la del demandado para sostenerlo`.
Me parece que en los casos de litis-consorcio necesario,
particularmente aquéllos no determinados expresamente por la
ley sino que se fundan en circunstancias contingentes, el excep-
cionante que alega su falta de cualidad invoca elementos de
67 BAYER, Ob. Cit., pág. 67
y
sig. En la sentencia dictada por el Juez Primero
de Primera Instancia en lo Civil del Distrito Federal citada en la nota 64
(Jesusita Ortiz vs. Antonio Tepa), el Tribunal sentó la siguiente doctrina:
"Acerca del punto de saber a cuál de las partes corresponde la prueba en
la excepción, se observa: que la regla reas in excipiendo ¡it actor
es verdadeta
en el supuesto de que el excepcionante funde su defensa en hechos distintos
de los expuestos por el actor en su libelo. Cuando se limite a negar los hechos
alegados por el demandante, nada tiene que probar, no propiamente. porque
se trate de una prueba negativa, sino simplemente porque es al actor a quien
corresponde probar los fundamentos de su demanda, de acuerdo con lo dis-
puesto en el artículo 1.380 del Código Civil. En el caso de autos la actora
afirma que el demandado tenía el animal que ha ocasionado el daño a su
cuidado, por lo cual a ella le toca comprobar esa circunstancia por ser uno
de los presupuestos de su acción. Si el demandado ha elegido el procedi-
miento sumario de la excepción para discutir ese presupuesto, tal circunstancia
no puede tener la virtud de hacer que una obligación que corresponde cum-
plir al demandante, la cumpla ej. demandado. Este, al excepcionarse, no ha
hecho sino elegir una de las dos vías que le ofrece el precitado artículo 262".
Esta doctrina está completamente ajustada a los principios que gobiernan
la carga de la prueba judicial. V. ALESSANDRI RODRSGUEZ y SOMARRIVA UNDu -
RRAGA, Derecho Civil, Parte General, Santiago de Chile, 1939, pág. 474. La
teoría acerca de la carga de la prueba, por lo que respecta al actor, está en
estrecha relación con los fundamentos • de hecho de la demanda (hechos cons-
titutivos). "La demanda introductiva, dice DERNBURG, Pandetie, 1, pág. 469,
debe indicar completamente los hechos que justifican la instancia El con-
unto de estos hechos constituye el fundamento histórico de la acción. A
estos hechos pertenecen aquéllos en fuerza de los cuales el derecho de obrar
compete precisamente al actor y precisamente contra el demandado. Los he-
chos particulares de los cuales resulta la referencia del derecho de obrar al
actor, legitimación activa, como también al demandado, legitimación pasiva,
constituyen la legitimación a la causa, legitimatio ad causarn. Ellos son una
parte del fundamento de la acción".
72 
Luis LORETO'
hecho nuevos que pueden no aparecer de las actas procesales,
constituyendo su alegación una verdadera defensa relativa la
cual debe demostrar de conformidad con los principios genera-
les. El demandado debe alegar y probar que la acción no se da
exclusivamente contra él, sino que existen otras personas inte-
resadas en la relación jurídica contra quienes se da unitaria-
mente la acción. El debe demostrar quiénes son esas otras per-
sonas interesadas con él en sostener el juicio de manera unita-
ria y orgánica.
21. - La discusión de la cuestión relativa a la falta de
cualidad activa o pasiva puede asumir, como se ha visto, dos
formas de manifestación en el proceso, a saber; la sumaria y
la plenaria.
En todos los casos en que la falta de cualidad puede ale-
garse y discutirse como excepción de inadmisibilidad
a lirnine
iudicii, reviste los caracteres propios de una cuestión previa
que da origen a un incidente de especial pronunciamiento
(summatin cognitio). El antecedente lógico de la cuestión de
cualidad adquiere entonces los relieves propios de un antece-
dente procesal con respecto a la discusión y decisión del fondo
del litigio.
Cuando la falta de cualidad se hace valer por el. trámite
especial de una excepción de inadmisibilidad,
incidenter tantum,
el efecto de la sentencia definitivamente firme que la declare
con lugar es "desechar la demanda y no darle entrada al juicio"
(Art. 261 CPC). En mi concepto, dados los términos en que
está concebido el referido artículo, la cuestión sobre la cualidad
no pasa en autoridad de cosa juzgada material, con los efectos
que a ésta se atribuyen por nuestro sistema positivo. La deci-
sión incidental sobre la cualidad queda limitada en sus efectos
única y exclusivamente a ese litigio, sin más alcance que el de
desechar la demanda y no darle entrada al juicio; efecto este
último que sí constituye un bien apreciable para los litigantes
y pasa en autoridad de cosa juzgada. Si A., atribuyéndose la
cualidad de .único heredero legítimo de B., demanda
, a C. por
el pago de un crédito que su causante universal B. tenía contra
C. éste puede oponer a la demanda la excepción de inadmi-
sibilidad que consiste en faltarle al actor la cualidad de here-
dero legítimo de B. Si prospera la excepción y la decisión que
ExcEPcIoN DE INADMISIBILIDAD 
73
la acoja queda definitivamente firme, su efecto consistirá única-
mente en desechar la demanda y no darle entrada al juicio,
liberando al demandado victorioso de la contestación al fondo
y de todos los demás actos subsiguientes. El proceso queda así
completamente terminado, cerrado a toda actividad posterior
(Principio de la preclusión). Pero la falta de cualidad de here-
dero que se ha discutido incidentalmente, no pasa en autoridad
de cosa juzgada, de modo que aquella decisión no obstaría en
forma alguna a que, entre las mismas partes, se entable otro
juicio en que esa cualidad de heredero se discuta como objeto
principal del juicio, o que ella misma forme materia de una
discusión incidental. La sentencia que decide la excepción de
falta de cualidad declarándola procedente, no forma nunca cosa
juzgada sobre la cualidad misma, sino que sus efectos han de
entenderse limitados a su función procesal de desechar la de-
manda y no darle entrada al juicio. La misma demanda no po-
dría proponerse de nuevo, ya que, de admitir lo contrario,
ello equivaldría a que el mismo litigio, pudiera renovarse inde-
finidamente en contra de los principios fundamentales de la
seguridad jurídica y de la economía del proceso.
Cuando la falta de cualidad se ha hecho valer al contestar
de fondo la demanda (Art. 262 eiusdem),
entonces la excep-
ción cambia de naturaleza y de inadmisibilidad que era, se
transforma en perentoria con la finalidad de que se declare
infundada la demanda. La cualidad en el actor para intentar el
juicio y en el demandado para sostenerlo, se presenta al examen
como una cuestión prejudicial en los procesos lógicos del sen-
tenciador`, y si la excepción o defensa prospera, tendrá como
efecto desechar la demanda por infundada. En este caso la cues-
tión misma de la cualidad se ha planteado como un problema
de fundamentación entre las partes y sobre cuya divergencia
ha de recaer una decisión judicial. El punto sobre la cualidad
constituye uno de los fundamentos de hecho de la demanda
que debe probar el actor y su negación por el demandado no
constituye una pretensión nueva, distinta de la que encierra
toda contestación negativa absoluta. Escapada a una discusión
sumaria por voluntad del demandado, la cuestión prejudicial
68 MENESTRINA, La pregiudiciale, 1904, pág. 103: "También las relaciones jurí-
dicas de las cuales deriva la cualidad activa o pasiva, como la validez de ursa,
acción, la cualidad de heredero, etc., entran en el campo de la prejudicialidad".
74 
1' Luis LORETO
de la cualidad se desarrolla por los trámites del juicio plenario,
pero siempre en su condición de cuestión prejudicial de la
demanda de mérito que no forma objeto propio de ella y, por
lo tanto, sin pasar en autoridad de cosa juzgada`.
El adagio de la escuela francesa, dominante en el derecho
moderno, según el cual "El Juez de la acción es el Juez de la
excepción" debe entenderse rectamente en el sentido de que,
en principio, el órgano sentenciador por el solo hecho de ser
competente para, conocer y decidir de la acción lo es igualmen-
te para conocer y decidir de las defensas y excepciones que se
hagan valer contra ella, sin que nada tenga que hacer con el
problema de la cosa juzgada. De manera más correcta, un viejo
principio procesal con profundas raíces romanas dice: " El Juez
de la cuestión principal es también el Juez de la prejudicial".
(Menestrina).
La excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad no
constituye nunca una demanda incidental en el sentido de mo-
dificar o ampliar el objeto del litigio, como lo entiende la es-
cuela 'francesa. De punto prejudicial que es la cualidad, debido
a la alegación de su falta por el demandado, trasciende a cues-
tión prejudicial, sin que se transforme en causa prejudicial70.
La teoría francesa que extiende la autoridad de cosa juzgada
material a las decisiones sobre demandas incidentales en sentido
propio (no reconvencionales) no encuentra aplicación en nues-
tro sistema, dada la peculiaridad de su estructura.
El Tribunal que decide un litigio en el cual se discute al
fondo la cuestión de la cualidad no lo hace de manera directa y
principal. La excepción de falta de cualidad no se aprecia y de-
cide sino en su condición de medio de defensa. La misma cues-
tión de la cualidad
podrá someterse de nuevo a otro Tribunal,
en forma principal o incidental, sin que a la nueva demanda
pueda oponerse la cosa juzgada".
La solución sería distinta si la cuestión de cualidad formó
objeto de una demanda recónvencional. Entonces sí se extien-
69 Solución controvertida. En sentido del texto,
CHIOVENDA, Ob. Cit., pág. 358
y sig.; MENESTRINA, Ob. Cit., pág. 115 y sig.
70 Para el distingo entre punto, cuestión y causa prejudicial,
MENESTRINA, Ob
Cit., págs. 121
y
133.
71 GLASSON y TISSIER, Ob. Cit., 1, pág. 739.
EXCEPCION DE INADMISÍBILIDAD 75
de y amplía el objeto dela demanda primitiva, modificándose
el alcance de la decisión. La sentencia que recaiga sobre la cues-
tión de cualidad, pasará en autoridad de cosa juzgada material,
pudiendo modificar esta demanda reconvencional el régimen
de la competencia (Arts. 85 y 235 CPC.)
La falta de cualidad activa y pasiva puede funcionar como
causa de inadmisibilidad de la demanda y corno causa de que
se la considere infundada; en términos de la doctrina moderna
del proceso puede decirse que la falta de cualidad puede asu-
mir dos funciones distintas: como presupuesto procesal y como
condición de la acción. En el primer caso la falta de cualidad
no conduce a una sentencia de mérito ya que, precisamente,
la excepción alegada tiene por único fin impedir que se entre
a discutir sobre el fondo del asunto; en el segundo caso, la ex-
cepción de falta de cualidad no impide que se pase a la discu-
sión de fondo, antes bien, presuponiéndola, tiene por objeto
declarar la demanda infundada.
Cuando en virtud del principio dispositivo que domina
fuertemente nuestro sistema el demandado hace valer la falta
de cualidad por la vía de la excepción de inadmisibjlidad, la
sentencia que pone fin a la incidencia no absuelve ni condena,
lo que toca necesariamente al fondo, sino que se limita - prác-
ticamente a pronunciarse sobre la regularidad o irregularidad
de la instancia. La sentencia que declare con lugar la excepción
se resuelve en una absolutio ab instantia con efectos perdura-
bles para todo posible juicio de idéntico contenido, y la deci-
sión que recaiga en tal sentido tiene el valor práctico de una
denegatio actionis, para emplear el lenguaje del Pretor roma-
no. Por el contrario, cuando la falta de cualidad se hace valer
al contestar de fondo la demanda y prospera, la sentencia deci-
de sobre el mérito mismo del negocio judicial y conduce a una
absolutio ab actione.
Cuando la falta de cualidad activa o pasiva no es adverti-
da ni alegada en el proceso y se pronuncia la sentencia defini-
tiva que pasa en autoridad de cosa juzgada, el fallo es decisivo
para las partes formales en causa, fijándose entre ellas situa-
ciones jurídicas estables, compatibles con esa falta de cualidad.
Por el contrario, la decisión es absolutamente ineficaz con res-
76 
Luis LORETO
pecto a la verdadera parte legítima, en virtud del principio que
gobierna los límites subjetivos de la cosa juzgada.
22. - Desde que la falta de cualidad activa y pasiva en-
tró a constituir un ius rece ptum en nuestro sistema como excep-
ción de inadmisibilidad, han transcurrido cinco lustros. No
obstante la imprecisión e incertidumbre de la doctrina y de la
jurisprudencia nacionales para aislar su figura y darle fisono-
mía propia, puede decirse que ha dado resultados prácticos
apreciables, dignos de encomio y de que se considere la refor-
ma que la acogió en su seno e hizo derecho positivo como pro-
vechosa y saludable para la administración de justicia. Mane-
jada con pulcritud y controlada con inspiración en el verdadero
sentido de la finalidad que está llamada a realizar en el proce-
so, la excepción de inadmisibilidad tiene un alcance de profun-
da significación científica y práctica que no es posible descono-
cer y menguar. Cuando se hayan precisado definitivamente
sus contornos gracias a una labor serena y sabia de la doctrina
patria, y cuando la jurisprudencia nacional haya fijado en reite-
radas decisiones su alcance teleológico y su estructura orgánica,
entonces se habrá incorporado a nuestra vida jurídica un instru-
mento técnico de gran valor para la acabada realización del
derecho objetivo, la justa composición de los intereses priva-
dos en conflicto y la efectiva economía de los juicios, que son
los desiderata de todo sistema procesal positivo.
II
LA SENTENCIA CONSTITUTIVA*
"Die Wissenschaft ist nicht gehindert, Begriffe ausz'uprae-
gen, von denen das Gesetz nicht spricht".
FIELLWIG, Klagerecht, 28.)
La comprensión sistemática de los problemas que plantea
el derecho mediante una visión clara y de conjunto de los
conceptos, constituyen la construcción jurídica, de una impor-
tancia científica incalculable. En este trabajo de construcción
hay que partir de la realidad que palpita en todo ordenamiento
jurídico positivo, tal como se presenta a los ojos de un obser-
vador sereno y sagaz a un tiempo mismo. Pero realismo de
observación y de búsqueda no quiere decir obediencia servil
a la letra de la ley y pura actitud contemplativa y dispersa ante
el complejo de las normas. Como dice Heliwig en el epígrafe
de este trabajo, la ciencia es libre de acuñar conceptos de los
cuales la ley no habla.
Sistematizar el contenido del derecho en categorías ju-
rídicas racionales; elaborar una superestructura conceptual del
mundo jurídico considerado como realidad y como represen-
tación unitaria, es la tarea suprema y el fin único de la ciencia
del derecho. Tal trabajo de elaboración y sistematización apli-
cado al ordenamiento jurídico en tanto que proceso de actua-
ción de la tutela del derecho por los órganos jurisdiccionales,
constituye el objeto propio de la ciencia del derecho procesal.
(*) Este trabajo se publicó en "Cultura Jurídica", Caracas, año II, N9 6,
pág. 135
y
sig. Se reprodujo en "La Revista de Derecho, Jurisprudencia y Admi-
nistración" de Montevideo, año XLI, N 10, pág. 289
y
sig.; en la "Revista de
Derecho Procesal", Buenos Aires, año II, 19 44, Primera Parte, pág. 1
y
sig.; y
fue traducido al portugués y publicado en "Revista Forense", Río de Janeiro,
año XLI, 19 44, vol. 9 8, pág. 8 y sig.
78 
Luis LO*ETO
La tradición secular había abandonado el estudio de los
modos de actuación judicial de las normas jurídicas al cuidado
de los prácticos, quienes sólo se habían preocupado del lado
externo del juicio, creando procedimientos, serie de actos de
las partes y del Tribunal, desprovisto de sentido unitario y
orgánico. La sistematización y estudio del proceso fue obra de
los jurisconsultos alemanes de la mitad del siglo pasado, y el
derecho procesal la última formación científica de la cultura
jurídica móderna.
• Obra de esa orientación sistemática es la clasificación de
las sentencias en tres categorías fundamentales, a saber: sen-
tencias declarativas, sentencias de condena y sentencias cons-
titutivas. Esta división tripartita de las sentencias es hoy
generalmente reconocida por la mejor doctrina procesal, discu-
tiéndose a veces únicamente sobre si una decisión de fondo
pertenece a una u otra categoría.
Una cuidadosa observación de nuestra jurisprudencia y
un estudio detenido del contenido jurídico de las distintas
decisiones de fondo dictadas en materia civil y comercia por
los Tribunales venezolanos, nos han conducido a afirmar, de jure
condito, que en nuestro derecho se encuentran también recono-
cidas las tres categorías de sentencias a que anteriormente se
ha hecho referencia. En este estudio nos limitaremos única-
mente a considerar. las sentencia constitutivas'.
La falta de penetración científica de la realidad que en el
proceso se actúa y el estudio deficiente del ordenamiento jurí-
dico que regula su formación, presupuestos y marcha, trajo,
como era natural, una confusión de conceptos y principios
que, por, desgracia, se ha perpetuado en los Códigos en los
cuales la disciplina del proceso se fija y se promulga. Así, para
no citar sino un solo caso interesante y por lo que a nosotros y
a nuestro estudio respecta, vemos que el legislador patrio ha
establecido terminantemente en el artículo 162 del Cód. de
En varios 'trabajos hemos insistido en la afirmación de que en nuestro
ordenamiento procesal existe la sentencia puramente declarativa como figura
autónoma de actuación de la ley ( y. Revista Jurídica, Caracas, 1930, n9 10,
pág. 472; Gaceta Jurídica Trimestral, San Cristóbal, 1935,
n?
6, pág. 142).
Ella ha sido reconocida últimamente por el Legislador en el reciente Código
Civil (1942) en el cual se han establecido normas para regular sus efectos
(art. 507).
LA SENTENCIA CONSTITUTIVA
 
1  
79
Proc. Civ. que "toda sentencia debe contener decisión expresa
positiva y precisa, con arreglo a las acciones deducidas y a las
excepciones o defensas opuestas, condenando o absolviendo,
en todo o en parte, nombrando la persona condenada o ab-
suelta y la cosa sobre la cual recae la condenación o absolución",
sin que se hubiera tenido en cuenta para formular un principio
tan general y absoluto, la existencia de innumerables casos
legales en los cuales no se persigue con el proceso y la senten-
cia corresondiente la condena del demandado a una prestación,
sino que simplemente se solicita que ¡rente a él se declare la
existencia o inexistencia de una relación jurídica (sentencia
mero-declarativa), o que por el fallo se cree, se modifique o
se extinga un estado de derecho concreto (sentencia cons-
titutiva)'.
En el derecho romano clásico, según un célebre texto de
Modestino transcrito en el Digesto, la cosa juzgada debía poner
término a la controversia, condenando o absolviendo'. Sin
embargo, en los iudicia divisoria en virtud de la adiudicatio
incorporada a la fórmula, la función del iudex no se dirigía
principalmente a pronunciar una condenación en dinero, sino
que creaba estados jurídicos nuevos, de modo que su misión
tenía función constitutiva4.
Pero el estudio sistemático y verdaderamente científico
del acto del tribunal contenido en la sentencia no apareció defi-
nitivamente enfocado, sino cuando los trabajos sobre la natu-
raleza , estructura y función del proceso lograron conseguir más
La impropiedad de expresión fue advertida ya, bien que no de manera
categórica, por nuestro eminente procedimentalista Dr. Feo, Estudios 1 ,
pág. 269, limitando su observación únicamente a las sentencias declarativas
que aparecen así reconocidas por él. Guarda silencio acerca de las constitutivas.
Nuestro maestro BORJAS descuida el problema en sus importantes Comentarios.
L. 1 D.2, 1 : Res iudicata dicitur, quae finem controversiarum pronuntiatione
iudicis accipit: quod vel condemnatione vel absolutione contingit. Como es
bien sabido, en el período formulario la condemnatio estaba concebida en
la estimación pecuniaria del objeto del litigio:
Omniurn autem formularurn,
quae condemnationem habent, ad pecuniariam aestirnationem condemnatio
concepta est. (Gai. IV. 48).
BETHMANN-HOLLWEG Der rómische Civilprozess, II, pág. 228; WENGER, Istitu-
tionen des rómischen Zivilprozessrech, 1925, pág. 1 98; BETTI, Corso di
¡st. di Dir. Rom;
pág. 725. Según una teoría muy autorizada la
querela
ino[ticiosi testamenhi
se dirigía también al pronunciamiento de una sentencia
constitutivo ya que ella "rescindit testamentum" (Windscheid, Pandekten
III, 99 edición, 584 texto y nota 71 ; HELLWIG, K!aregecht und Klagmóblichkeit,
pág. 41 , quien enumera también la restitutio ja integrum)
80 
1Luis LORETO
alta categoría y especulación. Frente a la naturaleza normal-
mente declarativa de toda sentencia, los jurisconsultos de media-
dos de fines del siglo pasado observaron que en muchas decisio-
nes había un aliud que no respondía al efecto declarativo que
consideraban esencial en toda sentencia y comenzaron a consi-
derar tales decisiones como figuras anómalas. En ellas había
una desviación de su función normal, cual es declarar el dere-
cho, condenando o absolviendo. La construcción de la teoría
de las sent'encias constitutivas se canalizó luego en el terreno
científico en dos direcciones fundamentales que pasamos a
exponer.
Por un fenómeno admirable de incidencia especulativa,
mientras los juristas trabajaban sobre el contenido de las sen-
tencias, el aislamiento de una categoría particular de poderes
jurídicos hasta entonces desconocidos y la afirmación cientí-
fica de los derechos públicos subjetivos, vinieron a proyectar
luz radiante sobre la naturaleza peculiar de un gran número
de decisiones judiciales que no encajaban bien dentro del mar-
co tradicional consagrado al estudio de la verdadera sentencia.
Aquella categoría de poderes es la de los derechos potestativos'.
Con esta denominación se designa en la ciencia del derecho una
La denominación de "derechos potestativos" ha sido dada por
CHIOVENDA
quien construye sobre ellos su célebre doctrina de la acción, y la moderna
escuela italiana de derecho procesal, que lo aclama como iniciador y Maestro,
la ha adoptado constituyendo ya un comen rece ptum ( y. CHIOVENDA, L'azio-
ce nel sistema dei diritti, en Sag.gi, 1930, 1, passim, particularmente el N? 11)
Esta categoría de poderes jurídicos, aislada por la escuela alemana y
acogida unánimemente por ella, es fundamental para toda investiaci6n
verdaderamente científica sobre el derecho público y el derecho privado.
ERNESTO ZITELMANN los denominó "derechos del poder jurídico"
(Rechte des
rechtlichen Koennens) y SECKEL, posteriormente, les dio el nombre de "de-
rechos de configuración" (Gestaltungsrechte), siendo la denominación chio-
vendana la traducción libre de la expresión alemana "Kannrechte", forma
abreviada de la fórmula de ZITELMANN. Para la doctrina alemana en general,
W. OERTMANN, Aligemeiner Teil 1927, pág. 712; VON TUHR, Der Aligemeine
Teil, 1910, páragrafo 7, HELLWIG, Lehrbuch, 1, parágrafo 34,
y
ENNECCERUS,
en su Lehrbuch, en colaboración con Kinn y WOLEF, arreglo NIPPERDEY, 1, 66;
y WEISMANN, Lehrbach, 1, pág. 67; FENKART, Wesen und Ausübung des Ges-
taltungsrrechte im schweízericbem Privatrecht, 1925. Para la doctrina italiana
favorable a la admisión de la categoría CHIOVENDA, ob. cit., y los autores allí
nombrados. Es importante observar que entre las voces discordantes en la
escuela italiana está la autorizadísima de CARNELUTTI, Lezioni, 1, N? 25,
y
IV,
N 71,
y
la no menos autorizada de A. Rocco, La sentenzq civile, 1936, nos.
38 y 55.
La escuela francesa no ha tenido todavía una visión clara de esta
categoría de derechos, incorporándolos en las
res merae facultatis; y se halla
bastante embarazada para explicar la uxistencia de algunas acciones que "po-
nen en juego un derecho de difícil determinación" JAPOIT. Traité élémentaire
LA SENTENCIA CONSTITUTIVA
 
81
particular categoría de poderes jurídicos (derechos subjetivos)
en virtud de los cuales se confiere a un sujeto de derecho el
poder de crear, modificar o extinguir una relación jurídica o
derecho mediante la declaración de voluntad o un acto del titu-
lar del poder, independientemente de la voluntad de todo obli-
gado, que no existe: ejemplos, el del retracto legal, el
derecho a la revocación de donaciones, el derecho a disolver
una sociedad civil a tiempo indeterminado, etc. En todos estos
casos, dice Chiovenda, nos encontramos frente a un poder del
titular para producir, mediante una manifestación de voluntad,
un efecto jurídico al cual tiene interés o a la cesación de un
estado jurídico desventajoso; y todo esto frente a una o más
personas que no están obligadas para con él, sino que sola-
mente se encuentran sujetas al efecto jurídico, a tal punto de no
poder sustraerse a dicho efecto. El lado prácticamente impor-
tante de esta figura jurídica está en la sujeción de las personas
frente a quien corresponde el poder, sujeción de su voluntad
en cuanto que no puede querer que el efecto no se produzca'.
A veces, se dice, el poder constitutivo conferido al indi-
viduo por el derecho potestativo no se realiza con la sola decla-
ración de voluntad del titular, sino que es menester a tal fin
que dicho derecho sea reconocido como existente, en sus pre-
supuestos de hecho y de derecho, por un órgano jurisdiccional,
el cual, en virtud del mismo poder, pronuncia la modificación
en el estado jurídico. Dentro de esta construcción doctrinal la
eficacia constitutiva de la sentencia aparece como formando
parte del proceso de efectuación del derecho potestativo que
ella declara, mostrándose así tal derecho como el poder jurídi-
co concedido al actor para producir un efecto jurídico mediante
sentencia del juez. La sentencia constitutiva en este caso
declararía también una voluntad de ley preexistente, siendo en
ésto idéntica a las demás sentencias; pero en cuanto la ley co-
de proc. civile et com., 1929, nt 63. Sin embargo, bien que por otras vías,
se han hecho ya en Francia trabajos de gran significación relativa a las
sentencias constitutivas. V. LEÓN MAZEAUD, De la distiaction des jugerments
declaratifs et des jugements constitutifs de droit, en Revue Trimestrielle,
1929, pág. 17
y
sig. Por nuestra parte, consideramos que la categoría de los
derechos potestativos responde a una realidad positiva también en nuestro
ordenamiento jurídico y que ella es de un gran valor sistemático.
6CHIOVENDA, Ob. Cit., II, e Istituzioni, 1, Ng 4B; FENKART, Ob. Cit.,
pág. 40
y
sig.
7 CHIOVENDA,, Istituzioni, 1, N 15.
82 
"' Luis L0RET0
necta o condiciona la realización o producción del efecto a
esa declaración, éste es el hecho jurídico constitutivo que de
aquel efecto es causa por virtud de la ley'.
La sentencia declarativa tiene por función reconocer la existencia o inexis-
tencia de situácionei de derecho (y en algunos casos de hecho) surgidas antes
de proceso. La sentencia constitutiva, por el contrario, tiene por función
determinar, lo que debe ser. En aquélla el juez tiene una misión declarativa
de relaciones preexistentes; en ésta su misión es esencialmente creadora de
situaciones nuevas por medio de la sentencia (ferendae sententiae). En la
primefa el juez constata y fija con certeza jurídica los efectos de hecho ya
producidos por el acaecer histórico dentro del orden del derecho objetivo;
en la segunda, sus determinaciones concretas son fuentes originarias de si
tuaciones nuevas. Pero ese poder del juez, a diferencia del que se originaba
en la iurisdictio libre del pretor romano, deriva del orden jurídico positivo
a cuyos mandamientos se encuentra estrechamente vinculado.
No puede negarse que esta construcción de la función' de ambas senten-
cias (declarativa y constitutiva), tal como queda expuesta, es un tanto in-
telectualista y relativa, habiéndosela forjado para tener de ella una visión
pragmática y positiva. La Teoría-Pura del Derecho ha puesto en evidencia
que en toda sentencia hay un acto de creación normativa individual al con-
cretizarse en ella la voluntad de la norma jurídica general en la situación
de especie (KELSEN, Allgemeine Staatslehre, 1925, pág. 233
y
sig.; MERKEL,
Prolegomena einer Hheorie des rechtlichen Sta fenbaaes, en FESTCHRITF HANS
KELSEN, 1931, pág. 272
y
sig.; Cossio, La tentencia criminal y la teoría jurí-
dica, Capítulo II, en esta misma Revista). Sin embargo, no puede someterse
a duda la enseñanza de MEIOCEL, acogida por el mismo KELSEN, de que el
proceso de aplicación del derecho (subsunción) corre paralelo al proceso de
producción del derecho, de modo tal que mediante todo acto normativo
de aplicación se produce una nueva norma (o un complejo de normas) (MER-
KEL, ob. cit., pág. 282; KELSEN, ob. cit., pág. 234 F. in fine). Aún dentro de
esta concepción es igualmente evidente que la individualización jurídica en
uno y otro caso (declaración
y
constitución) presenta ciertas peculiaridades
del lado, externo creador a tal punto de poder hacerse de los momentos de
hecho del acto individualizador una clasificación dogmática prácticamente
utilizable en el sistema de las sentencias. En la creación normativa por vía
de sentencia declarativa, el acto de imputación se realiza sobre los supuestos
de hecho (Tatbestánde) acaecidos con anterioridad al proceso y a la sentencia;
en la creación normativa por vía de sentencia constitutiva la imputación ver-
daderamente creadora se realiza en el mismo acto de voluntad del juez en
virtud del cual se produce la mudanza en el estado jurídico anterior o se
..crea el nuevo estado jurídico. Aquí la función normativa alcanza su más
alto grado d tipicidad constitutiva. Sería esta diferencia de grados y de
momentos en la función creadora normativa lo que legitimaría, sub specie
iuris, la clasificación de dichas sentencias en distintas categorías, teniendo
ambas por denominador común la función constitutiva de normas individua-
les. La diferenciación de los efectos jurídicos atribuidos a unos y a otros
supuestos de hecho en ambas sentencias, legitimaría su sistematización se-
parada en categorías distintas. Véase FRITZ SCFIREiER, Reine Rechtslebre und
Privatrecht, en FESTSCHRJFT KELSEN citado, pág. 310 y sig. para la posibilidad
de la sistematización jurídica en general fundada en esos dos conceptos
(Tatbestand y Rechts/olge).
La naturaleza y función de la sentencia de condena ha sido objeto de
detenido estudio por parte de la ciencia moderna del proceso. La doctrina
alemana, en una de sus corrientes más importantes, ve en ella una orden
dirigida al obligado para que realice una prestación al acreedor
(Leistungsur-
teil). La doctrina italiana en su expresión más avanzada considera la sentencia
LA SENTENCIA CONSTITUTIVA 
83
Como se ve, en esta concepción el actor tiene derecho a
producir la modificación, no solamente a que se produzca; en
último término el poder de producir el efecto nuevo remonta
al derecho del actor, siendo la sentencia el momento culminan-
te de su efectuación; sentencia que, al pasar en autoridad de
cosa juzgada, hace conseguir al derecho potestativo a la mo-
dificación jurídica su acabada realización'.
Un interés a obrar como condición específica de la acción
constitutiva distinto de la existencia del derecho potestativo,
no tiene aquí significación alguna, ya que el mismo derecho
potestativo que pertenece al actor para producir un efecto ju-
rídico mediante sentencia, no se puede concebir ni satisfacer
de otra manera que no sea en esta forma; de allí que tan pronto
como surja un derecho potestativo de esta naturaleza, exista
de condena como el momento culminante de la aplicación de la sanción al
acto ilícito (CARNELUTTI),
o como el acto preparador de la ejecución forzada
(LIEBMAN),
o en fin, como el acto por el cual se constituye un estado de
sujeción en fuerza del cual se coloca al condenado a merced del órgano eje-
cutivo y se le constriñe a sufrir pasivamente la ejecución forzada como un
mal inevitable (CALAMANDREI). Véase CALAMANDREI, . La Condanna, en Studi
sul processo civile, III, pág. 199
y
sig.
En nuestro . sentir, la sentencia de condena tiene indudablemente una
función mixta: declarativa de relaciones preexistentes y constitutiva de
relaciones nuevas. El momento constitutivo de ella consiste en la creación
de un título ejecutivo por el cual se confiere al Estado
el poder concreto
de proceder coactivamente a la . realización del derecho del acreedor re-
conocido en la sentencia contra el patrimonio del deudor, poder éste de
ejecución que no existía concretamente antes del proceso y que se constituye
por la sentencia. En cambio, en la sentencia típicamente constitutiva el nue-
vo estado o situación creado por ella no se dirige a conferir poderes de
ejecución al Estado para la realización de un - derecho anterior, sino que esa
creación de relaciones nuevas agota en sí misma la virtualidad constitutiva.
El elemento constitutivo de la sentencia de condena tendría por objeto crear
concretamente el poder procesal a la ejecución forzada. Sobre esta especie
de sentencia constitutiva a contenido procesal, véase KISCH, Beitrage zur
TJrteilslehre, 1903, § 8. Para una breve y docta exposición sobre la teoría
de la sentencia en general, Couture, Fundamentos del derecho procesal civil,
1942
1
N 136 y sig. Véase, además CARNELLI, Cuestiones de procedimiento civil,
1933, pág. 237
y
sig.; PODETTI,
Teoría y técnica del proceso civil, 1942, N9 65.
HELLWIG, Lebrbuch,
1903, 1, § 34 V, quien ve en la sentencia constitutiva
sólo el último acto de realización del derecho potestativo material. Para SECKEL,
quien construye también la sentencia constitutiva sobre la titularidad en el
actor de un derecho potestativo material, la sentencia viene a constituir un
elemento de hecho que se une al de la demanda actora y de allí que, en su
sentir, el efecto jurídico nuevo o modificación sea el resultado de un doble
elemento de hecho (Doppeltatbestand): la demanda y el acto del Estado. Para
la crítica de estas concepciones, GOLDSCHMIDT, Zivilprozesserecht, 1932, § 15,-.
NI 3. VON TUHR, Der allgemeine Teil,. II, pág. 156, admite que la introducción
de una acción constitutiva es también ejercicio de un derecho potestativo, pero
no un negocio jurídico como afirma SECKEL quien ve en el ejercicio de todo
derecho potestativo un negocio jurídico.
84 
Luis LOETO
también el derecho de acción, lo que no excluye que la acción
y el derecho potestativo sean nociones distintas.
El análisis de la sentencia de divorcio, ejemplo típico de
sentencia constitutiva, permitirá captar mejor Ja estructura con-
ceptual de la doctrina expuesta. Tan luego como se realizan los
hechos que dan origen a una de las causales de divorcio admi-
tidas por la ley, surge en la esfera jurídica del cónyuge inocente
el derecho potestativo (material) de producir el divorcio me-
diante la sentencia del Tribunal. Aquí la sentencia, al pronun-
ciar el divorcio, actúa y reconoce el derecho del actor, preexis-
tente al proceso, a la disolución del vínculo. Ella no tiene nada
de excepcional con respecto a las otras sentencias declarativas;
pero en cuanto la ley misma ha hecho depender la disblución
del vínculo matrimonial de la declaración del tribunal, éste es
el hecho jurídico que del divorcio es causa, por virtud de la ley.
Así, pues, en esta concepción la sentencia sería un acto abso-
lutamente jurisdiccional. En la concepción de los otros autores
que construyen igualmente la teoría de la sentencia constituti-
va sobre los derechos potestativos (Seckel, Hellwig, Rosen-
berg), a la demanda en la cual el derecho potestativo al divor-
cio se hace valer, demanda que aparece como un elemento de
hecho (negocio jurídico), se viene a agregar otro elemento de
hecho, el pronunciamiento por parte del tribunal; doble ele-
mento éste, privado y jurisdiccional, del cual surgirá el efecto
jurídico de la disolución del vínculo matrimonial.
Esta construcción es indudablemente artificiosa. Contra
ella se ha levantado otra que, desechando el postulado básico
del derecho potestativo material, tiene más en cuenta la reali-
dad del sistema positivo. Consideramos que ella encuentra
aplicación en nuestro derecho.
La falta de interés a obrar como condición específica de
la acción constitutiva distinto del interés a la modificación me-
diante sentencia (lo que constituye el núcleo del derecho po-
testativo material) ha hecho pensar justamente a algunos
autores que la anterior teoría es falsa, ya que si el interés a
obrar existe únicamente cuando la constitución del nuevo esta-
10 CHIOVENDA, Ist., N9 51. HELLWING habla de derechos potestativos que se hacen
valer "por vía de acción", Lehrbuch, 1, pág. 237.
LA SENTENCIA CONSTITUTIVA  
85
do jurídico sólo puede alcanzarse mediante sentencia, tal interés
falta absolutamente cuando el titular del derecho a la consti-
tución del nuevo estado jurídico tiene un derecho potestativo
privado, así lo haga valer por vía de acción.
El estudio de los derechos públicos subjetivos y particu-
larmente la adquisición científica que consiste en considerar
la acción como un derecho contra el Estado a fin de que otor-
gue al titular de ella la garantía y tutela mediante sentencia
favorable (Urteilsanspruch), vino a fijar los derroteros preci-
sos por los cuales debía enrumbarse toda actividad especulati-
va que se propusiera tener de las sentencias en general y en
particular las constitutivas una visión clara y armoniosa".
Para los autores que se orientan en este último sentido no
existe un derecho privado material (potestativo) que sea obje-
to del proceso y reciba en él su realización, sino que objeto
suyo es el derecho subjetivo público del individuo contra el
Estado para que éste, mediante sentencia favorable, pronuncie
la creación, modificación o extinción de una relación o estado
jurídico`.
Dada la importancia social de algunas relaciones jurídicas,
generalmente de naturaleza familiar, el Estado se ha reservado
si así puede decirse, un preciso y definido poder de control en
las mismas, ya que ha condicionado su nacimiento, modificación
o extinción, a la comprobación por parte de un órgano público,
11La teoría fundamental para la ciencia del derecho procesal que considera la
acción como una pretensión a la tutela jurídica (Rechtsschutziñspruch) del
individuo contra el Estado, después de haber sido fundamentada por ADOLFO
WACH y otros, ha encontrado en la moderna doctrina alemana y extranjera
una expresión definida y una denominación adecuada en la fórmula de la pre-
tensión a la sentencia favorable (Urteilsanspruch). Los más autorizados repre-
sentantes de esta corriente científica son STEIN, GOLDSCHMIDT, LANGHEINEKEN,
SCHÜLER, OERTMANN y muchos otros. En sentido contrario, de manera termi-
nante, ROSENBERG, BINDER, PANGENSTECHER, SAUER, y NEUNER.
La evolución posterior de las ideas científicas llevó a la doctrina del proceso
a ver en la acción un "derecho abstracto de obrar" (DEGENKOLB), con una
dirección publicística. Luego esta concepción última sufrió modificaciones en
su expresión originaria, y partiendo de ella las doctrinas más recientes han
presentado fórmulas distintas de las cuales la más satisfactoria, en nuestro
sentir, es aquella que concibe la acción como una pretensión a la justicia
(Justizansprucb), (ROSEMBERG), o como el poder jurídico de provocar la pres-
prestación de la jurisdicción (BETTI ALSINA, COUTURE).
12GOLDSCHMDT, ob. cit., ibídem; STEIN-JONAS, Kommentar, 1934, 1Vor. S 235,
3; CHÜLER, Der TJrteilsanspruch, 1921, § 10 III: STEIN, Grundriss, S 8, 3;
POLLAK, System, 1932, § 5; LANGHEINEKEN, Der Urteilsanspruch, 1899,
pág. 220 ysig; KIscH, ob. cit., 5 3.
86 
Luis LORETO
normalmente jurisdiccional, del estado de hecho al cual el or-
denamiento civil positivo ha vinculado el efecto de producir
una acción a favor del individuo contra el Estado para que éste,
mediante una determinación apropiada, generalmente preesta-
blécida en su contenido, pronuncie el acto soberano del cual
surgirán los efectos. La función de la sentencia constitutiva
responde substancialmente a este poder de control en la pro-
ducción del efecto jurídico.
Hay algunos efectos que las personas interesadas en que
se realicen no pueden conseguir ni aun en el caso de que exista
entre ellos acuerdo en tal sentido, siendo menester ocurrir al
órgano jurisdiccional competente para que surja el efecto per-
seguido con el pronunciamiento del tribunal. Tales son los
casos de divorcio, nulidad de matrimonio, impugnación de
paternidad, etc. En ellos la sentencia es el único medio puesto
a disposición de los interesados por el orden jurídico para con-
seguir la extinción o modificación de la relación jurídica con-
creta. En otros casos, aun existiendo la posibilidad de que la
sentencia tenga idéntica finalidad y contenido, pueden los inte-
resados mediante acuerdo unánime de ellos obtener por otra
vía jurídica el mismo resultado a que la sentencia tiende. Esta,
prácticamente, no tiene sino una finalidad jurídica subsidiaria,
en el sentido de que las partes normalmente no ocurren a ese
instrumento de realización del efecto jurídico, sino cuando el
acuerdo negocial, mutuus dissensus, se ha mostrado ineficaz.
Así, el socio de una sociedad civil a tiempo determinado, puede
ocurrir a la vía judicial para obtener por la sentencia que el
Estado disuelva la sociedad (Art. 1.679, C.C.); pero la vía
judicial no es el único camino que se ha permitido a los intere-
sados, sino que también el acuerdo contractual de los socios
puede conducir a la misma finalidad. Lo propio pasaría, según
nuestro criterio, con la disolución de las sociedades mercanti-
les irregulares. (Art. 225, Cód. Com
.) y en los casos de reso-
lución del contrato por incumplimiento (pacto comisario tácito,
Art. 1.167 C. C., etc.) En las situaciones de la primera especie
el legislador ha establecido de manera terminante e imperativa
que el único medio para conseguir la producción del efecto
perseguido por el interesado es el pronunciamiento judicial,
apareciendo en estos casos la decisión como el presupuesto de
hecho y de derecho necesario a su producción. En las otras
LA SENTENCIA CONSTITUTIVA 
87
situaciones la sentencia es uno de los caminos que conducen
a la meta, pero no el único.
En todos estos casos en que del acto del Tribunal surgen
los efectos jurídicos la sentencia es constitutiva. Ella reconoce
el derecho subjetivo público del actor a solicitar la producción
del nuevo estado de cosas, presentándose así la sentencia como
constitutiva del efecto, no por un acto arbitrario del Juez, sino
como actuación de la voluntad de la ley que se lo ordena. Frente
al titular de la acción se halla el deber-poder del Estado a la
producción del efecto jurídico.
Fácil es observar que en estos casos de acciones tendientes
a la consecución de la tutela jurídica constitutiva por parte del
Estado, el actor no tiene un derecho subjetivo material distinto
de la acción, sino que el poder realizado en el proceso es el
mismo contenido en la acción que se ejercita, siendo el Estado
el único obligado a satisfacer el interés del derecho d acción
y nadie más. Los particulares pueden en algunos casos privar
a la acción de sentido y objeto, pero jamás pueden satisfacerla`.
Al realizarse el hecho o suceso que da origen a la causal
del divorcio o de separación de cuerpos, por ejemplo, surge al
mismo tiempo la acción de divorcio o de separación como pre-
tensión legítima del cónyuge inocente a que el Estado, por sen-
tencia firme, disuelva o relaje el vínculo conyugal. Esta preten-
sión del cónyuge es un derecho público subjetivo contra el
Estado que da a su titular el poder jurídico de solicitar el
divorcio o la separación de cuerpos, derecho que se pierde por
la reconciliación (Art. 1.194, C.C.). El cónyuge no tiene dere-
cho al divorcio o a la separación de cuerpos sino que su dere-
cho se resuelve y tiene por único contenido el poder de "so-
licitar del Juez el divorcio o la separación de cuerpos" (confor-
13 Esta afirmación de que en estos casos de procesosque tienden a una sentencia
constitutiva la acción es el único derecho que se hace valer, y constituye el
objeto del proceso, contradice el principio fundamental de la doctrina clásica
según el cual la acción judicial nunca es fin a sí misma, sino medio legítimo
para la actuación de otro derecho material de que la acción no es sino su me-
tamorfosis. La naturaleza y función de las acciones constitutivas vienen a echar
por tierra este postulado y a confirmar una vez más el principio afirmado por
la nueva ciencia del derecho procesal de que la acción no es solamente un
derecho distinto del derecho subjetivo material que generalmente hace valer,
sino que es también un derecho autónomo, con presupuestos y finalidades pro-
pias. V. STEIN-JONAS. Ob. cit., ibi; GOLDSCHMIDT, ob. cit.; 1
y.
12.
88 
Luis LORETO
me Carnelutti). Tal derecho le confiere el poder de demandar
del órgano jurisdiccional competente la producción de un efecto
jurídico por sentencia, producción ésta que saca su vigencia del
ordenamiento jurídico que directamente se lo confiere, no del
derecho del actor, puesto que dicha producción no forma par-
te de su contenido. El derecho del demandante en divorcio no
va hasta producir la disolución del vínculo mediante senten-
cia, como se enseña por la concepción privatística anterior-
mente e'xpuesta, sino que está limitado al poder de demandar
del jue`z que dicte una sentencia que tenga por contenido el
estado de derecho constituido por el divorcio, lo que es muy
distinto.
Precisando conceptos podemos decir que la sentencia
constitutiva contiene dos pronunciamientos: a) el reconoci-
miento del derecho del actor frente al Estado para demandar
judicialmente la constitución del nuevo estado jurídico que el
ordenamiento civil le garantiza, lo que es pura acción; b) el
acto del Estado por el cual se constituye en virtud de su poder
soberano el nuevo estado jurídico de que se trata, en acata-
miento al contenido de aquel derecho que le impone una obli-
gación de pronunciar una decisión de determinado contenido.
La sentencia se presenta así como "el motor jurídico de he-
cho" (Sperl) o como el "hecho jurídico material" (Carne-
lutti) del cual surgen inmediatamente los efectos deseados".
14 La mayoría de los autores ven en el primer pronunciamiento (a) el elemento
característico del acto jurisdiccional, ya que el Tribunal declara la existencia
del derecho del demandante que se reconoce preexisttiendo al proceso (GLA550N,
TJSSIER y MOREL, Traité de procédure civile, 1929, III, N 770).
Sin embargo,
un atento y penetrante análisis de esta categoría de sentencias puede conducir
a ver realmente en ellas no un acto estrictamente jurisdiccional, sino más bien
las características propias de un acto administrativo, presentándose como sen-
tencia en un sentido puramente formal. Los elementos esenciales de la juris-
dicción propia (actuación de una voluntad concreta de ley entre particulares y
preexistencia de tal voluntad al proceso) no se encuentran reunidos en el acto
del Tribunal que se realiza en la sentencia constitutiva. Partiendo de nuestra
construcción y si no nos equivocamos, en los procesos que tienden al pronun-
ciamiento de tales sentencias la voluntad de ley que se actúa no existepropia-
• mente hablando entre las partes, sino que se dirige al Juez, quien es el desti-
natario de ella. Los interesados en la relación material que trata de constituirse
• podrán discutir si se realizaron o no las circunstancias de hecho que, según
la afirmación actora, dieron origen a la acción (causal de divorcio, por ejemplo),
• acción que no existe entre ellos, sino contra el Estado. Además, la voluntad
• • concreta de ley que constituye el núcleo y función de la sentencia no preexiste
al proceso, sino que es en él y por él que se cristaliza y hace realidad operante.
Encuentra aquí perfecta aplicación la ilustre enseñanza de CALAMANDREI (Limiti
Ira ginrisdizione e amministrazione nella sentenza civile, en Studi sul proc. civ.
LA SENTENCIA CONSTITUTIVA 
89
Debemos precisar que el efecto constitutivo de la sen-
tencia se presenta como un efecto primario, esto es, como con-
tenido inmediato y directo de la decisión, que no debe con-
fundirse con los efectos secundarios de la misma. La sentencia
constitutiva produce un resultado que ha sido determinado di-
rectamente por la voluntad de la ley y qi.ie el júzgador ha
tenido únicamente en consideración, de manera consciente y
querida. Así, en la sentencia de divorcio, es objeto inmediato
de la decisión el derecho del actor a solicitar el divorcio y el
acto del Estado por el cual pronuncia la disolución del víncu-
lo. En esto último está su eficacia constitutiva que pasa en
autoridad de cosa juzgada. Aquí el efecto es primario ya que
la decisión dictada tiene por único objeto y contenido la di-
solución del vínculo matrimonial. Al lado de este efecto cons-
titutivo (Gestaltungswirkung) que es materia de la decisión
de fondo, existe un efecto secundario de la misma (Neben-
wirkung) cual es el de disolver la comunidad conyugal (Arts.
173
y
187, Cód. Civ.). Este efecto de la sentencia no ha sido
objeto inmediato y directo de ella habiéndose limitado el or-
denamiento jurídico a vincular a la disolución del vínculo ma-
trimonial la virtud de producir el efecto material, secundario,
de la disolución de la comunidad conyugal, por lo cual aparece
la sentencia como un hecho jurídico en sentido estricto. La
doctrina alemana habla en estos casos de efectos de hecho de
la sentencia (Tatbestandswirkun gen,) y
cuando el efecto ope-
ra' contra terceros, los califica de efectos reflejos
(Re/lex-
wirkungen).
1, pág. 241) según la cual "siempre que en un proceso civil el tema de la de-
cisión esté constituido por voluntades concretas de ley de las cuales sea desti-
natario el mismo Juez llamado a decidir, la decisión no es un acto de juris-
dicción". El ilustre procesalista florentino, sin tomar una determinación precisa
acerca de la existencia o inexistencia de las sentencias constitutivas, observa
que si se acepta dicha categoría tal como se construye por sus sostenedores,
dichas sentencias resultan de la suma de una actividad jurisdiccional con una
consiguiente actividad no jurisdiccional (¡bid, pág. 247), sentencias que en
otro estudio y por tales razones calificó de "objetivamente complejas" (Linee
fondamentali del proceso civile inquisitorio, Studi, II, pág. 333). Por lo demás,
debemos precisar que, en nuestra modesta opinión, la expresión de "divorcio
declarado en sentencia firme" empleada en el artículo 188 del Cod. Civ. dero-
gado, no es correcta, ya que, la sentencia no "declara" el divorcio sino lo
"constituye"; a lo más podrá decirse que declara el derecho del actor a la cons-
titución del estado de divorcio. Lo propio podría decirse de muchas otras dic-
ciones empleadas erradamente por el legislador, como sucede con las usadas en
los artículos 186
y
187 del Cod. Civ. vigente,
90 
Luis LORETO
Al estudiar el Profesor Satta ,ios efectos secundarios de
la sentencia ha dicho justamente que en todos estos casos en
la que la doctrina atribuye a la sentencia un efecto constituti-
vo secundario no es propiamente la sentencia la que funciona
como causa material del efecto sino el estado o relación jurí-
dica constituida por la sentencia`. Así, según la enseñanza
del maestro de Macerata, la disolución de la comunidad con-
yugal no es un efecto secundario de la sentencia de divorcio
sino del divórcio constituido en la sentencia`.
La sentencia constitutiva no es susceptible de ejecución
forzada, o, expresándonos con más precisión conceptual dire-
mos que ella lleva en el mismo pronunciamiento constitutivo
el acto de su ejecución. Sin embargo, se ha sostenido por uno
de los más ilustrados maestros italianos contemporáneos, Car-
nelutti, que las sentencias de "accértamento constitutivo", por
ejemplo, la que declara (según su teoría) resuelto un contrato
de venta y constituye la obligación del comprador de restituir
la cosa recibida, puede servir de base a la ejecución1 7 . Con todo
el respeto debido a la enseñanza del maestro paduano, consi-
deramos con una doctrina eminente que en este caso y otros
semejantes, a la acción constitutiva va acumulada una acción de
condena, siendo esta última la que recibe ejecución autónoma;
acumulación que sólo existe cuando ambas acciones se dirigen
contra el contratante inmediato`.
De las anteriores consideraciones acerca de la función de
la sentencia constitutiva aparece lógicamente que el estado
que se pretende modificar o extinguir con ella, existe intacto
entre los interesados mientras la sentencia no se pronuncie y
quede definitivamente firme. Los efectos de dicha sentencia
15 Rivista di Diritto Processuale Civile, 1934, 1,
pág. 251. El profesor DIAZ PAI-
RO en su interesante libro El divorcio en Cuba, 1935, N? 292, parece compar-
tir esta misma opinión cuando dice que la posibilidad de contraer nuevas nup-
cias y la separación de los bienes de los cónyuges son una consecuencia del
pronunciamiento básico y fundamental de la disolución del vínculo matrimo-
nial entre las partes. Para otros efectos materiales secundarios del pronuncia-
miento del divorcio, véase el libro últimamente citado a los números
209
y
sig.
1 6 Para una amplia exposición sobre los efectos secundarios, Rosenberg,
ob. cit. S
152, II, 2 y 3; POLLAIC, System, 1932, § 109 C., y particularmente KUTTNER,
Die privatrechtlichen Nebenwirkun.gen der Zivilurteile, 1903;
CALAMANORRI,
Appunti sulla sentenza come fatto giuridico, en Studi, III, pág. 131.
1 7 Processo di esecuzione, 1, n° 1 1 1 b).
1 8 CONFORME BIGIAVI, en Riv. Dir. Com., 1934, N? 6; CHIOVENDA, ob: Cit., 1 ,
pág. 12.
LA SENTENCIA CONSTITUTIVA 
91
se operan normalmente para el futuro (ex nunc); a veces, por
expresa disposición de ley, la sentencia tiene efecto retroacti-
vo (ex tunc), ya el día del registro de la demanda (Arts. 177,
1.466, Cód. Civ., 225 Cód. Com.), ya al momento mismo en
que nació la relación o estado jurídico que la sentencia extin-
gue o modifica".
La sentencia constitutiva crea, modifica o extingue la
relación jurídica entre los sujetos de la misma, y, por lo tanto,
19 Sobre los efectos en general de las sentencias constitutivas, véase
CHIOVENDA,
ob, cit., N' 53; MAZEAUD, ob. cit., pág. 44; GLASSON, TIssIER
y MOREL, ob. cit.,
ibídem COUTURE, ob. cit., N 149. En el sistema jurídico anterior a la vigencia
del actual Código Civil, las sentencias relativas al estado y capacidad de las
personas surtían sus efectos legales independientemente de toda inserción en
los registros del estado civil. El novísimo Código Civil que entró en vigor
el
1
de octubre de 1942 introdujo en esta materia importantes innovaciones,
particularmente aquella que consiste en disponer que las sentencias constitutivas
de un nuevo estado y las de supresión de estado o capacidad, como disolu-
ción o nulidad del matrimonio, separación de cuerpos, interdicción, inhabili-
tación, extinción de la patria potestad, producen sus efectos una vez insertadas
en los registros respectivos (Art. 507, ordinal 1?) En estos casos los efectos
jurídicos de la sentencia no se producen en el momento en que ha quedado
firme, como es el principio generalmente reconocido por la doctrina, sino desde
aquél en que la sentencia quedó insertada en los respectivos registros del estado
civil. Aun en estos casos, según nuestra manera de pensar, los efectos cons-
titutivos primarios y secundarios de la sentencia surgen del acto mismo ju-
risdiccional que se inserta de la sentencia, funcionando sólo el acto de inserción
de ella en los registros corno un presupuesto de eficacia. El nuevo sistema
consagrado por el artículo 507 es generalmente rechazado en doctrina y en
legislación. Si lo referimos a la sentencia de divorcio, él consagra el régimen
francés anterior a la Ley de 26 de junio de 1919, que fue muy criticado en
doctrina. Véase al respecto C0LIN y CAPITAÑT Cours élémentaire de droit civil
francais, 7? ed., 1, n9 202; Garsonnet y CézarBru, Traité théorique et practique
de procedure et commerciale, 3 1 ed., VII, pág. 695
y
sig. Entre nosotros ese
sistema ya había sido justamente calificado de "inaceptable" por el Dr:
BASTI-
DAS, Comentarios y reparos al Proyecto de Código Civil, 1, pág. 385
y
sig. El
sistema adoptado por el novísimo Código Civil en materia de sentencias cons-
titutivas relativo al estado y capacidad de las personas, tal como aparece for-
mulado en el Art. 507, 1 9 , además de las contradicciones manifiestas que pre-
senta con muchas otras normas del mismo Código (ejemplo, Art. 403), habrá
de traer gran desconcierto y graves perjuicios en sus aplicaciones prácticas.
La sentencia que produce la resolución judicial de un contrato por incum-
plimiento (Art. 1.231 del Cod. Civ. derogado) tiene, según la opinión domi-
nante en la doctrina, retroactividad real y no simplemente obligatoria como ha
sido sostenido por BIGIAvI, estudio citado, pág. 695 y sig. Véase en el sentido
de la opinión dominante el reciente estudio de L. C0vIELL0 Jr., en Riv. Din.
Civ., 1935, pág. 3 y sig. La colocación y el contenido del artículo 1.231 citado
sufrió alteraciones en el Código vigente, correspondiendo ahora al artículo
1.167, y en el cual no se hace referencia alguna a la condición resolutoria im-
plícita, como en el derogado, y se le coloca en el parágrafo relativo a los
efectos de los contratos. Parece ser, por estas innovaciones, que se ha acogido
el sistema que atribuye eficacia obligatoria y no real a la sentencia que pro-
nuncia la resolución,
92 
/ Luis LORETO
normalmente son ellos los únicos investidos de la cualidad a
obrar, activa y pasiva (legitimatio ad causam).
A veces se confiere también cualidad a un extraño a la
relación como sucede, por ejemplo, en caso de nulidad del
matrimonio y en él de interdicción, a los ascendientes, al
Síndico Procurador Municipal y a los terceros interesados.
Como quiera que la sentencia tiene por finalidad constituir
un nuevo estado de derecho distinto del que existía anterior-
mente, es natural que cuando existan varias personas activa
y pasivamente interesadas, la demanda deba proponerse nece-
sariamente por todos y contra todos los sujetos de la relación
que trate de crearse, modificarse o extinguirse presentándose
entonces un caso típico de litis-consorcio necesario`. Así, por
ejemplo, la ley determina expresamente que la acción para
impugnar la paternidad debe intentarse "conjuntamente" contra
el hijo y contra su madre en todos los casos" (Art. 205 Cód.
Civ.) Aquí la sentencia es constitutiva y el litis-consorcio es
necesario.
En cuanto a los efectos de la sentencia constitutiva desde
el punto de vista subjetivo, ella se encuentra sometida, como
toda otra sentencia, al principio ulpiáneo según el cual res
inter alios iudicatae nullum aliis praeiudicium faciunt (fr. 1,
D. 44, 2) acogido por nuestro derecho (Art. 1.935 Cód. Civ.)
Cuando la sentencia constitutiva tiene por objeto el estado
y la capacidad de las personas se suele decir que sus efectos
se producen excepcionalmente erga omnes, doctrina ésta gene-
ralmente recibida y que no es sino el desarrollo del principio
enumerado por Bartolo según el cual "sententia lata in causa
filiationis inter patrem et filium fidem /acit quod ad omnes".
La doctrina francesa y la italiana menos reciente, seguida por
la nuestra, afirman el carácter excepcional de este efecto abso-
luto de la cosa juzgada en materia de estado y capacidad y
tratan de legitimarlo por distintas razones. La moderna doc-
20CiÍIOVENDA, Sul litisconsorcio necessario,
en Saggi, II, pág. 427
y
sig.; HJtLLWIG,
System, 1, § 121, III. No juzgamos que el hecho de apartarnos de la concep-
ción que construye la sentencia constitutiva sobre los derechos potestativos,
quite valor científico indiscutible a la afirmación de que la acción constitutiva
que tiende a conseguir una sentencia de esta naturaleza, deba proponerse
necesariamente por todos los litisconsortes o contra todos ya que de lo contrario
la sentencia sería inutiliter data. Véase GOL»SCHMIDT, Ob. Cit., § 69, 5 b.
LA SENTENCIA CONSTITUTIVA 
93
trina del proceso niega este carácter excepcional de las sen-
tencias de estado, y enseña, en cambio, que tales sentencias,
como toda otra, tienen efecto entre las partes y todos los ter-
ceros jurídicamente indiferentes,
erga omnes, como cosa juz-
gada entre las partes.
Para los terceros jurídicamente intere-
sados en ellas, las sentencias de estado son res inter alios
iudicata. La sentencia que se dicta entre los sujetos del estado
jurídico de que se trate, esto es entre los legítimos contradic-
tores, obliga a todos los terceros a reconocer el estado decla-
rado, modificado o constituido siempre que de ella no deriven
un perjuicio jurídico. El legitimus vel iustus contradictor
tiene en materia de estado y capacidad la legitimatio ad causam
y la sentencia dictada entre él y la persona de cuyo estado o
capacidad se trate existe erga omnes en el sentido arriba ex-
puesto, sólo que ella no puede perjudicar jurídicamente a
todo otro legítimo contradictor`.
La doctrina alemana preponderante tiene especial cuida-
do en distinguir y separar la cosa juzgada material de los otros
efectos de la sentencia, como son los de su ejecutoriedad
(Vollstreckbarkeit) y el de su eficacia constitutiva (Gestal-
tungswirkung). Para ella la eficacia constitutiva no constituye,
con respecto a los terceros, una extensión excepcional de los
efectos de la cosa juzgada, sino que esa eficacia es un efecto
propio y autónomo de la sentencia que nada tiene que ver con
la cosa juzgada. La eficacia constitutiva de la sentencia opera
para todos y contra todos (/ür und ge gen alle), siempre que
el proceso se haya seguido entre los verdaderos y legítimos
interesados en la relación por constituir. La doctrina austríaca
sostiene la misma teoría sustentada por la escuela alemana.
Por lo que respecta al derecho venezolano no dudamos en
afirmar que la sentencia constitutiva surte efectos erga omnes
de cuyo principio se encuentran aplicaciones interesantes.
21 BETTI, Trattato dei limiti soggettivi della cosa giudicata in dirito romano, 1928,
particularmente a la pág. 476 y sig.; CHIOVENDA, Ob. Cit., 1,
N?
133
y
sig.
Véase el estudio de LIEBMAN,, A. Coisa julgada nas questoes de estado, en Re-
vista Forense, Vol. 82, pág. 272
y
sig. en el cual expone una teoría original.
Para el derecho alemán, R. SCHMIDT, Lehrbuch, 1910, pág. 761. Para el derecho
francés, MAZEAUD, Ob. Cit., pág. 46
y si.
22 Para la doctrina alemana ROSENBERG, Ob. Cit., págs. 268, 513 y 533; para la doc-
trina austríaca, EHRENZWEIG, System des ostereichschen allgemeznen Priva-
trechts, 1925, 1, pág. 333 b); SPERL Lehrbuch der Bürgerlichen Rechtsflege,
1930, 1. pág. 832.
94 
Luis LoRETo
Es dentro de esta doctrina que debe entenderse la dispo-
sición contenida en el artículo 507,
1?
del Código Civil de
que las sentencias Constitutivas que allí se indican "producen
inmediatamente efectos absolutos para las partes y para los
terceros 'o extraños al procedimiento" 2 3 . La validez erga omnes
de estas sentencias está fundamentada, además, en la razón
de que en el proceso que conduce a ellas la sociedad se en-
cuentra siempre representada por el Fiscal del Ministerio Pú-
blico y el Juez mismo tiene dentro del proceso amplios y defi-
nidos poderes inquisitivos.
En un sistema jurídico como el nuestro, liberal e indivi-
dualista, la admisión de la sentencia constitutiva como figura
de actuación de la ley es excepcional, y su significación teórica
y práctica se encuentra limitada a aquellas situaciones cuyos
efectos trascienden más allá de los intereses privados que inte-
gran la relación que se pretende crear, modificar o extinguir.
De allí que, como ha advertido Kisch2 4 , la institución de la
sentencia constitutiva deba emplearse,
de lege ferenda, con la
mayor cautela. El interés a la producción del efecto constituti-
vo mediante sentencia deriva
específicamente de la ley, a dife-
rencia de lo que sucede con el interés a la mera declaración
que deriva genéricamente de ella. Las normas que garantizan
el interés a la constitución mediante sentencia no son suscepti-
bles de interpretación analógica, como pasa con las que con-
fieren el interés a la declaración, bien que pueden interpretar-
se extensivamente, de conformidad con los principios ge-
nerales sobre la interpretación de las normas jurídicas ex-
cepcionales`.
La delimitación precisa de la finalidad declarativa o cons-
titutiva de una acción, es de una profunda significación prác-
tica puesto que si se trata de aquéllas que dan vida a un pro-
ceso por medio del cual el actor pretende conseguir que se
dicte una sentencia creadora de estados jurídicos nuevos y uni-
tarios entre varios interesados, ellas darían origen a un litis-
consorcio necesario, debiendo rechazarse de plano la demanda
23 Sobre esta disposición del novísimo Código Civil, véase
BASTIDAS, Ob. Cit., 1,
pág. 385 y sig.
24 Ob. cit., pág. 50.
25 KIscH, Ob. Cit., pág. EE y sig., PONTES DE MIRANDA, A. acçao rescisoria, 1934,
págs. 35 y 59.
LA SENTENCIA CONSTITUTIVA
 
95
/
por carencia de
los interesados
el juicio`.
acción si falta el concurso en el juicio de todos
(defecto de cualidad a obrar o a sostener
De las consideraciones que hemos hecho en este modesto
estudio aparece indudable la existencia en nuestro ordena-
miento jurídico positivo de sentencias que tienen un contenido
típicamente constitutivo, como así lo ha consagrado reciente-
mente el Código Civil ; esto es, sentencias que, en vez de limi-
tarse a declarar puramente relaciones jurídicas preexistentes,
las crean, modifican o extinguen, y las cuales, más bien que
reflejar la claridad intacta de las relaciones de la vida colectiva,
la quiebran en mil pedazos iridiscentes, y, como un espejo
ustorio, la proyectan hecha calor y luz de nuevas realidades
hacia otras esferas del mundo jurídico.
26 CHIOVEÑDA, Príncipii, 39 Ed., pág. 1048; BATISTA MARTINS, Cornentários ao Có-
digo de Processo Civil 1, n° 230
y
sig. En nuestro derecho no se admite, como
en el derecho procesal común, una exceptio plurium litisconsortium con el
carácter dilatorio que allí tenía. Sobre esta excepción en el derecho común,
véase WETZELL, System des ordentlichen Zivilprozesses, 1878; pág. 833; Lux,
Die Notwendigkeit der Streitgenossenschaft, 1906, § 2
y
sig.
III
ADHESON A LA APELACION
Al Prof. Niceto Alcalá Zamora y Castillo, en homenaje
a su enseñanza magistral.
SUMARIO:
Introducción. - IT. La reforma introducida por Justiniano al régimen
anterior de apelación. - 2. El sistema de la constitución Ampliorem. Origen
remoto del instituto-de la adhesión a la apelación. Su amplitud. Crítica de
Merlín. - 3. La apelación como un remedio común. El bene/icium ad-
haesionis.
La doctrina de los doctores. Su recepción por los pragmáticos
españoles y legistas cultos. - 4. Los poderes del juez
ad quem. El efecto
devolutivo. - 5.
Sentencia que contiene varios puntos o capítulos. Apelación
genérica o limitada. Doctrina de Salgado de Somoza y de Antonio Gómez. - 6.
Su adopción por la gran mayoría de los juristas españoles y lusitanos. Doc-
trina de Hevia Bolaños. - • 7 Opinión disidente de El Conde de la Cañada.
Efecto devolutivo total. El beneficiurn adhaesionis
no está limitado a los
capítulos impugnados. Fundamentación. Estructura del procedimiento de
apelación en el derecho español antiguo. Oportunidad de adherir. -. 8. Origen
y formación histórica de la regla tantum devolutum quantum appellatum
en
el derecho francés. Apelación incidental. - 9. La adhesión a la apelación
en el derecho venezolano. Informe de la Suprema Corte de Justicia de Ca-
racas al Congreso de 1837 (nota). Admisión del instituto de la adhesión
en la Ley Unica sobre Procedimiento Judicial de 3 de mayo de 1838. Origen
del actual artículo 188 Cod. Proc. Civ. Su eliminación por la Comisión
Codificadora Nacional. - 10. Principios dispositivos y de economía de los
juicios. Su importancia para la teoría de los recursos. El gravamen. Fun-
damentación filosófica y política del instituto de la adhesión a la apelación.
- 11. El sistema venezolano de apelación. Su estructura. Efectos suspen-
sivo y devolutivo. Aplicación de lá regla
tantum devolutum quantum ap-
pellatum.
Apelación plena. Apelación restringida. - 12. Crítica de la doc-
trina dominante. Efecto devolutivo total de la apelación. Su necesidad para
explicar la apelación adhesiva en puntos diferentes y opuestos.. - Opi-
nión de Calamandrei. Crítica. - 13. El gravamen como causa de la. ape-
lación y de la adhesión. Enseñanza de Scaccia. Naturaleza del derecho de
adherir y sus presupuestos. Existencia del principio que prohibe la
refor-
matio in
peius. Su demostración por la existencia del instituto de la adhesión.
14. Doctrina de Borjas. Crítica. El sistema brasileño. Divergencia de opi-
niones. - 15.
El derecho o poder procesal de adherir. Necesidad de
iniciativa de parte . agraviada. - 16. Especies del recurso de apelación:
* Tomado de Siudia Jurídica, publicación anual de la Facultad de Derecho de la
Universidad Central de Venezuela. N 2. Año 1958.
98 
Luis LORETO
principal y adhesivo. Sus características. Naturaleza accesoria y subordinada
del ,adhesivo. Sistema portugués (nota). - 17. Derechos y cargas del
adherente. Su situación procesal. Legitimación para adherir. Desistimiento
del recurrente. Efectos. - 18. Dificultades que presenta el funcionamiento
de la adhesión. Oportunidad para adherir. Las dos teorías elaboradas por
la doctrina nacional. Opinión de Marcano Rodríguez. Refutación. Opinión
de Feo Modalidad introducida por Borjas a la segunda opinión. Aceptación
de esta modalidad. -- 19. Manifestación de la voluntad de adherir. Volun
-
tad expresa. Actos concluyentes. Informes. Su importancia para el recurso
de casación. Renuncia. Qué es el derecho de adherir. - 20. Conclusiones.
Existen ciertos aspectos importantes de la teoría general
de los recursos, cuya naturaleza y funcionamiento no han sido
todavía bien estudiados y esclarecidos por la doctrina procesal
venezolana. El ámbito de comprensión y de vigencia de un ins-
tituto jurídico hay que buscarlo en el sentido recóndito de las
palabras de la ley, en la tradición secular donde se gestaron
sus contenidos normativos auténticos y en la interpretación
que de los mismos dieron nuestros predecesores. La práctica
forense es, por regla general, de espíritu conservador, apegada
a los principios recibidos y a las técnicas inveteradas, cuyo
manejo y aplicación considera suficiente para el logro de sus
fines pragmáticos.
Las grandes reformas de las instituciones jurídicas que
incorporan a la vida de la cultura esencias originales, que
modifican profundamente el modo tradicional de compren-
derlas y aplicarlas, al alterar el sentido dogmático y la técnica
acostumbrada, constituyen generalmente para el jurista mo-
mentos revolucionarios que modifican su panorama cotidiano
y alteran la armonía de su mundo jurídico, colocado así en
trance de zozobrar. El progreso del pensamiento y de las ins-
tituciones jurídicas es la. obra lenta y penosa, muchas veces
audaz, de grandes reformadores e intérpretes iconoclastas que
rompieron las amarras ideológicas con el pasado, creando en
el mundo de la cultura nuevas formas de vida y de acción. La
dialéctica del espíritu es necesariamente revolucionaria.
Muchas instituciones procesales, precisamente por ser de
naturaleza instrumental y técnica, encierran contenidos nor-
mativos cuyo alcance práctico y dogmático ha sido pacífica-
mente recibido de la tradición, sin que el legislador se haya
preocupado de expresarlos y definirlos, de fijar su eficacia y
ADHEsI0N A LA APELACION 
99
precisar sus confines, causas éstas que, a menudo, son motivo
de confusión, de perplejidad en el intérprete y de desorienta-
ción en la doctrina.
El instituto de la apelación en materia civil es de aqué-
llos en los cuales el legislador moderno se ha limitado a repro-
ducir sus principios directores y modalidades, sin determinar
su naturaleza y alcance científicos que parecen así referidos
a las concepciones que de ellos se formaron en la doctrina
tradicional. Esta, frecuentemente, es varia y compleja, a tal
punto que muchas veces las distintas y contradictorias opi-
niones hacen imposible precisar cuál fue de ellas la acogida
en el sistema positivo. Sube de punto esta situación embarao-
sa cuando el legislador reduce su designio a mencionar escue-
tamente una modalidad de la institución jurídica, presuponien-
do conocidos su organismo y fisiología, su alcance y finalidad,
sin regular los aspectos más importantes de su aplicación. Tal
cosa sucede entre nosotros con el instituto de la adhesión a la
apelación que, acogido rudimentariamente, ha sido considerado
por la doctrina nacional como un órgano atrofiado en el siste-
ma del proceso civil, casi inútil y en, vías de desaparecer. Aun
cuando en la obra de los comentadores patrios más eminentes
de las leyes del proceso civil, como son las de Feo y de Borjas,
encontramos una enseñanza clara y definida con apoyo en las
fuentes históricas y en la tradición ilustrada, sin embargo, la
concepción que se tiene generalmente de esa institución se
halla desorientada y confundida, debido a falta de precisión
dogmática., a peculiaridades estructurales de nuestro proceso
y a la influencia falaz y perniciosa que han ejercido enseñanzas
exóticas que explican instituciones diferentes. De ahí que, para
volver a la claridad y al buen camino, sea menester explorar,
siquiera sea ligeramente, su remoto origen histórico en la cul-
tura antigua, y buscar en las fuentes que de
ella
se derivaron,
los momentos originales y expresivos que contribuyeron a su
paulatina formación. Ninguna institución puede tener vigencia
y funcionar acabadamente, si no se penetra en la realidad que
le dio vida y se comprende el propósito práctico que ella
persigue en el plexo axiológico del sistema jurídico. Adolfo
Wacli ha dicho en el prefacio de su obra fundamental, que es
con el conocimiento de lo que quiere decir la palabra de la ley
que comienza
.
la ciencia su tarea.
•100 
Luis LORETO
En este breve ensayo pretendo elucidar la naturaleza, él
sentido y los aspectos más significativos del instituto de la
adhesión a la apelación en el derecho positivo venezolano
actual, contribuyendo así, en la medida de estas modestas
reflexiones, a su elemental conocimiento;
1. Cuando a fines del primer tercio del siglo VI, Justi-
niano sustituye el principio de la personalidad del recurso de
apelación por el de la comunidad en su famosa constitución
Ampliorem (a. 530), creó una antítesis revolucionaria que
dominaría señera por muchos siglos el pensamiento jurídico
de la cultura occidental, recogería .luego la Glosa, y serviría
después de fundamento a la síntesis dogmática que habrían de
realizar los comentadores y canonistas con
la
teoría del grava-
men, del efecto devolutivo y de la adhesión. La reforma jus-
tiniánea estaba transida del anhelo de alcanzar una justicia
ecuménica, que desplazara la concepción individualista y paga-
na del Principado y del Bajo Imperio. Más que preocuparse
por los intereses aislados de las partes en el proceso y por la
certeza de sus respectivos derechos que se fijaron en la sen-
tencia, el Emperador se interesó por el triunfo de la justicia y
por la igualdad de las partes en la instancia de apelación,
abandonando la posición exclusivamente privatística del dere-
cho anterior, en que el interés e impulso de los litigantes eran
decisivos para la conducta del juez. Elevó así el proceso a un
plano superior de valores en el cual señorea una concepción
más amplia y generosa, afirmándose ya la definida orientación
de su naturaleza publicística puesta al servicio de fines objetivos.
Planteó así la problemática de política procesal que, a través
de los siglos, han tratado de solucionar adecuadamente los
variados sistemas ideados por los legisladores para dar a la
estructura y al funcionamiento del recurso de apelación bases
justas, técnicamente eficaces y firmes.
2. - Según el derecho romano anterior a la publicación
de la constitución Ampliorem, en la instancia de apelación el
juez solamente podía tener en cuenta en su decisión los gravá-
menes denunciados por el apelante. El apelado, como tal, no
podía nunca esperar una reforma en su favor, siendo menester
para ello que interpusiera también apelación por su parte,
asumiendo así la figura de apelante. En ese sistema el recurso
ADHESrON A LA APELACION  
101
tenía un alcance y una eficacia exclusivamente personal, de
forma que la sentencia recurrida sólo podía reformarse. en
favor del apelante, jamás en favor del apelado, aun cuando
del debate apareciere que le era gravosa, puesto que no había
recurrido. Era el sistema puro de la personalidad del recurso
de apelación'. -
Este sistema fue transformado substancialmente por Jus-
tiniano en virtud de la constitución antes citada. Por ella se
permitió reformar el fallo recurrido en contra del apelante,
aun cuando el apelado hubiese dejado transcurrir el término
para apelar por su parte, siempre que el juez encontrase la
reforma de la sentencia ajustada "a las leyes y a la justicia".
En el caso de que el apelado compareciere, podía solicitar la.
reforma del fallo en todo cuanto le fuese perjudicial, debiendo
el magistrado entonces extender su examen y decisión a los
puntos denunciados por el apelante y por el apelado. Cuando
por el contrario, el proceso se desarrollaba en contumacia del
apelado, se le encomendaba al juez la defensa de sus intereses,
ya que la contumacia no le obligaba necesariamente a pronun
ciarse en su contra. Los términos y el espíritu de esta consti-
tución eran muy amplios, permitiéndose al juez velar por los
derechos del apelado, aun de oficio, y reformar la sentencia
en su favor. La protección que se encomendaba al juez en la
defensa del apelado, aun ausente, respondía al principio que
habíaenunciado ya en el mismo año en su igualmente famosa
constitución Properandum nobis (C. 3, 1, 13), en virtud de.
la cual le confió la misión de velar por los intereses del con-
.Cfr. la obra de ORESTANO, L'appello civile ja diritto romano, 21 Ed., 1953,
Corso Universitario Génova, quien tiene en cuenta tanto la antigua como
la más moderna literatura sobre la materia, a la cual hay que agregar
CUENCA, Derecho Procesal Romano, Buenos Aires, N? 157 sig.
2 C. 7, 62, 39: Ampliorem providentiam subiectis conf erentes,quam /orsi-
tan ipsi vigilantes non inveniunt, antiquam observationem emendamus, cum
ja appellationum auditoriis is solas post sententiam iadicis emendationem
meruerat, qui ad provocationis convolasset auxilium, altera parte, quae hoc
non fecisset, sententiam sequi, qualiscum que fuisset, compellenda. 1 San-
cimas itaque, si appellator semel la iudícium veneril et causas appellationis
suae proposuerit, habere licentiam et adversarium eius, si quid iudicatis oppo-
nere maluerit, si praesto fuerit, hoc lacere et iudiciale mereri praesidium: sin
autem absens fuenil, nihilominusiudicem per suum vigorem eius partes
adimplere. Véase también la Nov. 49 pr. Cap. 1
y
la Nov. 126 Cap. II,
que vienen a completar el sistema justiniáneo de apelación, establecido
en el Digesto y en el Código. Cfr., BETHMANN- HOLLWEG, Der rómische
Civilprozess, Bonn 1866, III, § 160.
102 
-  LUIS LORETO
turnaz, cuando del examen de las actas y en fuerza de una
correcta aplicación del derecho al caso, aparecía que la decisión
debía serle favorable.
La mayoría de los autores que tratan y profundizan esta
materia, están concordes en considerar la constitución
Am plio-
rem como el origen remoto del instituto de la adhesión a la
apelación'.
Todos los textos del
Corpus iuris civi lis
conducen a sos-
tener que en el derecho justiniáneo la situación del apelante
y del apelado eran iguales, fuera o no culposa la contumacia
de este último. Los variados distingos con respecto al ámbito
y alcance de la apelación que se han querido hacer por algunos
intérpretes de las fuentes romanas, carecen de fundamento
científico'. -
Importa observar que para algunos tratadistas la primera manifestación
legislativa del instituto se encuentra en la ley 10 del
Codex (a. 529) co-
rrespondiente al título
Quando provocare neccesse non est (7,
64). Por
ella resolvió JUSTINIANO
que la parte vencedora en el fondo de la contro-
versia, pero que no lo había sido en los gastos del juicio, frente a la
apelación del vencido, no estaba obligada a apelar para obtener el pago
de ellos, sino que el magistrado de apelación podía corregir el error en
que hubiese incurrido el primer juez, por encontrarlo agraviado en ese
punto, aún
sine provocatione.
Sin embargo, parece que esta enseñanza no
está en lo cierto, ya que dicha constitución no estaba inspirada en el pro-
-
pósito de corregir el error en consideración de la injusticia de la senten-
cia y en beneficio del apelado, sino en el fin exclusivo, como se dice en
su comienzo, de "mantener intacta la reputación de los jueces"
(Omnem
honorem saivam iudicibus reservates ... ).
WETZELL,
Systçm des ordenilichen Civilprocesses,
Leipzig 1878, pág. 747,
texto y nota 58. Al estudiar MERLIN,
Recaeil Alpha betique des Questiones
de Droit, 4
Ed. 1 "Appel", Sv., 261 la constitución
Ampliorem, distingue
en ella dos casos, a saber: a) aquél en el cual la parte intimada comparece,
y b) aquél en el cual no comparece. En el primero, la constitución imperial
"quiere que a la parte interesada se le admita a proponer su quejas con-
tra las disposiciones de la sentencia de primera instancia que le perjudica,
como si hubiera apelado en tiempo útil". En el segundo "el Emperador
encomienda al juez de apelación que se coloque en la situación de la parte
intimada y haga por ella todo lo que habría podido hacer si hubiese com-
parecido". Para el ilustre Procurador de la Corte de Casación de Francia,
el sentido de esta segunda disposición es inequívoco: Justiniano autoriza
al juez para que reforme la sentencia si ello es procedente, en los puntos
de primera instancia que son perjudiciales al apelado, aun cuando no ata-
cados. En cuanto al primer caso, dice que su sentido es igualmente claro,
y agrega: ". . . decir que la parte intimada al comparecer en alzada y pro-
-
poner sus quejas como si ella misma hubiese apelado dentro del plazo
ordinario, es hacer claramente entender que si no concluye en solicitud de
la reforma de los puntos de la sentencia que le agravan, el juez superior
no puede reformar de oficio". Esta interpretación la apoya en la autoridad
de BRUNNEMANN
quien, siguiendo las lecciones de
BALDO y de SURDUS,
enseña: si praesens sit appellatus, judex non supplebit.
La solución así dada
ADUESION A LA APELACION  
103
Sobre la constitución Ampliorem elaboraron la Glosa, los
canonistas y los doctores sabios del derecho común la teoría
de la apelación civil, que consideraron como un remedium
commune utrique parti. Acerca del significado y alcance de
ese recurso, se discutió amplia y distintamente durante las
postrimerías de la Edad Media y en los siglos posteriores,
dividiéndose las opiniones en el terreno práctico y científico,
a tal punto de llegarse a denominaciones, distingos, ampliacio-
nes y restricciones, apoyadas en sutilezas y en puntos de mera
forma que enmarañaron la doctrina haciéndola muchas veces
inextricable. Esa divergencia y variedad de criterios se man-
tuvo y propagó indefinidamente, siendo causa de confusión
en la doctrina posterior y moderna.
Cuando ante una sentencia en parte favorable y en parte
adversa, cada uno de los litigantes tomaba la iniciativa de re-
por JUSTINIANO, continúa MERLIN, parece bastante singular, ya que se otor-
gan mayores poderes al juez en favor del intimado contumaz que del que
no lo es. "Que el juez, agrega, pueda y deba suplir de oficio los medios
de derecho que una parte, comparezca o no, ha omitido emplear en apoyo
de una demanda que ha formulado, es completamente explicable, y tal es
el sentido, bien pronunciado, de la ley 1. C.
at quae desunt advocatis; pero
que el juez pueda suplir de oficio una demanda que no le ha sido pre-
sentada; que pueda, por tanto, apelar él mismo en interés del intimado
que no comparece de la sentencia que le es diferida por la parte contraria,
es lo que repugna a la sana razón". El motivo de la disposición justiniánea
en punto a que el juez debe velar por la situación procesal del apelado
ausente, está, a mi entender, en la radical transformación que realizó el
Emperador en el procedimiento contumacial con la constitución
Pro peran-
dam nobis, de la cual encontramos antecedentes en D. 40, 12, 27
§
2
in fine y en C. 7, 43, 1. La contumacia de una de las partes no acarreaba
necesariamente la poena conf esi, debiendo el juez atenerse a lo que aparecía
del estado de las actas del proceso y declarar el derecho aún en favor del
ausente. Esa constitución se inspiraba, como casi todo el derecho justiniáneo,
en la concepción cristiana de la vida y de la justicia que mandaba socorrer
y velar por los débiles y desamparados. El indefensas por este solo hecho
no se encontraba colocado en la condición de condenado, si eum (parte
actoris) meliorem causan habere perspexerit
(S
2). Sube de punto la ve-
rosimilitud de esta conjetura cuando se advierte que en el § 4 de la misma
constitución se dispone que "el examen de la causa debe verificarse sin
obstáculo alguno, no obstando para ello la ausencia del actor o del reo,
puesto que cuando se han producido las solemnes escrituras, la presencia
de Dios suple la ausencia del litigante (litigatoris absentia dei praesentia
repletar). Para la influencia de la filosofía cristiana sobre la política legis-
lativa del Corpus iuris, BRUNS-LENEL, Enzyclopaedie der Rechtswissenschaft,
T Ed., 1, pág. 375; RiccoBoNo, en Rivista di Diritto Civile, 1911, pág. 37
y sig.; BI0NDI, Ii diritto romano cristiano, III, pág. 384; C&Mus E. F.,
Historia y fuentes del derecho romano, La Habana 1939, 1, pág. 192 Ho-
HENLOHE, Einfluss des Christentums aat das Corpus juris civilis,
lTien,
1937,
y,
finalmente, la más reciente y monumental obra de WENGER, Die
Quellen des Rbmischen Rechts, Wien 1954, pág. 298 y sig.
104 
Luis 'LORETO
currir a mayor juez e interponía principaliter su recurso en
tiempo hábil, la doctrina hablaba de apelación recíproca
(appellatio reciproca), lo qué obligaba al juez a tomar en con-
sideración ambos recursos, tanto en sí mismos como en us
relaciones y a resolverlos en la misma sentencia. A la apela-
ción interpuesta en segundo lugar se la solía llamar impropia-
mente adhesión principal (adhaesio principalis), reservándose
el nombre de adhesión accesoria (adhaesio accesoria) para
aquella interpuesta vencido el término fatal y que sólo se hacía
valer en consideración de la apelación adversaria5.
La apelación principal era el verdadero recurso con efica-
cia distinta y autónoma. La adhesión accesoria, por el contra-
rio, era un apelación subordinada en su existencia y extensión
a la apelación principal. La práctica llegó a considerar que el
apelado por el solo hecho de no haber recurrido y manifestar
así su conformidad con la sentencia, gozaba, sin embargo, en
todo momento, del beneficio de adherir a la apelación contra-
ria (beneficium adhaesionis),
originando la apelación, por
En los fragmentos del Corpus iuris civilis
relativos al recurso de apelación,
no se encuentra empleada la voz
"adhaesio" o "adhaerere". Sólo en las
fuentes canónicas encontramos usada originariamente la palabra
"adhaerentes"
para denotar la intervención de quien viene en apoyo del apelante (c. 4
in
6?,
1, 6), esto es, en un sentido completamente contrario del que le
diera la doctrina y la práctica posteriores, stricto sensu, en donde expresa
el recurso subordinado del apelado respecto del promovido por el apelante.
