UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

Capítulo I: Aspectos Generales.
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UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

CAPÍTULO PRIMERO: ASPECTOS GENERALES.


1.- CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD.

Todo acto voluntario realizado con o sin la intención de producir efectos jurídicos origina para su
autor la consiguiente responsabilidad, de manera que –dándose los otros supuestos para su
generación-, las consecuencias del acto son imputables a su autor, ya sea en cuanto a la
reparación del daño que ese acto haya podido producir por el no cumplimiento de las obligaciones
contraídas (responsabilidad contractual), ya sea por la ejecución del acto mismo (responsabilidad
extracontractual) o, incluso, por la omisión de un deber o por el ejercicio de un derecho en la
formación del consentimiento que dan origen a un daño (responsabilidad precontractual).

Para HUGO ROSENDE ALVAREZ, la RESPONSABILIDAD CIVIL es la obligación que pesa sobre una
persona de colocar a quien se ha causado un daño por la violación de un deber jurídico en la
misma situación en que éste se encontraría con anterioridad a dicho acto.

Para FRANCISCO SAAVEDRA, “debe entenderse por RESPONSABILIDAD CIVIL la prestación
obligatoria puesta a cargo de un sujeto a consecuencias de un evento dañoso”.


2.- EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD.

La responsabilidad civil, como la conocemos hoy en día, es relativamente moderna. Así
FERNANDO DE TRAZEGNIES se refiere a la responsabilidad civil extracontractual, que luego hace
extensiva a las formas de responsabilidad civil, en los siguientes términos:
“No porque la necesidad de viviendas haya existido siempre podemos decir que los rascacielos han
existido también siempre, mediante el recurso retórico de considerarlos como meras variantes
verticales de las cavernas prehistóricas. Citando al cronista JUAN DE MATEIZO, DE TRAZEGNIES
agrega: “Llaman los naturales a las ovejas, llamas..... Su talle, es del tamaño de asnillos, crecidos
de piernas y anchos de barriga, tira su pescuezo y talle a camello. Las cabezas son largas...”, pero a
pesar de todas esas diferencias, no son sino ovejas de Castilla de “características especiales”.
Concluye de TRAZEGNIES que “En Derecho hay muchas llamas que pasan por ovejas romanas”.

Lo que nos quiere decir el autor es que la responsabilidad extracontractual y las formas de
responsabilidad civil en general, tal como la conocemos hoy en día, constituye una solución nueva
para un problema viejo. Es decir, no tratemos de buscar en soluciones clásicas el tratamiento de
una situación que a pesar de que nos suena conocida ya desde el derecho romano, es sin embargo
un animal nuevo, que ha evolucionado junto con nosotros en una dinámica interactiva y compleja.

Esta construcción moderna de la responsabilidad civil es uno de los temas que más ha
evolucionado en los últimos 300 años y especialmente en el último siglo.

Parece que es necesario tener presente algo que los autores unánimemente señalan cuando se
refieren a este auge. Esto es, la constatación de un fenómeno social muy simple y que consiste en
+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
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la creciente proximidad entre las personas y el desarrollo que ha tenido la humanidad desde la
revolución industrial, que se ha traducido en una sociedad cada día más tecnificada y riesgosa.
Esto significa, necesariamente que al estar tan cerca unos de otros, estamos, por lo mismo, más
expuestos que nunca a sufrir algún perjuicio, o bien a obrar siempre con algún grado de riesgo,
tanto desde el punto de vista del incumplimiento contractual como por situaciones ajenas a los
contratos.

Como consecuencia de la revolución industrial, del maquinismo, de la transformación de las
condiciones de vida, del aumento y perfeccionamiento de los medios de locomoción, de la
elaboración de productos en masa, de los accidentes del trabajo, del creciente desarrollo del
tráfico jurídico, la teoría clásica de la culpa se ha vuelto imprecisa e insuficiente, por la
imposibilidad de saber en el hecho si era posible o no prever y evitar el daño.

Algunos autores con alguna exageración llaman a esto la “Era del Daño”. Así, por ejemplo, la
reclamación en contra de la mala praxis en las profesiones liberales es un fenómeno
contemporáneo, y en general podemos decir que desde el derecho romano, en el que se
regulaban casuísticamente los efectos de los contratos y de sus incumplimientos, a la conocida lex
aquilia (responsabilidad extracontractual) que partía casuísticamente con los supuestos de matar
esclavos o reses, nos encontramos con situaciones en la actualidad, que dado el tráfico jurídico
hacen que este fenómeno se extienda a todo tipo de situaciones y supuestos impredecibles.

Podemos fijar de esta manera algunos hitos para los efectos de tratar de ver los contornos
actuales de la responsabilidad civil en la doctrina:


2.1.- CAMBIO DESDE EL AGENTE A LA REPARACIÓN.

Es tendencia moderna en la actualidad el modificar el punto de vista. Ya no interesa tanto el punto
de vista de la mirada del autor del daño. La mirada de las moderas tendencias en materia de
responsabilidad civil se interesa por la víctima a quien se busca reparar respecto del sufrimiento.
Obviamente me refiero a la responsabilidad civil y no a la penal.

El Derecho, en consecuencia, pretende modificar el ángulo. En el sentido de que la tendencia es a
dejar de buscar al responsable y preocuparse mas bien del daño a ser indemnizado.
Esto es lo que abre la puerta a los factores objetivos de atribución de responsabilidad, olvidándose
del viejo aforismo de que no hay responsabilidad civil sin culpa. Lo que en verdad importa es que
no hay responsabilidad civil sin daño.

En consecuencia, nos encontramos más bien con un criterio de atribución, que con un criterio de
culpabilidad, en el que el hombre es responsable por los riesgos que el mismo ha creado. En suma,
existe un marcada tendencia a olvidar esa especie de fatalismo con que las víctimas se resignaban
a cargar por sí solas con el daño, cuando este provenía de un acto irreprochable de un tercero. Ya
veremos cómo esto no ha sido recogido en nuestra legislación, sino sólo muy parcialmente. Por
ejemplo, en la responsabilidad por accidentes nucleares, en los que no se atiende a la culpa del
agente sino al daño causado. Cabe advertir que esta tendencia de atribuir responsabilidad por el
riesgo creado ha sido mayormente desarrollada en materia de responsabilidad de la empresa.

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2.2.- CRITERIOS OBJETIVOS DE ATRIBUCIÓN.

Como consecuencia de lo anterior, esto es, el cambio de la óptica dirigida hacia la víctima, se ha
generado un creciente desplazamiento de la culpa, como la estructura fundante subjetiva dentro
de la responsabilidad civil del derecho clásico, para pasar a compartir su sitial con atribuciones de
tipo objetivo, incluyendo la teoría de la objetivación de la culpa que viene a invertir la carga de la
prueba en materia de responsabilidad.

LUDWIG ENNECCERUS señalaba que constituía una aspiración en la evolución del derecho
moderno que en general el hombre responda de todo daño, incluso el no culpable, que traiga tras
de si su acto, esto es, que responda aunque haya ejecutado un acto con prudencia y sin posibilidad
de prever el resultado dañoso.

Esto por cierto se opone con la concepción tradicional en materia de responsabilidad civil que sólo
obliga a indemnizar los daños causados culpablemente, como es recogido en términos generales
por nuestra legislación.

Lo que importa en la actualidad es un criterio normativo de imputación. Ejemplos de esto lo
encontramos en la ley de tránsito (particularmente en la nueva ley de tránsito), en que por actuar
riesgosamente se le hace responsable del daño, aunque haya obrado con la mayor diligencia. Lo
mismo, respecto de la manipulación de sustancias nucleares.


2.3.- DAÑO A SER INDEMNIZADO.

Otro hito importante en el cambio de la concepción de la responsabilidad civil se manifiesta con
respecto al daño, el cual se ha transformado en el eje de la responsabilidad civil, donde ha sufrido
una interesante evolución en cuanto a los aspectos a ser indemnizados, otorgándosele mayor
extensión.

Ejemplo de esto importa la creciente extensión de la indemnización de los llamados daños
colectivos o daños a intereses difusos, que incide en una colectividad y cuyos miembros lo
soportan como parte del grupo.

En otras palabras, el daño, en algunos casos, ha perdido su carácter individual, ya sea en su
sentido abstracto o subjetivo (basado fundamentalmente en la diferencia entre el patrimonio
perjudicado antes y después del menoscabo a indemnizar) o concreto (que atiende al menoscabo
que el perjudicado haya realmente sufrido) y ha pasado a ser social. El daño social se traduce en la
influencia del suceso dañoso sobre terceros que no han participado en los sucesos o no han sido
partes en la contratación, lo que le da cierto carácter supraindividual.

Siempre habrá daño social cuando existan intereses colectivos o supraindividuales menoscabados.

Típico ejemplos de estos son la protección al medio ambiente (como cuando se derrama petróleo
de un buque) y en la protección del derecho de los consumidores.

+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
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En cuanto a las consecuencias que la extensión del daño trae a la sociedad moderna podemos
señalar la gran potencialidad destructiva que ésta ofrece. Basta pensar en la energía nuclear para
darse cuenta que también el daño ha sufrido una evolución en cuanto a su intensidad o magnitud.


2.4.- UNIFICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

Otro punto en el cual ha habido modificación significativa en materia de responsabilidad civil es la
tendencia a la unificación de la responsabilidad civil, que tradicionalmente se ha dividido en dos
compartimentos estancos (separados, que no se comunican), la responsabilidad contractual y la
responsabilidad extracontractual.

La tendencia moderna es que nos encontremos cada vez más cerca de una teoría general de la
responsabilidad civil.

La doctrina moderna señala que básicamente existen elementos comunes a ambos tipos de
responsabilidad y que de consecuencia conviene abandonar las distinciones arbitrarias. Así por
ejemplo, Santos Briz señala como elementos comunes:

1.- La acción u omisión infractora del contrato o productora del acto ilícito.
2.- La antijuridicidad de la misma y causas que la excluyen
3.- La culpa del agente (factor de atribución).
4.- La producción de un daño
5.- Relación causal entre la acción u omisión y el daño.

Sin perjuicio de esta tendencia unificadora, también aparecen estatutos especiales de
responsabilidad civil que reflejan determinadas parcelas del derecho de daños, por ejemplo el
tratamiento que se le ha dado a los accidentes de aviación, accidentes nucleares, responsabilidad
por accidentes del trabajo, todos ejemplos que en nuestra legislación han sido recogidos en leyes
especiales.


2.5.- RESPONSABILIDAD DEL ESTADO.