El derecho canónico usó la palabra "adhaerere" para denotar la participa-
ción del interviniente en el recurso del apelante contra el apelado, mien-
tras que la doctrina y la práctica se sirven de la expresión en un sentido
muy incorrecto, para señalar una relación en que figura el apelado contra el
apelante. Cfr. VONLINDE, Lehre von den Rechtsmitteln, Giessen 1840, II
(Vol. Vdel Handbuch) § 196; WETZELL, ob. cit., pág. 746, nota 53. Fue
en este último sentido que la recibieron y ampliaron los pragmáticos espa-
ñoles, muy particularmente el Conde de la Cañada en sus famosas
Inriitu-
ciones Prácticas, Madrid 1845, Parte II, Cap. VI, al tratar del remedio de
adherir a la apelación, en donde se explica el instituto haciendo siempre
referencia a "la apelación contraria". En tal acepción y alcance se recibió
también en el derecho vernáculo, pues fue en las fuentes del español anti-
f
uo donde nuestros jurisconsultos de comienzos del siglo pasado bebieron
as doctrinas que inspiraron al ordenamiento jurídico de aquella época me-
morable. La impropiedad de la expresión la advierte también claramente
GUASP, Derecho Procesal Civil, Madrid 1956, pág. 1405, cuando dice:
"Suele llamarse a este tipo secundario o derivado de apelación, apelación
adhesiva, siendo no obstante, el nombre equívoco, porquepuede dar a
entender que la apelación por adhesión trata de coadyuvar a los resultados
que pretende obtener la apelación principal, siendo normalmente todo lo con-
trario, ya que el que apela por adhesión contradice al apelante principal, si
bien no lo hace tomando la iniciativa de la segunda instancia, sino en virtud
de la iniciativa asumida por el contrario".
ADHEsI0N Á LA APELACION 
105
tanto, un e/f ectus communicativus en fuerza del cual se hacía
común a ambas partes la apelación interpuesta por una de
ellas (communio appellationis). Tanto el apelante principal
como el adherente eran llamados apelantes comunes, siendo el
primero apelante común activo, y el segundo apelante común
pasivo.
Dentro de esta doctrina, la apelación se concebía como
otorgada por utilidad y necesidad pública, no en exclusivo inte-
res privado del apelante; enseñándose que el beneficio común
favorecía también a los litisconsortes y a los terceros'.
4. - Cuestión de gran momento y vivamente controver-
tida fue la de saber en qué extensión y profundidad podía el
juez ad quem conocer de la causa, esto es, determinar cuáles
eran sus poderes con respecto al juicio en estado de apelación.
Trataron de resolverla los canonistas con la teoría del efecto
devolutivo del recurso, cuya separación del suspensivo deter-
minaron e ilustraron con gran erudicción. Los doctores se pre-
guntaban particularmente si el juez ad quem podía reformar
la sentencia en perjuicio del apelante cuando no había mediado
solicitud alguna en tal sentido por parte del apelado (problema
de la re/ormatio in peius).
Se admitía como principio general que la apelación de-
volvía al superior toda la causa y la refería a los términos de
6 Al ilustrar BALDO la constitución Ampliorem, decía: Appellatur a tanto et
discutitur de toto: quia appellatio est communis etiam alter¡ parti, qüae
non appellavit. Su
enseñanza sirvió de fundamento a todo el desarrollo ol-
tenor que se dio a la doctrina de la apelación como remedio común. El
estado de esa doctrina y de la práctica europea durante el período que
va dé! 600 hasta la publicación de los Códigos modernos, se halla en SCACCIA,
Tractatus de appellationibus, Romae 1612; STRYKII, Dissertationum Juridi-
carum, Florentiae 1838, vol. V, Disputatio Vigesima, De communioneap-
pellationis, pág. 1134
y
sig. SALGADO DE SOMOZA, De Regla Protectioñe,
Lugduni 1669, Pars. III, Cap. XV; ANTONI G0MEzI, Variorum resolutio-
nem, Matriti 1768, tom. II, Cap. XVIII; SABELLI, Summa Diversorutn Trac
tatorum, Parmae 1717, tom. 1, voz "Appellatio"; RICHERI, Universa civilis
et criminalís jurisprudentia, 1829, vol. XII
S
880
y
sig. Un resumen histó-
rico puede verse en WALSMANN, Die Anschlussberu/ung, Leipzig, 1928;
S
2.
7. Siitys.ii, ob. cit., dedica capítulos de su famosa disertación a la comunidad
de la apelación: ratione litis consortum (II), ratione partis adversae (III),
y ratione tertii (IV). Una constitución del Emperador Alejandro (C. 7, 68,
2) había establecido expresamente que la apelación interpuesta por uno de
los litisconsortes aprovechaba a los que no habían utilizado el recurso,
entendiéndose por la doctrina posterior que tal cosa sucedía sólo "quando
causa est comm uní et una eadem que omnium defcasto". SCACCIA Ob. Cit.
Quaest 5, n. 58, 11, n. 77. La apelación del litisconsorte tenía eficacia real.
106 
Luis LORETO
la litis-contestación8 , debiendo observarse en la alzada las mis-
mas reglas que regían para la primera instancia, de donde ].a
máxima de importante alcance práctico y científico según la
cual bene/icium nondum declucto deducendi, et nondum pro-
bata probandi, cuyo. alcance y limitaciones pueden verse dete-
nidamente tratados en Scaccia9 . De ahí la facultad de alegar
nuevos hechos y producir nuevos medios de prueba.
La doctrina de la communio appellationis se inspiraba
en el propósito de borrar entre los litigantes toda desigualdad,
que es madre de la discordia. Lo que era permitido o prohibi-
do al actor, debía serle igualmente permitido o prohibido al
reo: correlata sunt actor et reus, et a pan procedunt.
5 . - La posibilidad de la reformatio in peius era, según
algunos. doctores, la consecuencia lógica y necesaria del prin-
cipio de la comunidad de la apelación admitida en forma am-
plia, cuyo efecto devolutivo se comunicaba a la contraparte`.
Cuando la sentencia en un todo congruente con la de-
manda decidía un punto o capítulo único, de manera comple-
8 El principio fue enunciado por FABRO, Cod. Lib. IV, tit. XII, Def. 1, n. 2,
en los siguientes términos: Appellatio extinguit iudicatum et revocat omnia
ad terminos litis contestatae. Algunos doctores precisaban más el concepto
al decir que la apelación reducía la causa
"ad iliom pristinum statum in quo
erat causa principalis post litem contestatam",
doctrina ésta inconcusa y acep-
tada por los sistemas modernos que, como el nuestro, consideran el acto de
la litis contestación como el momento capital en la determinación y fijación
del litigio. De ella ha hecho aplicación nuestra Corte Federal y de Casación,
en sentencia de 14 de marzo de
1950 (Gaceta Forense, Año 1, N? 4, pág.
268 ), en donde el principio se afirma claramente en su forma clásica, al
decir: "la apelación reintegra a las partes a la condición que tenían inme-
diatamente después de la contestación de la demanda". Los legistas y de
cretalistas corrigieron la doctrina de Fabro y de otros doctores, en el sen-
tido de que la apelación no "extingue" el
iudicatum, limitándose sólo a
"suspenderlo". Cfr. Reiffenstuel, Jus Canonicum Universum,
Maceratae 1760,
tom. II, pág. 428 , n. 208 ; SABELLI, ob. cit., n. 14. SCACCIA, ob. cit.,
Quaest 3, n. 8 2.
9 - Ob. cit., Quaest. 11, n. 45; STRYKII, ob. cit., Cap. 1, n. 22
y
sig. La máxima
tiene su origen en una constitución justiniánea según la cual en las con-
sultas, tanto la parte apelante como su contraria podían presentar nuevos
alegatos para sostener sus acciones y excepciones mientras no se refiriesen
a otros asuntos (capitula) y fuesen pertinentes (C. 7, 6
§
1; 63, 4).
10 La locución "reformare in peius" no se halla en las fuentes romanas con
el sentido expresivo y técnico que tiene en la doctrina moderna, encontrán-
dose utilizada por ULPIANO en el fragmento D. 49 , 1, 1 pr., en un sentido
diferente: licet nonnunquam bene latas sententias in peius reformet. . . Lo
propio sucede con la expresión "reformare in melius", que encontramos en
una constitución de los Emperadores DIOCLE5IANO y MAXIMIANO, C.
3 ,
38 , 3: Quia in bonae ¡¡de¡ udiciis el quod inaequaliter factum esse consti-
terit, in melius reformabitur.
ADHESI0N A LA APELACION 
107
tamente desfavorable a uno de' los litigantes, la apelación del
perdidoso devolvía la jurisdicción plena al Tribunal de alzada.
Aun en el supuesto de que la sentencia contuviera un solo
capítulo o punto y la decisión no fuere del todo favorable a
cada una de las partes; o cuando teniendo varios capítulos en
virtud de un cúmulo objetivo de acciones, la sentencia acogía
unos y desestimaba otros, se admitía que el apelante no estaba
obligado a determinar la parte de la sentencia de la cual ape-
laba, ya que la unidad formal de la discusión en primera ins-
tancia continuaba en la instancia superior. Sin embargo, se
llegó a admitir generalmente en la práctica que, en este caso,
solamente en los puntos impugnados era que se producía la
comunidad de la apelación, siendo sólo sobre ellos que el juez
podía, aun de oficio, reformar in peius la sentencia recurrida.
Llegó hasta admitirse que la comunidad de la apelación origi-
naba en el apelado un derecho adquirido del cual no podía
ser privado por la renuncia del apelante al recurso. Si la sen-
tencia contenía varios capítulos separados y se apelaba de ella
sin restricción alguna
(simpliciter, generaliter el indistincte)
el beneficio común de la apelación se producía sobre toda la
causa; pero no cuando se apelaba de alguno de ellos que se
determinaban específicadamente, por lo cual los prácticos
aconsejaban la cautela de interponer el recurso de esta última
forma. Los capítulos de la sentencia que no eran apelados
pasaban en autoridad de cosa juzgada, lo cual justificaba
Salgado de Somoza en los siguientes términos:
El ratio huius
esi, quoneam sententia, quae continent diversa capitula el
separata, tot sunt sententiae quot sint capitula separata".
11 Ibid,
n. 4. En un todo coherente con esa doctrina, enseñaba que sobre los
capítulos separados de la sentencia que no habían sido objeto de apela-
ción, la jurisdicción del juez a quo no se devolvía ni suspendía, pudiendo
llegar hasta la ejecución de los mismos (n. 10). En igual sentido ley 14,
tit 23, Part. 3. Tal era la doctrina generalmente recibida en el derecho común,
como puede verse en SCACCIA, Ob. Cit., Quaest. 10, N' 4 y sig.; STRYKIL, Ob.
Cit., Cap. III, N 22; ANTONI GOMEZÍ, Oh Cit., Cap. XI, N? 16, quien dice:
sicut vero si (sententia continentur) piura capitula separata, et una pars
appeilavit certis capitulis, et aiiis non, quia tunc alia pars non potest se
juvare, illa appellatione circa alia capítula, a quibusnon est appeilatum.
Por tanto, cuando la sentencia contenía varios puntos, no obstante la uni-
dad de la relación litigiosa, solamente en los impugnados o conexos a los
mismos podía hacerse una re! ormatio in peius, como aparecía ya de la
Glosa Judicatis a la 1. 39, pr. C. de app.: Verum est super eo capitulo, in
quo es appeilatum vel conexo, non in alio. Cfr. WETZELL, ob. cit., pág. 50,
nota 65. La relación de conexidad, según STRYKII ¡bid, n. 67, se estimaba
non ex rebus, sed ex causa petendi.
108 
Luis LORETO
6. ---Esta doctrina del derecho civil común acerca del
efecto devolutivo y de la comunidad de la apelación, tal como
aparece expuesta en la obra de los prácticos y comentadores
más eminentes del período intermedio, fue generalmente reci-
bida y aceptada por los juristas españoles y lusitanos que la
ilustraron con gran brillo y acopio de argumentos. Ella se
encuentra admirablente resumida en la obra de Hevia Bolaños12.
12 Curia Filípica,
Madrid 1825, tom. I. Quinta parte, S 1, nn. 21
y
22:
"En las Causas civiles, cuando la sentencia contiene diversos capítulos y
cosas separadas unas de otras, se puede apelar de las unas y dexar las
otras; y en las apeladas ha lugar apelación, y en las no apeladas, la sen-
tencia queda pasada en cosa juzgada y firme, y se puede como tal excecutar.
Por ser la apelación de una parte común á entrambas, cuando la una de
ellas apela, y la otra no, la apelación hecha por la parte que apeló apro-
vecha a la qud no apeló sólo en lo apelado, y no en más ni en lo que con-
sintió, de que se sigue, •que en lo apelado, no puede el que apeló apar-
tarse de la apelación en perjuicio y contra la voluntad del que no apeló,
el cual en ello puede pedir reformación de la sentencia en favor, y se ha
de hacer siendo justicia, más no en lo demás de que no apeló ni en lo
que no apeló ni en lo que consintió porque la Causa de la apelación no se
devuelve al Superior sino en lo apelado ante él ni puede pronunciarse sobre
más; y así cuando uno apeló de la sentencia que es dada en su pro, y
contra suya, siempre en la apelación diga, que consiente en la sentencia
en lo que es en su favor, y en lo que dexa de serlo y es su daño o per-
juicio, apela, para que en lo consentido y no apelado, no se pueda por el
contrario, no apelando, pedir ni hacer reformación de la sentencia en favor.
Y el poderse hacer en lo apelado, se entiende cuando la apelación se inter-
puso por derecho extraordinario, y especial, y privilegio de privilegiado
de restitución por vía de ello, porque entonces no ha lugar de pedir,
ni hacer con el que no apeló la reformación de la sentencia en su favor,
por apelación interpuesta por su contrario, que apeló, respecto de que no
se ha de convertir en daño de la Parte privilegiada el privilegio introducido
en su favor, como, diciendo ser común, opinión, lo traen ANTONI GOMEZI
y ACEVEDO". Según esa doctrina que era la que venía recibida en la legis-
lación de Partidas (Ley 5, tit. 23, Part. 3), el efecto devolutivo y la co-
munidad de la apelación sólo se refería a los puntos y capítulos de la
sentencia que eran objeto del recurso principal, no pudiendo en manera
alguna extenderse sus efectos y beneficios a aquellos puntos que no habían
sido recurridos por la parte apelada. Dentro de esos límites, el efecto de-
volutivo y la comunidad de la apelación se realizaban plenamente, más no
en los demás, por lo cual la parte contraria que • no apelaba de ellos no
podía solicitar ni obtener en la alzada una reformatio in melius. Para con-
seguir este, resultado, la parte debía apelar principaliter, a objeto de con-
seguir una devolución de la causa en los puntos diferentes de aquellos im-
pugnados por el recurso del adversario. En cuanto a éstos, el beneficio
común le favorecía sin necesidad de apelación propia y autónoma, pudiendo
obtener con base en el efecto devolutivo pleno de la apelación contraria,
una reforma de la sentencia apelada en su favor sobre los puntos que fue-
ron objeto del recurso adversario. En ese sistema la declaración de adhe-
rir a la apelación contraria no tenía en realidad objeto ni finalidad.
Para la doctrina lusitana de las Ordenaras Filipinas en igual sentido,
PEREIRA E SOUSA, Primeras Linhas sobre o Processo Civiil, Lisboa 1858,
II, p
'
56
y
sig.; LOBAO, ' Segundas Linhas sobre o Processo Civil, Lisboa
1910, Parte II, pág. 40
y
sig.; MACHADO GUIMARAES, Do efeito devolutivo
do apelaçao, en Revista "Direito", Río 1940, vol. 1, pág. 184
y
sig.; PONTES
ADI-IESION A LA APELACION 
109
7. - Sin embargo, esa enseñanza recibió el duro ataque
del Conde de la Cañada, cuya opinión llegó a prevalecer en la
práctica del foro peninsular y en la mayoría de los países his-
panoamericanos. Ante todo, él destaca la circunstancia de que
con la decadencia del Imperio Romano la constitución
A m pijo-
rem había perdido toda su fuerza y autoridad, en cuya virtud
no podía hacerse más uso de ella en la ordenación y decisión
de los pleitos, por estar expresamente así declarado y prohi-
bido desde las primeras leyes del Fuero Juzgo y por otras pos-
teriores. Agrega que no había encontrado ley alguna entre las del
reino que renovara y autorizara esta constitución, ni la citaban
los autores que trataban de intento de su inteligencia, y que,
careciendo de este influjo y efecto, quedaba reducida a una sen-
tencia de sabios. No conviene en el principio esencial de la
doctrina anterior, según la cual el
bene/icium adhaesionis
quedaba limitado únicamente a los capítulos impugnados por
la apelación principal, sin poder alcanzar a los demás.
Inspirándose en la letra y en el espíritu de la constitución
justiniánea que no hacía distingos de ningún género, sostuvo
que el apelado no se hallaba limitado en el alcance y efecto
de su adhesión a los capítulos impugnados por el apelante, sino
que su derecho de adhesión se extendía a todos los puntos que
se disputaron en el juicio, aunque la decisión contuviera capí-
tulos separados y proviniesen de hechos y causas diversas.
DE MIRANDA,
Coinentários ao Código de Processo Civil,
Río de Janeiro 1949,
vol. V, págs. 96
y
119. ENRICO Tuwo LIEBMAN, Istituti del diritto co-
mune nel processo civile brasiliano,
en "Studi in onore di Enrico Redenti",
Milano 1950, vol. 1, pág. 599.
13 Ob. cit., Parte II, Cap. VI, nn. 6, 7, 33
y
34. El dice que la ley
A mplio-
yen
"concede al apelado una facultad independiente y libre para usar de
ella, oponerse a lo juzgado, y solicitar su enmienda en lo que le haya sido
gravoso, interviniendo para esto una sola condición reducida a que la
parte contraria haya apelado proponiendo las causas de su apelación; pues
esto sirve para excitar y poner en movimiento el derecho de la parte que
no apeló, dirigiéndolo entonces a los fines que explica la misma ley, sin
que quede ligado a los capítulos de la apelación contraria, sino extendién-
dolo a todo lo que se disputó en el juicio aunque haya sido en capítulos
separados y procedentes de hechos y causas diversas".
GARCÍA GOYENA,
Febrero Reformado, 4' Ed. S 634, concuerda con el Conde de la Callada
en la afirmación de que la ley de JUSTINIANO había dejado de tener fuerza
obligatoria en el reino, pero considera que el remedio de adherirse a la
apelación estaba recibido en la práctica general y constante de los tribunales.
Cfr. además, TAPIA, Febrero Novísimo, París 1845, III, pág. 358. Parece
apoyarse en la doctrina del Conde de la Cañada una sentencia del Tribunal
Supremo de España (Jurisprudencia Civil, 1866, IV, pág. 47), en la cual
se dice: "Considerando que si bien, según la ley 14, tit. 23, Partida 3', en
110 
Luis LORETO
Para él todo litigante en primera instancia, que se sintiera
agraviado en alguna parte de la sentencia de la cual no apeló
en el término de ley, podía adherir a la apelación que interpu-
siere la parte contraria. Según esta enseñanza, el efecto devolu-
tivo de la apelación era amplio y total, comprensivo de la causa
en su plenitud, teniendo el apelado el derecho de adherir y
señalar en su adhesión puntos o capítulos aun distintos y se-
parados de aquéllos a los cuales pretende el apelante limitar
ci examen de alzada14.
La estructura y el funcionamiento del proceso de apela-
ción en el derecho español, ponían sobre el apelante la carga
de presentar ante el juez ad quem un escrito contentivo del
gravamen que le producía la sentencia y justificaba el recurso
(escrito o libelo de agravios) del cual se daba traslado a la
contraparte. Esta, si se consideraba igualmente agraviada por
la sentencia y no había apelado principalmente, podía indicar
en su escrito de contestación (llamado de "agravios medio"),
los que por su parte creía le causaba la sentencia, siendo esa
la oportunidad de manifestar su intención de adherir a la ape-
lación contraria. Quedaba así con ambos escritos determinado
el alcance y la materia de la instancia de apelación. Tal era el
uso constante de los Tribunales cuya doctrina recogió e ilustró
brillantemente el Conde de la Cañada, siendo su opinión "la
admitida uniforme y generalmente en la práctica".
el caso de que uno de los litigantes se hubiese alzado de una parte de la
sentencia valdrá el juicio cuanto en las otras de que no se alzara, no puede
esto tener lugar cuando el apelado se adhiere a la apelación, porque equi-
parado por este medio al apelante en virtud de] principio de igualdad que
entre las partes debe existir, tiene también el derecho de pedir y obtener
a su vez la reforma del fallo en todos los extremos que le son perjudiciales".
Ibid, Ng 45. Aduce en igual sentido la opinión de SUÁREZ DE FIGUEROA,
quien dedicó un tratado especial a la materia, y del cual transcribe la si-
guiente definición: Adhaesio est subsidiarium remedium ratione appeiia-
tionis, omissae, quo idem, ac per appeilationem ej adhaerens consequitur.
Según esto, el apelante y el que se adhiere son de una misma condición,
como si ambos hubiesen apelado.
VICENTE y CARAVANTES,
Tratado histórico, crítico filosófico de los proce-
dimientos judiciales en materia civil según la nueva Ley de Enjuiciamiento,
Madrid 1858, Tom. III, N9 1377. En el derecho canónico de las Decretales,
por el efecto devolutivo tota causa devoivatur ad Judicem superiorem, sen
judicem ad quem: ita, ut is non solum de justitia appellationis cognoscere
valeat; sed etiam, bac probata, causam principalem examinare; eam que sen-
tentialiter definire possit, ac debeat: Reiffenstuel, ¡bid N 203. La apelación
devolvía, pues, la causa ab integro y defería al superior el pleno conoci-
miento sobre todos los capítulos de la sentencia. No fue sino posteriormente
que se fue admitiendo paulatinamente la posibilidad de apelaciones parciales,
14
15
Aus-jasIoN A LA APELACION 
lii
8. - Frente a esta amplia concepción del efecto devolu-
tivo de la apelación, que se extendía más allá de la puntos o
capítulos denunciados por el apelante, se fue formando paula-
tinamente en el derecho intermedio, por obra principalmente
de la práctica en los 'países de sistema procesal consuetudina-
rio, una tendencia cada vez más acentuada a ver en el orga-
nismo y funcionamiento del proceso un instrumento destinado
exclusivamente a satisfacer los intereses de los litigantes, aban-
donado a su solo impulso y en beneficio exclusivo de los de-
rechos sustantivos materiales invocados ante el Tribunal y de
los cuales la sentencia no era sino el momento cuminante de
su realización. Esta concepción,' eminentemente privatística,
debía desembocar necesariamente en el sometimiento del jui-
cio a la voluntad e impulso de las partes, tal como aparecía
fijado en las actas del proceso, y de cuyo contenido y progreso
podían disponer libremente, fijando al propio tiempo el límite
de los poderes del juez. Ese principio dispositivo así admitido
y entendido debía repercutir necesariamente sobre la teoría
del recurso de apelación, de cuya suerte, contenido y alcance
podían igualmente disponer las partes en la medida que lo
aconsejaran sus intereses y lo demandaran al Tribunal. El de-
recho francés se fue apartando paulatinamente de la tradición
secular, y subió a tal punto su distanciamiento, que llegó a
formarse un estilo propio en materia de apelación que desechó,
en fuerza de un desuso ya inveterado, el principio de cohsti-
tuir el recurso un beneficio común". Según ese estilo
est opüs
utrarn que partem appellare, alio qitin apellatio
nihil proclerit
N,

limitadas, lo que hizo necesaria la admisión de la apelación incidental
del apelado para impugnar los capítulos diferentes de la sentencia que no
habían sido comprendidos en el recurso del apelante, pues sobre los de
éste la apelación era común y podía hacerse una
rejormatio in peius. El
distingo entre apelación principal e incidental fue acogido por el
Codex
inris canonicí, c. 1887. Cfr. ROBERTI,
De processibus, Romae 1926, vol. II,
N? 470 y sig.
16
Algunas costumbres forenses, como la de Borgoña, habían consolidado el
principio según el cual appellans semper praesumitur in mala ¡ide, et pro
sententia praesumitur, lo
cual insinuaba una idea manifiestamente contraria
al recurso de apelación y favorable al fallo, debiendo, por tanto, interpretarse
restrictivamente el uso y alcance de la apelación y de su efecto devolutivo.
Ya SCACCIA, ob. cit., Lib. 3 Cap. 2, quaest. 17, lmt. 21. N 18, hacía para
su tiempo esta observación: "Le styló Curiarium Franciae sit opus utran que
partem appellare, sive super uno articulo, sen capitulo separato ab atiis,
sive super uno solum, vel coniuncto appellatum fuerit per unum ex ip sis
tanlum, alias non
relormabitur,
nisi ja parte, a que appellatum ¡uit, si re-
forman debeat.
112 
Luis LORETO
ei qui non appellavit, nec .sententia quoad eum re/ormabitúr
(Rebuffe).
Fue sobre esa práctica de las Cortes que se consolidó el
principio esencial y cierto en el sistema procesal francés, según
ci cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino
en la medida de la apelación: tantum devolutum quanturn
appellatum. Conforme a este principio, reiteradamente afirma-
do por la doctrina y la jurisprudencia, las facultades del juez
de apelación quedaban estrechamente circunscritas a la mate-
ria que había sido objeto específico del gravamen denunciado
por el apelante, a tal punto de que en caso de vencimientos
recíprocos la apelación interpuesta por una sola de las partes
no permite dictar una sentencia que empeore su situación
procesal en beneficio de la otra parte, si ésta a su vez no había
apelado. Por tanto, en tal sistema quedaba prohibida la retor-
matio in peius. Sin embargo, su rigidez fue corregida por la
facultad que se otorgó al apelado de pedir la modificación de
la sentencia en los puntos que le eran gravosos, mediante la
admisión del instituto de la apelación incidental (appel
incident).
El principio de la prohibición de la re/ormatio in peius
no se encuentra expresamente consagrado en el Código de
Procedimiento Civil francés, pero la admisión en el artículo
443
de la apelación incidental se estructura, precisamente,
sobre su reconocimiento implícito, ya que, si así no fuese, el
instituto de la apelación incidental carecería de objeto y de
sentido. Se ha observado recientemente en Francia que no
debe exagerarse el valor y el alcance del principio sobre el
cual reposa la máxima "tantum devolutum. . . ", y la jurispru-
dencia misma la interpreta con amplitud cuando reconoce al
juez de alzada, aun sin la apelación incidental, el poder de
examinar los medios de defensa propuestos en primera instan-
cia por el apelado, aun cuando hubiesen sido rechazados, así
como cuando aplica con liberalidad el principio de la divisi-
bilidad de la sentencia y de los recursos parciales en caso de
apelación incidental interpuesta contra capítulos no criticados
por el apelado. Esta situación ha permitido decir a un eminen-
te procesalista "que la apeiaçión interpuesta por una sola
parte conserva en una cierta medida la facultad para. la
otra
ADHESION A LA APELACION  
113-
de poner nuevamente en causa la sentencia toda entera, admi-
tiendo la posibilidad de un efecto devolutivo total" 17
. La apela-
ción incidental del derecho francés moderno, seguido por el
italiano
(appeilo incidentde, acogido en el artículo 487 del
Código del 65,
y
en los artículos 333, 334
y
343
del vigente,
como impugnación incidental), corresponde en su finalidad a la
adhaesio appeliationis ab alijo interposita del derecho común`
9. - El instituto de la adhesión a la apelación se reguló
por primera vez en el derecho venezolano en la leyde 3 de
mayo. de 1838 sobre Procedimiento Judicial (LeyUnica, tit.,
17 Vizioz, Etudes de procédure, Bordeaux 1956, pág. 562. Después de la Ley
de 23 de mayo de 1942, la apelación incidental ha pasado a formar el artículo
445 del Código de Procedimiento Civil francés. Dicha leyno resolvió tex-
tualmente los graves problemas que se habían advertido en el funcio-
namiento de la apelación incidental. Esta produce también los mismos efec-
tos, suspensivo ydevolutivo, que la principal, yse le aplica igualmente la
regla tantum devolutum... Sin embargo, se ha decidido que cuando una
sentencia contiene varios capítulos diferentes yque una parte apela de
ellos solamente, el apelado (intimé) puede recurrir incidentalmente en cual-
quier estado de la causa, no sólo de ese capítulo, . sino también de aquellos
otros respecto de los cúales no existe apelación principal, sin que pueda
oponérsele que los plazos para apelar han expirado. Así Cas. Civ., 11 de
diciembre de 1918, D. P. 1919, 1. 16. Pero en este caso, no se explica
satisfactoriamente cómo la apelación incidental interpuesta pasados los lapsos
para apelar, pueda devolver el conocimiento de la causa toda entera, aun
sobre capítulos que no formaron materia del recurso principal. De ahí lo
atinado de la observación crítica de Vizioz.
18 Es interesante advertir que el Código Italiano del 65 reconoció, al lado
de la apelación incidental de la contraparte, el instituto de la apelación
adhesiva (Arts. 470
y
488), para el caso de litisconsortes. Esta diferencia
debe tenerse muyen cuenta cuando, para interpretar nuestro sistema, se
recurra a la doctrina italiana, pues, si no se la advierte, se cae en el error
de explicar nuestra adhesión a la apelación con el instituto de la apelación
adhesiva del derecho italiano, como lo hace MARCANO RODRÍGUEZ, Apun-
taciones analíticas, Caracas 1942, III, N 9 383. Esta advertencia la encon-
tramos ya hecha por GALLINAL, Manual de Derecho Procesal Civil, Mon-
tevideo 1930, tom. II, N 9 252. El Código italiano derogado no conoció el
recurso incidental como institución genérica, limitándolo a la apelación, lo
cual había sido considerado por la doctrina como un grave defecto del
sistema. Cfr. CARNELUTTI, Lezioni di diritto processuale, Padova 1926,
IV, N 304; V. SCIALOJA, Studi giuridici, IV pág. 258; D'ONoFRIo, Rivista
di diritio processuale civile, 1930, 1. pág. 326. El defecto de que se lamentaba
la doctrina italiana fue corregido en el Código vigente, en el cual se admiten
genéricamente las "impugnaciones incidentales tardías" (Art.
334),
desapa-
reciendo al propio tiempo el distingo anterior entre apelación incidental y
apelación adhesiva, lo cual ha sido criticado por algunos autores. La impug-
nación incidental es accesoria de la principal, de forma zque sigue su suerte,
Cfr. V. ANDRI0LI, Commentario al Códice di Procedura Civile, 2' Ed.,
II, pág. 298; ZANZUCCHI, Dritto Processuale •Civile,
41
Ed. 1, pág. 169;
SATTA, Diriuo Processuale Civile, 3' Ed., N LI 247; PROVINCIA, Sistema
dalle impugnazioni civile, Padova 1943, pág. 202
y
sig.
19
114 
Luis LORETO
XI, art.
25)19.
En la Ley Unica de 28 de febrero de 1846
sobre los trámites del procedimiento en segunda instancia, no
se le menciona. La ley de 1850 sobre Disposiciones Comunes
lo adoptó nuevamente, no encontrándose en el Código de la
dictadura de Páez (1863), reapareciendo en el Código de
1873, y adoptándolo luego todos los sucesivos hasta el vigente
de 1916. En este Código, conformándose a la tradición legis-
En las Actas del Congreso Nacional del año de 38 (Cámara de Represen-
tantes, Archivo VI, folio 71
y
sig.), se encuentra un documento de capital
importancia para los anales jurídicos de la República, relativo a la adhesión
a la apelación, el cual revela admirablemente la honda preocupación del
Gobierno y de los Magistrados judiciales por solucionar los graves e ingentes
problemas que en materia de administración de justicia tenían ante sí los
legisladores de aquella época memorable. Entre las consultas evacuadas por
los Tribunales de la República en el año de 37, con miras a reformar las
leyes de procedimiento que para entonces adelantaba el Gobierno, se en-
cuentra una de la Suprema Corte de Justicia de Caracas en la cual los
Magistrados Mercader, López de Umérez y Martínez Duarte exponían que,
en la causa seguida entre Basilio Arnal y Manuel Bricefio sobre reclamos
de mejoras de que el Tribunal conoció por recurso de nulidad o de tercera
instancia interpuesto por el primero, y al cual adhirió el segundo, le habían
ocurrido al Tribunal las siguientes dudas: "Primera: si es admisible el
recurso de adherirse laparte apelada al recurso interpuesto por la contraria,
respecto a que ni las leyes comunes, ni las que nuevamente han dictado
los congresos de la República hablan sobre ese punto, y sólo se ha adop-
tado en la práctica siguiendo la opinión de autores y jurisconsultos; Se-
gunda: en qué términos debe proponerse la mencionada adhesión para que
pueda tener efecto, pues también está admitido en la práctica el propo-
nerse y admitirse aún después del tiempo señalado por la ley para la admisión
de los recursos; Tercera: si el que se adhirió al recurso deberá sólo con-
traerse al punto apelado por la parte contraria, o si podrá extenderse a los
demás que contenga la sentencia y en que sea perjudicado; Cuarta: si desis-
tiéndose el recurrente tenga derecho el que se adhirió para oponerse y obli-
gar al contrario aque continúe el recurso, o si por el hecho de haberse
desistido, se entiende haber éste caducado. Sin embargo, de lo expuesto,
esta Corte cree, que es inútil el remedio de la adhesión y que las partes
precisamente deben interponer sus recursos en el término que prescribe
la ley, respecto a que por el artículo doce de la ley única, título cuarto,
sólo deben contraerse al punto apelado, y que en este caso el que se
adhiere a la apelación nada adelante, porque no puede remediarse el agravio
que haya sufrido en los demás de la sentencia, teniendo siempre el derecho a
sustentarlo en el punto a que se apela, pero para que recaiga la declaración
correspondiente, diríjase esta Consulta al Supremo Poder Legislativo en la
forma acostumbrada". Planteaba así el Alto Tribunal a los legisladores,
de manera precisa, el problema relativo a la admisión y vigencia de la
adhesión a la apelación y señalaba las dudas más importantes que en épocas
pasadas habían dividido la opinión de los doctores del proceso civil común.
No obstante el parecer contrario de la Corte, el Congreso se pronunció en el
sentido de acoger en la ley el instituto de la adhesión a la apelación; pero, al
hacerlo, su obra quedó limitada y trunca, ya que no resolvió todas las dudas
apuntadas por los honorables Magistrados. El texto del Art. 25 de la Ley Unica
es el siguiente: "La parte que sólo se adhiere a la apelación nopodrá
continuar este recurso si la que ha apelado desiste de él, aun cuando su
adhesión haya tenido por objeto un punto diferente de aquél sobre el que
versa la apelación".
ADHEsI0N A LA APELACION -  
115
lativa, se le dedica sólo el artículo 188, concebido en los si-
guientes términos: "La parte que se adhiere a la apelación no
podrá continuar el recurso si la que hubiere apelado desistiere
de él, aunque su adhesión haya tenido por objeto un punto
diferente del de la apelación, o aun opuesto a éste".
Tal norma presupone el conocimiento del instituto, del
cual regula solamente uno de sus aspectos importantes, dejan-
do otros en tinieblas, y cuyo alcance dogmático integral apare-
ce así referido a la doctrina tradicional como abandonado a la
práctica. La brevedad misma de sus términos, la vaguedad en
la determinación de sus efectos, unidos a la estructura pecu-
liar de nuestro procedimiento en segunda instancia y a las
dificultades propias de la materia, han contribuido a ignorar
Ja importancia, función y finalidad de la adhesión a la apela-
ción, todo lo cual ha conducido a que aparezca como un fenó-
meno fugaz y extraño en la vida del foro. Esta situación expli
ca que en la oportunidad de revisar la Comisión Codificadora
Nacional el Código de Procedimiento Civil con miras a una
futura reforma, la mayor parte de sus miembros se pronun-
ciara por la eliminación del artículo 188, debido a que "ade-
más de dar margen a muchas controversias se consideró in-
necesario por razón de- existir el derecho de apelación`.
Este breve argumento de la Comisión Codificadora des-
conoce el profundo sentido filosófico y de oportunidad proce-
sal en que reposa el instituto de la adhesión a la apelación.
Ella se apoyó únicamente para propugnar la eliminación del
instituto, en las reacciones psicológicas y emocionales prima-
rias del litigante perdidoso que le incitan a apelar principaliter
de - la sentencia, descuidando los momentos secundarios que
pueden y deben también figurar como soportes valiosos de su
conducta, estimulándole a obtemperar a la norma individua-
lizada en el fallo. La política legislativa no puede desatender-
se de esos momentos secundarios, sino que debe recogerlos
e incorporarlos en forma técnica adecuada al sistema de los
recursos.. Todo estado de ánimo de los litigantes que sea favo-
rable . a la validez y eficacia inmediata de la sentencia, que pro-
20 Boletín de la Comisión Codificadora, 1936, N 33, pág. 76. Se acogía así,
sin sospecharse, la opinión sustentada hacía un siglo por los Magistrados
de la Corte Suprema de Justicia de Caracas, que propugnaba, en realidad,
la adopción del sistema antejustinineo.
116 
jUIs LoiE'ro
mueva y excite la brevedad y fenecimiento de los pleitos, debe
ser acogido por el legislador. Las dificultades prácticas del
funcionamiento de la adhesión a la apelación entre nosotros
son debidas, principalmente, a su deficiente regulación, legisla-
tiva, lo que, apreciado en sí mismo, no puede constituir razón
ni causa suficiente para que se rechace esa modalidad significa
tiva y valiosa en el sistema positivo.
10. -,El principio dispositivo y el de impulso de parte
que dominan todo nuestro procedimiento civil, conducen ne-
cesariamente en su rigorismo a admitir la personalidad del
recurso de apelación. El gravamen que el fallo pueda producir
a los litigantes es esencial al instituto de la apelación, concepto
éste que se halla expresado en nuestro derecho en forma ne-
gativa, al establecerse que no podrá apelar de ninguna provi-
dencia o sentencia la parte a quien se concediese todo cuanto
hubiere pedido: non gravatus non potest appellare (art. 189,
Cód. Proc. Civil). Consiguientemente, los poderes del juez de
alzada para conocer y definir la causa, se hallan condicionados
por las petiçiones de los litigantes y limitados por el gravamen
que les causa la decisión. Tal sistema, si se mantuviese en su ri-
gidez absoluta, obligaría necesariamente a cada parte que se
siente agraviada por el fallo, a interponer apelación principal
dentro del término perentorio establecido para ello, dejando
sin protección alguna al litigante perdidoso que no se alzó
oportunamente. La fundamentación filosófica y política de la
adhesión a la apelación contraria se halla, precisamente, en
esa actitud pacífica del litigante perdidoso y en la igualdad
que ella procura. "La parte que no apela del fallo, dice un
jurisconsulto chileno, y se conforma con él, no obstante que
no le es del todo favorable, lo hace por creer, quizás, preferi-
ble terminar de una vez el litigio; pero se ha entendido que
lo hace bajo la implícita condición de que su contendor no
apele tampoco y se avenga también a cumplir la sentencia. Si
así ocurre se evitarán las partes la nueva discusión de la segun-
da instancia con sus consiguientes gastos, zozobras y trabajos.
Pero desde el momento en que el contrario se alza contra el
fallo de primera instancia y renueva la litis, resulta fallida la
implícita condición a que nos hemos referido. Se ha abierto la
nueva discusión por obra de uno de los contrincantes y es
equitativo permitir al otro, aun cuando ya no esté en tiempo
ADHESI0N A LA A1'ELACION 
117
de formular apelación principal, que aproveche la nueva etapa
del juicio, así como los desembolsos y molestias que deman-
dará la segunda instancia, requiriendo por su parte la reforma
de la sentencia apelada en cuanto a él lo agravie. . . uno y otro
litigante tienen por lo tanto interés en no ir a la segunda
instancia para mantener lo que ya han logrado en primera,
y para deducir apelación tomarán muy en cuenta el peligro
que corren de perder lo ya obtenido, temor que contribuirá
a evitar apelaciones infundadas. La ley quiere restablecer en
todos sus derechos a la parte que se ha sometido voluntaria-
mente a la decisión por la cual fue en parte condenada, desde
el instante en que el adversario la obliga a reanudar la lucha"21.
El principio de la economía de los juicios recomienda
obtener en el proceso el mayor resultado práctico con el míni-
mo empleo de actividad jurisdiccional, y, el político, la más
pronta terminación de los litigios, en beneficio de la paz social
y de la causa pública. Los intereses que se discuten y realizan
en el proceso, aconsejan aceptar un compromiso entre la jus-
ticia y la certeza de los derechos controvertidos. La posibilidad
de que el litigante perdidoso pueda mejorar en la instancia
21 BIANCHI,
Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, 1934, N?
5,
pág. 18
y
sig. Esta es la fundamentación clásica. Así, STRYKII, ob. cit., cap.
III, N? 43, dice: Obstare quidem videtur quod pars quae tacuit et non ap
pellavit, videatur sententiae acquiescere. Verum respondetur: videri quidem
bac partem acquiescere, non tamen aliter, quam quatenus altera acquiescit,
dissentire vero omnino quatenus altera appellat.
Esta misma fundamentación
fue luego expuesta con gran elocuencia por el Conde de la Cañada, loc.
cit., N9 16
y
sig. seguida por la doctrina posterior. PESCATORE, ioc. cit. quien'
atribuye el mismo origen racional y político a la apelación incidental, intro-
ducida por la jurisprudencia y confirmada luego por ley, dice: "Si se quita
la garantía de la apelación incidental, surge en las partes la necesidad de
precaverse, y, desconfiando la una de la otra, se harán recíprocamente
provocadoras instaurando un juicio de apelación, mientras que si se les
asegura su defensa, elegirán el camino de abstenerse de un nuevo juicio".
Esta fundamentación es la aceptada y seguida generalmente por los expo-
sitores modernos, habiéndola adoptado en Italia el egregio MARTTIROLO,
Trattato di diritto giudiziario civile, 5' Ed., V., N? 676 y sig. Contra ella
se ha alzado la voz de MORTARA, Comrnentario del Codice e dalle Leggi di
Procedura Civile, 41 Ed., Vol. IV, N? 167, quien desarrolla una doctrina
propia, con base en su teoría de la aquiescencia y en peculiaridades estruc-
turales del procedimiento italiano. Esa fundamentación clásica es también la
seguida por los canonistas. Cfr. LEGA-BORTOCCETTI, Commentarius in ludicia
Eclasiástica, Romae 1950, II, pág. 976, N 4. La misma fundamentación se
encuentra en la doctrina alemana al tratar de la apelación y de la revisión
adhesivas. Cfr. LENT, Zivilprozessrecht 1947, § 70 VI. Para Francia, GLAS-
SOR, TIssIER y MOREL, Traité theorique et pratique Proc. Civ., París 1929,
III, N? 912.
118 
Luis LORETO
superior la condición desfavorable en que le ha colocado la sen-
tencia, le impulsa a apelar de ella; la posibilidad de ver esa
posición confirmada o aun desmejorada, le mueve, en cambio,
a obtemperar a su dispositivo. El juego de esos motivos deter-
minantes contrapuestos funciona como causa psicológica de
excitación y de freno en-el sistema del recurso de apelación,
favoreciendo los últimos el estado de ánimo del litigante que,
en parte perdidoso, esté dispuesto a acatar el fallo, para el
supuesto de que la parte contraria resuelva también obede-
cerlo. Todas estas razones han llevado a los legisladores mo-
dernos a admitir o a mantener el instituto de la adhesión a la
apelación dentro del sistema de los recursos.
11.-
En nuestro derecho la apelación es un recurso or-
dinario amplio, dirigido a reparar a la vez la injusticia de la
sentencia y los vicios de procedimiento que puedan acarrear
la nulidad del proceso (errores in iudicando y errores in proce-
dendo).
Se recogió así la evolución histórica que culminó en
la síntesis dogmática de concebir el recurso de apelación como
un remedio que absorbe e incorpora en su seno la
querela mdli-
tatis,
por lo cual es posible que la sentencia de segunda instan-
cia no décida el fondo mismo de la controversia, sino que se
limite a declarar la nulidad del proceso, reponiendo la causa
a un estado anterior que se determinará en la sentencia (Art.
163,
Cód. Proc. Civ.) Son las llamadas por la doctrina nacio-
22 Casi todos los países de la Europa continental acogen y regulan la institución.
Cfr. ROSENBERG,
Lerbbuch des Deutschen Zivilprozessrechts, 6
Ed. §
135 V,
Importa obserar, sin embargo, que en el ordenamiento procesal austríaco,
de la más respetable alcurnia científica, la institución no existe, habiendo
mostrado KLEIN
aversión hacia ella "porque enreda el procedimiento de los
recursos sin fundamento jurídico-político alguno". Cfr.
POLLAK,
System des
Oesterreichischen Zivilprozessrechts,
Wien, 1932, S 112, II. En Hispano-
américa la . institución se halla expresamente consagrada en la mayoría de, las
legislaciones procesales: Argentina, México, Ecuador, Uruguay, Chile, Perú,
República Dominicana y Honduras. Se la admite en el proyecto
COUTURE;
en el proyecto REIMUNDIN,
para la provincia de Salta; en el proyecto para
la provincia de Mendoza y en el proyecto para la Capital Federal (Argentina).
En la exposición de motivos de este último proyecto se legitima su admisión
diciendo que es "un instituto de innegables beneficios". ElCódigo de De-
recho Canónico la admite expresamente en el c. 1.887 § 2. Cfr. el intere-
sante trabajo de JORGE G. EIRIZ
publicado en Boletín del Instituto de En-
señanza Práctica, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
de Buenos Aires, 1938, ns. 18
y 19, quien sostiene que la institución tiende
a desaparecer, no habiendo encontrado en la jurisprudencia fallos recientes
que demuestren su vigencia y utilidad. El derecho colombiano no la conoce
y sigue el principio absoluto de la prohibición de la
re/ormatio in peius.
Cfr. Art. 494 Cod. Prov. Civ, .
ADHESION A LA APELACION 
" 119
nal "sentencias definitivas formales", contra las cuales se ad-
mite el recurso extraordinario de casación.
Mientras que en otros sistemas la apelación se concibe
como la proposición de una nueva y formal acción, introducti-
va de otra instancia, en el nuestro es un veradero y propio
recurso ordinario del juicio, un desarrollo dialéctico de la rela-
ción procesal formada en la instancia inferior, durante el cual
se examina la causa y se controla la sentencia en la medida de
los agravios denunciados por las partes recurrentes. Mediante
la apelación, la parte agraviáda reitera en el segundo grado ju-
risdiccional el móvil inicial de su acción o de su defensa.
El. derecho venezolano atribuye a la apelación dos efectos
fundamentales: el suspensivo y el devolutivo; pero n6 deter-
mina cuáles sean sus alcances, y, con respecto al devolutivo,
no señala si es pleno o limitado y si la apelación constituye
o no un beneficio común.
Buena parte de nuestra doctrina considera que el efecto
devolutivo es real y que en los puntos objeto del recurso se
produce la comunidad de la apelación, pudiendo el juez de alza-
da reformar de oficio la sentencia limitadamente a ellos, tanto
en favor del apelante como del apelado. Se sostiene también
—y puede considerarse que es doctrina dominante— que el
efecto devolutivo no se produce sino en la medida de la apela-
ción, conforme al principio tantum devolutum quantum appe-
ilatum, por lo cual el juez de alzada no podría conocer ni deci-
dir sobre puntos de la sentencia apelada que no 'le hayan sido
devueltos por la apelación. Los puntos o capítulos no apelados
quedarían ejecutoriados y firmes, por haber pasado en autori-
dad de cosa juzgada`.
23 FEO, Estudios sobre el Código de Procedimiento Civil Venezolano, Caracas
1904, 1, pág. 66, enseña a este respecto la siguiente doctrina: "Si la decisión
comprende varios puntos, y una parte apela de uno determinado, y la
otra no apela en absoluto, es obvio que el Juez Superior no tiene juris-
dicción y poder para conocer de otra cosa que del punto apelado limita-
tivamente: la sentencia está consentida por ambas partes en todo lo demás,
y ninguna de ellas puede pretender que se le revoque o modifique. Si en
el mismo supuesto, o en otro cualquiera, una parte apela en absoluto
o en general, y la otra no apela, es también obvio que el Juez superior
tiene la misión de revisar en todo la sentencia, y que puede confirmarla,
revocarla o modificarla: el apelante tiene el derecho de atacarla en todas
sus partes; y el no apelante el de defenderla en la misma extensión. ¿Pero
puede decirse que la sentencia está consentida por el que no apeló, y tenerse
120 
Luis LORETO
Consiguientemente está excluida de la segunda instancia
toda nueva deducción relativa a acciones
y
excepciones de
hecho que han debido hacerse valer oportunamente en la pri-
mera (prohibición del
ius novorum)24.
como ejecutoriada para él? No creemos esto, porque si el superior revocase
habría dos sentencias, una ejecutoriada para el no apelante, yotra contraria
para el apelante, lo cual sería un absurdo. Las sentencias no pueden tenerse
como ejecutoriadas sino, o por virtud de la ley, que no permite alzada,
o por consentimiento de ambas partes. ¿Pero no resultará así ser de mejor
condición el que no apela que el apenlante, si es que aquél tiene el derecho
de pedir que se modifique la decisión favoreciéndolo en algo? Si se trata
de confirmar o revocar, no haydificultad posible: cada parte está en su
derecho, la una combatiendo, la otra sosteniendo la sentencia; yel superior
en su plena facultad de hacer lo uno o lo otro según su conciencia. Si se
trata de reforma, es cuando se hace posible la objeción de que no pueda
modificarse favoreciendo al (no) apelante. Más, dado que a los Jueces no
les es permitido, cuando se interesa la leyyreconocen el caso de aplicarla,
dejar de cumplirla, vienen por fuerza distinciones a las que haynecesidad
de atender. Si la reforma cae sobre un punto de hecho establecido en e]
fallo apelado, que quedó consentido por el no apelante, el Juez superior
tiene que respetar esa situación no pudiendo reformar en favor del no
apelante. Por ejemplo: sostuvo el demandante que debía el demandado pa-
garle el capital yel interés a la rata del doce %anual por estar así
estipulado; negó el demandado la estipulación, yfalló el Juez dela Primera
instancia no estar a su juicio comprobado el convenio, ydeclaró deber sólo
pagar el demandado el interés legal del tres %al año. Apeló el deman-
dado, no el demandante, yconsentida así la decisión por éste el Superior,
aún creyendo que sí estaba probada la convención, pensamos que no puede
ya acordar sino el interés legal. Otra cosa sucede si el punto de la reforma
entraña el cumplimiento de una disposición legal, caso en el cual el superior
no puede dejar de cumplir la leyaun cuando favorezca al no apelante.
•  
Ejemplo: El fallo de primera instancia reconoce expresamente que el actor
- tiene derecho a indemnización de perjuicios conforme al texto de una ley,
pero ni lo fija ni los manda a fijar por expertos como debe hacerlo según
-. otro texto legal. ¿Puede el Juez de la alzada, si encuentra que en realidad
se debe dicha indemnización legal, dejar de fijarla o mandarla a fijar en
obedecimiento de lá ley, porque con ello favorece al no apelante? No;
porque el cumplimiento de la leyse impone siempre: porque si ese Juez
no puede suplir alegatos ni recursos de hechos no alegados yprobados,
sí puede suplirlos cuando son de derecho; ypor que la falta, descuido o
debilidad del primer juez no autoriza al segundo para cometerlos a su vez".
He considerado conveniente transcribir in extenso este pasaje de la obra
del Maestro, porque en él se expone la doctrina seguida en nuestro Foro
acerca de la posición de las partes yde los poderes del Juez en la instancia
de apelación. Su doctrina se afirma de manera dogmática, sin hacerse re-
ferencia alguna siquiera sea incidental, a la adhesión.
24 Este es un principio absoluto en el derecho venezolano. Toda excepción
sustancial en sentido propio debe hacerse valer por el demandado en el
acto de la contestación al fondo de la demanda. Así, por ejemplo, las pre_
cripciones adquisitivas yliberatorias deben invocarse en tal oportunidad
• bajo pena de considerarse renunciadas. Apoyándose en la disposición final del
Art. 189 del Código de Procedimiento Civil, que permite apelar de la sen-
tencia definitiva a todo aquel que teniendo interés inmediato en lo que ha
sido objeto materia del juicio, resulte perjudicado por la decisión, el doctor
JosÉ EUGENIO PÉREZ ha sostenido la tesis de que los acreedores o las perso-
nas interesadas en hacer valer la prescripción, pueden oponerla en la alzada,
ADHEsI0N A LA APELACION 
121
La alzada es un segundo grado jurisdiccional del mismo
juicio que se dilata en el tiempo, pero sin ampliarse su primi-
tiva esencia y contenido jurídicos, y en la cual la sentencia re-
currida juega un papel fundamental, cuyo control, en hecho y
en derecho, corresponderá realizar al juez superior. Todo el
material probatorio evacuado en primera instancia debe ser
utilizado por él, enjuiciándolo de nuevo a la luz de los precep-
tos legales aplicables. Los posibles fundamentos de hecho que
han debido alegarse en primera instancia corno base de la ac-
ción y de la defensa, y que no lo fueron, no pueden deducirse
ya en alzada, y lo que debió probarse y no se hizo con la ampli-
tud que permitiría la primera instancia, sólo puede hacerse en
la segunda de modo limitado, restringidos como están los me-
dios de prueba a instrumentos públicos, posiciones y juramento,
siempre dirigidos a demostrar
,
los fundamentos de la acción
y de la defensa, tales como quedaron fijados en la demanda
y la contestación. Entre el sistema de la apelación plena en el
cual la alzada es una instancia reiterada del juicio (sistema ale-
mán), y el de la apelación restringida, (sistema austríaco), el
venezolano ha seguido un camino intermedio, que tiene su
antecedente histórico en la legislación española de la Novísima
Recopilación (por ejemplo, la no admisión de la prueba testi-
monial, ley VI, tit. X, lib. 11). En este sistema, según la ex-
presiva locución de Gouture, "la segunda instancia es sólo un
modo de revisión y no una renovación plena del debate"25.
aunque el deudor o el propietario renuncien a ella (Art. 1.958 Código
Civil) Cfr. El Profesional, San Felipe, Tomo 1, Año 1, pág. 153. Estimo que
esta opinión es insostenible, pues equivaldría a alterar sustancialmente en
la alzada los planteamientos hechos por los litigantes en el acto de la litis-
contestación, cosa ésta que no pueden hacer las partes mismas y menos los
terceros. La norma del artículo 2.110 del Código Civil italiano derogado,
según la cual la prescripción puede oponerse también en apelación, no fue
acogida en nuestro sistema. Por lo demás, nuestro derecho desconoce el
derecho de avocación, de modo que el juez de alzada no podría entrar a co-
nocer y decidir el fondo de la causa, si la sentencia recurrida es de reposi-
ción, ni entrar a considerar las excepciones y defensas no decididas en la
instancia inferior, debiendo reponerla (Arts. 162, 163
y
230 Cód. Proc. Civ.)
25 Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 2' Ed., N 164.
En el derecho romano-bizantino, la naturaleza plena del recurso de apelación
surge principalmente de los siguientes textos: C. 7, 62, 6 § § 1, 37; 7, 63, 4. Cfr.
WENGER, Instituionen des Rómichen Zivilprozessrechts, München 1925, 296
y
sig. En el sistema austríaco el procedimiento de apelación "no es de crea-
ción sino de contralor, o, aun cuando pudiera considerársele también como
un procedimiento de control del de primera instancia, el recurso no controla
la realidad sino el proceso". KLEIN -ENGEL, Der Zivilprozess Oesterrichs,
1927, pág. 403. Por tanto, el procedimiento de primera instancia y el de
122 
Luis LORETO
12. - Estimo que la doctrina sobre el efecto devolutivo,
limitado a los, puntos materia de la apelación y que considera
a los no impugnados como habiendo pasado en autoridad de
cosa juzgada, no puede aceptarse en aquellos sistemas procesa-
les que, como el nuestro, admiten el instituto de la
a la apelación sobre puntos diferentes de los que son materia
del recurso y aún opuestos a los mismos,
ya que, de aplicarse
con rigor lógico sus principios, el juez de alzada se hallaría
desprovisto de jurisdicción para conocer de ellos y decidirlos.
En este sistema no puede decirse que la causa se devuelve a la
instancia superior sólo en la medida de la apelación, quedando
fuera del alcance del efecto devolutivo aquellos gravámenes y
puntos distintos y opuestos a los de la apelación que no forman
su objeto. Para que en fuerza del derecho que tiene la parte
contraria de adherir a la apelación principal pueda el juez de
alzada conocer y decidir gravámenes y puntos no comprendidos
originalmente en este recurso, es necesario admitir que la causa
se devuelve íntegramente al Tribunal
ad quem
por efecto de la
apelación principal.
• También el efecto suspensivo se produce íntegramente
sobre todos los puntos de la causa, sin que puedan pasar los no
apelados en autoridad de cosa juzgada, ya que de admitirse lo
contrario como sostiene la doctrina dominante, no podrían so-
metérselos de nuevo al conocimiento y decisión del juez de alza-
da por el ejercicio del derecho de adherir, por obstar la cosa
juzgada.
Si de conformidad con la norma que regula positivamente
la adhesión, el apelado tiene el derecho y al propio tiempo la
carga de someter a la decisión del Tribunal puntos diferentes
de los de la apelación y aún opuestos a éstos, es evidente y nece-
sario admitir para lograr la coherencia y unidad del sistema,
que esos puntos no han podido pasar en autoridad de cosa
alzada son de naturaleza diferente. Para un detenido examen de la legislación
y de la doctrina europea relativas a las ventajas e inconvenientes de los sis-
temas de la apelación plena
(vollen .Berufung)
y de la apelación restringida
(beschraenken Beru/ung), Cfr. ROSENBERG en Zeitscbri/t für Zivilprozess,
Bd. 64, 1951, pág. 6
y
sig. LORENZ, Ibidem,Bd. 65, 1952, pág. 169
y
sig.,
quienes se pronuncian, el primero, por la conveniencia de mantener el "sis-
tema alemán", y, el segundo, en el sentido de reformarlo para acoger el
"sistema austríaco".
ADHESION A LA APELACION 
123
juzgada, y que para conocer de ellos tiene plena jurisdicción
el Tribunal en virtud de un efecto devolutivo total. La exten-
sión del efecto suspensivo determina también el del devolutivo,
condicionándose ambos recíprocamente. En la apelación de sen-
tencias definitivas, el poder del juez inferior se suspende en
todo cuanto se devuelve al juez superior dicho poder, salvo
casos especiales. Por tanto, en nuestro sistema no encuentra
aplicación absoluta el principio que expresa el adagio
tantum
devolutum quantum appellatum
aplicado irrestrictamente por
nuestra doctrina y nuestra jurisprudencia, siguiendo servilmen-
te la teoría francesa. Apélese o no genéricamente, la devolución
es plena, total, para todos los puntos que fueron materia de la
causa y decididos por la sentencia,
pero el ejercicio de la juris-
dicción por el superior se halla en principio limitado en exten-
sión y profundidad por los gravámenes denunciados por el ape-
lante principal. Si
el apelado adhiere a la apelación y denuncia
la parte o las partes de la sentencia que le producen gravamen,
—los cuales pueden ser distintos y aun opuestos a aquellos
denunciados por el apelante—, entonces el juez de alzada ejer-
cerá la jurisdicción en la medida de los gravámenes denuncia-
dos por apelante y apelado, en fuerza del efecto devolutivo
total de la causa, que ya tenía, y que el acto de adhesión sólo
ha venido a actualizar y precisar.
Por su parte, como se ha dicho, también el efecto suspen-
sivo tiene necesariamente que referirse a toda la causa, pues,
si así no fuese, sería lógica y jurídicamente inconcebible que el
punto ejecutriado pudiera ser sometido a un nuevo examen
y decisión por el juez
ad quem
en virtud del derecho de adherir
a la apelación. Desde luego, que nada obsta para que el apela-
do renuncie expresa o tácitamente al derecho de adherir, en
cuyo caso los puntos de la sentencia apelada que han sido obje-
to de la renuncia, pasan en autoridad de cosa juzgada y quedan
fuera del alcance del efecto suspensivo y del devolutivo. En
nuestro sistema procesal, que admite y regula la adhesión a la
apelación en la forma más amplia, tanto el efecto suspensivo
como el devolutivo son plenos y totales, y no podrá saberse -
cuál será concretamente la extensión de éste y el alcance posi-
tivo de aquél, sino después que haya transcurrido inútilmente
el momento oportuno para adherir a la apelación y queden fija-
das en las actas procesales las materias defintivas del debate
124 
Luis LORETO
en la alzada. El principio de preclusión sirve también de límite
al ejercicio del recurso adhesiv026.
Se ha observado agudamente en Italia por Calamandrei
que "el efecto devolutivo, precisamente porque es
efecto, no se
produce sino en cuanto se vea en la interposición de la apelación,
la causa que lo origina. Dada esta relación de causa a efecto
que existe entre la interposición de la apelación y la devolución
de la confroversia al juez ad quem, la devolución total podrá
ser efecto solamente de una apelación total; pero si se admite
la posibilidad de una apelación parcial, se deberá admitir nece-
sariamente la posibilidad de una devolución parcial:
tantum
devolutum quantum apellatum.
Pensar de otra manera, admi-
tiendo que uña devolución total pueda ser la consecuencia de
una apelación parcial, equivaldría a admitir para aquella parte
de la controversia que no haya sido objeto de una apelación
parcial, una devolución sin apelación, esto es un efecto sin cau-
sa"'. Estimo, sin embargo,
y data venia a la enseñanza del
eximio maestro, que son de escaso valor en la interpretación
de las instituciones jurídicas los argumentos sacados de los prin-
cipios lógicos que rigen el mundo de la naturaleza para resolver
problemas que giran en el de lo normativo. Lo que en el pri-
mero sería una contradicción lógica, en el seundo puede ser
la consecuencia necesaria de una relación lógico-normativa
Nada es más contrario a la ley de causalidad natural que la fic-
26 Refiriéndose FEO, Ob. Cit.,
pág. 314, a la doctrina y práctica del foro espa-
ñol antiguo y moderno, relativas a la adhesión a la apelación, nos ha dejado
esta enseñanza: "Según tales doctrinas no podía ni puede darse por eje-
cutoriada la sentencia en el todo contra el no apelante a quien la sentencia
haya agraviado en algo, sino después de la oportunidad de adherirse a la
apelación del contrario, si no lo hace entonces". Exacto. Es la consecuencia
necesaria de la doctrina expuesta y sostenida por el Conde de la Cañada,
que fue la generalmente recibida y aplicada en el foro español. Esto se
debe a que el efecto suspensivo de la apelación se extiende a toda la
sentencia, aun cuando haya sido impugnada solamente en parte, pues la ex-
tensión del recurso a los puntos no impugnados por el apelante o por Ja
parte contraria que adhiere a la apelación, sólo esposible en tanto en
cuanto la cosa juzgada respecto de ellos no se haya formado. Cfr. RosEN-
BERG, ob. cit., § 132, 1, 2. Objeto del gravamen que pueda servir de causa
a la adhesión —y desde luego a la apelación—puede ser la de haber
dejado sin decidir el juez a quo, acciones, excepciones y defensas oportuna-
mente opuestas, que darían lugar a una reposición.
27 Appunti sulla "reformatio ja peius", en "Estudi sul processo civile". III,
pág. 44 y sig.; CARNELUTTI, Sulla "re! ormatio ja peius", en "Studi di Diritto.
Proc.", Padova 1928, vol. II, pág. 159.
ADUEsI0N A LA APELACION  
125
ción jurídica y, in embargo, es bien sabido el papel importan-
tísimo que ella tiene en el mundo teleológico del Derecho
28
En el sistema procesal civil venezolano no existe ninguna
norma expresa que limite o restrinja el alcance y extensión del
efecto devolutivo al punto o puntos que han sido objeto de la
apelación, o que pudiera derivarse de todo el sistema como una
consecuencia inexorable. Muy por el contrario, existe el institu-
to de la adhesión a la apelación que permite al juez de alzada
examinar y decidir puntos distintos y opuestos de los que fue-
ron materia del recurso principal, situación ésta que sólo puede
explicarse racionalmente admitiendo como principio jurídico
que gobierna la teoría de la apelación, que el efecto devolutivo
del recurso principal se proyecta sobre toda la causa.
En nuestro derecho la adhesión a la apelación no restituye
al apelado en su derecho originario de apelar, ya precluso, por
el vencimiento del lapso perentorio para hacerlo, habiendo per-
dido, por lo tanto, el efecto devolutivo autónomo que habría
logrado si hubiese apelado también principalmente. El que
adhiere aprovecha en su favor el efecto devolutivo total que se
28 Ya está suficientemente esclarecida por la Filosofía Jurídica y la Teoría
General del Derecho, la diferencia fundamental que existe entre ley natural
y norma; entre la relación causal que rige los fenómenos de la naturaleza, y
la relación imputativa que gobierna el ámbito normativo. En ambos mundos
esas relaciones tienen un carácter lógico necesario. En el primero la relación
es de causa a efecto; en el segundo, de supuesto a consecuencia.. La relación
causal explica el mundo del ser; la relación imputativa nos hace comprender
el, mundo del deber ser. La antología regional a que pertenece la norma
jurídica permite que el hombre predetermine libremente el ámbito de las
consecuencias que imputa a determinado supuesto, de la manera más amplia
y en función teológica. Conforme a esto, no es lógicamente necesario, con
el rigor inexorable que impone la relación natural de causa a efecto, que a
una apelación parcial corresponda una devolución igualmente parcial. Al
supuesto de una apelación parcial el legislador puede imputar una conse-
cuencia devolutiva total de la causa, porque esa relación pertenece al ám-
bito normativo. Enjuiciar la consecuencia devolutiva de la apelación con
el criterio lógico que se deriva de la relación de causalidad natural, es
emplear un método ilegítimo de comprensión, que conduce a resultados
anticientíficos. Para la lógica jurídica la máxima tanlum dcvolutum quantum
appellatum no es la expresión necesaria de una relación natural, sino nor-
mativa, pudiendo concebirse y establecerse una consecuencia que tenga
mayor o menor contenido normativo que et que pueda dársele apreciándosela
con criterio causal. Para toda esta problemática, KELSEN, Haptprobleme der
Staatsrechtslehere, Tübingen 1923, Libro 1, Caps. 1
y
III; Cossso, La teoría
egológica del Derecho, Buenos Aires, pág. 28 y sig.; GARCÍA MAYNEZ, In-
troducción al estudio del Derecho, México, 1951, cap. 1; Introducción a la
Lógica Jurídica, pág. 130
y
sig.; AFTALIÓN, GARCIA OLANO y VILANOVA,
Introducción al Derecho, Buenos Aires, tomó 1, pág. 113 y sig.
126 
Luis LORETO
produjo en fuerza del efecto pleno del recurso principal
29 . Por
lo demás, como se verá luego, la admisión del principio de que
una apelación parcial produce una devolución total de la causa,
no conduce necesariamente a desconocer la prohibición en nues-
tro sistema positivo de la
re/ormatio in peius.
13. -Así como para promover una acción en juicio es
preciso tener interés legítimo y actual en solicitar la tutela jurí-
dica de los órganos jurisdiccionales, así también para apelar
y para adherir a la apelación contraria es menester tener interés
en ocurrir al Tribunal de alzada, por estimarse que la sentencia
de primera instancia no ha satisfecho plenamente las respecti-
vas pretensiones de las partes. En realidad, el interés que las
mueve a apelar y a adherir, no es sino el mismo interés originario
de la acción y de la defensa, que la sentencia recurrida dejó total
o parcialmente insatisfecho. El poder de apelar es, como el de
acción y el de defensa, un poder abstracto de naturaleza proce-
sal, pues no garantiza necesariamente el pronunciamiento de
una sentencia de contenido favorable al recurrente. Apreciado
en sí mismo y en su finalidad inmediata, ese poder está diri-
gido a obtener que se abra un nuevo grado de jurisdicción que
habrá normalmente de terminar con el pronunciamiento de otro
fallo, pero cuyo posible contenido favorable al recurrente, nada
tiene que hacer con el derecho de apelación'.
Pero ese interés meramente procesal a la apertura de una
nueva discusión no basta por sí sola para legitimar la apelación.
Es menester que el dispositivo de la sentencia recurrida no
satisfaga plenamente las pretensiones que hicieron valer las
partes en la primera instancia, de forma que, si la sentencia
queda firme, el litigante insatisfecho con la decisión sufriría un
daño. La sentencia, por tanto, debe producir al litigante un
gravamen,
siendo el propósito de corregirlo el móvil egoísta
que le lleva a recurrir. De ahí que el litigante que ve satisfechas
por la sentencia todas sus pretensiones, no tenga el derecho de
29 En el mismo sentido, sustancialmente, la doctrina alemana cuyo ordenamiento
procesal civil admite la adhesión a la apelación
(Anschlassberufug, § 521
y
522). Cfr. WETZELL, ob. cit., 752; PLANCK,
Lebrbuch del Deutschen Civil-
prozessrechts, II, München 189 6, 581;
FITTING,
Der Reichs- Civilprozess, Berlín
1907, 420; WACH,
Vortraege über die Reichs- Civilprocessordnung,
21 Ed.,
Bonn 189 6, 267.
30WALSMANNob. cit., píg.
55.
t\OHESION A LA APELACION 
127
apelar, quia appellatio datur pro pter gravamen., sic que grava-
men est causa appellationis (Scaccia).
La adhesión se fundamenta en idéntico interés del que
sirve de móvil a la apelación, y, como ella, persigue los mismos
fines de reparar el agravio que causa el fallo al adherente.
Donde no hay gravamen, no hay apelación, y no surge
tampoco el derecho de adherir. El litigante que por el disposi-
tivo de la sentencia ve satisfechas todas sus pretensiones, le
bastará sustentarla en la alzada promovida por, la contraria y
esperar su confirmación.
El derecho o poder de adherir a la apelación presupone la
existencia de dos requisitos, a saber: a) la admisión de una
apelación principal interpuesta por la parte contraria contra una
misma sentencia, y b) un gravamen. Ese beneficio lo otorga
la ley aún a la 'parte que no le quiere, y, queriéndolo, debe
manifestar su voluntad de ejercitarlo en forma y tiempo opor-
tunos. Si la voluntad de gozar de él no se manifiesta en absolu-
to en el proceso, el juez no podría ex o//icio hacerlo valer y to-
marlo en consideración en su sentencia, por obstar para ello
el principio dispositivo y la necesidad del impulso de parte. De
aquí se infiere que nuestro sistema de apelación está dominado
por el principio que prohibe la re/o rmatio in peius, por lo cual
el juez de alzada no puede reformar la sentencia empeorando
la situación del apelante principal, sino cuando la contraparte
haya interpuesto también apelación principal o adherido a la
apelación contraria`.
31 La teoría que sobre la coinmunio appellationis se elaboró por los doctores
del derecho común, en virtud de la cual se reconocía al juez la potestad de
reformar aún de oficio' la sentencia apelada en perjuicio del apelante, con
fundamento en los fragmentos del derecho justiniáneo, no fue acogida
por nuestro derecho. Ninguna norma de nuestro derecho procesal civil hace
referencia a la comunidad de la apelación en esta forma clásica. Solamente
acogió expresamente el momento significativo de conferir al apelado la fa-
cultad de expresar ante el juez ad quem el daño que le causa la sentencia,
denunciarlo y pedir sea restablecida la justicia y mejorada en la alzada su
situación, concediéndole a tal efecto un importante beneficio, el de adherir a
la apelación contraria (beneficium adhaesionis), cuyo favor debe solicitar y
hacer valer el apelado. De este beneficio solamente habla la ley, por lo cual
es inadmisible en el sistema venezolano sacar argumentos favorables para
la reforma de una sentencia de oficio, con apoyo en la teoría de la comu-
nidad de la apelación, sólo el beneficio de adherir ha sido reconocido y
legislado, cuyo ejercicio supone un acto de petición del beneficiario. En
la amplitud del beneficio, nuestro iegslador acogió la doctrina del Conde
128 
Luis LORETO
Ése principio director se deduce del hecho mismo de acoger
nuestro derecho positivo el instituto de la adhesión a la apela-
ción, pues, en aquellos que admiten la comunidad de la ape-
lación en forma amplia e irrestricta del sistema justiniáneo, el
instituto de la apelación carece de sentido y de utilidad
práctica32.
14. - Al comentar Borjas la teoría legal de la adhesión
en nuestro derecho, parte, indudablemente, del sistema de la
comunidad de la apelación tal como fue elaborado por los doc-
tores del derecho común y recogida en la obra de Hevia Bola-
ños, sin tomar para nada en cuenta la doctrina posterior defen-
dida por el Conde de la Cañada y los pragmáticos que le.siguie-
ron. Para Borjas la comunidad de la apelación se produce en
los puntos o capítulos que fueron objeto del recurso, siendo
innecesario al apelado el beneficio de adherir para obtener una
de la Cañada, y, en su ejercicio, aquella corriente doctrinal de algunos juris-
tas que le dió fisonomía peculiar, distinguiéndole de la cornmunio appellationis,
para encomendarlo solamente a la voluntad del apelado, pero accesorio y
subordinado al recurso del apelante. Para esta corriente,
VONLINDE, ob. cit.,
§ 198. Sólo en este último sentido es que puede decirse que la apelación
es común a las dos partes, produciendo una devolución total de la causa al
juez superior, tal como quedó planteada la controversia en primera instancia,
y de cuyo efecto puede también beneficiarse el apelado mediante un acto
de adhesión. Cfr. CHIOVENDA, Principii, 31 Ed., pág. 989.
32 Conforme a una corriente de opinión muy autorizada, el sistema procesal
brasileño se mantiene apegado a la tradición romana secular, habiendo con-
servado el concepto de la comunidad de la apelación en su pleno significado.
Esa corriente se apoya en la interpretación que se le da al artículo 824 del
Código del Proceso Civil, según el cual "la apelación devolverá a la instancia
superior el conocimiento integral de las cuestiones suscitadas y discutidas
en la acción, salvo la hopótesis prevista en el artículo 811". Con fundamento
en ese dispositivo, se afirma que el sistema brasileño vigente consagró en
forma positiva la enseñanza de los grandes legistas lusos y regnícolas, tales
como LEITAO, PEREIRA E SOUSA, RAMALHO, RIBAS y PAULA BATISTA. "En tal
sistema, donde el efecto de la apelación es "pleno", no existe razón científica
ni práctica alguna para incorporar una institución exótica, como es la de la
apelación incidental del derecho francés evolucionado, ya que su aplicación
"significaría desequilibrar en forma grave el mecanismo y la economía del
proceso en la segunda instancia" Cfr. ENRICO TULLIO LIEBMANN, Revista
Forense, Río de Janeiro 1944, vol. 97, pág. 652; nota 18 a las Instituiçoes de
direito processuale civil, de CHIOVENDA, traducción brasileña de GUIMARAES
MENEGALE, Sao Paulo 1945, vol. III, pág. 357; PONTES DE MIRANDA, ob. cit.,
págs. 96
y
119. Otra corriente igualmente autorizada y que parece ser la
seguida por recientes manifestaciones jurisprudenciales, sostiene la teoría de
que el sistema brasileño acoge lá prohibición de la re. formatio in peius. Cfr.
en tal sentido, LOPES DA COSTA,
Direito processual civil brasileiro,
Río de
Janeiro 1948, Vol. III, N' 176. Véase para el estado general de estas ases-
nones, SEABRA FAGUNDES, Dos recursos ordinários cm matéria ¿ivil, Río de
Janeiro 1946, Nos. 1855
y
sig.
ADHEsI0N A LA APELACIÓN 
1 1 : 2 9
reforma, aún de oficio, sobre ellos. La adhesión sólo tendrá
sentido y finalidad práctica, cuando los puntos del agravio
"sean diferentes de los que fueron objeto de la apelación"33.
Data venia a la enseñanza de mi ilustre maestro, soy de
opinión que el texto del artículo 1 88 del Código de Procedi-
miento Civil no permite hacer el distingo que se formula, entre
puntos que son objeto de la apelación y aquellos que no lo son.
Cuando en la norma allí contenida se dice que el adherente no
podrá continuar el recurso si el apelante desistiere de él, aunque
su adhesión tenga por objeto un punto diferente del de la ape-
lación o aún opuesto a éste, es evidente que la adhesión puede
también tener por objeto los mismos puntos qué han sido ma-
teria del recurso. Sobre éstos, cuando la decisión ha sido en
parte desfavorable al apelado, él puede ejercer el derecho de
adherir, debiendo hacerlo para poder aspirar a una reforma en
su favor. El propósito del legislador fue el de regular y resolver
expresamente la suerte que correría la adhesión por la deser-
ción del recurrente principal, cuando ella tuviese por objeto
puntos diferentes u opuestos a los de la apelación, determinan-
do que la adhesión no podría continuar, por considerar que esta
cuestión sería la única que requería lógicamente un pronuncia-
miento expreso, ya que era intuitivo y conforme a la doctrina
tradicional, que cuando la adhesión se refería al mismo punto
33 Ob. cit., pág. 2 48. Ampliando su enseñanza, dice: "La adhesión por consi-
guiente, que permite el artículo 1 88 en que nos estamos ocupando, sin ex-
plicar en qué consiste, qué utilidad práctica tenga para el que la proponga,
• ni disponer siquiera cómo, cuándo, ni ante qué autoridad judicial deba hacerse,
es una institución que no llena fin alguno cuando el adherente pretende
impugnar los mismos puntos de la sentencia sobre los cuales versa el recurso
interpuesto, y, que como se ha visto, sólo tiene razón de ser en cuanto per-
• mite a las partes que no apelaron en tiempo oportuno,, poder manifestar
su pretensión de hacerse reclamantes contra el fallo, no para sostener los
mismos puntos y hacer los mismos pedimentos que el apelante, sino para
impugnarlo sobre puntos diferentes de los atacados por éste".
El empleo en el artículo 1 88 del Cód. de Proc. Civ. de la oración
• subordinada concesiva • aunque su adhesión haya tenido por, objeto un
punto diferente del de la apelación, o aún opuesto a éste", denota que el
adherente tampoco en esos supuestos podría continuar el recurso, si el apelante
desiste de él, que es la consecuencia normativa que se afirma del acto de
desistimiento en la oración subordinante. En la realización de esa conse-
cuencia jurídica, es inoperante la circunstancia de que la adhesión haya
versado sobre puntos diferentes u opuestos de los de la apelación, de
donde se infiere necesariamente que la adhesión puede tener también por
• • objeto los • mismos puntos sobre los cuales versa el recurso principal. Si
así no fuese, la posible objeción que la oración subordinada concesiva
despeja y resuelve, carecería de sentido normativo y de finalidad dogmática,
130 - 
. • •  Luis LORETO .
o puntos que eran objeto de la apelación, la deserción de ésta
arrastraba consigo a la adhesión. No puede, pues, admitirse en
este sistema, tal como resulta de la interacción positiva de sus
normas, la comunidad de la apelación en la forma plena que fue
elaborada por el derecho justiniáneo, o en 'la forma restringida
a los capítulos apelados, tal como lo aceptó la gran mayoría de
los doctores del derecho común.
15. --- El instituto de la adhesión a la apelación se resuel-
ve en el poder procesal conferido al apelado de solicitar en la
alzada la reforma in melius de la sentencia que le causa perjui-
cio, pudiendo residir los motivos de gravamen en los mismos
puntos materia del recurso prii-icipal o en otros diferentes u
opuestos. Se otorga así al apelado una facultad procesal amplia
que debe necesariamente hacer valer en la alzada para que el
juez pueda tomarla en consideración, encontrándose éste inhi-
bido de mejorar su suerte de oficio, si el apelado no la ejerce.
Es precisamente en esta necesidad en que se halla el apelado de
solicitar la reforma de la sentencia en su favor, sobre los mis-
mos puntos u otros diferentes, donde reside la naturaleza propia
y característica de la adhesión, acogiéndose como ya se observó,
una modalidad significativa que en la doctrina del derecho co-
mún se elaboró acerca de la communio appellationis34.
Según esta doctrina, todo litigante debe tomar la iniciativa
de la reforma de la sentencia en todo aquello que le es gravoso;
ya de manera autónoma por la interposición de un recurso prin-
cipal, ya en forma subordinada mediante el ejercicio del derecho
de adherir, lo que presupone en este caso la preexistencia de
la apelación de la parte contraria. Por tanto, no cabría distinguir
entre sentencias que contienen un solo punto o puntos distintos
y opuestos de los cuales se apela, siempre que en la decisión
de ellos se produzca perjuicio a ambas partes. Ticio demanda
a Cayo para que le pague 100 y éste es condenado en primera
instancia a pagarle sólo 50,
habiendo negado la obligación. De
esa decisión, que contiene un solo punto, el demandado Cayo
34 Esta modalidad de la doctrina la advierte LIEEMAN en los siguientes tér-
minos: 'Una variante, al parecer de algunos escritores, pero negada por
muchos, era la exigencia de que el apelado pidiese expresamente la reforma
de la sentencia ("adhesión a la apelación"), lo que daba como consecuen-
cia negar tal ventaja a la parte ausente". Nota 18 citada a la traducción
brasileña de . las Instituiçoes. de CHIOVENDA. Cfr. nota 32 in fine.
ADHESION A LA APELACION 
1 31
apela únicamente. En tal supuesto, si el actor Ticio no adhiere
en forma alguna a la apelación de Cayo, por no concurrir a la
segunda instancia o por cualquier otro motivo el juez de alzada
no podría reformar la sentencia en favor de Ticio empeorando
la situación de Cayo, aun cuando de las actas procesales pu-
diera surgir la convicción de que el apelante debe pagar efec-
tivamente 100. A falta de adhesión de Ticio a la apelación de
Cayo, éste no podría ver empeorada su condición de condenado
a pagar 50, debiendo confirmarse la sentencia. La adhesión
tiene precisamente por finalidad ampliar el campo de conoci-
miento de la causa y decisión del juez
ad quem, incorporando
al debate de segunda instancia todas aquellas cuestiones que
por el dispositivo de la sentencia sean gravosas por acción u
omisión, para la parte apelada, y sin cuya denuncia mediante
la adhesión, el juez no podría decidirlas de oficio, empeorando
con ello la condición del apelante. Por consiguiente, la adhesión
a la apelación, como acto procesal de parte tiene supina impor-
tancia, aún en el caso de que la sentencia contenga un solo
punto y su decisión sea desfavorable a ambas partes, como apa-
rece del ejemplo anterior.
Lo propio sucede cuando la decisión se refiere a varios
puntos, decididos algunos de modo favorable, y otros desfavo-
rablemente a las partes, en cuya caso el juez no podrá agravar
la situación del apelante si el apelado no manifiesta su voluntad
de obtener una reforma de la sentencia en su favor, mediante
un acto de adhesión. En tratándose de puntos completamente
distintos u opuestos a los de la apelación, el Tribunal de alzada
no podría decidir nada sobre ellos, sino en tanto que el apelado
haya manifestado con la adhesión, su voluntad de que sean
reformados en la medida de los gravámenes que denuncie. Si
en todos estos supuestos el apelado no concurre a la alzada, o
guarda silencio, no habiendo adherido, el juez no podría pro-
veer a sus intereses, como sí hubiera podido hacerlo el juez
romano. Queda a salvo, desde luego, la aplicación de las leyes
de orden público y el problema de la correcta subsunción de
los hechos bajo las normas, en todo lo cual la conducta de los
litigantes no vincula al juzgador
(jura novit curia).
De todo cuanto antecede puede afirmarse dogmáticamente
que en nuestro sistema el juez
ad quem no puede reformar de
132 
Luis LOETO
oficio la s'entencia para empeorar la condición del apelante,
siendo menester un acto expreso o concluyente de adhesión del
apelado en tal sentido. Por tanto, el efecto más significativo de
la' comunidad de la apelación en su forma clásica, de-poder ci
juez reformar la sentencia
ex o//icio en favor del apelado no
presente, no se produce. La admisión de la apelación contraria
crea una nueva situación procesal constitutiva de la segunda
instancia, que origina en el apelado el derecho de adherir al
recurso adversario y solicitar una reforma en su favor, benefi-
ciándose así del efecto devolutivo pleno de la apelación prin-
cipal, determinando así los confines dentro de los cuales pre-
tende también que se efectúe el examen y contralor de alzada.
16. - Nuestro sistema reconoce, por tanto, dos modalida-
des del recurso de apelación: el principal y el adhesivo. El pri-
mero tiene vida autónoma e independiente de la conducta que
asuma en el proceso la parte contraria con respecto a la senten-
cia. El apelante principal es dueño y señor de su recurso por
medio del cual aspira a proteger sus intereses perjudicados por
el fallo, sin que para nada influya en la vida y destino del mismo
la actitud procesal que asuma el apelado. El segundo va como
adherido al principal y sigue formalmente el progreso y destino
de éste, del cual depende en su existencia y duración, estando
su estabilidad procesal supeditada a la del principal.
La adhesión en nuestro derecho es un verdadero y propio
recurso, pues por él pretende el apelado mejorar la situación
en que le colocó la sentencia recurrida
(priore sententia); pero
es un recurso de naturaleza peculiar, por cuanto, a diferencia
de lo que sucede con el recurso de apelación principal, con el
adhesivo el adherente no inicia una nueva instancia que en-
cuentra ya constitutida, en la cual se injerta, aprovechando sus
efectos;y, siendo un auxilio que se deriva directamente de la
ley apoyado en la apelación contraria, no es menester que sea
admitido por el juez; no tiene efectos suspensivos ni devoluti-
vos propios, aprovechándose de los ya producidos por la apela-
ción contraria. Conforme a la estructura y finalidad, que tiene
y persigue la adhesión, es un remedio de naturaleza subordinada
a la del recurso principal, de forma que toda causa que ponga
fin a éste, como es el del desistimiento que específicamente se
regula, acarreará también el perecimiento del recurso adhesivo,
ADHESION A LA APELACION 
133
que queda así falto de base e igualmente ineficaz. El derecho
venezolano sólo admite del recurso adhesivo esta modalidad su-
bordinada, desconociendo la figura de la adhesión autónoma o
adhesión principal, aceptada por otros derechos`.
17. - El adherente es un verdadero apelante y goza de
todos los derechos y está sujeto a las mismas cargas procesales
que éste. Es así como puede impulsar la causa, promover las
pruebas que estime conducentes y que sean admisibles en alzada,
contradecir las promovidas por la parte contraria, desistir del
recurso adhesivo, y en fin, hacer lo mismo que hubiera podido
hacer si fuese un apelante principal, con la reserva dicha de ser
un recurrente cuyo derecho accesorio de adhesión está subordi-
nado a la vida del recurso principal. El adherente es verdadero
35 Importa advertir que el Código del Proceso Civil portugués vigente, obra
del Profesor ALBERTO Dos REIs, acogió en el artículo 682, al lado del
recurso independiente, el subordinado, creando así con esta última figura
una modalidad nueva, que corresponde sustancialmente a nuestra adhesión
a la apelación. Al ilustrar el maestro la doctrina que se deriva del citado
artículo, explica el criterio de política legislativa que sirvió de funda-
mento a esa reforma con respecto al sistema tradicional, razonándola en
los, siguientes términos: "La parte puede interponer o un recurso inde-
pendiente o un recurso subordinado. Si usa de la primera forma su re-
curso no puede ser afectado por la actitud del adversario ni por la suerte
del recurso que es interpuesto por éste; si usa del segundo, la suerte
de su recurso queda sujeta a la suerte del recurso de la parte contraria.
Publicada una decisión en parte desfavorable al actor y al reo, pueden
ambos o uno de ellos encontrarse en una de estas situaciones: a) resolu-
ción firme de recurrir porque no se conforma con la parte desfavorable
y entiende que el tribunal superior no puede dejai de revocar la decisión
de esa parte; b) estado de indecisión e incertidumbre que lo indina a
aceptar la parte desfavorable si su adversario no recurre. El recurso inde-
pendiente da satisfacción a la primera actitud, ajustándose al primer estado
de ánimo; el recurso subordinado se acomoda admirablemente a la segunda
disposición psicológica. En el primer caso la parte no está a la espera
de la resolución que tomará su adversario, sino que ataca directamente
la decisión mediante el recurso independiente; en el segundo caso, la
parte está propensa a aceptar la decisión si su adversario no recurre y por
eso no toma la .iniciativa de interponer un recurso independiente, sino que
guarda reserva y espera la actitud de la otra parte, y sólo recurrirá me-
diante el recurso subordinado, si el litigante adversario interpone recurso
independiente. He ahí el mecanismo y los fines del recurso independiente
y del recurso subordinado". Cfr. Código do Processo Civil anotado, 29 Ed.,
Coimbra, pág. 468. Por su parte, enseña LIEBMAN: "Una apelación "un¡-
-lateral", que no esté acompañada de ele necesario complemento (la adhe-
sión), conduciría a consecuencias injustas en detrimento del apelado, vio-
lando la igualdad de las partes y rompiendo el equilibrio del proceso de
segunda instancia. Terminaría en la práctica por favorecer la interposición
del recurso en muchos casos en que ambas partes, parcialmente vencidas,
se inclinarían a aceptar la sentencia, pues tendrían temor en no poder
apelar oportunamente en caso de apelación del adversario, . tomándose
muy incómoda la posición de simple apelado". Ob. cit., nota 18.
134 
Luis LORETO
apelante y puede, por tanto anunciar casación contra el fallo
que no remedie los gravámenes que fueron causa de su adhesión.
Por tanto, el apelado que no adhiere no puede hacer uso de
esa vía extraordinaria, por cuanto no agotó los recursos ordi-
narios que le acuerda la ley, entre los cuales figura el remedio
de la adhesión.
La legitimación formal necesaria para adherir, le confiere
la cualidad de parte apelada que se considera prjudicada por el
fallo. Permitiendo nuestro derecho, por modo excepcional, que
de la sentencia definitiva pueda apelar también todo aquel que,
por tener interés inmediato en lo que sea objeto o materia del
juicio, resulte perjudicado por la decisión (Art. 189 Cód. Proc.
Civ.), es manifiesto también que todo interesado que conforme
a dicha norma esté legitimado para apelar principalmente, tiene
igualmente cualidad para hacer uso del derecho de adherir a
la apelación contraria, teniendo las mismas facultades y cargas
de una parte-adherente.
Quien apeló principalmente, habiéndolo hecho también el
adversario, retira su apelación o desiste de ella después de ad-
mitida, puede, no obstante, adherir a la apelación contraria, aún
en mayor extensión del gravamen que indicó en la oportunidad
de apelar, no hallando limitación alguna el beneficio de adherir
con fundamento en esa circunstancia.
18. - El funcionamiento del instituto de la adhesión tro-
pieza en la práctica. con ciertas dificultades oriundas de nuestro
sistema de procedimiento, estructurado con el laudable designio
de lograr mayor sencillez y brevedad. La peculiaridad de ese
sistema ha repercutido sobre el régimen legal del decurso de
aplación y su progreso en la segunda instancia.
El principio de que las partes están siempre a derecho (lo
que hace innecesarios los traslados y comunicaciones de los
actos procesados), y el de que la causa, por regla general, se
mueve automáticamente, impelida por el móvil inicial de la ac-
ción hacia la decisión final, llevaron a nuestros legisladores a
crear un sistema original para el recurso y la instancia de apela-
ción. Según ese sistema una vez publicada la sentencia definiti-
va, se abre de pleno derecho un plazo de cinco audiencias para
que la parte que se considere agraviada interponga contra ella
ADMESION A LA APELACION 
135
el recurso de apelación, sin necesidad de notificación previa de
la sentencia ni de comunicarse a la otra parte el recurso inter-
puesto por la contraria. Vencido dicho plazo y oída la apelación
en ambos efectos, salvo disposición contraria, sube de oficio el
expediente original de la causa al juez ad quem, quien fijará
para determinada audiencia el acto de la vista, oyéndose luego
en la oportunidad de que se señale los alegatos o informes de
las partes (art. 414 del Cód. Proc. Civ.) No existe, pues, como
en otros sistemas, una oportunidad preliminar destinada para
presentar el apelante su escrito de expresión de agravios, así
como tampoco escrito del apelado para contestar a los mismos
(escrito de agravios medio). En esos sistemas, es en el escrito
de contestación que el apelado debe manifestar su voluntad de
adherir a la apelación contraria e indicar los gravámenes de que
a su vez se queja, bajo pena de preclusión del recurso adhesivo.
Dada la originalidad de nuestro sistema, en donde esos
escritos preliminares de la segunda instancia no existen, se ha
presentado a la práctica el problema de saber cuál debe ser la
oportunidad para que el apelado exprese su voluntad de adherir
a la apelación.
Dos teorías han sido elaboradas por la doctrina nacional
para resolverlo. Según la primera, el acto de adhesión debe ha-
cerse ante el juez a quo, precisamente dentro del plazo de las"
cinco audiencias señalado para apelar, que es el tiempo útil a tal
punto que "fuera de este lapso, el derecho caduca y la autoridad
de la cosa juzgada se' impone irremisiblemente—`.
Esta' teoría es inaceptable, porque siendo el plazo para ape-
lar común a ambas partes y perentorio, cada una de ellas puede
reservar el ejercicio del derecho de adherir hasta el último ins-
tante de su decurso, lo que conduciría en la práctica a hacer
nugatorio su ejercicio, pues suponiendo una apelación principal
previa, tal apelación no existiría, porque, en la hipótesis, se
consumó el tiempo hábil para proponerla. Esta incertidumbre
de situaciones obliga en la práctica a los litigantes a apelar cada
uno por vía directa y principal, sin esperar a que la parte con-
traria interponga su recurso, lo cual es la causa fundamental
de que el instituto de la adhesión sea en el sistema de los re-
36 MARCANO RODRíGUEZ, loc. Cit.
136 -
 Luis LORETO
cursos un órgano casi atrofiado.- Por lo demás, esta teoría está
en manifiesto desacuerdo con el origen y el propósito del recur-
so adhesivo, según los cuales el acto de adhesión se hacía siem-
pre ante el juez
ad quem,
en el escrito de contestación de agra-
vios, habiendo demostrado con fundadas razones el Conde de la
Cañada "que los cinco días que se conceden para apelar o extin-
guir con su curso el uso de este remedio, no corren al que quiere
adherirse a la apelación contraria, ni pierde este auxilio, aunque
no use dé él dentro de ellos; y que el primer punto en que
puede empezar el término para adherirse es el último día del
emplazamiento'
La segunda teoría sostiene que la adhesión debe hacerse
ante el juez ad quem,
en la oportunidad de informes, única que
señala nuestro derecho para oir las alegaciones de las partes.
Este acto es el destinado para que el apelante y el apelado
determinen los puntos de la sentencia que les causa agravios,
no habiéndolos determinado aquél en la oportunidad de inter-
poner apelación`. Una modalidad de esta segunda teoría admi-
te que la adhesión puede efectuarse en todo tiempo, hasta en
el acto de informes39.
De estas dos teorías parece indudable que es la segunda
de la modalidad de Borjas, la que mejor responde al espíritu
de la institución y a sus antecedentes históricos. Es una peculia-
ridad de nuestro derecho, que los efectos de la apelación surgen
solamente desde el momento de su admisión y no desde el de
su interposición (Art. 185 Cod. Proc. Civ.), por lo cual, abrién-
dose con la admisión la segunda instancia en fuerza de la apela-
ción admitida, el derecho de adherir no puede surgir concreta-
mente sino desde la iniciación de la misma.
37 Ob. cit., Part.. II, Cap. VII, N 7. Cfr. en el mismo sentido,
VON LINDE,
ob. cit., § 199; WALSMANN, ob. cit., pág. 129.
38 FÉ0, ob. cit., pág. 315.
39 BORJAS, ob. cit., pág. 250, quien dice: "Creemos que esta última opinión
es la más acertada, pues no se concibe que se conceda para
adherir a una
apelación interpuesta el mismo lapso que se acuerda para interponer el
expresado recurso de alzada. La adhesión es un recurso accesorio de este
último, que se da al que no pudo o no quiso interponerlo porque en vez
de querer ser apelante, se conforma 'con incorporarse al que lo es, aun
cuando deba correr su suerte, por lo cual es justo que el desistimiento de
la apelación por parte del recurrente principal produzca la caducidad o
cesación de la adhesión accesoria".
40Que el efecto suspensivo y el devolutivo de la apelación sólo se producen
desde el momento en que el recurso ha sido admitido y no desde el
ADUEsI0N A LA APELAC?OÑ 
137
19. - La voluntad de adherir a la apelación contraria no
se presume y ella debe aparecer de una declaración expresa, o
de actos concluyentes o inequívocos en tal sentido. En la prácti-
ca forense es bastante raro el acto de adhesión expresa, conside-
rándose suficiente como acto concluyente el pedimento que se
hace en los informes de que se modifique la sentencia apelada
en las cuestiones o puntos cuyo gravamen denuncie el apelado.
Por desconocerse el sentido y alcance propios de la adhesión
como recurso accesorio y subordinado, el pedimento general-
mente se limita a los mismos puntos que han sido objeto de la
apelación principal y nunca a los distintos u opuestos a ésta, por
considerarse erradamente que han pasado en autoridad de cosa
juzgada. El pedimento que formula el apelado en los informes
de que se reforme la sentencia también en su favor es, en rea-
lidad, una manifestación de adherir a la apelación, cuya natura-
leza e importancia generalmente se ignora.
Pudiendo tener el recurso de adhesión por objeto puntos
diferentes u opuestos a los del principal, el apelado puede pedir
que el juez considere y decida también dichos puntos, aunque
no hayan sido objeto de la apelación. Esto presenta grande
importancia práctica. Así: ante una sentencia que declara sin
lugar tanto la demanda principal como la reconvencional, de
la cual interpone apelación principal sólo el demandante, podría
el demandado reconviniente adherir a la apelación para que el
juez ad quem considere y decida también la reconvención.
Es intuitivo que si la parte apelada ha manifestado seria-
mente su intención de acatar incondicionadamente la sentencia,
de su interposición, es doctrina pacífica que se deriva de la letra de la ley,
y lo ha reconocido la Corte Federal y de Casación en sentencia de 27
de junio de 1949 (Gaceta Forense, Año 1, .N? 2, pág. 29 y sig.). Nuestro
derecho acogió así un sistema distinto del seguido por el proceso común
y el español antiguo, que consideraba atentado no solamente lo hecho por
el juez a quo después de interpuesto el recurso, sed etiam in termino ad
appellandiim, como aparece de la doctrina de los doctores y legistas. Véase
SCACCIA, ob. cit., Lib. III, Cap. 2, Quaest. 3, N9 17,
y
el Conde de la
Cañada, ob. cit., Part. II, N? 28. Anteriormente se siguió este sistema, con
fundamento en la interpretación que se daba a la frase "pendiente la
apelación" con que comenzaba el artículo
7?
de la Ley Unica de 27 de
mayo de 1850, como lo atestiguan CASTILLO y Viso, Código de Procedi-
miento Ilustrado, Valencia 1851, pág. 67, nota 16?; pero desde el Código
del 63 (Artículo 12, Ley 1, tit. III) dicha frase fue sustituida por la de
"admitida la apelación", que ha sido conservada en todos los Códigos
posteriores hasta el actual. Desde entonces quedó sustancialmente modi-
ficado el sistema tradicional.
138 
Luis LRET0
como por ejemplo, realizando la prestación a que fue condena-
da, o efectuando otro acto cuyo sentido inequívoco es el de dar
cumplimiento al fallo en los puntos que le son gravosos, en-
tonces el recurso de adhesión debe considerarse como expresa
o tácitamente renunciado, y el apelado no podría pretender váli-
damente ejercer el derecho de adhesión en la instancia superior.
• En todo caso, esa voluntad de renunciar al recurso no podría
inferirse del simple hecho de no haber interpuesto oportuna-
mente contra la sentencia apelación principal y autónoma.
Cuando el apelado se limita en la segunda instancia a de-
fender la sentencia y solicitar su confirmación, aun cuando le
sea gravosa, él no necesita, como se ha dicho, adherir a la
apelación contraria; pero deberá hacerlo necesariamente, sea
en forma expresa o concluyente, si aspira obtener en la alzada
una reforma del fallo en su faor. De lo contrario, el juez no
podría empeorar la condición del apelante, por estar limitados
sus poderes a tal fin (ne procedat iudex ex of/icio; no eat iudex
ultra petita partium).
Dentro del ámbito de los gravámenes
denunciados en los respectivos recursos (principal y adhesivo),
la causa se replantea en la segunda instancia, y las acciones,
excepciones y defensas que las partes hicieron valer en ella, se
consideran reiteradas íntegramente en la alzada.
El derecho de adherir a la apelación, por tanto, configura
un recurso ordinario, accesorio y subordinado al de apelación
de la parte contraria, mediante el cual se confiere al apelado la
facultad procesal de solicitar oportunamente del juez
ad quem,
que reforme la sentencia recurrida en su favor, en todos aque-
-llós puntos que en alguna forma le producen gravamen`.
41 En los sistemas en los cuales la adhesión se admite únicamente en su moda-
lidad de recurso accesorio y subordinado, es importante investigar su naturaleza
en tanto que acto procesal. La adhesión no tiene por objeto el litigio en
sí mismo, ya resuelto por la sentencia recurrida, y, por tanto, no entraría en
ninguna de las especies de autocomposición intra-prccesal tan bien estudiadas
en Italia por CARNELUTTI, Sistema, N' 60
y
sig. y en Hispanoamérica por
ALCALÁ ZAMORA y CASTILLO,
Proceso, autocom posición y autodefensa, México
1947, passim.
El instituto de la adhesión a la apelación, dada su fundamentación
filosófica y su finalidad política, tiende dentro del organismo del proceso a
realizar una doble función: mejorar la situación del adherente, lo que cons-
tituye su función específica de verdadero recurso, y frenar en la contraparte
el espíritu de litigio, constriñéndola, de manera indirecta, a desistir de la
apelación, obteniéndose así la vigencia positiva y coocreta del fallo recurrido.
En esta función última y secundaria
'
:;e presenta como un coadyuvante de la
composición imparcial del litigio hecha en la sentencia. El acto de adhesión
ADHESION A LA APELACION 
139
20. - El largo recorrido histórico realizado tras las hue-
llas legislativas y doctrinales del instituto de la apelación de-
muestra que la rica herencia recibida de la sabiduría antigua,
halló límite a su vigencia • con la mundanza de los tiempos, que
trajo consigo el aparecimiento de nuevas valoraciones jurídicas
y modalidades a la forma de actuarse la idea del derecho y re-
presentarse los fines del proceso. Cada época forjó su propia
cultura, su sistema de vida espiritual y su gama de sentimien-
tos y valores, que la política legislativa de cada edad aspiró en
vano a fijar en normas inmutables.
En el derecho romano clásico domina una concepción ab-
solutamente privatística del recurso de apelación, debiendo cada
litigante solicitar directamente y por sí solo la corrección de los
agravios; en el período justiniáneo, el epónimo legislador, como
intérprete de una concepción cristiana de la vida y de la jus-
ticia, promulga la antítesis de confiar al juez la defensa del
apelado, aún de oficio, dándole así a la instancia de apelación
y al proceso mismo una finalidad publicística, cuyo profundo
sentido revolucionario fue menguado en la síntesis que realizó
después del Medio Evo la mayoría de los doctores del derecho
común; síntesis ésta que desaparecería luego, cuando una buena
parte de la doctrina adoptó en la teoría del recurso de apelación
el instituto de fa adhesión, replanteándose así la necesidad de
que el apelado ocurriera también al juez de alzada, como con-
origina una situación procesal que, unida al acto, de disistimiento futuro que
del recurso principal haga el apelante, producirá la consecuencia de poner
fin a la segunda instancia y al proceso. El acto de adhesión origina, por tanto,
una posibilidad condicionada en sus efectos a la conducta ulterior del apelante.
El adherente llega a la segunda instancia forzado por la actitud recalcitrante
del recurrente principal, y está decidido a "allanarse" y someterse a la sen-
tencia, bajo la condición de que el apelante esté también dispuesto a ello. Su
omisión en apelar principaliter
y el subsiguiente acto de adhesión, expresan
claramente una aceptación condicional del fallo, y, al propio tiempo, cons-
tituyen una invitación al adversario para que deponga las armas, movidos
ambos por el designio de poner fin al proceso y acatar el contenido del
fallo que compuso imparcialmente la litis, sometiéndose a la autoridad de la
cosa juzgada. Analizado así el contenido y la finalidad del acto de adhesión,
éste se nos presenta como un acto procesal dirigido al juez y al adversario,
destinado a requerir de ellos una prestación jurisdiccional y una declaración
dispositiva procesal, respectivamente, esto es, una sentencia y un disistimiento.
Dentro de la clasificación ya clásica en la doctrina procesal moderna de los
actos procesales de parte, el de adhesión presentaría la peculiaridad de ser
un acto mixto, de obtención y de causación a un tiempo mismo. Cfr. GOLDS-
CHMIDT, Der Prozess als Rcchtslage, Berlín 1825, 25 y sig.; ROSENBERG,
ob. cit., § 60.
140 
Luis LORETO
dición de ser oído y auxiliársele también en su gravamen. De
ahí que las variadas perspectivas históricas y políticas que se
tuvieron sobre la finalidad del proceso, repercutieran, de mane-
ra más o menos intensa, sobre el sistema del recurso de apela-
ción y la conducta de los sujetos procesales.
El desarrollo que antecede lleva a sostener que el recurso
de apelación civil en el derecho venezolano debe estudiarse en
todas las modalidades que para su cabal funcionamiento fueron
previstas ' reguladas por el legislador. Su consideración como
recurso principal únicamente, aislado -del subordinado de adhe-
sión, cuya finalidad e importantísimos efectos son casi ignora-
dos de la teoría y de la práctica, conduce a resultados unilatera-
les y truncos, en desmedro de la unidad del sistema legislativo y
en mengua de su utilidad y perfección. Los saludables fines a
.que el instituto de la adhesión tiende; el sentimiento de equidad
de igualdad que le anima, unidos a los resultados provechosos
que con su funcionamiento racional se han alcanzado en otros
países, permiten aseverar que él constituye, dentro de la teoría
general del proceso, un importante aporte de la política procesal
al sistema de los recursos de innegable trascendencia científica,
a tal punto que el eximio Pescatore pudo afirmar que es "una
providencia de razón y de justicia, así como de evidente opor-
tunidad jurídica42.
Tarea primordial de los reformadores de nuestro proceso
civil, habrá de ser la de estudiar el instituto de la adhesión con
criterio científico, teniendo al propio tiempo en cuenta las su-
premas razones de oportunidad política que le hicieron aparecer
en el ámbito cultural de otras edades, y que aún hoy aconsejan
su mantenimiento en los sistemas positivos, eliminándose las
dudas e imperfecciones técnicas de que adolece su actual regu-
lación. A tal fin, es obra de la doctrina nacional inquirir su ver-
dadera naturaleza orgánica, auscultar su sentido recóndito y
perfeccionar su estructura, apoyándose en las fuentes de su for-
mación histórica, en los datos suministrados por la experiencia
jurídica de otras naciones y en los supremos principios que
deben informar un sistema de proceso civil racionalmente
elaborado.
42 Fílosolía e dottrine giuridíche, 1. 21 Ed., 1881, pág. 328.
43 Con ocasión de estudiarse por los juristas nacionales el anteproyecto del
Código de Procedimiento Civil que elaboró la docta Comisión Codificadora
ADMEsI0N A LA APELACION 
141
La adhesión a la apelación es un instituto antiguo y sabio.
Su antigüedad en nada mengua su vigencia, y, movido como
está en su íntimo ser por la conveniencia y la justicia, presenta
también el valor de las cosas actuales. Don Andrés Bello, en
uno de sus tantos estudios admirables y aleccionadores, nos
dejó esta sentencia profunda: "Ni todo ha de dejarse por anti-
guo, ni todo ha de despreciarse por nuevo; i es preciso dar
lugar a la razón para que examine detenidamente las cosas a fin
de que se admita siempre lo más conveniente i útil, lo más
equitativo i justo, sin pararse en la recomendación de lo viejo,
ni en la aparente brillantez de lo moderno".
En el mundo real del Derecho, como parte de la ontología
regional de la Cultura, no existen principios dogmáticos inmu-
tables. El intérprete, tanto como el legislador, tendrá siempre
ante sí una ardua tarea crítica de la realidad social y un difícil
trabajo de estimativa jurídica; pero para que su libertad de
espíritu no degenere en presunción deberá estar acompañada,
como decía Savígny, del sentimiento de la modestia, fruto na-
tural de la justa conciencia de nuestras débiles fuerzas perso-
nales, el cual sólo puede fecundar de buenos resultados esa
libertad de visión..
Aguacercada, agosto de 1958.
hace ya más de 10 años, se le hicieron observaciones críticas de desigual valor
científico. Poca atención prestó la mayoría de ellos a la eliminación que en
él se hacía del artículo relativo a la adhesión, a la apelación, y que con débiles
y diminutas razones propugnaba la honorable Comisión Codificadora. Entre
las opiniones disidentes, está la del doctor ANGEL FRANCISCO BRIcE,
quien
censura la eliminación, "porque esta institución se debe a la necesidad de
evitar la multiplicidad de los juicios y se inspira en un hermoso ideal de paz".
Sugirió agregar un aparte al texto del artículo actual para determinar la
oportunidad en que la adhesión debía efectuarse, tecomendando que podría
hacerse ante el juez a quo o ante el superior hasta el momento de comenzar
la vista de la causa. Cfr. El Código de Procedimiento Civil Venezolano ante
una probable reforma, Maracaibo 1944, pág. 40
y
nota 32.
44 Obras Completas, Santiago de Chile 1885, vol. IX, pág. 143.
Iv
LA SENTENCIA DE "DECLARACION
DE SIMPLE O DE MERA CERTEZA`
La teoría integral del proceso civil que a mediados del
siglo pasado comenzó a desprenderse de la disciplina - del dere-
cho privado y a tomar contornos propios, está todavía en pleno
desarrollo y elaboración científica.
Si a esta altura de nuestro tiempo no sería j usto decir que
la "teoría del proceso civil vive esencialmente del crédito",
no puede negarse que muchos de los conceptos fundamentales
están todavía urgidos de reelaboración conceptual y de preci-
sión técnica. El rescate de la teoría de la acción de las manos
de los pandectistas y civilistas fue el primer paso dado en el
camino de la independencia científica. Luego fue la teoría mis-
ma del proceso, considerado corno desarrollo histórico y dialéc-
tico de las actividades de las partes y del tribunal, la que em-
pezó a enj uiciar los fenómenos procesales a la luz de ideas ver-
daderamente filosóficas, lo que permitió penetrarlos en su ín-
tima estructura y naturaleza. Por último, la teoría de la j uris-
dicción dej ó de ser considerada como actividad extraña a la
El ensayo que sigue ha sido tomado de la obra
Estudios de Derecho Pro-
cesal en honor de HUGO ALSINA, Buenos Aires, 1946, págs. 409-438, pu-
blicada por un grupo de 24 j uristas hispanoamericanos, como homenaj e
de simpatía y admiración al ilustre maestro argentino en la ocasión del
aparecirneinto de su monumental "Tratado de Derecho Procesal". Ha sido
reproducido en
Estudios de Derecho Procesal Civil. Vol. XIII, Universidad
Central de Venezuela, 1956.
Frase de DEGENKOLB, Einlassungswang ucd Urteilsnorm (Leipzig, 1877),
pág. 2, refiriéndose a la descripción que hace WETZELL, segiin la cual la teoría
del proceso ha recibido el concepto de acción del derecho civil y el de la
j urisdicción del derecho constitucional. Sólo desde el punto de vista de
sus aplicaciones prácticas, la j urisdicción pertenecería al derecho procesal.
144 
Luis LORETO
urdimbre y vida del juicio, para analizársela en sus estrechas
conexiones con la esencia y los fines de la acción y del proceso.
Para lograr tales resultados ha sido necesario trabajar sin
descanso ya-que, solucionado un problema, surgían luego otro
y otro que era menester estudiar como los que le habían pre-
cedido y originado, pero siempre con fe en los resultados y
cariño en la intención investigadora:
Quando l'una paglia é tritta,
quando la sua semenza égia riposta,
a batter l'altra dolce amor m'invita.
(DANTE, Paradiso, XIII, 34).
Con todo, ese inmenso material de doctrina jurídica no ha
logrado alcanzar todavía en muchos puntos fundamentales fi-
sonomía distinta, y caracteres definidos en manos de los pro-
cesalistas. Movidos todos por una honda preocupación cientí-
fica, se han elaborado en estos últimos tres cuartos de siglo las
más geniales y atrevidas construcciones, formándose así un
vasto cuerpo de teorías que ha sido menester depurar de extra-
víos conceptuales y desbrozar de discusiones bizantinas. En su
parte más seria y atendible, este anhelo constructivo ha llevado
a los estudiosos de todos los países a la concordia de opiniones
sobre muchos puntos esenciales; a reivindicar para su campo
de investigación zonas de conocimiento propias de su especia-
lidad y a afirmar la necesidad de adoptar un método de trabajo
que asegure a sus resultados solidez filosófica, fuerza sistemá-
tica y unidad técnica en la expresión'.
Uno de los terrenos donde más se ha elaborado con resul-
tados provechosos, ha sido en el de la teoría general de la sen-
2
Han sido tantas y de tan hondo alcance las reivindicaciones científicas
hechas por la teoría del proceso a la diuturna y pacífica posesión de las
ideas por parte de los civilistas, que no exagera mucha el gran filósofo y
jurista JULIO
BINOER al afirmar que actuamente la teoría del derecho privado,
cuando se ve obligada a ocuparse del derecho de acción, lo recibe de manos
de los procesalistas tal como ellos lo han forjado, de modo tal que es ella
ahora la que vive del "crédito". Prozess und Recht (Leipzig, 1927),. pág. 3.
Los mismos derechos reales de garantía parece que habrían de irlos a buscar
en el dominio de los procesalistas, si el movimiento en contra de su efectiva
naturaleza real, iniciado por CARNELUTTI Lezioni di diritto processuale civile
(Padova, 1929), vol. V, N? 586, y afirmado en América por MORETTI, La
Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, Montevideo, . 1940,
N' 9, págs. 241
y
sig., llega a imponerse y a prevalecer.
LA SENTENCIA DE DECLARACIÓN  
145
tencia. El detenido estudio de su realidad ha permitido desen-
trañar su verdadera naturaleza y las funciones propias que rea-
liza como remate de la actividad que en el proceso se desarrolla
y
cumple. Los fines normativos de la sentencia de fondo están
íntimamente vinculados a los fines que persigue el derecho mis-
mo de acción y la función jurisdiccional.
Frente a la concepción simplista y empírica de la teoría
clásica que veía en toda sentencia de fondo o una absolución
o una condena', la moderna ciencia procesal ha colocado otra,
compleja y varia, que se inspira en la función jurídica esencial
que mediante la sentencia se actúa en el proceso. Paia la doc-
trina dominante existen tres clases de sentencias de fondo, a
saber: las declarativas, las de condena y las constitutiva?. Estas
expresiones pueden considerarse hoy como generalmente acep-
tadas. Sin embargo, la denominación de sentencia declarativa
ha sido objeto de discusión entre los escritores, y, recientemen-
te, se la ha sometido a críticas severas.
El deseo, por demás justificado, de que la expresión ver-
bal corresponda exactamente a la esencia misma del concepto
significado, ha hecho pensar a algunos procesalistas que la de-
nominación de "sentencia declarativa" no da el sentido cabal
de su función y contenido. Entre ellos se destaca últimamente
WETZELL, System des ordentlichen Zivilprozesses (Leipzig, 1878), pág. 540,
dice: "Así, pues, en correspondiencia con la litis Contestación, la sentencia
definitiva se mueve en una doble alternativa. Ella debe contener: a) o una
decisión negativa, esto es, una liberación del demandado (absolutio ab actione)
cuando fracasa la prueba de la acción; b) o una decisión positiva, esto es,
una condena (condemnatio), cuando la misma ha sido suministrada. De
una condena sólo puede hablarse en sentido propio, cuando se trata de la
obligación a una prestación, en oposición con la adjudicación y el reconoci-
miento de un derecho absoluto. Sin embargo, se usa la expresión a falta
de otra aún en esa significación general". Estas ideas ortodoxas del gran
procesalista pueden considerarse ya como definitivamente superadas. Con
todo, no es extraño encontrar autores que las defiendan con ahinco y Códigos
modernos en los cuales dichas ideas se fijan y promulgan. Las investigaciones
científicas realizadas en los últimos diez lustros sobre la naturaleza de la
sentencia han venido a confirmar el peligro señalado por SAVIGNY, de aceptar
sin crítica las ideas, reglas y términos técnicos que nos han sido trasmitidos
por nuestros predecesores, y lo acertado de su recomendación de que es
necesario, para evitarlo, someter de tiempo en tiempo a minucioso examen
la masa tradicional de ellos, ponerlos en duda y buscarles su origen.
CHIOvENDA, Istituzioni, di diritto processuale civil¡ (Napoli, 1933), vol. i,
pág. 169 y sig.; ROSENBERG, Lehrbuch des Deutschen Zivilprozessrechts (Berlín,
1931), pág. 161; ALSINA, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil
y comercial (Buenos Aires, 1942), vol. II > pág. 552
y
sig.; COUTURE, Funda-
mentos del derecho procesal civil (Buenos Aires, 1942), pág. 174 y s1.
- 146 
Luis LimeTo
el magistrado Santiago Sentís Melendo, de la Carrera Judicial
Española. En una serie de trabajos originales y densos, el ilustre
procesalista hispano ha anotado e insitido en la impropiedad
de esa expresión castellana para denotar lo que, según él, debe-
ría exactamente expresarse con la frase "sentencia de declara-
ción de simple o de mera certeza". La observación terminológi-
ca ha sido extendida por él a la acción declarativa y al proceso
declarativo. En este estudio limitaré mi investigación sólo a la
sentencia
En la amplia y erudita reseña que dedicó al primer volu-
men del Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y co-
mercial de Alsina,
apuntaba ya la conveniencia de sustituir los
términos "declarar" y "declaración" por otros apropiados para
expresar el genuino sentido de la ideas'.
Igual opinión sustenta poco después en la extensa nota de
doctrina que dedica a la misma obra desde las páginas de una
autorizada publicación argentina', y en la cual insiste enfática-
5 Mundo Forense,
Buenos Aires, 7 de noviembre de 1941, N
9 1994, pág. 5.
"El doctor ALSINA,
dice, tiene buen cuidado, al tratar de la acción que
llama declarativa
(cap. III, N? 18, pág. 198), de advertir que toda sentencia
aun la condenatoria, es declarativa. Y es que la ciencia italiana a las senten-
cias en cuestión no las llama sentencias de mera declaración, sino sentencias
declarativas de "mera certeza", de igual manera que llama a las otras senten-
cias declarativas de condena, y declarativas de
"accertamento"
constitutivo.
"Difícil es saber, continúa, si hoy, generalizada esa errónea terminología
castellana no constituirá perturbadora innovación al intentar traducirla con
exactitud idiomática. Así lo ha debido entender el autor al aceptar los moldes
ya trazados. Yo apunto mi opinión de que los vocablos
declarar y declaración
son tan amplios que resultan inadecuados para aplicarlos a una clase de
sentencias mediante las que se persigue establecer la certeza en cuanto a una
determinada relación jurídica, operación intelectual que la lengua italiana
representa mediante el verbo
accertare
y el sustantivo accertamento que, sin
duda, caben dentro de los más amplios de
declarar y declaración, pero que
significan matices de éstos de igual entidad que la condena a una determi-
nada prestación o que la constitución de una relación jurídica que con ante-
rioridad a la sentencia no existía. Se viene, pues, confundiendo, lastimosa-
mente, la parte con el todo, obligando a aclaraciones como lo apuntaba,
cuando acaso fuera más cómodo y, sobre todo más claro denominar esos
tres grupos de sentencia con los siguientes términos:
sentencia declarativa
de condena; sentencia declarativa de constitución y sentencia de mera certeza".
6 Jurisprudencia Argentina,
Buenos Aires, 3 de diciembre de 1941, N? 1143,
pág. 6: "No quiero terminar esta parte del examen de la obra del doctor
ALSINA
sin insistir sobre una cuestión que ya expuse en la nota bibliográfica
y que tiene para mí carácter .
obsesionante, sin duda derivado de la condición
de traductor de obras de derecho procesal. Me refiero al hecho de que en
nuestro idioma no se haya conseguido reflejar con precisión la terminología
científica italiana, por no haberse logrado encontrar las palabras que co-
rrespondan con exactitud de matiz a las que aquella lengua utiliza para
LA SENTENCIA DE DECLARACIÓN 
147
mente sobre la necesidad de afinar la terminología transmitida
por nuestros antecesores para denotar conceptos que en Italia
han recibido ya una acabada denominación.
Transcurrido un año de la publicación de esas dos notas,
Sentís vuelve sobre el mismo problema terminológico. "El con-
cepto, dice, de declaración (acción declarativa, sentencia decla-
rativa o proceso declarativo) es un concepto genérico; el con-
cepto de mera certeza es un concepto específico; y se presta a
gran confusión utilizar para ambos el mismo vocablo, como vie-
ne haciéndose corrientemente, debido, como muy bien explica
Couture, a la carencia en nuestro idioma de un vocablo que
traduzca el italiano accertamento o el alemán Feststellung. El
sentido literal de estas palabras no se presta a que se traduzcan
por declaración, ya que ningún parentesco existe entre ésta y
aquéllas. Accertamento (o el verbo accertare) se refiere a hacer
cierto, a establecer certeza o a declararla; y lo mismo Fests-
tellung. Etimológicamente, habrían de traducirse por
acertar y
acertamiento o aciertamiento, y acaso al hacerlo no se violenta-
representar ciertos conceptos. El mismo fenómeno puede observarse en Francia
donde tampoco los procesalistas han sabido ir más allá de las palabras
déclarer y déclaratoire. Yo creo que el fenómeno debe atribuirse, lo mismo en
castellano que en francés, no a una falta de preparación idiomática de los
traductores, y de los importadores en general de la terminología extranjera,
sino a un descuido técnico que los lleva a estimar sus diferencias lingüís-
ticas carentes de repercusiones científicas. En cuanto a lo primero, no está
de más recordar la opinión magníficamente orgullosa de GABRIEL D'ANNUNZIO,
para quien los sinónimos no existían. En cuanto a lo segundo, no debe olvidarse
que la ciencia es, ante todo, método y que el método exige claridad absoluta, la
cual se pierde o disminuye cuando para contemplar una idea se utiliza el
cristal de una palabra inadecuada.
"Cuando los procesalistas que manejaban simultáneamente estudios tra-
ducidos y en idioma original se pudieron dar cuenta del escamoteo, no sólo
idiomático, sino técnico, que suponía privar al público del verdadero sentido
de una institución, acaso creyeron que era tarde para rectificar y que convenía
más perpetuar la limitada terminología creada como resultado de las pri-
meras traducciones. Ya en 1903, en su célebre prolusión, decía CHIOVENDA:
"accertamento indica el objeto y el resultado más consante de la declaración
judicial, por lo que es término preferible a este último, y justamente adop-
tado por nuestra doctrina", y marcaba con ello, no sólo la diferencia entre
los vocablos, sino la imperiosa necesidad de evitar la pobreza de léxico.
Se declara el derecho de imponer una condena a quien dejó de cumplir
determinada obligación; se declara el derecho para constituir una nueva
situación jurídica que modifique la existente; se declara el derecho (¿para
declararlo nada más?). No. Para establecer la certeza en cuanto a una
determinada relación que presentaba elementos dudosos.
"Si es necesario retroceder cuarenta años para comenzar de nuevo en
nuestra lengua la elaboración de algún aspecto del derecho procesal, hágase
sin miedo; todo menos utilizar para la nueva ciencia procesal la termino-
logía, tan pobre, de los estudios del pasado siglo".
148 
Luis LORETO
ra la naturaleza de estas palabras y la esencia del idioma. Pero,
indudablemente, nos alejaríamos de lo que es uso corriente; y
el inconveniente, puede evitarse -dando a estos tres tipos de
sentencias, acciones o procesos las denominaciones de: declara-
uvas de condena, - declarativas de constitución y declarativas de
certeza; con lo cual se recoge el concepto genérico y se estable-
ce una especificación correcta. Todo menos aceptar una termi-
nología tomada de autores franceses e ingleses para institucio-
nes que son de origen italiano y alemán; y menos aún perpetuar,
a sabiendas, en nuestra lengua, una terminología defectuosa y
.confusa, que todavía estamos a tiempo de rectificar`.
En dos trabajos magistralmente escritos, intitulado el pri-
mero El juicio de jactancia y el otro La demanda por daños y
perjuicios'. Sentís emplea la nueva terminología ideada por él.
Al reseñar la obra de Alfredo Buzaid intitulada Açao decla-
ratória no direito brasileiro, recalca una vez más la importancia
científica de una ajustada denominación e insiste en la necesi-
dad de sustituir la expresión tradicional por la que él considera
verdaderamente exacta9.
Percatado de lo que considera una deficiencia idiomática
fundamental, no es de extrañar que en la óptima versión cas-
tellana de las Instituciones de Calamandrei 10 , encontremos usa-
da la terminología forjada por Sentís en su doble condición de
procesalista y de traductor. El ilustre prologuista del libro
llama particularmente la atención sobre las innovaciones técni-
cas introducidas, en los siguientes términos: "Sin embargo, ci
traductor se aparta, a ratos, de la senda por donde se ha cami-
nado hasta ahora, para ajustarse a las que considera interpreta-
ciones más estrictas de la moderna técnica procesal. El ha cui-
7 La ciencia procesal argentina, en Revista de Derecho Procesal (Buenos Aires,
aflo 1, 1943), Segunda Parte, pág. 55.
8 Revista de Derecho Procesal, citada, págs. 113 y 533, respectivamente.
9 Ibídem, pág. 374
y
sig.
10 Instituciones de Derecho Procesal Civil según el nuevo Código. Traduc-
ción de SANTIAGO SENTIS MELENDO. Prólogo de HUGO ALSINA, Editorial
Depalma, Buenos Aires, 1943. Aparte de toda lisonja, considero que SENTIS
podría muy bien decir de su obra de traductor lo que VITT0 RI0 SCIALOJA
expresó en el Prefacio de la traducción italiana del Sistema del Derecho
Romano Actual de SAVIGNY: "La cualidad principal que he querido dar a
mi traducción es la fidelidad. En efecto, es necesario que quien lea la ver-
Sión de un libro científico, encuentre allí todo lo que encontraría leyendo el
 
original, nada de más ni nada de menos". -
LA SENTENCIA DE DECLARACIÓN 
149
dado de señalarlo en alguno de sus escritos; pero no está de más
que yo, al presentar en estas líneas la obra de Calamandrei,y la
versión de Sentís, destaque una de las particularidades más im-
portantes: la que se refiere a la terminología que comprende la
clasificación de
acción, proceso y sentencia.
Mediatizados por
una dificultad idiomática, hemos aceptado todos la expresión
de sentencias, de acciones y de procesos de
mera decldración.
Sobre Sentís, en cambio, influye el concepto de Chiovenda,
quien dijo que
"accertamento
indica la finalidad y el resultado
más constante de la
declaración
judicial, por lo que es término
preferible a este último y justamente adoptado actualmente por
nuestra doctrina". Con una constancia, que es ya meticulosidad,
Sentís se abstiene de utilizar en castellano los términos
declarar
y declaración
fuera de aquellos casos en qüe son traducción
literal de sus equivalentes etimológicos italianos; y ante la di-
ficultad, ante la imposibilidad, de hallar en nuestra lengua una
voz que refleje la que antes indicamos, no ha vacilado en tradu-
cirla por la correspondiente frase; lo que ha venido denominán-
dose sentencias, o procesos, o acciones, de
mera declaración,
para Sentís es, sentencias, procesos o acciones de
declaración
de mera certeza; lo
que venía traduciéndose por "declarar",
para Sentís es declarar (o establecer, o, en ocasiones, adquirir)
la certeza. Podrá discutirse si con ello se beneficia o se perturba
el sentido de los conceptos ya admitidos entre nosotros; no se
puede negar, sin embargo, que esta manera de traducir es de
gran exactitud técnica".
La novedad introducida por Sentís en la terminología reci-
bida y generalmente aceptada, sube de pronto en su valor cien-
tífico al ver que un eminente procesalista español, el Profesor
Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, le ha prestado el apoyo de su
autoridad, al decir: "me apresuro a manifestar que reputo por
completo correctas las voces empleadas por Sentís", entre las
cuales se encuentra la de declaración de certeza".
11
Revista de Derecho Procesal,
citada, pág. 397, nota bibliográfica a la tra-
ducción castellana de las
Instituciones de CALAMANDREI.
Sin embargo, en las
Adiciones de Derecho Español
compuesta por ALCA-
LÁ-ZAMORA
para la traducción del Sistema de CARNELUTTI (efectuada por
él, en colaboración con
SENTÍS), aquél opta por la palabra
acertamiento
(cfr. supra), si
bien su elección se halla condicionada por peculiaridades del
texto traducido. Aun cuando la correspondiente Adición se redactó en 1940,
150 
Luis LORETO
Tal es el nuevo panorama terminológico que Sentís ha pre-
sentado a la consideración de los procesalistas. Queda ahora por
discutir, como dice Alsina, si con la nueva terminología se be-
neficia o se perturba el sentido de los conceptos ya admitidos.
Por mi parte, me permito dudar del beneficio recibido por la
ciencia con la nueva 'denominación, y también tengo serios te-
mores a las perturbaciones conceptuales. Considero que sola-
mente la necesidad de extirpar un verdadero error científico
puede legitimar la modificación de expresiones que tienen el
respaldode una vetusta tradición`. En el caso de las denomi-
naciones "sentencias de mera declaración" ¿existe un verda-
dero error de significación, a tal punto de hacerse necesario
sustituirlas por otras mejor acuñadas en cuanto a la expresión?
Las ideas emitidas en las páginas que siguen constituyen una
modesta contribución al interesante problema científico plan-
teado por Sentís a los estudiosos de habla castellana, y sólo as-
piran a que tengan la fuerza suficiente para abrir la discusión
sobre la materia. Considero que no podría contribuir de manera
mejor al justo homenaje que los procesalistas americanos pre-
paran al eminente Profesor Hugo Alsina, con motivo de la pu-
blicación de su
Tratado de Derecho Procesal,
sino discutiendo
los problemas que tanto la técnica como la dogmática del pro-
el retardo con que ha aparecido la edición castellana del
Sistema
ha hecho
•  
que conozca su existencia después de escrito mi trabajo.
• A continuación reproducimos la aludida Adición: "Los autores de habla
castellana han solido denominar acciones o sentencias
declarativas a aquellas
que, hecha la referencia al proceso, designa CARNELUTTI como de
"mero
accertamento". Mas, he aquí que, el autor, apartándose de la doctrina más
generalizada, engloba cómo de
accertamento al constitutivo.
Desde ese ins-
tante, era preciso, modificar la habitual traducción de
accertamento, para
evitar dudas y confusiones. Tras haber vacilado un momento en torno a
afirmación y a aseveración
y haberlas rechazado, por emplearse ambas con
significado específico en la teoría de los actos procesales (cfr. núm.
399),
he optado en definitiva por
acertamiento,
que aún siendo palabra poco
usada y un tanto anfibológica en alguna de sus acepciones castellanas (acer-
tar-adivinar), responde en la etimología a la finalidad que el autor le
asigna (cfr. núms. 7
d, B,
y
40 a),
y supera a otras posibles traducciones
como constatación
(galicismo al que para este caso acude la sent. de 21-II-
1941) o adveración
(que no sería incorrecta ni extraña —cfr. art. 13 L.
Just. Municipal de 1907
y sent. de 8-XI-1921, en relación con' el art. 1
Cód, pen.—, pero que resulta distante) ",
Sistema de Derecho Procesal Civil,
vol. 1 (Buenos Aires 1944), pág. 181,
Ad. a los núms. 45 y 46.
12 Cossío, La sentencia criminal y la teoría jurídica
(Buenos Aires, 1942, pág. 16),
refiriéndose a la expresión "norma individualizada" empleada por los tra-
ductores de KELSEN, dice: "En cuanto expresión ya acuñada, no me he
apartado de ella en homenaje a la uniformidad del lenguaje técnico, cuya
anarquía es siempre de lamentar".
LA SENTENCIA DE DECLARACIÓN 
151
ceso plantean al estudioso de su disciplina, en la cual él nos ha
dado ya, en su enseñanza y en sus libros, un monumento impe-
recedero. Al propio tiempo, expreso así a Sentís Melendo la
admiración y honda estima que tengo por la obra que está
realizando en América.
Para enfocar el problema planteado, considero necesario
deslindar campos colindantes y someter la realidad así aislada a
un severo análisis epistemológico.
Estimo que el campo de investigación teórica del derecho
es muy distinto del que observa y maneja el traductor de una
obra científica. El primero encara la realidad directamente; el
segundo la ve a través de los ojos del autor. El uno entra en
relación inmediata con el fenómeno observado en su realidad
viviente; el otro sólo mediatamente. El primero tiene que as-
cender de las vivencias a las expresiones significativas; el se-
gundo descender de éstas a aquéllas.
En toda traducción cabe distinguir dos partes igualmente
interesantes: el contenido ideológico de la obra misma, su acer-
vo espiritual, y los módulos idiomáticos de que se ha valido el
traductor para vaciar aquel contenido ideológico. Para que el
pensamiento sea comunicable y pueda transmigrar de una perso-
na a otra, es menester que se encarne en expresiones que tengan
sentido auténtico para los demás. De ahí la necesidad en que
se encuentra muchas veces el autor de valerse de las definicio-
nes nominales para explicar el sentido de las nuevas expresio-
nes usadas por él o de las viejas que se desvían de su uso,
ordinario. Si así no fuera, los resultados obtenidos en investi-
gaciones prístinas quedarían perdidos y baldíos para la cultura,
por faltar a las palabras empleadas la justa concordancia entre
la vivencia interior y la expresión empleada para denotarla.
Todo orden de conocimiento tiende inexorablemente a organi-
zarse en un sistema significativo que, si se le considera teórica-
mente. en su aspecto ideal y acabado, vendría a constituir un
cosmos de 'significaciones universalmente inteligible y válido".
13 Trabajando sobre el pensamiento de HUSSERL, ha dicho justamente PIEROLA:
"Normalmente las fallas de una ciencia residen en los medios a los cuales
el hombre apela para asegurar su integridad primigenia. Así ninguna ciencia
ha escapado a la seducción emanante del lenguaje hablado y escrito. Por
su misma función significativa la palabra posee la tendencia a perder su
f52 
Luis LORETO
Dado que el traductor trabaja con palabras que son símbolos
de vivencias ajenas, su labor tiene necesariamente que ser deli-
cada y difícil. El traductor y el retratista se esfuerzan en repro-
ducir algo que está fuera de ellos; pero mientras éste debe
representar algo que pertenece al reino de la naturaleza, aquél
trabaja sobre un objeto ideal, como son las significaciones.
Valiéndome de un símil podría decir que la palabra es como
una moneda: ideografía de un valor ideológico dado. El traduc-
tor como el cambista honesto no hace, en realidad, sino trans-
mutar una moneda extranjera por otra nacional de idéntico
valor. En la conformidad significativa de los términos transmu-
tados, es donde reside la dificultad y el precio de toda traduc-
ción. En su relación con el original, la versión no es, en realidad,
sino un conjunto ordenado de sinónimos.
Aparece así de este análisis elemental, que lo que es difícil
para el traductor, puede no serlo para el autor. Para éste la
perspectiva sobre la realidad puede obtenerse desde distinto
ángulo, sin que por ello se modifique la esencia del objeto
observado. Para denotar esas diversas perspectivas, pueden
existir expresiones distintas en sus "vivencias físicas" que coin-
ciden, no obstante, en sus "funciones notificativas" u objetos
denotados. Un ejemplo de ello nos lo dan los términos emplea-
dos por la escuela alemana para denotar lo que nosotros llama-
mos "sentencias de condena". Los procesalistas alemanes se
valen generalmente de dos expresiones:
Leistungsurteile y Ve-
rurteilungsurteile.
Esta última correspondería exactamente a la
nuestra de "sentencias de condena". La otra, por el contrario,
no coincide en su sentido literal con nuestra nomenclatura cien-
tífica. Si el traductor se ciñera en este caso al cuerpo físico de
las palabras, habría de traducir dicha expresión por "sentencias
de prestación", lo que, si no es un error, sí es una novedad
terminológica que no hay necesidad de introducir. Y es que
aquellas palabras de la ciencia alemana responden a dos puntos
distintos desde donde se otea un mismo fenómeno. La expre-
sión Leistungsurteile denota la realidad vista desde un ángulo
cuyo vértice está en las vivencias del actor y en su dirección
carácter revelador. La gran mayoría de los hombres está acostumbrada a la
palabra como palabra. Sólo una ínfima minoría percibe su significado total
y preciso". Apuntes dispersos sobre Fenomenología, en Universidad (Santa
Fe, agosto 1943), N 15, pág. 139 in fine.
LA SENTENCIA DE DECLARACIÓN 
153
hacia el obligado; la expresión Verurteilungsurteile, en cambio,
descuida estas vivencias privadas, para sólo apreciar el fenóme-
no desde el punto de vista del Estado al otorgar la tutela
jurídica14.
Volviendo a nuestro tema, puede decirse que la doctrina
sudamericana ha tenido también dudas en cuanto a la termi-
nología que debe emplearse para designar aquellas especies de
sentencias que tienen por función única y esencial expresar lo
que en la doctrina procesal alemana se denota con la palabra
Feststelungsurteile y en la italiana con la locución
sentenze di
mero accertamento15.
Al enmarcar justamente la teoría de la sentencia dentro
de la doctrina general del proceso, los autores han hecho bien
en estudiarla en sus estrechas conexiones con las teorías de la
aplicación de la ley, de la prueba y de la cosa juzgada.
El proceso civil, ha. dicho Chiovenda 16 , es el conjunto de
]os actos coordinados al fin de la actuación de la voluntad con-
creta de la ley (respecto a un bien que se pretende garantizado
por ésta), por parte de los órganos de la jurisdicción ordinaria.
Es el instrumento por excelencia forjado por el Estado para que
el ordenamiento jurídico positivo se haga realidad operante
entre los sujetos privados que de la tutela jurisdiccional han de
menester. La concepción subjetiva de los fines del proceso
puede considerarse como definitivamente abandonada. El fin
de la acción, dice Wach, no es el fin del proceso. Aquélla
14 ROSENBERG, op. Cit., pág. 259 in /ine. Esta diferencia terminológica tras-
portada a la teoría de la acción ha dado origen también en alemán a las
expresiones Leistungsklagen y Verurteilangsklagen que son ambas traducidas
por "acciones de condena", como lo hace correctamente PRIETOCASTRO
en los Elementos de derecho procesal civil
de Kisci-s, Madrid, pág. 175,
pero sin que haya puesto de manifiesto lo que el mismo autor dice en el
original (vol. II, pág. 51) de que la primera expresión es menos exacta
que la segunda. También como KISCHopina GOLDSCHMIDT, Zivilprozessrecht
(Berlín, 1932), pág. 212. CHIOVRNDA dice: el concepto de condena es co-
rrelativo al de prestación, Istitazioni, cit., pág. 16 9.
15 Así, por ejemplo, COUTURE, op. cit., N? 140 nota 1; BUZAID, A açao decla-
ratória, no direito brasileiro (Sao Paulo, 1943), N' 6 7. Ambos autores se
deciden por seguir empleando el término "declaración", ora por ser tradi-
cional (CouTuRE), ora por encontrarse, además, empleado en textos legales
(BuzAs»). En cuanto al uso del término "declaración" aplicado a las ac
ciones, lo encontramos en los recientes Códigos del Proceso Civil del Brasil
(Arts. 2
y
290), de Portugal (Art. 4?)
y
de la Provincia de Córdoba
(Art. 1? );
y
en el novísimo Código Civil venezolano (Art. 507, 29).
16 Op. cit., pág. 32.
154 
-  Luis LORETO
determina su objeto, no su fin. Este consiste en la defensa del
Derecho por el ejercicio de la jurisdicción. La destinación cons-
tante del proceso es la actuación de la voluntad de la ley`.
Todo proceso, como toda actividad humana, tiende a un
fin, a un resultado práctico. Pero la variedad de intereses que
aspiran a realizarse mediante el proceso, permite que se les
pueda apreciar desde distintos puntos de vista: el de las partes
y el del Estado. Se trata de dos perspectivas coordinadas sobre
la realidad en función solidaria. La concepción pragmática que
de la vida tienen los litigantes les lleva al campo del proceso
a luchar por sus derechos no por el Derecho. En cambio, el
Estado no va al proceso movido por la defensa de tal o cual
derecho sino que su misión esencial es la de realizador del
derecho. De aquí su posición neutral, su condición de tercero
imparcial en el debate judicial, que le lleva a tener, como afirma
Stein18 , no interés en el proceso sino al proceso.
Este interés sustancial que mueve a las partes a provocar
la actividad jurisdiccional es de la más variada naturaleza. El
17CHIOVENDA, op. cit., pág. 40; CALAMANDREI, op. cit., pág. 95; WACH,
Handbuch des Deutschen Zivilprozessrechts
(Leipzig, 18 8 5), pág. 4. Más
adelante, pág. 7 nota 7, el gran maestro de Leipzig agrega: "Dentro de la
dogmática tenemos que buscar no el concepto empírico del objeto, sino
la idea adecuada a su esencia, esto es, el concepto metafísico. La confusión
de ambas maneras de considerar las cosas es una falta que no pocas veces
origina controversias metodológcas y errores. El "concepto metafísio"
del proceso es en toda sentencia el de la aplicación del derecho, no su creación
ni su "libre producción". La sentencia tiene idealmente por fin, y siempre
lo ha tenido, sólo aquel concepto, no este último, y saca su fuerza y
legitimación de su destino fundamental".
• Al ocuparse ROSENBERG, op cit., pág. 2, de los fines del proceso civil,
dice: "El proceso civil, no sirve únicamente a las partes para el logro de sus
derechos sino que la decisión pasada en autoridad de cosa juzgada sobre la
relación litigiosa a que aspiran va más allá, al servir a los intereses estatales
mediante la realización del orden jurídico, el restablecimiento y la preser-
vación de la paz jurídica y el aseguramiento del derecho entre las partes.
Este es el fin para el cual la institución del proceso ha sido creada por el
Estado. La tutela de los intereses privados por el proceso civil, que para
las partes está en primer plano, es —visto desde aquí— sólo medio y
efecto, como que el orden jurídico privado que concede los derechos
particulares peligra él mismo, es transgredido y tutelado, por la amenaza,
• la transgresión y la tutela misma de esos derechos".
En concordancia con los anteriores principios, ha dicho justamente
SAUER,
Grandiagen des Prozessrechts (Stuttgart, 1929), pág. 16
y
sig., que co-
nocemos la esencia de un fenómeno sólo por su idea no por su objeto; y
que el fin del proceso no es nunca el de producir puramente la certeza
jurídica. Véase, además, LASCANO,
Jurisdicción y competencia (Buenos Aires,
1941), págs. 14
y
sig.
18
Op
. cit., pág. 2.
LA SENTENCIA DE DECLARACIÓN 
15
vendrá a constituir el incentivo práctico de la acción y el conte-
nido sobre el cual se ejercen los posibles efectos de la tutela
jurídica.
La actuación de la voluntad de la ley se verifica por medio
de la jurisdicción en dos momentos significativos: el de cono-
cimiento y el de ejecución. Por el primero —que es el que
interesa a nuestro estudio— se aspira a declarar o a determinar
jurídicamente lo que por el acaecer histórico y las imputaciones
normativas a los hechos es la voluntad de la ley`. La voluntad
abstracta hecha concreta antes del proceso se individualiza en
la sentencia que la patentiza y proclama como verdad oficial
(pro veritate accipitur).
En cuanto a la sentencia se limita a
la mera declaración de la relación material preexistente (exclui-
dos los posibles efectos constitutivos y reflejos que de aquella
declaración pueden derivarse),
nihil novi statuit, sed quod
¡uit declarat, como
decían los juristas del derecho procesal
común. La sentencia declara consecuencias jurídicas anterior-
19 WACH, op. cit., pág. 6
y
sig.; HELLWIG,
Lehrbuch des Deutschen Zivilpro-
zessrechts (Leipzig, 1907),
vol. II, pág. 160:
"Estas consecuencia jurídicas
(el nacimiento o la modificación de relaciones jurídicas) se efectúan en el
derecho vigente por sí mismas.
En este sentido puede decirse que la ley se
aplica por sí misma: la constitución de la relación de la vida que quiere
el orden jurídico privado, no necesita ayuda judicial".
STEIN, Grundriss des
Zivilprozessrechts ucd des Konkarsrechts
(Tübingen, 1928), pág. 10; Crno-
vENDA, op cit., pág. 35; CALAMANDREI,
Instituciones citadas, págs.
83 y sig.
BETTI, Ragione e azione, en
Rivista di Diritto Processuale Civile
(Padova,
1932), vol. IX, Parte 1, pág.
207; COUTURE, op. cit., N
136 y sig.;
VON
THUR,
Der Aligemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts
(München
und Leipzig, 1914), vol. II, pág. 4. Este último autor dice: "Cuando nos
encontramos en presencia de un hecho concreto previsto por una norma,
la consecuencia jurídica aparece con necesidad lógica, consistiendo esencial-
mente la aplicación del derecho en la comrobación de hechos y su subsun-
ción bajo la norma". Para una concepción distinta,
DANZ, Einfürung in die
Rechtssprechung (Jena, 1912), págs.
4 y 75, quien sostiene que el texto
Tuerto de la ley no puede operar automáticamente la creación de las rela-
ciones jurídicas establecidas por ella, sino que es solamente el juez quien
tiene poder para dar vida y realizar el derecho prometido por la ley al
actor. Con ocasión de la sentencia y basándose en el derecho objetivo, el
juez dieta la norma judicial con efecto retroactivo. Para
KELSEN, Aligemeiner
Staatslehre (Berlín, 1925), págs. 233
y
sig.: "Sin la sentencia, el derecho
abstracto no podría adoptar la forma concreta. Por eso la sentencia que
declara como realizado en el caso concreto un hecho legal y pronuncia una
consecuencia legal concreta, no es otra cosa que una norma individualizada,
la individualización o concretización de la norma jurídica general o abstracta".
MERKEZ,
Prole gomena einer Theorie der rechtlichen Stufenbaues,
en el volu-
men en honor de KELSEN,
Gesellschaft, Staat ucd Rech (Wien, 1931), págs.
282 y sig. dice: "El proceso de aplicación del derecho corre paralelo al de
su creación, de modo tal que mediante todo acto normativo de aplicación
del derecho se crea una nueva norma (o un complejo de normas) ".
156 
Luis LORETO
mente realizadas que, a su vez, fueron preestablecidas in thesi,
por el orden jurídico`. Las consecuencias jurídicas vienen así
a ser el resultado del connubio de los dos elementos que las
condicionan: la norma y el hecho histórico concreto. Estas
consecuencias no son de naturaleza material, perceptibles por
los sentidos, sino que pertenecen al mundo del espíritu, son
juicios lógicos (Manigk). La consecuencia jurídica concreta,
no se desprende de la norma abstracta "como el relámpago se
desprende de la nube" (Calamandrei). Ella no es un fenómeno
que esté presente a nuestros ojos, sino sólo a nuestra inteligen-
cia. Esta esencia de las consecuencias jurídicas condiciona nece-
sariamente los modos de entrar en contacto con ellas y
conocerlas. La lógica que preside la formación de las conse-
cuencias jurídicas no es explicativa o del ser, sino que es una
lógica normativa o del deber ser, con lo cual su radio de acción
es mucho más amplio que el de aquélla, por cuanto permite a
la voluntad ordenar el mundo en función de pasado, de presen-
te y de porvenir?' .
20 Esta última afirmación es la consecuencia de la oposición fundamental que
existe entre las leyes de la naturaleza y las normas jurídicas. Las primeras
son leyes del ser; las segundas del deberser. Aquéllas son explicativas;
éstas ordenadoras de efectos jurídicos. El orden jurídico no tiene otro mé-
todo de ordenación sino el de establecery regular efectos jurídicos. KELSEN,
Hau ptprobl eme derStaatsrechtslehre (Tübingen, 1932, passim, particular-
mente el Capítulo 1 del Libro 1; MANIGK voz "Rechtswirkung" en Hand-
wórterbuch derRechtswissenschaft (Berlín und Leipzig, 1927), pág. 756;
Cossio, La valoración jurídica y la ciencia del derecho (Santa Fe, 1941),
Capítulo II; AFTALION, El derecho como objeto y la ciencia del derecho,
en Curso Colectivo de la Filosofía del Derecho (Buenos Aires, 1943), pág. 43
y sig. Para CARNELUTTI, Instituciones del nuevo proceso civil italiano, pág. 54,
el juez declara los efectos de los mandatos jurídicos existentes.
21 Razonando sobre la concepción teológica del mundo, el gran filósofo NIc0LAI
HARTMANN, Móglichkeit and Wirklichkeit
(Berlín, 1938), pág. 263, ha dicho:
"A la voluntad pertenece, en general, sólo el futuro. Ella no puede querer ni
crear allí donde todo tiene ya su forma estable, donde sobre todo ser y no ser
ya se ha decidido, como en el pasado y en el presente. Ella tiene sólo
libertad donde puede pronunciarse todavía una decisión. Su esencia está,
precisamente, en decidir sobre el ser y el no ser de lo que no ha sido to-
davía. Ella puede sólo insertarse donde la cadena de las condiciones está
todavía incompleta; donde la posibilidad real y la necesidad real no se
han efectuado todavía, esto es, ahí donde no coinciden. Solamente aquí
puede ella contraponer a la necesidad real otra necesidad... La forma ca-
tegorial de esta auto-determinación anticipada de la vida (sích-selbs-Voraus-
lebens) es la teleología: libertad de establecer fines y realizarlos. La teleo-
logía es la forma de la actividad del hombre". El haber diferenciado las
ideas de fin (Zweck) y de deber ser (Sollen), lo teleológico de lo norma-
tivo, es, desde el punto de vista filosófico y de la teoría general del derecho,
el mérito más grande de KELSEN y su Escuela. Véase Hauptprobleme citado,
pág. 57 y sig.; Cossio, La valoración jurídica, cit. pág. 55 y sig.
LA SENTENCIA DE DECLARACIÓN 
157
La estructura de los ordenamientos jurídicos modernos de
tipo fundamentalmente latino en la formulación del derecho,
en los cuales toda consecuencia jurídica es el resultado de una
imputación normativa sobre un hecho o complejo de hechos,
no deja espacio, cuando se trata del ejercicio de la jurisdicción
contenciosa, para que el libre poder discrecional deljuez se
aparte de la norma' establecida y se erija, para el caso de
especie, en voluntad general. A diferencia de lo que acontecía
en el derecho romano de la era clásica, en el cual el pretor no
se hallaba vinculado estrechamente al derecho constituido sino
que tenía un amplio poder discrecional, el juez moderno, cuando
obra en función jurisdiccional contenciosa, no tiene otra misión
que la de aplicar el derecho al caso controvertido. Es la voluntad
de la ley en el caso concreto lo que él está llamado a conocer
y a formular, no una voluntad propia`.
La disquisición de la doctrina moderna acerca de los ele-
mentos que integran la sentencia civil, el lógico y el volitivo,
creo que debe conducir —por necesidad inmanente de los orde-
namientos jurídicos modernos— a la afirmación doctrinal que
advierte esencialmente en toda sentencia los elementos de un
juicio lógico-normativo`.
22BETTI, La creazione del diritto nella "Inrisdictio" del pretor romano, en
Studi di diritto processuale in onore di Chiovenda (Padova, 1927), pág.
18; CHIOVENDA, Istituzioni, cit., pág. 35 y sig.
23 ROCCO, ALFREDO, La sentenza civile (Tormo, 1906), pág. 33. En el estudio
Citado en la nota anterior, ibidem, BETTI ha respondido autorizadamente a
las afirmaciones de CARNELUTTI y CALAMANDREI que sostiene la teoría de
los dos elementos, en los siguientes términos: "El elemento volitivo es in-
manente a la misma actividad teorética del juzgar, puesto que el juicio es
esencialmente afirmación, adhesión, asenso: asenso que nuestro espíritu
—en cuanto voluntad— da a un contenido de conocimiento, a inedida que
ese espíritu —en cuanto intelecto— va elaborando y presentando a sí
mismo tal contenido... La voluntad personal del juez no funciona diver-
samente de la de un jurista cualquiera en cuanto aplica la ley al caso con-
creto. Esa voluntad entra en juego no ya a decisión alcanzada —como sos-
tiene CALAMANDREI- sino antes de conseguirse la decisión, y aparece pre-
cisamente a fin de llegar a una decisión que responda a la voluntad de la ley.
No es verdad, precisamente, que el juez ponga en movimiento su voluntad
aun cuando se trate de "imponer el sello de la autoridad del Estado al
producto de una argumentación lógica". Es justamente durante la argu-
mentación que el juez valora y quiere: valora y quiere a fin de llegar a
una conclusión que refleje la voluntad de la ley. Una vez alcanzada la
conclusión, él no quiere más y no tiene necesidad de querer más nada.
Es menester distinguir bien entre el efecto jurídico y el hecho específico
que de aquélla es causa. La eficacia vinculante de la decisión es un efecto
que el mismo orden jurídico (no la voluntad del juez) atribuye —como
hecho específico suficiente— a la voluntad de la ley, como tal, autoriza-
158 
Luis LORETO
Dado el elemento declarativo que se advierte analizando
la estructura y función de todas las decisiones que acogen la
demanda`, se ha pensado, justamente, en la doctrina más evo-
lucionada, que siendo la voz "declaración" un término gené-
rico, no puede servir .para denotar una especial categoría de
sentencias.
El término "declaración', en una de las acepciones en
las cuales se le usa en nuestro lenguaje corriente, significa la
manifestación o explicación de lo que otro u otros dudan, sin
eficacia obligatoria. Aplicado a la sentencia judicial de fondo
expresa la manifestación, con fuerza vinculante para las partes,
de lo que en el caso concreto es la voluntad de la ley en forma
estable. En esta última acepción, la declaración no tiene el
propósito de conseguir una manifestación teórica,
sic el simpli-
citer,
de lo que es dudoso, sino que ella es práctica normativa.
-En el derecho romano clásico las acciones prejudiciales
remataban en sentencias que tenían una función puramente
declaratoria de la relación controvertida. El término técnico
propio para denotar esta función específica de la declaración
era el de pronuntiatio2 5 .
Esta palabra vino a ser luego sinónima
damente formulada. Y lo atribuye en cuanto esa voluntad de la ley así
formulada parte del órgano competente del Estado para pronunciarla,
y de
allí que sea referible al Estado, gracias a su carácter autoritario.
Esto es,
debe considerarse como acto propio del Estado mismo, en cuanto constituye
el ejercicio de una competencia normativa reservada a aquel órgano deter-
minado. El pronunciamiento es vinculante, no porque el órgano quiera
vincular a las partes sino porque las partes están objetivamente sujetas a la
competencia normativa de aquel órgano; competencia que el órgano ejerce
al declarar
no una voluntad propia, sino la que, a su parecer, es la voluntad
de la ley". STEIN, dice, loc. cit. :
"Sin embargo, la limitación a la pura sub-
sunción no significa que la búsqueda de la sentencia sea como la de un
ejemplo matemático". No se niega, ciertamente, que en la formación crítica
y dialéctica que precede, a la formación de la sentencia la voluntad del
juez sea extraña, lo que sería ir contra la realidad, sino que los momentos
prácticos que ha recorrido esa voluntad en el proceso no son capaces de
crear la voluntad jurídica del caso, que está ya en el efecto jurídico como
voluntad de la ley. La voluntad personal del juez acendra, prepara
Y
vigo-
riza en sus razones lo que va a ser declarado como efecto individualizado,
pero ella es incapaz de transformarse en voluntad de la ley. Para la concep-
ción de la teoría pura del derecho, Cossio,
La Sentencia criminal, citada
pág. 21
y
sig. -
CHIOVENDA, Op Cit. , pág. 178; COUTURE,
Op. Cit. , pág. 175 ; LIEBMAN,
Execuçao e açao executiva, separata de Revista Forense, Maio, 1943, pág. 2 15 .
SAVIGNY, Sistema del diritto romano attuale,
traducción italiana de ScIAL0JA
(Tormo, 1896), vol. VI, pág. 347; BETHMANN-HOLLWEG,
Der rómische
Zivilprozess (Bonn, 1865 ),
Vol. II, págs. 240, 262; KELLER-WACH,
Der.
rómische Zivilprozess und die Actionen
(Leipzig, 1876), págs. 130, 316;
24
25
LA SENTENCIA DE DECLARACIÓN 
159
de sententia como se advierte en varios pasajes de las fuentes`.
Sin embargo, en textos clásicos relativos a la fórmula
petitoria, se encuentran empleadas inflexiones del verbo decla-
rare en la misma acepción típica de pronuntiatio27.
Mediante un proceso de evolución propio de muchas signi-
ficaciones originarias, al constituirse las lenguas romances —y
tal vez antes de su formación— la palabra pronuntiatio perdió
su primitivo y peculiar sentido romano, para venir a denotar
la sentencia misma y el acto de publicarla. Ocupó su lugar el
término declaración,
derivado, sin duda, de aquella acepción no
técnica que se encontraba en las fuentes. Es así cómo en caste-
llano las voces declarar, declaración, declaratorio
han venido a
usarse en el lenguaje del foro para significar, propiamente, la
manifestación en la sentencia definitiva de lo que es derecho
en el caso concreto y nada más`.
DEGENKOLB, Einlassungszwang und Urteilsform (Leipzig, 1877), págs. 146
y sig. Este último autor, al tratar de los efectos jurídicos de la pronuntiatio
dice que "la sentencia no suministra prueba sino auténtica declaración...".
Por su parte, un ilustre jurista norteamericano, refiriéndose a la sentencia
declarativa ha dicho: "Su característica está en el hecho de que constituye
una certificación auténtica de relaciones ya existentes" (BORCHARD).
Entre otros, MODESTINO, L. 1 D. 42, 1; MARCIANO, L. 1 § 4 D. 48, 16.
PAULO, L. 35 parágrafo 1 D. 6, 1: Ubi autem alienum fundum peti et judex
sententia declaravit meum esse ... ; ULPIANO, L. 8 parágrafo 4 D. 8, 5:
quia per sententiam non debet servitus constitui, sed quae est declaran.
Véase SAVIGNY, Op. Cit., pág. 344
y
texto y nota (e); BETHMANN-HOLL-
WEG, Loe. Cit.
Con respecto a la voz "declaratorio", y sin ir lejos en la búsqueda de su
sentido forense, el Diccionario de la Lengua Española, décima sexta edición,
explica el siguiente: "For. Se dice del pronunciamiento, que define una
calidad o un derecho sin contener mandamiento ejecutivo". Así, pues, el
pronunciamiento declaratorio vendría a ser sinónimo de sentencia de mere
declaración de la doctrina procesal moderna. El verbo "declarar" se en-
cuentra empleado en este propio sentido en algunos pasajes de autoridades,
como son los siguientes, tomados del Diccionario de Construcción y Régimen
de la Lengua Castellana de don RUFINO JOSÉ CUERVO (París, 1938), Vol. II,
pág. 829 y sig., voz "Declarar": "Se pronunció la sentencia cuya sustancia
fue declarar por buen ministro y fiel vasallo de su Majestad a Hernán
Cortés"; "Don Jaime, rey de Aragón, en Roma, donde era ido llamado
del Papa, fue declarado por rey de Cerdeña y Córcega"; "Trató con los
otros jueces. . . que declarasen por su sentencia que el condestable se
partiese de la corte". Se ve por estos pasajes, de los cuales los dos últimos
son del período anteclásico, que el término declarar y sus derivados eran
empleados desde antaño, para denotar la función típica de la pronuntiatio
romana, la cual venía a ser la decisión correspondiente a fórmulas provis-
tas sólo de intentio. El uso, pues, por los autores modernos de la palabra
declaración para denotar un tipo especial de sentencias, no responde a una
bastarda traducción, casi literal, de voces francesas o anglosajonas, sino que
él tiene una ascendencia filológica e histórica vetusta y respetable. La ciencia
procesal moderna no ha hecho sino analizar el objeto a que su significación
se refiere y descubrir dentro de ella nuevas categorías.
26
27
28
160 
Luis LORETO
La misma esencia procesal alemana,' tan cuidadosa en el
uso y fijación del sentido de las palabras, emplea la voz Fasts-
telung como sinónimo de declaración. Ella se usa en un senti-
do amplio y en otro restringido o técnico. Al ocuparse Roberto
Coester2 9 de precisar, el concepto de "decisión" (Entscheidung),
y después de afirmar que es una expresión ambigua, dice:
• . para nosotros decisión significa un acto del Estado que
expresa un conocimiento (Erkenntnis), ya puro, como en la
Feststellu'n,gsurteil, o unido a una constitución de derecho, como
en la Gestaltungsurteil. Lo esencial está en que cuando un acto
del Estado debe llamarse decisión, un declaraturn (eststellun,g)
debe estar contenido en él". Guillermo Kisch en su célebre
estudio sobre la teoría de la sentencia`, las agrupa en dos gran-
des categorías: declarativas, de un lado, y constitutivas, de otro.
Las primeras, que actúan una voluntad de ley preexistente,
las encierra bajo la denominación de Feststelungsurteilen im
Weitern Sinne
(para comprender como sub-especie de ella a
las de condena y a las declarativas en sentido estricto); las
segundas son las que crean una relación o estado jurídico
nuevo. Es así como no causa extrañeza que rubrique a las pri-
meras declarativen Urteile3t.
Entre ambas palabras tal vez podría advertirse un matiz
de significado, y es que mientras el término declaración denota
- y pone de relieve la función de que por la sentencia no se crean
consecuencias jurídicas nuevas sino que se limita a manifestar
o patentizar oficialmente lo que es la voluntad de la ley pre-
existente, el término Feststellung, en cambio, carga el acento
significativo de la expresión en la fijeza y estabilidad que la
voluntad de la ley declarada logra por la sentencia". Se trata,
- 2 9 Die Rechtskraft der Staatsakie
(München und Leipzig, 19 2 7), pág. 2 0.
HELLWIG, Op. Cit., Vol. II, pág. 38.
30 Beitráge zur Urteilslehre (Leipzig, 19 03), pág. 11.
31 Op. cit., 14 ROSENBERG, Op. Cit., 2 67, dice textualmente "Die Verurteilugs
—und Feststellungsklagen machen eme berits ausserhalb des Proz. es
eingetreten Rechtsfolge geltend; die Verusteilungs—. und Feststellungsur-
teile stellen sie rechtskrafahig fest und sprechen aus, was,
ist, sind also
dccl arativ".
32 En su interesante contribución al estudio de la sentencia de reconocimiento,
y en relación con la función del juez en tal clase de sentencia, dice
DEGENKOLB: "Festgestellt en sentido técnico es lo que, visto desde afuera,
está colocado en una posición estable, sin vacilación ni discusión, pero no
lo que se refiere a la situación interna del proceso que ha de servir de fun-
damento al juez para pronunciar una sentencia" Das Anerkenntnsurteil, en
Beitráge sum Zivilprozess (Leipzig, 1905), pág. 117.
LA SENTENCIA DE DECLARACIÓN 
161
en suma, de ver una misma moneda por sus dos caras. Y es
que la declaración judicial que se efectúa por la sentencia, en
tanto que emanada de un órgano provisto de jurisdicción, no
puede positivamente concebirse sin que lo declarado mismo
quede fijo y cierto, valiendo como expresión individualizada y
obligatoria de lo que es la voluntad de la ley en el caso con-
creto. Este efecto peculiar que tiene toda sentencia de fondo,
constituye la cosa juzgada sustancial y hacia la cual tiende todo
el proceso en una relación de medio
.
a fin. Esta aspiración de
la sentencia de fondo a resolverse en una declaración práctica-
mente estable, con validez objetiva, es precisamente lo que
jurídicamente distingue la declaración contenida en la senten-
cia de la de un simple parecer privado3 3 . Este efecto de fijeza
y estabilidad que procura a la sentencia el hecho de haber pa-
sado en autoridad de cosa juzgad
? , es una cualidad ínsita en
ella, su esencia misma, de modo que cuando se habla de sen-
tencias. declarativas en los sistemas modernos o en la doctrina
procesal, se representa el concepto de que lo declarado no
puede ser de nuevo discutido legalmente entre las partes, puesto
que se lo da como firme y positivo.
La doctrina italiana, después de Chiovenda, ha venido
empleando la palabra accertamento en los mismos sentidos en
que los alemanes emplean la voz Feststellun,g.
Al ocuparse Enrico Tullio Liebman de la resolución con-
vencional del proceso, dedica párrafos notables a precisar los
conceptos que se expresan con los vocablos "accertare" y
"accertamento". A este respecto enseña: "En un primer sentido
(por así decir histórico), el accertamento es un acto de inteli-
gencia; accertare significa indagar y verificar la realidad de
los hechos realizados en el pasado. . . En un segundo signifi-
cado (que yo llamaría jurídico), accertare
significa poner con
un acto de voluntad una determinada situación jurídica para
33
CALAMANDREI, Instituciones, Cit., pág. 84; WAcH, Op. Cit., pág. 9;HELL-
WTG, Op. Cit., Vol. 1, pág. 3 8; OERTMANN, Grundriss des deutschen Zivil-
prozessrechts (Leipzig,
193 0), pág. 3 8.
34
Rivista di Diritto Processuale Civile, Vol. IX, 193 2, 1, pág. 274. Es inte-
resante observar que el ilustre procesalista traduce al portugués la expresión
italiana mero accertamento por mera averiguación,
lo que no me parece correcto
(
CHIOVENDA,
Instituiçoes de direito processual civil,
traducción portuguesa
de GUIMARAES MENEGALE con notas de LIEBMAN (Sao Paulo, 1942, Vol. 1,
pág. 3 02, nota 2),
162 
Luis LORETO
que se sustituya
a otra anterior que parecía incierta, sea en
cuanto a la existencia, sea en cuanto a su modo de ser. Este
resultado es posible siempre que el orden jurídico reconozca
a la voluntad misma la potestad de producir tal efecto. . . Es
en este sentido que puede hablarse de
accertamento
y de nego-
cio de accertamento".
Al tratar enseguida de la diferencia que
existe entre estos dos últimos actos, agrega: "Puesto que pre-
existe al proceso la voluntad de la ley que debe ser interpreta-
da y aplicada por el juez el cual debe considerar la relación
sometida a su examen en un momento anterior al proceso, el
derecho considera que la voluntad de la ley, con respecto a la
relación accertata,
ha sido siempre tal como el juez la ha de-
clarado e indiscutiblemente afirmado. Esto es lo que se entien-
de cuando se habla de eficacia declarativa de la sentencia".
Para Carnelutt05
accertamento
significa hacer obligatoria
una aplicación de la ley, y
accertare
"integrar o concretizar el
mandato para caso dado, hacer concreto el juicio hipotético
contenido en la norma instrumental o material". En un trabajo
posterior" el egregio maestro de Milán expresa que "objeto del
accertamento
judicial no es, al menos según el derecho vigente,
la existencia material de un hecho, sino su eficacia jurídica, o,
en otros términos, las situaciones jurídicas que de él se deri-
van". Obsérvese que no se hace referencia alguna a la noción
de certeza, sino a la obligatoriedad normativa.
Con el
accertamento
jurisdiccional el actor se propone
conseguir la certeza sobre la existencia de la relación jurídica
dudosa (accertamento
positivo) o la no existencia
(accerta-
mento
negativo)`. La escuela italiana moderna desarrolla toda
su teoría alrededor de la noción de "certeza" que por la sen-
tencia se alcanza. Considero que este punto de vista merece
alguna rectificación. La certeza expresa o algo de absoluto y
35 Lezioni di diritto processuaie civile
(Padova, 1926), vol. 1, N? 45 , in fine.
36 Accertamento degli e!feti civil¡ del reato estinto,
en Rivista di Diritto
Processuale Civile, Vol. XV, 1938, Vol. 1, pág. 4.
37 Cabe advertir con SAUER, Grundiagen des Prozessrechts
(Stuttgart, 1929),
págs. 81
y
91, que la diferencia entre posibilidad, verosimilitud y certeza
sólo se encuentra en el dominio de los hechos y no en el de las ciencias
del espíritu. En éstas, solamentepuede alcanzarse una verosimilitud en
/ el más alto grado favorable, no siendo la certeza en el proceso, en realidad,
sino verosimilitud. Sin embargo, se habla de certeza en el proceso aun
cuando no esté excluida la posibilidad contraria, en razón de que para la
generalidad de los hombres se tienen los efectos como prácticamente ciertos.
LA SENTENCIA DE DECLARACIÓN 
163
es la
verdad, o
algo de relativo al sujeto y es la /irme persua
sión38
. Como contrario al concepto de certeza está el de incer-
tidumbre la cual es siempre subjetiva, no objetiva`. Ahora
bien: siendo el orden jurídico un cosmos normativo, imperso-
nal, no puede haber para él ni certeza ni incertidumbre. Para
el Estado que es ese orden jurídico mismo, el derecho concreto
es el que debe ser de conformidad con las imputaciones norma-
tivas a los hechos acaecidos en el mundo de relación. El juez,
que es uno de los órganos por los cuales ese orden se actúa o
realiza, se limita, en realidad, a declarar consecuencias jurídi-
cas surgidas en el acontecer histórico, a manifestarlas, a
patentizarlas, y, cuando el ordenamiento jurídico lo dispont,
a crear, modificar o extinguir consecuencias jurídicas. En vir-
tud de la estructura normativa del orden jurídico, el derecho
declarado o constituido por la sentencia no puede ser distinto
de como ha sido ya o debe ser para el futuro. Jurídicamente
la voluntad concreta de la ley es lo que el juez afirma ser la
voluntad de la ley.
Si para las partes en causa puede haber incertidumbre
sobre loque es el derecho en el caso, por faltarles la firme per-
suasión de la realidad jurídica concreta, para el Estado, en
cambio, no existe incertidumbre alguna, ya que admitirla equi-
valdría a negarle su estructura normativa, que es neutra, e in-
terferirle elementos psicológicos de valoración que ontológica-
mente le son completamente extraños. No se niega, ciertamente,
que la necesidad de obtener seguridad y certeza sobre la exis-
tencia o no existencia de una relación jurídica, constituyael in-
centivo práctico que lleva al actor al terreno del proceso, para
alcanzarlas en él; pero no puede tampoco negarse que esa segu-
ridad o certeza, como resultado práctico, no puede conseguirse
sino como consecuencia ulterior de haberse declarado en la
sentencia cuál es la voluntad de la ley. Se ha dicho ya que el
efecto típico de toda sentencia es el de producir la cosa juzgada
sustancial que "es el valor normativo que tiene la sentencia,
como regla ahora indiscutible para las partes en sus relaciones
38 R0sMINI, Logica (Napoli, 1857),
N?
1.604.
39CARNELUTTI, Lite e funzione processuale, en Rivista di Diritto Processuale
Civile, 1938, 1, pág. 24.
40CHIOVENDA, Op. Cit., pág. 39.
164 
Luis LORETO
recíprocas y como criterio obligatorio para el juez en cualquier
juicio futuro sobre el mismo objeto"`.
Puesto que en el sistema lógico de los ordenamientos posi-
tivos modernos el derecho concreto es el que ha sido declarado
41 BETTI,
Cosa giudicata e ragione fatta valere in giudizio,
en Rivista del
Diritto Commerciale,
1929,
Vol. 1, pág.
545. El desarrollo hecho en el
presente trabajo debe conducir a afirmar la unidad integral y orgánica del
ordenamiento jurídico positivo como realidad lógico-normativa, y a excluir
la dualidad tradicional del mismo: ordenamiento privado y ordenamiento
procesal o de tutela jurídica, como oposiciones reales y estáticas. La repre-
sentación mental de la existencia de estos dos ordenamientos separados
—uno que se da fuera del proceso y otro en el proceso— permite la
posibilidad teórica de sus contradicciones dialécticas, con antinomias inma-
nentes que ninguna de las doctrinas hasta hoy elaboradas permite superar
racionalmente. A la' oposición fundamental entre esos dos ordenamientos
se ha venido sustituyendo desde hace algún tiempo en la doctrina –a-con
logradas razones en su punto de partida bien que con divergencias en sus
resultados y conclusiones— una noción unitaria o monista. Esta postura
metodológica fundamental debe conducir, por necesidad lógica insoslayable,
a negar la existencia de relaciones jurídicas o derechos subjetivos
per se,
como entidades jurídicas que tienen una realidad propia fuera del proceso
que pueda desconocer o menguar la sentencia que recaiga en éste cuando
se las enjuicia. La concepción unitaria y dinámica del orden jurídico no
permite hacer aquella disección de la realidad, que es siempre una e indi-
visible en su realización histórica. No existe ni puede existir una expe-
riencia jurídico-material que desde el punto de vista de validez normativa
pueda ser desconocida o menguada por la experiencia y la realidad procesal.
La concepción unitaria y orgánica del orden jurídico conduce, por lo tanto,
a rechazar la bondad científica de las dos teorías formuladas para explicar
la naturaleza de la cosa juzgada. Admitir la posibilidad de que existan
- sentencias que nieguen el derecho material preexistente o que reconozcan
el que no existe, esto, es, sentencias injustas, es una palmaria contradicción
lógico-normativa. Aceptar, por el contrario, que la sentencia judicial sólo
tiene influencia exclusivamente en el campo procesal, sin que se toque
para nada la situación materialextraprocesal, equivale a admitir la pos¡-
bilidad, no solamente fáctica sino normativa, de que existan sentencias
• cuyo contenido no corresponda a la realidad jurídica concreta, lo cual es
• negar la función misma del proceso como instrumento exquisito de realL
zación del orden jurídico integral. Las relaciones jurídicas concretas, los
• derechos y facultades que de ellas dimanan, no son lo consecuencia de
imputaciones normativas a los hechos apreciados en un momento estático
• de su vida, sino que ellas son tales como aparecen en la plenitud y aca-
bamiento del acontecer dentro del orden jurídico total (material y procesal).