Otro tema que aparece sumamente relevante en lo que significan las tendencias actuales de
responsabilidad civil dice relación con la responsabilidad del Estado. La tendencia actual importa
hacer extensiva la responsabilidad del Estado por accionar aún dentro de su competencia si en el
daño causado existe una causal de atribución legítima y establecida en la ley. Así por ejemplo, si el
Estado aún dentro de su actuar lícito ocasiona un daño, la tendencia actual sostiene que ese daño
debe ser igualmente indemnizado (Como ejemplo de esto puede citarse la situación de los
distribuidores pesqueros que en los casos de marea roja se ven expuestos a medidas preventivas
de confiscación y destrucción de alimentos, situaciones en las el Estado actuando dentro de su
ámbito de atribución y competencia, sacrifica un interés esencialmente patrimonial que puede ser
particular o colectivo, en función de un interés social que estima preponderante, cual es la salud,
integridad física de las personas y medio ambiente.

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Capítulo I: Aspectos Generales.
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La existencia de un interés preponderante, al igual que en los estados de necesidad, pueden
justificar el sacrificio del interés en conflicto, pero ello no elimina la existencia del daño, y la
necesidad de reparación.)

Como resultado de todo lo anterior, existe una marcada tendencia a asegurar en todo caso la
protección de la víctima del daño. En lo posible se pretende que esta indemnización provenga de
fuentes colectivas, esto es lo que se denomina la socialización del daño o socialización de los
riesgos. Al respecto se han planteado muchos mecanismos que podremos ver más adelante con
detención, como por ejemplo a través de la seguridad social o de los seguros de responsabilidad
civil, etc.


2.6.- PREVENCIÓN.

Otro punto interesante dentro de las tendencias modernas en torno a la responsabilidad civil es la
función de prevención que se le atribuye.

Se estimaba, en el sistema clásico, que la prevención por culpa era la forma de prevención más
eficiente.

Los estudiosos de la tendencia llamada “Análisis Económico del Derecho” han estudiado con
detalle la función preventiva de la responsabilidad civil, dentro de los fines de la misma.
Especialmente GUIDO CALABRESI en su estudio sobre los costes de los accidentes los incluye
dentro de las funciones de la responsabilidad civil, concluyendo que la culpa no es lo eficiente que
se pensaba para los efectos de reducir los daños o prevenir los accidentes sino que hay otras
múltiples formas de efectuarlo, como por ejemplo, prohibiendo actos específicos (prohibiendo
desde ya el ejercicio de actos potencialmente riesgosos, como por ejemplo, el porte de arma de
fuego) o bien encareciendo el ejercicio de estos actos (como por ejemplo gravando con altos
impuestos a industrias contaminantes).

Recapitulando, las tendencias modernas sitúan el eje de la responsabilidad civil en la reparación
del daño, introduciendo criterios objetivos de atribución e imputabilidad, extendiendo el daño a
ser indemnizado, ya sea por la vía de la constatación de los intereses colectivos, ya sea por la vía
de la potencialidad destructiva de ciertos actos en la sociedad moderna, y unificando el
tratamiento de la responsabilidad civil sobre la base de los elementos comunes.

De todo lo anterior podemos tratar de desprender que más que lo que ha sido tradicionalmente
conocido como responsabilidad civil debemos centrarnos respecto de aquella parte del estudio del
derecho que se preocupa de la reparación y concretamente de la responsabilidad por la
reparación del daño injusto.







+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
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3.- FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD.

Se encuentra en el daño, o dicho de otra forma, en el incumplimiento de un deber que causa
daño.

La responsabilidad jurídica incluye, por una parte, las obligaciones nacidas como consecuencia de
un acto voluntario que produce un daño privado, llamada responsabilidad civil, y, por la otra, las
obligaciones que surgen en razón de la comisión de un daño social, denominada responsabilidad
penal.

+ El DAÑO PRIVADO consiste en todo menoscabo que experimente un individuo en su persona o
bienes por el hecho de otra persona, ya se trate de la pérdida de un beneficio moral y material, un
perjuicio patrimonial o extrapatrimonial.

+ El DAÑO SOCIAL se traduce en el incumplimiento de la norma legal, en el atentado de la
conducta humana contra el ordenamiento que la sociedad ha creado para la adecuada protección
de sus principios, actividades o bienes más preciados.

Como consecuencia de la distinta naturaleza del daño, la sanción en ambos casos es diferente. En
el ámbito penal reviste el carácter de represión o castigo, mediante la imposición de una pena. En
el ámbito civil, lleva envuelta la idea de reparación, expresada en el principio de que todo acto
ejecutado por una persona, con o sin la intención de producir efectos jurídicos, que causa daño a
otro, crea para su autor la obligación de repararlo.

Este principio puede tener su origen en diversas fuentes en las que pasa a tomar su particular
denominación.

+ La RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL nace cuando el daño resulta de la violación de un vínculo
jurídico preexistente entre las partes, o sea, por el incumplimiento de la obligación contraída.

+ La RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL, nace cuando no existiendo un nexo obligatorio,
todo hecho culpable o doloso que cause daño a otro.

+ La RESPONSABILIDAD CUASICONTRACTUAL nace cuando se produzca un desequilibrio injusto
de patrimonios como consecuencia de un hecho voluntario, lícito y no convencional.

+ La RESPONSABILIDAD LEGAL, será cuando por infracción de un mandato legal se cause daño a
otro.

+ Finalmente, hay RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL cuando se causa daño a la persona o
bienes de otro en el curso de la formación del consentimiento.

De las distintas especies de responsabilidad civil, nuestro ordenamiento positivo se ha limitado a
reglamentar de manera sistemática las dos primeras, es decir, la responsabilidad contractual y la
delictual, llamada también extracontractual, existiendo para las otras tres, normas dispersas en el
Código Civil o en otros cuerpos legales.
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4.- DIFERENCIAS ENTRE LOS DISTINTOS TIPOS DE RESPONSABILIDAD.


4.1.- DIFERENCIAS ENTRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y LA PENAL.

Mientras los delitos y cuasidelitos civiles son hechos ilícitos, cometidos con dolo o culpa y que
provocan daño, los delitos y cuasidelitos penales son también hechos ilícitos, dolosos o culpables,
penados por la ley. A diferencia de lo que acontece en el Derecho Penal, donde cada conducta
constitutiva de delito está cuidadosamente tipificada (principio de la legalidad), en el Derecho Civil
no encontramos un criterio casuístico, limitándose a enunciar una fórmula general: serán delito o
cuasidelito civil los hechos ilícitos, que ocasionen perjuicios, siendo la pena indemnización de
perjuicios.

Distintas serán por tanto las responsabilidades y las acciones que se interpongan para
perseguirlas. Naturalmente, y será lo usual, pueden coexistir la responsabilidad civil y la penal.
Pero entre ambas hay importantes diferencias:

1.- Las sanciones varían: indemnización de perjuicios respecto de la responsabilidad civil; penas
represivas respecto de la responsabilidad penal.

2.- Distinta es la jurisdicción llamada a conocer de una y otra.

3.- Diferente es la capacidad para incurrir en una u otra. Para contraer responsabilidad penal, se
requiere tener al menos 18, sin perjuicio de la responsabilidad penal juvenil, entre los 14 y 18
años.

Tratándose de la capacidad para contraer responsabilidad civil extracontractual, dispone el
artículo 2319
1
del Código Civil:

+ Entre 7 y 16 años, siempre que se declare que los menores actuaron con
discernimiento;
+ A partir de los 16 años, las personas son plenamente capaces de contraer
responsabilidad civil.

Tratándose de la responsabilidad civil contractual, se requiere haber cumplido 18 años
para alcanzar la plena capacidad, sin perjuicio de casos excepcionales, como acontece con
el menor adulto que posee peculio profesional o industrial.

4.- Diversas serán las personas afectadas: la responsabilidad penal es personalísima, sólo puede
afectar a quien ha delinquido. La responsabilidad civil puede recaer también en los terceros
civilmente responsables, sobre los herederos y sobre las personas jurídicas.


1
Art. 2319 del C.C.: No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes; pero serán
responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia.
Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis años ha cometido el delito o cuasidelito sin
discernimiento; y en este caso se seguirá la regla del inciso anterior.
+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
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5.- Distintos son los titulares de las acciones destinadas a perseguir la responsabilidad penal o
civil: respecto de la responsabilidad penal, puede interponer la acción cualquier persona, salvo en
los contados casos de delito de acción privada. La acción civil sólo pueden entablarla el que sufrió
el daño o sus herederos (artículo 2315
2
del Código Civil).

6.- En materia de prescripción de las acciones, distintos son los plazos: la acción penal prescribirá
entre los 6 meses y los 15 años; la acción civil prescribe en 4 años contados desde la perpetración
del hecho (artículo 2332
3
del Código Civil), tratándose de la responsabilidad civil extracontractual;
y en 5 años, contados desde que se hizo exigible la obligación, por regla general, tratándose de la
responsabilidad civil contractual.


4.2.- DIFERENCIAS ENTRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y LA
EXTRACONTRACTUAL.

También distinguimos importantes diferencias, ahora en el ámbito del Derecho Civil, entre la
responsabilidad contractual y la extracontractual. Son tales:

1.- En cuanto a su reglamentación: la responsabilidad contractual se encuentra reglamentada en
el Título XII del Libro IV del Código Civil, bajo el epígrafe “Del efecto de las obligaciones”, artículos
1545 a 1559. La responsabilidad extracontractual está regulada en el Título XXXV del Libro IV,
artículos 2314 a 2334, que tratan “De los delitos y cuasidelitos”.

2.- En cuanto a su origen: la responsabilidad contractual proviene del incumplimiento de un
contrato y supone entonces la existencia de un vínculo jurídico previo. La responsabilidad
extracontractual proviene de la ejecución de un hecho ilícito, doloso o culpable, que no supone la
existencia de ningún vínculo jurídico previo.

3.- En cuanto a sus elementos: si bien en ambas responsabilidades predomina el elemento
subjetivo de dolo y culpa, en la responsabilidad extracontractual carece de importancia que la falta
sea dolosa o culpable, pues la ley no establece diferencias al tratar de la reparación del daño. En
cambio, en la responsabilidad contractual dicha distinción es básica, por dos razones:

1.- Por una parte, la extensión de la indemnización varía según exista o no dolo (artículo
1558
4
);


2
Art. 2315 del C.C.: Puede pedir esta indemnización no sólo el que es dueño o poseedor de la cosa que ha sufrido el daño,
o su heredero, sino el usufructuario, el habitador o el usuario, si el daño irroga perjuicio a su derecho de usufructo o de
habitación o uso. Puede también pedirla en otros casos el que tiene la cosa con obligación de responder de ella; pero sólo
en ausencia del dueño.
3
Art. 2332 del C.C.: Las acciones que concede este título por daño o dolo, prescriben en cuatro años contados desde la
perpetración del acto.
4
Art. 1558 del C.C.: Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o
pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una
consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento.
La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios.
Las estipulaciones de los contratantes podrán
modificar estas reglas.
UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo I: Aspectos Generales.
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2.- Por otra parte, los grados de diligencia requeridos en los distintos contratos difieren,
dependiendo de la parte en cuyo beneficio cede el contrato (artículo 1547
5
).

4.- Gradación de culpa: en materia contractual, la culpa admite gradación (artículo 1547). No
acontece lo mismo en la responsabilidad extracontractual.

5.- El onus probandi o peso de la prueba varía en una y otra: en la responsabilidad contractual el
incumplimiento se presume culpable, y toca al deudor acreditar que se debe a caso fortuito o
fuerza mayor. Tratándose de la responsabilidad extracontractual, es el acreedor o demandante
quien debe acreditar que el perjuicio ocasionado es imputable a dolo o culpa del demandado.

6.- Difiere también la capacidad: en materia contractual, la plena capacidad se adquiere a los 18
años; en materia extracontractual, a los 16 años, sin perjuicio de la responsabilidad por los hechos
del menor de 16 y mayor de 7 años, si actúa con discernimiento.

7.- En cuanto a la solidaridad: en materia contractual la regla general es la responsabilidad
simplemente conjunta, de manera que para que opere la solidaridad, éstas debe pactarse
expresamente, imponerse por el testador o por la ley (artículo 1511
6
). En cambio, en el campo de
la responsabilidad extracontractual, los autores de un delito o cuasidelito son solidariamente
responsables del daño causado (artículo 2317
7
), siendo este un caso de solidaridad pasiva legal.

8.- En cuanto a la mora: en materia contractual, se requiere constituir al deudor en mora para
poder demandársele perjuicios, a menos que se trate de una obligación de no hacer, en cuyo caso
la indemnización se debe desde el momento de la contravención. En materia extracontractual, la
mora no se presenta, pues si no existe un vínculo jurídico previo del cual emane una obligación,
mal puede haber retardo culpable en el cumplimiento de la misma.

9.- En cuanto a la prescripción de las acciones: será de 4 años, contados desde la perpetración del
acto culpable o doloso, tratándose de la responsabilidad extracontractual (artículo 2332); en el
ámbito de la responsabilidad contractual, será de 5 años, contados desde que la obligación se hizo
exigible (artículo 2515
8
):

5
Art. 1547 del C.C.: El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles
al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la
levísima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito
de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya
sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo
alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las
estipulaciones expresas de las partes.
6
Art. 1511 del C.C.: En general, cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa
divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de
los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito.
Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada
uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o insólidum.
La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley.
7
Art. 2317 del C.C.: Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será
solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones de los
artículos 2323 y 2328.
Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso.
8
Art. 2515 del C.C.: Este tiempo es en general de tres años para las acciones ejecutivas y de cinco para las ordinarias.
+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
191


10.- En materia de reparación de los daños: inicialmente, la jurisprudencia limitó la
indemnización material y moral únicamente a la derivada de los actos ilícitos, vale decir, al ámbito
de la responsabilidad extracontractual. Tratándose de la responsabilidad contractual, se sostenía
que sólo era indemnizable el daño material, abarcando el daño emergente y el lucro cesante.
Dicha posición se debía a las dificultades de interpretación del artículo 1556
9
del Código Civil,
precepto que sólo alude al daño material. Tal criterio restringido se modificó a partir de una
sentencia de la Corte Suprema de 1951, en la que se expresa: “En consecuencia es inconcluso que
siendo indemnizable el daño material ocasionado por el accidente en cuestión, también lo es el
moral, dentro, naturalmente, del incumplimiento de una obligación emanada de un contrato,
cuando se produce por culpa del deudor. Pues la ley positiva no hace sobre el particular ninguna
distinción, tanto más cuanto que ambos daños tienen la misma causa aunque efectos diferentes. El
uno, el material, en la pérdida en la especie- de la integridad corporal de un individuo, que se
traduce en la disminución de su capacidad de trabajo, y, el otro, el moral, afecta a su psiquis, que
se exterioriza en una depresión, en un complejo, en una angustia constante y permanente en su
actividad de trabajo y, por ende, en sus facultades económicas.”

A partir de la doctrina expuesta en el fallo, es manifiesta hoy en día la identidad de ambas
responsabilidades en lo concerniente a la reparación integral del daño, sea éste moral o material.
Sin embargo, hay diferencias en lo relativo a las facultades otorgadas al juez para determinar la
responsabilidad. Tratándose de la responsabilidad extracontractual, la ley confiere al juez mayor
amplitud para fijar el daño y el monto de la indemnización. En cambio, en el ámbito de la
responsabilidad contractual la ley obliga al juez a condicionar dichos factores a la utilidad que
hubiere prestado a la víctima el cumplimiento de la obligación o del contrato en su caso.


4.3.- DIFERENCIAS ENTRE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL Y LA
RESPONSABILIDAD LEGAL.

1.- En cuanto a su reglamentación: la responsabilidad extracontractual está regulada, como
dijimos, en los artículos 2314 a 2334. La responsabilidad legal sólo tiene por fuentes los artículos
578, 1437 y 2284, que definen los derechos personales, indican las fuentes de las obligaciones y
precisan las obligaciones que nacen en ausencia de contrato.

2.- En cuanto a su origen: en la responsabilidad legal, a diferencia de la extracontractual, hay un
vínculo jurídico preexistente entre acreedor y deudor, creado por la ley (por ejemplo, entre el
alimentante y el alimentario).

3.- Existencia de dolo o culpa: a diferencia de la responsabilidad extracontractual, la
responsabilidad legal no siempre exige la concurrencia de dolo o culpa para obligar a la
correspondiente indemnización (por ejemplo, artículo 100 del Código de Comercio,
responsabilidad por la retractación tempestiva).

La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres años, y convertida en ordinaria durará solamente
otros dos.
9
Art. 1556 del C.C.: La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provengan de no
haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.
Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente.
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Capítulo I: Aspectos Generales.
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4.- Gradación de la culpa: en materia extracontractual, no importa el grado de culpa en que se
incurra, pues hay responsabilidad en todo caso. Tratándose de la responsabilidad legal, no existe
una norma precisa, aun cuando puede destacarse como regla general la que obliga a comportarse
como un buen padre de familia, conducta que se asimila a la culpa leve (artículo 44).

5.- En materia de solidaridad: si se trata de la responsabilidad extracontractual, en caso de existir
varios responsables de un acto ilícito, la responsabilidad de éstos será solidaria (artículo 2317). Las
normas sobre responsabilidad legal no obedecen a un principio general, aunque en algunos casos
la ley impone la solidaridad, como acontece por ejemplo:

+ En el artículo 130, inciso 2º del Código Civil, al establecerse que serán obligados
solidariamente a la indemnización de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros
por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere
pasado a otras nupcias, y su nuevo marido.

+ En el artículo 328 del Código Civil, al establecer que serán solidariamente responsables
los que han participado en el dolo destinado a obtener alimentos.

+ En el artículo 419 del Código Civil, que se ocupa de la responsabilidad de los tutores y
curadores, se establece la responsabilidad solidaria de los mismos;

+ En el artículo 1281 del Código Civil, al referirse a los albaceas conjuntos, se establece
responsabilidad solidaria.

6.- En cuanto a la constitución en mora: en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, no es
necesario constituir en mora al autor del delito o cuasidelito para reclamar la correspondiente
indemnización. En la responsabilidad legal, el principio no siempre es el mismo:

+ En el artículo 424 del Código Civil, se exige al tutor o curador pagar los intereses
corrientes del saldo que resulte en su contra desde el día en que su cuenta haya quedado
cerrada o haya habido mora en exhibirla;

+ En el artículo 100 del Código de Comercio, no se exige constituir en mora al oferente
para demandar indemnización.

+ En el artículo 14, inciso 5°, de la Ley número 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago
de Pensiones Alimenticias, se señala que en caso de que fuere necesario decretar dos o
más apremios por la falta de pago de unas mismas cuotas, las pensiones alimenticias
atrasadas devengarán el interés corriente entre la fecha de vencimiento de la respectiva
cuota y la del pago efectivo.

7.- En materia de capacidad: la capacidad, en cuanto a la responsabilidad extracontractual, se
reglamenta expresamente en los artículos 2318 y 2319 del Código Civil. La capacidad en la
responsabilidad legal se rige sólo por las normas previstas para cada caso en particular.

+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
193

8.- En materia de prescripción: la acción derivada de un hecho ilícito se extingue en cuatro años
contados desde la perpetración del hecho. La responsabilidad legal, en cambio, fija plazos
especiales de prescripción: por ejemplo, tratándose de la responsabilidad de los tutores y
curadores, se establece el plazo general de 5 años, propio de la responsabilidad contractual.


5.- RELACIÓN ENTRE RESPONSABILIDAD CIVIL Y FUENTE DE LAS OBLIGACIONES.

Considerando aquella parte de estudio del derecho que se preocupa de la reparación y
concretamente de la responsabilidad del daño injusto, nos vemos enfrentados, en
consecuencia a este planteamiento , con lo que estimamos es la unidad en el fenómeno de
reparación del daño, unidad que por cierto se opone en gran medida al tratamiento que efectúa
nuestra legislación sobre el tema, la cual está imbuida por la tesis dualista, que separa la
responsabilidad en contractual y extracontractual.

De hecho las fuentes de las obligaciones en nuestra legislación, están permanentemente en un
contrapunto entre lo que es responsabilidad emanada del contrato y responsabilidad emanada de
un hecho ilícito no contractual.

El Código Civil Chileno, cuando establece las fuentes de las obligaciones, toma la tradición romano
francesa directamente en el artículo 1437
10
, al establecer que las obligaciones nacen ya del
concurso real de voluntades, ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, y que cuando
éste es ilícito es un delito o cuasidelito, clasificación que es repetida en el artículo 2284 del Código
Civil, en el que se vuelve a producir el contrapunto entre responsabilidad contractual y
responsabilidad extracontractual.