• Mientras haya para las relaciones jurídicas y derechos subjetivos la posi-
bilidad de ser enjuiciados y sometidos al derecho objetivo, ellos no están
acabados, sino
in fien. Si
el proceso se aprecia en su función esencial de
actuar el orden jurídico objetivo, como un todo unitario y armónico, del
cual la actividad jurisdiccional no es sino un peculiar momento de reali-
zación, la sentencia no puede ser sino declarativa de relaciones preexistentes
y no puede ser sino declarativa también la naturaleza de la cosa juzgada
llamada material. Sobre el problema en general de la unidad del orden
jurídico KELSEN,
Allgemeine Staatslebre,
Berlín, 1925, pág. 47
y
sigs.;
BINDER,
Op. Cit., págs. 46
y
310
y
sig.;
AMILCAR MERCADER,
La acción
(Buenos Aires, 1944), passirn;
NEUNER,
Privatrcht und Prozessncht,
1925,
página 11.
LA SENTENCIA BE DECLARACIÓN 
' 165
como tal por la sentencia y no existe otra posibilidad, es mani-
fiesto que, para el Estado el problema de la duda que origina
la incertidumbre de las partes no se plantea. En tal sistema
carece de sentido hablar de "sentencia injusta", de "casos pa-
tológicos aberrantes".
La presunción atribuida por la ley a la sentencia de que
lo declarado en ella es la voluntad de la ley, excluye terminan-
temente del dominio de las decisiones judiciales de fondo toda
posibilidad teratológica.
Aun considerando la sentencia en un momento anterior
al de alcanzar la autoridad de cosa juzgada, ella produce efectos
declarativos sujetos a la contingencias del proceso. Esta efica-
cia declarativa de la sentencia de. fondo se hará firme y estable.
tan pronto como consiga la autoridad de cosa juzgada. En
ambos momentos habrá eficacia declarativa de la voluntad de
la ley, sólo que de certeza únicamente podrá hablarse (y esto
desde el punto de vista de las partes) después que la sentencia
haya pasado en autoridad de cosa juzgada, por ser ésta la que
le comunica su inmutabilidad. Los efectos de la tutela jurídica
solicitada por los litigantes en las acciones de mera declaración
les son conseguidos por la sentencia que declare la existencia o
no existencia de la relación jurídica que ha formado objeto del
proceso, ora como consecuencia de su pura eficacia declarativa
sujeta a rectificación, ora de manera estable y permanente,
como consecuencia de la autoridad de la cosa juzgada. En.este
último caso, que es cuando la sentencia desarrolla su plenitud
de efectos, ella no declara la certeza de algo, sino que se limita
a patentizar, con fuerza imperativa, lo que es la voluntad de la
ley en el caso de especie. Como resultado ulterior de esta fija-
ción normativa de lo declaradó, surge en el ánimo de las partes,
aún recalcitrantes, la necesidad jurídica de tener como cierta
la voluntad de ley declarada por la sentencia, de modo que la
certeza misma es un momento secundario al de la declaración
con fuerza imperativa. Se trata, en suma, de un momento psico-
42 LIEBMAN, Ancora sulla sentenza e sulla cosa giudicata, en Rivista di Diritto
Processuale Civile, 1936, 1, pág. 237
y
sig. CARNELUTTI, Bilancio di una
polemica, en la misma Rivista, 1937, 1, pág. 78; BAPTISTA MARTINS, Comen-
tários ao Código de Processo Civil (Río de Janeiro, 1942), Vol. [JI,
N0 238 y sigs.
166 
Luis LORETO
lógico, no normativo en cuanto a los efectos empíricos del es-
tado de certeza.
Es interesante observar que la ciencia alemaná emplea el
término Feststellungswirkung
para denotar la eficacia declara-
tiva de la sentencia, expresión en la cual se hace manifiesta la
función de establecer firmemente
(stelt fest) lo que ha sido
objet9
de la declaración. En nada se hace referencia en su con-
tenido significativo a la noción de
certeza.
Si la' clasificación procesal de las sentencias de fondo se
hace tomando como
fundamentum divisionis
el interés psicoló-
gico que mueve al actor a provocar la actividad jurisdiccional,
el que estimula y da vida a las de mera declaración sería indu-
dablemente el interés a la simple certeza jurídica, así como lo
sería en las de condena, el interés a la prestación del deudor,
y la nueva denominación propuesta por Sentís sería correcta.
Estimo, sin embargo, que este criterio subjetivo de clasi-
ficación de las sentencias de fondo no responde a la noción de
los fines característico y esenciales del proceso civil. Admitir
tal criterio equivaldría a construir el sistema del proceso sobre
supuestos subjetivos exclusivamente, los cuales, por ser resa-
bios de una visión privatística de la realidad jurídica, pueden
considerarse hoy como definitivamente desechados. Es menes-
ter hacer descansar todo el sistema del proceso civil sobre los
firmes fundamentos de la concepción objetiva de sus fines que
postula como criterio preponderante y decisivo,
el que se de-
riva de un enfoque neutral y trascienden de los intereses
individuales.
Expresión de aquel subjetivismo de los fines procesales,
es la concepción que aparece en la doctrina cuando se aprecia
la sentencia en su función psicológica de procurar la certeza
sobre la relación jurídica y no en su función normativa de ac-
tuar el derecho objetivo por la mera declaración de la voluntad
de la ley. Desde el plano filosófico y dogmático, no pueden
existir sentencias judiciales de "declaración de simple o de mera
certeza", porque esa estimación axiológica de la realidad no
existe para el mundo jurídico. Solamente consecuencias norma-
tivas son susceptibles de ser objeto de declaración.
43 Se confunde generalmente el interés de las partes a la certeza jurídica sobre
la existencia o inexistencia de una relación —que constituye el interés
a obrar y a contradecir en el actor y en el demandado a la mera declaración-
LA SENTENCiA DE DECLARACIÓN 1
167
Aun abandonando el rigor de las razones que anteceden,
se encuentran a menudo sentencias en las cuales no se resuelve
propiamente hablando una controversia de incertidumbre entre
las partes, por lo cual no existe una necesidad práctica de lo-
grar la certeza. Igual cosa se advierte en todos aquellos casos
en los cuales se alcanza con la sentencia la declaración de in-
constitucionalidad de una ley, sobre la cual puede no existir
incertidumbre alguna. En estas hipótesis no nos encontramos
ante un problema de certeza que haya de fijar la sentencia, sino
simplemente ante la necesidad de poner en movimiento el apa-
rato jurisdiccional competente para la actuación del orden jurí-
dico, encontrándonos en presencia no de una cuestión de certe-
za sino de validez44.
Surge de todo cuanto precede que el sistema de las sen-
tencias y su clasificación dogmática debe erigirse tomando úni-
camente en cuenta la función objetiva, no subjetiva que ellas
realizan en el proceso. Esta función objetiva es una sola: la
actuación de la voluntad de la ley. Esta voluntad genéricamen-
te apreciada, puede tener por finalidad proteger situaciones
jurídicas ya existentes o crear situaciones nuevas predetermi-
nadas en sus contenidos y efectos por el derecho objetivo. En el
primer caso, nos encontramos en presencia de la función decla-
rativa en sentido amplio; en el segundo, ante su función cons-
titutiva. El interés del actor a provocar del Estado el ejercicio
de la función declarativa puede provenir, ya de simple duda o
incertidumbre acerca de la existencia o inexistencia de una rela-
con el interés objetivo del Estado a la realización de la garantía jurisdiccional.
En el proceso civil moderno a tipo dispositivo, el interés subjetivo de las
partes constituye la condición previa y necesaria para que la actuación del
interés objetivo y eminente del Estado a la realización del orden jurídico
pueda funcionar. Aquel interés se protege a través de la realización de
este último que es el determinante en la construcción de un verdadero
sistema científico del proceso. El interés subjetivo, en cambio, es decisivo
para la construcción de la teoría del negocio jurídico, en la cual sí puede
hablarse, en sentido estricto, de "negocios de mera certeza" (negozii di
accertamento), por oposición a los "dispositivos". Véase STOLFI, Natura
giuridica del negozio di accertamento, en Rivista di Diritto Processuale
Civile, 1933, 1, pág. 132
y
aig. Sobre la noción del interés procesal a la
simple declaración, MACHADOGUIMARAES, Revista Forense, Río de Janeiro,
1940 Vol. 81, pág. 38
y
sig.; TORCUATOCASTRO, Açao declaratória, Sao Paulo,
1942, pág. 80
y
sig.
44GOLDSCHMIDT, R., La sentencia declarativa, Separata de Revista de Derecho
Procesal, citada, págs. 9
y
23; JAFFIN y JIMÉNEZDE ARECHAGA (h.), en
La Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración (Montevideo, 1939),
N 5, págs. 129
y
sig.
168 
Luis LORETO
ción jurídica concreta, a del hecho de hallarse incumplido el
derecho a una prestación. En ambos casos, la sentencia declara
cuál es el derecho existente entre las partes; pero mientras
que en el primero la función de la sentencia se agota y cumple
íntegramente en la pura declaración y afirmación de lo que es
derecho, en el segundo, en cambio, además de esa declaración
se determina, fija y actúa
in concreto la orden de prestación
contenida en el derecho declarado, surgiendo así un título eje-
cutivo qué no existía
concretamente antes del proceso`. De allí
que encontremos en la sentencia de condena un
plus que no
hallamos en las simplemente declarativas, lo cual ha obligado
a subdividir las sentencias declarativas en sentido amplio, en
dos categorías que en la doctrina han adquirido cierta autono-
mía, a saber: sentencias declarativas en
sentido estricto y sen-
tencias de condena. Ambas sentencias son declarativas, pero
en las de condena se advierte un
aliud significativo que no
encontramos en las de simple o mera declaración. En la teoría
radical de Ricardo Schmidt la tutela jurídica que se obtiene
por la mera declaración no es cualitativamente distinta de la
que se alcanza con la condena, siendo solamente en aquélla más
limitada y restringida que en ésta, de modo que, si se las com-
para, resulta que la mera declaración es un
minus respecto a la
condena, no un aliud.
En los dos casos hay un momento común que es el decla-
rativo de la voluntad de la ley. Esa declaración constituye la
esencia misma del efecto jurídico característico conocido con
el nombre de autoridad de cosa juzgada sustancial. Al lograr
este efecto, la sentencia misma consigue su finalidad declarati-
va de modo indiscutible y vinculante. Pero mientras que en
un caso la tutela jurídica solicitada por las partes se logra y
perfecciona con la pura y solitaria declaración, en ci otro se
requiere, además, un desarrollo ulterior de actividad jurisdic-
cional encaminada a realizar prácticamente el mandato concreto
contenido en el derecho declarado. Esta peculiaridad de la de-
claración en ambas decisiones, que en la una tiene valor autÓ-
45GOLDSCHMIDT,
Op.
Cit., pág. 56. Para otras teorías,
CALAMANDREI, La
condanna, en Studi (Padova, 1934), Vol. III, pág. 179; LIEBMA, Execuçao,
Cit., pág. 215. Véase, además, mi estudio
La sentencia constitutiva,
en Revis
ta de Derecho Procesal (Buenos Aires, 1944). Parte Primera, N' 1,
pág. 5,
nota 8.
46 Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts
(Leipzig, 1910), pág. 703.
LA SENTENCIA DE
.
DECLARACIÓN 
- 169
nomo y primario, y en la otra dependiente y secundario, legiti-
ma en teoría sus clasificaciones como sub-especies de las sen-
tencias declarativas en sentido amplio. De allí que estime como
equívoca e impropia la denominación, muy generalizada en la
doctrina, de "sentencia declarativa" para designar la decisión
de fondo que otorga la tutela jurídica, limitada exclusivamente
en sus efectos a aquéllos que surgen de la sentencia en su pura.
función declaratoria contenida en la autoridad de la cosa juz-
gada sustancial.
Las expresiones apropiadas y correctas para denotar esta
función específica de la sentencia de fondo, serían las siguien-
tes: mera declaración, mera declarativa, simple declarativa,
puramente declarativa,
locuciónes todas éstas en las cuales los
vocablos empleados ponen de manifiesto el sentido estricta-
mente declaratorio de lo que es derecho en la especie, con exclu-,
Sión de todo elemento de condena o constitutivo, que le es
completamente extraño.
Para facilitar el manejo de los vocablos antes indicados
estimo conveniente estructurar con ellos palabras compuestas
por el sistema de yuxtaposición del adjetivo mero o del adver-
bio mere y el adjetivo declarativa, y decir sentencia merodecla-
rativa o sentencia meredeclarativa,
como las encontramos a
veces empleadas en algunos autores modernos. Al genio de
nuestra lengua, fundamentalmente analítica, no repugnan en
forma absoluta las estructuras sintéticas de las palabras, antes
las admite dentro de ciertas reglas etimológicas para ampliar el
campo de las significaciones verbales con elegancia y precisión
acabadas a un tiempo mismo.
Es oportuno advertir en apoyo de la tesis aquí sustentada,
que en la declaración formulada por el Congreso Internacional
de Derecho Comparado, que se celebró en La Haya en 1932, la
expresión usada en el texto francés para las sentencias de que
se trata fue la de "jugement purement déclaratoire". En la no-
table Relación general que presentó a dicho Congreso el propio
Chiovenda se usa la frase "sentenze puramente dichiarative"47.
Y es que esta locución así como las indicadas en los párrafos
anteriores denotan a cabalidad el sentido exacto de la función
47 Rivista di Diritto Processuale Civile, 1933, Vol. 1, pág. 3
y
sig.
170 
Luis LORETO
objetiva que mediante la sentencia realiza el Estado al actuar
la garantía jurisdiccional solicitada por las partes. Es lógico
dentro de esta concepción que la idea de certeza no tenga cabida
alguna. Esa noción aparecerá como secuela psicológica y de
hecho de la sentencia definitiva. , La certeza misma no integra
la relación jurídica cuya existencia o inexistencia se debate en
juicio y, por lo tanto, no puede ser materia de declaración. El
declaraturn constituye el alma misma de la sentencia. Sólo
mediante él se realiza la tutela jurídica concreta. No siendo la
certeza relación jurídica sino lógica, es manifiesto que ella no
es objeto del proceso y que su declaración está fuera del alcan-
ce normativo de la decisión. La sentencia no declara el derecho
concreto en función subjetiva de certeza, sino en función obje-
tiva de validez obligatoria. Partiendo de esta construcción,
podría llegar hasta decirse, en forma un tanto paradójica, que
la sentencia merodeclarativa en vez de declarar la certeza la
constituye.
Si la naturaleza jurídica de las decisiones de fondo se deri-
va de la función objetiva que la tutela jurisdiccional cumple en
el proceso, parece evidente que no existen razones científica-
mente atendibles que aconsejen la introducción de nuevos giros
para sustituir a los ya conocidos. Juzgo que la locución de la
nomenclatura tradicional de sentencia de mera declaración, o
las formas afines logradas por yuxtaposición de términos expre-
sivos, son suficientemente exactas y correctas para denotar el
fenómeno de que se trata. Las formas neológicas derivadas de
la voz accertamento, a la vez de ser conceptualmente erradas
en sus intenciones notificativas, no responden a las reglas o
bases de una normal estructura etimológica. Hay que tener
siempre presente que los giros nuevos son de empleo delicado
y difícil en el lenguaje científico. Todo neologismo debe res-
ponder en su estructura a ciertas necesidades y principios que
le permitan elevarse de su natural bastardía a legítima expre-
sión del lenguaje y del pensamiento.
'Si, como ha dicho Duguit, hay siempre gran interés en•
tener ideas teóricamente exactas, no lo hay menos en fijarlas
48 Véanse las bases que para la adopción de neologismos en el lenguaje jurídico
ha elaborado ALCALÁ-ZAMORA YCASTILLO, Orientaciones para una reforma
del enjuiciamiento civil cubano, en Ensayos de Derecho Procesal - Civil, Penal
y Comercial (Buenos Aires, 1944), pág. 137.
LA SENTENCIA DE DECLARACIÓN 
171
en palabras significativas de claro y preciso contenido ideoló-
gico. Nada es más grave para la ciencia que las sombras alrede-
dor de los conceptos, porque ellas impiden toda hipótesis seria
y hacen imposible el esfuerzo de las síntesis constructivas. Con
su habitual elegancia y profundidad, dijo Bonfante en uno de
sus escritos memorables, que era mejor para la ciencia un error
patente que una hipócrita oscuridad.
Ante estas afirmaciones de mi parte, que no
dad sino afianzamiento de la opinión sostenida p
procesal más evolucionada, estimo que la nueva
propuesta y defendida por Sentís con tanto brilli
dialéctico, debería ser sometida a un estudio má
trado que el mío, a fin de lograr expresiones ci
tadas y definitivamente estables.
son en reali-
r la doctrina
terminología
como vigor
serio e ilus-
ritíficas ajus-
A este respecto, es mi íntimo anhelo que este honor pueda
corresponder al Instituto Internacional de Derecho Procesal,
próximo a fundarse en la Argentina, y el cual está llamado a
tener una poderosa y decisiva influencia sobre la formación, el
desarrollo y el destino de la cultura jurídica continental.
V
C
ON S I
D ERA C I O NE S
ACERCA D E LA TEORI A
D E LA S I MULACI ON*
Al doctor Amenodoro Rangel Lamus.
"¿Podrá la mujer casada bajo el régimen de la sociedad
conyugal demandar la simulación de los actos ejecutados por
el marido sobre los bienes de la sociedad, invocando en apoyo
de su demanda la disposición contenida en el artículo 1.301
del Código Civil?".
(Encuesta de la "Revista Jurídica", N? 7)
La redacción de la "Revista Jurídica" en el número 7,
correspondiente al mes de mayo último, promovió entre los
estudiosos del derecho la encuesta que sirve de epígrafe a este
estudio.
La cuestión de especie en ella considerada, se ha presenta-
do por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del
Distrito Federal. A la demanda de la mujer, el apoderado del
marido demandado opuso la excepción de falta de cualidad
(Art. 257, 1, Código de Procedimiento Civil), para que fuese
resuelta como punto de previo y especial pronunciamiento, ya
que, fundando la mujer su acción en la norma contenida en el
artículo 1.301 del Código Civil que confiere d los acreedores
el derecho de pedir la declaratoria de simulación de los actos
ejecutados por el deudor, ella no tiene tal cualidad durante la
existencia de la sociedad conyugal, adquiriéndola sólo después
de su disolución (sic). Exigiendo el citado artículo como con-
Este ensayo fue publicado en Gaceta Jurídica Trimestral, San Cristóbal, 1935,
Año II, N' 6, pág. 141, y en Estudios de Derecho Procesal Civil, Vol. XIII,
Universidad Central de Venezuela. 1956. págs. 257 y sig.
174 
Luis LotTo
dición indispensable de la acción en simulación la cualidad de
acreedor para ejercitarla, es claro que 'no teniéndola la mujer,
cabe la excepción aludida.
Los apoderados actores al contestarla sostuvieron, por el
contrario, que la mujer no es solamente acreedora condicional,
sino que es copropietaria con el marido de los bienes que inte-
gran la sociedad conyugal, fundándose para hacer tal asevera-
ción en el artícúlo 1.466 del mismo Código.
El Tribunal de la ctusa estableció en la parte motiva del
fallo recaído, la siguiente jurisprudencia: respecto a los bienes
gananciales,. la mujer como asociada y copropietaria, es más
que acreedora del marido y por lo general la acción en simula-
ción radica en tal condición (sic). En fuerza de dichos funda-
mentos, declaró sin lugar la excepción.
El distinguido colega y amigo, doctor P. J. Hernández
Gómez, en un interesante estudio publicado en el número si-
guiente de dicha revista, afirma sustancialmente que no hay
autor que diga que la mujer es acreedora del marido; todos
la consideran como copropietaria de él en los bienes ganancia-
les, pudiendo sólo proceder contra el esposo después de disuel-
ta dicha sociedad; y concluye, de tales razonamientos, que no
siendo la mujer durante el matrimonio acreedora del marido
por las gananciales, le falta
la
cualidad para intentar la acción
en simulación de los actos por él ejecutados. En consecuencia
de tal afirmación, la excepción opuesta prosperaría.
Esta divergencia de opiniones demuestra, claramente que,
la cuestión tiene alto interés práctico y científico a un tiempo
mismo. En el estudio de ella se tocan dos problemas funda-
mentales, por demás espinosos y cuyas soluciones no son pací-
ficas en la doctrina ni en la jurisprudencia. Me refiero al de la
naturaleza jurídica de la sociedad conyugal, así como al de la
acción en simulación y su alcance teleológico. Estudiémoslos
separadamente
1 Naturaleza jurídica de la sociedad conyugal. - Fun-
dándose en el estudio de la doctrina francesa, Hernández Gó-
mez llega a la conclusión de que el régimen de la sociedad con-
yugal en nuestro • derecho es un estado de copropiedad.
LA ACCIÓN DE SIMULACIÓN 
175
La más reciente y autorizada fórmula de esta teoría ha
sido elaborada por los profesores Planiol, Ripert y Nast en los
siguientes términos: "La comunidad es una copropiedad, que
no es ni una indivisión ordinaria, ni una persona moral, sino
una copropiedad sometida a reglas propias, cuyo origen es muy
lejano, lo que contribuye a hacer de ella una institución ori-
ginal. Es un patrimonio que pertenece colectivamente a los'dos
esposos, sin que sea posible antes de la disolución, determinar
la cuotaparte del uno y del otro, y que, no obstante de confun-
dirse con lbs bienes del marido en razón de los poderes que
éste posee sobre él, no es menos distinto de los patrimonios
propios de lbs esposos, a tal punto de establecerse relaciones
jurídicas entre éstos y aquél, y que sus partes correspondientes
(rapports)
en el momento de la disolución, se regulan por
procedimientos que suponen una verdadera individualidad de
la comunidad".
Pensamos que la teoría sostenida' en Francia por los emi-
nentes civilistas —en donde existe el régimen de la
commu-
nauté légale (Art. 1.400
y
sig., Cód. Civ.)—; no ajusta bien
en nuestro sistema positivo. En nuestro concepto, la naturale-
za jurídica de la sociedad conyugal es el de una
• sociedad civil
su¡ generis,
que constituye una universalidad jurídica, despro-
vista de personalidad. Es una sociedad universal de ganancias,
permitida excepcionalmente por la ley, y a falta de disposición
expresa y peculiar que la regule, se rige en todo por las reglas
del contrato de sociedad (Art. 1.468, Cód. Civ.) Según nues-
tra manera de entender, el régimen ordinario de bienel entre
cónyuges establece entre ellos una
comunidad autónoma2 , lo
que le da el carácter de
universalitate juris.
Sobre los bienes
así considerados, los esposos tienen cuotas intelectuales, de
las que no pueden disponer en principio, siéndoles prohibido
modificarlas, y transformarlas voluntariamente en cuotas reales
sino en casos especialmente determinados (Art. 1.465). Tal
sociedad civil surge, ministerio legis,
desde el momento mismo
1 Traité pratique de droit civil francais, VIII, N 158.
2 Hablo de comunidad yno de copropiedad
porque la comprensión deológico-
jurídica de tales conceptos son distintas: están en la relación de género
a especie. Mientras que la noción de comunidad se refiere a una diversidad
de posiciones jurídicas, tanto activas como pasivas, la de copropiedad, por
el contrario, solamente se refiere a situaciones puramente activas.
DE Ru-
GIERO, Istítuzioni di diritto civile, IV Ed., 1, pág. 52 2 .
176 
-  Luis LRETO
de la celebración del matrimonio, aun cuando no hayan bienes
(lo que excluye el concepto de copropiedad). Solamente a la
disolución de la sociedad conyugal las cuotas intelectuales se
transformarán en reales, y cada cónyuge (si la mujer no re-
nuncia a la sociedad) saca de la masa las especies o cuer-
pos ciertos que le pertenezcan y los valores que constituyen
el resto de su haber.
De esta teoría expuesta a grandes rasgos, se desprende que -
la mujer
no es acreedora del marido durante la sociedad con-
yugal,
en cuyos bienes sólo tiene una cuota intelectual; y a la
disolución de la sociedad, tal cuota se transformará en real,
surgiendo un estado de comunidad ordinaria, sin que sea en
principio una universalidad jurídica, que la hace copropietaria
,con el marido en las relaciones patrimoniales activas, pero
nunca acreedora por tal respecto; estando excluido todo víncu-
lo jurídico obligacional, toda relación personal de crédito,
ad
rem, contra el marido.
Para afinar conceptos que trascienden a la dogmática del
derecho y permiten así una explicación científica del fenome-
nismo jurídico concreto, considero que es de
sociedad civil que
debe hablarse y no de
copropiedad.
La estructura orgánica y la función propia de 'nuestras
instituciones jurídicas, no pueden en manera alguna descono-
cerse o interpretarse en sentido contrario al que surge de su
naturaleza y finalidad, aun cuando una concepción semejante
pueda apoyarse, en la doctrina de eminentes autoridades extran-
jeras, que tuvieron presente para elaborarla textos legales en
mucho disímiles de los que le sirvirían de fundamento en nues-
tro ordenamiento jurídico en vigor.
Por lo demás, es de advertir que en Francia está muy lejos
la doctrina de conformarse a aquella solución y la jurispruden-
cia misma es vacilante. La teoría de que el régimen legal de
bienes entre esposos, a falta de pacto especial, es una sociedad
civil, una universalidad jurídica, sometida a reglas muy pecu-
liares, encuentra apoyo en la construcción científica que de la
comunidad ha hecho uno de los más luminosos civilistas de 1a
ciencia francesa contemporánea: Julien Bonnecasse. Según el
egregio profesor de la Universidad de Burdeos, la comunidad
LA ACCIÓÑ DE SIMULACIÓN 
177
entre esposos es una universalidad jurídica, una sociedad civil
con personalidad atenuada'. De esta concepción, con la cual
coincidimos en parte y que ciertamente nos conforma al soste-
ner la nuestra, sólo disentimos en lo relativo a la personalidad
moral atenuada que se le atribuye a la sociedad civil, que no
reconocemos.
La conclusión a que nuestra concepción nos conduce afir-
ma el espíritu del estudioso en la idea de negar a la mujer casada
la acción en simulación de los actos realizados por el marido,
ya que ella no es acreedora, como lo afirma Hernández Gómez.
Por el contrario parece frustrar las esperanzas de la teoría
opuesta, prohijada por los distinguidos apoderados actores y
afirmada como cierta por la sentencia del Juzgado de Primera
Instancia, según la cual la mujer casada es acreedora condicional
del marido y copropietaria con él, teniendo por lo tanto, cuali-
dad para intentar la acción.
Como se comprende, toda la argumentación en pro y en
contra de la bondad de la excepción opuesta, estriba y se des-
envuelve sobre la pura exégesis del artículo 1.301. Como con-
secuencia de su aplicación, se afirma este postulado considera-
do como fundamental: solamente quien es acreedor tiene cua-
lidad para intentar la acción simulatoria; quien no lo es, está
desprovisto de tal cualidad.
Consideramos • que semejante tesis, estrecha y negativa,
proviene de un análisis superficial e inexacto de la naturaleza,
alcance y finalidad propios de la acción en simulación. La ex-
posición siguiente tal vez pueda conseguir desvirtuar tal opi-
nión, que es la admitida en nuestra práctica..
2- Naturaleza, alcance y finalidad de la acción en simu-
lación. -Antes de la reforma legislativa de 1916, no existía
en nuestro derecho positivo disposición alguna que estableciera
formalmente la acción encaminada a declarar la nulidad de lós
negocios jurídicos simulados.
Fue en el Código Civil, sancionado aquel año, que se in-
trodujo la norma contenida en el artículo 1.301,
y
por la cual
3 BONNECASSE, Suplemento de la obra de BAUDRY LACANTINERIE, IV, Nos. 244;
248
y
259. La misma obra para la crítica de las diferentes teorías, así como
para seguir la fluctuaciones de la jurisprudencia, passim.
178 
Luis LORETO
se consagró expresamente dicha acción. La Comisión Revisora
que elaboró el anteproyecto —integrada por notables juriscon-
sultos patrios— la acogió e incorporó entre las reformas prin-
cipales, y creo que a ello contribuyeron en gran manera los
trabajos científicos del doctor Alejandro Pietri, miembro dis-
tinguido de aquella Comisión.
Por dicho artículo se reconocía explícitamente a los acree-
dores el derecho de pedir la declaratoria de simulación de los
actos ejecutados por el deudor.
Es precisamente esta norma objetiva, así concebida, la
que en tíuestro concepto, lleva a confusión los espíritus. En
efecto, si nos sujetamos a un método proculeyano de interpre-
tación, habremos de conceder la acción únicamente a quien sea
titular del derecho de crédito en las relaciones jurídicas obli-
gacionales, a quien sea acreedor. Sólo que tal método, en una
sana e integral comprensión del pensamiento legislativo, sería
ilegítimo por anticientífico.
Con efecto: antes de que se incorporara el artículo en refe-
rencia a nuestro ordenamiento jurídico positivo, ¿existía o no
la acción en simulación? Para entonces el problema se presen-
taba en condiciones idénticas a las que actualmente existen en
países, como Italia, en donde la acción no ha sido expresamente
consagrada por norma alguna. Sin embargo, allí la jurispruden-
cia la reconoce pacíficamente, y ha sido objeto de estudios doc-
trinales admirables. Nuestro derecho la reconocía igualmente,
y el artículo 1.301 sólo vino a objetivar paladinamente el pensa-
miento del legislador en una norma específica; a cortar, como
dice Pietri, la discusión acerca de su fundamento.
A falta en nuestro Código Civil de un título especialmen-
te consagrado al negocio jurídico en general, el legislador juzgó
conveniente incorporar dicho artículo en el capítulo III, título
IV del libro tercero, que trata de los efectos de las obligaciones,
sujetándose así a un procedimiento de técnica legislativa rela-
tivamente intachable.
No obstante aquella consagración legislativa y la coloca-
ción que en el Código tiene el artículo en referencia, juzgamos
que con ello no se ha querido en manera alguna restringir el
alcance total de la acción en simulación habiéndose tenido sola-
LA ACCIÓN DE SIMULACIÓN 
179
mente en cuenta para hacerlo el interés del acreedor, por ser el
que en la vida diaria se ve más amenazado por los simuladores
y requerir así de sus cuidados, inmediata y explícita tutela.
En un sentido jurídico y comprensivo, la simulación se
define como la declaración de un contenido volitivo no querido
que una persona emite con el fin de hacer surgir exteriormente
el simulacro de un negocio jurídico.
Existiendo desacuerdo entre la voluntad real y la voluntad
declarada, el negocio simulado es nulo. Es precisamente con el
fin de demostrar tal nulidad y hacer que los órganos estatuales
competentes así lo declaren, que existe la acción en simulación.
Según la mejor doctrina, ella pertenece a un grupo de acciones
que la moderna ciencia procesal distingue con el nombre gené-
rico de acciones de mero reconocimiento.
En el caso de simulación absoluta, la acción se dirige a
obtener una sentencia de reconocimiento negativo; en el caso
de simulación relativa, a conseguir una sentencia de reconoci-
miento negativo y positivo a un tiempo mismo'.
Ahora bien: ¿existen tales acciones en nuestro ordena-
miento jurídico, como figura genérica de actuación de la ley?
No dudamos en afirmarlo.
El fundamento positivo de tales acciones ha de considerar-
se como generalmente reconocido en el artículo 14 del Código
de Procedimiento Civil, al disponer ampliamente que para que
haya acción debe haber interés, aunque sea eventual o futuro,
salvo el caso en que la ley lo exija actual. Esta norma, no obs-
tante su colocación en dicho Código, no tiene el carácter de
formal o adjetiva, sino que es sustancial6 . Su colocación en el
Código de Procedimiento se justifica porque es una norma sus-
tancial procesal, ya que se funda sobre la existencia del proceso
al cual da vida la acción.
En consecuencia de su contenido, la actualidad en el inte-
rés tutelado por el orden jurídico puede decirse que es la excep-
WJNDSCHEID, Diritto delle pandette, 1, pág. 238, traducción italiana de los
Profs. FADDA y BENSA.
FERRARA F., Della simalazione de¡ negozi giuridici,
51
Ed., pág. 343. PESTA-
LOZZA, Simulazione (En la Enciclopedia Giuridica italiana), pág. 848.
CHIOVENDA, Principi di diritio processuale civile,
31
Ed., págs. 100 y sig.
180 
Luis LORETO
ción en nuestro sistema positivo, permitiéndose así la realiza-
ción concreta de voluntades individuales y colectivas que en
otros ordenamientos de derecho (por no permitir la tutela de
intereses eventuales o futuros), no consiguen apoyo o lo consi-
guen limitadamente.
En la normalidad de los casos el interés subjetivo que la
acción de mero reconocimiento protege existe actualmente; mas
la existencia actual del interés es un presupuesto de hecho, no
un presupuesto jurídico. En otros términos: la existencia de un
interés jurídico y legítimo es una de las condiciones esenciales
de la acción, pero la modalidad de que ese interés sea actual,
es excepcional en la estructura de los intereses jurídicos totales
que ñuestro ordenamiento de derecho tutela. Este principio,
pleno de originalidad y de fuerza creadora, tiene un alcance
magnífico para la construcción de la teoría general de la acción
de mero reconocimiento, integral en nuestro derecho, hasta hoy
insospechada en su realización por la doctrina y jurisprudencia
patrias.
Nosotros no podemos entrar a exponer, en este brev& es-
tudio, los lineamientos de una teoría general, y colocándonos
sin más in media res, deduciremos sólo los postulados necesa-
rios relacionados con la acción en simulación7.
¿Quién puede intentar dicha acción? En otros términos:
¿quién tiene cualidad para promoverla? Si por cualidad a obrar
(legitimatio ad causam activa) entendemos la identidad de la
persona del actor con la persona a quien la ley concede la ac-
ción', no podemos menos de afirmar, con la doctrina del derecho
común y la italiana más autorizada, que toda persona que tenga
un interés jurídico y legítimo a que se declare la nulidad del
negocio simulado, tiene cualidad para intentar la acción en
simulación9.
En la simulación el interés jurídico y legítimo .da la cuali-
dad, y como hemos visto, este interés puede ser en nuestro
7 La doctrina italiana las conce con el nombre de acciones de mero accerta-
mento. Véase el magistral estudio del Prof. CHIOVENDA, L'azione nel sistema
dei diritti, en los Saggi di diritio processuale civile, 1930, 1, pág. 3
y
sig.,
así como los Principi citados, pág. 49
y
sig.
8La fórmula es de CHIOVENDA, Principi, pág. 12.
- 9 DERNBURG, Pandeite, 1, pág. 293, (traducción italiana de CIcALA); FERRARA,
Ob. Cit., pág. 384; PESTALOZZA, Ob. Cit., pág. 813.
LA ACCIÓN DE SIMULACIÓN 
181
derecho actual, eventual o futuro. La posición jurídica del actor
en simulación con respecto al acto simulado, está en una rela-
ción tal que si el acto no es anulado podría sufrir un daño. De
esta premisa se infiere que la única condición esencial para
intentar la acción, para tener cualidad en materia simulatoria,
es la existencia de un interés jurídicamente protegido, así sea
actual, eventual o futuro. Ser acreedor no es necesario`. Es
cierto que el acreedor puede intentarla, no precisamente porque
es acreedor, sino porque tiene un interés jurídico a que se de-
clare la nulidad del acto simulado. Tal interés es el que le in-
viste de la acción y da la cualidad, no el derecho de crédito
considerado en sí' mismo. Razonar en sentido contrario sería
un paralogismo".
De los posibles intereses protegidos por la acción en simu-
lación, sólo el del acreedor ha sido explícitamente reconocido
por el legislador. La tutela de los demás intereses dignos de
ella, está asegurada por la realización integral del orden jurídico,
y entre esa tutela está la acción en declaración de simulación
como especie de las acciones de mero reconocimiento.
Dada y comprendida así la fórmula legislativa del interés
a obrar para originar una acción, es manifiesto que la mujer
casada tiene un interés futuro, y si se quiere eventual, jurídica-
mente protegido, a que en la época de la disolución de la socie-
dad conyugal, el acervo que habrá de liquidarse esté realmente
integrado por los bienes que efectivamente lo constituyen. Po-
dríamos llegar hasta decir que lo tiene actual, por la no confor-
midad del derecho al hecho.
10 Tal afirmación se pone de manifiesto con el siguiente ejemplo: A., poseedor
de un inmueble, es demandado en reivindicación por B., que dice haberlo
adquirido de C., legítimo propietario. Si dicha adquisición es simulada,
es indudable que A. tiene interés jurídico (y sólo interés, no derecho de
crédito) en excepcionar perentoriamente al actor, alegando que el título
que sirve de fundamento a la acción es simulado, con lo cual le niega la
legitimatio ad causam, y si
consigue demostrar la simulación será rechazada
la acción por faltarle la cualidad de obrar. Véase en tal sentido PESTALOZZA,
ibidem y la jurisprudencia allí citada.
11 Un razonamiento semejante caería en aquella categoría de sofismas que
en lógica se conocen con el nombre de sofismas de la falsa causa
(non caus
pro cusa).
Con efecto, tal raciocinio tomaría la circunstancia concomitante
del derecho de crédito, como causa eficiente inmediata de la tutela jurídica
que la acción en simulación procura, y no el interés, lo que es una falacia.
Véase R0sMINI, Lógica, pág. 215.
182 
Luis LORETO
Son justamente estos intereses los que la acción en simu-
lación tiende a proteger contra las maquinaciones fraudulentas
del marido, finalidad que se consigue mediante la actuación de
la ley en el proceso y la sentencia que reconozca y declare nulo
el acto impugnado.
Tal interés le da la cualidad para constituirse actora en la
simulación. Sobre este particular, consideramos que la ampli-
tud y claridad del Art. 14 del Código de Procedimiento Civil,
no da lugar a las dudas y discusiones que se presentan de otros
sistemas jurídicos constituidos.
Por lo demás, es de advertir finalmente que en Francia
mismo, por razonamientos de otra índole, que no tocan en nada
la naturaleza y el alcance de la acción en simulación, doctrina
y jurisprudencia no han dudado jamás en considerar los actos
del marido como no oponibles a la mujer, cuando tienen por fin
defraudarla en sus derechos, así sean ellos realizados bajo for-
ma simulada`.
De la exposición anterior se infiere claramente, que la
mujer casada, sin ser acreedora del marido, tiene interés jurí-
dico a que se declaren nulos los actos simulados que éste haya
realizado sobre los bienes de la sociedad conyugal, y tal interés
le da cualidad
para intentar la acción en simulación
ex jure
proprio.
Aun cuando la acción se hubiese intentado por la mujer
alegando su cualidad de acreedora del marido, fundándose en
el Art. 1.301, ha debido rechazarse siempre la excepción, por
los motivos y razonamientos de derecho anteriormente apun-
tados, ya que en la especie se trata de concurso de normas sobre
un mismo hecho jurídico que da nacimiento a una sola acción,
y es bien sabido que las valoraciones en derecho de la demanda
escapan a la ponderación de los litigantes, cuya misión le está
encomendada a los órganos jurisdiccionales, de manera sobe-
rana y autónoma".
No estando el juez vinculado por las valoraciones jurídicas
que de la acción y de los hechos que la constituyen hubieren he-
12 PLANIOL, RIPERT y NAST, Ob. Cit., N? 545.
13 CHIOVENDA, Saggi citados, pág. 167, N 9
y
10; CARNELUTTI, Lezioni d:
diritto processuale civile, II, parte prima, N 132.
LA ACCIÓN DE SIMULACIÓN 
183
cho las partes, cuando es uno mismo e idéntico el interés prote-
gido, el conformarla bajo una norma distinta, no alegada, para
apreciar su verdadera naturaleza y esencia, en nada quebranta
el principio ne eat iudex ultra pet ita partium que gobierna y
sirve de límite a sus funciones y poderes en la realización inte-
gral de la voluntad de la ley en el proceso.
En consecuencia de todo lo expuesto, juzgamos que la sen-
tencia del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del Distrito
Federal es' correcta en su parte dispositiva, bien que errada en
sus fundamentos.
San Cristóbal, agosto de 1930.
V
C
ON S I
D ERA C I O NE S
ACERCA D E LA TEORI A
D E LA S I MULACI ON*
Al doctor Amenodoro Rangel Lamus.
"¿Podrá la mujer casada bajo el régimen de la sociedad
conyugal demandar la simulación de los actos ejecutados por
el marido sobre los bienes de la sociedad, invocando en apoyo
de su demanda la disposición contenida en el artículo 1.301
del Código Civil?".
(Encuesta de la "Revista Jurídica", N? 7)
La redacción de la "Revista Jurídica" en el número 7,
correspondiente al mes de mayo último, promovió entre los
estudiosos del derecho la encuesta que sirve de epígrafe a este
estudio.
La cuestión de especie en ella considerada, se ha presenta-
do por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del
Distrito Federal. A la demanda de la mujer, el apoderado del
marido demandado opuso la excepción de falta de cualidad
(Art. 257, 1, Código de Procedimiento Civil), para que fuese
resuelta como punto de previo y especial pronunciamiento, ya
que, fundando la mujer su acción en la norma contenida en el
artículo 1.301 del Código Civil que confiere d los acreedores
el derecho de pedir la declaratoria de simulación de los actos
ejecutados por el deudor, ella no tiene tal cualidad durante la
existencia de la sociedad conyugal, adquiriéndola sólo después
de su disolución (sic). Exigiendo el citado artículo como con-
Este ensayo fue publicado en Gaceta Jurídica Trimestral, San Cristóbal, 1935,
Año II, N' 6, pág. 141, y en Estudios de Derecho Procesal Civil, Vol. XIII,
Universidad Central de Venezuela. 1956. págs. 257 y sig.
174 
Luis LotTo
dición indispensable de la acción en simulación la cualidad de
acreedor para ejercitarla, es claro que 'no teniéndola la mujer,
cabe la excepción aludida.
Los apoderados actores al contestarla sostuvieron, por el
contrario, que la mujer no es solamente acreedora condicional,
sino que es copropietaria con el marido de los bienes que inte-
gran la sociedad conyugal, fundándose para hacer tal asevera-
ción en el artícúlo 1.466 del mismo Código.
El Tribunal de la ctusa estableció en la parte motiva del
fallo recaído, la siguiente jurisprudencia: respecto a los bienes
gananciales,. la mujer como asociada y copropietaria, es más
que acreedora del marido y por lo general la acción en simula-
ción radica en tal condición (sic). En fuerza de dichos funda-
mentos, declaró sin lugar la excepción.
El distinguido colega y amigo, doctor P. J. Hernández
Gómez, en un interesante estudio publicado en el número si-
guiente de dicha revista, afirma sustancialmente que no hay
autor que diga que la mujer es acreedora del marido; todos
la consideran como copropietaria de él en los bienes ganancia-
les, pudiendo sólo proceder contra el esposo después de disuel-
ta dicha sociedad; y concluye, de tales razonamientos, que no
siendo la mujer durante el matrimonio acreedora del marido
por las gananciales, le falta
la
cualidad para intentar la acción
en simulación de los actos por él ejecutados. En consecuencia
de tal afirmación, la excepción opuesta prosperaría.
Esta divergencia de opiniones demuestra, claramente que,
la cuestión tiene alto interés práctico y científico a un tiempo
mismo. En el estudio de ella se tocan dos problemas funda-
mentales, por demás espinosos y cuyas soluciones no son pací-
ficas en la doctrina ni en la jurisprudencia. Me refiero al de la
naturaleza jurídica de la sociedad conyugal, así como al de la
acción en simulación y su alcance teleológico. Estudiémoslos
separadamente
1 Naturaleza jurídica de la sociedad conyugal. - Fun-
dándose en el estudio de la doctrina francesa, Hernández Gó-
mez llega a la conclusión de que el régimen de la sociedad con-
yugal en nuestro • derecho es un estado de copropiedad.
LA ACCIÓN DE SIMULACIÓN 
175
La más reciente y autorizada fórmula de esta teoría ha
sido elaborada por los profesores Planiol, Ripert y Nast en los
siguientes términos: "La comunidad es una copropiedad, que
no es ni una indivisión ordinaria, ni una persona moral, sino
una copropiedad sometida a reglas propias, cuyo origen es muy
lejano, lo que contribuye a hacer de ella una institución ori-
ginal. Es un patrimonio que pertenece colectivamente a los'dos
esposos, sin que sea posible antes de la disolución, determinar
la cuotaparte del uno y del otro, y que, no obstante de confun-
dirse con lbs bienes del marido en razón de los poderes que
éste posee sobre él, no es menos distinto de los patrimonios
propios de lbs esposos, a tal punto de establecerse relaciones
jurídicas entre éstos y aquél, y que sus partes correspondientes
(rapports)
en el momento de la disolución, se regulan por
procedimientos que suponen una verdadera individualidad de
la comunidad".
Pensamos que la teoría sostenida' en Francia por los emi-
nentes civilistas —en donde existe el régimen de la
commu-
nauté légale (Art. 1.400
y
sig., Cód. Civ.)—; no ajusta bien
en nuestro sistema positivo. En nuestro concepto, la naturale-
za jurídica de la sociedad conyugal es el de una
• sociedad civil
su¡ generis,
que constituye una universalidad jurídica, despro-
vista de personalidad. Es una sociedad universal de ganancias,
permitida excepcionalmente por la ley, y a falta de disposición
expresa y peculiar que la regule, se rige en todo por las reglas
del contrato de sociedad (Art. 1.468, Cód. Civ.) Según nues-
tra manera de entender, el régimen ordinario de bienel entre
cónyuges establece entre ellos una
comunidad autónoma2 , lo
que le da el carácter de
universalitate juris.
Sobre los bienes
así considerados, los esposos tienen cuotas intelectuales, de
las que no pueden disponer en principio, siéndoles prohibido
modificarlas, y transformarlas voluntariamente en cuotas reales
sino en casos especialmente determinados (Art. 1.465). Tal
sociedad civil surge, ministerio legis,
desde el momento mismo
1 Traité pratique de droit civil francais, VIII, N 158.
2 Hablo de comunidad yno de copropiedad
porque la comprensión deológico-
jurídica de tales conceptos son distintas: están en la relación de género
a especie. Mientras que la noción de comunidad se refiere a una diversidad
de posiciones jurídicas, tanto activas como pasivas, la de copropiedad, por
el contrario, solamente se refiere a situaciones puramente activas.
DE Ru-
GIERO, Istítuzioni di diritto civile, IV Ed., 1, pág. 52 2 .
176 
-  Luis LRETO
de la celebración del matrimonio, aun cuando no hayan bienes
(lo que excluye el concepto de copropiedad). Solamente a la
disolución de la sociedad conyugal las cuotas intelectuales se
transformarán en reales, y cada cónyuge (si la mujer no re-
nuncia a la sociedad) saca de la masa las especies o cuer-
pos ciertos que le pertenezcan y los valores que constituyen
el resto de su haber.
De esta teoría expuesta a grandes rasgos, se desprende que -
la mujer
no es acreedora del marido durante la sociedad con-
yugal,
en cuyos bienes sólo tiene una cuota intelectual; y a la
disolución de la sociedad, tal cuota se transformará en real,
surgiendo un estado de comunidad ordinaria, sin que sea en
principio una universalidad jurídica, que la hace copropietaria
,con el marido en las relaciones patrimoniales activas, pero
nunca acreedora por tal respecto; estando excluido todo víncu-
lo jurídico obligacional, toda relación personal de crédito,
ad
rem, contra el marido.
Para afinar conceptos que trascienden a la dogmática del
derecho y permiten así una explicación científica del fenome-
nismo jurídico concreto, considero que es de
sociedad civil que
debe hablarse y no de
copropiedad.
La estructura orgánica y la función propia de 'nuestras
instituciones jurídicas, no pueden en manera alguna descono-
cerse o interpretarse en sentido contrario al que surge de su
naturaleza y finalidad, aun cuando una concepción semejante
pueda apoyarse, en la doctrina de eminentes autoridades extran-
jeras, que tuvieron presente para elaborarla textos legales en
mucho disímiles de los que le sirvirían de fundamento en nues-
tro ordenamiento jurídico en vigor.
Por lo demás, es de advertir que en Francia está muy lejos
la doctrina de conformarse a aquella solución y la jurispruden-
cia misma es vacilante. La teoría de que el régimen legal de
bienes entre esposos, a falta de pacto especial, es una sociedad
civil, una universalidad jurídica, sometida a reglas muy pecu-
liares, encuentra apoyo en la construcción científica que de la
comunidad ha hecho uno de los más luminosos civilistas de 1a
ciencia francesa contemporánea: Julien Bonnecasse. Según el
egregio profesor de la Universidad de Burdeos, la comunidad
LA ACCIÓÑ DE SIMULACIÓN 
177
entre esposos es una universalidad jurídica, una sociedad civil
con personalidad atenuada'. De esta concepción, con la cual
coincidimos en parte y que ciertamente nos conforma al soste-
ner la nuestra, sólo disentimos en lo relativo a la personalidad
moral atenuada que se le atribuye a la sociedad civil, que no
reconocemos.
La conclusión a que nuestra concepción nos conduce afir-
ma el espíritu del estudioso en la idea de negar a la mujer casada
la acción en simulación de los actos realizados por el marido,
ya que ella no es acreedora, como lo afirma Hernández Gómez.
Por el contrario parece frustrar las esperanzas de la teoría
opuesta, prohijada por los distinguidos apoderados actores y
afirmada como cierta por la sentencia del Juzgado de Primera
Instancia, según la cual la mujer casada es acreedora condicional
del marido y copropietaria con él, teniendo por lo tanto, cuali-
dad para intentar la acción.
Como se comprende, toda la argumentación en pro y en
contra de la bondad de la excepción opuesta, estriba y se des-
envuelve sobre la pura exégesis del artículo 1.301. Como con-
secuencia de su aplicación, se afirma este postulado considera-
do como fundamental: solamente quien es acreedor tiene cua-
lidad para intentar la acción simulatoria; quien no lo es, está
desprovisto de tal cualidad.
Consideramos • que semejante tesis, estrecha y negativa,
proviene de un análisis superficial e inexacto de la naturaleza,
alcance y finalidad propios de la acción en simulación. La ex-
posición siguiente tal vez pueda conseguir desvirtuar tal opi-
nión, que es la admitida en nuestra práctica..
2- Naturaleza, alcance y finalidad de la acción en simu-
lación. -Antes de la reforma legislativa de 1916, no existía
en nuestro derecho positivo disposición alguna que estableciera
formalmente la acción encaminada a declarar la nulidad de lós
negocios jurídicos simulados.
Fue en el Código Civil, sancionado aquel año, que se in-
trodujo la norma contenida en el artículo 1.301,
y
por la cual
3 BONNECASSE, Suplemento de la obra de BAUDRY LACANTINERIE, IV, Nos. 244;
248
y
259. La misma obra para la crítica de las diferentes teorías, así como
para seguir la fluctuaciones de la jurisprudencia, passim.
178 
Luis LORETO
se consagró expresamente dicha acción. La Comisión Revisora
que elaboró el anteproyecto —integrada por notables juriscon-
sultos patrios— la acogió e incorporó entre las reformas prin-
cipales, y creo que a ello contribuyeron en gran manera los
trabajos científicos del doctor Alejandro Pietri, miembro dis-
tinguido de aquella Comisión.
Por dicho artículo se reconocía explícitamente a los acree-
dores el derecho de pedir la declaratoria de simulación de los
actos ejecutados por el deudor.
Es precisamente esta norma objetiva, así concebida, la
que en tíuestro concepto, lleva a confusión los espíritus. En
efecto, si nos sujetamos a un método proculeyano de interpre-
tación, habremos de conceder la acción únicamente a quien sea
titular del derecho de crédito en las relaciones jurídicas obli-
gacionales, a quien sea acreedor. Sólo que tal método, en una
sana e integral comprensión del pensamiento legislativo, sería
ilegítimo por anticientífico.
Con efecto: antes de que se incorporara el artículo en refe-
rencia a nuestro ordenamiento jurídico positivo, ¿existía o no
la acción en simulación? Para entonces el problema se presen-
taba en condiciones idénticas a las que actualmente existen en
países, como Italia, en donde la acción no ha sido expresamente
consagrada por norma alguna. Sin embargo, allí la jurispruden-
cia la reconoce pacíficamente, y ha sido objeto de estudios doc-
trinales admirables. Nuestro derecho la reconocía igualmente,
y el artículo 1.301 sólo vino a objetivar paladinamente el pensa-
miento del legislador en una norma específica; a cortar, como
dice Pietri, la discusión acerca de su fundamento.
A falta en nuestro Código Civil de un título especialmen-
te consagrado al negocio jurídico en general, el legislador juzgó
conveniente incorporar dicho artículo en el capítulo III, título
IV del libro tercero, que trata de los efectos de las obligaciones,
sujetándose así a un procedimiento de técnica legislativa rela-
tivamente intachable.
No obstante aquella consagración legislativa y la coloca-
ción que en el Código tiene el artículo en referencia, juzgamos
que con ello no se ha querido en manera alguna restringir el
alcance total de la acción en simulación habiéndose tenido sola-
LA ACCIÓN DE SIMULACIÓN 
179
mente en cuenta para hacerlo el interés del acreedor, por ser el
que en la vida diaria se ve más amenazado por los simuladores
y requerir así de sus cuidados, inmediata y explícita tutela.
En un sentido jurídico y comprensivo, la simulación se
define como la declaración de un contenido volitivo no querido
que una persona emite con el fin de hacer surgir exteriormente
el simulacro de un negocio jurídico.
Existiendo desacuerdo entre la voluntad real y la voluntad
declarada, el negocio simulado es nulo. Es precisamente con el
fin de demostrar tal nulidad y hacer que los órganos estatuales
competentes así lo declaren, que existe la acción en simulación.
Según la mejor doctrina, ella pertenece a un grupo de acciones
que la moderna ciencia procesal distingue con el nombre gené-
rico de acciones de mero reconocimiento.
En el caso de simulación absoluta, la acción se dirige a
obtener una sentencia de reconocimiento negativo; en el caso
de simulación relativa, a conseguir una sentencia de reconoci-
miento negativo y positivo a un tiempo mismo'.
Ahora bien: ¿existen tales acciones en nuestro ordena-
miento jurídico, como figura genérica de actuación de la ley?
No dudamos en afirmarlo.
El fundamento positivo de tales acciones ha de considerar-
se como generalmente reconocido en el artículo 14 del Código
de Procedimiento Civil, al disponer ampliamente que para que
haya acción debe haber interés, aunque sea eventual o futuro,
salvo el caso en que la ley lo exija actual. Esta norma, no obs-
tante su colocación en dicho Código, no tiene el carácter de
formal o adjetiva, sino que es sustancial6 . Su colocación en el
Código de Procedimiento se justifica porque es una norma sus-
tancial procesal, ya que se funda sobre la existencia del proceso
al cual da vida la acción.
En consecuencia de su contenido, la actualidad en el inte-
rés tutelado por el orden jurídico puede decirse que es la excep-
WJNDSCHEID, Diritto delle pandette, 1, pág. 238, traducción italiana de los
Profs. FADDA y BENSA.
FERRARA F., Della simalazione de¡ negozi giuridici,
51
Ed., pág. 343. PESTA-
LOZZA, Simulazione (En la Enciclopedia Giuridica italiana), pág. 848.
CHIOVENDA, Principi di diritio processuale civile,
31
Ed., págs. 100 y sig.
180 
Luis LORETO
ción en nuestro sistema positivo, permitiéndose así la realiza-
ción concreta de voluntades individuales y colectivas que en
otros ordenamientos de derecho (por no permitir la tutela de
intereses eventuales o futuros), no consiguen apoyo o lo consi-
guen limitadamente.
En la normalidad de los casos el interés subjetivo que la
acción de mero reconocimiento protege existe actualmente; mas
la existencia actual del interés es un presupuesto de hecho, no
un presupuesto jurídico. En otros términos: la existencia de un
interés jurídico y legítimo es una de las condiciones esenciales
de la acción, pero la modalidad de que ese interés sea actual,
es excepcional en la estructura de los intereses jurídicos totales
que ñuestro ordenamiento de derecho tutela. Este principio,
pleno de originalidad y de fuerza creadora, tiene un alcance
magnífico para la construcción de la teoría general de la acción
de mero reconocimiento, integral en nuestro derecho, hasta hoy
insospechada en su realización por la doctrina y jurisprudencia
patrias.
Nosotros no podemos entrar a exponer, en este brev& es-
tudio, los lineamientos de una teoría general, y colocándonos
sin más in media res, deduciremos sólo los postulados necesa-
rios relacionados con la acción en simulación7.
¿Quién puede intentar dicha acción? En otros términos:
¿quién tiene cualidad para promoverla? Si por cualidad a obrar
(legitimatio ad causam activa) entendemos la identidad de la
persona del actor con la persona a quien la ley concede la ac-
ción', no podemos menos de afirmar, con la doctrina del derecho
común y la italiana más autorizada, que toda persona que tenga
un interés jurídico y legítimo a que se declare la nulidad del
negocio simulado, tiene cualidad para intentar la acción en
simulación9.
En la simulación el interés jurídico y legítimo .da la cuali-
dad, y como hemos visto, este interés puede ser en nuestro
7 La doctrina italiana las conce con el nombre de acciones de mero accerta-
mento. Véase el magistral estudio del Prof. CHIOVENDA, L'azione nel sistema
dei diritti, en los Saggi di diritio processuale civile, 1930, 1, pág. 3
y
sig.,
así como los Principi citados, pág. 49
y
sig.
8La fórmula es de CHIOVENDA, Principi, pág. 12.
- 9 DERNBURG, Pandeite, 1, pág. 293, (traducción italiana de CIcALA); FERRARA,
Ob. Cit., pág. 384; PESTALOZZA, Ob. Cit., pág. 813.
LA ACCIÓN DE SIMULACIÓN 
181
derecho actual, eventual o futuro. La posición jurídica del actor
en simulación con respecto al acto simulado, está en una rela-
ción tal que si el acto no es anulado podría sufrir un daño. De
esta premisa se infiere que la única condición esencial para
intentar la acción, para tener cualidad en materia simulatoria,
es la existencia de un interés jurídicamente protegido, así sea
actual, eventual o futuro. Ser acreedor no es necesario`. Es
cierto que el acreedor puede intentarla, no precisamente porque
es acreedor, sino porque tiene un interés jurídico a que se de-
clare la nulidad del acto simulado. Tal interés es el que le in-
viste de la acción y da la cualidad, no el derecho de crédito
considerado en sí' mismo. Razonar en sentido contrario sería
un paralogismo".
De los posibles intereses protegidos por la acción en simu-
lación, sólo el del acreedor ha sido explícitamente reconocido
por el legislador. La tutela de los demás intereses dignos de
ella, está asegurada por la realización integral del orden jurídico,
y entre esa tutela está la acción en declaración de simulación
como especie de las acciones de mero reconocimiento.
Dada y comprendida así la fórmula legislativa del interés
a obrar para originar una acción, es manifiesto que la mujer
casada tiene un interés futuro, y si se quiere eventual, jurídica-
mente protegido, a que en la época de la disolución de la socie-
dad conyugal, el acervo que habrá de liquidarse esté realmente
integrado por los bienes que efectivamente lo constituyen. Po-
dríamos llegar hasta decir que lo tiene actual, por la no confor-
midad del derecho al hecho.
10 Tal afirmación se pone de manifiesto con el siguiente ejemplo: A., poseedor
de un inmueble, es demandado en reivindicación por B., que dice haberlo
adquirido de C., legítimo propietario. Si dicha adquisición es simulada,
es indudable que A. tiene interés jurídico (y sólo interés, no derecho de
crédito) en excepcionar perentoriamente al actor, alegando que el título
que sirve de fundamento a la acción es simulado, con lo cual le niega la
legitimatio ad causam, y si
consigue demostrar la simulación será rechazada
la acción por faltarle la cualidad de obrar. Véase en tal sentido PESTALOZZA,
ibidem y la jurisprudencia allí citada.
11 Un razonamiento semejante caería en aquella categoría de sofismas que
en lógica se conocen con el nombre de sofismas de la falsa causa
(non caus
pro cusa).
Con efecto, tal raciocinio tomaría la circunstancia concomitante
del derecho de crédito, como causa eficiente inmediata de la tutela jurídica
que la acción en simulación procura, y no el interés, lo que es una falacia.
Véase R0sMINI, Lógica, pág. 215.
182 
Luis LORETO
Son justamente estos intereses los que la acción en simu-
lación tiende a proteger contra las maquinaciones fraudulentas
del marido, finalidad que se consigue mediante la actuación de
la ley en el proceso y la sentencia que reconozca y declare nulo
el acto impugnado.
Tal interés le da la cualidad para constituirse actora en la
simulación. Sobre este particular, consideramos que la ampli-
tud y claridad del Art. 14 del Código de Procedimiento Civil,
no da lugar a las dudas y discusiones que se presentan de otros
sistemas jurídicos constituidos.
Por lo demás, es de advertir finalmente que en Francia
mismo, por razonamientos de otra índole, que no tocan en nada
la naturaleza y el alcance de la acción en simulación, doctrina
y jurisprudencia no han dudado jamás en considerar los actos
del marido como no oponibles a la mujer, cuando tienen por fin
defraudarla en sus derechos, así sean ellos realizados bajo for-
ma simulada`.
De la exposición anterior se infiere claramente, que la
mujer casada, sin ser acreedora del marido, tiene interés jurí-
dico a que se declaren nulos los actos simulados que éste haya
realizado sobre los bienes de la sociedad conyugal, y tal interés
le da cualidad
para intentar la acción en simulación
ex jure
proprio.
Aun cuando la acción se hubiese intentado por la mujer
alegando su cualidad de acreedora del marido, fundándose en
el Art. 1.301, ha debido rechazarse siempre la excepción, por
los motivos y razonamientos de derecho anteriormente apun-
tados, ya que en la especie se trata de concurso de normas sobre
un mismo hecho jurídico que da nacimiento a una sola acción,
y es bien sabido que las valoraciones en derecho de la demanda
escapan a la ponderación de los litigantes, cuya misión le está
encomendada a los órganos jurisdiccionales, de manera sobe-
rana y autónoma".
No estando el juez vinculado por las valoraciones jurídicas
que de la acción y de los hechos que la constituyen hubieren he-
12 PLANIOL, RIPERT y NAST, Ob. Cit., N? 545.
13 CHIOVENDA, Saggi citados, pág. 167, N 9
y
10; CARNELUTTI, Lezioni d:
diritto processuale civile, II, parte prima, N 132.
LA ACCIÓN DE SIMULACIÓN 
183
cho las partes, cuando es uno mismo e idéntico el interés prote-
gido, el conformarla bajo una norma distinta, no alegada, para
apreciar su verdadera naturaleza y esencia, en nada quebranta
el principio ne eat iudex ultra pet ita partium que gobierna y
sirve de límite a sus funciones y poderes en la realización inte-
gral de la voluntad de la ley en el proceso.
En consecuencia de todo lo expuesto, juzgamos que la sen-
tencia del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del Distrito
Federal es' correcta en su parte dispositiva, bien que errada en
sus fundamentos.
San Cristóbal, agosto de 1930.
VI
EL PRINCIPIO DE QUE "LAS PARTES
ESTAN A DERECHO" EN EL PROCESO
CIVIL VENEZOLANO*
"Cercare la veritá non vuol dir altro che cercare fino al
limite delle pro prie forze".
"Metodologia del Diritto", CARNELUTTI
1. La cultura jurídica de los pueblos iberoamericanos
no es una creación original de su propio espíritu. Ella no fue
y no es otra cosa, en su esencia, que el producto histórico y
necesario de la expansión cultural del pensamiento occidental
europeo, especialmente de aquél que se objetivó en la penínsu-
al Ibérica y que, formando parte de los medios e instrumentos
de conquista, pasó al Nuevo Mundo en la gesta de los conquis-
tadores. Las instituciones jurídicas rudimentarias de las distin-
tas naciones americanas precolombinas no fueron recibidas por
el derecho invasor ni se incorporaron en forma alguna expresiva
a la vida naciente y posterior de las nuevas nacionalidades.
Con todo, la obra civilizadora del conquistador no quedó
limitada a una simple aplicación del derecho peninsular existen-
te, sino que con gran sentido de su misión histórica, fue paula-
tinamente promulgando para estos pueblos una vasta legisla-
ción, particularista y concreta, que tuvo y fue teniendo debida
cuenta de los usos y costumbres locales, y la cual constituye
El presente trabajo fue escrito especialmente para los Estudios que se
publicaron en Italia en honor del profesor FRANCESCO CARNELUTTI, y fue
reproducido, en el tomo correspondiente al año VII (1949), en la Revista
de Derecho Procesal que dirige el Prof. HUGO ALSINA.
186 
Luis LORETO
el grandioso monumento de las Leyes de Indias. Esta legisla-
ción, que tuvo en el derecho público general y en el derecho
privado gran significación y alcance novedoso, no ejerció in-
fluencia decisiva alguna en aquel sector del derecho relativo a
las instituciones procesales que, debido sobre todo a su natura-
leza instrumental y técnica, se fue desarrollando en América
sobre el tronco secular e intacto del proceso común cóntinental
europeo, especialmente sobre el que se había ido formando en
España bajo la influencia política e ideológica inmediata del
derecho romano-canónico y común.
- De allí que tanto antes de la época de la emancipación de
las colonias iberoamericanas como posteriormente a ella, la le-
gislación procesal y la doctrina de los distintos países se haya
formado casi exclusivamente sobre la experiencia y la práctica
del utrumqze
Í
us, tal como aparecía en las decisiones de las
Curias, de las Audiencias y en las construcciones de los juris-
tas peninsulares, hasta fines del siglo pasado en que el espíritu
americano, liberado también en buena parte del yugo secular,
busca nuevos aires y otea nuevos horizontes.
La enseñanza de los grandes legistas españoles y lusitanos
constituye la fuente inmediata de inspiración de los intérpre-
tes, ya que la vida jurídica de estos pueblos se asentaba y des-
envolvía toda sobre los mismos sillares conceptuales y axioló-
gicos de las instituciones que tenían las Metrópolis, institucio-
nes que habían explicado sus grandes jurisconsultos en forma
inigualable.
Sin embargo, durante todo el decurso del siglo XIX los
Estados iberoamericanos, después de lograda la emancipación,
trataron de realizar y realizaron en efecto la urgente tarea de
darse leyes propias, inspiradas casi todas en los principios del
derecho común europeo por lo que a instituciones civiles y pro-
cesales se refería, ya que en lo tocante a las del derecho público
constitucional, recibieron la preponderante
y
decisiva influen-
cia del derecho nuevo surgido de las Revoluciones francesa y
norteamericana.
• El variado y determinante influjo que el derecho procesal
común tuvo sobre los legisladores iberoamericanos en todo el
curso de la pasada centuria, se advierte al estudiar las distintas
EL PRINCIPIO DE QUE "LAS PARTES ESTAN A DERECHO" 
187-
leyes y códigos de procedimiento de la época y las obras de sus
comentadores. Por lo que a Venezuela respecta, después de su
separación de la Gran Colombia, el primer Código de Procedi-
mento Judicial, de 12 de mayo de 1836 (llamado Código Aran-
dino en homenaje al nombre de su autor, el Licenciado Francis-
co Aranda), sensiblemente mejorado y fortalecido gracias a
haberse realizado, con sagacidad y acierto admirable, una cuida-
dosa y saludable selección en los materiales recibidos de las
fuentes propiamente hispánicas y romano-canónicas que se su-
pieron conjugar con gran maestría. De ese Código dijo con
acierto y sobrada justicia uno de nuestros mayores jurisconsul-
tos, que ,constituye "una felicísima transición del sistema anti
guo, escrito, eterno y dispendioso, con sus traslados de cada
instante, sus notificaciones diarias, sus acusaciones de rebeldía
y extracciones de autos interminables, y tantos otros vicios, al
sistema moderno, mezcla de verbal y escrito, sencillo y breve,
pero conservando las prácticas aceptables y conocidas del pro-
cedimiento antiguo, y adaptando discreta y prudentemente no-
tables mejoras del procedimiento francés a nuestras costumbres,
a nuestros medios de comunicación y a nuestras condiciones`.
Desde los albores de nuestra nacionalidad independiente
se adopta un sistema procesal civil en cuya trabazón se armoni-
zan sabiamente muchas de las ventajas que se derivan de los
principios de oralidad y de escritura, bien que aún se mantie-
nen en vigor ciertos defectos oriundos de este último. Ese siste-
ma se ha conservado casi inalterado en sus grandes líneas a
través de todas las reformas posteriores y el Código de Proce-
dimiento Civil actual, de 4 de julio dé 1916, lo mantiene en
vigor. Si se examina bien la estructura de ese sistema, tal vez
podría decirse con mayor acierto, que el proceso civil venezola-
no no es preponderante escrito, en el sentido propio ' y auténti-
co que tal expresión tiene en la doctrina, sino que es un proceso
con documentación o protocolización de actuaciones en el expe-
diente (Aktenmaessigkeit), con definida recepción de algunas
características propias de la oralidad, sistema mixto éste que ha
dado magníficos resultados en la práctica.
Fao, RAMÓN F., Estudios sobre el Código de Procedimiento Civil Vene-
zolano (Caracas, 1904), tomo 1, pág. 7.
-188 
Luis LORETO
El proceso civil venezolano, como todo proceso inspirado
en los postulados de la filosofía política liberal e individualista,
se encuentra dominado por el principio dispositivo y el impul-
so de parte, pero se halla también mqvido en su desarrollo por
un cierto impulso legal que lo hace recorrer automática y crono-
lógicamente una serie de fases o estados preclusivos que de
manera armónica se suceden unos a otros (gesetzlichen Reihen-
folge), desde el que se inicia con la presentación de la demanda
hasta ci que se cierra con la sentencia ejecutoriada y firme.
Uno de los más graves problemas con que se ha tropezado
siempre en la elaboración de los ordenamientos procesales es el
que consiste en obtener el mayor rendimiento de actividad pro-
cesal y de justicia en el menor tiempo posible (principio de
celeridad). La adecuada solución de ese problema es un deside-
ratum de la ciencia y de la política legislativa y para alcanzarlo
se han ideado y puesto en práctica los más variados criterios.
Entre la rigidez de las formas procesales y la elasticidad ilimi-
tada de las minas han encontrado asiento y acomodo los más
disímiles sistemas que pretenden vencer o atenuar los inconve-
nientes que se derivan de la lentitud en la administración de
justicia. Esta, ha dicho un ilustre procesalista argentino, no
existe, prácticamente, cuando el restablecimiento del equilibrio
jurídico, sea estimando o aceptando la pretensión del actor, sea
desestimándola o rechazándola, demora demasiado en produ-
cirse2 . No puede decirse, ciertamente, que en cuestión de cele-
ridad el legislador venezolano haya superado y resuelto defi-
nitivamente todos los inconvenientes que favorecen la adminis-
tración d una justicia tardía, pero sí puede afirmarse que ha
corregido a satisfacción, uno de aquellos defectos que más
PODETTI, J. RAMIRO, Teoría y Técnica del Proceso Civil (Buenos Aires,
1942 ), pág. 89. ALSINA, HUGO; Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal
y Comercial (Buenos Aires, 1941), tomo 1, pág. 741 b, ha observado que
la notificación de toda providencia peculiar del sistema escrito "constituye
todavía un problema para la abreviación de los juicios". Luchar contra la
morosidad es una de las mayores preocupaciones de todos los reformadores
del proceso tradicional. En Latinoamérica esa tendencia se ha puesto de
manifiesto en todos los congresos, nacionales e internacionales, y de ello
dan segura prueba los más recientes proyectos y anteproyectos de códigos
procesales y las reformas de los mismos. Sobre estas últimas véase la
reforma chilena de 2 0 de enero, de 1944
y
sobre aquéllos, los excelentes de
COUTURE para el Uruguay, y de RRTMUNDÍN para la Provincia de Salta
(Argentina).
EL PRINCIPIO DE QUE 'LAS PARTESESTAN A DEREcI-jo" 1
1
189
contribuyen a embarazarla: los numerosos traslados y notifica-
ciones a los litigants.
2. El Código de Procedimiento Civil de 1873 ordenó
por primera vez, en su artículo 88, que hecha la citación para
la litis-contestación, no habría necesidad de practicarla de nuevo
para ningún otro acto de juicio, ni la que se mandase a verificar
suspendería el procedimiento a menos que resultase lo contra-
rio de alguna disposición especial. Tal norma pasó a formar
el contenido del actual artículo 134 del Código de Procedimien-
to Civil vigente.
• Desde el aparecimiento de esta disposición en nuestro or-
denamiento procesal, la citación única (perentoria) fue consi-
derada por la doctrina vernácula como un paso positivo de
adelanto y perfección sobre el régimen anterior. Su constante
aplicación por los tribunales de la República durante tres cuar-
tos de siglo ha demostrado, de modo inobjetable, los grandes y
saludables beneficios que de ella se derivan para la simplicidad,
rapidez y buena marcha de los procesos. Explicando su conte-
nido dogmático y sus resultados prácticos después de más de
veinticinco años de observancia, decía nuestro gran procedi-
mentalista Feo: "La importancia de este artículo para la breve-
dad de los juicios se descubre a su sola lectura. El sistema de
traslados y notificaciones frecuentes, por más que se tomasen
precauciones contra las dilaciones estudiadas de las partes, em-
barazaban considerablemente el procedimiento. Repetir las cita-
ciones so pretexto de la mayor importancia de ciertos actos, era
ocasionado a evasivas del litigante a quien interesase el retardo
del asunto. El artículo ha venido a obviar todas esas dificulta-
des, con establecer que practicado el emplazamiento para con-
testación no se necesitaba repetirlo para la secuela del juicio;
de suerte que se entiende que ambas partes están en él, que se
tienen como presentes, y se suponen instruidas de cuanto se va
practicando. La situación es igual para ambas: cada cual debe
estar vigilante, y atender a su defensa`.
3 Ob. Cit., pág. 227. En el mismo sentido se expresa BORJAS, ARMINIO, en
su importante obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano
(Caracas, 1924), tomo II, pág. 17, cuando dice: "El principio de que las
partes, una vez citado el reo para la contestación de la demanda, y puestas
una en presencia de la otra para que hagan valer y comprueben sus acciones
y excepciones respectivas-,no pueden abandonar el palenque de la litis, y
1 90 
Luis LORETO
En fuerza del precepto contenido en el artículo 134, una
vez practicada o dada por practicada la citación del demandado
para el acto de la litiscontestación (citación inicial, emplaza-
miento), no hay necesidad de insinuar ninguna otra en el curso
de todo el proceso a las partes o a sus apoderados, cualquiera
que sea la importancia y alcance procesal del acto practicado
por las partes o por el Tribunal. Sólo en casos muy reducidos
y específicos, que la ley misma determina limitativamente (ab-
solución de posiciones juradas, delación del juramento, poner
en marcha la causa cuyo curso esté en suspenso, citatio ad
reassumendurn litis, etc.), se requiere la citación o notificación
personal de las partes o de sus apoderados. En todos los demás
casos, ya sea que la actuación se promueva a solicitud de parte,
ya sea que la iniciativa de practicar un acto judicial provenga
del Tribunal en fuerza de la aplicación excepcional del prin-
cipio inquisitorio (providencia para mejor proveer, por ejem-
plo), no es menester hacer de ellas ninguna notificación a las
partes, darles traslados y "vista", insinuarles los decretos judi-
ciales, citarlas para sentencia y notificarles las que se dicten;
en fin, se considera como uno de los efectos específicos del
emplazamiento colocar a los litigantes en una situación procesal
de poder tener conocimiento legal de todos los actos de obten-
ción o de causación, (Goldschmidt, J.), así como de los de'
sustanciación y decisión realizados en el proceso y que consten
debidamente en las actas. Este peculiar e importantísimo efecto,
que produce la citación inicial es denominado por la doctrina y
por el lenguaje del foro con la locución significativa de que las
partes "están a derecho`. Con especial referencia a las partes,
han de seguir, de modo permanente y en persona o por medio de sus man-
datarios todo el curso de las actuaciones, es, sin duda, uno de los más loables
de nuestra legislación procesal".
MARCANO RODRÍGUEZ, RAFAEL; Apuntaciones Analíticas al Código de Pro-
cedimiento Civil Venezolano (Caracas, 1941), tomo II, pág. 241, dice: "La
citación del demandado para la litis contestación es la fundamental del
proceso, por lo cual verifica ésta en la forma determinada por la ley, no es
necesario, por lo general, practicar ninguna otra en el juicio. El demandado
queda desde ese momento apercibido de la demanda que se le ha promovido:
debe, pues, atender solícitamente a la defensa de su causa, asistiendo a
todos los actos de ella, por sí o por medio de mandatario; vigilando su
desenvolvimiento y premuniéndose contra todo daño que pueda sobreve-
nirle; promoviendo las actuaciones que puedan interesarle; inquiriendo y
haciendo llegar a los autos la verdad por cuantos medios le sean permi-
tidos; en una palabra, debe "estar a derecho". Toda omisión o negligen-
cia en este sentido corre de su cuenta..". El principio ha sido acogido
en esta expresión literal por el artículo 223 del Código de Enjuiciamiento
lo
EL PRINCIPIO DE QUE "LAS PARTES ESTAN A DERECHO" 
191
se dice en el foro que toda actuación que conste en las actas
del proceso se supone conocida por los litigantes: quod in actis,
est in mundo.
La organización interna de los Tribunales y sus métodos
oficiales de trabajo permiten que el sistema que consagra el
principio funcione acabadamente. En efecto, toda diligencia o
actuación, sea de las partes o del Tribunal en las variadas ma-
nifestaciones de sus funcionarios y auxiliares (Juez, Secretario,
Alguacil, etc.), debe quedar consignada o protocolizada en las
actas del expediente que forma la causa; y el Secretario está,
además, obligado por su oficio a llevar en la forma más orde-
nada, escrupulosa y sencilla un Libro Diario en el cual se hace
referencia, día por día, audiencia por audiencia, de los escritos
y diligencias verbales que hagan las partes en los distintos pro-
cesos, así como de las resoluciones dictadas por el Tribunal en
los mismos, cualesquiera que ellas sean (fijación de audiencia
para recibir posiciones juradas, juramentos, deposición de tes-
tigos, decretos, autos, sentencias, etc.), lo que permite a las
partes o a sus apoderados la posibilidad real de tener un cono-
cimiento rápido e inmediato de los escritos y diligencias de la
contraria y de los distintos actos judiciales que se hayan prac-
ticado o deban practicarse en el juicio. La Secretaría del Tribu-
nal, encargada de llevar el Libro Diario, tiene el deber de mos-
trarlo a la parte que lo requiera, y ésta puede instruirse de lo
sucedido en ci proceso con el examen directo del expediente
y solicitar información directa y personal del Secretario. Ese
libro oficial hace fe pública de sus asientos y sirve, además,
para facilitar y verificar el cómputo de los lapsos judiciales.
El principio de que las partes "están a derecho" encuentra así
en ese sistema de publicidad un medio práctico y cómodo de
funcionamiento, correspondiendo a la diligencia de los litigan-
tes o de sus patrocinantes el estar debidamente enterados de
Criminal al disponerse allí que, después del escrito de cargos, "tanto el
Representante del Ministerio Público corno las demás partes del juicio deben
estar a. derecho; y sólo se notificarán al procesado directamente br autos
y sentencias que por disposición especial se determinen". La expresión se
encuentra ya usada en los pragmáticos españoles al definir el emplazamiento
y que generalmente se refieren a la locución "a facer derecho", que trae
la L. 1, nt. 7, Tercera Partida. El principio tiene también vigencia, con
mayor razón, en aquellos procesos civiles a tipo inquisitorio tan admira-
blemente estudiados por
CALAMANDREL Studi sul processo civile, Vol. II,
pág. 321.
1 92 
Luis LORETO
todo cuanto se vaya practicando en la tramitaciói del juicio.
Además de haberse suprimido una serie de diligencias :
(escritos
de conclusiónpara prueba o definitiva, acusación de rebeldía,
escrito de bien probado y otros trámites innecesarios), la ré-
mora de las incesantes notificaciones se halla literalmente eh-
minada, comprendida aun aquélla de las notificaciones para
publicación de sentencias definitivas, las cuales producen desde
la fecha de su publicación todos sus efectos, incluso el de empe-
zar a correr los lapsos para su aclaración o impugnacióñ. Los
numerosos traslados que embarazaban el proceso civil común
y entorpecen todavía los sistemas de muchos ordenamientos
procesales modernos, han desaparecido del venezolano, gracias
a la aplicación de ese sabio principio que ha dado resultados
satisfactorios.
Teniendo las partes en tódo momento fácil e inmediato
acceso al expediente, al Libro Diario y a la Secretaría del Tribu-
nal, se encuentran en condiciones de vigilar y seguir paso a
paso la marcha del juicio, estableciéndose así un excelente me-
dio de publicidad-noticia de todo cuanto sucede en el mismo.
En tal sistema cada parte sólo podrá imputar a su propia incu-
ria el perjuicio que pueda sobrevenirle por ignorar una solici-
tud o diligencia de la contraria, por dejar de asistir a un acto
en cuya práctica tenga interés para hacer valer sus derechos,
por desconocer que el Tribunal ha dictado un auto interlocuto-
rio o pronunciado sentencia definitiva (principio de la resposa-
bilidad procesal).
3. El origen del principio de que las partes "están a
derecho" no ha sido investigado todavía por la dotcrina nacio-
nal que se ha limitado en este punto a afirmar que carece de
antecedentes en la legislación española (Feo). Por nuestra par-
te, creemos que no se trata de uii principio originario de nuestra
cultura jurídica, bien que ella le ha dado un amplio desarrollo
dogmático. Ninguno de los Códigos y leyes de procedimientos
anteriores a 1 873 hacen especial mención del principio, que se
incorpora definitivamente en forma expresa y positiva a nuestro
patrimonio legislativo y cultural desde esa fecha`.
5Conviene recordar, sin embargo, como antecedente doctrinal, el texto de
una de las famosas Bases con que acompañó ARANDA su Proyecto de Código
al Congreso de 1 836,
y
que tal vez sirvió de inspiración inmediata al artículo
88 del Código del 73. La Base en referencia (Segunda), dice: "Después de
EL PRINCIPIO DE QUÉ "LAS PARTES ESTAN A DERECHO" 
193
Si buscamos su origen no nos parece aventurado sostener
que él se encuentra en el derecho canónico y
en la práctica de
la Rota Romana que en este punto como en muchos otros ejer-
cieron grande influjo sobre la formación y mentalidad de nues-
tros juristas clásicos.
Como se sabe, aun cuando en las Decrétales no se encuen-
tra un Título especialmente dedicado a regular la citación, su
necesidad y referencia en varios de sus Capítulos a la misma,
permitió a ,los decretalistas elaborar una amplia doctrina de la
citación que en buena parte fue recibida e incorporada al siste-
ma del proceso civil secular. Entre las muchas divisiones de la
citación que se encuentran en la obra monumental de los gran-
des canonistas, importa recordar la que hacía en general y espe-
cial, según que se tratara de toda una causa o de ciertos actos
de ella. La general la dividían, a su vez, en objetiva y subjetiva`.
la primera citación las partes estarán obligadas a asistir al pleito y a im-
ponerse de todas las providencias y resoluciones del tribunal, sin necesidad
de otra citación". Quizás el espíritu de la doctrina allí contenida influyó en
la práctica judicial posterior que los codificadores del 73 no hicieron, otra
cosa que recoger del uso forense y sancionar en norma expresa, pero dándole
una mejor elaboración técnicamente, pues se advierte ya en el texto del
artículo 88 la desaparición de la "obligación" de asistir y de imponerse
que se asignaba a la conducta de las partes, a la vez que se perfecciona la
norma en el sentido de la finalidad perseguida, dentro de un sano criterio
de oportunidad. Cfr. LORETO, Luis; El Derecho Procesal Venezolano, en
Revista de Derecho Procesal (Buenos Aires, 1943), Año 1, Primera Parte,
págs. 205 y sig. El emplazamiento pone en conocimiento del demandado
que el sistema de las sanciones jurídicas que se realizan mediante el ins-
trumento del proceso, ha empezado a funcionar, alertándolo formalmente
de que desde ese momento pesa sobre él la carga de su defensa: está a
derecho.
SCHMIER, Jurisprudencia Canónico-Civilis (Salisburgi 1629), Tomus Se-
cundus. Lib. II. § III, NI
28: Quee divisio amphibia est; potestque des-
sumi tam ab objecto, quam a subjecto. Generalis ab objecto dicitur, qua
aliqais ad totam causam, in Judicio pertractandam unica notione accersitur;
Specialis, qua aliquis ad unam et specialem causam, y . g. ad producendos
testes, exhibenda intrumenta, proestandum juramenturn etc., evocare". Agrega
que en Alemania, particularmente en los procesos seguidos ante la Cámara
Imperial, la citación general era usadísima. En cuanto al efecto que produ-
cía la citación general objetiva, el ilustre canonista dice que él 'consistía en
que si el citado no comparecía "procedatur in omnibus terminis in contu-
maciam", y
afirmaba que en derecho común ésa era ya la opinión, como
aparece de varios textos y pasajes de autoridades que cita. Entre éstos merece
recordarse la opinión del Cardenal DE LUCA, De Judiciis et Judicialibus
(Lugduni, 1697), Disc. 9, N
54; Ad totam causam, an unica citatio fien
possit, ac sufficiat de jure, est sub quaestione sed in Curia de Sty lo su!-
ficit, ac substinetur".
En época mucho más reciente esta misma enseñanza la encontramos
recogida en WETZELL, Sy stem des ordentlichen Zivilprozesses (Leipzig, 1878),
pág. 923, nota 20, quien dice que a causa de las dificultades que ofrecían
194 
Luis LORETO
La citación general elaborada por el derecho canónico estaba
sólo referida en sus efectos a causar la rebeldía y contumacia
del demandado no compareciente, sin tener el amplio alcance
de publicidad-noticia para todo el proceso que le dio el Código
del 73
y
la doctrina y práctica nacionales posteriores.
Por otra parte, es muy importante observar que en Vene-
zuela, desde fines del siglo XVII, se practicaba en la jurisdic-
ción ordinaria eclesiástica la citación única para toda la causa,
cuando la residencia del citado estuviese distante del lugar del
Tribunal. En las Constituciones Sinodales del Obispado de Ve-
nezuela, hechas en la ciudad de Caracas en el año de 1687 y
aprobadas en el año de 1698 por su Majestad don Carlos Se-
gundo (Reimpresión: Madrid 1761), Libro V, Tít. 1, De Cita-
tione, 14, se halla una disposición así concebida:: "No sólo al
principio del juicio se hará la Citación, sino también para todos
los Autos Interlocutorios que pudieran tocar al perjuicio de las
Partes Litigantes: salvo quando es remoto el lugar donde reside
el Citado, porque entonces, declaramos, que para todo Pleyto
es suficiente una citación". La diuturna aplicación de este pre-
cepto por las Curias fue creando una costumbre forense que los
juristas de la República encontraron ya bien cimentada y que
extendieron a todos los actos de la causa. Allí mismo se dice
(disposición 2) que "La citación, no es otra cosa, que una
jurídica vocación, que se hace a alguno para estar a Derecho,
introducida por todo Derecho, Divino, Natural y Positivo".
Practicada la citación inicial para todo el pleito, la parte de-
mandada "estaba a derecho" para el mismo. Esta citación
única, admitida en forma excepcional, constituyó, sin duda, la
regla en la jurisdicción curial de un país de vasto territorio,
poco poblado y con incipientes vías de comunicación. Debemos
ver en esa práctica del fuero eclesiástico en Venezuela, otro
las innumerables citaciones, la Curia Romana y el Tribunal Imperial trataron
de hacerlas innecesarias, al extender a toda causa los efectos de la primera
citación, por cuyo motivo los poderes de los procuradores ante este último
Tribunal no se otorgaban ad unum actum sino ad totam causarn.
HEVIA BOLAÑOS, Curia Filípica (Madrid, 1825), tomo 1, pág. 68, N 13,
expresa que en el fuero secular español bastaba una sola citación y rebeldía
para causar contumacia, por considerarse citación perentoria; pero que en
el eclesiástico la citación debía ser trina por tres términos y canónicas ad-.
moniciones, de dos en dos días cada una, o una sola citación y un solo
término perentorio.
EL PRINCIPIO DF. QUE "LAS PARTE ESTAN A DERECHO" 
195
antecedente histórico inmediato de la formación secular del
principio.
En el derecho portugués la citación general fue acogida y
regulada por La III, título 1, § 13 de las Ordenanzas Filipinas,
en la cual se dispone: "La parte no será citada más de una vez
en cada negocio, y por esa citación se procederá hasta la sen-
tencia definitiva inclusive, aun cuando la citación se haya he-
cho simplemente, sin decir en ella que es perentoria, porque
la citación
'
hecha al comienzo de la demanda se entenderá para
todos los actos judiciales"'.
Parécenos que el origen histórico del principio de que las
partes "están a derecho" ha de verse, como hemos dicho, en
todos estos elementos vetustos del derecho canónico relativos
a la citatio ad totam causam seus generalis y,
que nuestro de-
techo, bajo la influencia inmediata de las disposiciones sinóda-
les antes citadas y. de las bases arandinas, no hizo sino, perfec-
cionar y hacer más expresivo en sus efectos.
4. Pasando ahora a determinar el alcance dogmático del
principio en nuestro sistema, diremos que las partes "están a
derecho" en la causa desde el momento mismo de la citación,
o, con más precisión conceptual, desde que haya sido notificada
la citación al reo o tenido legalmente por notificado (notifica-
ción por carteles, edictos, etc.)
Nuestro derecho, siguiendo al procesal común en este pun-
to, acoge el sistema de la
citación mediata. El Juez es quien da
la orden de comparecencia al demandado (acto de la citación
propiamente dicho), y el Alguacil es quien la notifica o insinúa,
de modo tal que la citación
(lato sensu) está integrada 'por dos
actos significativos emanados cada uno de dos funcionarios
judiciales distintos. La notificación en este caso, no constituye
un acto judicial autónomo sino que es típicamente instrumental,
en el sentido de que funciona en la economía del proceso como
7Ai'un MENDES DE ALMEIDA JUNIOR,
Jodo, Direito judiciário brasileiro, 1940,
páginas 359
y
sig. Cfr. M0NTEIR0, JoÁo, Theoría do processo civil e com-
mercial (Sao Paulo, 1936), pág. 295, notas 3 y 4; BAPTISTA FRANCISCO DE
PAULA, Compendio de Theoría Practica (Sao Paulo, 1935), pág. 67. El
sistema de la citación general fue acogido en el Brasil por el Reglamento
N?
737, de 25 de noviembre de 1850, y sus comentadores fueron extendiendo
tanto y en tal forma los casos de citaciones especiales, que el saludable prin-
cipio perdió mucho de su gran valor práctico y científico.
196 
Luis LORETO
el medio legal para que las consecuencias jurídicas del acto
propio de citación, que la condiciona l6gia y temporalmente,
alcance la plenitud de su eficacia8.
Si el análisi's que antecede permite ver en la citación un
acto subjetivamente complejo (Juez-Alguacil), integrado por
dos momentos, la síntesis dialéctica que en el proceso se cumple
hace siempre referencia; en su expresión pragmática, a la cita-
ción como acto único y acabado, lo que no impide que normas
especiales puedan tomar en consideración, para ciertos efectos,
uno u otro momento`.
El principio dé que las partes "están a derecho" tiene un
peculiar sentido y una excepcional significación dentro de la
estructura y aplicación del postulado clásico audiatur et altera
pars que gobierna la administración racional y equitativa de
la justicia desde la época de los emperadores Severo y Caracalla
(Marciano, fr. 1, pr. D. 48, 17). Trabado el contradictorio por
la citación inicial y establecida así la audiencia bilateral, el prin-
cipio en examen tiene validez para ambas partes, con las excep-
ciones establecidas por la ley.
8 La Corte Federal y de Casación de los Estados Unidos de Venezuela, en
sentencia de 12 de junio de 1946, Memoria 1946, pág. 114, ha establecido
la siguiente doctrina: "En nuestro sistema la notificación formal en persona
propia, se perfecciona respecto del notificado y surte sus efectos, desde el
momento mismo en que el destinatario recibe del Alguacil el documento
contentivo de la orden de comparecencia, momento éste desde el cual se
tiene por legalmente realizada la citación, no siendo necesario para ello,
como en otros sistemas legislativos, que el citado tenga conocimiento cabal del
contenido del acto notificado". Cfr. CHIOVENDA, Istituzioni di diritto proce-
suale civile, (Napoli, 1934), Vol. II. Sez, 1, N 247; ZANZUCCHI, Diritto
processuale civile (Milano, 1946), Vol. 1, págs. 414
y
sig.; WACH, Handbuch
des Deutschen Zivilprozessrechts (Leipzig, 1885), pág. 321. En cuanto a
la no autonomía de la notificación, ROSENBERG, Lehrbuch des Deutschen
Zivilprozessrechts (Berlín, 1931), pág. 213; HELLWIG, System des Deutschen
Zivilprozessrechts (Leipzig, 1912), Vol. 1, pág. 485. Sobre este punto la
Corte Federal, y de Casación (Loe. Cit.,), enseña: "La notificación, considerada
en sí misma, no constituye un acto procesal autónomo, sino que es el
medio generalmente empleado para que la citación produzca sus efectos
legales". Para mayor información sobre la estructura de la notificación
procesal, MIN0LI, en Rivista di diritto processuale civile, 1936, 1, pág. 191.
9 Cfr. GOLDSCHMIDT, J., Zivilprozessrecht (Berlín, 1932), pág. 166. Según
HELLWIG, Ob. Cit., Loc. Cit., la citación (Ladung) sólo se perfecciona por su
comunicación al destinatario, de forma tal que el momento de la notificación
integra el hecho específico legal (Tat be stand) de la citación. Siendo ésta
un acto subjetivamente complejo, caería dentro de aquella especie de los
mismos que CARNELUTTI ha aislado bajo la denominación de acto colectivo
pluripersonal, puesto que la unidad del efecto jurídico se deduce de la
combinación del acto del Juez con el acto del Alguacil. Cfr. su Teoría gene-
rale del diritto (Roma, 1940),
5
173
y
sig.
EL PRINCIPIO DE QUE "LAS PARTES ESTAN A DERECHO" '
 197
Este singularísimo alcance qué tiene el emplazamiento, no
se fundamenta, como se cree generalmente, en la consideración
teórica de establecer una presunción o ficción de conocimiento
por las partes de todo cuanto vaya aconteciendo en el proceso,
sino en el hecho de considerarse políticamente suficiente a la
finalidad integral del proceso, instaurar una vez por todas el
contradictorio y la audiencia bilateral con el emplazamiento,
creándose así en la conducta de los litigantes una situación ju-
rídica, general y permanente, que no es otra cosa que la posi-
bilidad real de esas conductas en la misma relación jurídica
procesal en su evolución hacia la definitiva composición judi-
cial del litigio`. Esa situación jurídica general es comprensiva
de todas las posibles situaciones jurídicas particulares que pue-
dan recorrerse concretamente en el proceso. Ella constriñe in-
directamente a las partes o a sus apoderados, a ser activos en
el conocimiento de las variadas fases o estados del proceso; a
ser diligentes en el estudio de las actas del expediente y en el
examen cotidiano del Libro Diario del Tribunal; en una pala-
bra, tal situación jurídica general coloca a las partes en un esta-
do tal de conducta que viene a estar regulada por el derecho,
de forma que quedan legitimadas para estar atentas a las vicisi-
tudes del procedimiento y para influir en su marcha con su
voluntad. La inobservancia de esta conducta por cada litigante
no constituye una omisión antijurídica (transgresión de una
obligación procesal), sino que cae en el radio de acción de la
libertad, en cuya esfera la conducta del sujeto es autónoma
para determinar o influir bajo su responsabilidad en el éxito
o el fracaso de su propio interés (Carnelutti), pudiendo por
tanto, hablarse de una carga procesal genérica (impropia).
Como quiera que la relación jurídica procesal se resuelve
y analiza en una serie ininterrumpida de situaciones procesales,
10 En el reciente Código de procedimiento civil italiano, de 28 de octubre de
1940, la parte que ya estuviere constituida en juicio, aun cuando momen-
táneo o permanente interte, se considera como que está siempre presente,
de manera virtual, en la causa, de modo' tal que aquellas ordenanzas dictadas
por el Juez instructor en audiencia "si ritengono conosciute dalle parti
presenti e da quelle che dovevano comparirvi" (Art. 176). Cfr.
REDENTI,
Diritto processuale civile (Milano, 1947), pág. 408, ANDRIOLI, V., Com-
mentario al Codice di procedura civile (Napoli, 1945), Vol. II, pág. 31,
al hacer la exégesis del artículo 176, excluye, con razón la obligación de
comparecer en sentido técnico, porque a lo más, "las partes tienen la
çarga de participar en el proceso para hacer valer sus propios derechos
(ragioni) ".
11
198 

Luis LORETO
el principio de que las partes "están a derecho" expresa acaba-
damente la idea de que por el solo hecho de emplazamiento
viene a pesar sobre ellas, sin ulterior requisito de notificación
alguna, la carga de realizar en el proceso los varios actos de
impulso procesal que estimen convenientes y provechosos a sus
pretensiones. Se crea así, técnicamente, una carga genérica de
concurrir al Tribunal que condiciona, a lo menos de hecho, las
distintas cargas procesales propias y particulares (stricto sensu).
Este criterio un tanto pragmático que informa el principio,
viene a confirmar en el derecho venezolano la concepción que
ve en el proceso una relación jurídica unitaria, pues sólo con
esa visión integral es que puede concebirse razonablemente,
dentro de la ontología y teleología del proceso, que los sujetos
que lo integran puedan "estar a derecho—`.
El principio de que las partes "están a derecho" expresa
un postulado de carácter formal, esto es, con entera indepen-
dencia de la existencia o no existencia de la pretensión actora,
del derecho sustancial afirmado en la demanda y de la condi-
ción de las partes de ser o no ser los legítimos contradictores en
Es indudable que con la presentación de la demanda se establece ya una
relación de derecho entre el actor y el tribunal, órgano del Estado; pero
con ello no se ha constituido todavía la verdadera relación procesal, que
aparece sólo con la citación practicada del reo o dada por practicada (litis-
pendencia). Como quiera que el actor toma la iniciativa con el ejercicio de
la acción, él se encuentra ya en realidad "a derecho" en la relación jurídica
bilateral (actor-tribunal) desde el momento de la presentación de la de-
manda, pero sólo en lo que a esa relación respecta. Es el acto de citación
notificado o tnido por notificado al demandado el que viene a constituir
a ambas partes "a derecho" en la relación jurídica procesal propiamente
hablando, aun cuando falten los presupuestos procesales de ésta o se inter-
pongan por el reo excepciones procesales, ya que unos y otras funcionan en
la economía del sistema como presupuestos de admisibilidad de todo el
proceso para su discusión sobre el fondo. Cfr.. ROSENBERG,
Ob. Cit.,
págs. 8
y
281.
Todo cuanto queda expuesto en relación con el principio es para aquellos
casos de procesos cuya estructura se levanta e individualiza sobre la exis-
tencia legal del previo contradictorio (real o virtual), que es la regla en
el proceso ordinario de conocimiento. Para aquellas formas anómalas de
proceso con contradictorio pospuesto, el principio funciona en una fase
posterior a la iniciación del mismo. Cfr. sobre este punto, ALCALÁ ZAMORA
y CASTILLO, NIcETo; Proceso, autocomposición y autodefensa (México, 1947),
Nt
82 in fine,
para quien la exclusión del contradictorio daría origen a
proceso sin relación jurídica efectiva, esto es, a un proceso que no lo sería
en realidad, a menos que se suponga que en tal hipótesis medie una rela-
ción jurídica latente o potencial, ya que no presente o actual, puesto que
si bien el demandado no interviene activamente, se encuentra determinado
como litigantey está facultado para actuar posteriormente en plazo. de
igualdad procesal. Pensamos que en derecho venezolano, aun en esos casos
EL PRINCIPIO DE QUE "LAS PARTES ESTAN A DERECHO" 
199
el juicio respectivo. Es así como demandada una persona y
emplazada legalmente, su alegación de que carece de cualidad
pasiva para sostener el juicio (legitimatio ad causam) no le
coloca fuera del alcance del principio de estar a derecho en
todos los actos y situaciones procesales que, se desarrollan y
cumplen en la fase del progreso en la cual se ventila y debate
su defensa, como cuestión previa o como defensa de fondo. No
deja de estar a derecho la parte demandada que comparece en
la audiencia fijada para alegar el vicio de la citación, como qu
con su comparecencia está demostrando que el fin perseguido
ha sido ya alcanzado y se produce, en consecuencia, la sanato-
ria de la posible nulidad, como lo tiene confirmado nuestro más
alto Tribunal en reiterada jurisprudencia, siguiendo así la en-
señanza clásica de la escuela procesal italiana`. El principio
estudiado facilita, además, el régimen general de sanatoria de
las nulidades procesales en los casos en que éstas no quebranten
leyes de orden público, y, por tanto, cuando sólo pueden ser
pronunciadas a solicitud de parte. Estando los litigantes a de-
recho sin necesidad de notificación alguna del acto procesal
practicado y para el caso de que éste adolezca de vicios suscep-
tibles de sanatoria, el no hacerlos valer antes de toda actuación
se considera como que la parte perjudicada se ha "conformado
con la actuación procesal anulable y renunciado a pedir su
anulación"13.
De todo cuanto precede resulta evidente que 'en el derecho
venezolano hay que incorporar entre los distintos y significa-
de los llamados procesos anómalos con contradictorio eventual diferido,
la parte contra quien obra la medida del tribunal está "a derecho" para la
consecución del procedimiento como sucede, por ejemplo, en el interdicto
de despojo, sin necesidad de notificación.
Aun cuando el derecho venezolano no conoce el procedimiento moni-
torio como forma genérica de tutela jurídica, existen, sin embargo, en
nuestra opinión, ciertas modalidades de procedimientos especiales —de
los cuales el más característico es el de la ejecución de hipoteca— que se
inspiran en los mismos principios que sirven de fundamento al proceso
monitorio. De allí que en la ejecución de hipoteca la intimación de pago
al deudor y al tercer poseedor, venga a tener la misma función que la
citación en el proceso ordinario de conocimiento, colocándolos "a derecho"
abriéndoles lasposibilidades de hacer oposición dentro del término de ocho
días contados desde la intimación de pago, con lo cual se da cabida al
contradictorio.
PISANELLI,SCIALOJA y MANCINI, Codice di procedura civile, 1876, Vol. II,
pág. 74; MORTARA, Manuale della procedura civile, 9' Ed., Vol. 1,
NI
351.
BORJAS, Ob. Cit., pág. 418.
12
13
'J ) 
Luis LORETO
¿.
tivos efectos procesales que producé la citación inicial o empla-
zamiento, además de los generalmente reconocidos por la doc-
trina común, el muy característico y específico de colocar a las
partes "a derecho" en la relación procesal, visión ésta qué hasta
hoy no ha sido advertida y puesta suficientemente de relieve
por los estudiosos del proceso patrio, quienes se han limitado
a considerar la citación como un fenómeno aislado y estático,
sin darle la debida trascendencia que ella tiene dentro de una
oncepción sistemática y dialéctica del proceso.
VII
.EL INTERDICTO DE AMPARO
Y SU FUNCION RECUPERATORIA*
El Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del Estado
Táchira, bajo la experta dirección de un joven y distinguido
jurista, ha tenido ocasión de pronunciar recientemente sobre
una cuestión de gran importancia práctica y doctrinal. Inci-
dentalmente y de manera preliminar, el Tribunal confirmó la
tesis generalmente enseñada por nuestra doctrina procesalista
(a la cual nos habíamos inclinado), de que el primer período
del juicio posesorio se desenvuelve en el puro terreno de la
jurisdicción voluntaria (Borjas, Comentarios, V, p. 337). Aun
cuando el intento de esta nota es exponer algunas reflexiones
que nos ha sugerido el estudio de la segunda máxima afirmada
por el Tribunal, hemos creído conveniente esbozar de manera
muy sobria, algunas consideraciones sobre el punto tan deba-
tido en doctrina de saber cual es el fundamento científico de
la distinción entre la llamada jurisdicción voluntaria y la ju-
risdicción contenciosa, sin pretender decir nada original. Tal
problema tiene una importancia práctica grandísima, ya que
Nota a una sentencia de 14 de octubre de 1932 dictada por el Juzgado de
Primera Instancia en lo Civil del Estado Táchira, publicada en Gaceta Jurí-
dica Trimestral, San Cristóbal, año 1,
N?
2, pág. 132
y
sig. Esa sentencia
se halla precedida de las siguientes máximas:
"El juicio sumario interdictal comienza con la ejecución del decreto pose-
sorio; la negativa de decretar el amparo solicitado no da lugar al juicio, y tal
negativa, efectuada en el campo de la jurisdicción voluntaria, no hace cosa
juzgada, y por tanto, es retractable por el mismo Juez que la dictó
"De conformidad con lo dispuesto por el artículo 773 del Código Civil
(correspondiente al 784 del vigente); no sólo los extrafios al juicio posesorio
por despojo sino también el perdidoso, pueden intentar después el interdicto
de amparo contra el que se dice despojado y que resultó victorioso, para que
se les reintegre en la posesión
202 
Luis LORETO
de la solución dependen muchos efectos importantes, como es,
entre otros muchos, el esgrimido por el Tribunal en la funda-
mentación de su decreto.
I. - Según la enseñanza del Prof. Borjas, la jurisdicción
en su acepción natural y etimológica, es la facultad de aplicar
las leyes y de llevar a efecto esa aplicación, y no puede corres-
ponder sino al poder o autoridad judicial. Según que se ejerza
en los negocios controvertidos en los cuales haya que oír a las
partes en litigio y concluir por medio de sentencia 6 simple-
mente fuera de todo juicio, sin contradicción, por la simple
solicitud de un interesado, concluyendo por medio de decreto
en que interponga su autoridad el funcionario que autoriza al
acto o da fe de él, la jurisdicción puede ser también
contenciosa
o voluntaria
(Ob. Cit., 1, p. 176). Si no interpretamos erra-
damente el pensamiento del maestro, consideramos que, según
su doctrina, la diferencia está en que la jurisdicción conten
ciosa se caracteriza por la presencia de dos o más partes en
litigio que es necesario oír, que son contradictoras, y en la for-
ma de la decisión del órgano estatal, que es la de sentencia.
Lo que caracteriza, por el contrario, la jurisdicción llamada
voluntaria, es la ausencia del juicio, de contradictores, y la
forma de la providencia que se dicte, que siempre es la de
decreto.El pensamiento del ilustre procesalista podríamos
tal vez 'precisarlo mejor así: la jurisdicción contenciosa es
aquella actividad estatal que se ejerce sobre un negocio a con-
tenido litigioso y controvertido, al cual pone término una sen-
tencia; mientras que la voluntaria sería aquella actividad que
se cumple sobre un negocio fuera de todo juicio, a contenido
pacífico, porque no existe sino un interesado, y termina por
decreto. La diferencia estaría, pues, tanto en el contenido y
finalidad del acto de voluntad de los interesados, como en la
forma de exteriorizarse la voluntad estatal.
Una concepción que parte igualmente de la contentio
inter partes para caracterizar los actos de jurisdicción conten-
ciosa, es la del doctor Ramiro Antonio Parra, pero el distin-
guido jurisconsulto va más lejos todavía, al establecer como
diferencia específica de tales actos el hecho de que exista la
posibilidad de que las partes se contradigan sus pretensiones
recíprocas y se sometan a la jurisdicción del juez (Revista
Jurídica, 1930, N 9, p. 403 y sig.)
INTERDICTO DE AMPARO 
203
Con todo el respeto debido a la opinión ajena y, en el
caso de especie, a la de los ilustres procesalistas patrios, con-
sideramos que todos estos criterios son insuficientes, ya que
ellos no agarran del fenómeno la esencia de su manifestación.
La idea de jurisdicción en sentido técnico, como poder legal
de realizar una función estatal típica (ius dicere), pertenece
al dominio del derecho público, y, por lo tanto, es eminente-
mente publicística. Sin embargo, en el propio terreno de tal
disciplina, se encuentran situaciones especiales en las que la
función no se diferencia por el órgano mismo sino por su fina-
lidad; encomendándose a un órgano actividades que, si se sigue
una normal y científica división del trabajo del organismo, debe-
rían pertenecer a otro distinto. De ahí que la tarea de encon-
trar el índice de diferenciación sea ardua, y que el criterio defi-
nitivo no pueda buscarse en la naturaleza misma del órgano o
en su estructura. En efecto, existen órganos administrativos a
los cuales, de manera excepcional ciertamente, se ha encomen-
dado por nuestro ordenamiento jurídico positivo funciones
típicamente jurisdiccionales; y órganos propiamente jurisdic-
cionales a los cuales se ha encomendado el ejercicio de funcio-
nes reconocidas generalmente como de carácter administrativo,
tales serían los actos llamados de jurisdicción voluntaria.
(Chiovenda, Principii, 4 cd., p. 314
y
sig.; Calamandrei, Riv.
di Dir. Proc. Civ. 1928, 1, p. 12; Carnelutti, Lezioni di Dir.
Proc. Civ. 1926, II, N? 403; Aif. Rocco, La sentenza civile,
p. 18, nota 16; Cristofolini en los Studi in onore di Chioven-
da, p. 393
y
los autores allí citados). La circunstancia de que
el negocio sea actual o posiblemente contradictorio, no puede
tampoco tomarse como elemento específico que defina y dife-
rencia la jurisdicción contenciosa de la voluntaria, ya que,
como se reconoce por la mejor doctrina, pueden existir proce-
sos sin contensión (procesos sin contensión; procesos sin litis,
como diría Carnelutti), y viceversa, asuntos de jurisdicción
voluntaria en los cuales es posible una controversia o litigio.
Es cierto que el criterio a que se 'atienen los partidarios de la
teoría que ve en la contradictoriedad de la relación material
el elemento de diferenciación de unos y otros actos, se encuen-
tra a menudo en los procesos de jurisdicción contenciosa, pero
tal criterio, por superficial, descuida lo que hay de más profun-
do y significativo en la verdadera jurisdicción.
204 
Luís LORETO
Todos los criterios puramente formales olvidan la reali-
dad. Caen en una
petitio principi
aquellos que quieren dar la
razón de la causa por el efecto (como el que toma por índice
de diferenciación la
irrevocabilidad de la decisión dictada en
ejercicio de verdadera jurisdicción contenciosa); otros son uni-
laterales e inexactos (como el que considera la
coacción como
propia de tales actos). Sólo una concepción científica ha supe-
rado, en nuestro sentir, las deficiencias explicativas de las de-
más teorías: la concepción Wach-Chiovenda. Para estos ilus-
tres maestros, mientras que los actos de jurisdicción voluntaria
tienden siempre a la constitución de estados jurídicos
nuevos,
o cooperan al
desenvolvimiento
de relaciones existentes, los
actos de jurisdicción contenciosa, por el contrario, tienden a
la actuación concreta de relaciones
existentes, (Wach, Hand-
buch,
p. 47
y
sig.; Chiovenda, Ob. Cit., p. 316.)
El ilustre procesalista italiano, tomando aliento de su
concepción publicística sobre la jurisdicción —sustitución de
una actividad pública a una actividad de otros— afirma que
la jurisdicción civil (contenciosa) supone en una de las partes
la esperanza de conseguir un bien contra la otra; sea dicho
bien una
prestación o
un efecto jurídico, lo que falta en la
jurisdicción voluntaria. En ésta no existe un bien garantizado
por el derecho objetivo
contra otros,
una norma de ley por
actuar
contra otros,
sino' un estado jurídico que, sin la inter-
vención del Estado, no podría nacer o desenvolverse, o, si se
desenvuelve, lo haría de manera imperfecta
(ibidem).
Wach
dice que la jurisdicción contenciosa sirve para defender
(schuetzen), prevenir (bewaeren),
mientras que la voluntaria
sirve para constituir (gruenden),
desarrollar (entwickln) el
orden jurídico privado
(ibidem).
En otra parte de sus obras,
Chiovenda precisa su doctrina en estos términos: "Para dis-
tinguir los actos de jurisdicción contenciosa de los de jurisdic-
ción voluntaria, es preciso mirar más a la sustancia que a la
forma. Cuando no se llama al magistrado a
suplir una capaci-
dad defectuosa, ni a cooperar a la
formación de estados jurí-
dicos, o al desenvolvimiento del comercio jurídico sino a
actuar derechos,
a reconocer y reparar las infracciones de
deberes
jurídicos de particulares hacia particulares, los actos
que el magistrado cumple son de jurisdicción contenciosa
INTERDICTO DE AMPARO 
205
(Saggi di diritto processualecivile, 1930, 1, p. 311
y
sig.)
Esta concepción a la cual han adherido los espíritus más vigo-
rosos de Italia (Maro¡, voz Giurisdizione en el Dizionario
pratico del diritto privato, dirigido por Scialoja, p. 319;
Lieb-
man, Revista di Diritto Proc. Civ., 1925, II, p. 277), repre-
senta, sin duda, la más iluminada explicación científica sobre
la materia, y la cual encuentra confirmación adecuada en nues-
tro derecho; aseveración ésta que no nos es posible tratar de
verificar en esta ocasión porque excederíamos los límites
estrechos que, desde el principio, fijamos a nuestro trabajo.
Por lo demás, el problema es sumamente espinoso y, en al-
gunos casos, el criterio diferencial se muestra perplejo o
contradice al legislativo ( y. Kisch, Elementos de derecho
Proc. Civ., § 7).
Si aplicamos al caso decidido por el Tribunal el criterio
anteriormente establecido llegaremos a la conclusión de que
todos los momentos del juicio interdictal son contenciosos
y no de jurisdicción voluntaria, como lo sostiene la doctrina
patria, y, siguiéndola, la decisión anotada. En efecto, al presen-
tar el interdicente su querella al Tribunal, solicita que el Esta-
do le ampare o reintegre en la situación de hecho que el autor
de la perturbación o del despojo le ha desconocido y violado.
Su situación de poseedor legítimo o de detentador le confiere,
de una manera más o menos enérgica, el poder de estimular
y exigir la tutela jurídica del Estado. Después de un examen
sumarísimo de los hechos alegados por el querellante (summa-
risima cognitio), el juez decreta el amparo o la reintegración
solicitados, siempre, y cuando, en virtud de tal examen, lo
juzgue procedente. En tal caso el órgano estatal reconoce la
existencia en la esfera patrimonial del interdictante de una pre-
tesión fundada; pretensión que es un bien jurídico, en cuanto
está protegida por el derecho objetivo, contra todo acto arbi-
trario de los consociados. El Estado, por su órgano, reconoce
en él una situación de hecho que, como quiera que está prote-
gida por el ordenamiento positivo, constituye una relación
jurídica: y reconoce igualmente su violación por parte del que
se nombra querellado, ordenando soberanamente la reintegra-
ción del derecho objetivo, cuya es la destinación fundamental
del proceso. Al decretarse el amparo o la restitución, el juez
206 
Luis LORETO.
actúa efectos jurídicos, concretos, derivados de una relación
de derecho ya formada, como dice Rocco; establece y realiza
la sanción predeterminada por la norma legal; en una palabra:
actúa derechos subjetivos preexistentes. El
funcionario judicial
no concurre absolutamente a la formación de estados jurídicos
nuevos o a su desenvolvimiento, sino que realiza concretamen-
te el mandato genérico que impone a todo ciudadano el respeto
de las situaciones de hecho creadas por el acaecer de la vida co-
lectiva y sobre las cuales reposa el concierto del consorcio civil.
Pero como: quiera que este decreto dictado en forma tan suma-
ria puede actuar situaciones jurídicas falsas, tomadas
inaudita
altera parte,
se hace menester un posterior control de mérito,
abriéndose para ello una segunda faz en el procedimiento, en
la cual puede el querellado dejarse oir y exponer sus medios
de defensa. Tal estructura particular, reviste además otras ca-
racterísticas su¡ generis,
en las cuales la urgencia de la provi-
dencia solicitada no permite un estado contradictorio previo,
sino que éste es diferido para un momento ulterior (
y. Carne-
lutti, Lezioni, II, N 100,
quien habla de contradictorio poste-
cipato). No
obstante la originalidad de su estructura, el proceso
es siempre contencioso, y la providencia preliminar no es una
actuación de jurisdicción voluntaria, sino contenciosa. La cir-
cunstancia de que desde el primer momento no
aparece mate-
rialmente
el contradictor y de que la providencia se toma a sus
espaldas, hace pensar en una actuación de jurisdicción graciosa,
lo aue es una falacia.
Después de estas sucintas consideraciones, podemos con-
cluir que la actividad desplegada por el juez al dictar el decreto,
interdictal de amparo o de restitución es de naturaleza conten-
ciosa y no voluntaria, como lo enseña la doctrina patria, Bor-
jas, Ob. Cit., V. pág. 337).
Pasemos ahora al estudio de la segunda máxima.
II. - La cuestión de saber si el interdicto de amparo tie-
ne o no función recuperatoria, ha sido un tanto descuidada por
nuestra doctrina, y no tenernos noticia alguna de que se haya
presentado y resuelto el problema por nuestros Tribunales.
Por tales motivos, hemos juzgado oportuno y conveniente re-
presentar a los lectores de la Gaceta el caso decidido por el Juz-
gado de Primera Instancia en el decreto que anotamos, y en el
IÑTERDIcT0 DE AMPARO 
-  207
cual se acoge la tesis - de que el interdicto de amparo tiene tam-
bién función recuperatoria.
Si nos atenemos al alcance puramente literal de la norma
sustantiva en que tal acción ha sido consagrada (art. 770, Cód.
Civ. ) , sin cuidarnos de su íntima significación jurídica, el
criterio del intérprete se inclinará a negarle tal función y a
limitar su alcance exclusivamente al solo mantenimiento de la
situación de hecho que constituye la posesión legítima. Así,
nuestro ilustre Cecilio Acosta, que era indudablemente también
un gran jurista, decía: "El que pide amparo no puede obtener
restitución. El amparo supone perturbación hecha o amenazada
y
la restitución, despojo" (Obras. IV, p. 198). Consideramos
que una ojeada sobre el proceso histórico- evolutivo de los in-
terdictos nos ayudará a percibir la realidad de las cosas.
Como es bien sabido, las acciones posesorias del derecho
moderno no derivan directamente de los interdictos del derecho
romano, sino que ellas se fueron formando al través de una
elaboración laboriosa verificada en la Edad Media, por obra
principalmente del derecho canónico que trató de amplificar
el radio de aplicación de la tutela posesoria. En la Europa Occi-
dental y particularmente en Francia, existían durante el perío-
do medieval tres acciones posesorias: La reintegrancla (despo-
jo), la compleinte (amparo), y la denuncia de obra nueva. La
prihiera, derivada principalmente del rernediurn spolli, tenía
como función propia proteger aquél que había sido desposeí-
do por violencia, reintegrándosele en la posesión; la segunda,
por el contrario, no tenía carácter recuperatorio; su función
estaba limitada a hacer cesar las perturbaciones en la posesión,
que mantenía y conservaba. Si había desposesión, la compleinte
no era procedente. A partir del siglo XIV, dichas acciones fue-
ron reunidas en una sola, admitiéndose que aquél que había
perdido la posesión (detentio) conservaba la saisine. Esa acción
tenía tanto función conservatoria como recuperatoria, puesto
Este artículo está concebido en los siguientes términos: "Quien encon
"trándose por más de un año en la posesión legítima de un inmueble, de
"un derecho real, o de una universalidad de muebles, es perturbado en
"ella, puede dentro del año, a contar desde la perturbación, pedir que se
"le mantenga en dicha posesión".
"El arrendatario puede intentar esta acción en nombre y en interés
"del arrendador, a quien le es facultativo intervenir en el juicio".
208 
Luis LORETO
que partía de una noción híbrida de principios romanos y ger-
mániços según la cual la posesión perduraba cuando se la había
perdido involuntariamente (Windscheid,
Pandette, 1, 1 62
nota 2).
Este era, a grandes rasgos, el estado de cosas para la
época de la codificación napoleónica. En la doctrina francesa
posterior a la publicación del Código Civil, se discutió mucho
sobre si el nuevo ordenamiento jurídico había o no admitido las
tres acciones posesorias tales como existían en el período del
puro derecho canónico, o si sólo se había consagrado la única
que existía en el período intermedio. La jurisprudencia de la
Corte de Casación, superando explica :iones doctrinales, admi-
tió dogmáticamente que el nuevo ordenamiento positivo había
recibido y consagrado implícitamente las tres acciones, diferen-
ciándose por las circunstancias que le daban nacimiento y por
sus condiciones de ejercicio. Según el alcance de tal jurispru-
dencia, la compleinte tenía también función recuperatoria (Pla-
niol,
Traité elementaire de droit civil. II
? Ed. I. números
2307
y
siguiente).
Las dudas y di'scusiones doctrinales ocurridas en Francia,
así
como la elaboración de su más autorizada jurisprudencia,
llamó la atención de los codificadores italianos del año 65,
estableciéndose en explícitas normas legales la existencia y
condición de ejercicio propias de las tres acciones. El Código
italiano, que ha servido de modelo al nuestro, distingue y sis-
tematiza las tres acciones, pero nada dice, de manera precisa,
sobre si el interdicto de amparo tiene también función recupe-
ratbria. Nuestro artículo 770 Cód. Civ., consagra las condicio-
nes sustantivas del interdicto de amparo en los términos ya in-
dicados. Como se ve este artículo corresponde sustancialmente
al Art. 694 del C. C. L, con una diferencia de fórmula y el
agregado de un aparte por el cual se concede también la acción
al arrendatario en nombre y en interés del arrendador. Tal iden-
tidad de contenido nos permite afirmar que de toda la doctrina
y jurisprudencia extranjeras, ninguna mejor que la italiana ex-
plica el sentido, alcance y significación del interdicto de amparo
en nuestro derecho.
Circunscribiendo ahora nuestro estudio al problema que
ha sido considerado por el juez en la segunda máxima, diremos
que en el decreto se enfoca de manera profunda el concepto
INTERDICTO DE AMPARO 
209
de perturbación como elemento fundamental de la defensapo-
sesoria. Todos los autores están contestes en que hay perturba-
ción o molestia de la posesión legítima, cuando por medio de
hechos o actos arbitrarios ejercidos por un tercero con la inten-
ción de contradecir y sustituir la situación del poseedor, se que-
branta el estado de hecho que constituye la posesión, sin llegar
a la desposesión misma. Es menester que el acto o hecho se
haya cumplido con la intención de ejercer un derecho sobre la
cosa, con el • ánimo de contradecir y contrariar el goce y disfrute
del actual poseedor (animo turbandi). Tal perturbación o mo-
lestia puede ser de hecho o de derecho.
Las opiniones se dividen, por el contrario, cuando se trata,
de saber si la desposesión constituye o no una perturbación
típica que dé lugar al interdicto de amparo.
El Profesor Alfredo Ascolí, de la Universidad de Roma,
había venido sosteniendo con su habitual erudicción y profun-
didad, que el interdicto de amparo no tenía función recupera-
toria. En una jugosa nota a un fallo de Casación, publicada en
el Foro Italiano, 1890, p. 648,
el eminente civilista ha dicho
que si se entienden rectamente las palabras del texto legal en el
cual se consagra la acción de amparo y se tiene en cuenta la
naturaleza de la posesión, se debe llegar a la conclusión de que
la defensa posesoria consagrada por dicho texto no puede exten-
derse hasta el punto de proteger con el interdicto de amparo la
posesión que se ha perdido. El código, dice sustancialmente,
establece dos acciones posesorias: una, la de amparo, para pro-
teger a aquel que es perturbado
en la posesión legítima de más
de un año, otra la de despojo, para conseguir la restitución de
una posesión cualquiera que se haya perdido
violenta o clandes-
tinamente. Cuando ha habido despojo, sin violencia y sin clan-
destinidad, la ley no habla de protección posesoria; y no debe
olvidarse que la posesión, cualquiera que sea la noción jurídica
que de ella se tenga, siempre tiene por fundamento esencial
el hecho de la detención, sin la cual cesa toda razón de su de-
fensa. En tales casos, podrá existir una acción personal contra
el autor del perjuicio simple o una acción de in rem verso,
pero acción de amparo jamás. Esta teoría fue abandonada defi-
nitivamente por Ascoli, quien se convirtió a la tesis recupera-
toria ( y. sus Istituzioni di diritto civile, 2 Ed. p. 106, sostie-
2 1 0  
LuisLORETO
nen además la tesis recuperatoria Simoncelli; Istit:zioni di di-
ritto privato italiano, 1 92 1 , p. 2 38; Chironi, Istituzioni di dirit-
lo civile italiano, 2 Ed. 1 , p. 2 92 ; Brugi, Isti di ¿ir. civ. 4
Ed. p. 379; Dusi, Ist. di dirit. civ. 1 930 , 1 , P. 31 9; De Ruggie-
ro, Ist. di Dirit. civ., 41 Ed. 760
y
sig., Planiol, Ripert y. Picard
Traite' de droit. civ. III, N? 1 98. Glasson y Tissier, Procedurc
'civile, 1 92 6, 1 , N9 1 99
y
sig.)
A pesar de la conversión del más ilustre sostenedor de la
teoría antirrecuperatoria los profesores Bonfante y Maro¡, de-
fienden todavía en Italia, con no menos brillo y autoridad, la
teoría que niega al interdicto de amparo función recuperatoria,
opinión prohijada también por Venzi. El núcleo de esta ense
fianza es sustancialmente el mismo de la antigua teoría soste-
nida por Ascoli, de que cuando se ha perdido el corpus la pose-
sión se desvanece, no pudiendo conservarse animo solo, por lo
que no subsisten más los motivos determinantes de aquella
protección. Sólo de manera excepcional se defiende a quien se
haya despojado de manera violenta o clandestina, pero cuando,
por el contrario, el despojo no se ha efectuado de manera ilícita,
no hay motivo alguno para que la ley intervenga en socorro del
precedente poseedor a fin de que recupere la posesión así per-
dida (Nota a las Pandette de Windscheid, 1 92 6, V. p. 61 2 y
sig.; Venzi, Manuale, N 392 ). Tan autorizadas opiniones no
han sido óbice para que la gran mayoría de la doctrina italiana
y una jurisprudencia eminente se pronuncien por la concepción
que reconoce al interdicto de amparo función recuperatoria. En
efecto, tal jurisprudencia y doctrina desconocen y niegan el
valor mismo del postulado en que se fundamenta la teoría anti-
rrecuperatoria, cual es el que la posesión se desvirtúa y aniquila
con el sólo hecho de perderse la relación material ode hecho
sobre la cosa (detentio). Antes de enfocar el estudio crítico de
tal postulado, es menester que analicemos brevemente la pose-
sión en tanto que institución de derecho positivo.
Según la concepción dogmática que consideramos como
mejor adentrada en la realidad de la vida, la posesión en sí debe
considerarse como un estado de hecho (res facti) al cual se
atribuye por el derecho objetivo consecuencias jurídicas (Fe-
rrini, Pandette, N 2 37; Windscheid, Pandette, el § 1 50 ; Ba-
rassi, Istituzioni di dirit. civ. 2 Ed. p. 30 8; Planiol, Traité
INTERDICTO DE AMPARO 
.911
elementaire de droit civil, 11
Ed. N 2.285; Bonfante, Scritti
guiridici, III, 1926, p. 587
y
sig. Es la relación jurídica más
directa sobre las cosas, y las consecuencias de derecho que pro-
duce pueden calificarse bien con el nombre de
jura possessionis.
Estas consecuencias son de la más variada naturaleza y finali-
dad, desde las que se resuelven en la simple tenencia de la cosa,
hasta las que tienen la virtud de transformar esa tenencia en
señorío jurídico absoluto (propiedad). Pero entre estos dos
momentos, que constituyen el alfa y la omega del proceso evo-
lutivo de los efectos posesorios, existen otros de gran sentido,
en cuanto que mediante su especificación por el ordinario jurí-
dico, es posible conseguir el desenvolvimiento y protección de
grados cada vez más altos y avanzados de la señoría a que en
definitiva la posesión tiende. Tal proceso de "especificación"
existe en grado eminente en materia posesoria, corno que ella
es el terreno electivo por excelencia para adaptar los conceptos
jurídicos generales a las exigencias de la vida práctica. Entre
las formas más rudimentarias de los jura possessionis y la más
exquisita y perfecta expresión de señorío sobre una cosa que
constituye el ius possidendi, hay formas o figuras embriona-
rias cada vez más evolucionadas que en virtud de su estructura
van denunciando funciones más diferenciadas y expresivas.
Todos los civilistas, o su mayor parte, sólo distinguen tres gra-
dos en la posesión: la detención, la posesión legítima y lapose-
sión de buena fe, a los cuales, por orden jerárquico ascendente,
corresponden efectos cada vez más altos que el inmediatamente
anterior, del cual tienen también su virtualidad.
Si la idea de una institución, como ha dicho Wach, debe
encontrarse en su destinación fundamental, es innegable que
la posesión legítima de más de un año representa una idea dis-
tinta y más comprensiva que la de la simple posesión legítima,
y ello basta para que la clasifiquemos como una especie de
ésta, más evolucionada. El ordenamiento jurídico-positivo no
protege por medio del interdicto de amparo a la posesión legí-
tima, considerada en sí misma, sino que, a los elementos obje-
tivos y subjetivos que la caracterizan, ha agregado la circuns-
tancia, apreciable para el mundo jurídico, de su diuturnidad,
que no puede ser menos de un año. Francisco Carnelutti ha
dicho con el gran sentido que lo caracteriza, que la bondad de
una clasificación se prueba por su aptitud para encerrar la serie
212 
Luis LORETO
íntegra de los fenómenos estudiados (Studi di diritto processua-
le, 1925, 1, p. 205). La posesión legítima de más de un año
se nos presenta así con una modalidad significativa en el siste-
ma integral de la posesión, por el efecto particular que a ella
atribuye el derecho objetivo y que he querido poner de relieve.
La posesión legítima de más de un año sería la forma específica
de una posesión ad interdicta retinendae en un sentido no ro-
mano clásico sino moderno. Ella daría lugar a un
ius possessio-
nis particular que permanece en la esfera patrimonial del posee-
dor aún después de haber éste perdido el corpus. El Código
Civil uruguayo le reconoce en este caso el
derecho de posesión
que le excusa de responder sobre ella. (Art. 649,
3?).
Según
algunos autores sería este derecho de posesión propiamente el
fundamento de la función recuperatoria del interdicto, ya que
ellos no admiten que la posesión pueda conservarse asimo solo,
Ob. Cit. 1, p. 314, Nota 8; De Ruggiero, Ob. Cii'.; 1, p. 761).
Establecidas estas premisas elementales, analicemos ahora
los argumentos en que se basa la teoría recuperatoria y las ob-
jeciones que contra ella se han formulado. De estas últimas, la
verdaderamente grave, como que la ataca en su misma raíz, es
aquélla según la cual al perder el poseedor el corpus pierde
ipso facto
la posesión. Como se comprende, tal objeción arran-
ca de la teoría de la pérdida de la posesión. La enseñanza civi-
Jístjca más autorizada confirma la tradición del derecho común,
informadora de la moderna codificación, según la cual la pose-
sión puede conservarse nudo animo; tradición ésta que, por lo
que respecta a los inmuebles, fue recibida del derecho romano
en el cual sólo animo possessione retineri potest (Ferrini, Ob.
Cit.,
N?
260); Josserand, Droit Civil, 1, N 1425; Contra, Dusi,
rstituzioni di diritto civile, 1, p. 314,
Nota 8). Al conocimiento
de esta tradición histórica han contribuido los trabajos admira-
bles de Giovanni Rotondi en sendos artículos publicados en el
Buli ms, di dirt, roman. 1921,
y
en la Rivista di dinitto civile,
1918, en los cuales el ilustre discípulo de la Escuela de Pavia,
después de un estudio luminoso y penetrante de los textos del
derecho romano clásico, del romano-helénico y del derecho in-
termedio., concluye que la pérdida de la possessio naturalis no
implica la de la possessio civilis. Por lo que respecta al derecho
justiniáneo, Rotondi observa que en él se llegó a una aplicación
extensiva de un caso excepcional elaborado por Paulo, en el
INTERDICTO DE AMPARO 
213
cual se legitimó dogmáticamente la tutela posesoria del servus
fugitivus
gracias a la aplicación que se hizo de la possessio
quae animus retinetur (Riv. di Dir. Civ. p. 534). En el derecho
común se mantenían animo solo los efectos de la possessio civi-
lis por un decenio, que luego el derecho moderno limitó a un
año. Esta memorable tradición inspiró a los codificadores del
siglo pasado, y, según Rotondi, fue recogida por el ordenamien-
to positivo italiano, en donde existen normas idénticas a nues-
tros artículos 770
y
2.041 del Cód. Civ. que tratan; respectiva-
mente, de las condiciones sustantivas del interdicto de amparo
y de la interrupción natural de la prescripción. El estudio his-
tórico-evolutivo de esta última norma (Art.
2.041)2
ha eviden-
ciado que la institución de la interrupción natural de la pres-
cripción se aplica igualmente a la institución de la posesión
jurídica, lo que permite afirmar que dicha norma es segura-
mente, "la base textual más concreta cuando se la entiende en
el sentido de que la posesión se pierde legalmente sólo después
de un año de verificado el despojo", para edificar la teoría que
atribuye al interdicto de amparo función recuperatoria. Según
la enseñanza predominante la posesión sólo se pierde cuando
un obstáculo material y permanente se opone al ejercicio normal
de la potestad de hecho del poseedor. La permanencia del
obstáculo debe entenderse en el sentido de que pioduzca una
positiva imposibilidad de hecho y de derecho para que el posee-
dor pueda restablecer su situación anterior. Ahora bien, tal
imposibilidad no existe positivamente, mientras él tenga medios
jurídicos idóneos para reaccionar contra la usurpacion, y este
medio consiste, justamente, en el ejercicio de la acción inter-
dictal de amparo, en virtud del contenido normativo de los
dos artículos citados. Durante el término de un año en que el
poseedor legítimo ha estado privado del poder de hecho sobre
la cosa, él ha conservado el poder jurídico de reaccionar contra
el acto que le ha privado de la tenencia de la cosa y, consiguien-
temente, la posesión civil no la ha perdido, pudiendo intentar
el interdicto para readquirir la detención (De Ruggiero, Istitu-
zioni di dirt. civ., 41 Ed. 1, p. 761; Carboni, Ji Possesso ed i
diritti real¡, p.
165
y
sig.) Cuando en el lenguaje corriente de-
El texto de este artículo es el siguiente: "Hay interrupción natural cuando
"por cualquier causa deja de estar el poseedor en el goce de la cosa por
"mas de un año".
214 
Luis LORETO
cimos que el interdicto de amparo tiene función reciperatoria
de la posesión, usamos una fórmula traslaticia, si por posesión
se entiende la possessio civilis, ya que ésta, no habiéndose
perdido no es susceptible de readquisición. Por el contrario, la
fórmula -empleada sólo quiere decir rectamente que la función
recuperatoria se realiza sobre el corpus, sobre la possesio na-
turalis. Sólo para ésta el interdicto de amparo tiene función recu-
perandi possessionis: retinendi possessionis para aquélla.
De lo anteriormente dicho aparece que el término "pertur-
bación" empleado por el legislador en el artículo 770 del Có-
digo Civil, tiene una comprensión más lata de la que general-
mente se le da en el lenguaje de la práctica. Tal término
comprende, además de la molestia causada por hechos y pre-
tensiones jurídicas contra el poseedor legítimo animo et corpore,
también aquella que está constituida por la sustracción simple
del corpus, ya que para la pérdida vi aut clam provee el
interdicto de despojo. La desposesión simple sería el grado
más alto y expresivo de la molestia posesoria.
- Uno de los casos típicos de sustracción simple lo encon-
tramos en la situación creada con ocasión de ejecutarse el de-
creto restitutorio, confirmado luego en el juicio de despojo,
ya que no puede verse en la ejecución de tal decreto una actua-
ción arbitraria con respecto al despojador, sino, antes bien,
la realización de un mandato legítimo emanado de los órganos
competentes. Fuera de este caso y otros muy limitados, la
cuestión, como advierte De Ruggiero (Ob. Cit., p. 762, nota 1),
pierde eni a práctica mucha de su importancia, dada la amplitud
de criterio con el cual la doctrina y la jurisprudencia juzgan
el requisito de la violencia para el ejercicio de la acción de
despojo.
. En efecto, la corriente doctrinal y jurisprudencial más
autorizada considera que existe violencia (vis) que califica la
desposesión y da nacimiento al interdicto de despojo en la esfe-
ra jurídica del deietus, no sólo cuando se ha hecho uso de la
vis atrox o de la vis compulsiva, sino también cuando pierde
la señoría de hecho sobre la cosa como consecuencia inmediata
y directa de una actividad material y desenvuelta y dirigida
por el agente en contraposición con la voluntad expresa o pre-
sumida del poseedor' Stolfi, Diritto civile, II. Parte Prima,
N9 173 y los autores allí citados). Tal amplitud de criterio hace
INTERDICTO DE AMPARO
 
215
difícil encontrar situaciones concretas de verdadero despojo
simple que sirvan de fundamento a la función recuperatoria
del interdicto de amparo. En todo caso, sería recomendable
en la práctica forense, para el caso dudoso de si -la desposesión
se ha efectuado vi aut clam
y se encuentren reunidos en el que-
rellante las condiciones específicas del interdicto de amparo,
que se acumulen en el escrito contentivo de la querella, los dos
interdictos posesorios, el de despojo y el de amparo, este últi-
mo de manera subsidiaria. Más todavía: pensamos que si inten-
tado el interdicto de despojo el juez encuentra llenos (lo que
será muy raro) los extremos propios del interdicto de amparo
y no los' de aquél, debe decretar siempre la restitución y aún
confirmarla al decidir la articulación, como que en definitiva
se trata de concurso de normas sobre un mismo hecho jurídico,
cuya aplicación incumbe siempre al juez, aun de oficio (Feo,
Estudios,
III, p. 80; sobre el concurso de normas, Chiovenda,
Principii, p. 288).
El contenido del artículo 773 del Cód. Civ.
3 apoya además
la tesis recuperatoria acogida por el Tribunal, ya que en él
están contenidas las relaciones entre las dos acciones. Tales
relaciones son precisadas por un eminente civilista italiano, des-
aparecido en plena y exuberante floración intelectual, en los
siguientes términos: "La acción de despojo dirigida a reaccio-
nar enérgicamente contra la usurpación violenta o clandestina,
reintegra inmediatamente al despojado, pero no le asegura la
posesión contra el poseedor legítimo. Puede suceder que un
tercero o el mismo autor del despojo, haya tenido con anterio-
ridad a la reintegración la posesión legítima por más de un año
y que la haya perdido luego por , un término menor. En estas
condiciones, él podrá obrar con el interdicto de amparo contra
el reintegrado y recupera la posesión de que fue privado: así
se manifiesta la superioridad de la posesión legítima sobre la
puramente genérica (Bartolomeo Dusi, Istituzioni, 1. p. 313,
en el mismo sentido Planiol, Ripert y Picard, Traité pratique
de droit civil, III.
N?
210).
Además de las razones históricas y sistemáticas expuestas
para fundamentar la tesis recuperatoria, existen otras, serias y
El texto de este artículo es el siguiente: "La restitución de la posesión en
"caso de despojo no excluye el ejercicio de las demás acciones posesorias
"de parte de cualquier poseedor legítimo".
216 
Luis LORETO
significativas, que concurren a justificarla. Si se parte de una
comprensión integral del sistema jurídico positivo, de su "uni-
dad espiritual", la teoría recuperatoria encuentra también su
razón de existir. Ciertamente tales razones no serían suficientes
por sí solas para sostenerla de iure condito, pero sí sirven para
iluminar más aún los resultados concretos a que nos lleva el
estudio de la tradición y de los textos positivos. Sería verdade-
ramente sorprendente ver garantizada la simple detención aún
contra los ataques del venís domino (Art. 772 Cód. Civ.) ver
que la posesión legítima de un año está protegida contra la
simple perturbación. (Art. 770); ver, en fin, que la interrup-
ción natural de la prescripción es ineficaz cuando no ha durado
más de un año (Art. 2.041 eiusdem), y
ver negado el interdicto
de amparo al poseedor legítimo que, de un momento a otro, se
le ha privado del corpus (Galante, Dir. proc. civ., 2 Ed.
p. 200
y
sig.) El egregio Profesor Mortara al tratar de la fun-
ción recuperatoria del interdicto de amparo, cuya tesis prohija
escribe: "Aun cuando pudiera convenirse en las vagas sospe-
chas de oscuridad de los textos, a tal punto de autorizar la dis-
cusión
sobre
su alcance, sería siempre deber del intérprete
orientarse hacia la explicación que conduce a efectos prácticos
justos, es decir: conforme con la tutela jurídica de la buena
fe y del sincero respeto al derecho
(Gommentario, 4 Ed. IV,
p. 32, en nota).
Por todas estas consideraciones, aprobamos la jurispru-
dencia establecida por el juez en el decreto que nos ha sugerido
la presente nota, en cuanto en ella se reconoce al interdicto de
amparo función recuperatoria. Tal jurisprudencia se ajusta a
los resultados científicos de una sana y amplia comprensión de
nuestro ordenamiento civil positivo. Todo cuerpo de leyes debe
considerarse como un organismo viviente y armónico, que no
está constituido por artículos aislados sino por su conjunto,
filosófica y científicamente ponderados. La reproducción altísi-
ma de ese organismo es el sistema, y la verdadera ciencia del
derecho es eminentemente sistemática. La comprensión aislada
y fragmentaria del ordenamiento jurídico positivo constituye
el empirismo, en donde todo esfuerzo se pierde y las energías
constructivas y universales de la razón se aniquilan y apagan.
VIII
COMUNIDAD DE BIENES ENTRE CONCUBINOS*
Cuando se examina la realidad de nuestro medio encon-
tramos una gran cantidad de débiles e incapaces sociales que
es necesario proteger y ayudar. Son los pequeños de que habla
Jorge Ripert, Un Estado verdaderamente democrático debe pre-
ocuparse por la suerte de sus vidas; asistiéndoles en sus debili-
dades y dolencias morales; amparándoles en su inferioridad
social, en fin, dotándoles de una armazón jurídica protectora
que los capacite para defenderse mejor en la lucha por la exis-
tencia. La fuerza que impulsa al Estado a tomar todas esas
medidas para incorporar la clase inmensa de humildes y des-
heredados a la realización de sus designios de progreso, es la
idea de justicia, cuya realización es un ideal de la democracia.
Entre esos débiles e incapaces sociales se halla la mujer
campesina y la de la ciudad de humilde condición que, dándose
toda a un hombre fuera de matrimonio, decide unir a él el
destino de su existencia. El Estado no puede dejarla abandona-
da de toda .tutela jurídica, particularmente si esa unión se pre-
senta calificada por circunstancias reveladoras de que entre
ella y ese hombre existe un lazo espiritual lo suficientemente
fuerte y dilatado en el tiempo, para dar la apariencia de un
estado de hecho more uxorio.
Estas convicciones me han llevado a ver en las reformas
sustanciales de nuestro derecho civil que actualmente se dis-
cuten en las Cámaras Legislativas, un definido paso de pro-
greso, particularmente la contenida en el artículo 763 del Pro-
Este ensayo apareció publicado en la Revista de Derecho y Legislación,
tomo XXXI, año 1942, Caracas, Págs. 181 a la 192.
21 8 
LUISLORETO
yecto, relativa a la presunción de comunidad de bienes entre
concubinos1.
Nuestro ordenamiento civil positivo no pudo ignorar por
largo tiempo la realidad social creada por las uniones libres,
aun pasajeras, en tanto que fúente creadora del hecho de la
filiación natural. Profundos sentimientos de justicia y de con-
veniencia llevaron a los legisladores de 1916 a adoptar normas
por las cualds se consagraba el principio de que la posesión
de estado, bajo ciertas condiciones, probaba la filiación natural
respecto del padre o de la madre. Sabia innovación por estar
apoyada en la justicia, en la equidad y en el bien común. Sin
embargo, los codificadores del año de 22 no creyeron conve-
niente mantener en su integridad aquella reforma y eliminaron
la posesión de estado corno prueba de la paternidad natural,
dando así, en mi concepto, un paso regresivo.
Consideraron igualmente esa realidad social cuando in-
novaron el régimen de las formalidades requeridas para la ce-
lebración del matrimonio, estableciendo que cuando los con-
trayentes aspirasen a regularizar mediante la celebración del
matrimonio la "unión concubinaria" en que habían estado
viviendo, podía prescindirse de la presentación de ciertos do-
cumentos y de la previa fijación de carteles. En ambos casos
se tuvo cuenta de la situación de hecho originada por el con-
cubinato para mejorar la condición de los hijos y de los mismos
padres, todo en beneficio de éstos y, sobre todo, de la Nación.
Además, los hijos naturales podían ser reconocidos, legitima-
dos y heredar al padre y a la madre bajo ciertas condiciones,
equiparándoseles en cuanto a la herencia de ésta a los hijos
legítimos. De donde se ve que consecuencias naturales del
concubinato han sido justa y sabiamente tomadas en conside-
ración para regularlas jurídicamente. No podía el legislador,
sin una manifiesta injusticia y desconocimiento de su alta mi-
sión, desentenderse de esas situaciones de nuestra vida colec-
El texto del artículo dice: "Se presumen comunes, salvo prueba en contrario
los bienes adquiridos por ,el hombre o por la mujer durante la unión con-
cubinaria en que hayan vivido públicamente, aunque dichos bienes aparez-
can documentados a nombre de uno solo de ellos. Tal presunción solamente
surte efectos legales entre ellos dos y entre sus respectivos herederos y
también entre uno de ellos y los herederos del otro".
COMUNIDAD DE BIENES ENTRE CoNcuBiNos 
219
tiva so pretexto de que la causa remota de donde se originan
es el concubinato.
También hoy razones de elevada justicia social militan
en nuestro medio en favor de la regulación jurídica de los bie-
nes adquiridos por un hombre y una mujer que viven en estado
de concubinato. El análisis detenido de nuestro medio, puesto
de manifiesto en su escueta realidad por los datos estadísticos
y por la experiencia cotidiana, conduce a sostener que existe en
Venezuela un estado permanente y crónico de relaciones con-
cubinarias estables que no es posible desconocer por más tiem-
po en sus efectos patrimoniales.
Quienes hayan vivido en el interior de la República en
donde el concubinato notorio es muy corriente se habrán dado
cuenta de la realidad social denunciada por el doctor J. M.
Domínguez Tinoco en su interesante comunicación dirigida
a la Comisión Codificadora en 1930 cuando, lamentándose de
la injusticia manifiesta que se presenta a la muerte del concu-
binario, decía: "¿ Será justo que a la muerte del hombre vengan
sus herederos a t6mar posesión de esos bienes dejando en la
miseria muchas veces a la mujer que con su trabajo y con sus
economías contribuyó de modo importante y desinteresado a
formar aquel patrimonio, en el cual también hay buena parte
del trabajo de los hijos procreados?". El distinguido jurista
llevado por sentimientos de justicia y de humanidad, no consi-
dera equitativo semejante tratamiento, y agrega: "Yo creo que
es de justicia reconocerle, bien a la mujer, bien a los hijos,
no un derecho hereditario, pero sí una comunidad, por iguales
partes en los bienes adquiridos durante la vida también en
comunidad". Los doctores Bance, Bastidas y Mendoza fueron
encargados entonces para estudiar la situación planteada por
la comunicación del doctor Domínguez Tinoco, y el primero
expuso en el seno de la Comisión —acogiendo sin duda las
ideas expresadas por el jurista larense— que debía introducirse
un artículo para proteger la situación "desamparada actualmen-
te de la mujer en las uniones de hecho que son tan frecuentes
en el interior del país y en las cuales sucede que, muerto el
hombre, los herederos legales de éste despojan a la mujer del
patrimonio que durante muchos años contribuyó ella con su
trabajo y esfuerzos para formarlo, pero como aparece exciusi-
220 
Luis LORETO
vamente del marido, va a parar a manos de los herederos de
éste", y propuso un artículo que es el mismo que adoptó el
Proyecto que cursa actualmente ante las Cámaras.
La innovación ha recibido la más amplia acogida por par-
te de la gran mayoría de los juristas de la República y de los
sectores progresistas que se han dado cuenta de la importancia
que ella tiene para el perfeccionamiento de nuestro derecho y
de nuestro medio social.
El doctor Luis 1. Bastidas comentando la innovación se
pronuncia decididamente en su favor. Estimando el papel que
debe asumir el legislador en toda materia o relación social
que considere propia de su competencia, se expresa en los si-
guientes términos: "El Derecho Civil, cuyo objeto son las re-
laciones privadas de los hombres, ha de hacerse cargo de éstas
donde aparezcan y cualesquiera que sean los hechos y las situa-
ciones que las generen. No debía haber delitos, negocios ilícitos,
estados y uniones irregulares que la moral reprueba, pero pues-
to que existen, la ley, para prevenir injusticias y mayores males,
dicta preceptos relativos a diversos intereses, lesionados o
creados por aquellos hechos o estados; preceptos que, más
allá del orden económico que es su fin inmediato, son general-
mente medios directos de punición y de prevención. Silenciar
e ignorar los males sociales, como se hizo en el Código Civil
del 67 con los hijos naturales, es procedimiento muy cómodo,
pero nada piadoso y jurídico; y la crítica a la valentía y entere-
za de quienes se enfrentan a graves problemas de tal naturale-
za, como el que resuelve el artículo 763 del Proyecto, si es de
buena fe, confunde los efectos con las causas`.
Hasta la hora presente el legislador patrio ha venido des-
conociendo los efectos patrimoniales de esas uniones concubi-
nanas estables. La jurisprudencia misma de nuestros Tribuna-
les y hasta la doctrina jurídica nacional se han mostrado indife-
rentes ante la importancia del problema que plantea a la
sociedad la suerte de los bienes adquiridos por el hombre y la
mujer que viven en estado de concubinato. Por mi parte,
considero que ellos, aun dentro del estado actual de nuestro
derecho constituido, han tenido fundamento suficiente para
2 Comentarios y reparos al Código Civil, II, pág. 207
y
sig.
COMUNIDAD DE BIENES EÑTRE CONCUBINOS 
221
elaborar una doctrina sobre la suerte de esos bienes, como ha
acontecido en otros países cuyo ordenamiento civil presenta
la misma estructura y contenido normativo que el nuestro.
Casos interesantes llevaron a la jurisprudencia y doctrina
de esos países a forjar construcciones dogmáticas originales para
corregir la dureza e iniquidad del derecho escrito, y se elabo-
raron doctrinas que, perfeccionándose a cada nueva aplicación,
han llegado a adquirir la consistencia respetable de lo tradicional.
La jurisprudencia francesa —que parece haber heredado
el admirable sentido de lo justo que inspiró la obra del pretor
romano de la era clásica— después de una larga evolución histó-
rica que arranca de 1872, aplicó la teoría de la sociedad creada
de hecho a las relaciones entre concubinos para regular algunas
situaciones patrimoniales concretas que, de otro modo, la hu-
bieran conducido a soluciones reprobadas por la equidad. Cuan-
do un hombre y una mujer, ha dicho, llevados por el amor o
por las circunstancias llegan a unir sus vidas con el vínculo
natural y estable de un concubinato more uxorio, puede surgir
entre ellos y en determinados casos una sociedad de hecho que
no es posible desconocer en sus efectos jurídicos. Tal sociedad
no debe considerarse como una consecuencia jurídica directa
del concubinato sino como un fenómeno social natural, como
el resultado inexorable de la vida en común, cuyos efectos el
orden jurídico no puede ignorar. Desde luego que tal sociedad
de hecho no podría surgir jamás en los casos de concubinato
temporal o pasajero, sin apariencia de realidad social estable.
En nuestra América española la teoría de las sociedades
de hecho entre concubinos ha ido recibiendo por la jurispru-
dencia de los distintos países creciente aplicación.
En la Argentina, reiteradas decisiones de sus tribunales
han reconocido la sociedad de hecho (Véase el Repertorio de
Anastasi, I. pág. 661, X, pág. 255; XI, pág. 809; XXXI,
página 23).
En Cuba la misma teoría se encuentra acogida por una
sentencia que reproduce el mismo Repertorio antes citado
(XXX, pág. 82).
En el Uruguay la jurisprudencia y la doctrina más recien-
tes se han pronunciado por la existencia de la sociedad de
222 
Luis LORETO
hechó- entre concubinos. Considero conveniente hacer resaltar
algunas de las razones en que la apoyan sus sostenedores.
El doctor Enrique Armando Ugón, Juez Letrado de Pri-
mera Instancia en lo Civil de
5?
Turno, en un luminoso fallo
dictado el 27 de febrero de 1935,
se expresaba en los siguien-
tes términos: ". . . si el hijo que nace de una unión de esa
naturaleza (concubinato more uxorio) tiene derecho a recla-
mar de su padre alimentos y de heredarlos, nada impide que
la mujer, que ha vivido con un hombre desde
1899
hasta
1928,
y
le ha prestado sus cuidados de mujer con fidelidad
y abnegación, también vea nacer de esa situación algún derecho
sobre los bienes adquiridos a costa de esfuerzos y sacrificios
comunes cuando uno de los componentes de la unión libre le
pone voluntariamente fin por su exclusiva decisión y volun-
tad. . . Naturalmente que si el concubinato, caracterizado como
matrimonio aparente tiene semejanza innegable con la sociedad
conyugal, su situación irregular no autoriza para hacerlo regir
por las reglas de las uniones legítimas, pero tampoco cabe duda
alguna que la mujer que ha vivido, colaborado, con un hombre
en la adquisición de una situación económica con la contribu-
ción de su trabajo material y de su apoyo moral, no puede co-
locársela en el plano de una empleada a sueldo, sino más bien
de una asociada, que tiene derecho a su parte cuando la socie-
dad toca a su disolución". Y agrega estas palabras profundas
plenas de equilibrio moral y de justicia: "sería desoir el senti-
miento de justicia más elemental y lesionar la equidad, desco-
nocer que una mujer que se encuentra en sus condiciones no
tiene ningún derecho a esos bienes obtenidos mediante el es-
fuerzo y desvelo comunes, porque quien le da a una mujer la
"apariencia" de considerarla como su mujer legítima y exclu-
siva y admite que ésta le asiste durante muchos años con sus
servicios, cuidados e influencia, cuando sin culpa de ésta se
rompe ese vínculo tan fuertemente existente, la justicia y la
equidad proclaman, sin vacilación, que algo debe correspon-
derle a esa mujer en ese patrimonio amasado mediante aptitu-
des comunes`.

Revista de Derecho, Jurisprudencia y . Administración, Montevideo 1940,
N? 8, pág. 223.
COMUNIDAD DE
BIENES
ENTRE CoNcuBiNos 
223
T
Las razones que inspiran los considerandos de la sentencia
del juez uruguayo trascienden los confines de su patria para
elevarse al plano de un mundo ético-jurídico igualmente válido
para toda la América.
La teoría aplicada por el doctor Ugón fue brillantemente
defendida por la doctrina uruguaya. El doctor Carlos Salvqgnci
Campos, Profesor de Derecho Penal en la Facultad de Monte-
video, en un valiente estudio' la apoya y complementa con
sólidas argumentaciones. El distinguido profesor sostiene que
la prueba del concubinato no se ofrece ni se podría ofrecer
como la prueba de una fuente jurídica de obligaciones, sino
como la prueba de un hecho social que, por la fuerza ineludible
de las cosas, es necesariamente el presupuesto de ¡acto de una
sociedad, también de ¡acto, que es una fuente de obligaciones
y de efectos jurídicos, a la que los Tribunales no pueden en
forma alguna desconocer. Configurada así la verdadera tesis
que sostiene, dice que falla por su base misma, por falta de
aplicación, la posible objeción de que la única sociedad que
consagra el legislador, como proveniente de la unión afectiva
entre un hombre y una mujer, es la sociedad legal que se deri-
va del matrimonio. Terminando sus razonamientos sobre este
punto, agrega: "Se legisla exclusivamente, sí, sobre esa socie-
dad que proviene de la unión matrimonial del hombre con la
mujer, pero no se legisla excluyentemente en forma que, por
tener origen natural (no jurídico) en una unión extramatrimo-
nial entre un hombre y una mujer, no pueden lo jueces admi-
nistrar justicia en estos casos, como en todos los casos gene-
rales del artículo 1.881 del mismo Código sin entrar a consi-
derar si entre los socios pudo existir o no alguna vinculación
sexual, que para nada cuenta jurídicamente". -
En el estado actual de nuestro derecho ¿no podría la doc-
trina y la jurisprudencia venezolana elaborar una teoría jurí-
dica sobre bases sólidas y coherentes para solucionar los graves
problemas que plantea a la sociedad y al Estado la suerte de
los bienes entre concubinos, así como se ha hecho en esos
países? Un detenido estudio de la cuestión ha de llevarnos a
sostener su posibilidad. Sea que se admita la teoría de las so-
4 Publicado en la misma Revista, pág. 224 y sig.
224 
Luis LORETO
ciedades creadas de hecho; sea que se tome en consideración
la del injusto enriquecimiento; sea, en fin, otra cualquiera que
se apoye n los principios generales del ordenamiento jurídico
venezolano, puede llegarse a sostener que las relaciones patri-
moniales entre concubinos que llevan una vida
more uxorio son
capaces de originar entre ellos derechos y obligaciones civiles,
no puramente naturales. En el supuesto de que se reconozca
la existencia de una sociedad de hecho, ella no podría serlo a
título universal, de bienes presentes y venideros, o de unos
y otros, así como tampoco una sociedad de ganancias a título
universal por impedirlo una expresa prohibición legal (Artícu-
lo 1.710 Cód. Civ.) La que se admita estaría limitada en sus
efectos a ganancias a título particular proveniente de determi-
nadas industrias o actividades comerciales, agrícolas o pecua-
rias, situación ésta que, aún teniendo interés, dada su limita-
ción, perdería mucho de su valor práctico. La jurisprudencia
venezolana ha podido crear, pues, la teoría de la sociedad de
hecho para regular las relaciones patrimoniales entre concubinos.
La Comisión Codificadora no creyó conveniente decidirse
por la admisión de esta teoría y adoptó más bien para regla-
mentar la realidad social dada en la experiencia, la categoría
jurídica de la comunidad incidental. Dentro de este criterio,
como dentro de cualquier otro, la regulación jurídica de los
bienes entre concubinos se presenta difícil, tanto desde el pun-
to de vista de la política como de la técnica legislativa. Esta
dificultad aparece manifiesta cuando se observa que entre el
texto del artículo 763
del Proyecto y el que ha sido presentado
por el doctor Chiossone, Ministro de Relaciones Interiores,
en su exposición a la Cámara de Diputados, existen divergen-
cias importantes de redacción y contenido5.
En ambas fórmulas los efectos legales de la comunidad
de bienes están limitados a los concubinos y sus heredefos
5
El texto del artículo presentado por el señor Ministro es el siguiente: "Se
presume la comunidad, salvo prueba en contrario, en aquellos casos de
unión no matrimonial cuando la mujer demuestra que ha vivido perma-
nentemente en tal estado y ha contribuido con su trabajo a la formación
o aumento del patrimonio del hombre, aunque los bienes cuya comunidad
se quiera establecer aparezcan documentados a nombre de uno solo de ellos.
Tal presunción solamente surte efectos legales entre ellos dosy entre
sus respectivos herederos y también entre uno de ellos y los herederos
del otro, salvo el caso de adulterio".
COMUNIDAD DE BIENES ENTRE CONCUBINOS 
225
y a uno de ellos y los herederos del otro. El alcance de 1a nor-
ma se encuentra circunscrito a establecer la presunción simple
de comunidad de los bienes adquiridos por ellos, sin que se
precise, cosa muy importante, el medio para evitar que se
eluda fraudulentamente el alcance práctico de la presunción
como suele acontecer generalmente en semejantes casos. Ade-
más, no se ve razón alguna para que se consideren comunes
solamente los bienes y no las obligaciones que hayan podido
nacer de su adquisición. Considero que para las deudas con-
traídas por los concubinos debe existir también una comuni-
dad o solidaridad pasiva cuando tengan su origen en negocios
que han favorecido a la comunidad concubinaria, pues no es
justo ni razonable que la apariencia de su estado pueda llegar
hasta perjudicar a los terceros de buena fe.
Por mi parte, considero que las relaciones patrimoniales
entre concubinos son tan variadas y complejas que para regu-
larlas con equidad y eficacia es insuficiente el contenido de
una sola norma, por más que en su elaboración se haya
tenido en cuenta la más previsora técnica legislativa. Creo que
para lograr el fin que se persigue con la innovación, sería me-
nester crear un sistema cerrado de normas en el cual se tenga
debida cuenta de otras situacioñes concretas que apareja la
actividad social de los concubinos, situaciones que habrán de
repercutir de manera más o menos directa sobre la amplia es-
fera del derecho patrimonial. En todo caso, el legislador tendrá
que cuidarse de no hacer del concubinato "un matrimonio de
segunda zona".
Huelga decir que la comunidad no podría surtir sus efec-
tos legales cuando, como suele acontecer, uno de los concubinos
esté casado. En este caso los principios que gobiernan la socie-
dad conyugal han de recibir siempre estricta aplicación, para-
lizándose los efectos de la comunidad concubinaria cuyo orga-
nismo se encontraría impedido de poder funcionar. El incesto
debe excluir igualmente la comunidad concubinaria.
De las dos fórmulas del artículo 763 que se estudian, la
elaborada por el Ministro de Relaciones Interiores me parece
Ja más aceptable. Sin embargo, juzgo que al elemento de la
permanencia de la unión no matrimonial deberían agregarse
los de que esa unión sea more uxorio y no incestuosa.
2, 26 
1
Luis LORETO
La obra que los legisladores nacionales están en trance
de realizar vendrá a dar cuerpo de ley a un anhelo de justicia
que está en germen en el seno mismo de la legislación vigente.
Esta obra evitaría a la jurisprudencia y a la doctrina patrias
el esfuerzo de construcción que representaría para ellas le ela-
boración de una teoría que, por sus mismas fuentes, no dejaría
de ser cambiante y movediza.
Si apartamos los inconvenientes de carácter técnico que
presenta el problema en estudio, debo expresar mi plena con-
formidad con la innovación que se proyecta, pues considero
que con ella se perfeccionará y hará más justo nuestro ordena-
miento civil positivo. Esa innovación habrá de ser fuente crea-
dora de progreso social y de bienestar para la República.
Mediante sabias leyes los sentimientos y costumbres de
los hombres pueden formarse y reformarse. Este valor pedagó-
gico de la obra legislativa había sido ya reconocido por los
antiguos. A la pregunta de un padre de cuál debía ser su pro-
ceder con respecto a la educación de su hijo, respondióle el
filósofo griego: "házio miembro de una ciudad que tenga bue-
nas leyes"; y buenas serán todas aquéllas que, además de su
bondad normativa, posean el valor ético de dar al ciudadano
la visión de un mundo social cuyo sentido se presente a su
corazón e inteligencia cada vez más humano, más Justo y
razonable.
IX
LA CONVERSION DE LA SEPARACON
DE CUERPOS EN DIVORCIO*
SUMARIO:
1. Admisión del divorcio y de la separación de cuerpos en el derecho ve-
nezolano. Identidad de causales. Excepciones. - 2. El mutuo consenti-
miento como causal exclusiva de separación de cuerpos. Procedimiento para
hacerla valer. Contenido de la solicitud. - 3. El consentimiento de los
cónyuges no es un contrato sino un acuerdo. El no produce la separación sino
el derecho a solicitarla. - 4. Efectos de hecho de las decisiones sobre
separación de cuerpos. El transcurso del tiempo. Causal. Derecho potesta-
tivo a la conversión en divorcio. Procedimiento sumario para hacerlo valer.
5. Reconciliación. Sus efectos. Modalidades y formas de su alegación. Crítica
a la práctica forense. - 6. Procedimiento de conversión. Aplicación del
principio de que las partes están a derecho. Peticiones no reconvencionales
durante el procedimiento. Su admisión. Reciente doctrina de casación. Re-
curso. - 7. Tribunal competente. - 8. Contenido de la sentencia de
conversión. Efectos del pronunciamiento. Cosa juzgada. Efectos constitu-
tivos. Registro de la sentencia.
1. El derecho civil venezolano admite las dos modali-
dades tradicionales del divorcio, esto es, el divorcio en sentido
estricto que disuelve el vínculo matrimonial (divortium quoad
vinculum), y la separación de cuerpos que se limita en sus
efectos personales e inmediatos a relajar el vínculo sin extin-
guirlo, suspendiendo solamente la vida común de los casados
(divortium quoad torum et cohabitationem).
Tanto el uno
como el otro presentan la peculiaridad de que para producir sus
respectivos efectos jurídicos no es suficiente la mera voluntad
de los esposos para alcanzarlos, sino que es menester la pre-
existencia de hechos o actos más o menos complejos, específi-
* Este ensayo fue publicado en la Revista del Colegio de Abogados del Distrito
Federal, Año XXIV, Abril-Junio de 1961, N9 116, Págs. 9 a 31.
228 
Luis LORETO
camente determinados por la ley, que dan derecho únicamente
a los esposos para demandar el divorcio o la separación de
cuerpos de la' autoridad judicial competente, hechos y actos
que vienen a constituirse en "causales" para demandarlos.
Ellas son únicamente aquéllas que han sido establecidas taxa-
tivamente en la ley, siendo común a ambas instituciones, con
excepción de la constituida por el mutuo consentimiento de
los esposos, exclusiva de la separación de cuerpos, y la del
transcurso de dos años después de obtenida ésta, sin haber
ocurrido en dicho lapso la reconciliación de ellos, que es
propia del divorcio. De ahí que la llamada separación de cuer-
pos por mutuo consentimiento, no lo sea en realidad, limitán-
dose la voluntad de los esposos a constituir una causal para
solicitarla, sin que tal voluntad por sí sola la origine. Tal es
el sentido propio y auténtico ue tiene la expresión "separa-
ción de cuerpos por mutuo consentimiento"
2. Cuando la demanda de separación se apoyare en
una o varias de las causales que podrían también dar motivo
al divorcio, la acción correspondiente para hacerlas valer
pertenecerá únicamente al cónyuge que no haya dado causa
a ellas, siguiéndose la tramitación del procedimiento especial
contencioso establecido al efecto, de manera común con el divor-
cio, en el Código de Procedimiento Civil. Por el contrario,
cuando la causal fuere la del mutuo consentimiento, el proce-
dimiento es sumarísimo, y consiste en invocarla ambos cónyu-
ges ante el Juez de Primera Instancia en lo civil del domicilio
conyugal, quien, en principio, se limitará en sus funciones a
pronunciar la separación en el mismo acto en que fuere presen-
tada la manifestación personalmente por los esposos (Art. 189
del Código Civil). No obstante la forma imperativa en que está
concebida esta disposición, que parece establecer una actividad
absolutamente vinculada de la conducta del funcionario judi-
cial al contenido de la manifestación, es indudable que el Juez
al pronunciarse deberá velar porque no se infrinjan las normas
de orden público que son por su esencia inderogables por
voluntad de los interesados, haciéndole a tal fin las observacio-
nes que estime de derecho. Tal sería el caso de que por el acuer-
do se privara al padre de la patria potestad que ejerce para atri-
buírsela a la madre. En cambio la ley permite que los esposos
puedan regular la situación, el cuidado y la manutención de los
CoNvERsIoN DE LA SEPARACION DE CUERPOS. 
229
hijos, silos hubiere; el monto de la pensión alimenticia que el
uno debe pagar al otro, si esto fuere necesario, y si optan por
la separación de bienes (separatio . quoad bona, art. 558 del
Código de Procedimiento Civil).
3.
Importa advertir que la declaración de los esposos
en tal sentido no es un contrato, sino un acuerdo en sentido
propio, dada la convergencia de voluntades hacia la consecu-
ción de un fin común, acuerdo éste que viene a constituir
el supuesto de hecho necesario, la causal que legitima y funda
el pronunciamiento que se solicita del Tribunal. Importa se-
ñalar igualmente que ese consentimiento mutuo de los esposos
para separarse, no produce por sí solo el estado de separación
de cuerpos que aspiran conseguir, sino que es el presupuesto
necesario, pero no suficiente, para que el Juez decrete la sepa-
ración. En nuestro sistema el decreto no es un requisito de
eficacia del acuerdo manifestado por los esposos, y menos
todavía una condicio juris, que al dictarse venga a dar eficacia
a efectos de separación surgidos por la manifestación de volun-
tad mutua, ya que el acuerdo en tal sentido está limitado en sus
efectos únicamente a originar el derecho de solicitar la separa-
ción de cuerpos, esto es, la causal de la misma. Por tanto, el
acto que se solicita del Juez no es en verdad el pronunciamiento
de un decreto de homologación, como así generalmente se lo
considera', sino que su contenido se resuelve en el reconoci-
miento de la existencia de la causal invocada y del derecho
De que no se trata aquí de un fenómeno de verdadera homologación, si
esta voz se toma en el sentido que comunmente tiene en la técnica jurídica,
resulta evidente del análisis que se haga de todo el proceso que la solicitud
de separación provoca. Homologación es la "acción y efecto de refrendar,
aprobar y conferir vigor a un acto jurídico que hasta ese momento tenía
eficacia solamente relativa" (GOUTURE, Vocabulario Jurídico, Montevideo
1960, al explicar dicha voz). El mutuo consentimiento de los esposos está
erigido por el legislador simplemente en causal de la cual surge el derecho
potestativo a solicitar la separación de cuerpos mediante decreto del Juez
y nada más. Ese decreto no viene a conferir vigor a una separación de
cuerpos voluntaria que ya había producido efectos de tal en modo relativo.
No. Ese decreto reconoce y declara existente la causal y el derecho a
demandar la separación que se constituye por el decreto mismo, siendo
por tanto la fuente inmediata y prístina de ese efecto jurídico. Por eso
es de naturaleza constitutiva y no declarativa, como con manifiesta impro-
piedad científica y técnica se dice en el artículo 189 del Código Civil. El
decreto es título o causa de la separación. Cfr. CHIOVENDA, Principii di
diritto proscessuale civile. 4 1 Ed., pág. 179; ROSENBERG, Lehrbuch, 61 Ed.,
pág. 386, SCHOENKE-SCHROEDER-NIESE, Zivilprozessrecht, 1956, pág. 204;
BUZAID, A acçao declaratória no direito brasileiro, 1943, pág. 89.
2 3 0  
Luis LORETO
potestativo que de ella surge para conseguir la tutela del Estado
por el pronunciamiento de una determinación constitutiva que
viene a realizar y a hacer efectivo ese derecho. Es por fuerza
del decreto, por tanto, que el vínculo matrimonial se relaja
y surge el nuevo estado de separación de cuerpos con efica-
cia de futuro (ex nunc). Es desde la fecha de su publicación
que el nuevo estado conyugal surge con todas sus consecuen-
cias, y de ahí que, antes de su pronunciamiento, cualquiera
de los cónyuges puede arrepentirse, quitándole a la manifes-
tación de voluntad común todos sus efectos, ya que la separa-
ción no es nunca consensual, sino siempre judicial2.
4. Además del efecto de relajación del vínculo matri-
monial y de suspensión de la vida común de los casados que
tanto la sentencia como el decreto de separación de cuerpos
producen el ordenamiento jurídico atribuye a ese pronuncia-
miento efectos de hecho o secundarios de suma importancia.
Transcurridos que sean dos años después de ese pronuncia-
miento, surge en la esfera jurídica de cada uno de los cón-
yuges el derecho potestativo dirigido a solicitar del Estado,
no del otro cónyuge, que la separación de cuerpos sea con-
vertida en divorcio, si no ha habido reconciliación. Esta situa-
ción compleja de pronunciamiento anterior y de transcurso
del tiempo, viene a funcionar en la economía del sistema posi-
tivo como un hecho específico legal constitutivo de una causal
de divorcio (la 7 del art. 185 del Código Civil). El legislador
ha considerado la separación de cuerpos como una.. situación
anormal a causa del "celibato obligatorio" que impone, por lo
cual no desea que ella se prolongue indefinidamente contra Ja
voluntad de uno cualquiera de los cónyuges. Rota ya la armo-
nía conyugal que una reconciliación no ha logrado restablecer
durante el transcurso de dos años, se creyó oportuno para los
esposos y conveniente para la sociedad, facilitarles el medio
de salir de una situación embarazosa, abreviándoles el camino
2 Véase una sentencia de la Corte de Casación de Italia, de 3 de marzo de
1936, en Rivista di diritto processaale civile, 193 6, Parte II, pág. 153 ,
con nota crítica y disidente de CARNELUTTI, para quien el acuerdo de los
cónyuges es el hecho declarado (accertato) por el Juez en el acto de
homologación, y éste la declaración constitutiva de la eficacia del acuerdo.
En nuestro sistema el decreto es presupuesto de existencia de la separación
no condición de eficacia como en el italiano. Cfr. ANDRTOLI, Commento
al Codice di Procedura Civíle, 1947, III, pág. 40 1.
CONVERSION DE LA SEPARACION DE CUERPOS 
231
para alcanzar el estado de divorciados. A tal efecto, el legisla-
dor estructuró una específica causal que permite indistinta-
mente a cada uno de los cónyuges convertir la separación de
cuerpos en divorcio. Para' hacerla valer se estableció un kroce-
dimiento muy sumario dirigido a demandar la conversión, a
dar conocimiento de la demanda al otro cónyuge para que se
defienda y alegue lo que estime conveniente a sus intereses, a
que el funcionario judicial examine el procedimiento anterior
que condujo a la separación, y a que se pronuncie el divorcio..
Mediante esa demanda el actor hace valer una acción de natu-
raleza constitutiva, pues tiene por objeto hacer valer el derecho
potestativo a conseguir la disolución del vínculo matrimonial
por sentencia. Corresponderá al demandante suministrar la
prueba de los hechos constitutivos de esa causal de divorcio,
y al demandado la prueba de los hechos impeditivos, modifica-
tivos o extintivos que alegue en contra de la demanda tal como
ha sido planteada por el actor.
5.
Entre los hechos extintivos del derecho a demandar
la conversión, tiene un lugar muy importante el que se deriva
de la reconciliación. Sobre la manera de alegarse y probarse
ésta, existen en la práctica errores de interpretación y aplica-
ción que es conveniente denunciar y corregir.
El legislador patrio, como muchos otros, no ha definido
la reconciliación, pero la doctrina más autorizada está conteste
en considerarla como la expresión de un estado de ánimo de
los esposos en virtud del cual convienen en renovar la vida
en común con perdón de las faltas cometidas. Por tanto es
siempre un acto bilateral en que se manifiesta un acuerdo de
voluntades de los esposos dirigido al restablecimiento material
y espiritual de la vida conyugal. En cuanto a la manera en que
debe expresarse ese estado de ánimo, cabe distinguirse el caso
de la reconciliación verificada antes de solicitar el divorcio
o la separación de cuerpos, de aquellos otros en los cuales ella
ocurre con posterioridad a tal solicitud, sea durante el juicio
o después de dictada la separación de cuerpos. Cuando la recon-
ciliación se produce antes de promoverse el juicio, la ley no
prescribe la adopción de forma especial alguna en que ella debe
manifestarse, ni señala un destinatario a quien debe estar diri-
gida para la producción de sus efectos, por lo cual los esposos
232 
Luis LORETO
son libres de expresar su voluntad reconciliadora en la forma
que a bien tengan, tanto de palabras o por escrito, como por
hechos concluyentes, de manera expresa o tácita. De consi-
guiente, la prueba de la reconciliación efectuada anteriormente
al juicio y que se alegue en su debida oportunidad, puede ha-
cerse con todos los medios permitidos por la ley para la de-
mostración de los hechos jurídicos en general, sin restricción
alguna: testigos, cartas, posiciones juradas, presunciones del
.hombre, etc.