Demás está señalar que esta enumeración de las fuentes no importa un análisis exhaustivo de las
mismas, ni obedece a ningún criterio científico para su clasificación, (es tomada de las fuentes
justinianas) donde pueden ser incluidas otras que a su turno también pueden ser fuente de
responsabilidad civil, por ejemplo, la declaración unilateral de la voluntad cuya transgresión
pueda traer consecuencias dañosas.

Sin embargo, y desde el punto de vista de la primacía en materia de voluntad, o de voluntariedad
respecto de los hechos y actos jurídicos que inspira nuestro código, podemos señalar que la
clasificación dicotómica entre responsabilidad contractual y extracontractual conserva plena
vigencia positiva en nuestra legislación, cuestión que sin embargo se atenúa dada la ausencia de
voluntad en algunos tipos de contratos que son celebrados o efectuados.

A este respecto, siguiendo la clasificación de las fuentes de las obligaciones del profesor
ANTONIO HERNÁNDEZ GIL, que hace atendido el juego o relación entre la voluntad y la ley,
podemos distinguir tres grandes tipos de fuentes:


10
Art. 1437 del C.C.: Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como los
contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o
legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en
los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad.
UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo I: Aspectos Generales.
194

1.- La Voluntad con cooperación de Normas Legales, en que la fuente fundamental emana de la
autonomía de la voluntad y que es sancionada mediante la heteronomía de las normas legales. Es
decir, tanto la creación del vínculo obligacional como las forma en que éste debe desarrollarse
está determinado por la voluntad, pero los efectos de su cumplimiento o incumplimiento está
regulado por el ordenamiento jurídico.

2.- Las Normas Legales a partir de un Presupuesto de Voluntad. Este caso es distinto del anterior
porque no hay cooperación entre las normas y la voluntad. Supone, este tipo de fuente,
determinadas conductas voluntarias respecto de las cuales la ley hace nacer una relación jurídica.

Así, podemos poner como ejemplo, donde ya se relativiza la categórica división entre
responsabilidad contractual y extracontractual, por una parte los actos ilícitos que caen dentro de
esta categoría, (hechos voluntarios a los cuales la ley le atribuye consecuencias jurídicas) y, por la
otra, una serie de contratos, como por ejemplo los contratos forzosos ortodoxos, que son aquellos
que la ley obliga a celebrar sin determinar el contenido de los mismos. (Ej.: Cuando la ley exige
rendir caución suficiente).

3.- Las Normas Legales en Ausencia de Presupuestos de Voluntad, en la que ya podemos
absolutamente confundir algunos supuestos de responsabilidad contractual y extracontractual.
Todos los casos de responsabilidad objetiva extracontractual están dentro de esta fuente de las
obligaciones. Todos los contratos forzosos heterodoxos se encuentran también dentro de esta
fuente de las obligaciones, que son aquellos que la ley obliga a celebrar determinando el
contenido de los mismos. (Ej.: El contrato de seguro automotriz obligatorio).

Vemos, en consecuencia, que las modernas clasificaciones de las fuentes de las obligaciones nos
llevan a la tendencia unificadora, toda vez que en los supuestos de las mismas nos podemos
encontrar con hipótesis de responsabilidad tanto contractual como extracontractual y parece ser
que en definitiva no es atendible un criterio de separación rígida entre los distintos tipos de
responsabilidad civil.


6.- TRATAMIENTO POSITIVO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN NUESTRA
LEGISLACIÓN.

Ya hemos visto que en nuestra legislación, existe una estructura preeminentemente dualista de la
responsabilidad civil, que otorga un tratamiento distinto a la responsabilidad contractual y a la
responsabilidad extracontractual.

+ La RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL, es la que proviene de la violación de un contrato
y consiste en la obligación de indemnizar al acreedor el perjuicio que le causa el
incumplimiento del contrato o su cumplimiento tardío o imperfecto. (art. 1556).

+ La RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL proviene de la comisión de un delito o
cuasidelito civil, es decir, de un hecho ilícito, intencional o no, que ha inferido injuria o
daño a la persona o propiedad de otro.

+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
195

De lo anterior se infiere que mientras la responsabilidad contractual supone una obligación
anterior, es decir, se produce entre personas ligadas por un vínculo jurídico preexistente, la
responsabilidad delictual o cuasidelictual supone la ausencia de obligación, es decir, se produce
entre personas jurídicamente extrañas, y es por ello que el hecho ilícito es el que crea la obligación
de reparar el daño. Por ello es que la responsabilidad delictual o cuasidelictual es una fuente de las
obligaciones, puesto que con anterioridad no existía entre las partes obligación alguna con la cual
se relacione el hecho que la genera. En cambio en la responsabilidad contractual, la obligación de
indemnizar es la sanción impuesta por la ley al incumplimiento de una obligación anterior, lo que
constituye uno de los efectos de que la ley atribuye a la fuerza obligatoria de los contratos. Es por
eso que el artículo 1437 del C.C. menciona a los delitos y cuasidelitos como fuentes de las
obligaciones y no hace lo mismo con la responsabilidad contractual.

Para MARCEL PLANIOL no hay distinción entre la responsabilidad contractual y la
extracontractual, puesto que ambas crean una obligación, cual es la de reparar el daño.

Ambas suponen una obligación previa; que en la responsabilidad contractual nace del contrato y
en la responsabilidad extracontractual de la ley (obligación genérica de no causar daño), y en
ambas la culpa estaría constituida por un mismo hecho, cual es la violación de esta obligación.
ARTURO ALESSANDRI disiente de esta teoría, puesto que para fundamentarla es necesario
sostener la existencia de una obligación legal preexistente, que consistiría en no causar daño a
otro, pero la ley no ha precisado esta obligación, y antes de que exista el hecho ilícito no podemos
hablar de acreedor y deudor ni de relación jurídica entre personas determinadas.


7.- TENDENCIAS MODERNAS SOBRE RESPONSABILIDAD.

La responsabilidad, como apunta PABLO RODRÍGUEZ GREZ, es ciertamente la materia más sensible
en la evolución del Derecho. Ella está directamente relacionada con los hábitos, costumbres,
sistemas productivos, fuentes laborales, etc. Frente a un crecimiento tan vertiginoso de la ciencia y
la técnica, han cambiado sustancialmente los peligros a que se encuentra expuesta toda persona y
la naturaleza de los daños. Hoy, es prácticamente imposible que el más cuidadoso de los
ciudadanos pueda estar seguro de no lesionar a nadie. En una sociedad masificada, donde se han
estrechado las relaciones de vecindad y se han concentrado inmensas poblaciones en mega-
ciudades, caracterizadas por la velocidad y actividad frenética, todos estamos expuestos a toda
clase de daños, algunos, incluso, muy difíciles de imputar con certidumbre a determinadas
personas.

La Responsabilidad Subjetiva nació y se desarrolló en la Era Agraria. Entonces, era posible
imponer la responsabilidad como consecuencia de un juicio moral y social fundado en la culpa y el
dolo, los únicos factores capaces de atribuir responsabilidad. No tenía demasiada importancia el
daño no provocado por el dolo o la culpa, ya que era mínimo y tolerado como un designio de Dios
o del azar. La sociedad agraria no ofrecía problemas complejos en materia de prueba del elemento
subjetivo y los daños que cubría correspondía a los que realmente se causaban.

La aparición de la máquina a vapor abre paso a la Era Industrial. La responsabilidad, ahora, no se
extiende sólo a los actos propios, sino también por los actos de aquellos por los cuales
respondemos e incluso por las cosas que están bajo nuestro cuidado. El acento de la
UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo I: Aspectos Generales.
196

responsabilidad se pone sobre las cosas que detentamos. Nace entonces la Teoría del Riesgo, ya
estudiada, y con ella aparece la responsabilidad objetiva, al margen de la culpa y el dolo. La
responsabilidad se concibe, ahora, sobre la base de la causalidad material absoluta.

A la era industrial, le ha sucedido la Era Tecnológica, que presenta otros riesgos y otro tipo de
daños, muchos de ellos difusos, de fuentes múltiples y encubiertas ¿Cuál será la respuesta del
Derecho frente a ellos? La Responsabilidad Objetiva fue, sin duda, una reacción al automatismo,
al maquinismo, al crecimiento de las ciudades, a los sistemas de producción en serie, al consumo
masivo de productos elaborados, etc., es decir, a todo lo que trajo consigo el desarrollo industrial.
A partir de la teoría del riesgo, se incorpora la responsabilidad civil objetiva. Se destaca que la
condena civil, a diferencia de la penal, se encuentra ajena a toda idea de castigo, siendo por lo
mismo innecesario conservar la idea de culpa. Lo que interesa es la debida reparación del daño.

Ante estas nuevas ideas, la doctrina francesa se divide entre los que se mantienen fieles a la
responsabilidad subjetiva y aquellos que se alinean con la responsabilidad objetiva. Entre los
primeros (responsabilidad subjetiva), PLANIOL, CAPITANT, RIPERT, HENRI y LEÓN MAZEAUD. Entre
los segundos (responsabilidad objetiva), SALEILLES, JOSSERAND, MARTON, SAVATIER.

De los últimos, SALEILLES pone acento en un antecedente nuevo: ¿cuál es el criterio de imputación
del riesgo? Responde que sería el provecho que consiguen algunos con la creación de una
situación de peligro.

Por su parte, MOSSET ITURRASPE advierte sobre la diferencia entre la teoría del riesgo y la
responsabilidad objetiva. Para él, una cosa es el riego y otra cosa la causalidad material absoluta.
RODRÍGUEZ GREZ, por su parte, postula que la creación del riego resulta ser una especie moderna
de culpa, que hace responsable a quien lo crea de los daños que sobrevengan en un escenario
alterado por la mano del hombre, en términos de aproximarnos al daño.

En la era tecnológica, los daños cambian de naturaleza. Ya no se trata de cosas riesgosas, sino de
actividades riesgosas. Entran en esta última categoría, por ejemplo, la contaminación ambiental,
la responsabilidad profesional, el daño informático, los daños que provoca la biotecnología, etc.

Pueden surgir en este nuevo escenario daños anónimos e inevitables, que no se pueden referir a
un sujeto determinado. Piénsese, por ejemplo, en los daños que para la salud humana resultan de
la contaminación atmosférica. ¿A quién atribuir el daño? ¿Cuántas fuentes contaminantes existen?