Cosa distinta sucede en nuestra opinión, cuando la recon-
ciliación sobreviene durante el juicio o después de haberse dic-
tado la separación de cuerpos. En estos casos ella tiene conse-
cuencias jurídicas de suma importancia, ya que, en el primero,
extingue la acción de divorcio o de separación de cuerpos,
poniendo término al juicio; y, en el segundo, deja sin efecto
la decisión o decreto ejecutorio de la separación de cuerpos,
extinguiéndose así uno de los elementos de la causal de con-
versión, cual es la existencia de una separación válida y actual-
mente eficaz. De ahí que nuestro legislador, a diferencia del
de otros países, haya dispuesto que en uno y otro de estos
casos, los cónyuges deban ponerla en conocimiento del Tribu-
nal que conozca de la causa (durante el juicio) o haya conocido
de ella (después del pronunciamiento sobre separación de
cuerpos), para que la reconciliación produzca los efectos legales
(Art. 194 del Código Civil). En estos supuestos, ella reviste
los caracteres de un acto de naturaleza formal y rece pticio, ya
que no surtirá sus efectos si no es comunicada al Tribunal.
Como quiera que nuestro procedimiento es predominante-
mente escrito y los Jueces no pueden sacar elementos de con-
vicción fuera de los autos, ni suplir elementos que no consten
de ellos, debiendo atenerse a lo alegado y probado (Art. 12
del Código de Procedimiento Civil), resulta necesariamente
que ese conocimiento que de la reconciliación efectuada deben
dar los esposos al Tribunal, no puede hacerse sino por escrito,
cualquiera que sea la especie de éste, bajo pena de no produ-
cirse los efectos legales importantísimos que de ella se derivan.
De esta doctrina referida particularmente al procedimiento
sumario de conversión, aparece que la práctica seguida en
nuestro Foro según la cual se admite alegar y probar amplia-
mente la reconciliación sobrevenida después de dictado el
/ CONVERSION DE LA SEPARACXON DE CUERPOS 
233
pronunciamiento ejecutorio, sin tenerse en cuenta para nada
la forma escrita y recepticia antes señalada; es contraria a la
letra y al espíritu de la norma contenida en la parte final del
artículo 194 del Código Civil. Con la adopción por nuestro
legislador de ese sistema formalista, se ha querido impedir
que pueda considerarse como reconciliación cualquiera situa-
ción que haya podido colocar a los esposos en condiciones de
verse, hablarse y aun convivir juntos durante cierto tiempo,
pero sin estar animados del designio de restablecer la armo-
nía y la cdnvivencia doméstica. El sistema adoptado se pro- ¡
pone evitar esas dudas y desechar las formas equívocas de las
tácitas o ,presumidas reconciliaciones. Por tanto, sólo la re-
conciliación formalmente comunicada al Tribunal que cono-
ció y pronunció la separación, es la única que tiene la virtud
jurídica de dejar sin efecto el pronunciamiento ejecutorio
antes recaído y, consiguientemente, la fuerza de extinguir
el derecho a conseguir el divorcio por conversión de aquélla.
Cualquiera otra prueba promovida en tal sentido, sería inad-
misible por ¡legal'.
6. Admitida la demanda de conversión el Juez orde-
nará la citación del otro cónyuge en la forma ordinaria, acto
procesal éste que es un requisito necesario para la validez
de todo el procedimiento que es de naturaleza contenciosa.
A este respecto, conviene ilustrar una cuestión interesante
que puede dar motivo a erradas interpretaciones y aplica-
ciones. Estando regido nuestro sistema procesal por el prin-
cipio según el cual hecha la citación para la litis-contestación
o dada legalmente por practicada, "las partes están a dere-
cho", no habrá más necesidad de efectuar otra citación o
notificación a las dos partes de ninguno de los actos del
juicio, a menos que haya norma que así lo ordene expresamente.
De este principio cardinal que encuentra aplicación en todo
proceso, sea ordinario o especial, breve o sumario, resulta que
citado el otro cónyuge para ser oído sobre la demanda de con-
3 Nuestro sistema es el mismo brasileño del desquite (Art. 646 Cod. Proc.
Civ.), pero más simple, por cuanto no requiere homologación de la recon-
ciliación. "Sin el proceso judicial de la reconciliación, el acto privado de
los cónyuges reconciliados no anula el desquite", según la enseñanza de
ODIL0N DE ANDRADE, Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. VII,
pág. 370.
234
Luis LORETO
versión, ninguna otra nueva citación o notificación será menes-
ter practicar a las partes, sea demandante o demandada, para
los actos, de tramitación del procedimiento sumario, conside-
rándoselas desde ese momento suficientemente advertidas de
todo lo que en él suceda, pues están a derecho. De ahí que sean
innecesarios los traslados y vistas de los escritos y peticiones
que durante el procedimiento hicieren las partes, cualquiera
que sea la naturaleza y el contenido de ellos, pues se les supone
que son de su conocimiento o del de sus apoderados. Es muy
corriente en nuestra práctica forense que entre las peticiones
hechas por alguno de los cónyuges, figure la que se dirige a
obtener la modificación en mayor o menor medida del régimen
jurídico que estableció la sentencia o el decreto que pronunció
-la separación de cuerpos. Esas peticiones pueden ser hechas
por el esposo en la misma demanda, o por el otro, demandado,
en la oportunidad de oírsele sobre el contenido de la deman-
da de conversión. Así, por ejemplo, a menudo se encuentran
pedimentos dirigidos, a que se modifique la guarda y el cui-
dado de los hijos menores, o la pensión alimenticia que les
había sido' fijada anteriormente. Esas peticiones se hallan
aun en el caso de tratarse de fijaciones hechas por los esposos
en el acuerdo para separarse por mutuo consentimiento. Esta
circunstancia no será óbice para que el Juez, después de exa-
minar el caso en sí mismo y en las razones y pruebas que se
aduzcan para fundamentarlo, de oír al Consejo Venezolano
del Niño, y -ponderar rectamente los beneficios tanto perso-
nales corno sociales que se derivarían de la modificación soli-
citada para la vida del menor,' acceda a ella y la acuerde en la
sentencia misma de conversión. Las partes en el procedimien-
to sumario están a derecho, considerándoselas legalmente en-
teradas de todos los actos procesales de obtención o de cau-
sación que se realicen en el mismo, siendo innecesaria toda
notificación de ellos a las partes. En este sentido se pronuncia
la doctrina, como aparece del siguiente fragmento: "Es de
observarse que las decisiones relativas a la guarda de los hijos
no tienen jamás autoridad de la cosa juzgada, pudiendo siem-
pre ser modificadas según el interés de los hijos, a petición
de la familia o del ministerio público. El Tribunal que pro-
nuncia la conversión puede por tanto, si se le solicita y si
juzga apropiado hacerlo, quitar la guarda de los hijos al esposo
CONVERSION DE LA SEPARACION.DE CUERPOS 
235
al cual ella había sido confiada por la "sentencia de separáción,
y es solamente en caso de silencio de la sentencia de conver-
sión sobre este punto, que la guarda d& los hijos queda al
esposo al cual ella fue atribuida por- la de separación.
Esta enseñanza aparece sustancialmente acogida en una
reciente sentencia de la Corte de Casación, en Sala Civil,
Mercantil y del Trabajo, que, en su parte pertinente, dice
textualmente: "Si en el convenio de separación de cuerpos,
que deja subsistente el vínculo matrimonial, puede llevarse
a cabo la expresada distribución de la patria potestad, con
mayor razón debe poder hacerse cuando el matrimonio se
disuelve por la conversión de esa separación de cuerpos en
divorcio... En la oportunidad en que el Juez en el procedi-
miento de conversión de la separación de cuerpos en divorcio,
según lo previsto en el artículo 185, ordinal
7?
del Código
Civil, a petición de uno de los cónyuges declara la conversión
solicitada con audiencia del otro cónyuge y con rista del pro-
cedimiento anterior, es evidente que, sin infringir los artículos
citados, puede disponer que los hijos menores de edad habi-
dos en el matrimonio queden bajo la guarda y custodia de la
madre, y que el padre conserve los restantes atributos de la
patria potestad`.
No se trata en la especie de un caso de mutua petición
o demanda reconvencional que sería inadmisible en el proce-
dimiento sumario, sino de pedimentos dirigidos a establecer
y fijar las mejores condiciones, tanto morales como económicas,
en que debe desenvolverse para el futuro la existencia de los
hijos menores. La situación anteriormente establecida era pro-
visional, y en la apreciación de su permanencia o alteración, el
Juez de la causa tiene un amplio y saludable poder discrecional.
Como en virtud de las modificaciones solicitadas y aco-
gidas o denegadas en la decisión, alguno de los cónyuges puede
considerarse agraviado por ella, es manifiesto que él puede
alzarse al Superior para la corrección del agravio en los tér-
minos de ley.
BEUDANT-LEREBOURS-PIGEONNIERE, Cours de droit civil francais, París 1936,
Tome II, N9 924.
Sentencia de 26 de julio de 1960, publicada en Revista de Derecho y Le-
gislación, Caracas, 1960, año IL, Nos. 590592, pág. 132
y
sig.
236 
1LuisLORETO
Comprobada que sea la causal de divorcio por conver-
sión, el Juez deberá declarar procedente el derecho a obtenerlo,
y, en acatamiento a sucontenido que forma objeto del proceso
sumario, constituirlo en efecto. Aquí suactividad no esdiscre-
cional sino vinculada'.
7. Tribunal competente por el territorio para conocer
del procedimiento de conversión, esel mismo que hizo el
pronunciamiento de separación de cuerpos. En él quedó radi-
cada la competencia para pronunciar sobre la conversión, a
tal punto de que si loscónyugescambiaron de domicilio en el
intervalo, no será el Tribunal de éste el competente para pro-
nunciarla, sino aquél que conoció de la separación, por ser el
único que puede tener "vista" del procedimiento anterior..
Se trata de una competencia típicamente funcional, y, por lo
tanto, improrrogable. Hay como úna especie de perpetuatio fon.
8. En lo tocante al contenido y efectosde la sentencia
de conversión, nada determina de manera precisa el sistema
positivo, pero esevidente que deben ser en principio, aque-
llosde la sentencia y decretosconvertidosque no sean incom-
patibleso contrariosa losque se producen en un divorcio
obtenido en juicio directo y especial contencioso (constitu-
tivos, de hecho y reflejos), ademásde aquelloscontenidos
y efectosque surjan por haberse acogido lasmodificaciones
solicitadasen el trámite de procedimiento sumario de conver-
sión. Así, por ejemplo, el matrimonio queda disuelto; la mu-
jer no podrá usar másel apellido del anterior marido; se ex-
tingue la comunidad de bienessi todavía existiere; cesarán
todoslosderechosy deberesderivadosde la condición de
cónyuges, talescomo el deber de fidelidad y el de prestarse
alimentos; la vocación hereditaria legítima cuya pérdida esta-
ba supeditada a la falta de una posible reconciliación, se
pierde definitivamente. Por el contrario, aquellassituaciones
jurídicasya establecidasy reguladaspor la sentencia o el de-
creto de separación de cuerpos, talescomo lasrelativasal
ejercicio de la patria potestad, educación, alimentosy guarda
de loshijosmenoresque no sufrieron modificación alguna
por la sentencia, quedan en toda sufuerza y vigor. No debe
6 NIKISCH, Zivilprozessrecbt, 1952, pág. 155, 3; MARTY yREYNAUD, Droit
Civil, 1956, 1, N9 671c).
CONVERSION DE LA SEPARACION DE CUERPOS 
237
olvidarse que el divorcio no crea de todo punto situaciones
completamente nuevas y originales. Muchas de ellas tienen
su raíz en el pasado, en actos y situaciones anteriores del cual
el que ahora se dicta no es sino una mera conversión. Por
tanto, la sentencia de divorcio arrastra del pasado para el
presente y de éste para el porvenir, muchas consecuencias
y situaciones jurídicas ya establecidas que, en principio, deben
mantenerse y consolidarse bajo el nuevo estado en todo aque-
llo que armonice con el que surge del divorcio.
La conversión de la separación de cuerpos en divorcio,
una vez , que queda ejecutoria la sentencia que la pronuncia,
adquiere autoridad de cosa juzgada inter partes en tanto que
efecto declarativo del derecho reconocido y declarado a la
conversión; sus efectos erga omnes son obra de la función
constitutiva de la sentencia, y no propiamente de la cosa juz-
gada material. Estos efectos constitutivos se producen para
el futuro (ex nunc), y siendo de naturaleza ideal, no son
propiamente hablando susceptibles de ejecución. Quedaría
tmnicamente por realizar su inserción en los registros del esta-
do civil, a los fines previstos por la ley.
x
EL CONCEPTO DE RELACION JURIDICA
EN DERECHO PRIVADO*
Al Dr. P. Itriago Chacmn
Entre la variedad de voliciones humanas que al realizar-
se en el mundo corpóreo alcanzan el fin práctico querido por
el agente, no todas encierran aquella virtualidad propia a
producir efectos reconocidos por el orden jurídico. Los pro-
cesos volitivos, al exteriorizarse en acción, sólo consiguen el
respeto obligatorio cuando, incorporados en la dinámica social,
han producido o pueden producir efectos relevantes para el
consorcio civil y que el derecho positivo considera dignos de
protección y de defensa. Pero, si en la esfera donde esa tutela
de defensa y protección actúa, la serie indefinida e indefinible
de las voliciones humanas no puede comprenderse ni agitarse,
menos podían estarlo aun aquellas voliciones que se resuelven
en un puro interés psicológico o ético, realizándose en un mun-
do extracorpóreo, y dirigidas sólo al perfeccionamiento de la
personalidad humana y a la beatitud definitiva en Dios.
Esta delimitación, un tanto imprecisa, del campo donde el
orden jurídico se realiza, no debe hacernos pensar en confines
cerrados e impenetrables. Las normas éticas y religiosas (el
concepto de un imperativo categórico y la creencia en los cas-
tigos de una vida ultraterrena, por ejemplo), son factores que
estimulan la voluntad consciente a obtemperar a la norma jurí-
dica, sin esperar a que la fuerza civilizada imponga su respeto
Este ensayo fue publicado en la Revista "ASTREA", de Derecho y Legis-
lación en Ciudad Bolívar, Tomo 1, N9 12, Diciembre 1925.
2 4 0 -
 Luis LORETO
y reintegre en su 'contenido al titular del derecho subjetivo
lesionado. El temor a la coacción inherente a toda norma ju-
rídica, y el poder psicológico, inmanente a todo precepto -ético-
social, determinan la voluntad humana a la realización del
derecho, que es presupuesto necesario y normal para la mar-
cha armónica de todo consorcio civil; motivos éstos que han
hecho decir al más genial y exuberante de los civilistas italia-
nos, Francesco Ferrara, que el entuerto es el caso patológico
en la vida jurídica'.
El orden jurídico es una consecuencia necesaria del de-
recho objetivo, el cual puede definirse, como un conjunto
de normas que regulan la conducta exterior de los consocia-
dos, de manera general y abstracta, y cuya observancia garan-
tiza y defiende el Estado con medios coercitivos. En esta de-
finición, el derecho objetivo aparece como una
norma agendi,
como un commune preceptum, al cual todos deben obedecer.
Esta norma agendi viene a ser como la forma, el molde que
imprime en la materia de las relaciones sociales el sello que
da autenticidad y valor al efecto jurídico. Estas relaciones
así reconocidas por el derecho llámanse relaciones jurídicas.
Donde un efecto relevante para el derecho se produce, él es
la consecuencia necesaria e inmediata de una relación jurí-
dica: el efecto jurídico vendría a ser como el signo patogno-
mónico de la relación jurídica'.
Cuando una serie, de relaciones humanas, idénticas en
su contenido material y subjetivo, son reconocidas por el de-
recho objetivo, se tiene la figura jurídica,
que es como la
sublimación o síntesis del fenomenismo jurídico concreto.
Así por ejemplo, del matrimonio celebrado entre A. y B.; del
perjuicio ocasionado dolosamente por C. en el patrimonio de
D. etc., que son relaciones concretas, se abstrae la figura jurí-
dica originaria y fundamental del matrimonio, del delito civil
FERRARA, Trattato di Diritto Civile Italiano, Vol. 1,
pág. 2. Para E. DAHAN,
la razón (Vernunit) es el fundamento del derecho, mejor diríamos, la
causa
su¡. En su teoría, la sinrazón es ilógica, el derecho es la negación de los
ilógicos (das Unrechest unlogisch, Das Recht ist die Abweisung des Unlogis-
chen); Die Vernuft im Recht, pág. 10
2 Esta conexidad en que se hallan la relación con el efecto, ha hecho definir
a VON TUHR la relación jurídica como la agrupación de los efectos jurídicos
atribuidos por la ley a una relación entre dos personas o entre una persona
y una cosa (Parte General del Derecho Civil). Traducción española, pág. 28.
EL CONCEPTO DE RELAION JURIDICA 
241
(hecho ilícito), y que constituirán los miembros del organis-
mo jurídico.
Estudiando la génesis del derecho encontramos que la ley
que preside la formación de los estratos jurídicos es una ley
de progresión creciente, que va de lo simple a lo compuesto,
de la relación concreta (desprovista de efectos jurídicos o crea-
dora de efectos jurídicos atenuados), a la relación abstracta,
reconocida y tutelada por el derecho positivo. En los pueblos
primitivos, los negocios jurídicos, son fuentes de derecho obje-
tivo. Así, pór ejemplo, la ley decenviral
"curnnexum /aciet man-
cipium que uti un gua nuncupassit ita jus esto"
hacía de la con-
fección del negocio jurídico una fuente de derecho objetivo;
y en la época republicana, el jus scrzp'tum
deriva o de la lex
(stricto sensu), o de tratados, o
de senados consultos, o de
las ' t tabulae", o
de estipulaciones, o de
pacta conventa (Ferri-
ni, Pandette, p. 48; ed. 1917). De esta suerte, pues, las rela-
ciones humanas recibían de la voluntad de los contratantes el
carácter de jurídicas.
Génesis de la relación jurídica.—
Estudiada en su naci-
miento, vemos que toda relación jurídica está engendrada por
un hecho jurídico.
Este está integrado por dos elementos: ma-
terial el uno, formal el otro. El primero está constituido por
la relación concreta; en otros términos, por la realización en
el mundo corpóreo de un hecho material. El segundo, que es
el prius, lo
da el derecho objetivo que reconoce y eleva a la
categoría de relación jurídica la relación material específica.
El derecho objetivo es, pues, el solo creador del efecto jurídi-
co; él es el alma que comunica a la relación material el movi-
miento y la vida. La voluntad humana no puede por sí misma
crear efectos relevantes para el orden jurídico. Ese ideal poder
le es sólo accesible merced a la ayuda del derecho positivo
(Regelsberger). A ella solamente le está permitido elegir los
elementos de hecho, la materia
de la relación jurídica concreta,
y, en esta elección, la voluntad humana es en principio autó-
noma. No obstante, su autonomía está limitada por el mismo
derecho objetivo, que en ciertos y determinados casos niega
el efecto jurídico deseado, rehusándole su protección y su de-
fensa'. Ella podrá elegir esta o aquella categoría de hechos reco-
3  
El derecho ofrece bajo determinadas condiciones su protección, y sólo por
su cumplimiento puede el particular dar a sus acciones el carácter de ju-
242 
Luis LORETO
nocidos por el derecho positivo para formar relaciones jurídi-
cas y nada más. Su acción fuera del campo donde el derecho
objetivo actúa, o contraviniendo a normas de derecho cogente,
queda desprovista de los efectos jurídicos queridos, y, si pro-
duce algunos, es para castigar a los transgresores (le ges plus
quam per/ecte). La materia de la relación deseada queda fría
y oscura porque el sol del mundo jurídico le niega su calor y su
luz'. Negándole su protección, el derecho objetivo toma una
actitud defensiva del orden jurídico, impidiendo que la volun-
tad de las partes den nacimiento a negocios jurídicos patológi-
cos que perturbarán el organismo jurídico. El derecho objetivo
es un concepto límite, y, como dice Biermann, no es fin a sí
mismo, sino medio a fin.
Cuando todos los presupuestos de hecho, de los cuales
la ley hace depender un efecto jurídico, se han realizado, es
decir, cuando un hecho jurídico se ha cumplido, entonces nace,
o se transforma, o se extingue una relación jurídica'. Los pre-
supuestos de hecho han de verificarse todos, íntegramente,
rídicas. ENDEMANN, Die civilrechiliche Virkuug der Verbolgeseize, parágrafo
72 (1887).
Así por Ejem. un individuo creyéndose tituhir de un derecho subjetivo
originado de esta pretendida relación jurídica, intentase ante los Tribuna-
les competentes una acción para hacerse reintegrar en el supuesto derecho
lesionado, el Juez da juicio, y sin negar la relación de hecho, deberá
rechazar la acción, por falta de muestra de ley positiva que la provea de
efectos jurídicos.
FERRARÁ, Ob. Cit., pág. 296. DE RUGGIERO, Istituzione di Diritto Civile,
1, pág. 46. Al tratar de los hechos jurídicos, debernos distinguir los consti-
tutivos, que dan nacimiento a relaciones jurídicas por haber recibidó en
su seno el soplo fecundante de una voluntad de ley; los extintivos, que
hacen cesar la relación jurídica (si bien pueden perdurar sus efectos) por
haberse verificado en determinadas condiciones y a las cuales la ley apareja
un efecto extintivo, y, en fin, impeditivos, por que obstaculizan el efec-
to creador y normal de otro. Ejemplos de los primeros: el contrato, el ma-
trimonio, el hecho ilícito. Ejemplos de los segundos: la solutio, la remi-
sión de la deuda, la prescripción, etc. De los hechos impeditivos tenemos
ejemplos en el Art. 783 del Código Civil, en el 1194 del mismo, en el Có-
digo de Comercio son, tan abundantes como en el Civil, pero aquí nos
concretaremos a los solos indicados arriba, para hacer menos larga y pesada
la exposición. El Art. 783 dispone que, respecto de los bienes muebles por
su naturaleza y de los títulos al portador, la posesión produce, en favor
de los terceros de buena fe, el mismo efecto que el título. Por argumento
a contrario tenemos que la mala fe en el , adquirente a non domino, funciona
como un hecho impeditivo en la formación de la relación jurídica. Por el
Art. 1194 se dispone que, la obligación fundada en una causa falsa o
ilícita, no tiene ningún efecto, y en donde la falsedad o la ilicitud de la
causa juegan un papel impeditivo, porque embargan el efecto normal y
específico, del negocio jurídico. El tomar por fundamento de éste o de
EL CONCEPTO DE RELACION JURIDICA 
243
pues de lo contrario, se tendrá una expectativa de relación
jurídica, que en ciertos casos, muy especiales, merece la ayuda
del derecho.
Elementos constitutivos de lz relación jurídica.— Hemos
estudiado la relación jurídica en su génesis, desde un punto de
vista exterior y estático. Tratemos ahora de penetrar en su
interior y analizarla en su constitución íntima y esencial; en
los elementos que la integran y en los momentos sucesivos de
su desenvolvimiento.
Toda relación jurídica está integrada por dos elementos
esenciales: el uno subjetivo, objetivo el otro.
la relación jurídica de propiedad la remoción del impedimento, o, en
otros términos la no existencia de causa falsa o ilícita, en el primer caso,
o de la mala fe,
en el segundo, constituyé uno de aquellos sofismas que
en lógica se conoce con el nombre de sofisma de la falsa causa,
(non
causa pro causa). El negocio jurídico, o la relación jurídica en que se
halla el poseedor de la cosa mueble, adquirida de buena fe, son perfectos
y merecen la protección del orden jurídico, no porque falta la falsedad o
ilicitud en la causa o la mala fe en el poseedor, sino por que fue celebrado
el negocio o adquirida la posesión atendiendo a los presupuestos normales
y específicos establecidos por el derecho objetivo. Esta distinción tiene
una importancia grandísima en la teoría de las pruebas, la cual está ins-
pirada en el principio de la normalidad del efecto jurídico. El actor cumple
con la obligación procesal que pone a su cargo el peso de la prueba, cuando
demuestra la existencia del hecho constitutivo de la relación jurídica, in-
cumbiéndole al demandado demostrar el advenimiento de un hecho im-
peditivo. De estos principios se colige fácilmente que, tanto la existencia
de hechos Constitutivos como la ausencia de hechos impeditivos son pre-
supuestos' necesarios para que la relación concreta esté provista de efectos
jurídicos, y, a fortiori,
la ausencia de hechos extintivos. El Juez que conoce
de un juicio en el cual se quiere hacer valer el derecho subjetivo que in-
tegra una relación jurídica sustancial, deberá rechazar la demanda en todos
aquellos casos en que, de las actas del proceso, aparezca demostrada la
existencia de un hecho impeditivo. La situación ordinaria, normal, es que
estos hechos sean alegados por el demandado al contestar al fondo de la
demanda, pero si aun aparecieren evidentes en contumacia del reo (ejem.
que el actor confiese en el libelo que el negocio jurídico fue simulado, o
aparece que la causa del mismo es ilícita), el Juez deberá rechazar la acción
por ser contraria a derecho lapetición del demandante. Mas, esta relación
entre los poderes del sentenciador y el rechazo de oficio de la demanda
no es constante en la teoría del proceso. Hay casos, como dice CHIOVENDA,
en los cuales la instancia del demandado es siempre una condición indis-
pensable para rechazar la acción. Esto sucede cuando se trata de hechos
de los cuales el juzgador no podría de oficio tener cuenta, aun si fuesen
afirmados por el actor. Para que ellos tengan efectos en el proceso tienen
que ser hechos valer y probados por el demandado. Estos hechos no son
propiamente hablando impeditivos sino que dan al demandado el poder de
extinguir o modificar el efecto de una relación jurídica anterior o conco-
mitante (Ejem. Prescripción, compensación, ¡as retentionis, etc.), A mayor
abundamiento, consúltese la doctísima obra de
CHIOVENDA, Principii, pa-
rágrafos 11
y
55.
244 
Luis LORETO
a) Existiendo el derecho
hominum causa, no es conce-
bible una relación jurídica sino entre dos o más sujetos de
derecho. En la situación más simple, uno se encuentra en iina
condición privilegiada sobre el otro; privilegio- que consiste
en ser titular de un derecho subjetivo y frente al cual se en-
cuentra un obligado. La relación jurídica, considerada subje-
tivamente, se analiza pues, de un lado (lado activo), como
una facultad de poder (Jacultas agendi), del otro (lado pasivo),
como una sujeción a ese poder. Derecho subjetivo y deber ju-
rídico, he ahí los lados extremos de la relación6.
6 ¿Cuál de estos dos conceptos es el prius? Según la teoría predominante,
el concepto central es el derecho subjetivo. El deber jurídico no aparece
sino cuando se reconoce a un sujeto cón respecto a otro, un derecho sub-
jetivo. En otra teoría, que hoy gana terreno en el campo de la doctrina,
el concepto de deber jurídico es el concepto, del orden jurídico (FERRARA).
Para este autor, mientras todo derecho subjetivo se funda sobre un deber
jurídico, no todo deber produce un derecho. Esta teoría paréceme más
lógica.. En efecto, el derecho, como hemos dicho, es un concepto límite;
envuelve una idea de subordinación de las libertades individuales a los man-
damientos del orden jurídico. Este impone normas de conducta, crea debe-
res. El derecho subjetivo es un efecto reflejo del orden jurídico, en el
sentido que aparece con ocasión de la imposición de un deber jurídico.
Esta tesis nos parece también más adecuada a la realidad del fenomenismo
jurídico, y tal vez, pensamos, puede recibir su confirmación en la teoría
del Código Civil. Así, por ejem. en el Libro 1 casi todas las disposiciones
son integradoras del jus cogens. Donde un imperativo jurídico no se encuen-
tra de manera explícita, textual,, el análisis hallará un imperativo implícito,
virtual, exceptuando aquellas normas excepcionales que se resuelven en una
pura facultad jurídica, o
que crean una técnica especial y apropiada a la
realidad del caso jurídico. En el Libro II, al lado de normas declarativas,
que no confieren derechos ni imponen obligaciones (ejem. De la división
de los bienes), encontramos las normas relativas a la propiedad, a las ser-
vidumbres, etc., y que a primera vista parecen conferir únicamente derechos
subjetivos a la persona que se encuentre en situaciones de hecho previstas
por el derecho objetivo, sin deber jurídico a cargo de nadie. Mas, un
análisis detenido nos mostrará que el derecho del propietario, por ejem. no
aparece sino como consecuencia del deber pasivo universal que pesa sobre
los demás hombres. El Título IV del Libro III, reglamenta las obligaciones
y los contratos, en general; estableciendo en su Capítulo 1 que las obli-
gaciones nacen de la ley, de los contratos, de los causi-contratos y de los
hechos ilícitos (Art. 1173), esto es, determina todos los hechos jurídicos
de los cuales derivan las obligaciones (y consecuencialmente los derechos).
El Art. 1380 estatuye que quien pida la ejecución de una obligación debe
probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte
probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación
o, en otros términos, quien pretenda ser el titular de un derecho subjetivo
debe probar el hecho jurídico que ha dado nacimiento al
deber jurídico,
y hecho esto, el derecho subjetivo se alzará como consecuencia de aquél.
En el campo del Derecho Penal, la importancia del deber jurídico se mani-
fiesta de una manera más saliente. En efecto, el carácter eminentemente
formal de la norma penal, restringe la esfera de acción de la libertad humana,
imponiéndole el deber de abstenerse de ejecutar ciertos , actos o de realizar
otros determinados (la transgresión .a este deber dará lugar, en el primer
EL CONCEPTO DE RELACION JURIDICA 
245
¿Cuál es la esencia del derecho subjetivo? En una primera
concepción, un tanto ideal, todo derecho subjetivo se resuelve
en un "poder de la voluntad" que el derecho positivo defiende.
La protección de esa voluntad de poder es el desideratum del
orden jurídico. El derecho subjetivo es una facultad recono-
cida al individuo por el orden jurídico, en virtud de la cual
puede el autorizado exteriorizar su voluntad dentro de ciertos
límites para la consecución de los fines que elija (
y . Tuhr,
Parte General, Capítulo II). En esta concepción, la "entraña"
de todo derecho subjetivo es el poder reconocido a la voluntad.
La existencia de un interés no es un requisito esencial a su
existencia
En una segunda concepción, de origen relativamente re-
ciente, el derecho subjetivo puede definirse como "un interés
caso a delitos de comisión, en el segundo a delitos de comisión por omi-
sión). La norma penal, más
que ninguna otra, es norma límite e impone
cierta conducta al establecer 'un deber, que llamaremos
primario. La viola-
ción de este deber primario, da nacimiento a un deber
secundario a cargo
del transgresor, cual es el de someterse a la autoridad judicial competente
y cumplir la pena que ella imponga. En la teoría dominante se dice que,
en contraposición al deber jurídico, primario, se encuentra el poder del
Estado de imponer la pena y establecer, en lo posible, la armonía del orden
jurídico perturbado por el delito; poder este que se resuelve en un derecho
subjetivo público: el derecho de castigar.
Un estudio detenido de la cues-
tión nos ha llevado a considerar más bien el tal derecho de castigar, no
como derecho subjetivo, sino como una función del Estado, y como tal inherente
a su naturaleza lógica. Mas, si la tesis clásica es cierta, no lo es menos
que el derecho de castigar aparece posteriormente al deberjurídico primario
y con ocasión de su incumplimiento. Mientras que el deber jurídico primario
existe actualmente, en acto, el derecho de castigar sólo existe impreciso,
en potencia; apareciendo como derecho subjetivo, posteriormente a la vio-
lación del deber jurídico primario, y sólo para hacer respetar y valer el
deber jurídico secundario que nace de la transgresión de la norma penal
que impone el deber primario. Naturalmente, el derecho subjetivo no es
creado por el deber jurídico, sino por el derecho objetivo, sólo que su
nacimiento se realiza con ocasión a un sujeto de un deber jurídico, gen-
rico o específico. Donde un deber jurídico no exista, mal podría pretenderse
la protección de un derecho subjetivo. He aquí una de las principales ra-
zones por la cual no nos parecen derechos subjetivos los pretendidos
dere-
chos del poder jurídico (ZITELMANN) o derechos potestativos (VON TUHR,
CHIOVENDA)
y que "encierran la facultad de promover un estado jurídico
por voluntad unipersonal" o, para usar las palabras de
CFIIOVENDA, se re-
suelven en un puro poder jurídico, (Principii, pág. 42; L'Azione nel sistema
dei Diritti, pág. 109 y sig.). Frente al titular del derecho potestativo, no
se halla un obligado sino un adversario; su titular no puede exigir de éste
ninguna prestación, ya que sobre él no pesa ningún deber jurídico. Los
tales derechos potestativos se resuelven en una
facultad jurídica que es
"aquella potestad del sujeto, de obtener, por su propia actuación un resul-
tado jurídico, independientemente y sin obligación de otros" (FERRARA,
Ob. Cit.,
pág. 349).
246 
Luis Lo.zo
jurídicamente protegido", o, en otros términos, el derecho
subjetivo es la "autoprotección del interés" (Ihering)7.'
Una tercera teoría, que podremos llamar ecléctica, consi-
dera el derecho subjetivo como "el poder de la voluntad del
hombre de obrar para satisfacer sus propios intereses, de con-
formidad con las normas jurídicas" (Jellinek, Michoud).
Tanto la primera concepción como la segunda son imper-
fectas. Decir que el elemento volitivo sea el único esencial, no
es cierto. El derecho subjetivo surge en muchos casos sin la
voluntad del titular (ejemplo, derecho a la reparación del daño
patrimonial proveniente de un hecho ilícito), y aun contra esa
voluntad misma ejemplo, derecho al nombre proveniente de
un reconocimiento, Art. 237, C. C.) Decir, por el contrario,
que la esencia del derecho . subjetivo está en el interés, es con-
fundir la esencia con el fin. Ciertamente, todo derecho subjetivo
existe para proteger intereses humanos, pero el interés es exte-
rior al derecho subjetivo y, por lo tanto, no puede ser su esen-
cia. El interés es el fin económico que se propone el su*eto
activo de la relación jurídica; el derecho subjetivo es el medio
adecuado para alcanzarlo. Ambas teorías analizan la teleología
del derecho, más no su ontología, y, aun aquel análisis, lo ha-
cen de manera unilateral. La tercera concepción, que es una
rumiación de teorías anteriores, adolece de los mismos defec-
tos, si bien de manera menos incompleta.
Para nosotros, la esencia del derecho subjetivo está en el
poder jurf dico reconocido a un sujeto de derecho (persona fí-
7 Esta concepción de IHERING, que rotulamos con el nombre de "pragmatismo
jurídico" es uno de los corolarios que derivan de su teoría genésica del
derecho. Influenciado por el realismo jurídico, iniciado por MERKEL, (y
el cual era una consecuencia necesaria de la filosofía de HEGEL y sus dis-
cípulos de la izquierda, transferida a la filosofía jurídica), IHERING no ve
en el derecho sino un simple fenómeno, relativo y contingente. El romanti-
cismo quietista de la escuela histórica desconocía el papel importantísimo
de la f uerza y la lucha en la formación del mundo jurídico; importancia
que IFIERING lleva a sus últimas consecuencias. El derecho no es, en la
teoría iheriana, una idea lógica sino una política, una concepción de la
fuerza, la cual lo ha engendrado para protegerse a sí misma. Mas, para
que la fuerza primitiva y brutal haya creado el derecho, ha sido menester
la autoafirmación (Selbstbehaaptung) y la autodominación (Se! bst beber-
rschang) de esa fuerza; limitaciones producidas, no para realizar en el mundo
fenomenal (que en la concepción realista se confunde con el mundo nou-
menal), los principios de una justicia lógica y absoluta, sino para alcanzar
los fines de una justicia humana y egoísta, inmanente a la fuerza misma:
el interés.
EL CONCEPTO DE RELACION JURIDICA 
247
sica o jurídica), independientemente de si voluntad, y dirigido
a obtener el cumplimiento de un deber jurídico que pesa sobre
una o más personas. La esencia es el poder jurídico; el fin in-
mediato, el cumplimiento de un deber jurídico. La satisfacción
del fin económico no aparece sino como consecuencia del cum-
plimiento, voluntario o forzado, del deber jurídico.
El estudio del deber jurídico comprende el análisis del
elemento objetivo.
b) El contenido del deber jurídico puede consistir, ya
en un facere, ya en un non facere; genéricamente hablando,
en una prestación, que puede ser positiva o negativa. Esta
prestación (sentido amplísimo) puede consistir en la entrega
de una cosa o su goce, en actos personales del obligado, y, en
casos especiales, en la persona misma. Ejemplos de estos últi-
mos los tenemos en las relaciones de familia: autoridad marital,
patria potestad, etc., con las limitaciones que establece el dere-
cho objetivo y que son debidas a las modernas concepciones
filosófico-jurídicas sobre la personalidad humana en el seno
del grupo. En todos los demás casos, la obligación tiene por
contenido un acto, positivo o negativo; acto que debe encerrar
una utilidad, no importa que sea espiritual siempre que pueda
ser valorado económicamente, pues el derecho no protege sino
intereses humanos.
Clasificación de las relaciones jurídicas. - Tradicional-
mente, las relaciones jurídicas se clasificaban así: relaciones entre
persona y cosa y relaciones entre persona y persona. Espécimen
de las primeras se tiene en las que confieren al sujeto activo
un jus in-re; espécimen de las segundas, las que confieren
al titular del derecho subjetivo un jus ad-rem. Mas, esta
distinción se funda, más sobre una apariencia que sobre la rea-
lidad del fenomenismo jurídico. Toda relación jurídica, en
efecto, es una relación entre hombres; la res no es sino el subs'
tratum del derecho; sólo que, el lado pasivo, el obligado, no
aparece de una manera tan visible como en las relaciones entre
persona y persona. Ya Kant había señalado el error. En efecto,
no es concebible una relación jurídica entre una persona y
una cosa. Si existiese, tendría que analizarse, del lado del titu-
lar del derecho subjetivo, como un poder jurídico; del lado
248 
Luis LORETO
de la cosa, como una sumisión a ese poder, como un deber
jurídico. Mas, es intuitivo que un deber jurídico no puede
pesar sobre seres incapacitados, por su naturaleza misma,
para pensar el derecho. ¿Podría el propietario de un caballo,
por ejemplo, perseguirlo en justicia porque a la hora de ensi-
llarlo no pudo cumplirle su obligación, debido a que se incor-
poró a un hatajo montaraz? En las relaciones jurídicas reales,
el lado pasivo está constituido por todos los miembros de la
colectividad; obligación genérica de no hacer y que sólo su
incumplimiento
individualiza. La individualización del deber
jurídico da al derecho subjetivo una dirección determinada,
que lleva el nombre de pretensión
(Anspruch, Windscheid)
Toda relación jurídica se resuelve, pues, en una relación entre
sujetos de derecho.
Este ligero análisis crítico nos induce a admitir la clasi-
ficación siguiente: relaciones jurídicas absolutas y relaciones
jurídicas relativas. Estas son las que vinculan uno o más suje-
tos de derecho determinados o fácilmente determinables (deu-
dor y acreedor), y como tal, no pueden hacerse valer sino
entre ellos mismos; confieren un derecho persoiial que sólo
pueden hacerse valer contra el deudor (ejemplo, relaciones de
familia, relaciones obligacionales, etc.) Aquéllas dan a uno
o más sujetos determinados una posición de preeminencia
sobre los demás; preeminencia que se analiza en un derecho
subjetivo sobre una o más cosas, corporales o incorporales,
el cual puede hacerse valer erga omnes, (ejemplo, relaciones
de personalidad, relaciones reales).
De todo lo anteriormente expuesto se deduce que el
efecto jurídico de una relación cualquiera, está en función del
derecho objetivo. Mientras que la relación jurídica puede
existir actualmente, el nacimiento del derecho subjetivo o del
deber jurídico puede estar en suspenso y sobrevenir
in ¡utu-
rum. Así, por ejemplo, el matrimonio es en sí una relación
jurídica, que ya hace nacer deberes y derechos entre los cón-
yuges; el advenimiento de un hijo o la muerte de uno de ellos
dará nacimiento a la patria potestad o la sucesión. En el cam-
po del derecho obligacional es aun más importante la distin-
ción entre la relación jurídica y los derechos que de ella pue-
dan derivarse. . El crédito puede nacer inmediatamente o sobre-
EL CONCEPTO DE RELACION JUrW)tC.& 
249
venir posteriormente al nacimiento de la relación jurídica. El
derecho subjetivo y la obligación tienen una vida autónoma;
pueden perdurar aun cuando la relación jurídica se haya ex-
tinguido; así como pueden ser transmitidos a terceras per-
sonas, sin que la relación jurídica sufra ninguna modificación
subjetiva (ejemplo, la muerte del mandatario extingue la re-
lación jurídica, y pueden sobrevivir derechos subjetivos que se
harán valer por la acción mandati contraria o mandati directa,
según los casos). Así lo quiere el orden lógico del mundo
jurídico.
Caracas, septiembre de 1925.
XI
ESTUDIO SOBRE RETRACTO LEGAL*
Al Dr. Rodolfo Moleiro.
"En un juicio por retracto legal en el que el retrayente
ha obtenido sentencia favorable, que no fue registrada, ¿cuál
es el efecto de tal fallo con respecto al tercer adquírente del
inmueble cuyo título de adquisición fue otorgado y registrado
posteriormente a la publicación de la sentencia? ¿Podrá este
causahabiente a título particular oponerse a la ejecución del fallo
alegando que en virtud de no haber sido registrado, sus efec-
tos no le alcanzan?
Para resolver los problemas planteados dentro de la es-
fera de acción de la legislación positiva, es menester establecer
y
adoptar un método de estudio. Tal método, a nuestro enten-
der, se orienta en dos direcciones fundamentales: que anali-
zaremos brevemente y a los solos fines de establecer los pos-
tulados necesarios, a saber: resolución del negocio jurídico
en general y alcance y límites subjetivos de la cosa juzgada.
L - Resolución del negocio jurídico en general. - La
noción cabal de la resolubilidad del negocio jurídico en ge-
neral tiene como presupuesto conceptual necesario, la existen-
cia de un negocio en principio válido, pero que, en virtud de
causas extrañas a su estructura orgánica, puede perder su
eficacia hasta entonces provisional, con efecto retroactivo,
ex tunc;
retroactividad ésta que consiste precisamente en que
los efectos que verdaderamente se operan, merced al último
hecho efectuado, se consideran como ya verificados cuando
se realizó el hecho o hechos anteriores de los cuales aquél ha
exteriorizado su energía. Estos efectos retroactivos tienen en
* Esteensayo fue publicado en Revista Jurídica, tomo 1, Mayo 1930, N? 7,
Págs, 315321, Caracas.
252 
Luis LoRiTo
princiio eficacia real,
en este sentido de que se remueven
inmediata y directamente,
ope le gis,
todos los derechos y de-
más situaciones jurídicas que reposan sobre el negocio subor-
dinado a la retroactividad; de tal manera que quedan sin
efecto alguno en el mundo jurídico los actos de disposición
cumplidos por el constituyente de ellos
medio tempore, como
si nunca se hubiesen verificado. Tales consecuencias son ex-
presadas por la conocida máxima:
resoluto jure dantis, resol
-
vitur jus acipientis.
Es precisamente sobre esta virtud aniquiladora del efecto
jurídico que reposa la más alta función económica del negocio
resoluble.
Las causas que inmediatamente pueden crear la resolu-
bilidad del negocio son: la voluntad de las partes y la ley.
En el primer caso nos encontramos en presencia del negocio
jurídico condicional; en el segundo, ante el negocio simple-
mente resoluble,
ope juris.
Ejemplo del primero es la venta
con pacto de retracto; ejemplo del segundo, el negocio sujeto
al retracto legal. En este último caso, creemos que no es pro-
pio hablar de una condición resolutoria establecida por la ley,
como lo hace nuestro comentador patrio Dominici (Comenta-
rios, III, p.
399),
ya que la verdadera condición es sólo fruto
de la voluntad de los declarantes, emanación autónoma de su
sola voluntad. En efecto, en el retracto convencional es la vo-
luntad de las partes estipulantes la que establece la limitación
de los efectos del negocio autolimitación; en el retracto legal,
por el contrario, es el derecho objetivo el que, independiente-
mente del querer de los estipulantes —y aun contra ese que-
rer— concede a un sujeto de derecho que se encuentra en las
condiciones previstas por el ordenamiento jurídico, (comunero,
colindante), la facultad de subrogarse en la posición jurídica
del adquirente por compra o dación en pago (heterolimitación).
Establecidos estos principios elementales, pasemos a estu-
diar la situación de especie. En materia de retracto convencio-
nal el legislador ha dispuesto que cuando el vendedor hace
uso del derecho de retracto, entra en posesión del fundo vendi-
do libre de todas las cargas que le haya impuesto el comprador
(Art. 1.587 C. C.); siendo unánime la doctrina en considerar
que la palabra carga
está tomada allí en un sentido latísimo,
ESTUDIO SOBRE RETRACTO LEGAL 
253
y que • se refiere no solamente a la constitución de derechos
reales, desmembrados de la propiedad, sino también a la trans-
misión o enajenación del derecho de propiedad mismo. En vir-
tud del ejercicio de tal derecho, el contrato de venta se re-
suelve (Art. 1.575 eiusdem).
Por ministerio del artículo 1.593 del Código Civil, la nor-
ma jurídica contenida en el artículo 1.587 es en todo aplicable
al retracto legal; de donde se infiere lógicamente que el retra-
yente en éste entra en posesión del fundo vendido libre de
todas las enajenaciones y gravámenes que le haya impuesto el
comprador. El contenido de tales normas no es sino la consa-
gración fbrmal de la teoría del derecho común, totalmente reci-
bida en el derecho moderno, según la cual la resolubilidad del
negocio jurídico en general surte un efecto real y no simple-
mente obligatorio, como sucedía en el derecho clásico de Roma.
Si tal es el principio general en materia de negocios reso-
lubles, el legislador moderno ha establecido algunas limitacio-
nes en interés de los terceros que podrían ser perjudicados por
los efectos retroactivos de la resolución. Tales limitaciones,
imperfecta e incompletamente establecidas en nuestro sistema
de publicidad, siendo derogatorias de un principio general,
no pueden tener una interpretación extensiva y analógica, que-
dando completamente circunscrito su radio de aplicación a los
solos casos establecidos por la ley. Entre éstos, el artículo
1.993, ordinal 2, del Código Civil, ha dispuesto que deben
registrarse ciertas demandas, con el fin de que queden a salvo
los derechos que los terceros hayan adquirido sobre los inmue-
bles con anterioridad a su registro. Ahora bien, entre aquellas
demandas no están comprendidas las que podrían intentarse
por el titular de la facultad de retraer, de tal manera que ellas
están dentro del radio de aplicación normal de la teoría de la
resolubilidad del negocio.
Por lo demás, el hecho de que la persona a cuyo favor se
ha constituido la carga haya transcrito su título traslativo de
derechos, no es suficiente para inmunizarlo contra el efecto
real de la resolución que se declare en el fallo contra su autor,
ya que, según un principio fundamental que informa la teoría
del registro en nuestro sistema positivo, el registro publica el
acto tal como él ha nacido en el mundo jurídico, no sanándole
254 
Luis LORETO
ni de los vicios de forma ni de los de sustan'ia. En consecuen-
cia, el acto jurídico sigue siendo resoluble no obstante el hecho
del registro, y acerca de la transmisión del derecho sujeto a
resolverse, la máxima nemo plus iuris in alium
transierre
potest
quam ipse habet
no recibe derogatoria de ningún género. Ade-
más, para que el acto registrado sea eficazmente oponible por
'el tercero jurídicamente interesado, debe set en toda forma
de derecho válido. Si esta validez falta o es defectuosa, no
puede el título nulo o resoluble contraponerse a un acto válido,
aun cuando éste no esté registrado, a fin de obtener la prefe-
rencia en la adquisición, ya que tal adquirente es un causaha-
biente sólo nominalmente y en forma fantasmal, no en la rea-
lidad y plenitud de la vida jurídica.
El registro no crea el derecho subjetivo, ni posee la vir-
tud de modificar por sí solo la naturaleza y eficacia del preexis-
tente; no le cura de sus males e imperfecciones jurídicas, sino
que le deja siendo tal como lo recibió el causahabiente de su
causante en su esfera jurídica patrimonial. En el caso concreto,
los derechos del tercer adquirente estaban sujetos a resolverse
con la resolución del derecho del comprador (autor), demanda-
do por el titular de la facultad de retraer, y su título resoluble,
aunque transcrito, no puede prevalecer y triunfar sobre el dere-
cho del que se subrogó legalmente en los derechos de su
vendedor.
¿Podrá argumentarse en contrario, que estableciendo la
ley en el artículo 1.994 del C6d. Civ. que toda sentencia eje-
cutoriada que pronuncie la nulidad, la resolución. . . de un
acto registrado, debe registrarse y anotarse al margen del acto
a que aluda, y disponiendo e] artículo 1.996 del mismo Có-
digo que los documentos, actos y sentencias que la ley sujeta
a las formalidades del registro, no tienen efecto contra terceros
que, por cualquier título, hayan adquirido y conservado legal-
mente derechos sobre el inmueble; podrá argumentarse, deci-
mos, que al tercer adquirente en la especie estudiada, no le
perjudica la sentencia que declaró procedente el derecho de re-
tracto legal, porque no fue registrada con anterioridad al acto
de adquisición y registro? Pensamos que no. Tal argumenta-
ción, si fuese la jurídica, traería como consecuencia práctica la
desaparición del Código y de la vida, de la figura de los nego-
ESTUDIO SOBRE RETRACTO LEGAL 
2 5 5
cios resolubles, y, muy especialmente la protección jurídica
de los fines pragmáticos perseguidos por el legislador al esta-
blecer el retracto legal. La letra de los dos artículos antes cita-
dos inclinaría el criterio de quien los considere aislados en el
sistema integral del Código, a defender la tesis contraria a la
que aseveramos, y creemos, de buena fe, ser la justa in jure
condito.
Ante los ojos de quien estudie un texto de ley para apli-
carlo, los .principios de la hermenéutica jurídica no pueden
ceder el puesto a los de la razón y la equidad. El orden jurídico
en muchos casos acoge en sus normas más de un mentís a la
lógica y al buen sentido. Que sea obra de la técnica legislativa
tratar de incorporar en el sistema jurídico (de lege ferenda)
la mayor dosis posible de justicia y de equidad, es problema
que escapa a la tarea del intérprete. El debe limitarse a los
datos lógicos que una sana y ponderada crítica le suministren,
dentro de la posición actual del sistema.
Partiendo de estas premisas, si se admitiera la tesis con-
traria a la que defendemos, ¿cuál sería el contenido teleológico
y jurídico de una serie de normas contenidas en el Código Civil,
de cuyo conjunto armónico surge la noción de que al elaborar-
las el legislador tuvo en mientes la teoría de la resolubilidad
del negocio jurídico, tal como existía en el derecho común,
antes del proceso de la codificación europea cuyas líneas fun-
damentales seguimos? Ninguno. Desde luego, no pueden esca-
parse al estudioso de la materia los graves inconvenientes prác-
ticos que el sistema contrato pueda tener, pero ellos son obra
de nuestro imperfecto sistema de publicidad. Si no está obliga-
do el retrayente a registrar su demanda, y si pronunciada la
subrogación se resuelven todas las cargas establecidas por el
constituyente, aún las constituidas cuando estaba en tela de
juicio el derecho al retracto; ¿por qué han de existir y ser opo-
nibles aquellas constituidas posteriormente a una sentencia
ejecutoriada y firme que no fue registrada?
Existe, sin duda, una contradicción aparente entre el con-
tenido que a primera vista surge de la letra de los artículos
1.994
y
1.996, por una parte, y, por la otra, el espíritu infor-
mador de la teoría de la resolución del negocio jurídico en ge-
neral. Tal contradicción viene a nuestro entender, de que ci
256
Luis LoiETo
legislador patrio adoptó una fórmula equívoca para expresar
su pensamiento cuando elaboró dichos artículos.
El alcance puramente literal que en la mente del intérpre-
te despiertan dichas dos normas es el que toda sentencia de
resolución de un acto transcrito debe registrarse igualmente
para poderle ser opuesta eficazmente a los terceros jurídica-
mente interesados. Tal, interpretación colide abiertamente con
el espíritu informador de las demás normas legales en las cua-
les se contiene y expresa el efecto retroactivo del negocio jurí-
dico resoluble, y el intérprete, antes de ocurrir a la
interpreta-
tio abro gans,
debe buscar el medio de armonizarla dentro del
proceso de realización del orden jurídico. Dentro de esta nor-
mal orientación de criterios, pensamos que las sentencias a que
se refiere e1 artículo 1.994 del Cód. Civ., deben registrarse
con el propósito de establecer, domo dice Barassi, una
notifica-
ción pública declarativa
y no como sucede normalmente en
materia de actos que han de registrarse, una
notificación pública
constitutiva; o,
en otros términos: que en la situación de espe-
cie, el registro de la sentencia no es necesario para que ella
surta efectos frente a los
terceros
en sentido técnico y les sea
oponible, sin necesidad de que previamente a su adquisición,
haya sido registrada.
II. -
Alcance y limites subjetivos de la cosa juzgada. -
Si tal es el resultado positivo al cual nos ha conducido el análi-
sis y estudio de la resolubilidad del negocio jurídico en gene-
ral, tal resultado se precisa y cobra un perfecto colorido de
verdad jurídica concreta, al estudiar la teoría de la cosa juzga-
da en sus límites subjetivos, y, especialmente, en su alcance
con respecto a los causahabientes a título particular de uno
de los litigantes.
El principio fundamental que gobierna la teoría, es el de
que la sentencia que declara y reconoce una relación jurídica
entre las partes, no aprovecha ni perjudica a los terceros
(res
inter alios iudicata ... ).
Para entender rectamente el sentido de la palabra
tercero,
precisa determinar exactamente quiénes son aquellas personas
que, no habiendo integrado la relación procesal, no pueden ser
perjudicados ni favorecidos por el fallo que actúe el derecho
ESTUDIO SOBRE RETRACTO LEGAL 
257
objetivo en la relación específica. Se reconoce generalmente
que para que una persona se considere como tercero, a quien
la sentencia no perjudica, es menester que no se encuentre con
respecto a una de las partes en tal relación de constituir entre
dos personas, físicamente distintas, aquella identidad que en
derecho se conoce con el nombre de jurídica; ya que, si quien
no intervino en el juicio materialmente se encuentra en la
idéntica condición jurídica de quien fue parte, no se puede con-
siderar como tercero (Coviello N.) Ahora bien: ¿cuándo existe
esa identidad jurídica? La doctrina civilista y procesalista re-
conocen unánimemente que ella se encuentra en todos los casos
de representación. ¿En qué momento debe surgir esa relación
representativa para que pueda considerarse el causahabiente
como legítimamente representado por su causante? Tal pro-
blema, en los modernos sistemas jurídicos, sólo surge con res-
pecto a los causahabientes a título particular de uno de los
litigantes, y en tal situación se encuentra el adquirente del
comprador subrogado. Con respecto a este punto, aun cuando
no existe norma expresa, la solución tradicional, aún desde el
derecho romano (D., 49, 2, 28),
y
la doctrina y jurispruden-
cia modernas, siguiendo sus huellas, reconocen concordemente
que los causahabientes a título particular de uno de los litigan-
tes, cuyo título emana o fue registrado posteriormente al pro-
nunciamiento del fallo definitivamente firme, han sido repre-
sentados por sus autores, y, por lo tanto, a ellos aprovechan
o perjudican los efectos de la cosa juzgada en sentido sustancial.
No siendo terceros, no podían adquirir y conservar legal-
mente derechos sobre el inmueble, más de los que tenía su re-
presentante, que, en el caso estudiado, es el comprador subro-
gado; y el adquirente no puede oponer eficazmente la excep-
ción de cosa juzgada, al retrayente que pretende la ejecución
material de la sentencia, ni menos alegar el defecto de registro
del fallo.
San Cristóbal, 1 de mayo de 1930.
XII
¿CUANDO COMIENZA EL JUICIO?*
En las dos últimas entregas de la Revista de Derecho y
Legislación,' el doctor José Ramón Ayala ha publicado un bre-
ve e interesante estudio con el mismo título del que lleva el
presente trabajo. Se propone allí el ilustre autor precisar el sen-
tido técnico forense que tiene el término "juicio" empleado
en nuestro Código de Procedimiento Civil, muy particularmen-
te delimitar su ámbito temporal y fijar el momento en el cual
comienza. La solución de esta vexata quaestio tiene en la teoría
y en la práctica importancia grandísima, por la variedad de
consecuencias, tanto sustantivas como procesales, que a su ini-
ciación se atribuye en nuestro ordenamiento jurídico. Si hemos
comprendido correctamente su doctrina, ella puede resumirse
en los siguientes términos:
1. Quien se atenga a la letra del artículo 236 del Código
de Procedimiento Civil, a su dispositivo formal, podrá decir
que el juicio comienza con el libelo de la demanda. Conforme
al léxico, la palabra juicio tiene varios sentidos, pudiendo ser
subjetivos u objetivos, lógicos o técnicos. En sentido forense
es generalmente "conocimiento de una causa en la cual el juez
ha de pronunciar sentencia". Tiene asimismo un sentido figu-
rado o traslativo de su genuino significado, y entonces equivale
a proceso. Este es todo lo que comienza y sigue y termina, por
lo que es entonces propio hablar de las operaciones intelectivas
del Juez para. expresar que el juicio constituye un proceso de
* Este trabajo fue publicado en la Revista del Colegio de Abogados del Distrito
Federal, Ng 110, Año XXII, Octubre-Diciembre 1959. Págs. 29 a la 45.
Caracas.
1 Año XLVIII, Nos. 572-573, Enero-Febrero
y
574-575, Marzo-Abril, Caracas,
1959, pág. 3
y
sig.
260 
Luis LORETO
su intelecto, lo que en nada difiere del que efectúa todo enten-
dimiento humano. Conforme al sentido material de la norma
contenida en el citado artículo, el juicio comienza por el libelo,
sigue por las exposiciones de las partes y termina por la sen-
tencia, por lo cual el término juicio allí empleado debe tomarse
en el sentido de proceso.
Esta circunstancia, dice, ha producido en los comentaris-
tas cierta confusión y aun contradicción como puede advertirse
en la doctrina expuesta por Feo2 al tratar del desistimiento del
procedimiento y del retiro de la demanda. Según esa doctrina
existen diferencias entre ambas instituciones procesales, redu-
cidas a que mientras el actor no puede desistir de su procedi-
miento, ni antes ni después de la contestación de la demanda,
sin el consentimiento del demandado, cuya falta lo haría in-
eficaz, sí puede retirarla sin ese consentimiento antes de la
contestación.
Seguidamente formula el doctor Ayala atinadas observa-
ciones enderezadas a distinguir entre el desistimiento del proce-
dimiento que se efectúa inmediatamente después de admitida
la demanda y decretado el emplazamiento pero sin haberse
practicado todavía la citación del demandado, y el que se rea-
liza después de efectuado este último acto. En el primer supues-
to, dice, "todo lo hecho es res inter alios acta para el deman-
dado", y el demandante puede no solamente desistir del proce-
dimiento sino aún romper su libelo, sin efecto alguno para el
que decía demandar. No así si se ha efectuado la citación,
porque al ponerse al demandado a derecho por este acto, surge
una doble relación jurídica que se establece con el Tribunal, la
primera, e inter partes, la segunda. "Por aquella nace para el
demandado la obligación de cumplir la orden judicial; y por la
segunda el derecho de convenir en la demanda o de dar su con-
testación". Es tan cierta y evidente la existencia de esta doble
relación que, si el demandado no atiende a la orden de com-
parecencia, se le sanciona con la confesión ficta. De este análi-
sis resulta que antes de practicarse la citación, es indiscutible
que el demandante puede desistir de su procedimiento sin que
nada pueda objetar el demandado, y quien; aun sabiendo que
2 .
Estudios sobre el Código de Procedimiento Civil Venezolano, 1, pág. 343.
CUÁNDO COMIENZA EL Juicio? 
261
se ha intentado una demanda contra él, no tiene, empero, pro-
cesalmente hablando, conocimiento de ella. En este caso, el de-
mandado, por no ser todavía parte, puede usar de la vía espe-
cial de retardo prejudicial para que se ejerza la acción, haciendo
caso omiso de la demanda propuesta; o hacerse parte en el pro-
cedimiento ordinario, dándose por citado y oponiéndose al de-
sistimiento, pues la acción por retardo no empezaría para que
procediera en tal manera. Agrega que de estos pormenores no
se ocupa el legislador, quien los ha abandonado a la doctrina
y a la recta interpretación de la judicatura, dejando mucho que
desear su obra en punto a la pureza y propiedad de los térmi-
nos que emplea, como lo demuestran los textos de los artícu-
los 236
y
205 del citado Código, en los que usa el término
juicio por proceso.
Asentadas estas nociones, pasa luego a exponer su perso-
nal doctrina, dirigida a denunciar la impropiedad de la palabra
juicio empleada en los referidos textos legales; a precisar su
verdadero y propio alcance y a determinar el momento desde
e1 cual, en su opinión, comienza el juicio. Su enseñanza a este
respecto se halla consignada en el siguiente fragmento: "Con
efecto, el proceso que comienza con el libelo de demanda no es
ni puede ser el juicio porque es obra del demandante, y el jui-
cio es obra exclusiva del juez. El libelo es apenas excitante del
juicio, puesto que pide se pronuncie alguna decisión; y ésta
no puede pronunciarse sino mediante el juicio del juez dentro
de los límites del proceso`. En éste distingue tres períodos
sucesivos. El primero está destinado a la recopilación de los
datos del problema jurídico propuesto por las partes, y en el
cual el juez sólo interviene para ordenar los elementos de hecho
que aquéllas deben suministrarle, siendo su misión de simple
observador a fin de que esto se efectúe de acuerdo a la ley. La
originalidad de la teoría aparece en la concepción..que nos da
el jurisconsulto sobre el segundo período del proceso, que es
en el cual se constituye el verdadero juicio, teoría que aparece
claramente expresada del siguiente párrafo: "El segundo perío-
do es el del juicio, por el cual por el conocimiento que en el
período precedente ha adquirido (el juez) de los diversos
datos, se halla en capacidad de comparar los unos con los otros
3 Ob. Cit., pág. 7.
262 
Luis LORETO
y de afirmar o negar su -conveniencia o disconforn)idad de los
unos y de los otros entre sí y con el derecho positivo. Esto es
lo que se llama juicio. Comienza, desde luego, por la compara-
ción de los hechos, sigue por el discurso que sobre ellos haga
el juez y termina por aquella afirmación o negación`. En el
tercer período el juez considera y pesa los diversos juicios que
ha formado, los compara, analiza y concatena, raciocina sobre
ellos hasta llegar a una lógica conclusión que expresa en el
dispositii'o de la sentencia, que- es la síntesis de .su trabajo
intelectivos.
-Esta doctrina le lleva de la mano a criticar el empleo del
término "juicio" en el texto de los artículos 236
y
205 del
Código de Procedimiento Civil, proyectándose su enseñanza
sobre la interpretación y alcance de otras normas e institucio-
nes procesales, por lo cual se nos presenta como una concepción
original y verdaderamente heterodoxa.
Data venia a la indiscu-
tida autoridad y sabiduría del maestro, estimamos, sin embar-
go, que ni su doctrina ni su crítica pueden aceptarse en la ple-
nitud de su contenido, porque ellas desvirtúan y desconocen
el sentido tal vez más auténtico y expresivo que la palabra
juicio ha recibido de la tradición histórica y tiene aún en la
dogmática procesal.
2. La voz proceso empleada en las leyes y en la doctrina
para denotar el devenir dialéctico y unitario de los actos de los
litigantes y del tribunal hacia la consecución de un fin concreto
de tutela jurisdiccional por parte del Estado, apareció en una
época tardía de la evolución de las instituciones procesales.
Esa voz, en el sentido genuino y técnico que hoy tiene en el
lenguaje forense, no se le encuentra en las fuentes romanas, que
emplean los términos iudicium, lis, iurgium, disceptatio, causa,
negotium quod iudicio contrahitur, ordo iudiciorum.
Fue sólo
en la Edad Media cuando, por obra de glosadores y canonistas,
los términos processus y procedere empezaron a emplearse en
lugar de la terminología romana, ora en el cuerpo de la legisla-
ción (Decrétales, Estatutos, etc.), ora en la obra de los docto-
res más eminentes (Azo, Tancredo, Pilio, Maranta, Duranti,
4 Ob. Cit., pág. S.
5 Ob. Cit., pág. 63.
¿CUÁNDO COMIENZA EL Juscio? 
263
etc.) En la Tercera Partida la palabra "juicio" se la emplea de
manera constante y unívoca en la significación tradicional ro-
mana; pero ya en las glosas de Gregorio López, encontramos
usado el vocablo
"processús"
para mentarlo, por lo cual para su
época había comenzado también en España el movimiento de
renovación terminológica que,
habría de propagarse luego y cul-
minar después en la obra de los comentadores, con el casi total
desplazamiento de la palabra
juicio y su sustitución por la de
proceso.
8. - El término iudicium tiene en las fuentes clásicas y
en la doctrina antigua las más variadas acepciones, a tal punto
que la glosa menciona más de quince. En su más general, téc-
nica y propia denota la representación conceptual de la estruc-
tura normativa y unitaria que resulta de la proposición, discu-
sión y decisión de una controversia ante juez competente. A
esa acepción es a la cual se refiere la frase
ad iudicium provo-
care (D. 5, 1, 13, 14).
Es, sin duda, en esa vetusta y clásica
significación, eminentemente técnica, que la palabra "juicio"
ha sido empleada por el legislador en los artículos 236
y
205
del Código de Procedimiento Civil, cuando en ellos se dice,
respectivamente: "El juicio ordinario principia por demanda
que se propondrá por escrito"; "En cualquier estado del juicio
puede el demandante desistir de su acción y el demandado con-
venir en la demanda. ". En esta significación, la palabra
juicio es sinónima de proceso, como acertadamente lo afirma
el doctor Ayala. .
4. Iudicium es también voz sinónima de la de acción,
como en las expresiones
iudicium familia erciscundae, iudicium
El aparecimiento de la norma contenida en el artículo 236, con la autonomía
y estructura gramatical que actualmente tiene en el cuerpo del Código de
Procedimiento Civil, fue obra de los codificadores de 1863 (Título II, Ley
II; artículo 1),
y
se ha venido repitiendo inalterada en todos los que le
sucedieron. En la Ley de Enjuiciamiento Civil de España el artículo 524
está concebido en iguales términos: "El juicio ordinario principiará por
demanda... "
; y en muchos otros Códigos hispanoamericanos que han tenido
como modelo a la ley española, encontramos normas con idéntica o similar
redacción. En el mismo sentido técnico se la usa por el legislador patrio
al tratar de los juicios breves, cuando en el artículo 701 del citado Código,
se dice: "Estos juicios principiarán por diligencia del demandante ante el
Juez competente...... Lo propio habría que decir del empleo de la dicción
juicio
en muchos otros artículos: 16, 18, 39, 45, 46, 47, 56, 65, 133 y 204.
234, 393,
y
en las rúbricas de algunos títulos del Código: "Juicio de
cuentas", "Juicio de, alimentos", "Juicios breves", "Invalidación de los
juicios", etc.
264
Luis LoRETo
communi dividudo,
etc. Indica, igualmente, la facultad de for-
marse adecuados y justos conceptos de la realidad, mediante
procesos lógicos y axiológicos que originan estados racionales
y estimativos de conciencia. En esta acepción se la toma en los
ordenamientos jurídicos para establecer incapacidades con fun-
damento en su anormalidad, como en el caso citado por Paulo
•(D. 5,
1, 12, § 2) respecto de los sordos, mudos, furiosos
e impúberes para ser nombrados jueces, por carecer natural-
mente de discernimiento
(quia iudicia carent).
Expresa asi-
mismo 'la facultad y el acto de la inteligencia por medio de los
cuales la mente humana realiza un proceso de subsunción de
hechos concretos bajo categorías abstractas y generales, muy
particularmente de orden normativo, a fin de verificar su ade-
cuación o discrepancia, lógica y racional, entre unos y otros
y sacar conclusiones concretas e individualizadas. Parece ser
que es a esta acepción de la palabra "juicio" a la cual el doctor
Ayala pretende limitar su sentido específico y dogmático, de
forma que sería con la iniciación de ese trabajo lógico del juez
(cognitio)
que comenzaría el juicio en sentido procesal propio.
Es innegable que en esta significación lógico-formal, el trabajo
discursivo del juez 'debe rematar en la formación
• de una sen-
tencia en su ánimo, positiva o negativa, sobre la realidad enjui-
ciada; pero su trabajo interpretativo de la ley no se agota en
deducciones silogísticas puramente formales, sino que en él
se incorporan valoraciones originales que le permiten insertar
en el sentido general y abstracto de la norma, sus vivencias
personales del caso concreto. Este subjetivismo inexorable está
en la naturaleza de las cosas. -
En lo tocante a tecnicismo jurídico, el legislador venezo-
lano se ha mostrado siempre conservador, permaneciendo im-
permeable a las corrientes renovadores del pensamiento tradi-
cional, lo que ha contribuido en gran manera a que nuestro
sistema de procedimiento civil, no obstante su originalidad en
muchos puntos y su indiscutible eficacia práctica, se nos pre-
sente todavía estructurado con materiales que dejan mucho que
desear en cuanto a solidez científica y a precisión técnica.
A nuestro conocimiento, la palabra "proceso" se emplea
muy poco en el articulado del Código de Procedimiento Civil,
valiéndose casi siempre el codificador del término "juicio",
¿CUÁNDO COMIENZA EL Juicio? 
265
tomado en su acepción tradicional, para denotar la idea que con
ella se expresa en la sistemática moderna, pero al proce-
der en tal manera' su obra no puede ser objeto de justificada
censura. Empero, conoce, usa y abusa del vocablo "procedi-
miento", que no es sinónimo de proceso ni de juicio'.
5. Cuando los particulares se proponen conseguir la
composición coativa y obligatoria de sus intereses en conflicto,
solicitan la tutela del Estado para que la realice mediante sen-
tencia, y la. actividad que a tal fin se desarrolla entonces, cae
en el ámbito de la jurisdicción contenciosa. El término especí-
fico y tradicional para denotar la realidad unitaria de ese fe-
nómeno, u estructura, marcha y definición, es el de
juicio. El
empleo de la palabra proceso en la obra de nuestros comenta-
dores y tratadistas, es el resultado de una evolucióndoctrinal
tardía, en la que se adopta, más por imitación que por espíritu
de perfección técnica, el lenguaje de expositores extranjeros.
Lo que tipifica al juicio entre nosotros es la idea de controver-
sia, de litis, de conflicto de pretensiones; el vocable proceso
expresa una noción más genérica, comprensiva de otros fenó-
menos que no corresponden al del juicio; de ahí que pueda
haber proceso sin contensión, actual o posible, pero no juicio.
Conforme a este criterio, parece que el uso de este último tér-
mino sea más apropiado que el de proceso cuando, por su con-
tenido específico, se quiera denotar la procesión formal de
los actos de los sujetos procesales dirigidos a la composición
de una controversia mediante la actuación de la ley por obra
de los órganos de la jurisdicción contenciosa.
6. - Entre los variados actos del juicio, gran significa-
ción tuvo y tiene todavía el reservado a la litiscontestación,
cuya oportunidad, estructura y efectos han variado mucho en
los sistemas positivos, a tal punto que su actual contenido y
función distan mucho de corresponder a los que tuvo en los
ordenamientos procesales de otras edades. En época avanzada
de la evolución jurídica, ese acto estaba destinado para que el
demandado diera su contestación al fondo del litigio, (meritum
causae), estimándose que desde ese momento era que surgía
Cfr. ALCALÁ ZAMORA y CASTILLO, Proceso, autocom posición y autodefensa,
México 1941, N 67
y
sig.; CARNELUTTT, Tstituzioni del processo civile ita-
liano, 59 Ed., 1, N? 279.
266 
Luis LORETO
el verdadero juicio, por, lo cual se le consideraba como su raíz
y fundamento, y que los doctores del derecho común, siguiendo
servilmente la tradición clásica del derecho, lo configuraran
como un contrato o cuasicontrato8.
Para que el acto de la contestación de la demanda pudiera
realizarse, era menester la citación del demandado, lo que se
practicaba por orden del juez (sistema de Ja citación mediante),
a cuyo efecto debía necesariamente precederle la presentación
por el demandante a dicho funcionario del libelo introductivo
de instancia o petición inicial. Era precisamente en el momento
de concurrir el demandado a la audiencia que se le había fijado
para oírsele, cuando se le hacía entrega del libelo (oblatio
libelli). Pero antes de que llegara la oportunidad de contestar-
se la demanda al fondo, podía desarrollarse una serie de actos
dirigidos a verificar la regularidad del proceso y la admisibi-
lidad de la acción (praeparatoria iudicii), con lo cual se daba
cabida a un trámite previo para alegar y resolver las llamadas
excepciones dilatorias. Tal era el esquema elemental del sis-
Es un craso error derivado de un lamentable desconocimiento de la función
eminente de derecho público que realiza el Estado al otorgar a los particu-
lares la tutela jurisdiccional, concebir el acto de contestación de la demanda
y la naturaleza misma de la instancia como un contrato o cuasicontrato
judicial. Esta concepción está hoy completamente abandonada y debe des-
terrársela de la doctrina por arcaica e inservible. Los deberes, cargas, de-
rechos y poderes que constituyen la entraña misma del juicio, son ema-
naciones de una relación compleja de derecho público regulada en su validez
y eficacia por el ordenamiento constitucional y el procesal, y a la cual la
naturaleza contractual o cuasicontractual es completamente extraña. Sin em-
bargo, ha sido tal su influjo y persistencia en la doctrina, que a esa con-
cepción no pudieron sustrarse aun jurisconsultos de la talla de SAVIGNY.
Importa señalar que el mismo OSCAR VON BÜLLOW, fundador de los estudios
del proceso como disciplina autónoma, enseñó que la relación jurídico pro-
cesal se perfeccionaba sólo con la litiscontestación que, según él, es "el
contrato de derecho público, por el cual, de una parte, el Tribunal asume la
concreta obligación de decidir y realizar el derecho deducido en juicio, y de
otra, las partes quedan obligadas para esto, a prestar una colaboración
indispensable y a someterse a los resultados de esta actividad común".
Cfr. La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales,
traducción de MIGUEL ANGEL ROSAS LICHTSCI-IEIr-i, en "Boletín del Insti-
tuto de Derecho Procesal", Santa Fe, República Argentina, N 4,. pág. 61.
No escapó, pues, tampoco su genio a la magia avasalladora de la concep-
ción contractualista de la litiscontestación, si bien es cierto que le reconoció
naturaleza de derecho público. No es de extrañar, pues, que en Venezuela
esa concepción sea enseñada todavía por nuestros más ilustres juristas y se
la encuentra apuntalando muchas decisiones de los Tribunales nacionales,
en desmedro de la pulcritud del análisis y del rigor científico. Por lo demás,
en el camino del error no hemos andado solos, sino que hemos tenido
hasta hace poco universal compañía.
¿CUÁNDO COMIENZA EL JUICIO? 
267
tema romano-canónico, que muchos ordenamientos modernos
han seguido en sus líneas generales, como obra ejemplar. El
nuestro se ha modelado sobre él, pero en el decurso de su evo-
lución histórica se ha alterado sensiblemente su estructura y
se han modificado muchos de sus efectos. Es así cómo con la
presentación del libelo en cualquier día y hora al Secretario
del Tribunal o al Juez (Art. 204, Cód. Proc. Civ. ) el actor
expresa formalmente su voluntad de solicitar la ayuda concreta
del Estado para conseguir coactivamente la realización de un
determinado interés sustancial que de esa tutela ha menester,
presentándose el libelo de demanda en la realidad jurídica
como el germen de la relación procesal sin el cual el organismo
del proceso no puede nacer. El libelo, por tanto, es el umbral
del edificio del proceso (litis limen), el acto condición de su
existencia, el punto temporal desde el cual principia el juicio
ordinario su vigencia`. Desde ese momento la acción está
deducida, propuesta, intentada (actio inchoata).
A la presentación del libelo, nuestro ordenamiento posi-
tivo vincula efectos sustanciales conservativos importantes,
como son, entre otros, el previsto en el artículo 548 del Códi-
go Civil, el de la transmisión a los herederos de ciertas acciones
inherentes a la persona del titular, y todos aquéllos en los
cuales la vida misma de la acción o del derecho está sujeta a
la necesidad de ejercerlos dentro de un lapso de caducidad`.
En otros supuestos legales la producción de los efectos sustan-
tivos están supeditados a la efectuación de ciertos actos poste-
riores a su presentación, como son los de la notación o proto-
colización en la Oficina de Registro correspondiente (arts.
1.921, ordinal 2,
y
1.969del Código Civil).
La contestación de la demanda tiene en el derecho actual
una estructura muy diferente de la que se atribuía a la litis-
9Entre las muchas definiciones que del libelo nos ha trasmitido la doctrina
del derecho común, importa transcribir ésta que nos da STRYKII, Opera
Omnia, Florentiae 1837, Vol. 1, Disputatio XIV Cap. II, 1: "Quo Libellus
cit brevis et aperta verborum conceptio inscriptii facta futurae lítis speciem
ja iudicio proponens"; y de la demanda, esta moderna de PRIETO CASTRO:
"El acto procesal escrito de la parte actora, en el cual ejercita la acción
procesal, solicitando del Tribunal un acto de tutela jurídica frente al
demandado". Cfr. Derecho Procesal Civil, Zaragoza 1955, 1,
N?
238.
10CUENCA, HUMBERTO, La citación en el proceso civil, en "Studia Inri di ca",
Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1957, NI 1, pág. 37.
268 
Luis L O R E T O
contestación eñ el procesal común. Tal como aparece del siste-
ma vigente, más bien que un verdadero o simple acto, es un
estado del juicio, complejo, y unitario. Su objeto no está des-
tinado exclusivamente para que tenga lugar en él la contesta-
ción al fondo de la demanda, sino que puede comprender, y
a menudo comprende, la alegación y decisión de excepciones
dilatorias o de inadmisibilidad invocadas como previas, de for-
ma que al entrar el demandado a oponerlas se inicia ya entre
nosotros, desde ese momento,, el acto de la litiscontestación,
haciéndose el debate común a ambas partes".
11 Esta concepción acerca del acto de la litiscontestación no es pacífica en la
doctrina nacional, en la cual encontramos la opinión contraria y autorizada
de nuestro maestro BO R JAS, Comentarios al Código Civil venezolano,
Cara-
cas, 1924, III pág. 66. La que acogemos en el texto se basa en el contenido
de la norma promulgada en el artículo 297 del citado Código y en el argu-
mento a rubro
que se deriva de la Sección Segunda, Título Primero del
Libro Segundo del mismo, que trata "De la contestación y de la conciliación",
comprendiéndose en los parágrafos que la integran, después de los destina-
dos a las excepciones dilatorias y a las de inadmisibilidad (S 1'
y
2°),
uno especialmente dedicado a la "contestación al fondo de la demanda"
(§ 3°). Este sistema fue introducido en el Código de Procedimiento Civil en
1897, que alteró profundamente la estructura y el contenido del acto de
la contestación de la demanda. Conforme a lo adoptado en los Códigos
anteriores, que era sustancialmente el del derecho procesal común, el acto
de la contestación estaba exclusivamente dedicado a la respuesta que debía
dar el demandado al fondo de la controversia, de modo que si éste tenía
excepciones dilatorias u otras previas que oponer, surgía entonces una
cuestión incidental que debía resolverse in limine, no entrándose entre tanto,
a contestar al fondo. Véase en tal sentido el artículo 252 del Código del
73. Por el artículo 251 del Código del 97, el acto de la contestación se hipertrofia,
se altera en su morfología y aumenta el ámbito jurídico posible de su contenido y
función. En este sistema las excepciones dilatorias y defensas previas vienen a
integrar, con la contestación de la demanda al fondo, el acto complejo de la con-
testación, acto éste que, por apego a la nomenclatura tradicional, desde el Código
vigente se le califica de "litis-contestación". En virtud de esta trascendental
reforma, el reo entra a contestar la demanda desde el momento mismo en
que conparece al Tribunal y opone alguna excepción dilatoria o de irad-
misibilidad para que se la resuelva como cuestión previa a la contestación
al fondo. Esta última ha perdido, por tanto, el sentido, importancia y
alcance que tenía en el derecho anterior, de ser el momento específico en
que se trataba la litis y se iniciaba el juicio. La radical mudanza que en
la economía del sistema tradicional realizó la reforma del 97, es clara y
distintamente advertida por FE O , O b. Cit., II, pág. 44, quien fundamenta
sobre ella muchos de los más importantes desarrollos teóricos de su obra
fundamental. En el sistema en vigor, que es verdaderamente original, el
análisis teórico y constructivo del sistema normativo del Código conduce al
resultado de que pueda hablarse de un acto de contestación en sentido amplio
(litis-contestación), con un contenido vario y complejo según la conducta que
adopte el demandado; y de un acto de contestación en sentido estricto
destinado a la contestación al fondo propiamente dicha, y en la cual se
contiende especificaciones sobre la relación litigiosa sustancial deducida en
juicio. No es ésta la oportunidad para enjuiciar la reforma realizada por los
legisladores del 97; ésta es cuestión de gran momento que merece un detenido
¿CUÁNDO COMIENZA EL Juicio? 
-  269
7. Entendido así el acto de la contestación en nuestro
derecho, resulta que su iniciación por el demandado origina
una situación procesal que obsta por sí misma para que el actor
pueda retirar o reformar eficazmente su demanda, sin el con-
sentimiento del demandado, facultades éstas que hasta enton-
ces tenía.
El distingo que solían hacer los comentadores y canohis-
tas entre mutatio libelli y emendatio libelli, no encontró aco-
gida en nuestro sistema. Tenía lugar el cambio del libelo cuando
se mudaba la causa petendi, el petitum u otro elemento sustan-
cial del mismo; y su enmienda, cuando se le corregía para eli-
minar lo supérfluo (superflua resecando), aclarar lo oscuro
o agregar o mudar algo de su texto, salva libelli substantia. La
mutatio libelli sólo podía hacerse antes de la contestación de
la litis, no después, a menos que el demandante estuviese dis-
puesto a pagar los gastos causados al demandado, sin que fuese
menester obtener su consentimiento, que, si se obtenía, podía
llegarse entonces hasta el desistimiento de la instancia y ofre-
cerse un nuevo libelo. Por el contrario, la emenclatio libelli
era permitida hasta el momento de pronunciarse la sentencia.
La potestad acordada al demandante por el artículo
265
del Código de Procedimiento Civil para reformar la demanda,
no hace ningún distingo ni establece limitación alguna al ejer-
cicio de la facultad de reformar, pero para que sea válida y
eficaz la reforma, debe realizarse antes del acto de la contesta-
ción. De conformidad con la doctrina antes expuesta —aun
cuando por una inadvertencia sistemática y toponímica dicho
artículo se encuentra colocado bajo el rubro "De la contesta-
ción al fondo de la demanda"— es indudable que el término
"contestación" allí empleado, debe tomársele en el sentido
amplio que dejamos expuesto; de forma que tan pronto como
el demandado entre a oponer excepciones dilatorias o de inad-
misibilidad, queda preclusa para el demandante la oportunidad
y cuidadoso estudio tanto crítico como polémico, por parte de los futuros
reformadores del sistema en vigor, a objeto de definir y separar con criterio
científico y práctico, el campo reservado para la alegación y discusión de
los presupuestos procesales (condiciones de regularidad de la instancia), y
el que corresponde a los requisitos de fundamentación de la demanda (con-
diciones de procedencia de la acción).
270, 
Luis LORETO
de hacer uso del derecho de reformar la demanda, como así
se admite por nuestra mejor doctrina y práctica forense.
8. Si esta es la doctrina que surge de nuestro sistema
positivo, cabe preguntarse ahora: ¿qué diferencia de naturaleza
existe entre la "reforma de la demanda" y el "retiro de la de-
manda"? A nuestro entender, la diferencia reside en que,
cuando se la reforma, la relación jurídica procesal iniciada con
la demanda primitiva perdura, transformándose más o menos
intensamente en algunos de sus elementos. Por el contrario,
cuando se la retira la declaración de voluntad del actor va diri-
gida a privarla de todos sus efectos, tanto sustantivos como
procesales, a abandonar el juicio comenzado que, al desaparecer
como realidad concreta del mundo jurídico, queda ineficaz,
inerte y sin sentido práctico alguno.
Por otra parte, cabe igualmente inquirir: ¿qué ámbito
procesal queda entonces para la teoría expuesta por Feo acerca
del desistimiento del procedimiento, cuando se realiza, como
él piensa, antes de la contestación, en cuyo caso habría de
requerirse para su eficacia el consentimiento del demandado?
Sobre este punto las dudas y penetrantes observaciones formu-
ladas a la teoría del maestro por el doctor Ayala
1 2 encuentran
apoyo 'y fundamento, pero no lo suficientemente serias y aten-
dibles como para darle asidero a su teoría sobre el momento
en que comienza el juicio. Esta aporía procesal sólo puede re-
ducirse a los términos de una doctrina coherente y sistemática,
si se afirma y sostiene que cuando en el artículo 206 del Código
de Procedimiento Civil se requiere el consentimiento del de-
mandado para desistir del procedimiento, tal desistimiento no
puede referirse sino al que se sigue después de afectuado el
acto de la contestación de la demanda, esto es, a aquél que se
verifica después que el demandado ha comenzado ya a defen-
derse en uno cualquiera de los modos que permite la ley (con-
testación en sentido amplio). Con el hecho de iniciar el deman-
dado su defensa, la relación procesal queda concreta y actual-
mente constituida con todos sus sujetos. En algunos sistemas
europeos continentales, como los de Francia y de Italia, se
admite por una parte muy autorizada de la doctrina, que tanto
antes como después de la contestación puede el actor desistir
12 Ob. Cit., pág. 53
y
sig.
¿CUÁNDO COMIENZA EL Juicio? 
271
del procedimiento, pero con esta importante diferencia de
que cuando se desiste antes no • es menester para su eficacia
que la parte contraria lo acepte, lo que sí se requiere cuando
se hace después. Es precisamente este desistimiento que se
verifica antes de la litiscontestación, que nuestra ley procesal
califica de "retiro de la demanda", el cual no es otra cosa que
una renuncia pro témpore que hace el actor a la solicitud de la
tutela jurídica en ese proceso, que queda terminado. El retiro
de la demanda, por tanto, es en nuestro derecho un verdadero
y propio desistimiento del procedimiento"
'
pero la demanda,
por no haberse entrado todavía al acto de la litiscontestación,
se la designa y califica con el nombre de acto introductivo del
juicio. Siendo el retiro de la demanda un genuino desistimien-
to del procedimiento, todos los efectos que de éste se derivan
le son igualmente aplicables, con las únicas limitaciones esta-
blecidas en la ley`.
9. El distingo que hace el doctor Ayala entre el desisti-
miento que se efectúa antes de la citación y el que se verifica
después de ella para darle a cada uno tratamiento jurídico dife-
rente, no nos parece aceptable de jure condito. Si bien es cierto
que al practicarse la citación el demandado entra a ser sujeto
de la relación procesal, el legislador ha estimado, empero, que
hasta que no empiece a dar su contestación, tal relación está
todavía sujeta a la existencia y desarrollo a la voluntad del
13 CONFORME AYALA, Ob. Cit., pág. 66 cuyo desarrollo hermenéutico com-
partimos.
14FEO, Ob. Cit., pág. 344, hace un distingo entre el desistimiento del proce-
dimiento y el retiro de la demanda, en relación con las consecuencias de
uno y otro, que transcribimos in verbis: "Ahora, retirar la demanda es
sólo suspender su curso con la intención de retirarla más adelante si
conviniere; y su consecuencia jurídica tiene efecto hasta el momento del
retiro, en que vuelve a seguir corriendo; de suerte que no borra el efecto
del procedimiento habido ya". Consideramos, data venia, que esta doctrina
del ilustre maestro no encuentra apoyo en la tradición, ni en la letra de
la ley, ni en el espíritu que la anima, por lo cual no podemos compartirla.
Quien retira su demanda manifiesta la voluntad de apartarse del juicio
incoado, de separarse del proceso promovido, que periclita por la deserción
actual del actor en su pretensión procesal de tutela jurídica, que era el móvil
y causa eficiente del juicio. El Código Civil en su artículo 1.927 ordinal 1,
hace referencia al "desistimiento de la demanda" (retius: retiro de la
demanda y desistimiento del procedimiento), y a la "extinción de la ins-
tancia" (perención), como circunstancias que borran los efectos interruptivos
de la citación judicial, que se tendrá como no hecha, por lo cual tanto el
retiro como el desistimiento tienen eficacia extintiva de la interrupción de
la prescripción retroactivamente (ex tunc).
272 
Luis LORETO
actor, quien puede aún manifestar, mediante un acto de disposi-
tivo de su parte, la intención de retirar su petición de tutela
jurisdiccional, sin que sea menester para que tal voluntad
produzca la plenitud de sus efectos, el consentimiento del de-
mandado
(invito reo). A este respeclo,
Chiovenda nos da la
siguiente lección: "No hay nada de contradictorio entre el he-
cho de que la relación procesal exista con la demanda, y el
hecho de que ella se encuentre por un cierto tiempo en estado
de pendencia: El derecho positivo puede muy bien admitir
estos dos hechos—`.
La política procesal que siguió nuestro legislador en la
oportunidad de estructurar el sistema del desistimiento del
procedimiento, le llevó a permitir que el demandante pudiera
disponer unilateralmente de la, suerte del juicio hasta el mo-
mento de la contestación, aun cuando el demandado estuviese
ya citado, por lo cual hasta un instante anterior a aquél en que
el demandado comience a dar su contestación, la vida de la
instancia depende en un todo de la voluntad del actor. Podría
seguirse la solución de requerirse también el consentimiento
del demandado para la eficacia del desistimiento desde que se
15
Principii di diritto processuale civile, 4'
Ed., pág. 626,
nota 1. Así sucede
en el derecho alemán (55
271
ZPO) y en el austríaco (
237 ZPO), en
los cuales se emplea la expresión "retiro de la demanda" (Klagezurückname)
para denotar ambos momentos, esto es, para el desistimiento que se realiza
tanto antes como después de la contestación al fondo (Haupsache), con la
diferencia de que no se requiere el consentimiento (Einwilligun) del de-
mandado cuando el desistimiento se hace con anterioridad al comienzo del
debate oral en el fondo, pero sí cuando se efectúa después. El derecho
portugués- vigente adoptó el mismo sistema, al disponer en el artículo
301
del Código del Proceso Civil que "El desistimiento de la instancia depende
de la aceptación del reo, desde que sea requerido después del ofrecimiento
de la contestación". Comentando esta norma dice el profesor Jost ALBERTO
Dos REIs, que la idea que le sirve de fundamento no es el concepto roma-
nista del cuasicontrato de la litiscontestación, sino que su justificación es
otra, la cual expone el maestro de Coimbra en los siguientes términos: "Se
consideró que la relación jurídica de contradicción sólo se constituye- ver-
daderamente con el ofrecimiento de la defensa. La citación es el
actocondición
que hace posible
la formación del vínculo entre el reo y el Tribunal; mas
la relación no puede considerarse constituida por el simple hecho de haber
sido citado el reo. En otras palabras, efectuada la citación, la relación jurídica
procesal entre el reo y el Juez existe en potencia, más no existe en acto;
por eso se reconoce al actor el derecho de desistir en tanto que la relación de
contradicción no se afirme, en el proceso en acto positivo".
Comentario ao
Código de Procésso Civil, 1946, Vol.
III. pág. 471. Se comprende, por
tanto, que la adopción de uno u otro sistema en cada derecho positivo,
sea cuestión que dependa del criterio de política procesal que lo haya
inspirado en la materia.
¿CUÁNDO COMIENZA EL Juicso? 
273
haya practicado su citación, como sostiene el doctor Ayala que
es el sistema positivo en vigor, pero que en nuestra opinión
es solamente una solución de lege /erenda16.
9. De todo cuanto antecede, parece innegable que el
empleo de la palabra "juicio" en el artículo 236 del Código de
Procedimiento Civil, es técnicamente correcto, ajustándose a la
realidad de la vida jurídica y al uso consagrado por una vetus-
ta tradición. Sostener, como se pretende, que el verdadero
juicio está constituido por el acto del juez mediante el cual
afirma o niega las pretensiones de las partes con base en el ma-
terial instructorio que los litigantes le han ofrecido en el de-
bate, y que es en ese momento en el cual comienza el juicio,
es reducir el alcance ideológico del vocablo a su acepción lógico-
formal, limitar la extensión del concepto a un solo objeto en
mengua de su riqueza semántica. No se niega ni se desconoce
que la palabra juicio tenga también esa acepción, pero reducir
su contenido significativo a ella solamente para fundar en esa
limitación la doctrina del autor y su crítica a las normas proce-
sales citadas, es desconocer
y
negar la validez y vigencia posi-
tiva del otro sentido específico que también tiene, y al cual
corresponde el concepto técnico y propio que se ha atribuido
siempre a la palabra juicio en la dogmática tradicional".
16 En el sentido propugnado por el doctor
AYALA se pronuncia también el
Profesor Dos REIs,
Ob. Cit., pág. 470 cuando dice: "Parece que la buena
doctrina sería la siguiente: libertad absoluta del desistimiento de la instan-
cia en cuanto el reo no fuere citado; necesidad de la aceptación del reo
para el desistimiento posterior a la citación. En verdad, si la relación jurí-
dica de contradicción se constituye con el acto de citación, es este acto
y no el ofrecimiento de la contestación, el que debe marcar el límite hasta
el cual goza el actor del derecho de desistir sin anuencia del reo". Paréce-
nos inobjetable que, de jure constituendo, el sistema de desistimiento del
procedimiento prohijado por los dos ilustres maestros sea el recomendable.
17 Los legistas y canonistas solían disertar detenida y prolijamente sobre al-
gunas nociones fundamentales del proceso, para orecisar sus diferencias
y efectos, tales como las expresadas con las palabras
juicio, instancia, luis,
causa, etc. como puede verse en MARANTA, el Venusino, Speculum aureurn,
Venetiis 1583, pág. 239 y en REIFFENSTUEL, lus Canonicum Universuvi,
Maceratae 1755, II, pág. 2. Según este último autor, Judicium est tota illa
causae discussjo, quae cit citatione, durat que ad sententia, inclusive. Et. cum
Judicjum tal iter acce pto coincidit Processuss judiciarium. Instantia est actualis
excjtatjo judicii, incipiens a litis contestatione usque ad sententiam. Lis est
nomen magis generalis, et quando que ponitur pro instantia causae. Causa
tandem pro prie dic itud ipsa res, controversia pro instantia causae. Causa tan-
dem pro prie dicitur ipsa res, controversialitern contestatarn; Causa vero ante
et post.
Estas definiciones y diferencias específicas han sido recibidas por la
doctrina posterior con algunas alteraciones más o menos importantes, me- 
274 
LUIS. LORETO
10. En fuerza de los anteriores razonamientos y por
conclusión de este trabajo, disentimos de la doctrina que ha
presentado el doctor Ayala al estudio y meditación de los juris-
tas venezolanos. Estimamos, que de conformidad con el siste-
ma procesal civil venezolano vigente, el juicio ordinario prin-
cipia con la demanda. La doctrina que así lo enseña es correcta
por responder a una realidad histórica y dogmática, debiendo
mantenérsela en toda su vigencia como principio procesal po-
sitivo, tal como lo sostiene desde antiguo la doctrina nacional
más autorizada`.
diante las cuales a los conceptos denotados por esas palabras se les ha dado
ora una mayor comprensión, ora una alteración sensible en sus efectos,
refiriéndolos a otros actos de juicio. Así, fue obra de la práctica la ten-
dencia que se manifestó de desplazar, los efectos de la litiscontestación favo-
rables al demandante para el acto de la proposición de la demanda o de
la insinuación del libelo; y,por el contrario, la de referir al momento de la
citación practicada aquellos favorables al demandado que antes se originaban
de la contestación, muy particularmente su pretensión procesal a que se
continuara el juicio incoado. Cfr. WETZELL, System des ordentrichen Ci-
vilprozessess, Leipzig 1878, pág. 153. En la técnica forense hispanoameri-
cana se introdujo desde antaño -- se hizo de uso corriente la palabra pleito
(de placitum), para denotar la misma idea de causa, pero específicamente
referida a las controversias civiles deducidas en juicio, desde la proposición
de la demanda hasta la ejecución.
18SANOJO, Exposición del Código de Procedimiento Civil, Caracas 1876, N' 279;
FEO, Ob. Cit., II, pág. 9; BORJAS, Ob. Cit., III, pág. 20; CUENCA, Ob. Cit.,
pág. 36.
 
•  Cuestión igualmente discutida ha sido la atinente al momento en e]
cual termina el juicio. Sobre su problemática discreparon SANOJO y Viso
a mediados del siglo pasado. El motivo de su discrepancia consistió en
mientras para Viso juicio y pleito eran expresiones sinónimas, de modo que
• uno y otro terminaban con la ejecución de la sentencia definitiva de con-
dena, para SANOJO por el contrario, el juicio quedaba concluido desde que
se dictaba la sentencia que causaba ejecutoria, y el pleito solamente cuando se
ejecutaba el fallo. Cfr. LUIS SANO J O
-J ULIÁN
Viso, Estudios escogidos, Mi-
nisterio de Justicia, Caracas 1959, págs. 229 y 235. La tesis de SANOJO
puede sostenerse con base en la antigua concepción romano-canónica del
juicio, en virtud de la cual éste terminaba con la decisión final (dijudicatio)
de la controversia, con el pronunciamiento de la sentencia definitivamente
firme, de la cual nacía una nueva acción (actio iudicati), que debía hacerse
valer en un proceso autónomo y separado. En favor de la tesis propugnada
por Viso, puede argumentarse que al margen de la acción que nace de la
ejecutoria —reconocida expresamente en el artículo 1777 del Código Civil—
existe una forma especial de procedimiento para la ejecución de la sentencia
ejecutoriada y definitivamente firme (Arts. 446
y
sig. del Código de Proce-
dimiento Civil) en el cual el ejecutante no procede por vía de acción; sino
implorando el oficio del Juez. Esta especial forma de ejecución corresponde
en un todo a la tradición jurídica del derecho común que, inspirándose
en la doctrina original elaborada en el siglo XIII por MARTINO DE FANO,
desarrollada luego y perfeccionada por los comentadores italianos, admite
para la ejecución, además del proceso autónomo de la actio iudicati, la implo-
rutio of/icii iudicis, por la cual la ejecución viene a constituir también un
¿CUÁNDO COMIENZA EL Juicio? 
275
Tarea primordial de toda ciencia, es la de fijar de manera
inequívoca el sentido auténtico de las palabras de que se sirve
para forjar los contenidos conceptuales de la realidad en forma
inteligible, ya que, como decía Don Andrés Bello, no hay semi-
lla más fecunda en errores que la costumbre de pegarnos de
palabras y definiciones que no entendemos.
momento jurisdiccional y la fase última del juicio. Este procedimiento ex-
peditivo ha eliminado de la práctica el ejercicio autónomo de la actio iudicati,
la cual ha quedado relegada a reliquia de un ilustre pasado, propicia sola-
mente para hacer sobre sus restos venerandos doctas lucubraciones escolásticas.
XIII
EL HECHO Y EL DERECHO EN LA CASACION
CIVIL VENEZOLANA*
SUMARIO
1. La norma jurídica. Sus elementos: el supuesto o evento y la consecuencia
Hecho jurídico. - 2. Quaestio facti y quaestio inris. El silogismo jurídico.
Proceso de subsunción. - 3. La Corte Suprema de justicia. Su estructura.
La Sala de Casación. Su competencia funcional. El recurso de casación no
es acción, sino un medio extraordinario de impugnación. Su ejercicio no
abre una tercera instancia. - 4. Admisión. Trámite. Escrito de formali-
zación. - 5. Motivos de casación. Infracción de ley expresa
(vitium in
indicando). Quebrantamiento de formas (vitium in procedendo). -Efectos
de la sentencia de casación. Función meramente casatoria: Obligatoriedad de
su doctrina para el Tribunal de reenvío. - 6. Recurso de nulidad. Su im-
portancia. - 7. Principio de la soberanía de los jueces de instancia. Control
de legalidad de la Sala de Casación. Límite de ese control y excepciones.
Valoración de las pruebas. Falso supuesto. - 8. Criterio seguido por la
Sala en el ejercicio de ese control. - 9. Casación en interés de la ley.
Crítica. - 10. Tendencia excepcional expansiva del control de legalidad.
Aplicaciones. - 11. Distingo teórico entre cuestiones de hecho y de derecho.
Dificultades en su aplicación práctica. - 12. Adopción del concepto de
calificación como criterio científico. Definición de ambas cuestiones. El
hecho y el derecho en la vida del proceso. Su síntesis en la sentencia de
casación.
1. Todo ordenamiento jurídico positivo es un sistema
de normas destinadas a regular coactivamente la conducta inter-
subjetiva. Tales normas son juicios hipotéticos, en cuanto ha-
cen depender de ciertos supuestos el advenimiento de determi-
nadas consecuencias jurídicas. De ahí que la norma en su estruc-
tura lógica más simple esté integrada por tres elementos: el
supuesto, la disposición y la cópula que los une y 'vincula de
(*) El presente trabajo constituye la ponencia nacional que su autor ha enviado
al Congreso Internacional de la Asociación Griega de Especialistas en Procedi-
miento Civil.
278 
Luis LORETO
manera formal. El supuesto es todo evento
( 1
actum) estable-
cido por la norma como condición de su vigencia; la disposi-
ción, la consecuencia jurídica que ella atribuye a la realización
del supuesto en el tiempo y en el espacio. Del hecho como
objeto de la realidad se predica una cierta cualidad normativa
que comunica a su desnuda facticidad un determinado sentido
valioso, viniendo así a ser el sujeto de un juicio lógico. Por
esa predicación, el hecho pierde su neutralidad o indiferencia
como evenfo puro y simple, y se transforma en "hecho jurí-
dico" (lato sensu). Los dos miembros que integran el con-
cepto de hecho-jurídico, son la expresión semántica de una pro-
posición en que se mienta al propio tiempo el sujeto y el pre-
dicado de un mismo juicio relacional. Por tanto, el supuesto
es el evento calificado por la norma como condicionante de la
consecuencia jurídica, de donde se infiere que entre el hecho
jurídico y la consecuencia jurídica, existe la relación lógica
necesaria de razón a consecuencia en la forma de un juicio
imputativo1.
Los supuestos previstos abstractamente por la norma
constituyen los "hechos específicos legales" ( abstrakten Tat-
bestiinde) que, al realizarse en determinado momento, adquie-
ren la cualidad de "hechos específicos concretos" ( konkreten
Tatbestiinde). Lo propio sucede con la disposición normativa,
la cual en tanto que mero elemento de un juicio hipotético, es
"consecuencia jurídica abstracta" ( abstrakte Rechtsfolge) que
se hace "consecuencia jurídica concreta" ( konkrete Rechts-
folge) al efectuarse el supuesto de hecho que la condiciona.
Quien alegue en su favor y haga valer una determinada conse-
cuencia jurídica, debe afirmar y probar que los hechos jurídi-
cos que son presupuesto de su nacimiento y validez, se han
realizado de manera concreta. Cuando entre los sujetos de una
relación jurídica afirmada como existente y válida hay discre-
pancia en uno u otro término del juicio relacional ( supuesto,
disposición o consecuencia) o en ambos, surge la litis, y para
componer el conflicto de intereses así surgido, es menester que
alguno dé los litiga- ntes demande la
.
tutela- jurisdiccional del
1 Para toda esta problemática, KELSEN, HANS, Reine Rechtslechre, 2 Ed.,
1960, págs. 72
y
sig.; GARCf AMAYNEZ, EDUARDO, Lógica del juicio jurídico
México, págs. 124
y
sig.; REALE, MIGUEL, Filosofía do direiro, IV Ed., Sao
Paulo, 1965, pág. 404
y
sig.
EL HECHO Y EL DERECHO EN LA CASACIÓN CIVIL 
279
Estado. El ámbito legal normalmente establecidoy adecuado
para que el Estado realice esta suprema función de autoridad
soberana; es el proceso.
2. El anterior análisis elemental y esquemático permite
distinguir y separar en todo proceso judicial, la cuestión de
hecho (quaestio facti), de la cuestión de derecho (quaestio
iuris). La primera concierne a la alegación y establecimiento
del supuesto concreto condicionante en la proposición norma-
tiva; la segunda se refiere a la consecuencia legal invocada
como originada por el acaecimiento del evento. La actividad
mental antecedente a la proposición de toda demanda, consiste
en examinar si, dados como admitidos los supuestos de hecho
que habrán de servir de fundamento al actor, las consecuen-
cias jurídicas de las cuales solicitará su actuación en el proceso,
están bien deducidas en la norma invocada en apoyo de la
pretensión. Lo propio sucederá con la defensa del demandado.
La tarea posterior del juzgador es dar respuesta a las peticiones
de los litigantes, para lo cual debe verificar si sus pretensiones
están bien fundadas en hecho y en derecho. Se trata, en prin-
cipio, de efectuar un trabajo lógico dirigido a determinar si los
hechos concretos alegados y establecidos en el proceso, caen
bajo el alcance de la norma abstracta que los prevé
in thesi, y
si hay identidad o correspondencia entre ellos. La doctrina
tradicional generalmente recibida, ve en este trabajo un proceso
de individualización del derecho a través de la estructura ló-
gica de un silogismo hipotético más o menos complejo, en que
la premisa mayor está constituida por un precepto del ordena-
miento jurídico, la menor por el hecho específico concreto o
singular que se invoca, siendo la consecuencia jurídica cuya
tutela se demanda, la conclusión inferida de ambas premisas
(subsunción)2.
De acuerdo con este análisis simple y elemental, parece-
rá que el problema teórico y práctico que se presenta, consiste
en la determinación exacta de los elementos que forman las
2 STAMLER, RUDOLF, Theorie der Rechtswissenschaft, Halle 1911, pág. 653;
LARENZ, KARL, Methodenlebere der Rechtswissenschaft, 1960, págs. 196 y
sig., ENGISCH, KARL, Logische Studien zar Gesetzesanwendug, Heidelberg
1963, págs. 7
y
sig.; BLOMEYER, ARWED, Zivilprozessrechts, 1963, pág. 449;
FORIERS, La distinction da fait et ¿u droit devant la Cour de Cassation de
Belgique, en "Le Fait et le Droit". Bruxelles 1961, pág. 51.
280 
Luis LORETO
premisas del silogismo judicial 'y en la aplicación correcta del
proceso de subsunción. En este trabajo empírico-lógico consis-
tirá la actuación de la voluntad de la ley en la sentencia. Cual-
quier irregularidad formal o material en las premisas, habrá
de repercutir y reflejarse en la conclusión.
Pero es un dato incontestable de la experiencia jurídica
y de la práctica forense, que el proceso de aplicación del dere-
cho no es una mera tarea de subsunción formal, sino que en
ella juega un papel muy importante y decisivo la toma de po-
sición del intérprete y del juez frente a la realidad de los hechos
de la causa. Los ingredientes fácticos que configuran la situa-
ción de especie, constituyen los datos que históricamente se
presentan como primarios en el proceso de aplicación del dere-
cho, de forma que el contenido de la premisa menor, se da
en un momento necesariamente anterior a su tipificación en
derecho. Tipificar los hechos de la causa, es encontrar la norma
que les convenga, por coincidir el evento con el supuesto norma-
tivo; es hallar identidad real entre lo concreto y lo abstracto.
En verdad, el trabajo de subsunción es complejo y vario en
cada uno de sus momentos. Obra del entendimiento y de la
razón práctica, es, sin embargo, en gran parte creación original
de la personalidad del intérprete. De ahí que la exégesis jurídica
no sea una actividad mental realizada solamente en la esfera
lógica sino que a ella cooperan primordialmente juicios de va-
lor. La sentencia de un juez, ha dicho Reale, es también un
trabajo estimativo, de comprensión axiológica, y no mero silo-
gismo'. El juez no hace otra cosa que captar y comprender con
sus propias vivencias el sentido inanimado de la norma, reali-
zando así, al propio tiempo, un acto de intelección y de volun-
tad. Su decisión, sin embargo, aun en casos de aplicación ana-
lógica, debe ajustarse en lo posible al contenido intencional
de la ley tal como surja de una interpretación lo más objetiva
posible del ordenamiento jurídico, criterio éste que sólo evitará
el subjetivismo y la arbitrariedad y permitirá controlar la le-
galidad de su fallo.
En los sistemas positivos que admiten este control de
legalidad de la sentencia; con la finalidad específica de verificar
3 Ob. Cit., pág. 226.
En el mismo sentido DANZ, ERIcH, Einfuhurang in die
Rechtsprechug, Jena, 1912, pág. 75; C0ING, HELMUT, Grundzüge der Rechts-
philosophie, Berlín 1950, pág. 244.
EL HECHOY EL DERECHOEN LA CASACIÓN CIVIL 
28
la correcta interpretación y aplicación de la ley a los hechos
de la causa, el distingo entre cuestiones de hecho y de derecho
es fundamental, dando origen al instituto de] recurso de casa-
ción. El principio de política legislativa que lo informa y cons-
tituye su finalidad, es el de garantizar la integridad de la legisla-
ción y asegurar la uniformidad de la jurisprudencia. Para tener
una visión siquiera sea elemental de su funcionamiento en la
economía del sistema venezolano, es menester esbozar en sus
grandes líneas la estructura de la Corte reguladora y la técnica
de su funcionamiento.
3. El Poder Judicial de la República se ejerce por la Cor-
te Suprema de Justicia y por los demás Tribunales que determine
la ley orgánica. La Corte Suprema de Justicia es el más Alto
Tribunal y contra sus decisiones no se oye ni admite recurso
alguno. Entre las atribuciones que le han sido encomendadas
por la Constitución, figura la de conocer del recurso de casa-
ción (art. 215, ordinal 10). Además de su funcionamiento
como Corte Plena, integrada por sus quince Magistrados, el
Alto Tribunal se halla dividido en tres Salas, compuesta de
cinco miembros cada una, de las cuales la primera conoce de
negocios políticos y administrativos; y las otras dos tienen
competencia para conocer y decidir del recurso de casación en
materia civil, mercantil y del trabajo, la segunda, y del recurso
de casación en lo penal, la tercera.
El sistema venezolano está inspirado en 'os principios
clásicos fundamentales de la casación francesa, pero a través
de su evolución histórica se ha ido perfeccionando, acogién-
dose algunas modalidades significativas del derecho español
y añadiéndose ciertos ingredientes originales, por lo cual pre-
senta una fisonomía peculiar, lo que ha permitido que se la
califique justamente de "casación mestiza` .
Su regulación atinente al derecho privado, se halla articu-
lada en el Código de Procedimiento Civil, vigente desde el 19
de diciembre de 1916 (arts. 418 • a 445).
El instituto de la casación en el derecho venezolano con-
figura un verdadero recurso extraordinario, y no una acción
4CUENCA, HUMBERTO, Curso de Casación Civil, Caracas 1963, Tomo 1, pág. 34.
282 
Luis LORETO
autónoma distinta y separada de la que originó el proceso,
como se ha sostenido'. La relación procesal que se inició con
la demanda y se perfeccionó con la citación del reo, es la mis-
ma durante el trámite de casación, que abre sólo una nueva
fase del proceso, teniendo por finalidad no el examen de la
causa, in toto,
sino la sentencia recurrida dentro del limitado
ámbito de las infracciones denunciadas por el recurrente para
su revisión solamente in,jure. La interposición del recurso
impidé que se forme la cosa juzgada formal. El interés que
mueve al recurrente es el mismo que le llevó a solicitar la pro-
tección jurisdiccional del Estado al iniciar el proceso. Desde
su punto de vista, la sentencia recurrida ha sido dictada en
desconocimiento total o parcial de su derecho
(contra ius liti-
gatoris),
habiéndose cometido por el juzgador ciertos errores
de juicio o de actividad que la invalidan. La reparación del agra-
vio que ella le causa es el único objetivo cierto e inmediato
de su voluntad de recurrir. La protección e integridad del de-
recho objetivo y el intento de asegurar ci imperio de la ley y
de que se uniforme la jurisprudencia nacional, no es móvil de
su impugnación. Esta es finalidad que no persigue su propósito,
siendo completamente extraña a su interés de liti
gante. Su con-
ducta es eminentemente pragmática, ajena a toda consideración
especulativa. Es cierto que la función protectora de la ley y
unificadora de su aplicación domina y señorea el instituto de
casación, pero ella se actúa no directamente, sino de manera indi-
recta al hacerse realidad procesal la voluntad concreta de ley
contenida en la sentencia de casación. La protección del dere-
cho in thesi,
por tanto, viene sólo a conseguirse como conse-
cuencia de la protección del derecho
in hyphotesi,
confundién-
dose ambos momentos y finalidades en el propio instante de
pronunciarse el fallo de casación. De ambos momentos la fun-
ción protectora y unificadora de la ley, por ser la más eminen-
te, es la que le comunica fisonomía propia y peculiar a la insti-
tución en el sistema venezolano de los recursos, constituyendo
su idea. Vinculado como está estrechamente e] instituto a la
justa composición de la controversia deducida en juicio, y en
función de ella, es actividad jurisdiccional propia y directa, pues
5CUENCA, Ob. Cit., Tomo 1, pág. 19 y 35y
Tomo II, pág. 17.
EL HECHOY EL DERECHOEN LA CASACIÓN CIVIL 
283
"su objetivo continúa siendo la pretensión sometida al pronun-
ciamiento y apreciación del órgano jurisdiccional`.
Mientras que el recurso de apelación abre el camino al
conocimiento pleno de la causa en el segundo grado de la je-
rarquía judicial, reiterando la instancia en hecho y en derecho,
el de casación, por el contrario, no constituye un tercer grado
de jurisdicción, y, en tal sentido, no es una tercera instancia,
siendo sólo un remedio excepcional de impugnación directa
del fallo en cuanto a su no conformidad al derecho solamente.
Su objeto, pues, es sólo la revisio in jure de la sentencia, no de
la causa (res quae in judjcjo est).
4. El recurso de casación se admite en los juicios civiles
y mercantiles cuyo interés principal exceda de Bs. 4.000,00 y
se da contra las sentencias definitivas o interlocutorias con
fuerza de definitivas que hagan imposible la continuación del
juicio, dictadas en la última instancia y contra las cuales no
exista ningún medio ordinario que hacer valer. El recurso se
anuncia ante el juez a quo dentro de las diez audiencias siguien-
tes a la publicación del respectivo fallo, admitiéndoselo en la
audiencia siguiente al vencimiento de dicho lapso, al propio
tiempo que se ordena la remisión del expediente de la causa
a la Corte Suprema de Justicia. El recurrente deberá forma-
lizar el recurso en la Sala de Casación dentro de 40 días con-
tinuos más el término de la distancia, en un escrito en el cual
debe indicarse la sentencia contra la cual se intenta, los artícu-
los de la ley cuya infracción se denuncie, o las formas sustan-
ciales del procedimiento que se hayan quebrantado en el fallo
recurrido, con expresión de las disposiciones legales que las
establezcan y los fundamentos en que se apoya el recurso. Este
escrito de formalización es la pieza fundamental de la impug-
nación. Presentado tempestivamente, la contraparte puede
presentar dentro de 20 días continuos siguientes al vencimiento
del lapso de formalización, un escrito de contestación a] mismo
para contradecirlo, sin que su omisión le perjudique. Luego
siguen dos lapsos breves de diez días cada uno para que, suce-
sivamente, las partes presenten sus escritos de réplica y contra-
rréplica, vencidos los cuales la Corte inicia la relación del recur-
6 MARQUES, JOSÉ FEDERICO,
Instilaiçoes do direito processual civil, Río, 1960,
pág. 129.
284 
Luis LORETO
so, terminada la cual y oídas breves aclaratorias verbales, entra
a fallar, lo que debe hacer dentro de las seis audiencias siguien-
tes. Tal es el brevísimo esquema del trámite de este recurso
extraordinario.
5.
En cuanto a los motivos que lo hacen procedente, el
sistema distingue entre aquellos que se fundan en infracción
de ley expresa sustantiva
(in iudicando), y los
que se apoyan
en denuncias de quebrantamientos de formas procesales
(in
procedendo).
En todo caso, debe tratarse de violación de leyes
nacionales, de reglamentos de ejecución de las mismas, nunca
de doctrina legal, de leyes de los Estados;
de ordenanzas muni-
cipales, de máximas de experiencia ni de jurisprudencia. El
recurso va dirigido únicamente a conseguir la anulación de la
sentencia recurrida y a la fijación de la doctrina legal aplicable
al caso de especie, siendo un medio rescisorio, con eficacia
meramente casatoria total, pues no se admite la casación par-
cial del fallo'.
Cuando en la sentencia de casación se declara' con lugar
el recurso, sus efectos varían sensiblemente según la natura-
leza del motivo que lo hizo procedente. Al casarse la sentencia
por vicios de actividad que invalidan el fallo por falta o defec-
to en sus reqúisitos esenciales, o producen la nulidad de la
relación procesal, la Sala de Casación ordena reponer la causa
al estado en que se cometió el vicio que originó la nulidad,
a fin de que se le corrija y se regularice el procedimiento;
cuando se declara con lugar el recurso por errores de juicio,
se ordena en la decisión que el Tribunal que dictó la sentencia
casada vuelva a fallar de meritis
ateniéndose a la doctrina de
casación. Es el mismo Tribunal que dictó la sentencia casada,
el que debe hacer el nuevo pronunciamiento, a cuyo efecto,
deberán reemplazarse los jueces que la dictaron por nuevos
magistrados conforme a la Ley Orgánica de Tribunales (tribunal
de reenvío). La Sala de Casación no se aboca jamás a sentenciar
la causa después de casar la sentencia recurrida, función ésta
que corresponde exclusivamente al tribunal de reenvío.
Es un principio fundamental y precioso de nuestro siste-
ma de casación que lo resuelto por la sentencia que declara
7 ACEDO TORO, CARLOS,
Doctrina Civil de Casación, Caracas, 1966, Nos. 61 y 319.
EL HECHO Y EL DERECHO EN LA CASACIÓN CIVIL 
285
con lugar al recurso sea obligatorio para los jueces de instan-
cia que deban fallar nuevamente. Este principio viene a comu-
nicar a la institución mayor autoridad y prestigio, constituyen-
do al propio tiempo una efectiva garantía para el recurrente.
Este sistema corresponde a la enseñanza más autorizada de la
doctrina procesal. "Es un contrasentido, ha dicho Adolfo Wach
con referencia a la revisión germánica, instituir un Alto Tri-
bunal a quien se dé la atribución de reformar las sentencias de
las instancias inferiores, y admitir luego que estos Tribunales
no queden obligados a acatar su doctrina en las respectivas
causas"8.
6.' El legislador venezolano no se ha limitado a ordenar
la obligatoriedad de la doctrina de casación, sino que ha esta-
blecido un remedio procesal típico que permite controlar su
observancia por el Tribunal de reenvío. A tal efecto ha dispues-
to que serán nulos la sentencia y los autos que dicho Tribunal
dicte en desacato de la sentencia de casación. Se crea así un
recurso específico de nulidad destinado a controlar por la mis-
ma Sala de Casación, mediante una tramitación rápida y expe-
dita la debida obediencia por los jueces de instancia a la sen-
tencia de casación que vincula su conducta futura en la decisión
de la causa.. Casación tiene pues la última palabra.
Dada la fuerza obligatoria que la doctrina establecida tie-
ne para el Tribunal de reenvío, puede considerarse el fallo de
éste como una especie de aquellas decisiones que la ciencia
procesal moderna conoce con el nombre de "sentencias subje-
tivamente complejas". En efecto, la sentencia del Tribunal
de reenvío no es la obra exclusiva, libre y autónoma de sus
jueces, sino que, en cuanto al punto de fondo o de forma esta-
blecido por la Sala reguladora, su doctrina se impone a su
voluntad, que debe acatar y acoger en su fallo bajo pena de
nulidad.
7. La actividad jurisdiccional de la Sala de Casación está
reducida a considerar y decidir solamente las infracciones de
ley denunciadas por el recurrente en el escrito de formalización,
sin extenderse al fondo de la controversia (meritum causae),
Vortrge über die Reichs-Civilprocessordnung, Bonn 1896, pág. 296.
CALAMANORES, PIRRO, Studi sul processo civile, Padova 1930, Vol. TI,
págs. 211 y sig.
286 
Luis LORETO
ni al establecimiento y apreciación de los hechos por parte de
los jueces sentenciadores. La casación acepta en principio los
hechos tales como han quedado fijados en la sentencia recu-
rrida. Este, es el principio que informa y da características pro-
pias a este medio de impugnación dentro del sistema venezola-
no. La existencia y apreciación de los hechos de la causa, es
materia reservada a la competencia soberana de los jueces de
instancia. Sin embargo, esta soberanía en el establecimiento y
apreciación de los hechos está sometida excepcionalmente al
control de la Sala, cuando se alegue infracción de regla legal
expresa para valorar el mérito de la prueba, lo que sucede en
tres casos significativos, a saber:
1?)
Cuando los jueces hayan
dado por probado un hecho con pruebas que por la ley sean
improcedentes para demostrarlo; 2 9 ) Cuando a una prueba
que no reune los requisitos legales, le hayan dado, sin embargo,
los efectos que ésta le atribuye, como si estuviera debidamente
hecha; y
39 )
Cuando basen sus apreciaciones en falsos supues-
tos, atribuyendo la existencia en un instrumento o acta del
expediente de menciones que no contengan, o dando por de-
mostrado un hecho con pruebas que no aparezcan de autos,
o cuya inexactitud resulta de actas o instrumentos del expe-
diente mismo no mencionados en la sentencia. El falso supues-
to (que sustancialmente corresponde al
travisamento de la
doctrina italiana) se caracteriza por la afirmación en la senten-
cia de un hecho concreto, falso o inexistente, no en la falsa o
errónea apreciación de la prueba. Es una tergiversación mate-
rial de los hechos tal como ellos aparecen establecidos y fijados
en los documentos y actas del proceso`. El vicio que constituye
el falso supuesto debe ser precisado al invocárselo, señalándose
el modo como ha sido alterada o desfigurada la realidad proce-
sal, denunciándose al propio tiempo la norma probatoria que
ha sido infringida.
El control sobre la calificación de los hechos de la causa,
lo realiza la Sala al examinar la parte motiva de la sentencia,
en la cual se determina y expone el criterio jurídico seguido
por el sentenciador para apreciarlos. La carencia de motivación
del fallo o más precisamente su insuficiente, errada o contradic-
toria motivación, a tal punto de hacerse vaga o confusa, consti-
10ACEDO TORO, Ob. Cit., Nos. 174 y 283.
EL HECHO Y EL DERECHO EN LA CASACIÓN CIVIL 
287
tuye el vicio de defecto de motivación o de base legal de la
doctrina francesa, que impide a la Sala ejercer su control de
legalidad. Es jurisprudencia constante que cuando la infracción
denunciada no influye sobre el dispositivo del fallo que se sus-
tenta con otros fundamentos, su casación es improcedente por
falta de interés jurídico atendible (casación inútil).
8. En relación con los hechos que configuran la situa-
ción de especie la censura de casación interviene solamente
cuando los .poderes de apreciación de los jueces de instancia
han sido limitados por la ley en el sentido de deber darles una
determinada calificación jurídica, o le señala las circunstancias
específicas que deben concurrir en ellos para que produzcan
ciertos efectos, como son su carácter legal, su naturaleza jurí-
dica, en fin, toda estimación en que se exprese un juicio que
encierre una determinada valoración legal del mismo, y apa-
rezcan tales limitaciones como infringidas por el juzgador.
Cuando por el contrario la apreciación del hecho no ha sido
predeterminada en absoluto por la ley, ella corresponde a la
plena soberanía de los jueces de instancia y escapa ala censura
de casación. Así, por ejemplo, se ha decidido que la calificación
de una determinada conducta como idónea para constituir una
"injuria grave", es cuestión de hecho no censurable por la
Sala reguladora; lo es también la apreciación de la "amistad
íntima" para desechar la deposición de un testigo; lo propio
sucede con las presunciones hominis
en cuanto a su gravedad,
precisión y concordancia, así como con respecto a los elementos
materiales de la posesión legítima, la intención del agente, etc.
En estos y semejantes casos, la ley no ha establecido ninguna
regla expresa para valorar los hechos que los constituyen, aban-
donando su apreciación concreta a los jueces de instancia.
Pero caería bajo la censura de casación, toda apreciación de los
hechos para la cual la norma abstracta ha establecido un cierto
crierio de valoración jurídica de su eficacia, de la cual el juz-
gador no puede apartarse sin incurrir en una infracción de ley,
como sucede con las llamadas pruebas legales (confesión judi-
cial, instrumentos públicos, juramento decisorio, etc.) En
estos casos el control de legalidad por la Sala de Casación
es procedente.
9. En el examen de la sentencia impugnada por el re-
curso extraordinario, la Sala debe limitar su oficio a conside-
288 
Luis LORETO
rar únicamente las infracciones de ley denunciadas por el recu-
rrente en su escrito de formalización, para declarar si son o no
procedentes y casar o dejar en vigor la sentencia recurrida.
Si de ese examen encontrare que el Tribunal de instancia ha
quebrantado alguna disposición expresa, o aplicado falsamente
alguna ley, cuya infracción no ha sido denunciada, se limitará
a advertirlo así a los jueces sentenciadores sin casar el fallo, al
solo fin de conservar la integridad de la legislación y la uni-
formidad de la jurisprudencia. Es el llamado impropiamente
"recurso en interés de la ley". Dada la inocuidad de sus efectos
sobre la sentencia recurrida, esta advertencia es una institu-
ción platónica, contraria a la justicia y a los fines mismos del
proceso. El excesivo apego al principio de iniciativa de parte
que gobierna todo el sistema del proceso civil, es llevado aquí
a sus extremas consecuencias, abandonando el derecho del liti-
gante que ha manifestado su inconformidad con el fallo, a la
necesidad de su oportuna y expresa denuncia de infracción de
ley. Parece inconcebible en un sistema racional del proceso que
la Sala de Casación se limite a "observar" a los jueces de ins-
tancia las violaciones de preceptos que pueden ser de la más
elevada jerarquía normativa, como los constitucionales o rela-
tivos a los presupuestos procesales, por la sola circunstancia
de que tales infracciones no fueron denunciadas en el escrito
de formalización. Dejar en vigor una sentencia cuya parte dis-
positiva es el resultado de infracciones cometidas contra nor-
mas de orden público eminente, es dar al instituto de la casa-
ción una aplicación absurda, que ofende las entrañas más ínti-
mas de la justicia. Constituye la más ostensible y condenable
infracción de ley, que la Corte está llamada a hacer respetar,
advertir que el fallo de instancia ha sido dictado
contra ius
in tbesi clarum, y,
sin embargo dejarlo subsistir. Se observa
"la infracción para que no se la corneta en decisiones futuras",
pero la que ha dado origen hic et nunc a la censura en interés
de la ley se la mantiene intacta en su injusticia. El quebranta-
miento de leyes de orden público, aún no denunciado, debe
declararse por la Sala de Casación no solamente en mero inte-
rés de la ley, sino de la parte recurrente y con efecto vinculan-
te para el juez de reenvío".
11 En este sentido, CUENCA,
Ob. Cit., Torno II, pág. 286. En contrario, la
- doctrina de la mayoría de los autores nacionales y la jurisprudencia constante
EL HECHO Y EL DERECHO EN LA CASACIÓN CIVIL 
289
La Sala de Casación ha hecho a veces una interpretación
extensiva de su poder regulador, movida por el designio de
dar mayor estabilidad, certeza y vida a las instituciones jurídi-
cas, que perderían su unidad y dinamismo si se dejase a los
jueces de fondo una incontrolable soberanía de apreciación,
aún en situaciones ambiguas o dudosas. Esta tendencia expan-
sionista se ha manifestado particularmente expresiva en ma-
teria de responsabilidad civil, a] enjuiciarse el concepto de falta,
en que se ha reservado el control de la apreciación de las cir-
cunstancias de hecho que la constituyen.
• Esta función renovadora, se ha declarado igualmente ex-
presiva al enjuiciarse el concepto de "interés" para proponer
una demanda con finalidad merodeclarativa. La jurisprudencia
nacional hasta hace poco había venido negando sistemática-
mente toda protección jurídica autónoma a ese interés a la
mera declaración. En dos fallos notables, de 13 de diciembre
de 1960 y 25 de junio de 1964, la Sala cambió radicalmente
el rumbo de esa jurisprudencia, y reconoció que el interés
- ac-
tual a la mera declaración es objeto de protección jurídica,
como figura genérica y autónoma de tutela jurisdiccinal12.
Igual cosa ha sucedido en la legislación del trabajo con las no-
ciones de "empresa", de "horas extraordinarias", de "emplea-
do de confianza", de "antigüedad", de "falta de probidad"
como causal de despido, conceptos cuya valoración no se ha
dejado a los jueces de instancia, por considerar que se trata
de cuestiones de derecho cuya interpretación y fijación corres-
ponden a la Sala en ejercicio de su misión reguladora. Por otra
parte es de advertir, que una técnica legislativa impropia o de-
fectuosa, abre ancha vía a la censura de casación, pues permite
que se confundan en un solo momento su función verdadera-
mente reguladora de la interpretación y aplicación de la ley,
con la real e innegable fuerza creadora de su jurisprudencia.
de la Sala de Casación, que atiende a. una interpretación literal de la ley.
Se desentiende así la Sala reguladora de su elevada misión creadora y
transformadora del derecho escrito para acercarlo al espíritu de la justicia, -
función ésta eminente que le ha sido reconocida por el Dr. DUQUE SÁNCHEZ,
uno de sus Magistrados, en reciente y valiosa publicación. En todo caso, la
futura reforma del sistema de casación vigente, debe corregir esta lamen-
table y absurda situación, siguiendo en este punto el modelo de la revisión
germánica.
12 Cfr, DUQUE SÁNCHEZ, Ob. Cit., N 13; ACEDo TORO, Ob. Cit., N 126.
290 
Luis LORETO
El ámbito de realidad jurídica sometido al control de la
Sala de Casación, es solamente aquel que aparece formalmente
documentado en las actas del proceso, tal como se ha ido for-
mando a través de su desarrollo histórico, y únicamente, corno
se ha dicho, en relación con las infracciones de ley denunciadas
por el recurrente. Un momento culminante en la aplicación
del derecho al caso de especie, está en la correcta intepretación
de la norma material que lo regula en abstracto, cuya deficien-
cia conducirá a una errada o falsa aplicación de la misma, dando
origen a un vitium in indicando que afectará la justicia de la
decisión. Los hechos de la causa deben estar bien precisados y
determinados en su individualidad, para poder realizar sobre
ellos una calificación correcta de su sentido y alcance norma-
tivo, a fin de que su apreciación sub specie inris pueda corres-
ponder a la realidad jurídica del caso concreto. Una deforma-
ción de los hechos del proceso habrá de conducir necesaria-
mente a una mala valoración, así como los errores de subsunción.
11. Desde el punto de vista de la epistemología jurídica,
una delimitación conceptual entre el hecho y el derecho, es
teóricamente posible tomando en consideración el ,distingo
fundamental que se hizo al comienzo de este trabajo, cuando
se analizó la estructura de la norma jurídica y se aislaron en
su contenido los elementos que la integran: el supuesto (res
facti) y la disposición (res inris). Pero si es fácil la afirma-
ción teórica de este enunciado, se hace, en cambio, difícil su
aplicación práctica, precisamente porque en la determinación
del supuesto entra en juego una serie de juicios de valoración
de la realidad en los cuales pueden ir implícitas apreciaciones
de orden normativo. La captación puramente formal de la
realidad jurídica y su representación puramente lógica median-
te una estructura silogística o formal, responde a una concep-
ción puramente intelectualista del mundo jurídico: pero es un
dato innegable de la experiencia forense que en el proceso de
aplicación del derecho juega un papel preponderante y decisivo
la personalidad del juzgador, de modo que el contenido de la
sentencia como proceso último de concretización del caso de
especie, es también una obra de la voluntad y del sentimiento
(voluntarismo sicológico y ético). Determinar si un hecho
jurídico concreto (supuesto) corresponde en un todo al hecho
específico- legal, constituye ya un trabajo de valoración de
EL HECHO Y EL DÉÍÉCHO EN LA CASACIÓN CIVIL 
291
ambos momentos por obra no solamente de la inteligencia sino
de la voluntad y de la sensibilidad del intérprete. Por tanto,
como ha dicho Eugen Huber, "el pensamiento jurídico no con-
siste en realizar un simple cálculo con conceptos, sino que es
primordialmente una operación dominada por la conciencia
jurídica".
La conciencia subjetiva del intérprete, al tratar de desen-
trañar el sentido preciso de la regla para aplicarlo al caso con-
creto, se ve precisada a realizar una tarea de comprensión y
acercamiento a la conciencia objetiva de la ley, pero en este
esfuerzo de búsqueda y concretización, quedan siempre marca-
das las huellas invisibles e imponderables de su personalidad
valorativa conforme a la interpretación que tenga del mundo
jurídico y de la vida. Al pensar la realidad de un determinado
evento que se presenta o da en nuestra experiencia, no pode-
mos tomar plena conciencia de ella sin enjuiciar su existencia,
ontológicamente, y tomar frente a la realidad una posición
axiológica; por manera que el hecho mismo,. como . evento
concreto, se presenta siempre inseparable de la conexión de
sentido existencial que nuestra conciencia le atribuye.
Todo esto explica el por qué la Sala de Casación se mues-
tra algunas veces fluctuante en cuanto a su competencia y
soberanía reguladora, llevando el control de legalidad más allá
de lo que en otras situaciones semejantes ha considerado como
cuestión de hecho que escapa a su potestad de revisión. Existe,
pues, por la naturaleza misma de las cosas, una cierta zona
en que se confunde el juicio de hecho con el juicio de derecho,
haciéndose difícil alcanzar entre ellos una precisa delimitación.
En tales casos el criterio de la Sala reguladora es el de seguir
en principio la naturaleza excepcional del recurso extraordi-
nario y su finalidad política de revisión solamente in jure,
declarando que la apreciación de los hechos corresponde a la
soberanía de los jueces de fondo, lo que no le ha impedido
que en ejercicio de su suprema competencia incontrolable haga
de ella, como se ha dicho, una aplicación extensiva. .
12. El juicio sobre la existencia de un hecho en tanto
que dato empírico, es un juicio afirmativo sobre su realidad
13 Recht und Rechtsverwirklichung, Basel 1925, pág. 377
292 
Luis LORETO
concreta y nada más; pero al considerárselo como supuestol
de un deber ser normativo, se le atribuye un predicado que
viene a comunicarle una específica modalidad que lo eleva del
plano de su natural existencia a una esfera distinta de validez,
en la que adquiere el sentido propio y auténtico de ser el so-
porte de un cierto valor jurídico. Sin dejar de ser un objeto
mundanal, accede al reino de los objetos culturales, llegando a
ser el asiento de una determinada valoración normativa. Mien-
tras que al supuesto fáctico se le aprecie en su real existencia
con criterios extrajurídicos, es res facti; pero en cuanto es ca-
lificado en función de un cierto sentido valioso por el derecho
y para el derecho, pierde su mera facticidad para transformarse
en res, iuris. Se trata, por tanto, de un criterio de calificación,
que es el que sigue en principio la Sala de Casación.
De todo lo anteriormente expuesto puede concluirse que
desde el punto de vista de la epistemología y de la dogmática
jurídica, quaestio facti es aquella que plantea al conocimiento
un problema de comprensión que debe resolverse aplicando cri-
terios no jurídicos, tomando sólo en cuenta las circunstancias
particulares extranormativas del caso concreto; quaestio iuris
es aquella que plantea al conocimiento un problema de com-
prensión que debe solucionarse adoptando criterios objetivos
de valoración preestablecidos por el ordenamiento jurídico".
14 Este era, sustancialmente, el criterio seguido por los jurisconsultos romanos,
como aparece de algunos pasajes de sus obras recogidos en la compilación
justiniánea. En el fragmento D. 1, 5, 15 se reproduce un caso de especie
del Libro Décimo de las Disputas de Trifonino. Se mandó por testamento
que quedase libre Arecusa si pariese tres niños. En el primer alumbramiento
parió uno y en el segundo tres, cuestinándose entonces cuál de ellos debía
ser libre. Esta condición puesta para la libertad, la ha de cumplir la mujer;
pero dijo el jurisconsultoque no debía dudarse de que el último nace libre,
porque permitió la naturaleza que en un solo parto salgan del útero ma-
terno dos niños juntos a la vez, de forma que no aparece claramente por el
incierto orden de los nacimientos, cuál de ellos nace en servidumbre y
cuál en libertad. Al empezar el parto, la condición que ya estaba cumplida,
hace que el que nace último venga a la luz de madre ya libre. En el frag-
mento siguiente (D. 1, 5, 16) dice Ulpiano, que lo mismo sucedería si
Arecusa hubiese parido primero dos y después diere a luz gemelos, en
cuyo caso se dirá que no pueden llamarse ambos ingenuos sino solamente
aquél que nace el postrero, y agrega seguidamente para terminar: "Quaestio
ergo facti potius est, non inris". Cfr. MARCELO D. 45, 1, 94; PAULO D. 20, 4, 13;
ULPIANO D. 28, 5, 15
y
1. En todos estos fragmentos, la apreciación del
evento no se hace en aplicación de una regla jurídica, objetiva, sino en
fuerza de un criterio subjetivo razonable derivado de las circunstancias
del caso concreto.
EL HECHO Y EL DERECHO EN LA CASACIÓN CIVIL 
293
Prescindiendo de sutilezas y de puntos de mera forma,
sólo el criterio de calificación expuesto permite distinguir y
separar conceptualmente el dato empírico del momento norma-
tivo, el hecho del derecho. Todo otro criterio de discernimiento
se presenta artificial o de difícil determinación. En todo caso
y en consideración del funcionamiento plenario del sistema, el
resultado último del proceso de calificación entre juicio de
realidad y juicio de apreciación jurídica, corresponde formular-
lo a la Sala de Casación, cuyo fallo en la situación de especie
tendrá consecuencias dogmáticas definitivas y firmes. De ahí
que las contradicciones dialécticas que se manifiestan entre el
hecho y el derecho durante la vida del proceso, y particular-
mente en el acto de sentenciar los jueces de instancia, se supe-
ran y apagan en la síntesis unificadora final de la sentencia
de casación.
La vida y el funcionamiento práctico del derecho, su rea-
lización histórica en tanto que realidad concreta, óbtienen así
su remodelación última de manos de los Magistrados de la
Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia, por lo cual
su jurisprudencia puede muy bien considerarse como una fuente
formal secundaria, viva, auténtica y fecunda del ordenamiento
jurídico positivo, no obstante su aparente función meramente
correctora y declarativa.
Caracas, marzo de 1967.
XIV
LA CURATELA ESPECIAL DEL ARTICULO 311
DEL CODIGO CIVIL*
SUMARIO:
1 La curatela especial en la economía del sistema. Doctrina nacional. Re-
ciente jurisprudencia de dos Tribunales de instancia. - 2. Poderes del
padre y del tutor en la administración de los bienes del hijo y del pupilo.
Curatelas generales. Su evolución en el derecho común. - 3. La cura
bonorum. Fundamento filosófico-político de la institución. - 4. Colocación
del artículo 311 en el Código Civil. Su importancia sistemática. Evolución
histórica en nuestro derecho positivo. Origen romano. Antecedentes en la
obra de don Andrés Bello. - 5. Naturaleza jurídica de la norma del artículo
311. Criterios doctrinales. Es de derecho común. Opinión de Piola. Es de
derecho singular. Opinión de F. S. Bianchi. Nuestra opinión. Interpretación
extensiva de la norma. Doctrina de Cicu. - 6. Naturaleza del poder otor-
gado por el artículo 311. Derecho potestativo. Efectos de su ejercicio. -
7. Estructura y régimen de la curatela especial. Opinión de la dualidad.
Opinión de la unidad. Se acoge esta última. Fundamentación. - 8. La tu-
tela como munus publicum. La curatela especial como manas privatum.
Funda un poder de representación. - 9. Indole del nombramiento del cu-
rador. No hay curatelas innominadas en el sistema venezolano. Consecuen-
cias. - 10. Principios orgánicos que la informan. Su régimen unitario se
modela sobre el de la tutela. - 11. Quién puede nombrar curador. -
12. A quién puede dársele. - 13. Quién puede ser nombrado curador. -
14. Forma del nombramiento. Especies de delación. - 15. Aceptación del
curador. Inventario. No presta caución. Dispensa de rendir cuentas y pre-
sentar estados anuales. Opinión de Dominici. - 16. Discernimiento. Contro-
versia. - 17. Funcionamiento. Atribuciones del curador. Opinión de la
doctrina italiana. Jurisprudencia. Opiniones de Mattirolo y Feo. Nuestra
opinión. - 18. Decisiones inéditas del Juzgado Quinto de Primera Instan-
cia en lo Civil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del
Estado Miranda, y de la Corte Superior Primera en lo Civil y Mercantil de
la misma Circunscripción. - 19. Modos de terminar la curatela. - 20. Ren-
dición de cuentas. Acciones que se derivan. Conclusión.
1. Cuando se estudia la economía de los Códigos en las
instituciones positivas que ellos encierran, se encuentran regu-
ladas algunas modalidades de vida colectiva que se desvían del
*  
Este ensayo fue publicado en la Revista del Ministerio de Justicia, Año XI,
Enero-Febrero-Marzo de 1962, N? 40, Págs. 15-50. Caracas.
296 
Luis LORETO
régimen común u ordinario, originándose así una especial le-
gislación. Nacida ésta de la necesidad o convenienia de dar
satisfacción a intereses extraordinarios dignos de peculiar -tute-
la, muchas de las instituciones que ella sanciona siguen casi
inalterada su suerte secular, y sin savia nueva que les restaure
su vigo1, los preceptos que las expresan se presentan muchas
veces obscuros y dudosos en su inteligencia, ora por la falta
de precisión en su contenido normativo, ora por las deficien-
cias técnicas en su estructura literal que los hacen casi inacce-
sibles asu verdadero sentido y de difícil y escasa aplicación.
De ahí que sea tarea harto delicada la del estudio de aquellas
instituciones excepcionales que, debido a la incompleta o
imperfecta forma de las leyes que las encarnan, son casi desco-
nocidas de la práctica forense, impidiéndoles su falta de desa-
rrollo normativo y de vigencia mostrar los beneficios que de
su buen uso se deriva. En el organismo del sistema jurídico
ellas se muestran como células casi atrofiadas que, a la sombra
de su anomalía secular, parecen languidecer inexorablemente
y hallarse en trance de desaparecer. El mejor modo de com-
prender esa legislación excepcional y de dudosa inteligencia,
es, como decía Cecilio Acosta, "ocurrir a las necesidades que
ellas explican, y de las cuales no vienen a ser otra cosa que la
forma escrita`.
Tal cosa sucede entre nosotros con el instituto de la cura-
tela especial sancionado en el artículo 311 del Código Civil,
cuya texto es el siguiente: "El que instituye heredero, legatario
o hace donación a un menor o a un entredicho, puede nombrar-
le un curador especial para la administración de los bienes que
le transmite, aunque el menor esté bajo la patria potestad, o el
entredicho tenga tutor; y aun podrá dispensarlo del deber de
rendir cuentas de la administración y de presentar estados
anuales". Los jurisconsultos nacionales que han estudiado y
comentado nuestro derecho civil, muy poca atención han pres-
tado a esa disposición, limitándose a hacer de ella breves e
incompletos desarrollos doctrinales de escaso valor constructi-
vo y sistemático2.
1  Obras, Caracas, 1909, Vol. IV, pág. 333.
2Cfr. SAN0JO, Instituciones de Derecho Civil Venezolano, Vol. 1, N 243;
DoivnNrcl, Comentarios al Código Civil Venezolano, Tom. 1, pág. 419; Gi.
NADILLO C., Tratado Elemental de Derecho Civil Venezolano, Caracas 1951,
LA CURATELA ESPECIAL DEL ARTICULO 311 
297 -
En la jurisprudencia nacional, sólo pueden citarse, que
sepamos, dos decisiones dictadas en sede de jurisdicción volun-
taria, ambas inéditas. La primera, del Juzgado Quinto de Pri-
mera Instancia en lo Civil de la Circunscripción Judicial del
Distrito Federal y del Estado Miranda, de 14 de abril de 1960 -
(Juez, doctor Luis Mauri C.), y la segunda, de la Corte Supe-
rior Primera en lo Civil y Mercantil de la misma Circunscrip-
ción Judicial, de 11 de julio de 1961 (Juez Ponente, doctor
Bruce Gibbon Isava), conociendo en alzada de la anterior
decisión'.
2. Es principio de derecho civil común que el poder de
administración legal que corresponde al padre en ejercicio de
la patria potestad sobre los bienes de sus hijos menores es
general y permanente; así como lo es también el poder de
administración del tutor sobre los bienes del pupilo o entredi-
cho que se halla bajo su guarda, ejerciéndose ambos sobre todo
el patrimonio de los incapaces. Sin embargo, el legislador ha
estimado conveniente establecer excepciones a la generalidad
de esos poderes de administración legal ordinaria, en vista de
ciertas situaciones que se han considerado dignas de especial
Tomo II. pág. 290; JOSÉ LUIS AGUILAR GORRONDONA, Teoría General de la
Tutela de Menores en el Derecho Venezolano, Caracas 1957, pág. 17. Es
principalmente en esta última obra donde se hace un detenido y profundo
estudio sistemático de la tutela en general, y es de esperarse que en el
volumen que habrá de dedicar el autor a la parte especial, de inminente
publicación, la curatela especial del artículo 311, dada su estrecha relación
que la tutela, sea allí tratada con igual extensión y cuidado.
El caso de especie decidido por ambos Tribunales era, brevemente expuesto,
el siguiente: El señor Gustavo Díaz Cubillán instituyó como herederos
testamentarios a su hija la señora María Luisa de Rivas, a quien dejó sólo
la porción legítima, y a sus menores nietos, hijos de ella, la parte disponible.
Para administrar la herencia que le dejaba a éstos, nombró como curador
especial, en primer término, al señor José Antonio Hedderich Arismendi,
quien aceptó el encargo. La señora Díaz de Rivas actuando en ejercicio de
la patria potestad que tiene sobre sus menores hijos, solicitó en nombre y
representación de ellos autorización judicial del Juzgado Quinto para vender
los derechos que éstos tenían en comunidad con ella en una parcela de
terreno que formaba parte del acervo hereditario del causante común. A
su solicitud se opuso el curador especial, alegando que era él y no la madre
de los menores la persona legitimada para representarlos y sostener sus
derechos en su carácter de curador especial, en todo cuanto dijera relación
con los bienes de los menores cuya administración le había sido confiada
por el testador. Surgió así un conflicto de atribuciones legales entre la madre
y el curador especial, que fue resuelto favorablemente a las pretensiones de
este último por ambas decisiones, con muy pequeñas discrepancias, decisio-
nes éstas cuya doctrina fundamental será expuesta y comentada en el curso
de este trabajo.
298 
Luis LORETO
protección, permitiendo que la administración de los padres
y tutores no se extienda a aquellos bienes que reciban los me-
nores o entredichos por herencia, legado o donación, en el caso
de que el disponente nombre una persona que los administre,
expresando así su voluntad de distraer su gobierno de la esfera
de atribuciones de aquellas personas a las cuales correspondería
normalmente, si no mediara en contrario la voluntad del dis-
ponente. La ley le permite así crear por su voluntad el título
de una curatela especial, y atribuir a la persona nombrada para
ejércerla el carácter de curador. La institución responde así en
sus grandes líneas a la genuina concepción de la curatela roma-
na, en donde el curador no tenía por misión integrar la capaci-
dad personal de otra persona, sino la de administrar sus bienes,
por lo cual era el instrumento apropiado para confiar la gestión
de determinados bienes (itt rem singulam), o
de determinadas
causas (ad certam causarn).
Ese carácter de la antigua curatela
romana fue desapareciendo paulatinamente en la evolución pos-
terior, llegando a confundirse con la tutela en la
cura minorum.
No obstante esa evolución unificadora, en el derecho común
prevaleció el elemento personal, para la tutela, y el patrimonial,
para la curatela'.
'4Cfr. GUTIÉRREZ,
De tutelis et curis minorum,
Francofurti 1606, Part. 1,
Cap. 1, Ng
37: Tudor datar principalíter personae et inconsecuentiam credi-
tur datus omnibus bonis, curator vero princípaliter datar rebas, minas prae-
cipae personae; GLÜCK,
Commentario elle Pandete,
Libro XXVII, pará-
grafo 1390: "La cara
se diferencia de la tutela esencialmente por el hecho
de que ella se constituye simplemente en relación con el patrimonio de una
persona que está impedida de administrarlo ella misma. Es cierto que por
segla también está acompañada de la administración del patrimonio del pupilo,
pero esta administración no constituye una característica necesaria de la
tutela. Es debido a esta razón por lo cual, aún existiendo un tutor, puede
intervenir también, no obstante, un curador nombrado simplemente en
consideración del patrimonio como tal". En esta materia hay una gran di-
versidad de conceptos y denominaciones en la doctrina y la legislación, apa-
reciendo la tutela y las curadurías generales que se extienden tanto a los
bienes como a las personas sometidas a ellas, con la diferencia de que la
tutela se da a los impúberes y las curadurías generales a los menores adul-
tos no habilitados de edad y a los pródigos y dementes puestos en entredicho
de administrar sus bienes. Dice don Andrés Bello que "hubiera sido más sencillo
llamar tutores
a todos los guardadores que cuidan de la persona y de los
bienes en general, y curadores
a los que solamente cuidan de los bienes
(nota al artículo 377, redacción definitiva del Proyecto Inédito). En la no-
menclatura del insigne jurisconsulto, se llaman- curadores de bienes los que
se dan a los del ausente, a la herencia yacente y a los derechos eventuales
del póstumo; y curadores especiales los
que se nombran para un negocio
particular, y a quienes en nuestra terminología forense se designan curado-
res ad hoc, como es el caso del curador ad litem. Existen también los llamados
curadores adjuntos,
que se dan en ciertos casos a las personas que están
LA CURATELA ESPECIAL DEL ARTICULO 311 
-  299
3. Ademá de las curatelas ordinarias que se instituyen
en consideración del emancipado y del inhabilitado, con fun-
ciones de simple asistencia (cura personarum), nuestro derecho
admite las curatelas especiales constituidas para la gestión, más
o menos extensa, de ciertos bienes o patrimonios ajenos, y de
las cuales la contempla en el artículo 311 es una especie
interesante (cura bonorum). Mediante ella - .no se organiza un
régimen de asistencia a la persona del incapaz, stricto sensu,
sino de propia administración de naturaleza estrictamente patri-
monial, coh exclusión de toda ingerencia en el cuido o guarda
de la persona del menor o del entredicho que queda íntegra-
mente en manos del padre o del tutor. De ahí que, limitada
como está exclusivamente a la gestión y gobierno de bienes
que pertenecen a incapaces, tal curatela encierra menos poderes
que los contenidos en la patria potestad o en la tutela, pero
mayores que en las curatelas ordinarias dadas a las personas
y a muchas otras especiales sobre bienes.
El instituto que nos ocupa tiene su fundamento político-
filosófico en la conveniencia de promover las liberalidades
espontáneas que vangan a incrementar el patrimonio de ciertos
incapaces que no les serían hechas si el testador o donante
no estuviera facultado al propio tiempo para nombrar una
persona de su confianza que administre los bienes así atribuí-
dos gratuitamente. El legislador ha creído oportuno y plausible
favorecer ese propósito de liberalidad y crearle dentro del sis-
tema positivo un ámbito normativo propicio a su realización.
A tal efecto, ha juzgado conveniente para los menores y entre-
dichos romper la unidad y rigidez del sistema común, y darle
bajo patria potestad o tutela para ejercer una administración separada de la
de sus guardadores ordinarios, en cuyo caso tienen las mismas facultades
administrativas que éstos, siendo de esta especie nuestra curatela especial.
La curatela adjunta es plena (cura plena) si tiene por objeto la adminis-
tración (gubernatio) de un patrimonio, y la que sólo se refiere a la custodia
y conservación de una masa de bienes, es menos plena (miaus plena), a la
cual pertenecía en el derecho común la cura bonorum o realis. Para este
derecho, GUTIÉRREZ, Ob, Cit., Parte III, Cap. 17. N 8. Para el derecho
moderno en relación con la terminología anterior, CLARO SOLAR, Explica-
ciones de Derecho Civil Chileno, Santiago de Chile 1926, Tomo. IV N' 2001;
BARROS ERRAZURIZ, Curso de Derecho Civil, Santiago de Chile 1931, Vol. IV
NI
202; FERNANDO VELEZ, Estudio sobre el Derecho Civil Colombiano,
Segunda Edición, Tomo II, Nos. 128 y 447. Ante la variedad de denomina-
ciones que se advierte en el derecho comparado, habría que estudiar cada
sistema jurídico para inquirir el sentido y alcance dogmático de la termino-
logía empleada por el legislador en cada ordenamiento positivo.
300 
Luis LORETO
acogida excepcional a un régimen de compromiso que permita
conciliar los intereses de éstos incapaces con los superiores de
sus guardadores, que ceden parte de su posición preeminente,
para dar cabida a una gestión administrativa de bienes, sepa-
rada y autónoma, distinta de la que ellos ejercen. "La ley, dice
Busso, antepone la voluntad del donante o testador al poder
de administración del padre, previendo que con abstenerse
a aquél de efectuar la liberalidad, excluiría a éste de toda posi-
bilidad de administración, y privaría al menor de un bien que
ingresaría a su patrimonio, con una condición que sólo afecta
uno de los atributos patrimoniales, y no la esencia de la patria
potestad, favoreciendo así los intereses del hijo`.
Sin desconocer el carácter de orden público que tiene casi
toda la organización institucional de la patria potestad y de la
tutela, la doctrina suele distinguir en las potestades paternas
y tutelares los atributos que son esenciales para la existencia
misma de la patria potestad y de la tutela, de aquellos otros
que no lo son. Estos últimos podrían ser alterados o modifica-
dos en consideración de situaciones especiales previstas por el
ordenamiento jurídico, sin desnaturalizar ambas instituciones6.
Código Civil Anotado,
Buenos Aires 1945, Tom. II, pág. 647. Las razones
dadas por el ilustre civilista son el eco milenario de estas palabras de
JUSTINIANO en su famosa Novela 117:
Hoc enim et extraneis relinquere
poterant, unde aulla parantibus utilitas nasceretur.
Hubo una época en que la concepción dogmática que se tenía de los atribu-
tos de la patria potestad impedía discernir entre ellos los que eran esen-
ciales, de los que le correspondían por su sola naturaleza. Contra esa con-
cepción unitaria y de indivisibilidad absoluta de poderes, se alzaron en
Francia, AUBRY y RAU,
quienes hicieron su crítica en los siguientes términos:
"Entre los atributos del poder paterno hay algunos que pertenecen a la
esencia misma de este poder y al cual se hallan tan íntimamente ligados que
no pueden ser desmembrados por ninguna convención o disposición del
hombre. Tales son los que gobiernan la persona y la guarda del niño.
Existen otros derechos, por- el contrario, que constituyen ciertamente atribu-
tos ordinarios del poder paterno, pero que pueden ser separados sin alterar
su esencia. Tales son el usufructo paterno y la administración legal. No se
comprende por qué la cláusula según la cual un donante o testador quite
al padre la administración legal de los bienes donados o legados, no pueda
ser en principio tan válida como aquella otra por la cual se le priva del
usufructo paterno de esos mismos bienes".
Cotirs de Droit Civil Francais,
5'Ed., Tom. 1, parágrafo 123 N?
15.
Esta enseñanza magistral orientó a
la doctrina posterior francesa y sirvió de inspiración al legislador mismo.
En efecto, por Ley de 6 de abril de 1910 se acogió la crítica que habían
hecho al sistema positivo anterior los insignes comentadores, y se le dio
al artículo 389 del Código Civil francés el contenido normativo que actual-
mente tiene. Por el sistema derogado, durante la vida de los esposos, el
padre era el exclusivo administrador de los bienes de sus hijos menores
no emancipados; después de su reforma mediante excepción expresa, se
LA CURATEii ESPECIAL DEL ARTIcuLo 311 
301
4. El artículo 311 está colocado en la sección del Código
Civil que trata de los Tutores, colocación ésta que allí se hizo
tal vez por la reminiscencia histórica del derecho civil común
en el cual la curatela de bienes se regía en general por los prin-
cipios de la tutela'. Ese artículo en su forma actual, es el
resultado de una lenta evolución histórica de nuestro derecho
positivo que importa señalar en sus grandes líneas.
En nuestro primer Código Civil (1862) redactado por
el ilustre doctor Julián Viso, encontramos en el artículo 13,
Ley 1, Tit. XII del Libro Primero la siguiente norma: "Si al
que se halla bajo tutela o curaduría se hace una donación, he-
rencia o legado, con la precisa condición de que los bienes
comprendidos en la donación, herencia o legado, se administren
por una persona que el donante o testador designe, o que in
designarla, dispone que no se administre por el tutor o curador,
se accede a los deseos del donante o testador; a menos que,
oído el consejo de familia, aparezca que conviene más al pupilo
repudiar la donación, herencia o legado que aceptarla en esos
términos. Si aceptada la donación, herencia o legado, y el do-
nante o testador no ha designado la persona, o la que ha sido
designada no es idónea, debe hacer el magistrado la designación
oyendo al consejo de familia".
Como es bien sabido, el doctor Viso tomó como modelo
para la redacción del Código Civil, el de la República de Chile,
preparado por don Andrés Bello, por lo cual no causa extrañe-
za que el texto del artículo 13 de la ley antes citada sea una
transcripción del artículo 352 del modelo chileno'.
dispone que no lo será respecto de aquellos bienes que les hubiesen sido
donados o legados bajo la condición de ser administrados por 'un tercero.
Cfr. C0LIN y
CAPITANT, Cours élémentaire de Droit Civil Francais, 7Ed.,
Tom. 1, 532;
MARTY y RAYNAUD, Droit Civil, 1956, Tom. 1, N 854.
WINDSCHEID, Diritto delle Pandette, traducción italiana de los Profesores
FADDA y BENSA, Tormo 1925, Vol. II, S. 447, pág. 731; ARNDST-SERAFINI,
Tratt ato delle Pandette, Bologna, Vol. II, S.
296: La posición del
curador a los bienes si" juzga por analogía con las reglas que valen
para la tutela". Así se dispone expresamente en el parágrafo 1915 del
Código Civil alemán.
No indicó don Andrés Bello la fuente histórico-legislativa o doctrinal inme-
diata que le sirvió de antecedente en este asunto; pero puede afirmarse que,
profundo conocedor como era del derecho antiguo, particularmente del
romano, ella fue la Novela 117 de JUSTINIANO en su Capítulo Primero
(a542). Por ella permitió el Emperador a la madre, a la abuela, y a los
demás parientes, después de dejar a los hijos la parte de bienes que les
corresponde legalmente, dar el resto de su fortuna, total o parcialmente
302 
-  Luis LORETO
En el Código Civil de 1867 nada se dispone sobre la cura-
tela especial, pero reapareció en el Código de 1873 que, como
se sabe, tuvo por modelo al italiano de 1865, del cual el artículo
247 fue copiado casi literalmente. En efecto, en el artículo 287
del Código del 73, se encuentra la siguiente norma: "El que
instituye de heredero a un menor puede nombrarle un curador
sólo para la administración de la herencia que le transmite,
aunque el menor esté bajo la patria potestad". Esa disposición
es acogida íntegramente en el Código de 1880, con el siguiente
agregado en su parte final: "y aún podrá dispensarle del deber
de rendir cuentas de la administración y presentar estados
anuales" (art. 295).
El Código de 1896 conserva la institu-
ción, extendiéndola también al entredicho (art. 296). En las
reformas posteriores de 1904 (art. 302), 1916 (art. 343) y
1922' (art. 343), la institución -se mantiene en vigor, amplián-
dose su contenido para darle acogida, además de la institución
de heredero, al legado y a la donación. En la reforma de 1916
se sustituyó la frase "sólo para la administración" que se en-
contraba en el texto correspondiente del Código derogado, por
a su hijo o hija, nieto o nieta, o a otro descendiente, por donación o por
acto de última voluntad, bajo la condición de que su padre o aquél en
cuyo poder esté, no tenga el usufructo ni participación alguna en los bienes
dejados o donados, pues aquéllos tienen la facultad de dejar los bienes
a extraños sin que esto resulte en beneficio del padre, permitiéndose esto
no sólo a los ascendientes sino también a los extraños. Dispuso allí mismo
(parágrafo 1) que si aquéllos a quienes se dejan esos bienes están cons-
tituidos en poder de otro, puedan si son mayores de edad, disponer de
ellos como quieran; pero que si fuesen menores, los bienes serán adminis-
trados por quien designe el testador o donante, hasta que los hijos favo-
recidos lleguen a la mayor edad; que si el donante o testador no nombra
administrador para los hijos o el nombrado no quiere o no' puede encar-
garse de la administración o muere antes que los hijos hayan llegada a la
mayor edad, 'entonces el juez competente debe nombrar para administrarlos
un curador digno de confianza que preste causión, quien deberá guardarlos
y administrarlos hasta que los menores lleguen a su mayor edad. Es esta
constitución propiamente y no el fragmento de PAULO D. 26
3. 4 que a
veces se cita, el remoto fundamento histórico-legislativo de esta curatela es-
pecial, acogida con modificaciones por algunos derechos modernos. Cfr. los
Códigos Civiles de Argentina (Arts. 294, 397 ordinal 6?), del Brasil (Arts.
391 inciso III), de Colombia (Art. 442), del Ecuador, (Art. 388), del
Perú (Arts. 415
y
600 ordinal 7?)
,
y del Uruguay (Art. 267, inciso II);
de Alemania (parágrafo 1638, 1794, 1909 y 1917 BGB; de Austria (pará-
grafo 149 ABGB); de Francia (Art. 389 CC) y de Italia (Art.
356 CC.).
En cuanto al referido origen justiniáneo de la institución, la doctrina es
pacífica Cfr. Síntesis, Das practische geneine Civilrecht, Leipzig, Vol. II,
parágrafo 141 N' 51; GAETANO, en Ii Digesto Italiano, voz "Cura, curatela,
curatore", Vol. 8, IV, pág. 8898, N 19; AscoLi, en
Rivista di diritto civile,
1913, pág. 259; STOLFI, Diritto Civile, Tormo 1921, Vol. V. N? 881.
LA CURATELA ESPECIAL DEL AsTicuLo 311 
303
la de "para la sola administración", acogiéndose así la redac-
ción del proyecto Arcaya que se inspiraba en el artículo 247
del Código italiano. El texto del artículo 343 del Código de
1922 fue acogido literalmente en el artículo 311 del vigente,
con la única modificación de haberse suprimido el adjetivo
"sola" de la frase "para la sola administración", quedando,
por tanto, "para la administración", que actualmente tiene.
Estas variadas innovaciones y modificaciones fueron atinadas,
pues con ellas se acogieron las observaciones críticas que la
doctrina extranjera había hecho al sistema anterior. Esas críti-
cas llevaron al legislador italiano a ampliar el ámbito normativo
de la curatela especial tal como estaba regulada en el Código
de 65,
dándole acogimiento también como causa de su dela-
ción, a donaciones y legados, como así aparece en el artículo
356 del Código vigente.
5.
Al proseguir el estudio del instituto que nos ocupa,
una primera cuestión fundamental se presenta, cual es la rela-
tiva a determinar la naturaleza jurídica de la norma sancionada
en el artículo 311, o, en otros términos, se trata de precisar
si ella es de derecho común o de derecho singular. A este
respecto, dos corrientes igualmente autorizadas se han defen-
dido en la doctrina, que pasamos a exponer brevemente.
En una primera opinión, la norma del artículo 311 sería
de derecho común. Ella ha sido sustentada en Italia en relación
con el derogado artículo 247 del Código Civil, por Guiseppe
Piola con apoyo en los siguientes argumentos: "Tal disposición
no es excepcional; ella no es otra cosa que la aplicación del
principio general según el cual entra en la facultad de quien
dispone de algo a título gratuito u oneroso en favor de cual-
quiera persona, establecer aquellas modalidades respecto a la
administración de la cosa objeto del acto que, sin ser contrarias
a la esencia del acto mismo y no constituir cláusulas ilegales,
valgan para proveer a la satisfacción de legítimos intereses
del disponente, aun solamente morales; aplicación que presenta
un aspecto especial en materia de incapaces, dependiendo del
concurso del curador y de quien ejerce el poder en la protección
de objetivos diversos, lo que necesita una serie de principios
especiales reguladores de la acción de órganos concurrentes.
Una vez establecido que tal disposición no es excepcional, la
304,
 Luis LORETO
aplicación del principio no debe restringirse a los casos taxa-
tivamente contemplados por la ley, sino que se extiende a
todo cuanto alcance el principio del cual deriva`.
Para la segunda opinión, la norma que instituye la cura-
tela especial es de naturaleza excepcional o de derecho singular,
doctrina ésta que es la prevaleciente en Italia y tiene su más
egregio mantenedor en Francesco Saverio Bianchi. Afirma
enfáticamente que todos los atributos del poder paterhal esta-
blecidos por la ley en interés del hijo menor de edad, son
esenciales e indudablemente de orden público, por lo que toda
disposición privada que los derogue o modifique con fundamen-
to en una norma permisiva es de naturaleza excepcional. "La
verdad es, dice, que el derecho de administración legal es esen-
cial a la patria potestad como todos los otros atributos de ella
establecidos por la ley en el interés del hijo; que todos estos
atributos son igualmente más bien deberes que derechos perte-
necientes indistintamente al orden público, y, como tales, no
pueden sufrir derogación por convenciones o disposiciones
privadas, sino en cuanto lo permita la ley misma que los ha
instituido y regula de ellos todas las aplicaciones". . . "Según
nosotros, continúa, no podría derogarse al derecho de admi-
nistración legal que corresponde al padre que ejerce la patria
potestad, sino por la autoridad judicial en los casos previstos
por el artículo 233, o por disposición privada en el caso especial
determinado por el artículo 247. Además, esta última dispo-
sición, como excepcional que es, al permitir la derogación de
una regla general de orden público, debe interpretarse y apli-
carse con el más estricto rigor, de modo que a las donaciones
o a los legados, a diferencia de las instituciones de herederos,
no podría ponérseles la cláusula que privase al padre de la
administración de los bienes que forman objeto de la liberali-
dad en favor del hijo, ni ninguna otra especie de derogación
sería admisible contra el derecho de administración legal que
pertenece al padre, fuera de esta expresa y taxativamente
permitida por la ley"°. -
9 Delle persone incapaci, 2 Ed., Vol. 1, pág. 402.
10 Corso di Codice Civile Italiano, 2' Ed., Vol. VII, N° 184;
y
en relación
con la administración de los bienes de los menores y entredichos bajo
tutela, Vol. VIII Ne 30. Su doctrina fue elaborada sobre el texto del artículo
247 del Código Civil italiano de 65, que sólo contemplaba, como se dijo,
LA CURATELA ESPECIAL DEL ARTICULO 311 
305
La enseñanza fundamental de esta última corriente, ha
sido seguida en Italia por la mayoría de la doctrina
y
la juris-
prudencia. Consideramos, por nuestra parte, que ella se apoya
en mejores criterios científicos y es aplicable también en nues-
tro derecho. Es indudable que la norma del artículo 311 esta-
blece un régimen de excepción, un verdadero ius sin guiare.
El derecho regular o común relativo a menores bajo patria
potestad y a entredichos bajo tutela, es el de que la represen-
tación de ellos y la administración de sus bienes corresponden
sus respectivos guardadores (arts. 267
y
347). La dispósi-
ción del artículo 311 viene precisamente a modificar sustancial-
mente ese régimen ordinario, permitiendo por vía de beneficio
para los incapaces que la administración de cierta masa de bie-
nes sea confiada por el disponente a una persona distinta de
aquélla a quien correspondería por derecho común. Se, consagra
así la posibilidad legal de que una persona pueda modificar con
eficacia normativa el régimen de administración ordinaria. El
argumento en que se apoya la doctrina adversa según el cual
la facultad de nombrar un administrador, de los bienes atribui-
dos a título gratuito es una manifestación de la libertad de dis-
poner de ellos y de establecer sobre los mismos modalidades
a su administración,, no es jurídicamente contundente. En efec-
to, esa facultad va más allá del principio en que se fundamenta,
pues ella no se refiere únicamente al aspecto patrimonial de la
atribución, sino que invade y quebranta y modifica una esfera
de poderes y un estado legal sobre los cuales no tiene potestad
el constituyente, cual es el régimen común que surge de la
patria potestad y de la tutela. Tanto es así que si no existiera
la norma del artículo 311, ningún particular podría disponer
válidamente que los bienes que deja a un menor o entredicho
a título de herencia, legado o donación, fuesen administrados
por una persona distinta de la de sus respectivos y ordinarios
guardadores. Las asignaciones que se hicieran con tal condi-
ción, serían jurídicamente ineficaces por pretender modificar,
por mera voluntad privada, la estructura y el funcionamiento
de instituciones que son de orden público. Tal condición sería
contraria a la ley, y como tal, haría nula la atribución y nulo
estímulo proveniente de la institución de heredero, habiéndolo extendido el
artículo 356 del vigente al legado y a la donación, por lo cual su enseñanza
en este punto ha dejado de tener vigencia.
306 
Luis LORETO
e1 nombramiento del curador especial (art. 1.200 del Código
Civil). Para que el disponente pudiera alcanzar la finalidad
de su designio, fue menester que el legislador introdujera en el
sistema esa disposición anómala, mediante la cual se le permite
hacer esa importante derogación a los principios`.
Esta opinión es también defendida en Italia bajo la vigen-
cia del actual Código Civil, como aparece de la siguiente ense-
ñanza de Cicu: "El artículo 356 se presenta como una anomalía
en el sistema del derecho de familia, en cuanto concede a una
persona extraña un poder de naturaleza familiar y además, en
materia inderogable por la voluntad privada cual es la patria
potestad. Resulta de su origen histórico que la derogación fue
admitida en cuanto se considera que el nombramiento puede
resultar ventajoso para el menor y el poder familiar excepcio-
11 El carácter excepcional de la norma contenida en el artículo 311, no impide
que de ella se haga una interpretación extensiva
(stricto sensu) La ense-
ñanza muy difundida que excluye tal interpretación de las disposiciones
de derecho singular, deriva de una lamentable confusión con la aplicación
analógica. Ese error de la doctrina de la exégesis, puede hoy considerarse
como definitivamente superado y corregido. El estado actual de la ciencia
a este respecto, aparece recogido en el valioso estudio de JuLIo LÓPEZDE
LACERDA,
Las normas excepcionales pueden interpretarse extensivamente,
en "
Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia", México 1942, Tom.
IV, N? 15, pág. 293
y
sig. Ala amplia bibliografía allí citada, puede agre-
garse: FERRARA,
Trattato di diritto civile italiano, Vol. 1, pág. 221: "Puesto
que la interpretación extensiva no es sino reintegración del pensamiento
legislativo, ella se aplica a todos las normas, aunque fuesen de índole
excepcional. No es cierto que las excepciones sean de estrictísima inter-
pretación, sino que las excepciones no se pueden extender por analogía";
PAULO LACERDA,
Manual do Codigo Civil Brasileiro, Vol. 1, pág. 588; "En
verdad, siempre se entendió en la mejor doctrina y en la práctica que las
leyes de excepción se aplican sólo a los casos previstos,
pero a todos los casos.
De donde no se deben considerar vedados todos los medios de interpretación
que la hermenéutica tradicional denomina de extensivos, sino, en principio,
rigurosamente vedada la llamada extensión analógica. Una cosa es extender
las leyes de excepción a todos los casos que ellas regularmente abrazan, y
otra cosa es extenderlas a casos que, aun cuando semejantes, ellas mismas
no comprenden"; C0vIELL0, N., Delta trascrizione, Napoli, 1907, Vol. 1,
pág. 235: "Actualmente todos los escritores reconocen que también las dis-
posiciones excepcionales son capaces de interpretación extensiva, la cual no
debe confundirse con la analogía"; y, finalmente, el sumo
SAvIGNYen su S is-
tema del Diritto Romano Attuale,
Tormo 1886, Vol. 1, pág. 328, nos da
la siguiente lección: "Auna tal extensión no es obstáculo la naturaleza
anómala de un derecho, bien que éste excluya la aplicación de la analogía
por parte del juez". La aplicación de esta doctrina nos lleva a sostener que
aun cuando el texto del artículo 311 hace referencia solamente a menores
que estén bajo patria potestad o entredichos bajo tutela, él es también
aplicable al caso no expresado literainiente sino implícito en la
ratio legis,
del menor que esté bajo tutela, cualquiera que sea su especie.
LA CURATELA ESPECIAL DEL ARTICULO 311 
307
nal reconocido en gracia al interés familiar. Sin embargo, siendo
excepcional, puede y debe ser armonizado en el sistema"12.
6. Otra cuestión fundamental consiste en precisar la
naturaleza del poder otorgado al testador o donante por el
artículo 311 para hacer el nombramiento del curador especial.