¿Cómo concurre cada una de ellas a la creación del riesgo? Estas y otras muchas preguntas
permiten formarse una idea cabal de la vaga y difusa que resulta la aplicación de los criterios
tradicionales. A tanto se ha llegado en esta materia, que existen autores que propician la creación
de dos sistemas diversos de responsabilidad, uno para enfrentar los daños corporales (que por su
naturaleza, requieren un tratamiento preferente en el ordenamiento jurídico), y otro para los
daños morales y económicos.

Para los primeros (daños corporales), se propone un sistema de responsabilidad objetiva sin culpa,
de modo que la víctima encuentra siempre la reparación que corresponde.

De esta manera, el moderno Derecho de Daños, plantea dos cuestiones fundamentales:
+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
197


1.- La ampliación de la cobertura de los daños que deben ser indemnizados, lo que implica
hacerse cargo de una serie numerosa de daños propios de las actividades riesgosas que
caracterizan la era tecnológica; y

2.-La facilitación a la víctima de las exigencias legales que se requiere satisfacer para
imponer responsabilidad.

Sin lo primero, quedarían muchos daños sin reparación. Sin lo segundo, se dificultará el acceso de
la víctima a la justicia y, finalmente, a la satisfacción de su derecho a obtener la reparación
conveniente.

Toda la temática moderna del Derecho de Daños, apunta en la dirección indicada y las nuevas
tendencias se afincan precisamente en la consecución de estos objetivos primordiales. Nadie
duda, en este momento, que la responsabilidad objetiva no cubre estas exigencias.

Pero las tendencias anteriores son todavía insuficientes. Existe una clara necesidad de ampliar,
aún más, el ámbito de la responsabilidad, a fin de facilitar la reparación del daño causado. Para
alcanzar esta aspiración, se ha concebido la existencia del seguro obligatorio en varios campos de
la actividad social. El legislador ha instituido este mecanismo a fin de evitar que la insolvencia del
autor del daño impida la reparación de los perjuicios, sin necesidad de acreditar, en algunos casos,
culpa o dolo de parte de quien los causa. De esta manera, se amplía considerablemente la
cobertura de las indemnizaciones. Así ocurre con los accidentes del trabajo, los del tránsito y en
varias otras actividades riesgosas.

RODRÍGUEZ GREZ, según hemos estudiado, en esta tendencia de ampliación de la indemnización,
vincula los casos de responsabilidad objetiva a aquellos en que el autor del daño, es el creador de
un riesgo, lo cual permite retroceder en la cadena causal, de manera de fundar la responsabilidad
no en el acto que provoca el daño, sino en el acto que genera el riesgo. Estima que es esta la
explicación más coherente para armonizar un régimen de responsabilidad subjetiva que coexiste
con casos de responsabilidad objetiva.

Sin embargo, hay quienes postulan ampliar el campo de la responsabilidad, imponiendo el deber
de indemnizar al autor del daño, cualquiera que sea su actitud interna. Lo anterior equivale a
sostener la responsabilidad sin culpa (ni remota ni inmediata), cuyo único fundamento es la
relación causal entre el acto ejecutado y el daño producido.

Actualmente, la cuestión que se plantea en materia de responsabilidad es la siguiente: cuando se
realiza un hecho que produce una pérdida de valor económico, ¿quién debe soportar la pérdida
procedente de ese hecho? ¿El patrimonio de la víctima o el patrimonio del autor del hecho?
Planteada así la cuestión, la respuesta no admite dudas: es el patrimonio del autor del perjuicio el
que debe soportar la pérdida sufrida. En efecto, de las dos personas concernidas, hay una de la
que no dependía evitar el daño, y es la víctima. La otra, la autora del daño, puede siempre
impedirlo, aunque no sea más que no haciendo nada. De las dos personas, hay una, la víctima, que
no debía obtener beneficio alguno del acto realizado, de la actividad desplegada. La otra, la autora
del daño, debía, por el contrario, obtener el beneficio de dicho acto o actividad. Por lo tanto, es
equitativo que, aunque libre de toda culpa, sea éste el que soporte, en forma de reparación
UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo I: Aspectos Generales.
198

pecuniaria, el daño procedente de sus actos. En otros términos, el que hace algo debe soportar los
riesgos de su acto. La noción de culpa, sucedánea de la penalidad, debe desaparecer del derecho
privado. Así, se cumple la frase premonitoria de IHERING: “La historia de la idea de la culpa se
resume en su abolición constante.”

El problema, plantea RODRÍGUEZ GREZ, se reduce a establecer si existe responsabilidad civil al
margen de la culpabilidad (negligencia o dolo), y si ello se compadece con una noción real de
justicia. Desde esta perspectiva, dice, no hay duda que la cuestión es ideológica y no jurídica. Es
curioso constatar que la responsabilidad objetiva, fundada única y exclusivamente en la
producción del daño, es un retroceso en el desarrollo jurídico y una forma de restablecer el
primitivo derecho de venganza.

Como señalan COLIN y CAPITANT, “El hombre de las legislaciones primitivas no se preocupa de la
culpabilidad del que le lesiona. Su instinto reacciona ciegamente contra quien ataque a su persona
o a sus bienes. Hiere a quien le hiere, ya sea un niño, un loco, un animal o un objeto material. De
ahí el origen probable de las acciones (…) que habrían tendido primitivamente (…) al abandono del
autor del daño, esclavo, animal u objeto material en manos de la víctima, a fin de permitirle
ejercitar su derecho de venganza privada.”

La culpabilidad, en la medida que entorpece el ejercicio de la acción resarcitoria, tiende, si no a
desaparecer, al menos a atenuarse con las tendencias modernas. Se deduce entonces que si bien
la responsabilidad subjetiva sigue siendo la regla general en materia de responsabilidad, está
complementada y atenuada por las presunciones de responsabilidad, por los casos de
responsabilidad objetiva fundados en el riesgo, por los casos de seguros y cauciones obligatorias
y por la noción del riesgo como una forma de culpa moderna.

En el marco de estas reflexiones, RODRÍGUEZ GREZ hace un distingo a propósito de la
responsabilidad objetiva: ella puede ser responsabilidad por riesgo y responsabilidad fundada
exclusivamente en el daño. En el primer caso, lo que se sanciona no es el daño, sino el riesgo, vale
decir, la creación de una atmósfera que facilita y hace posible la consumación del daño.

Como ya se estudió, el fundamento jurídico de la responsabilidad lo encontramos en la relación
causal, que se extiende retroactivamente a un hecho anterior al acto que causa el efecto dañoso.
En el segundo caso –responsabilidad objetiva fundada exclusivamente en el daño-, lo que se
procura es restaurar el equilibrio patrimonial que se ha roto por obra de un acto del autor del
daño. Aquí, el fundamento de la responsabilidad es la mera relación causal que liga al acto y a su
consecuencia dañosa.

La responsabilidad objetiva por creación del riesgo supone la existencia de un acto de la persona
responsable que ha alterado el escenario en que se desarrolla una determinada actividad en
términos de facilitar, inducir o hacer posible la consumación de un daño. Tal ocurrirá, por ejemplo,
con el empresario de turismo aventura, que pone a sus clientes en situación de sufrir un daño
probable y de ordinaria ocurrencia en esa actividad.



*
+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
199

TEMAS DEL CAPÍTULO




UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo II: Responsabilidad Contractual.
200

UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

CAPÍTULO SEGUNDO: RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL.


INTRODUCCIÓN. LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL EN DERECHO CHILENO.

En Chile, el estudio de la responsabilidad contractual ha estado marcado por la comparación con el
estatuto de responsabilidad extracontractual. La mayoría de los manuales y textos tratan la
responsabilidad contractual haciendo hincapié en las diferencias que presenta con el régimen
aquiliano.

Salvo algunas excepciones, la responsabilidad contractual aparece al inicio de las obras
consagradas a la responsabilidad extracontractual. Esta forma de exposición parece estar inspirada
ciertos textos franceses del siglo XIX.

Por su parte el Código Civil chileno provee de diversas acciones al acreedor ante el incumplimiento
imputable al deudor. Todas conviven sin mayor armonía en la práctica forense. En ciertas
ocasiones el incumplimiento se traduce en forzar al deudor a la ejecución de la obligación. En
otros casos procede un simple pago por equivalencia y en otras cumple una genuina función de
reparación. De ahí que surja la interrogante sobre qué debe entenderse por responsabilidad
contractual.

¿Esta debe restringirse a la reparación de los daños causados a bienes diversos al objeto del
contrato o cuando se lesiona la integridad física o la vida del acreedor? O, también debe
entenderse bajo esta expresión el cumplimiento en especie o naturaleza y el pago por
equivalencia. Estas interrogantes plantean dilucidar la función de la responsabilidad contractual

De otra parte, a la acción de indemnización de perjuicios contractuales no se le asigna una
autonomía total respecto a la acción de resolución o de cumplimiento forzado del contrato.
Aparece discutible la exigencia de agotar la ejecución forzada del contrato para demandar la
indemnización de perjuicios. De ahí que proceda reconocer la independencia de la acción de
indemnización de perjuicios de manera general.

Por último, el régimen legal de la denominada responsabilidad contractual permite analizar las
condiciones del incumplimiento imputable al deudor.

Los tres aspectos señalados (función, autonomía y régimen legal) permiten exponer el estado
actual de la responsabilidad contractual en Chile.




+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
201

1.- LA FUNCIÓN DE REPARACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL.

¿Qué debe entenderse por responsabilidad contractual?. En el Código Civil chileno no se emplea
la expresión “responsabilidad contractual”. Los artículos que se utilizan para configurar el régimen
legal de la denominada “responsabilidad contractual” son aquellos expresados a propósito “Del
efecto de las obligaciones” (Título XII del libro IV). O sea, la infracción a la fuerza obligatoria del
contrato genera para el acreedor de la obligación incumplida el derecho a reclamar la
indemnización de los perjuicios, salvo que pueda justificarse por la concurrencia de la fuerza
mayor o caso fortuito. Queda claro que la justificación de la existencia de responsabilidad parte
del reconocimiento del carácter obligatorio del vínculo contractual.

Ante el incumplimiento del contrato el ordenamiento jurídico debe propender a satisfacer no sólo
la prestación insatisfecha del acreedor, sino también lograr una reparación íntegra de los daños y
perjuicios causados.

1.1.- EL FUNDAMENTO TEÓRICO DE LA FUNCIÓN INDEMNIZATORIA DE LA RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL.

La RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL puede entenderse como un simple pago por equivalencia
de la prestación debida o, desde otra óptica, se le puede reconocer una función más amplia, según
la cual la indemnización de los perjuicios contractuales comprende no sólo la prestación debida,
sino también todos aquellos perjuicios a bienes distintos al objeto del contrato o que recaen en la
persona del acreedor.

1.1.1.- LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL COMO PAGO POR EQUIVALENCIA.

En el derecho francés la posición que restringe la responsabilidad contractual al simple pago por
equivalencia ha tenido una gran notoriedad en el debate doctrinario en los últimos años. Aunque
esta posición ha sumado conspicuos adherentes, la gran mayoría de la doctrina y jurisprudencia
sigue fiel a la función extensiva de la responsabilidad contractual. En la doctrina francesa actual el
propulsor de la posición restrictiva es el profesor PHILIPPE RÉMY, según el cual “esta noción de
responsabilidad contractual con una función de reparación de los daños injustamente causados se
opone absolutamente a la doctrina del Código, según la cual los daños y perjuicios debidos en caso
de incumplimiento son un efecto de las obligaciones contraídas y cumplen una función de
ejecución por equivalencia”. Y agrega que “la vuelta a la doctrina clásica del incumplimiento del
contrato, lejos de confirmar la distinción de los dos órdenes de responsabilidad, permitiría abolir la
distinción, despojando al contrato de funciones que no le son propias y otorgando a la
responsabilidad extracontractual, competencia exclusiva para la reparación de los daños
injustamente causados”. Según este autor las limitaciones a la función de la responsabilidad
contractual permitirían lograr un mayor orden el sistema jurídico francés.

El anhelo no es despreciable, si se tiene en cuenta que los diversos medios ante el incumplimiento
a favor del acreedor operan en la práctica de una manera bastante caótica. Si se aceptara esta
propuesta, los daños causados ajenos al valor de la prestación, quedarían bajo el alero de la
responsabilidad extracontractual.
UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo II: Responsabilidad Contractual.
202

De esta manera las fronteras entre ambas ramas de la responsabilidad civil quedarían más nítidas,
excluyendo de la responsabilidad contractual la función de reparación. Sin embargo esta
propuesta resulta difícil de implementar. El acreedor debería proceder a incoar dos procesos
diversos, uno destinado al pago por equivalencia y el otro para obtener la indemnización de los
perjuicios. De ahí que la propuesta de excluir la función de reparación de la responsabilidad
contractual no parezca sensata. Más bien como lo propone hoy la gran mayoría de la doctrina
deba avanzarse a una unificación de ambas ramas de la responsabilidad, ya sea por opción a favor
de la víctima o por texto legal.

En Chile no ha sido necesario recurrir a disquisiciones teóricas destinadas a limitar la función de
reparación de la responsabilidad contractual. Los principales problemas de frontera se presentan
en las actividades profesionales que generan peligro para la salud de las personas. En particular el
transporte y la medicina. Incluso los autores chilenos tradicionales no han nunca propuesto una
simple función de ejecución por equivalencia a la responsabilidad contractual.

La indemnización contractual puede equivaler a la ejecución forzada del interés esperado por el
acreedor -cumplimiento por equivalencia- y, además, de manera conjunta o autónoma, al valor de
los daños causados a otros bienes o a la persona del acreedor –indemnización de los perjuicios-.

Ambas funciones conforman la responsabilidad contractual. La indemnización constituye una
ejecución por equivalencia, pero al mismo tiempo puede corresponder a un medio de reparación
de los perjuicios causados al acreedor producto de la inejecución. En caso de incumplimiento, si la
ejecución forzada es imposible, el acreedor tiene el derecho a un cumplimiento por equivalencia.
Es decir, le corresponde el beneficio que habría obtenido de haberse satisfecho la ejecución de la
obligación de manera oportuna, íntegra y efectiva. Así debe entenderse la responsabilidad
contractual, la cual no se restringe al simple valor de la prestación debida o una suma de dinero
representativa del cumplimiento de la prestación, sino que debe indemnizarse el perjuicio causado
al acreedor que exceda a la obligación incumplida.

FERNANDO FUEYO parece entenderlo así, al distinguir la función compensatoria –cumplimiento
por equivalencia- y la función de indemnización de los perjuicios –función de reparación.
ALESSANDRI también asigna a la responsabilidad contractual una verdadera función de reparación.

A pesar que los autores citados reconocen la función de reparación de la responsabilidad
contractual, para todos ellos la obligación que debe satisfacerse por la indemnización de perjuicios
es la misma obligación incumplida por el deudor. Por una parte se niega la existencia de una nueva
obligación de indemnizar los perjuicios y por otra se reconoce la reparación de daños ajenos a la
prestación insatisfecha. En realidad la inconsistencia propuesta manifiesta la necesidad de
reconocer la doble función de la responsabilidad contractual.







+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
203


1.1.2.- LA DOBLE FUNCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL.

El mérito de haber esclarecido la doble función de la responsabilidad contractual corresponde al
profesor J. HUET. Luego de mostrar las dudas en la doctrina francesa concluye que la
responsabilidad contractual presenta una doble función: “contrariamente a la responsabilidad
delictual… la responsabilidad contractual cumple una doble función : ella asegura el pago por
equivalencia de la prestación prometida al acreedor, lo que constituye sancionar una deuda
preexistente, y, también, la reparación de los daños causados con ocasión del incumplimiento, de
tal manera que se establece entre los interesados un nuevo vínculo de derecho”.

Frente al incumplimiento el acreedor tendría dos derechos; de una parte, el derecho al pago que
representa el valor del crédito no satisfecho y; de otra, el derecho a la reparación de los daños
como consecuencia del incumplimiento.

Esta doble función de la responsabilidad contractual no admite dudas en el derecho chileno.
Siguiendo a PAUL GROSSER podría también decirse que la responsabilidad contractual permite
indemnizar los daños consubstanciales y aquellos consecutivos al incumplimiento. Los primeros no
tendrían una función de reparación, sino simplemente de restitución, mientras que los segundos
presentarían una clara función de reparación.

Ambas propuestas doctrinales muestran que la responsabilidad contractual puede cumplir una
función de restitución y/o reparación de manera indistinta. Tanto en la esfera patrimonial como
extrapatrimonial las reglas que gobiernan las consecuencias del incumplimiento contractual deben
satisfacer de manera íntegra al acreedor. No debe importar si se trata de una obligación de dar,
hacer o no hacer. La responsabilidad contractual debe permitir reconstruir el patrimonio y
compensar los daños extrapatrimoniales. Por cierto hay ciertos límites que pueden estar en la
propia libertad contractual o en el Código Civil.

Así por ejemplo el artículo 1558
1
restringe la indemnización en caso de incumplimiento culpable
sólo a los daños previstos. Sólo existiendo dolo en la inejecución se puede reclamar la reparación
de los daños imprevistos. Salvo estas posibles restricciones, la responsabilidad contractual debe
lograr la reparación de todo daño causado al acreedor. El valor del crédito o la propia prestación
representa una parte de la indemnización, pero es probable que la inejecución cause un daño
diverso, cuya cuantía sea superior. Aún más, que haga irrelevante la reparación de la primera. Esta
situación se verifica sobre todo en caso de incumplimientos contractuales que involucran un daño
a la integridad física del acreedor. Así la distinción entre el pago por equivalencia y la función de
reparación sólo tiene valor para estimar los montos de la indemnización. Los daños que
representa el valor de la prestación serán más fáciles a establecer. En cambio aquellos daños
diversos serán objeto de una prueba más compleja a cargo del acreedor.


1
Art. 1558 del C.C.: Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o
pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una
consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento.
La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios.
Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.
UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo II: Responsabilidad Contractual.
204

En suma, las reglas de la responsabilidad contractual deben propender a dejar intacta la esfera
patrimonial y personal del acreedor. Para lograr este objetivo debe reconocerse la función de
reparación.

1.2.- LA FUNCIÓN INDEMNIZATORIA EN LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA.

La función indemnizatoria de la responsabilidad contractual ha sido aceptada por los tribunales
chilenos. La jurisprudencia no se limita al reconocimiento de la indemnización de los

daños
consubstanciales al incumplimiento contractual. Aunque resulta difícil hablar de una
jurisprudencia uniforme y coherente, ciertos fallos reconocen esta función de reparación. Por
ejemplo, hoy la jurisprudencia dominante acepta la reparación del daño moral por incumplimiento
contractual. Los tribunales han afirmado el derecho del acreedor a ser restablecido en una
situación patrimonial igual a aquella que resultaría de la ejecución normal, oportuna y eficaz del
contrato. Por su parte la Corte Suprema ha reconocido explícitamente la función indemnizatoria
de la responsabilidad contractual.

En primer lugar, la aceptación del daño moral contractual muestra una cierta convicción en cuanto
a que la indemnización no puede reducirse a los daños materiales. La Corte Suprema ha esgrimido
el derecho a la integridad síquica para justificar la indemnización del daño moral contractual. En el
mismo sentido la Corte de apelaciones de Concepción afirmó que el incumplimiento, por la
compañía de seguros, de su obligación contractual ha debido causar al acreedor, además de los
perjuicios materiales, sorpresa, molestias y preocupaciones.

Para la jurisprudencia el incumplimiento contractual puede ser fuente de un daño moral. Aquél
que comete un hecho ilícito o un incumplimiento contractual, cuyo resultado directo y necesario
es un daño, está obligado a la reparación del daño material y moral. En otra sentencia, la Corte
Suprema indemniza el daño moral a los contratantes de un servicio de transporte teleférico que se
paralizó durante tres horas. El mismo tribunal reconoce la indemnización del daño moral contra
una empresa de suministro de sangre echando mano a la teoría de la estipulación a favor de otro.

Estas decisiones dejan ver que la jurisprudencia, al menos en lo relativo al daño moral, no
restringe la función de la responsabilidad contractual al simple pago por equivalencia.

En segundo lugar, y a pesar de la confusión sobre el régimen de responsabilidad civil aplicable, en
un caso de vicios ocultos, un fallo reconoce el derecho del acreedor a ser restablecido en una
situación igual a la ejecución completa, oportuna y normal del contrato. Además, este fallo
permite vislumbrar la dificultad de restringir la responsabilidad contractual a un simple pago por
equivalencia. A propósito de una venta de semillas de espárragos, cuyo poder de germinación era
muy inferior a la media, el comprador reprochó al vendedor el vicio oculto. El demandante solicitó
la resolución del contrato fundada en la existencia del vicio redhibitorio y, además, la
indemnización de los daños consecutivos a la mala calidad de las semillas.