Es indudable que la norma allí contenida concede al disponente
el poder jurídico de influir eficazmente y por su sola voluntad
en la esfera jurídica del incapaz y en la de sus representantes
ordinarios, al crear un título de administración propia y sepa-
rada sobre tales bienes que modifica el régimen común a que
los mismos estarían sometidos si la atribución patrimonial no
se hiciese bajo tal condición. La norma otorga al disponente
el poder concreto de crear el título de delación de la curatela,
título que sólo encuentra en su voluntad unilateral su causa
eficiente y su sentido. Se trata, por tanto, del otorgamiento de
un poder fundante, originario y autónomo, que tiene todas las
características propias de un derecho subjetivo. Tal derecho
pertenecería a la categoría de los llamados derechos potestati-
vos (Gestaltungsrechte), que se ejercita con ocasión de hacerse
una determinada atribución patrimonial concreta, que da a su
titular el poder jurídico de crear o constituir una administra-
ción separada y distinta de la masa de bienes atribuida al me-
nor o entredicho y que se encomienda a una persona diferente
de la de los guardadores ordinarios. No es un poder abstracto
y genérico que pertenezca a cualquier sujeto de derecho y que
todos puedan ejercer, sino un poder específico y actual, conce-
dido sólo a aquellas personas que se encuentren en la situación
12 La filiazione, Tormo 1915, N9 176. De esta índole excepcional de la dis-
posición deduce C1cu los siguientes postulados: a) que no tiene eficacia
la disposición que se limite a privar al padre de la administración sin preveer
al nombramiento del curador, b) que dejando de existir el curador por
cualquier causa, él no puede ser sustituído y readquiere pleno vigor el
derecho del padre, y c) que el nombramiento no es eficaz cuando el testador
no se limita a disponer en interés del menor, sino que sujeta también a
administración los bienes dejados al menor y a mayores con vínculo de
indivisión. Por considerar que existe armonía con el derecho familiar, sos-
tiene: a) que el poder de nombrar corresponde al padre frente a la madre
sobreviviente; b) que el nombramiento puede valer también pata los bienes
que constituyen la legítima; c) que puede valer también para los bienes de-
dejados a un entredicho; d) que al curador testamentario son aplicables las
disposiciones sobre incapacidad, exclusión o remoción del oficio tutelar, y
e) que el padre tiene derecho de vigilancia y control y puede provocar la
remoción. En el mismo sentido, sustancialmente MARTÍNEZ-AZZARITI, Diritto
Civile Italiano, 1943 Tom. II, 995.
308 
Luis LORETO
de testador odonante. Por tanto, ese poder no es una manifes-
tación de la capacidad jurídica general que corresponde a todo
'sujeto de derecho, sino un poder concreto que configura un
verdadero derecho subjetivo.
Ese "poder" nombrar a una persona para que ejerza la
administración de los bienes que se atribuyen a un menor o
entredicho, encierra al propio tiempo el de investirla de la
cualidad de curador especial, y el acto en que se manifiesta
constituye la delación o vocación a la curatela, al cual el orde-
namiento jurídico vincula un especial poder de representación
del menor o entredicho (ex le ge). Establecida esa curatela por
liberalidad del instituyente y en el exclusivo beneficio privado
del incapaz, es manifiesto que puedan darse en el acto de su
constitución, las más variadas modalidades a su ejercicio y las
reglas o instrucciones a que el curador debe ajustar su conducta
en el gobierno de los bienes dejados, siempre que ellas no sean
contrarias a las leyes de orden público. La curatela especial
es siempre la obra de un negocio jurídico, como que la única
causa de su delación es la voluntad del instituyente (testador
o donante), voluntad ésta que es el acto jurídico constitutivo
de su nacimiento.
7. Cuestión de gran momento es la atinente a determi-
nar la estructura propia y el régimen jurídico de la curatela
especial, o, en otros términos, la de precisar si el instituto está
sujeto a un régimen unitario, cualquiera que sea la condición
jurídica en que se encuentre el incapaz, o si habrá de variar
según que se encuentre bajo patria potestad o bajo tutela.
Según una opinión doctrinal compartida también por la
jurisprudencia italiana, el curador ejercería la administración
de los bienes de conformidad con las mismas reglas a que esté
sujeta la persona que ejerce la potestad ordinaria sobre el in-
capaz, de forma que la estructura y el régimen de la curatela
especial serán diferentes según que éste se encuentre bajo
patria potestad o bajo tutela, sin que el curador pueda tener
poderes mayores que los del respectivo guardador ordinario,
no obstante cualquiera disposición diversa del disponente.
Según esa opinión, la curatela seguirá las mismas vicisitudes del
régimen ordinario a que esté sometido el menor o entredicho.
Por tanto, el instituto no tendría un régimen unitario, sino que
LA CURATELA ESPECIAL DEL ARTICULO 311
 
309
variaría en su estructura y funcionamiento, en la misma me-
dida en que se altere o cambie la administración ordinaria, y,
de consiguiente, la curatela especial sería una institución
bifronte`.
Estimamos que esta doctrina no puede compartirse. En
nuestra opinión la curatela especial establecida en el artículo
311, es una institución que tiene una estructura peculiar y un
régimen unitario, cualquiera que sea la situación jurídica en
que se halle ci incapaz. Dicha disposición está colocada en el
Código Civil en el Título que trata de la Tutela, con lo cual
ha querido expresar el legislador su voluntad de que sea el
régimen tutelar y únicamente es ese régimen, el que regule, en
principio, el funcionamiento de la curatela especial, así se en-
cuentre el incapaz bajo patria potestad o tutela. Este criterio
de uniformidad de régimen jurídico, deriva de la unidad de su
estructura orgánica. Enclavada como está esa disposición en
el articulado del Código correspondiente a la tutela, parecería
que habría de organizarse también como ella, con todos los
órganos de control y vigilancia, y bajo las previsiones y garantías
especiales que a la tutela le son propias. Pero no se trata de
una verdadera tutela, sino de un instituto paratutelar organi-
zado solamente para establecer una administración distinta
de los bienes (cura bonorum). De ahí que no se encuentre en
su estructura los órganos específicos de control y vigilancia
propios de la tutela, como son el consejo de familia y el pro-
tutor, sino únicamente aquel órgano que es común a la patria
potestad y a la tutela, cual es el juez civil que debe intervenir
en todos los actos en que su intervención sea necesaria con-
forme a los principios que rigen la tutela. De conformidad con
esta construcción unitaria de régimen y funcionamiento, si el
menor está bajo patria potestad, los actos del curador se cum-
plirán de acuerdo con las disposiciones pertinentes de la tutela
y no con las de la patria potestad. Por lo demás, esta doctrina
responde a la tradición secular según la cual, como antes se
dijo, en la cura de bienes se siguen en general los principios de
la tutela".
13 PIOLA, b. Cit., Vol. II, pág. 216.
14 WINDSCHEID, Loc. Cit., texto y nota 6, y las decisiones citadas en tal sentido
Por PIOLA, loc. cit., nota 7. La doctrina expuesta conduce igualmente a sos-
tener que aun cuando la tutela este ya organizada y el curador necesite realizar
310 
Luis LORETO
8. A pesar de las transformaciones profundas de estruc-
tura y organización que las instituciones tutelares en general
han tenido desde el derecho romano hasta nuestros días, el
carácter de deber cívico de ellas se conserva y afirma en los
derechos modernos, erigiéndose en una carga pública. Esa
naturaleza de orden público de los cargos tutelares se encuentra
pacíficamente recibida en la doctrina tradicional de los legistas
y comentadores del derecho común, muy particularmente en
la enseñánza de los pragmáticos españoles. Es así como vemos
decir a Gutiérrez en su famoso tratado sobre la materia:
"Tu-
tela inter munera publica computantur".
La sociedad está interesada en prestar solícita y eficaz
protección a los incapaces; pero en los sistemas políticos libe-
rales e individualistas, no se ha considerado necesario organizar
el sistema tutelar con la estructura y funcionamiento de un
servicio público, por lo que el ejercicio de la tutela y de las
curatelas generales sobre las personas no constituyen el ejer-
cicio de una función pública. Las normas que organizan este
sistema de protección, forman parte del derecho de familia,
que pertenece al derecho civil`. La tutela y las curatelas están
concebidas y organizadas como sistemas generales y perma-
nentes de protección para los menores y entredichos, tanto en
lo relativo a sus personas como a sus bienes; su ejercicio cons-
tituye ¿argos civiles de orden público de los cuales nadie puede
excusarse sino en los casos determinados por la ley (art. 304).
La curatela especial tiende a dar satisfacción a necesidades
de menor trascendencia social, en cuanto no se dirige a regular
la guarda y protección de los incapaces en sus personas y en la
totalidad de sus patrimonios que quedan siempre confiados
a sus guardadores ordinarios, sino que está limitada por su
naturaleza misma a proveer únicamente a la administración
de un determinado cuerpo de bienes que les han sido atribuidos
gracias a una liberalidad espontánea del instituyente. De ahí
algún acto que requiera autorización judicial, no será necesario que el Juez
oiga previamente al Consejo de Tutela (Art.
373), sino despachar el negocio
con la observancia de las demás previsiones tutelares aplicable al caso de especie.
15 Cfr. DfA.z DE GUIJARRO,
Tratado de Derecho de Familia, Buenos Aires 1953,
NI
177
y
sig. para una amplia discusión doctrinal sobre este punto
LEI-ÍMANN,
Deutsches Familienrecht,
Berlín 1960. parágrafo 1, II.
LA CURATELA ESPECIAL DEL ARTICULO 311 
- 311
que predomine en su naturaleza el elemento privado de su
constitución que tiene su raíz en la voluntad del disponente,
por lo cual es una carga privada (munera privata), de libre
aceptación, siéndole inaplicable el régimen de las excusas tute-
lares. Sin embargo, ella es fuente de un poder de representa-
ción legal del incapaz por el curador, poder éste que no deriva
inmediatamente de la voluntad del instituyente como si se
tratase de un mandato suyo y a quien no representa, sino
inmediatamente de la ley. El curador especial, por tanto, ejerce
un representación legal en nombre y en interés del menor o
entredicho.
9. Tal, como está estructurado el instituto de la curatela
especial en nuestro sistema, él parece inspirado fundamental-
mente en la confianza y competencia administrativa que atri-
buye el constituyente a la persona del curador que nombra,
más bien que en la incompetencia y desconfianza del guarda-
dor ordinario del incapaz. De ahí que consideremos que es un
requisito necesario en nuestro derecho que el instituyente
designe la persona del curador (nominatim), no admitiéndose
curatelas innominadas o inciertas y en las cuales aquél se limita
a establecer la condición de que el guardador ordinario no tenga
la administración de los bienes que transmite. Curatelas insti-
tuidas en esta forma serían nulas e ineficaces en derecho vene-
zolano. De lo expuesto sé infiere que el presupuesto legal
necesario y suficiente para que surja la curatela especial, es
el nombramiento por el constituyente de la persona del cura-
dor, que funciona en el sistema como el acto-condición que
crea de manera concreta la situación jurídica objetiva de la cu-
ratela especial prevista por la ley con todas sus consecuencias
establecidas por la ley y por el instituyente. No es menester,
por tanto, que el testador o donante determine en el acto de
institución de la curatela los poderes, atribuciones y deberes
específicos que tendrá el curador, puesto que, en su defecto,
ellos serán todos los que se deriven de la ley y que digan
relación con la administración de los bienes dejados, conforme
a los principios generales que gobiernan la tutela en cuanto le
sean aplicables a esta especial situación. En todo caso, el régi-
men de administración ordenado por el instituyente para el
gobierno del curador prevalecerá sobre el establecido por la
312 
Luis LORETO
ley, lo que es un principio rector en la materia, reconocido
especialmente en algunas legislaciones extranjeras`.
10. Pasemos ahora al estudio de los principios orgánicos
que estructuran y definen dentro del sistema positivo el ins-
tituto de esta curatela especial, tarea ardua y delicada en que
se pone a prueba la capacidad constructiva del investigador.
Ya hemos afirmado que colocada como está la norma del
artículo 311 en el Título de la Tutela, deberán ser en princi-
pio los establecidos para ésta los que deben tenerse en cuenta
para enjuiciar la curatela, sea que se trate de menores bajo
patria potestad o incapaces bajo tutela, pero sin olvidar su
naturaleza y finalidad que son las que se derivan de ser una
cura ad bona;
por lo que su régimen legal ha de ser unitario,
conforme a su estructura peculiar y su función teleológica
dentro del sistema.
La intención del instituyente y el elemento patrimónial
de la atribución, son los que definen y dan carácter propio a
esta curatela especial. El legislador no le ha consagrado una
regulación específica ni un detenido desarrollo autónomo, sino
que, entre las varias posibilidades de remisión o reenvío a ins-
tituciones semejantes ya orgánicamente estructuradas, la patria
potestad y la tutela, se limitó a elegir como paradigma de refe-
rencia normativa a esta última por ser la que mejor se adapta
a su finalidad y responde, además, a la tradición histórica
secular. No existe, por tanto, una curatela especial para meno-
res bajo patria potestad, y otra distinta para incapaces bajo
tutela. No. E1 régimén de la curatela especial es uniforme para
ambas hipótesis`.
16 Sirva de ejemplo el artículo 604 del Código Civil peruano, en el que se
dispone: "Los curadores especiales ejercerán sus funciones sujetándose a
las instrucciones del que los nombre".
17 La opinión contraria ha sido sostenida en Italia por civilistas de la más
grande autoridad, como PIOLA,
para quien "el curador ejerce el atributo
de la administración con aquellas reglas a las cuales ajusta la administra-
ción la persona a que está sometido el incapaz, no teniendo poderes ma-
yores de los que goza quien ejerce el poder ordinario, no obstante cual-
quiera disposición • del testador o donante"
(Ob. Cit., II, pág. 216). De
ahí que para el ilustre maestro el curador debe levantar inventario si tal
obligación incumbe al administrador ordinario; para obrar por cuenta del
incapaz, tiene necesidad de obtener la autorización a que el administrádor
se halle sometido, y finalmente, las funciones del curador variarán al mismo
tiempo que varíe el régimen de protección ordinaria a que esté sometido
LA CURATELA ESPECIAL DEL ARTICULO 311 
313
11. Toda persona, nacional o extranjera, capaz de dis-
poner por testamento o de hacer donaciones puede nombrar
un curador especial para que administre los bienes que trans-
mite a un menor o a un entredicho, a título de institución de
heredero, de legado o de donación. El instituyente puede ser
pariente, legítimo o natural, en cualquier grado del beneficiario,
o extraño en absoluto a sus relaciones de familia. De ahí que
pueda serlo el padre o la madre que ejerza o no la patria po-
testad, el cónyuge y los ascendientes; pero si se trata de insti-
tución de heredero, la curatela sólo puede referirse a los bienes
relativos a la parte disponible, pues los que correspondan por
concepto de legítima no podrán ser sometidos a ninguna con-
dición, como sería la de que fuesen administrados por el cura-
dor especial (art. 883
y
argumento sacado del ordinal 1 del
artículo 273 del Código Civil)`. Estimamos, sin embargo,
que esto no excluye la admisión de la cláusula sociniana que
consideramos aplicable en nuestro derecho`.
12. En cuanto a las personas que pueden ser sometidas
a la curatela especial en la administración de los bienes que se
les dejan, ellas no pueden ser otras que menores bajo patria
potestad, tutela o entredichos. No puede dársele a los mayores
aun inhabilitados, pero sí a los emancipados, porque son
menores.
el incapaz. En el sentido de nuestra opinión, contraria a la suya, Cita
varias decisiones jurisprudenciales
(Loc. Cit., N 7).
18 Cfr. DOMINICI, Ob. Cii'., pág. 419; PIOLA, Ob. Cit., pág. 404; VENZI en
Paci/ici-Mazzoni, Ob. Cit., pág. 343; LEONARDO COVIELLO, Sucessione Legitima
e necessaria, Milano 1938, pág. 317, para quien 'el legislador ha querido
sustraer a toda ingerencia del testador todo lo que directa o indirectamente
se refiere a la condición legal de los bienes que constituyen la legítima".
En sentido contrario Cicu, Loc. Cit.; BIANCHi, Ob. Cit., Vol. VIII, pág. 103;
STOLFI, Diritto Civile, Tormo 1921: Vol. V. N 883, finalmente, Giurís-
prudenza Italiana, 1937, Part. 1' Sez. l'i, pág. 354, en donde aparece una
decisión de la Casación de Italia según la cual "quien instituya herederos
a menores sujetos a patria potestad, puede nombrarle un curador especial
también para la administración de los bienes que constituyen la legítima".
19 De ahí que si el testador deja al legitimario más de la parte de legítima,
bajo la condición expresa de que toda la asignación patrimonial sea
administrada por el curador especial que nombra, quedará a voluntad de
quien deba aceptar la herencia con tal condición resolver acerca de si
debe aceptarla en tales términos y darle eficacia a dicha cláusula, o con-
formarse solamente con la porción legítima, sin curaduría. Sobre esta cautela
para el derecho moderno, Cfr. POLACCO, Delle successioni, Roma 1928, Vol.
1, pág. 236,
y
para el común KOEPPEN, Lehrbuch des heutigen riirnischen
Erbrecht, Würzburg 1895, pág. 639.
314 
Luis LORETO
No puede dársele un curador - especial. a las personas jurí-
dicas por estar fuera del alcance de la norma del artículo 311,
pero a ellas puede ciertamente instituírselas herederas, legata-
rias o hacérseles donaciones bajo la condición de que la atribu-
ción patrimonial que las beneficia sea administrada por un ter-
cero, pero en tal supuesto no nos encontraríamos en presencia
de la constitución de una verdadera y propia curatela especial,
sino de una modalidad condicional y distinta de la asignación
patrimonial.
13. En lo tocante a la persona que puede ser nombrada
curador, lo es toda aquella que no esté comprendida en ninguna
de las causas de inhabilidad determinadas en el artículo 339
del Código Civil para obtener el cargo de tutor. Conforme a
nuestro sistema tutelar en general, la curatela no puede recaer
sino en una sola persona, desconociéndose el ejercicio conjun-
to por dos o más curadores (concuradores). Ello no empece,
sin embargo, para que el disponente pueda nombrar varios
curadores sustitutos en orden sucesivo, para el caso de que el
designado en primer o ulterior término no quiera o no pueda
aceptar el encargo, o si aceptado, no lo ejerciere por cualquier
causa sobreviniente, como muerte, renuncia, etc. Estimamos
que en nuestro sistema, a diferencia del de otros países que se
inspiran en la tradición romana del derecho último, la falta
del curador por cualquier motivo no puede ser suplida por el
magistrado judicial, y de ahí que el nombramiento de sustitutos
para el caso de que tal falta acaezca, constituya una oportuna
cautela del disponente.
Por otra parte nada se opone a que por distintas atribu-
ciones patrimoniales hechas por una persona a un mismo menor
o entredicho, se nombren curadores distintos y separados para
la administración de ellas. Tal vez huelgue advertir que las
diversas curatelas que en tal supuesto se constituyan y las
separadas administraciones de las distintas masas de bienes que
las forman, no rompen la unidad jurídica del patrimonio del
beneficiario, que queda siendo siempre uno e indivisible, sólo
sujeto en cuanto a dichos bienes a distintos regímenes admi-
nistrativos`.
20 Cfr. PIOLA, Ob. Cit., Vol. II, N' 230.
LA CURATELA ESPECIAL DEL ARTICULO 311 
35
14. Por lo que toca a la forma en que debe hacerse el
nombramiento del curador, íntimamente vinculado como está
al acto de la institución de la curatela, ella no puede ser otra,
en tratándose de institución de heredero o de legado, que una
cualquiera de las solemnes admitidas en nuestro derecho para
testar, y la del acto auténtico para el de donación. Cualquiera
otra forma sería írrita, debiendo existir concomitancia entre
la atribución y el nombramiento en el acto de institución. La
atribución patrimonial debe hacerse a título de institución de
heredero, de legado, o de donación, aun cuando esté sujeta a
modos o condiciones lícitas, siempre que no eliminen por com-
pleto el valor económico de la liberalidad. La nulidad del acto
testamentario o de donación, así como la revocación de ésta,
acarrea la nulidad e ineficacia del nombramiento del curador.
15. La aceptación de la atribución patrimonial que se
haga al menor o al entredicho, se efectuará por sus respectivos
representantes legales ordinarios y no por el curador nombra-
do, pues no se trata propiamente de un acto de administración
que le corresponda; y cuando aquéllos no quieran o no puedan
aceptarla, se procederá de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 268, 365 y 1.442 del Código Civil, según sea el caso,
teniendo interés el curador en provocar el acto de aceptación
de dicha atribución. Aceptada la herencia o donación en la for-
ma de ley, o adquirido el legado, se abre la curatela y el cura-
dor nombrado debe manifestar ante el Tribunal de Primera
Instancia del domicilio del menor o entredicho, su voluntad de
aceptar el nombramiento y de entrar a ejercer la curatela con-
forme a las disposiciones del instituyente y de la ley. Antes de
entrar en ejercicio de la administración y de conformidad con
los principios pertinentes de la tutela, deberá hacer inventario
de los bienes atribuidos al menor o entredicho, sin necesidad de
que intervenga el Consejo de Tutela, si lo hubiere, no siendo
pertinente el nombramiento de uno especial a tal efecto. Cuan-
do la vocación a la curaduría provenga de un acto de institu-
ción de heredero, debiendo aceptarse la herencia a beneficio
de inventario, estimamos que bastará a los fines legales de la
curatela el que a tal efecto se levante o se haya levantado. En
los demás casos (legado y donación), el inventario se hará de
conformidad con las normas ordinarias sobre la materia que
sean compatibles con la naturaleza de la curatela.
316 
Luis LORETO
Dispone el artículo 311 en su parte final que el instituyen-
te aun podrá dispensar al curador del deber de rendir cuentas
de la administración y de presentar estados anuales, de donde
se ha inferido rectamente que si nada en contrario ha dispues-
to el testador o donante, el curador deberá rendirlas y presen-
tarlas. Con apoyo en esa disposición enseña Dominici que
'como la ley no menciona la formalidad del inventario, dedu-
cimos que no le es dado al testador eximirlo de ella, y que
los representantes del menor pueden requerirlo para que haga
el inventario, conforme al cual deberá entregar los bienes here-
ditarios cuando fenezca la administración"2 1 . No nos parecen
decisivas las razones del maestro para excluir la-posibilidad de
que el instituyente exima también al curador de la obligación
de hacer inventario, con apoyo en el argumento a contrario
derivado de que en el texto legal sólo se faculta al instituyente
para dispensarlo de rendir cuentas y presentar éstados anuales.
La exención referida a estas dos hipótesis se explica fácilmente
debido a que, conforme a la doctrina común, las normas que
ordenan una y otra obligación son de orden público, por lo
cual era menester que el legislador permitiera textualmente su
derogatoria para que pudiera tener eficacia la voluntad del
disponente. Permitida como está la liberación de esas obligacio-
nes, no existe razón alguna seriamente atendible para que el
instituyente pueda también eximir al curador del deber de
formar inventario, pero para ello será menester una disposición
expresa de su parte a ese respecto, y a falta de ella, deberá
levantarse.
• El curador no está obligado a prestar caución real o perso-
nal, ni el menor o entredicho tiene hipoteca legal sobre sus
bienes que sólo pesa sobre los del tutor (art. 1.885,
3?
del
Código Civil). La curatela es un encargo de confianza, y por
el hecho mismo de nombrar el disponente el curador para que
desempeñe la administración de los bienes, pone de manifiesto
que confía en su capacidad y diligencia; y siendo un encargo
de naturaleza privada, no obligatorio, el exigirse al curador
tales garantías, haría nugatoria, en la mayoría de los casos, la
esperanza de aceptación de la curatela por parte de la persona
nombrada. Por lo demás, los curadores especiales sobre bienes,
21 Ob. Cit., pág. 420.
LA CURATELA ESPECIAL DEL ARTICULO 311  
317
salvo el de la herencia yacente (art. 1.062 del Código Civil),
no la prestan22.
16. Aceptada la curatela y cumplidas las formalidades
y actos previos y pertinentes a su ejercicio, el curador que no
sea abuelo o abuela, legítimo o natural, necesita discernimiento
para ejercer su encargo23 , debiendo protocolizarse el documento
que lo contiene en el Registro Público de la jurisdicción del
domicilio del menor o entredicho (art. 413).
17. Si graves y delicadas son las cuestiones que se pre-
sentan en relación con la estructura orgánica de la curatela
especial,-no menos lo son aquéllas que surgen en la ocasión de
estudiar su funcionamiento, muy particularmente en lo relati-
vo a determinar la naturaleza y alcance de las atribuciones que
corresponden al curador. El artículo 311 señala que su nom-
22 DOMINICI, ibidem.
23 Cuestión controvertida. El discernimiento es el decreto judicial mediante el
cual se autoriza al tutor para ejercer su función tutelar (Art. 313),
y
se
designa también con igual nombre al instrumento público que lo contiene
(tutorium, curatorium). En los sistemas positivos que han seguido la tra-
dición del derecho romano, como el francés y el italiano, el discernimiento
no se requiere, derivándose la vocación tutelar directa e inmediatamente
de las causas determinadas por la ley sin necesidad de una previa con-
firmación. Para otros, como el nuestro, toda tutela o curaduría general debe
ser discernida, salvo algunos casos de excepción determinados por la ley.
En estos últimos sistemas el llamamiento a la tutela hecho por el testa-
dor, la ley o el magistrado, está limitado en su efecto inmediato a crear
el título de la delación tutelar, siendo el decreto judicial que lo autoriza
para ejercer el cargo, el que inviste al tutor de tal carácter y le sirve de
legitimación para representar al menor o entredicho. En este sistema se
manifiesta la intervención del Estado en el proceso de constitución de la
función tutelar, y tiene su origen, no en la con jirmatio romana que tenía
una finalidad distinta, sino en el derecho germánico evolucionado de me-
diados del siglo XVI, en el cual el cargo de tutor debía ser discernido por
la autoridad (conhirmatio iuris germanici). De ahí que gran parte de la
doctrina que lo explica haya llegado hasta afirmar que en realidad todos
los tutores son dativos, como que siempre sus cargos deben ser discernidos
por el magistrado. Cfr. HÜBNER, Grundzü ge des Deutschen Privatrechts,
Leipzig, 1930, pág. 725; DERNBURG, Pandette, .Torino 1905, Vol. III, pág. 145.
En nuestro derecho, sin embargo, el discernimiento no es sino un re-
quisito de ejercicio del cargo de tutor conservándose intacta la causa de la
delación (testamentaria legítima o dativa); el discernimiento no constituye
la tutela ni es el título material del tutor, sino que se limita a acreditar su
carácter y a demostrar su legitimación para cumplir los actos en que deba
intervenir en representación del pupilo. Como las disposiciones sobre tutela
son aplicables a la curatela especial, y no hay repugnancia en este punto en
admitirlas, antes bien son conformes a su naturaleza, estimamos que el cu-
rador especial lo necesita y debe presentarlo si se lo requiere. Cfr. Feo,
Estudios sobre el Código de Procedimiento Civil Venezolano, Caracas 1904,
Tom. 1, pág. 101, en igual sentido.
3-18 
Luis LORETO
bramiento se hace por el instituyente para que ejerza "la ad-
ministración de los bienes que transmite" al menor o entre-
dicho, sin más determinación, por lo cual se hace necesario
inquirir y desentrañar su sentido.
Cuando en una disposición legal se encuentra empleada la
palabra "administración" referida a la gestión de determinados
bienes o patrimonios, propios o ajenos, sin calificativo alguno
que limite, su alcance normativo, se expresa con ella el confe-
rimiento de facultades y poderes encaminados en su fin prácti-
co a realizar todos los actos jurídicos que se estimen necesarios
para la mejor gestión. En tratándose particularmente de la
administración de bienes ajenos, la técnica legislativa suele
separar el poder de representación del poder de administración,
como sucede, por ejemplo, en los artículos 267
y
347 del
Código Civil en cuanto a los poderes del padre y del tutor,
respectivamente. Pero en realidad de principios en el poder
de administración está ínsito el de representación, pues si se
excluyen las acciones exclusivamente materiales, todo acto jurí-
dico de administración para que sea válido y produzca sus efec-
tos en la esfera patrimonial del administrado, debe realizarse
por el administrador en ejercicio de un legítimo poder repre-
sentativo. Tal es el principio dogmático general.
Al estudiar la doctrina italiana las atribuciones del cura-
dor especial bajo la vigencia del Código derogado, las opiniones
se han dividido en dos corrientes, que pasamos a exponer.
Conforme a la primera, seguida por la jurisprudencia de
algunas Cortes y Tribunales, en la administración del curador
no está comprendida la representación del menor o entredicho
en los actos relativos a los bienes que se le han dejado, la cual
corresponderá siempre a la persona que ejerza la patria potes-
tad o la tutela, quedando circunscritas las facultades del curador
a los actos de simple administración, nunca a los de disposición,
y sin que pueda comparecer en juicio como actor ni como de-
mandado por el incapaz; sosteniéndose, en fin, que sus atribu-
ciones estarían reducidas a realizar una gestión meramente
administrativa24.
24 PIOLA, Ob. Cit., Vol. - II, N? 230. Anotando GABISA una sentencia de la
Casación de Florencia, de
5de febrero de 1877, en que se admitía la
representación en juicio del curador especial pór equiparársele a un tutor,
LA CURATELA ESPECIAL DEL ARTICULO 311
319
La anterior doctrina quedó aislada. Frente a ella se alzó
otra que terminó por imponer sus puntos de vista y sus crite-
rios interpretativos. Según ella los poderes de administración
que se otorgan al curador especial son tan amplios y extensos
como los que requiera el mejor gobierno de los intereses del
menor o entredicho, comprendidos los de representación en
todos los actos de la vida civil en relación con los bienes cuya
gestión le ha sido confiada. El más ilustre y autorizado sostene-
dor de esta tendencia ha sido Francesco Saverio Bianchi, quien
la ha defendido con su habitual brillantez y profundidad. "Sería
un error, dice, el considerar que los poderes del curador no
puedan exceder los límites de la simple administración ordinaria.
La gestión de los bienes de la herencia está sustraída completa-
mente, en virtud de la disposición del testador autorizada por
la ley, al tutor ordinario. Por tanto, es menester que ella sea
conferida íntegramente al curador especial que lo ha sustituido;
de otra manera no se proveería plenamente al interés del tute-
lado, lo que constituye el fin último de todas las disposiciones
de la ley en esta materia. El curador especial tiene en relación
con la administración de los bienes de la herencia, aquel mismo
mandato que correspondería al tutor ordinario si el testador no
hubiese nombrado curador. Por tanto, no solamente podrá
hacer todos los actos de simple administración ordinaria, sino
que también aquéllos que la excedan, que envuelvan disposi-
ción de bienes, los cuales serán cumplidos por él en representa-
ción del menor, salvo siempre el deber de cumplir las formali-
dades habilitantes que sean menester para el tutor ordinario"".
Ya con anterioridad había estudiado el problema en oca-
sión de los efectos de la patria potestad, distinguiendo en ellos
los poderes del padre relativos a la representación del hijo, y
aquellos otros atinentes a la administración de su patrimonio.
Parécele palmario que si se quita al padre la administración
de ciertos bienes del hijo, no se le priva del derecho de repre-
sentarlo en todo acto civil que no tenga relación con la admi-
manifestaba el insigne jurista sus dudas sobre la bondad de esa doctrina,
pues consideraba que la expresión "sola administración" empleada en el
artículo 247 del Código Civil, era equivalente a "simple administración".
Cfr. para la sentencia y nota referidas, Giurisprudenza Italiana, 1877, 1,
Sez. 1, pág. 727; STOLFI, Ob. Cit., N 884.
25Ob. Cit., Vol. VIII, N9 33.
320 
Luis L0KET0
nistración de que fue privado, pero que al dársela al curador,
éste debe tener la representación del menor en los mismos.
"En la administración de estos bienes, enseña, es tan evidente-
mente íntimo y necesario el nexo entre el gobierno de los
bienes comprendidos en ella y la representación del hijo en los
actos que sea menester realizar en relación con ellos, que no es
admisible la distinción entre una y otra. A nadie se le ocurrirá
pensar que el curador especial nombrado por el testador —se-
gún el artículo 247— para la administración de los bienes
dejados al hijo que instituyó heredero, no tenga al mismo
tiempo cualidad para representar al menor en todos los actos
concernientes a la administración que le fue confiada. Nadie
podría sostener el absurdo de que el gobierno de los bienes
corresponda al curador, y que cada vez que se haga necesario
practicar algún acto concerniente a los bienes mismos en el cual
el menor deba figurar como parte, no deba representarlo el
propio curador sino el padre que está excluido de toda ingeren-
cia en la administración de aquellos bienes"26.
La gran mayoría de la jurisprudencia italiana se ha pro-
nunciado en igual sentido. En una sentencia de la Casación de
Turín, de 25 de julio de 1887, el Alto Tribunal se expresa en
los siguientes términos: "El curador dado al menor sujeto a
Ja patria potestad por quien lo ha instituido heredero, no tiene
solamente el poder de realizar en relación con los bienes que
se le han dejado por testamento los actos de simple adminis-
tración, sino que tiene también aquéllos de representar al menor
mismo en los actos que excedan de la simple administración"21.
26 Ob. Cit., Vol. VII, N 193 in fine.
27 Giurisprudenza Italiana, 1887, Parte Prima. Sez. 1, pág. 568. Al anotar Ricci
esta sentencia confirma su doctrina en los siguientes términos: "Aceptamos
plenamente la máxima y reconocemos la eficacia de los argumentos con los
cuales allí se la sostiene. El artículo 247 del Código, al dar facultad a quien
quiera instituir a un menor, bien que sujeto a la patria potestad, de nom-
brarle un curador para la sola administración de la sustancia que le trans-
mite, con la expresión para la "sola administración" no ha entendido atribuir
al curador poderes relativos a la administración y negarle los otros; sino
que ha tenido por fin limitar la administración a los bienes que ha dejado
por testamento al menor, de modo que los poderes del curador nombrado
por testamento nunca podrían extenderse a otros bienes que proviniesen
aliunde al menor. Una diversa interpretación como bien observa la senten-
cia que anotamos, no se encontraría de acuerdo con el texto ni con el
espíritu del artículo en examen. En efecto, si es verdad que el curador
se da a los bienes y no a la persona, es también cierto que en todo lo que
se refiera a la administración de los bienes, la representación jurídica del
LA CURATELA ESPECIAL DEL ARTICULO 311  
321
Esta grave cuestión que se debate entre los civilistas ita-
lianos, ha preocupado también a sus procesalistas en relación
con la le, gitimatio ad processum del curador especial. La doc-
trina dominante entre ellos, en un todo favorable a esta última
corriente, aparece clarísima de la siguiente enseñanza del sumo
Mattirolo, que importa transcribir in extenso: "Se trata, dice,
de determinar los poderes y atribuciones de este curador testa-
mentario; (es él un simple administrador a quien solamente
le están permitidos los actos de
gestión ordinaria, o tiene él
también la facultad de hacer (salvo las oportunas garantías)
los actos llamados de disposición? Particularmente, la represen-
tación jurídica del menor en los actos judiciales y extrajudicia-
les en cuanto concierne a dichos bienes, ¿corresponde al cura-
dor, o permanece en el padre que ejerce la patria potestad?
No faltan autores que creen que la representación jurídica del
menor pertenece siempre y exclusivamente al padre, porque el
curador especial, de conformidad con el artículo 247, se nom-
bra, y no puede serlo de otra manera, para la sola administra-
ción. Pero la opinión opuesta ha prevalecido en la doctrina y
en la jurisprudencia y nosotros creemos con razón. En efecto,
ella responde plenamente al espíritu y a la génesis de la dispo-
sición del artículo 247, ya que el intento del testador al nom-
brarle un curador especial al menor, así como el del legislador
al autorizar tal nombramiento, ha sido ciertamente el de ex-
cluir cualquiera ingerencia del padre o del tutor ordinario en
la administración de los bienes que se le han dejado al menor
(Neque quodlibet in bis rebus habeant participium). Ahora
bien, si a pesar de la institución del curador especial fuese me-
nester la interveción del padre o del tutor para la representa-
ción jurídica del menor en todos los actos de la vida civil rela-
tivos a los bienes que se han dejado al menor, no sólo quedaría
excluida la voluntad del testador y del legislador, sino que ven-
administrado menor está en el curador y no en otra persona. Si, por ejem-
plo, existiendo oposición de intereses entre el padre y el hijo menor sujeto
a su patria potestad, se le nombra a éste un curador especial, éste y no
otra persona tiene del hijo la representación jurídica limitadamente al acto,
al negocio o a la controversia para la cual fue nombrado. No de distinta
manera puede considerarse al curador nombrado en fuerza del artículo 247
del Código Civil". Véase también en igual sentido su Corso Teórico-Prác-
tico de Diritto Civile, 1907, Vol. 1, Parte Segunda, pág. 356, Nota 2, en
que, además de la sentencia anotada, cita otras posteriores en igual sentido.
Cfr. también Giurisprudenza Italiana 1937, Parte Prima, Sez. 1, pág. 354.
322 
Luis LORETO
dría acrearse un dualismo peligroso en la administración de
dichos bienes. El padre o el tutor con su inacción o resistencia
-pasiva, podrían impedir o hacer completamente ilusoria para
el menor aquella curatela especial que ha sido instituida en fa-
vor del mismo menor. A la opinión que adoptamos no se opone
la letra de la ley. La función del
administrador
se hace concreta
y manifiesta en los actos civiles, judiciales o extrajudiciales,
que sean menester para la administración; estos actos no puede
hacerlos el curador en su nombre sino que los realiza en nombre
del meñor, y por tanto, la representación del menor está implí-
cita y necesaria en todos los actos de administración que el
curador cumple o deba cumplir. Cada vez que el legislador
quiere limitar los poderes del administrador y reducirlos a
actos de mera gestión, excluye los de disposición y representa-
ción adoptando siempre las palabras de "simple administra-
ción". Por el contrario, en el artículo 247 no se habla de
"simple administración",
y el adjetivo "sola" fue agregado
para expresar el doble concepto de que la administración del
curador especial se refiere únicamente a los bienes dejados por
el testador al menor y de que ella no se extiende a la persona
del menor mismo"28.
Esta ilustre enseñanza ha sido sostenida también entre
nosotros por el maestro Feo, cuando dice: "El curador nombra-
do por un testador extraño que instituye heredero a un menor
que está bajo la patria potestad, de acuerdo con el artículo de
aquel Código (el Civil de 1896), debe ser el representante
en juicio de ese menor en lo relativo a la herencia y los bienes
que la componen. La administración no sería completa ni llenaría
sus fines, desde que estuviere en otras manos la representación
judicial, porque los actos que podría ejecutar en el proceso
ese representante, podrían envolver la administración, compro-
28 Trattato di Diritto Guidizario Civile,
Tormo 1931, Vol. II, pág. 10. Pos-
teriormente y en el mismo sentido se ha pronunciado VENZI,
Ob. Cit.,
pág. 342, al decir: "Piénsese a cuántas incongruencias daría lugar la doble
representación: cuando el curador cumple actos de simple administración
representa al menor, pero tendría que ocurrir al padre o al tutor para
- instaurar un juicio de levísima entidad atinente a la administración ordinaria.
Por tanto, creemos que en los poderes del curador especial está comprendida
también la representación del menor en juicio, en relación con los bienes
para los cuales él ha sido llamado a ejercer tal encargo". Cfr. CI-IIOVENDA,
Principii di diritto processuale civile,
4' Ed., pág. 590
y
nota 1, para quien
,,concurso y el conflicto de esta representación no aparece regulada cla-
ramente por la ley.
LA CURATELA ESPECIAL DEL ARTICULd 311 
-323-
meter inconsiderada o indebidamente los frutos o productos, y
hasta llegar a ser nugatoria la administración misma"`.
Esta doctrina tiene tanta más validez en nuestro derecho
actual, si se tiene en cuenta que del texto del artículo 311 se
eliminó desde su última reforma, el adjetivo "sola", con lo cual
se quiso dar a la disposición más amplio contenido, de forma
que la administración del curador no halla ninguna limitación
en lo tocante a la representación del menor o entredicho, en
todos los actos jurídicos, judiciales o extrajudiciales, que rea-
lice sobre el patrimonio que administra. De consiguiente la
palabra "administración" empleada en dicho artículo debe
tomarse en el sentido más amplio, comprensivo tanto de los
actos de simple gestión como aquellos de disposición`.
18. La enseñanza anterior ha sido recibida y confirma-
da por las dos decisiones de nuestros Tribunales de Instancia
a que se hizo referencia al comienzo de este trabajo (N?
1),
que conviene transcribir en sus motivaciones pertinentes
El Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Ciil, dice:
"Si el testador ha usado la facultad de hacer testamento y a
más ha designado .una persona encargada de administrar deter-
minados bienes (en uso de las facultades aue le acuerda el
artículo 311 del Código Civil, es lógico que éste tenga persone-
ría para actuar en tal sentido. Y esa misión presupone que éste
obre dentro de los límites establecidos por la ley para asegurar
la realización efectiva del cargo para el cual fue designado.
De no ser así no tendría razón alguna su existencia. El objeto
de la curatela prevista en el artículo 311 de] Código Civil, es
la administración de los bienes dejados a los menores por el
de cuius, y tal actuación implica la representación de los me-
nores por parte del curador especial designado al efecto, en
cuanto a administración de bienes se refiere. En los actos en
que aquél actúe dentro de la administración de los bienes con-
fiádoles, lo hace. en representación de los menores herederos y
29Ob. Cit., pág. 100.
30 GAETANO, Ob. Cit., Nos. 22y 30; WARNEYER, Das Bürgerliche Gesetzbuch,
1951, Vol. II, pág. 941,
II. Esta concepción de los derechos modernos
se aparta de la adoptada en el derecho común, en que los curadores de
bienes sólo tenían la simple custodia
(custodia bonorum), sin poder rea-
lizar actos de enajenación alguna que no fuesen aquellos impuestos por
su mismo oficio. Cfr. ARNDTS-SERAFINI,
Ob. Cit., Vol. III, 296.
324
Luis LORETO
en consecuencia obliga o beneficia a éstos. De lo cual conclui-
mos que la representacióñ de los citados menores en cuanto a
la representación de los bienes dejádoles por el causante, corres-
ponde al curador especial nombrado por el testador para esa
finalidad, y así se declara. . ." Después de analizarse varias
disposiciones del Código Civil (arts. 267, 313
y
347)
que
tratan de las facultades de los administradores de bienes de
menores o de patrimonios ajeIos, al motivar su fallo dice el
juzgador lo siguiente: "Ahora bien, es cierto que específica-
mente la ley no determina las facultades de los curadores espe-
ciales para la administración de los bienes que prevé el artícu-
lo 311 del Código Civil, pero también es cierto que el espíritu
y significado de los términos de dicha norma, al permitir al
testador privar a determinadas personas de la administración de
determinados bienes de menores sometidos a patria potestad
o a otra representación para concederle a una tercera persona,
el curador especial que señala el artículo 311,
está invistiendo
a éste último de las facultades que en derecho o por la ley co-
rrespondían a los titulares nombrados con respecto a la admi-
nistración de los bienes indicados. De aquí que las facultades
que corresponden a los curadores previstos en el artículo
311
del Código Civil, no son otras que las misma que la ley asigna
a aquellos titulares desplazados en cuanto a la administración
de bienes de menores; ya que al suplantar el curador especial
a los respectivos padres o tutores en la administración de deter-
minados bienes de aquél, queda subrogado con las mismas fa-
cultades y obligaciones que la ley confiere a éstos, con las res-
tricciones, formalidades y precauciones que la misma impone
y las que por la naturaleza de la institución comentada, en con-
traposición con el derecho de la propiedad que corresponde a
dichos herederos y a la obligación de los padres o tutores de
velar por los supremos intereses de sus hijos o representados
y al carácter de extraños del curador a que se hace referencia,
aconsejan tomarse en consideración. En conclusión, considera
este Tribunal que el referido curador especial tiene facultades
de disposición en cuanto a los bienes sometidos a su adminis-
tración por designación del tutor, en aquellos casos y con las
mismas formalidades que la ley prevé a favor de quienes ejer-
zan la patria potestad o representación de los menores. Pero
en todo caso el Juez que conozca de la solicitud que al efecto
LA CURATELA ESPECIAL DEL ARTICULO 311 
325
formule dicho curador, deberá notificar a los legítimos repre-
sentantes de los menores de cuya administración de bienes está
concedida a aquél, para que intervengan en defensa de sus
representados, haciendo la manifestación que sea del caso para
determinar si efectivamente la operación proyectada conduce
a crear un beneficio positivo para los citados menores, y así se
declara, Considera el Tribunal que las facultades en referencia
deben entenderse por vía de excepción y a tal efecto interpre-
tarse restrictivamente, tomando los Jueces que conozcan de la
solicitud, cuantas precauciones sean menester, ya que la obli-
gación fundamental del mencionado curador es la administrar
y la de los padres o tutores pese a la presencia del nombrado
curador, es la defensa de los supremos intereses de sus represen-
tados, con cualidad e interés para sostener esa obligación. Por
tanto, en todo caso de plantearse un acto de disposición, deben
intervenir directamente en el asunto tanto los citados y legíti-
mos representantes (padres, tutores), como el curador desig-
nado, a cuyo objeto la autoridad judicial que intervenga orde-
nará las notificaciones del caso, y así se declara".
Admite la sentencia transcrita en su motivación funda-
mental, que al curador especial corresponde la plena adminis-
tración de los bienes que han sido atribuidos por testamento
a los menores, tanto en juicio como fuera de él, comprendidos
los actos de disposición, pero reconoce en sus guardadores or-
dinarios la facultad de intervenir en los actos que realice el cu-
rador y la obligación en que están los jueces de ordenar, a tal
efecto, su notificación.
Por su parte, la Corte Superior Primera en lo Civil y Mer-
cantil, después de exponer y acoger las enseñanzas de Matti-
rolo y Feo, asienta en su decisión: "De las consideraciones que
anteceden preciso es concluir que el curador especial tiene la
representación jurídica del menor en los actos judiciales y ex-
trajudiciales por lo que se refiere a los bienes que .
le fueron
dejados, y que no sólo le están permitidos los actos de gestión
ordinaria, sino que tiene facultad para realizar (salvo las opor-
tunas garantías) los llamados actos de disposición. Estas opor-
tunas garantías no pueden ser otras que las de solicitar la au-
torización judicial correspondiente, como se le exige al padre
o al tutor en los casos contemplados por los artículos 267 y
365
326 
Luis LORETO
- del Código Civil... En concepto de los sentenciadores no hay
• lugar a dudas que el testador al designar un curador especial
para que administre los bienes que le deja por testamento a un
menor, está revelando su intención de que él sea quien inter-
venga en todo lo que a dichos bienes se refiere, ocupando res-
pecto a ellos el lugar que podría tener el padre o el tutor, y por
tanto, para poder disponer de esos bienes, tiene que solicitar la
autorización del Tribunal, como tienen aquéllos, que hacerlo,
sin necesidad de que se oiga la opinión del legítimo represen-
tante del menor. Exigir esta opinión, sería violar la intención
del testador, aparte de que se crearía un dualismo peligroso
en la administración de los referidos bienes; pues el padre o el
tutor, con su inacción o resistencia pasiva, podría servir de
obstáculo, y hacer completamente ilusoria para el menor aque-
lla curatela especial instituida en favor del mismo menor".
En fuerza de esas y otras consideraciones, decidió la Corte
que al curador especial correspondía la administración de los
bienes de los menores que le fueron dejados por testamento,
teniendo facultad para ejecutar los actos de disposición, previa
la autorización judicial correspondiente, sin necesidad de que
se notifique ni se oiga a la representante de dichos meñores,
quedando en este último punto reformada la decisión apelada.
Es sin duda este fallo el que encierra la doctrina correcta,
porque en él se reconoce al curador la amplitud de facultades
que le otorga la ley y su absoluta independencia frente a los
- guardadores ordinarios en la administración, a cuyo ejercicio
son completamente extraños. Tal es igualmente la doctrina
aceptada en los sistemas que admiten esta curatela especial`.
31 Cfr. COSACK-MITTEIS,
Lehrbuch des Bürgeríichen Rechts,
Jena 1924, Vol. II,
Parte Segunda, pág. 294, II c, quienes enseñan: "En la esfera de la curatela
(Pflegschaft) el curador es exclusivamente competente para actuar por el
pupilo: el padre y el tutor están totalmente excluidos de ella". Esta ex-
clusión está referida a todo acto de administración sobre los bienes que
forman objeto de la curatela; pero aquellos que nada tengan que hacer
con ella sino con la persona y situación jurídica del menor mismo o del
entredicho, les están exclusivamente reservados a sus guardadores ordinarios,
tales como los de emancipación, consentimiento para contraer matrimonio,
autorización para ejercer el comercio y otros semejantes. Los bienes sobre
los cuales se ejerce la curatela pertenece al beneficiario, y si éste es un
menor bajo patria potestad el padre o la madre que la ejerza tienen sobre
ellos el usufructo legal, a menos que el constituyente haya dispuesto lo
contrario (Art. 273, ordinal 1? del Código Civil). En el derecho común
tales bienes constituían el peculio adventicio irregular o extraordinario.
LA CURATELA ESPECIAL DEL ARTICULO 311 
327
Por tanto, el curador y sólo l curador es quien tiene la repre-
sentación en juicio del incapaz, tanto activa como pasivamente,
en relación con los bienes que administra, siendo la única per-
sona legitimada para intentar y sostener las acciones corres-
pondientes, es el discernimiento el instrumento que acredita
su carácter de tal curador, cuya falta de presentación oportuna
en juicio podría dar lugar a la excepción dilatoria de ilegitimi-
dad de su persona, por no tener la representación que se atri-
buye (art. 248,
3?
del Código de Procedimiento Civil".
19. La curatela especial termina por las mismas causas
que ponen fin a la tutela y a la interdicción. Tales son el haber
alcanzado el menor la mayoridad o la revocación del decreto
de interdicción. A falta de disposición contraria del instituyen-
te, la curatela ha de suponerse establecida por todo el tiempo
que dure la incapacidad del menor bajo patria potestad o tutela._
De ahí que, en nuestra opinión, la curatela no se extingue por
la emancipación. Se ha sostenido que en este caso las funciones
del curador cesan, quedando como un curador ordinario (Gae-
tano), pero tal doctrina no encuentra apoyo ni en la letra ni en
el espíritu de la ley. Cesa también por la muerte, incapacidad
o renuncia del curador, o la muerte del menor o entredicho,
a menos que en el primer caso, se haya establecido por el insti-
tuyente la sucesión de otro curador que lo reemplace. A falta
de tal previsión, la administración de los bienes dejados en
curatela pasa de derecho a lbs representantes legales del menor
o entredicho, no pudiendo el Juez nombrar otro curador en
su lugar".
32 Importa observar que la legitimación del curador constituye un requisito
esencial a la validez del juicio, es un presupuesto procesal, cuya falta puede
invocarse de oficio por el Tribunal, sin necesidad de que la parte interesada
en hacerla valer la haya alegado como excepción, ya que los jueces deben
procurar la estabilidad de los juicios, corrigiendo las faltas que puedan
anularlo (Art. 299 del Código de Procedimiento Civil) Cfr. COUTURE,
Fundamentos del Derecho Procesal Civil,
3' Ed., N° 74; DEVIS ECHANÍA,
Tratado de Derecho Procesal Civil,
Bogotá 1961, Tom. 1, N 134. A estor
efectos debe tenerse en cuenta que el discernimiento sirve para la legiti-
mación del curador, pero que no es esencial a su representación misma
que se deriva del acto del instituyente autorizado por la ley. Cfr. KIPPER
K1PPWOLF, Das Familienrecht,
Marburg 1931, parágrafo 109, III, pág. 474.
33 En los sistemas que permiten crear la curatela sin el nombramiento por e]
disponente de la persona que habrá de desempeñarla (curatela innominada),
se confía al magistrado la función de nombrarlo, adoptándose así el régimen
establecido en la Novela 117. En ellos la muerte, renuncia o incapacidad del
curador no produce su extinción, sino que procede el Tribunal a nombrar
un nuevo curador.
328 
Luis LORETO
20. Terminada la curatela, quien la ejerció debe rendir
cuenta de la administración a quien corresponda, en la misma
forma que si se tratase de una tutela, a menos que haya sido
dispensado de rendirlas por el instituyente. Entre administra-
dor y administrado pueden surgir con ocasión de las cuentas
rendidas, relaciones de crédito o derechos de otra naturaleza
que se harán valer con las acciones tutelares correspondientes.
La curatela especial no es por su naturaleza una gestión gra-
tuita, por lo cual el curador tiene derecho a ser recompensado
de su administración, pudiendo el testador o donante estable-
cer la o fijarla en el acto de constitución.
Tales son las grandes líneas que dibujan en el vasto pano-
rama del sistema jurídico venezolano, la fisonomía borrosa de
esta institución más que secular. Es de lamentar que su última
reforma hubiera quedado limitada en su propósito de mejora-
miento a ampliar únicamente los títulos que le dan nacimiento,
dejando mucho que desear desde el punto de vista de su con-
tenido dogmático y de la técnica legislativa, por lo cual se nos
presenta pobre y desaliñada en su vestidura, lo que impide hacer
de ella una interpretación segura, y de donde se deriva tal vez
su anónima vigencia y su escasa aplicación. La norma solitaria
que la sanciona es una obra inacabada y trunca, que por su
menguado contenido deja en manos del intérprete la difícil y
delicada tarea de precisarla, de buscar sus contornos y definir-
los, viéndose obligado a resolver los graves problemas que la
institución plantea, a ocurrir a una interpretación audaz que
le dé vida dentro del sistema y la dogmática positiva.
Terminado este modesto ensayo, cuyas páginas quedan
abiertas a la crítica serena y constructiva, sólo abrigamos la
esperanza de que él pueda ser de alguna utilidad a estudiosos,
magistrados y legisladores: uter que libens exerceat artem.
Aguacercada, Navidades de 1961.
xv
ALGO SOBRE REFORMA INTERDICTAL*
Artículo 597 Código de Procedimiento Civil)
Al Prof. José Santiago Rodríguez
Nuestro derecho procesal en vigor, apartándose abierta-
mente de las tradiciones romana y canónica —que son las fuen-
tes informadoras de la teoría de los interdictos posesorios en
derecho moderno— y, si se quiere, de sus mismos anteceden-
tes legislativos, ha dispuesto en el Art. 597 del Código de
Procedimiento Civil, que sólo se suspenderán los efectos del
decreto de amparo o rdtitución en la posesión, cuando aquel
contra quien obran se opusiere dentro de veinticuatro horas de
ejecutados, acreditando con título justo y auténtico que pro-
cede con derecho. Con tal disposición, el legislador patrio ha
consagrado positivamente en el juicio sumario interdictal, la
defensa lec¡ sed jure lec¡.
Pienso que con su admisión se desconoce y contraría la
finalidad jurídica fundamental perseguida por la institución de
los interdictos posesorios.
En efecto, la teoría que se desprende del texto legal citado,
sobre todo cuando la aplicamos al despojo, es antijurídica y en-
cierra antinomias irreductibles. Si estudiamos dicha norma a la
clara luz de criterios científicos insospechables, se advierte que
su contenido está en contradicción manifiesta con la finalidad
perseguida por la institución.
Todo orden jurídico positivo es un sistema de límites a la
voluntad humana. Como tal, tiene necesariamente que tomar en
*  
Revista Jurídica, Caracas, Tomo TI, Marzo 1931, N? 17, Págs. 219-225.
330
Luis LORETO
consideración los procesos materiales por , medio de los cuales
aquella voluntad se exterioriza y actúa en el mundo corpóreo.
Cuando dichos procesos conducen a situaciones jurídicas sus-
tancialmente justas, pero que s'on arbitrarias en los momentos
de su realización, el orden jurídico debe reaccionar, ya que para
el Estado, es más importante el mantenimiento del orden social
'en sí que su justicia.
La función teleológica de la tutela posesoria, no consiste
precisamente, en restablecer el imperio de la justicia sustantiva,
sino en asegurar la paz y el normal funcionamiento del sistema
jurídico positivo, con lo que se consigue el mantenimiento del
orden. La idea de una institución, dice el profesor Adolfo
Wach, debe buscarse en su finalidad jurídica, no en su funcio-
namiento práctico.
El Estado ha prohibido, en principio, la defensa privada,
y negado al individuo el derecho de hacerse justicia por sí mis-
mo. Tal precepto imperativo es el paladión del orden social,
que no admite sino el imperio de las leyes y el constreñimiento
que ellas imponen, merced a empleo de la fuerza civilizada.
Con el restablecimiento de las situaciones de hecho, arbi-
trariamente alteradas, el legislador ha pensado que, mediante
una serie de juicios lógicos cada vez más diferenciados y.for-
malmente justos, se conseguirá ulteriormente la adecuación del
derecho al hecho. En tales términos queda formulado el prin-
cipio fundamental que informa la teoría general del proceso
civil y el sistema de las acciones declarativas.
Ahora bien, ¿cómo se explica, en la coherencia de un orde-
namiento jurídico positivo, que puedan suspenderse los efectos
del decreto interdictal, por la circunstancia, en todo extraña
a la finalidad de la institución, de que la persona contra quien
obra haya demostrado que procedió con derecho? Ello equiva
le, en mi sentir, a desnaturalizar la función y finalidad propias
de la tutela posesoria, incorporando en su seno elementos ex-
traños que la corrompen con los estigmas degenerativos de
una imperfecta hibridación. No niego, ciertamente, que una téc-
nica legislativa sabia y provechosa, puede y debe establecer
cruzamientos de instituciones y formas jurídicas de caracteres
distintos, con lo cual se consiguen tipos más elevados y perfec-
ALGO SBRE REFORMA INTEROICTAL 
331
tos que los ya obtenidos. Pero tales tipos —obra de un inende-
lianismo jurídico, como me place llamarla— no pueden perdu-
rar en el tiempo ni realizar su misión con éxito en la vida,- si
los caracteres que constituyen la esencia misma de su finalidad
y diferenciación, son contradictorios. En tales tipos híbridos,
las finales antagónicas se excluyen, y en el espécimen termina
por triunfar y prevalecer el elemento— finalidad dominante,
que supera y aniquila el elemento— finalidad contraria, menos
vigorosa y resistente que, al hacerse el cruzamiento, se tuvo en
mientes para robustecer.
Aun cuando la estructura anatómica de la tutela poseso-
ria no haya variado sustancialmente, en cambio sí se ha hecho
distinto su funcionamiento y especificidad. Al determinar la
eficacia de una institución jurídica, dicen sabiamente los profe-
sores Fadda y Bensa, no nos debemos dejar dominar, de manera
exclusiva y preponderante, por su estructura anatómica, sino
que debemos fijarnos, sobre todo, en su funcionamiento fisioló-
gico. Y es precisamente la observación de este funcionamiento
del sistema interdictal positivo, tal como surge del régimen
constituido, lo que me permite aseverar que existe un entorpe-
cimiento fisiológico radical en la eficacia práctica de la ins-
titución.
En más de un momento, la vida me ha enseñado con su
índice ineluctable, que la finalidad perseguida por la defensa
posesoria cede su puesto y capitula ante el título justo y autén-
tico del despojador.
Si la expresión procede con derecho, empleada por la ley,
quiere significar —y significa en efecto— que el título sustan-
cialmente justo es suficiente para legitimar la situación creada,
haciéndose caso omiso de la arbitrariedad empleada para con-
seguirla, ello equivale a autorizar en el consorcio civil el proce-
dimiento de la justicia individual y del desorden1.
Nuestro sistema, a lo que yo sepa, es original, y las razones y fundamentos
que guiaron al legislador patrio para adoptarlo, merecen una investigación
y un estudio detenidos. Ninguno de los ordenamientos jurídicos de la
Europa occidental lo prohíja; y los del continente americano lo desconocen.
Nuestro legislador mismo, desde el Código arandino, se había dado perfecta
cuenta de la misión que, para el mantenimiento del orden social y jurídico,
desempeñaba la tutela de la posesión considerada en sí. El Art. 6, Ley II,
Tit. VII, disponía "Si el despojo se cometió con fuerza, y se justificare
332
Luis LORETO
En un sistema jurídico bien estructurado, la circunstan-
cia de que el derecho subjetivoconste de título justo y autén-
tico, no puede nunca autorizar al titular para cometer actos
"esta circunstancia, no se suspenderá la posesión del despojado, aun cuando
"el despojador presente título justo y auténtico que apareje mérito ejecu-
"tivo para probar su derecho a la posesión". Tal disposición tenía sus
antecedentes históricos inmediatos en las Leyes de Partidas (Leyes
5, Tit.
8, Part. 3
y
10, Tit. 10, Part. 7). No teniendo a la vista la Exposición de
Motivos que precediera a la reforma de aquella ley, en el sentido de admitir
el régimen actual, ni expositor alguno que me oriente en dicho trabajo,
solamente me está permitido avanzar la siguiente conjetura, para darle
una explicación a la reforma. Es probable que los jurisconsultos que inte-
graron la Comisión encargada de presentar el proyecto de ley, bastante fami-
liarizados con los textos del Corpus Juris, hayan visto en algunos de sus
fragmentos, el fundamento de la defensa lec¡ sed jure lec¡. Su parecer no
estaría aislado. Con efecto: para el año de 1874, el profesor BRUNS publicaba
una serie de trabajos, de los cuales el más importante es el de las
Acciones
Posesorias (Besitzklagen), y por medio de los cuales trataba de demostrar
que el derecho romano justinianeo (no el clásico) había extendido a la
posesión la máxima de derecho civil que permitía repetir lo que se había
adquirido por una injusta locupletatio. Para el poseedor, el mantenimiento
de la situación de hecho tiene en sí mismo un gran valor, si se toma en
cuenta la utilidad del goce actual y la posibilidad de la utilidad futura.
El principio general sobre el cual se funda la teoría del injusto enrique-
cimiento, aparece claramente afirmado en la L. 1, § 3 D. de cond. sine causa
12. 7: "Constat in demum posee condici alicui, quod vel non ex justa
causa ad eum pervenit vel redit ad non iustam causam"; y en la L. 6 D.
de cond. ob. turpem vel in causa 12. 5: "Perpetuo Sabinus probavit veterum
opinionem existimantium id, quod ex injusta causa apud aliquem sit, posse
condici; in qua sententia etiam Celsus est". La circunstancia del injusto
enriquecimiento, por la pérdida de la posesión, daría lugar a una condictio
possessionis, que, por lo que respecta a la pérdida de ella con violencia o
clandestinidad, estaría expresada en la L. 2D. de con. trit. 13. 3: "Sed et ei,
qui vi aliquem de fundo deiecit, posse fundum condici Sabinus scribit, et
ita et Celsus, sed ita si dominas sit qui dejectus condicat: ceteruin si non
sit possessionem eum condicere Celsus ait".
Para WXNDSCHEID (Pandette,
1, § 161, traducción italiana de los profesores FADDA y BENSA,
1925), la tu-
tela de la posesión por vía de condictio tiene en las fuentes, frente a las
disposiciones del derecho pretorio, un puesto de segundo orden, lo que
permite explicar cómo esta manifestación de la tutela posesoria haya pasado
inadvertida, a tal punto que en la obra exuberante y profunda de SAVIGNY,
no se menciona. La conditio possessionis se dirigía a obtener la restitución
de la posesión y la prestación de todo el interés procurado por el enrique-
cimiento. Una excepción de posesión viciosa no era admitida:
pero el de-
mandado podía alegar que le competía un derecho a poseer: lo
que, más
que una excepción verdadera, era una defensa dirigida a demostrar lo
infundado de la pretensión actora, puesto que, si el demandado tenía cier-
tamente tal derecho, era manifiesto que la modificación efectuada en la
posición patrimonial de las partes no era injusta, es decir, no era
sine causa
(WINDscHEm, ibidem,
texto y notas 3 y 12): No me encuentro capaci-
tado para hacer un estudio sobre la bondad científica de la teoría elaborada
por BRuNs sobre la conditio possessionis, ni por lo demás, es esta la opor-
tunidad para efectuarlo; pero es lo cierto que, si se trata de interpolaciones
como lo asevera el profesor BONFANTE (nota a la obra de WINDSCHEID,
citada, Vol. V. pág. 638 in fine),
la claridad de aquellos textos, parecen
inclinar el criterio en el sentido de admitir que la teoría de BRUNS está
ALGO SOBRE REFORMA INTERDICTAL 
333
perturbadores, depredatorios o clandestinos. La actitud del pro-
pietario, por ejemplo, que arrebata a otro la posesión de la cosa
para entrar en el goce de ella, caería en los casos de abuso del
derecho (sentido latísimo). Y si sublimamos la realidad de
las cosas, con el fin de hacer un análisis más riguroso del mo-
mento histórico en la vida de sus facultades de obrar, llegare-
mos lógicamente a afirmar que la actitud del titular es y será
siempre antijurídica, ya que entre los atributos del poder que
le garantiza el derecho objetivo, no está la de realizar el conte-
nido económico de su derecho, mediante el empleo de la fuerza
individual. Quien arbitrariamente realiza su derecho, nunca
procede con derecho, y la máxima neminem laedit qui suo jure
utitur, no tiene aplicación.
Mi posición jurídica de comprador de un inmueble, me
confiere el poder de exigir del vendedor la tradición real de la
cosa vendida, y, en su defecto, de ocurrir a los órganos jurisdic-
cionales competentes, solicitando su entrega material; pero ese
poder jamás puede autorizarse para tomarla por mi mano, aun-
que mi título sea justo y auténtico. Si creyéndome protegido
por él me apodero de ella y entro en posesión, es manifiesto
que el vendedor podrá intentar contra mí el interdicto de des-
pojo, pudiendo yo sólo afirmar y probar en la articulación pro-
batoria abierta, que al entrar en posesión de la cosa vendida
lo hice con el consentimiento expreso o presumido del que se
dice despojado, y, en consecuencia, que no ha habido violencia
o clandestinidad, por lo que mi actitud no ha sido arbitraria
y antijurídica.
El artículo que examino confunde el poder que da derecho
a la presentación del deudor, con el medio de realizarlo, y con-
basada sobre una sana y seria interpretación. La tutela posesoria por vía
de conditiones admitía la defensa lec¡ sed jure feci, y ella encajaba bien
en la construcción sistemática de la teoría, como un remedio de segundo
orden contra la pérdida injusta de la posesión. Solamente una interferencia
del sistema interdictal y de la conditio . possessionis, puede satisfactoriamente
explicarnos la armonía que se advierte en nuestra construcción, que en
Roma no lo era, como que el fundamento y orden de aplicación de ambas
tutelas, estaban clara y definidamente separados. La tutela por vía inter-
dictal va contra la arbitrariedad en el obrar; la tutela por vía de conditiones,
contra la injusticia del enriquecimiento. Ambos medios persiguen finalidades
distintas; y al admitirse hoy en la protección interdictal la defensa faci sed
jure feci, propia de la cond. pos. y que surge de su misma naturaleza y
finalidad, se comete una contradictio in adjecto.
334 
Luis LORETO -
sidera que el derecho subjetivo es suficiente para legitimar los
varios modos de actuarse; sin tomar en consideración que el
orden jurídico es ante todo un límite de la voluntad en su reali-
zación. Sólo mediante limitaciones positivas y sabias de esa
voluntad, es como pueden desenvolverse y progresar los valores
totales de una Cultura.
El mantenimiento en nuestro ordenamiento procesal de
la norma que analizamos, además de ir contra la finalidad esen-
cial de la institución, es inconsecuente con la idea directiva del
movimiento de reforma iniciado por el legislador de 1916
cuando, debido a las observaciones sabias del doctor Emilio
Constantino Guerrero, se amplió el campo de la defensa pose-
soria, acordando el interdicto de despojo al mero detentador;
con lo que se dio un paso definitivo hacia la teoría iheriniana
de la protección objetiva. Si se tutela a cualquier poseedor,
por el solo hecho de detener la cosa
(posideo quia posideo),
contra las depredaciones violentas y los despojos clandestinos,
manteniéndose así las situaciones concretas que la arbitrarie-
dad quebranta, es manifiesto que al querer hacer provechosa
la finalidad perseguida, no debe admitirse al expoliador que
legitime su proceder con la alegación de la
justicia de su
arbitrariedad.
Además, el hacerse justicia por sí mismo, es una infraccción
de la ley penal (Arts. 271 y 272, Cód. Pen.) Las acciones hu-
manas que alteran el consorcio civil en sus leyes fundamentales,
hasta el punto de erigirse en delito, no pueden nunca, recta-
mente apreciadas, legitimar la actitud del agente, cualquiera
que sea el sector jurídico en donde se aprecien y ponderen. En
la unidad y simetría de un sistema de derecho positivo, es una
antinomia jurídica declarar y reconocer legislativamente que la
conducta de un sujeto es el elemento material de una infrac-
ción, y, a la vez, legitimar esa conducta en el campo civil, con
lo cual se etablecen valoraciones contradictorias irreductibles.
En consecuencia de las anteriores apuntaciones, considero
que la norma procesal contenida en el Art. 597 del Cód. Proc.
Civ., debe suprimirse, o en todo caso, limitarse la suspensión
de los efectos del decreto al solo interdicto de amparo, en el
cual el quebrantamiento del orden jurídico es menos peligroso
ALGO SOBRE REFORMZ INTERDICTAL 
335
y antisocial, que el producido por la violencia y clandestinidad
que caracterizan el despojo.
El orden jurídico es uno solo, y en el sistema -total que lo
realice, no debe haber desarmonías ni disonancias; postulado
éste que no es sino la consecuencia lógica de un principio onto-
lógico, más alto, que aplicado al Derecho, formulo así: las ideas
que informan al mundo jurídico deben realizarse todas, sin
contradecirse en sus fines y en los procesos que conducen a su
finalidad.
Todo sistema de derecho positivo, como resultado del
arte jurídico, debe llevar el sello de aquella sencillez y unidad
que, según el verso de Horacio, debía reinar, ante todo, en una
obra: Denique sit quodvis simplex cluntaxat et unum.
San Cristóbal, febrero de 1931.
xv'
EL CONFLICTO DE LEYES EN MATERIA DE
PRUEBAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO*
SUMARIO:
1. Objeto y ámbito de la investigación (Area del Caribe). - 2. Colombia.
3. Costa Rica. -- 4. Cuba. - . Guatemala. - 6. Honduras. - 7. Mé-
xico. - S. Nicaragua. - 9. Panamá. - 10. Puerto Rico. - 11. Ve-
nezuela. - 12. Conclusiones.
1. -OBJETO Y AMBITO DE LA INVESTIGACION
(AREA DEL CARIBE)
Es propósito de esta relación exponer de la manera más
breve y objetiva los variados sistemas de Derecho Internacio-
nal Privado que un determinado número de Estados o países
hispanoamericanos adopta para solucionar los conflictos de le-
yes en relación con algunos de los problemas más importantes
del derecho probatorio. Queda por tanto limitado el objeto
de la investigación a exponer los respectivos sistemas en lo
atinente a aquellas soluciones positivas que ellos dan en rela-
ción únicamente con los conflictos relativos a la carga de la
El presente ensayo constituye la Relación preparada por el Dr. Luis
Loreto, Profesor titular en la Facultad de Derecho, de la Universidad Central
de Venezuela, para ser presentada y discutida en el Congreso que celebrará
en Venecia la "Asociazione Italiana fra gli Studiosi del Processo Civile" en el
mes de setiembre del año en curso. Le fue solicitado directamente por el Prof.
Enrico Redenti, Emérito de la Universidad de Bolonia y Presidente de dicha
Asociación. Ella constituirá junto con las relaciones que sobre el mismo tema
presentarán los Profesores Buzaid, del Brasil, y Moretti, del Uruguay, una de
las materias más importantes que se discutirán en dicho Congreso, el cual se
verá prestigiado con la presencia de los representantes más eminentes del pen-
samiento jurídico procesal contemporáneo. - (N. de la R.).
338 
Luis LORETO
prueba, a- la admisibilidad de las mismas y a su apreciación.
De ahí que nada se contemple ni analice en cuanto esos proble-
mas han sido objeto de soluciones internacionales aceptadas
convencionalmente, y queda también fuera de su alcance el es-
tudio de los medios y modos seguidos en los distintos ordena-
mientos internos para conseguir el auxilio internacional _en la
evacuación de pruebas en el extranjero (cartas rogatorias,
exhortos, etc.) Trabajo de tanta amplitud excedería en mucho
al contenido razonable de esta relación, para cuya preparación
no se dispone del material necesario ni del tiempo indispensable
para llevarlo a efecto con rigor científico.
Por otra parte, los sistemas jurídicos estudiados están
circunscritos, en su ámbito espacial, a la zona geográfica de un
determinado número de países, precisamente a la de aquéllos
que forman el "área del Caribe", con exclusión únicamente de
los de la República Dominicana'. De consiguiente, los sistemas
de conflictos en materia probatoria que se estudian en su alcan-
ce jurídico-positivo, son los de Colombia, Costa Rica, Cuba,
Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Puerto Rico y
Venezuela.
En un rasgo común a los ordenamientos jurídicos de estos
países, el escaso número de normas que se han dedicado a la
regulación de los conflictos de leyes en el espacio, muy particu-
larmente en el campo específico del Derecho Procesal Civil
Internacional, por lo cual se hace difícil desentrañar sus res-
pectivos sistemas positivos en materia de conflictos de leyes
probatorias. Sin embargo, es un dato cierto que los variados
sistemas se inspiran todos actualmente en la tradición históri-
ca de la cultura jurídica occidental europea, a tal punto que
puede afirmarse que ellos no son otra cosa, en sus directivas
fundamentales, que la adopción en Hispanoamérica de los prin-
cipios desarrollados y aplicados por la doctrina clásica de Dere-
Esta exclusión se debe a que todas las gestiones realizadas para entrar en
contacto epistolar
y
directo con los profesores de las Facultades de Derecho
de las Universidades de El Salvador y de Santo Domingo, resultaron in-
fructuosas, hasta el punto de que los funcionarios de las estafetas de la
República Dominicana devolvieron la correspondencia remitida con un sello
de censura incivil, sólo empleado por los régimenes despóticos o totali-
tarios. Ante el temor de trabajar sobre datos no auténticos, o con apoyo
en disposiciones deiogadas o sensiblemente modificadas, el Relator ha
considerado más conveniente guardar a su respecto un discreto y triste
silencio.
EL CONFLICTO DE LEYES EN MATERIA DE PRUEBAS 
339
cho Internacional Privado en la Europa continental, muy es-
pecialmente por la de origen y formación latina (Sistema de
la Codificación).
Cabe observar, sin embargo, la profunda influencia que en
el proceso formativo de esos sistemas ejerció la ilustre enseñan-
za de Andrés Bello a través del Código Civil de Chile. Para el
insigne humanista venezolano la forma externa del contrato
depende enteramente de las leyes del país en que se celebra;
pero deben distinguirse las formas externas de las pruebas de
su existencia. Aquéllas se determinan por la lex loci contractus,
y éstas por las leyes del país a cuya judicatura se recurre. En
su concepción se suponen incorporadas en los contratos todas
las leyes que los afectan, y los Tribunales de cualquier país que
tengan actual jurisdicción sobre las partes, pueden hacerles
cumplir sus obligaciones recíprocas con arreglo a las cláusulas
expresas del contrato y a las leyes incorporadas en él. El efecto
de estas leyes así incorporadas no se extiende hasta el punto de
alterar las formas de los: procedimientos judiciales que son pro-
pios del país a cuyos juzgados se ocurre, ni las reglas que éstos
siguen relativamente a las pruebas o a la prescripción, que se
rigen en un todo por la ¡ex fon 2 . De ahí que para el eminente
internacionalista, "los requisitos probatorios son materia de
derecho público, contra el cual nada valen ni las leyes de un
país extranjero ni las convenciones privadas`.
Esta enseñanza estaba inspirada en gran parte por la con-
cepción territorialista de los grandes maestros que a mediados
del siglo pasado desarrollaron e ilustraron el sistema del coni-
mon law angloamericano; pero con el correr del tiempo la gran
mayoría de los sistemas del área del Caribe, se fueron apartan-
do paulatinamente de esa radical posición dogmática, por obra
principalmente, de la doctrina y de la jurisprudencia, para dar
Andrés Bello; Obras Completas, Caracas, Venezuela 1954, edición del Mi-
nisterio de Educación, Vol. XX, Derecho Internacional, pág. 105
y
sig.
Obras Completas, edición citada, Vol. XII, Código Civil de la República de
Chile, nota al artículo 18, que está concebido en los siguientes términos:
"En los casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos públicos
para pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chile, no valdrán
las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de éstas en el país
en que hubieren sido otorgadas". Se afirma así por primera vez en Hispano-
américa la concepción publicística de todo el derecho probatorio,
340 
Luis LORETO
acogida y aplicar en las cuestiones fundamentales sobre los con- -
flictos de leyes probatorias el sistema de la codificación.
Se ha considerado conveniente incorporar a la relación
aquellas disposiciones legales que en los diversos países defi-
nen los principios fundamentales de sus sistemas de Derecho
Internacional Privado, cuando presenten alguna relación más
o menos estrecha con la materia en estudio. Entre ellas mere-
cen especial mención las que acogen el principio consagrado
en la regla locus regit actum, y el consuetudinario universal-
mente admitido de la territorialidad de las leyes procesales.
La ampliación y funcionamiento de este último principio ha
obligado desde antaño a la doctrina tradicional a establecer sus
límites y a calificar su verdadero alcance normativo y práctico.
A este respecto se ha seguido como criterio directivo de deli-
mitación el que aparece del distingo clásico entre leyes quae
pertinent ad litis ordinationem, sujetas en un todo a la lex
fon, y aquellas quae pentinent ad ipsius litis decisionem, que
se regulan por la lex causae, distingo éste doctrinal que cons-
tituye un postulado dogmático aceptado generalmente. Es aquí,
precisamente, en este difícil terreno de deslinde y calificación,
donde aparecen las discrepancias de soluciones en los sistemas
positivos internos, lo que también se advierte en aquellos aco-
gidos en las convenciones internacionales. Tal discrepancia no
es otra cosa en su esencia, sino la repercusión, en la esfera del
Derecho Internacional Privado, de la difícil tarea de separar
conforme a su naturaleza, las normas pertenecientes al derecho
Este sistema ha recibido en Hispanoamérica una consagración legislativa
convencional, casi uniforme, en la Convención de Derecho Internacional
Privado firmada en La Habana en 1928 (Código Bustamante), y en los
Tratados de Derecho Procesal Internacional de Montevideo 1889
y
1940.
Frente a él está el sistema consuetudinario angloamericano cuyos principios
aparecen recogidos en el "Restatement of the Law of Conflict of Laws,
elaborado por el American Law Institute y aprobado en 1934. En materia
probatoria el sistema del Código y de los Tratados difiere esencialmente del
acogido por el Restatement. Este último se pronuncia de modo terminante
por el criterio que toma como elemento decisivo de conexión
(attachement,
collegamento) - el de la lex fon; y el primero el criterio determinante es el
señalado por la ley y del lugar a que esté sujeto el negocio o acto jurídico
de que se trate, cuando el elemento probatorio aparece calificado como de
fondo, y a la ley del juzgador cuando ese elemento solamente se refiere a la
forma y tramitación de la prueba. Para las discrepancias normativas entre
ambos sistemas, y aun entre las intrasistemáticas del Código y de los Tra-
tados, véase el Estudio Comparativo que a tal efecto ha preparado el Co-
mité Jurídico Interamericano, Unión Panamericana, 1954, Documento CIJ
- 21, pág. 159.
EL CONFLICTO DE LEYES EN MATERIA DE PRUEBAS 
341
procesal de aquellas otras que corresponden al derecho mate-
rial, todo de conformidad con los criterios nacionales de cali-
ficación intrasistemática.
Enunciados así brevemente el objeto y el ámbito de la
investigación, así como las directivas fundamentales en que se
inspiran los variados sistemas internos de conflicto, se pasa
a estudiarlos distinta y separadamente.
2. - COLOMBIA
La ley procesal colombiana no contiene norma alguna des-
tinada a resolver los posibles conflictos de leyes en materia
probatoria internacional. La economía de sus sistemas dirigida
a regular la vida del proceso en consideración de litigios que
no presenten ningún elemento exótico de conexión; pero la
doctrina y la jurisprudencia nacionales, con fundamento en al-
gunas disposiciones del Código Civil y en la tradición científica,
han elaborado una teoría coherente al respecto.
Código Civil (Sancionado el 26 de mayo de 1873, y
puesto en vigor por. ley 57 de 1887).
Artículo 18.
-La ley es obligatoria tanto a los
nacionales como a los extranjeros residentes en Colombia,
las leyes obligan a todos los habitantes del país, inclusive
los extranjeros, sean domiciliados o transei'intes; salvo res-
pecto de éstos los derechos concedidos por los tratados
públicos.
Artículo 21. - La forma de los instrumentos públi-
cos se determina por la ley del país en que hayan sido
otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas
establecidas en el Código Judicial de la Unión. La forma
se refiere a las solemnidades externas, la autenticidad, al
hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados
por las personas y de la manera que en tales instrumentos
se exprese.
Artículo 22. - En los casos en que los Códigos o
las leyes de la Unión exigieren instrumentos públicos para
pruebas que han de rendirse y producir efectos en asuntos
de competencia de la Unión, no valdrán las escrituras
342 
Luis. LORETO
privadas cualquiera que sea la fuerza de éstas en el país
en que hubieren sido otorgadas.
Como se vé de las disposiciones transcritas, el derecho
colombiano acoge el principio consagrado en la regla locus regit
actum. En tratándose de instrumentos públicos otorgados en
el exterior, se requiere su autenticidad por un agente diplomá-
tico de la7 República o, en su defecto, por el de una nación
amiga (Art. 657 del Código de Procedimiento Civil de 1931),
sin cuyo requisito carecerán de juicio de fuerza probatoria;
pero será menester para la validez del acto, su otorgamiento
en forma de instrumento público cuando así lo exija el derecho
colombiano, no obstante la fuerza que se atribuya a las escri-
turas. privadas en el país de su otorgamiento, disposición esta
última que constituye una derogación a la mencionada regla.
En lo tocante a los conflictos de leyes que puedan surgir
sobre la carga de la prueba, la admisión de los medios proba-
torios y la apreciación de los mismos, la doctrina colombiana
seguida por la jurisprudencia distingue entre la prueba en sí
misma y la manera de administrarla, sometiendo ésta a la ley
del foro, y aquélla a la ley que regula la relación material liti-
giosa, esto es, a la del fondo de la causa (meritum causae).
Esta última ley será la que decide acerca de la admisibilidad
de la prueba de presunciones, de juramento decisorio, y de
otras especiales a la relación sustancial, siempre que sean ad-
mitidas también por el ordenamiento colombiano, y lo propio
habría que decir con respecto a la apreciación y valoración por
el juzgador, considerándoselas como materia perteneciente o
estrechamente conexa del derecho material controvertido, extra-
ña, por tanto, a la ordinatio litis. Es así como la Sala de Casa-
ción Civil de la Corte Suprema de Colombia ha decidido que
las disposiciones que fijan el valor de las pruebas son de carác-
ter sustantivo aun cuando se encuentran en el Código Judicial;
y que para saber si una disposición sobre pruebas es sustantiva
o adjetiva, es preciso distinguir entre los medios de pruebas
determinados por la ley para establecer la existencia de los
actos y contratos civiles, y la forma en que la prueba debe
rendirse en los juicios (Sentencia de 16 de marzo de 1955).
Esta doctrina parece estar confirmada por la ratificación
hecha por Colombia del Tratado de Derecho Procesal de Mon-
EL CONFLICTO DE LEYES EN MATERIA DE PRUEBAS 
343
tevideo de 1889, según Ley 68 de 1920, en cuyos artículos
1?
y
2
se acogen los principios generales del sistema de con-
flictos antes expuestos y de los cuales la mencionada Sala de
Casación Civil ha hecho aplicación a la prueba testimonial, al
decidir que versando un contrato celebrado en el exterior sobre
un inmueble ubicado en territorio colombiano, debía producir
la totalidad de sus afectos jurídicos en Colombia, por lo que en
fuerza de esa definida circunstancia era aplicable únicamente
la ley nacional, lex re¡ sitae, por ser ella la que regula el caso
jurídico materia del proceso, y conforme a la cual deba enjui-
ciarse la admisión y apreciación de dicha prueba testimonial.
3. -COSTA RICA
De algunas disposiciones del Código Civil de
1886, se
desprende que el sistema de Derecho Internacional Privado
costarricense acoge el clásico de la codificación. De consiguien-
te, se distingue entre formas ordenatorias y decisorias de la litis.
Código Civil (Título Preliminar)
Artículo 2. - Las leyes en que esté interesado el or-
den público, obligan a los habitantes y aun a los transeún-
tes en el territorio de Costa Rica.
Artículo 3. -
Las leyes de la República concernien-
tes al estado y capacidad de las personas obligan a los cos-
tarricenses para todo acto jurídico o contrato que deba
tener su ejecución en Costa Rica, cualquiera que sea el
país donde se ejecute o celebre el acto o contrato; y obli-
gan también a los extranjeros, respecto de los actos que
se ejecute o contratos que se celebren y hayan de ejecu-
tarse en Costa Rica.
Artículo 6. -
La prescripción y todo lo que con-
cierne al modo de cumplir o extinguir las obligaciones
que resulten de cualquier acto jurídico o contrato que
haya de ejecutarse en Costa Rica, se regirá por las leyes
costarricenses, aunque los otorgantes sean extranjeros, y
Colombia no ha ratificado el Código Bustamante ni el Tratado de Derecho
Procesal Internacional de Montevideo de 1940, de los cuales es sólo
signataria.
544,
 
Luis LORETO
• aunque el acto o contrato no se haya ejecutado o celebra-
do en la República.
Artículo 7. - Para la interpretación de un contrato
y para fijar los efectos mediatos o inmediatos que de él
resulten, se atenderá a las leyes del lugar donde se hubie-
re celebrado el contrato; pero si los contratantes tuvieren
una misma nacionalidad, se atenderá a las leyes de su país.
En los testamentos, se atenderá a las leyes del país
donde tuviere su domicilio el testador.
Respecto de matrimonios, se atenderá a las leyes
del lugar donde hubieren convenido en establecerse los
cónyuges; y a falta de ese convenio, a las del país donde
tenga su domicilio el marido.
Artículo 8. - En cuanto a la forma y solemnidades
externas de un contrato o de un acto jurídico que debe
tener afecto en Costa Rica, el otorgante u otorgantes pue-
den sujetarse a las leyes costarricenses o a las del país
donde el acto o, contrato se ejecute o celebre.
Para los casos en que las leyes de Costa Rica exigie-
ren instrumento público, no valdrán las escrituras priva-
das, cualquiera que sea la fuerza de éstas en el país donde
se hubieren otorgado.
Artículo 11. -El que funde su derecho en leyes
extranjeras deberá probar la existencia de éstas.
• El Código de Procedimiento Civil (vigente por decreto
legislativo N 50 de 25 de enero de 1933, modificado por de-
creto legislativo N 8, de 29 de noviembre de 1937), se ocupa
solamente de regular el aspecto meramente procedimental de
los medios de pruebas que se hallan establecidas en el Código
Civil, por lo cual, y entre otras razones que se apoyan en la
tradición histórica, cabe deducir que el sistema de derecho
procesal civil internacional costarricense en materia de conflic-
tos de leyes probatorias, sigue y adopta el de la codificación.
De ahí que los problemas relativos a la carga de la prueba,
admisibilidad y apreciación de la misma, estén regulados por el
mismo ordenamiento jurídico a que esté sujeta la relación sus-
EL CONFLICTO DE LEYESEN MATERIA DE PRUEBAS  
345
tancial deducida en juicio, consíderándosele, como pertenecien-
tes a la decisión de la litis, ordenamiento éste que habrá de
establecerse de conformidad con las calificaciones de sus ele-
mentos de conexión. Todo lo perteneciente a la relación pro-
cesal, en cuanto tenga referencia con el aspecto ordenatorio de
la prueba, se rige por la ley procesal costarricense.
4.—CUBA
Tanto el Código Civil como la Ley de Enjuiciamiento
Civil cubanos, son casi una copia textual de los Códigos de
España. En ellos no hay nada especialmente destinado a regular
los confli