La Corte de Apelaciones de Santiago, aplicando la responsabilidad contractual, estableció una
presunción contra el vendedor profesional –el conocimiento del vicio- y, además, lo condenó a
pagar los daños consecutivos al defecto de la cosa. En este caso el precio de las semillas es un
+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
205

valor ínfimo en relación a los daños consecutivos al vicio oculto. De ahí la necesidad en este caso
de poner el énfasis en la reparación, más que en el valor propio del crédito.

Por último, la Corte Suprema ha tenido la ocasión de pronunciarse de manera explícita sobre la
función de reparación de la responsabilidad contractual. En un antiguo fallo del 19 de abril de
1982, la Corte señala que el derecho a la reparación completa del daño, en una extensión
solicitada para que la víctima sea indemnizada de todo perjuicio legalmente posible de reparación,
es la regla primaria y principal en materia de responsabilidad, en lo que concierne a la
responsabilidad contractual, es uno de los fundamentos elementales.

Es cierto que los fallos citados no son más que eso, sentencias de diversos tribunales chilenos que
no necesariamente representan una jurisprudencia en el sentido técnico de esta palabra. Por lo
demás en Chile es difícil hablar de jurisprudencia, pues la Corte Suprema no cumple a cabalidad el
rol de tribunal de casación. Creo eso sí, que la jurisprudencia debiera orientarse en el sentido de
los fallos citados, de tal manera de reconocer una verdadera función de reparación a la
responsabilidad contractual.


2.- LA AUTONOMÍA DE LA ACCIÓN INDEMNIZATORIA CONTRACTUAL.

Para reconocer una responsabilidad contractual autónoma, resulta necesario evitar la exigencia al
acreedor de agotar los medios del cumplimiento en naturaleza o en especie de la obligación
incumplida para exigir el pago por equivalencia. Además debe terminarse con la posición
jurisprudencial que permite al deudor enervar la acción de resolución durante el curso del juicio
pagando o ejecutando lo pactado.


2.1.- LA ELECCIÓN DEL ACREEDOR.

Cuando la obligación contractual no ha sido cumplida debe admitirse a favor del acreedor la
elección del cumplimiento forzado o de manera autónoma la indemnización de los perjuicios. De
manera usual se esgrime como argumento para privilegiar la ejecución en naturaleza la fuerza
obligatoria del contrato. Sin embargo resulta paradójico que sea el deudor, el causante de la
violación del vínculo contractual, quien pueda escudarse en la fuerza obligatoria para hacer
pervivir el contrato.

Así el principio de la fuerza obligatoria del contrato sería un obstáculo al reconocimiento de una
responsabilidad contractual autónoma. El acreedor se vería forzado a demandar la ejecución del
contrato, aunque ya no le interese o el beneficio esperado se haya esfumado. Aquí se presenta la
cuestión de saber si existe una preeminencia de la ejecución forzada del contrato por sobre la
acción indemnizatoria.

En primer lugar hay que señalar que la elección se discute a propósito del valor del crédito, siendo
siempre indemnizables los daños consecutivos al incumplimiento. En otros términos, es evidente
que la ejecución en naturaleza no impide el derecho del acreedor para reclamar los daños
distintos al valor de la prestación incumplida. La ejecución forzada no constituye un obstáculo a la
reparación de daños diversos a la prestación. Así por ejemplo el daño moral. Esto es lógico, pues la
UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo II: Responsabilidad Contractual.
206

ejecución forzada no siempre satisface de manera íntegra al acreedor. Con frecuencia debe
tenerse en cuenta el daño moral o por el retardo o aún otro tipo de consecuencias pecuniarias.

Esto queda claro de la lectura del artículo 1489 del Código Civil que permite al acreedor diligente
exigir la ejecución forzada o la resolución del contrato bilateral y además la indemnización de los
perjuicios.

Ahora bien. Cabe preguntarse si el deudor tiene un derecho de opción entre la ejecución forzada y
la indemnización de perjuicios o, por el contrario, debe necesariamente conformarse con la
primera.

Una parte importante de la doctrina nacional señala que el acreedor debe conformarse, mientras
sea posible, con la ejecución forzada del contrato. Se trataría incluso de una condición de la
responsabilidad contractual. Sin embargo el análisis de las obligaciones contractuales conduce a
una opinión distinta.

Hay que partir descartando que la opción a favor del acreedor involucre todo tipo de obligaciones.
En el derecho chileno la discusión sobre la autonomía de la acción indemnizatoria se restringe a las
obligaciones de dar y en cierta medida a las obligaciones de no hacer.

En relación a las obligaciones de hacer, la mayoría por cierto, el artículo 1553 del Código Civil
reconoce al acreedor la elección entre la ejecución forzada, el cumplimiento por un tercero con
cargo al deudor y, por último, la indemnización de perjuicios. Así entonces el acreedor de cuna
obligación de hacer puede demandar según su conveniencia la indemnización de perjuicios con
independencia de la viabilidad de una ejecución forzada.

Además, debe tenerse en cuenta el artículo 1489
2
del Código Civil. Este reconoce la opción al
acreedor en los contratos bilaterales para exigir la ejecución forzada o la resolución del contrato,
con independencia de la indemnización de los perjuicios consecutivos al incumplimiento. Por lo
tanto en todos los contratos sinalagmáticos la acción indemnizatoria puede acompañar la
resolución del contrato, siendo, por tanto, independiente de la ejecución forzada.

En cuanto a las obligaciones de no hacer, la autonomía de la acción indemnizatoria es más
discutible. El artículo 1555
3
parece imponer prima face la ejecución en naturaleza, esto es, la
destrucción de lo hecho en contravención a lo pactado. El deudor debe indemnizar los perjuicios,
salvo que pueda deshacer lo contravenido. El mismo precepto establece ciertas condiciones para
la destrucción de lo ejecutado indebidamente. De una parte la destrucción debe ser posible y debe

2
Art. 1489 del C.C.: En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con
indemnización de perjuicios.
3
Art. 1555 del C.C.: Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor
contraviene y no puede deshacerse lo hecho.
Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo
de celebrar el contrato, será el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del
deudor.
Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será oído el deudor que se allane
a prestarlo.
El acreedor quedará de todos modos indemne.
+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
207

ser necesaria “para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato”. Por último, el
artículo termina señalando que “el acreedor quedará de todos modos indemne”. Cuando la
destrucción o el restablecimiento de lo ejecutado es posible, la interpretación tradicional impone
la ejecución en naturaleza. Pero basta que el juez admita que la ejecución forzada –la destrucción
de lo hecho- ya no es necesaria para obtener el objeto del contrato para acceder a la
indemnización de los perjuicios. Además el codificador manifiesta una cierta preferencia por la
indemnización de los perjuicios al establecer como condición de la destrucción que persista el
interés en la obligación negativa. Agrego que el propio artículo 1555 permite al deudor optar por
indemnizar, siempre y cuando el acreedor quede indemne. En definitiva no existe a propósito de
las obligaciones de no hacer un principio a favor de la ejecución en naturaleza.

Por el contrario tratándose de obligaciones de dar, las conclusiones precedentes resultan más
controvertidas. Siguiendo la tradición romana, el Código Civil chileno acoge la distinción entre el
título y el modo.

La transferencia de la propiedad se verifica a través de algún modo de adquirir el dominio, siendo
la obligación de transferir el dominio una genuina obligación de dar. En cuanto al incumplimiento
de una obligación de dar la mayoría de los autores nacionales afirma que el acreedor está obligado
a agotar todos los medios para alcanzar la ejecución forzada de la obligación. En esta concepción
se plasma el carácter accesorio de la responsabilidad contractual. En esta posición hay que excluir
aquellas obligaciones insertas en contratos bilaterales, pues, según señalé, corresponde aplicar el
artículo 1489 del Código Civil. También deben apartarse las obligaciones monetarias, cuyo régimen
especial está previsto en el artículo 1559
4
del mismo Código. El debate aparece, entonces,
bastante restrictivo, incluso sin importancia práctica, sobre todo si se considera que las
obligaciones de dar son más bien escasas.

Un problema vinculado al carácter dependiente de la indemnización de los perjuicios que reviste
mayor relevancia en la práctica jurisprudencial es la relación entre la acción indemnizatoria y la
resolución o ejecución forzada del contrato bilateral. Entender este último problema permite
afirmar la verdadera autonomía.


2.2.- RESOLUCIÓN O EJECUCIÓN FORZADA Y LA ACCIÓN INDEMNIZATORIA .

Un problema particular en la dogmática nacional incide en la relación entre la indemnización de
perjuicios de carácter contractual y su dependencia con la acción para exigir la ejecución forzada o
la resolución en los contratos bilaterales. En efecto, la jurisprudencia ha sostenido la falta de
independencia de la acción indemnizatoria en presencia del incumplimiento de una obligación
emanada de un contrato bilateral.


4
Art. 1559 del C.C.: Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está
sujeta a las reglas siguientes:
1ª Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a
deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que
autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos.
2ª El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses; basta el hecho del retardo.
3ª Los intereses atrasados no producen interés.
4ª La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas.
UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo II: Responsabilidad Contractual.
208

Para esta posición al infringirse la obligación el acreedor diligente queda obligado a demandar, ya
sea la ejecución forzada o la resolución, pero en ningún caso podría desentenderse de estas
acciones y exigir de manera autónoma la indemnización de los perjuicios contractuales. Esta
posición hace dependiente la indemnización de perjuicios al ejercicio de la acción resolutoria o
aquella de cumplimiento forzado. Sin embargo no parece razonable que la acción indemnizatoria
exija necesariamente ir acompañada de la correspondiente acción de resolución o cumplimiento
forzado. Si el acreedor manifiesta su voluntad de obtener la indemnización de perjuicios se
desprende que de manera tácita está demandando el término de la relación contractual. La
interpretación exegética del artículo 1489 responde a una lectura literal del precepto que
obstaculiza la reparación integral del acreedor.


3.- RÉGIMEN LEGAL DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL.

En Chile no se hace excepción a los elementos de la responsabilidad contractual presentes en todo
el derecho continental. Debe verificarse un hecho imputable al deudor, la mora, un daño, y el
vínculo causal. Aquí quisiera referirme nada más a la culpa contractual y al daño.


3.1.- LA CULPA EN EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES.

El deudor para ser responsable debe haber incumplido una obligación de naturaleza contractual.
Dicho incumplimiento puede acompañarse de la culpa si nos encontramos ante una obligación de
medios o tratarse de una responsabilidad objetiva si la obligación es de resultado. Por su parte, las
obligaciones contractuales pueden emanar de la propia voluntad de las partes cuando así lo
explicitan en el propio contrato.

En segundo término pueden estar previstas en la ley –derecho dispositivo- en ausencia de una
manifiesta voluntad de los contratantes. Por último, las obligaciones contractuales podrían
generarse a partir de una interpretación objetiva del contrato por los jueces. Acá cabe recordar las
obligaciones de información y de seguridad que han ido adquiriendo una especial relevancia en la
práctica jurisprudencial.

No analizaré en detalle los tipos de obligaciones contractuales, aunque, tiene especial relevancia
la naturaleza de la obligación para definir si se trata de una responsabilidad por culpa u objetiva. Si
bien este análisis no es compartido en la doctrina nacional me parece el más apropiado para
explicar la responsabilidad contractual.

En cuanto a la culpa, Bello siguió la influencia de ROBERT POTHIER. El Código Civil chileno en su
artículo 44 admite la distinción de tres grados de culpa. A partir del contenido del artículo 44 se
puede arribar a una cierta noción de la culpa contractual.






+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
209

1.- ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 44
5
DEL CÓDIGO CIVIL.

El título XXXV del libro IV dedicado a los Delitos y Cuasidelitos no contiene ninguna definición de la
culpa, aunque, siguiendo el Code, le reconoce el carácter de fundamento principal de la
responsabilidad civil.

Esta omisión ha significado dilucidar si la definición propuesta por el ya citado artículo 44 se aplica
también al terreno extracontractual. En el derecho chileno se asume la identidad de la culpa
contractual y la culpa extracontractual. Se considera la definición de culpa del artículo 44 de
aplicación general, aunque, al mismo tiempo, se señala que la culpa extracontractual no admitiría
graduación. A partir del adagio latino « in lege aquilia et culpa levissima venit » se pretende que la
culpa del agente del daño en el terreno extracontractual sin importar la intensidad puede generar
responsabilidad civil. Bastaría una « poussière de faute », la culpa levissima, para reclamar la
indemnización respectiva.

Esta posición parece extrema como regla general. No puede exigirse a los sujetos de derecho que
conviven en sociedad tener un cuidado extremo en cada uno de sus actos. Distinto es que en
ciertas actividades que involucren per se un riesgo para otros pueda exigírseles una
responsabilidad más estricta. Esto ha ocurrido por ejemplo con la responsabilidad del empresario,
ya sea directa o por el hecho de sus dependientes.

Sin embargo la propia definición de la culpa leve propuesta en el artículo 44 aclara las dudas. El
texto afirma que “culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve”. En
consecuencia cada vez que se utilice la expresión culpa o negligencia a secas debe entenderse
culpa leve, aún fuera del ámbito contractual. Además, el título del parágrafo en que se encuentra
ubicado el artículo 44 “definición de varias palabras de uso frecuente en las leyes” confirma el
carácter general de la disposición.

En un antiguo fallo de la Corte Suprema se ratifica la unidad del concepto de culpa. En la sentencia
se señala que “…del contexto general de nuestra legislación emana que el concepto de culpa es el
mismo en materia cuasidelictual y en materia contractual. Por consiguiente las definiciones
propuestas por el artículo 44 son aplicables a las dos ramas, lo que permite definir la culpa
cuasidelictual como la falta de cuidado o diligencia que los hombres emplean en sus negocios
personales”. Esta parece ser la posición acertada consagrando la unidad de la culpa civil, sea
contractual o cuasidelictual.




5
Art. 44 del C.C.: La ley distingue tres especies de culpa o descuido.
Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel
cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en
materias civiles equivale al dolo.
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta
especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.
El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa.
Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la
administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.
El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.
UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo II: Responsabilidad Contractual.
210

2.- LAS CONDICIONES DE LA CULPA CONTRACTUAL.

El análisis de la culpa contractual se encuentra vinculado a la observación de la conducta
desplegada por el deudor en la ejecución de las obligaciones. De ahí el reconocimiento subjetivo a
la responsabilidad contractual. Para esclarecer la concurrencia de la culpa el juez no debe
auscultar la conciencia del autor del incumplimiento, siendo suficiente la comparación entre la
conducta llevada a cabo y aquella que debería haber desplegado. Se trata de una apreciación
objetiva del la conducta del deudor. Además del elemento objetivo de la culpa suele señalarse la
imputabilidad como un elemento propio de la culpa. A estos dos aspectos nos referiremos:


1.- LA IMPUTABILIDAD Y LA CULPA CONTRACTUAL.

En materia contractual la imputabilidad no puede ser considerada un elemento de la culpa. Las
personas incapaces de celebrar un contrato por impedimento absoluto no pueden generar
responsabilidad contractual. Al ser incapaces de responsabilidad patrimonial y penal la cuestión de
la imputabilidad como elemento de la culpa resulta inconcusa. En consecuencia un incapaz
absoluto no puede ser autor de un incumplimiento contractual. Los actos o contratos celebrados
por losa incapaces absolutos son objeto de nulidad absoluta. La única responsabilidad posible en
casos de nulidad contractual es la aquiliana, en virtud del efecto retroactivo de la nulidad. Pero en
el caso específico de incapaces absolutos tampoco procede la responsabilidad extracontractual,
pues el artículo 2319
6
excluye su responsabilidad civil.

Puede concluirse que la imputabilidad es un elemento independiente de la culpa y que se vincula
con la capacidad o discernimiento del autor del daño.
Al acogerse esta observación la culpa carece de cualquier elemento subjetivo, siendo un
componente de la responsabilidad eminentemente objetivo.


2.- LA NATURALEZA EMINENTEMENTE OBJETIVA DE LA CULPA.

Para establecer la presencia de la culpa debe procederse al estudio comparativo de la conducta
del deudor. Existe culpa si existe un distanciamiento entre la conducta del deudor y aquella in
abstracto que debió haber ejecutado según parámetros objetivos. Este comportamiento abstracto
es aquel del buen padre de familia, salvo que las partes o la ley hayan definido un criterio diverso
de apreciación. Puede afirmarse que el deudor que no actúa conforme a la conducta exigible que
emana de la obligación contractual comete culpa. Sin embargo no es suficiente asegurar de
manera teórica la definición de culpa. Debe mencionarse la forma en que debe llegarse a la
construcción de dicho modelo. Aquí debe vincularse el contenido de la obligación contractual que
fija el comportamiento exigible y el criterio de apreciación aplicable a la conducta del deudor. Por
consiguiente la búsqueda de la culpa se traduce necesariamente en el examen de dos conductas ;
una real y la otra deseable y obligatoria, cuya equivalencia prueba la ausencia de culpa y, por el
contrario, la diferencia de comportamientos afirma una conducta culpable del deudor.

6
Art. 2319 del C.C.: No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes; pero serán
responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia.
Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis años ha cometido el delito o cuasidelito sin
discernimiento; y en este caso se seguirá la regla del inciso anterior.
+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
211

Para descifrar cuál es la intensidad de diligencia que el deudor debe emplear en el cumplimiento
de las obligaciones el Código chileno recoge la teoría de prestaciones de culpas.


3.- LA TEORÍA DE PRESTACIÓN DE CULPAS.

El Código Civil chileno recoge la denominada prestación de culpas. El artículo 1547 dispone la
intensidad de la diligencia en la ejecución de la obligación contractual a cargo del deudor según el
beneficio que le reporta el contrato. Si el contrato beneficia sólo al acreedor, el deudor responde
de culpa grave. Por el contrario si el beneficio es nada más para el deudor responde de culpa
levísima. Por último las partes responde de culpa leve cuando el contrato beneficia a ambas partes
del contrato. El artículo 1547 encuentra su fuente en la obra de POTHIER. BELLO tomó partido por
la interpretación romanista del problema, lo que significa la consagración de la distinción tripartita
de culpas bajo el criterio utilitas contrahentium en el artículo 1547 del Código Civil.

Sin embargo, si bien la teoría de prestación de culpas aparece como una construcción sistemática
sin reproche, además ingeniosa, según las palabras de JEAN CARBONNIER, su aplicación estricta es
bastante ilusoria. Las críticas a esta teoría son bastante conocidas. El dominio de las sutilezas que
involucra distinguir entre los diversos tipos de diligencia según la utilidad del contrato complica la
labor de los jueces. A pesar de la importancia que se le asigna en los manuales uno puede dudar
acerca de su utilidad práctica. Parece más simple consagrar un solo modelo al cual debiera
ajustarse el deudor, salvo que las partes lo modifiquen en virtud de la libertad contractual.

El derecho dispositivo debe propender a representar la voluntad probable de los contratantes, los
cuales esperan una diligencia media o normal en la ejecución de las obligaciones contractuales.

Por su parte los tribunales acogen de manera formal la teoría de prestación de culpas. Con todo,
los tribunales adoptan una posición flexible sin preocuparse de aseverar el principio el grado de
culpa en atención a la utilidad del contrato. Más bien los tribunales aplican una diligencia media.

En consecuencia debiera definirse un solo modelo de conducta exigible a los contratantes con
independencia de la utilidad contractual, salvo que las partes definan algo distinto.


4.- EL RÉGIMEN LEGAL DE LA CULPA CONTRACTUAL.

Dos aspectos son relevantes de analizar :

1.- La apreciación de la culpa y
2.- La carga de la prueba.







UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo II: Responsabilidad Contractual.
212

1.- LA APRECIACIÓN DE LA CULPA CONTRACTUAL.

En el terreno contractual debe estarse a la voluntad de las partes. El cumplimiento de las
obligaciones debe ser apreciado en conformidad a lo manifestado en el propio contrato. En
ausencia de voluntad de las partes debe tenerse en cuenta el derecho dispositivo.

El Código Civil chileno acepta la apreciación in abstracto con prescindencia de características
particulares intrínsecas del deudor. Según se indico, debe observarse si el deudor se comportó
como debía hacerlo según el patrón de conducta abstracto que debe construir el juez. La
apreciación es externa y objetiva, obviando todo análisis sicológico del deudor. El artículo 44 en
todos los grados de culpa propone de referencia un modelo ideal sin hacer referencia a
condiciones particulares del deudor. En cuanto a la apreciación in abtracto de la culpa la doctrina
nacional es unánime.

Con el apoyo de esta doctrina la jurisprudencia se refiere de manera

Si la obligación es de pagar
una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas
siguientes:

1ª Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al
legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin
embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses
corrientes en ciertos casos.

2ª El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses;
basta el hecho del retardo.

3ª Los intereses atrasados no producen interés.

4ª La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas.

En conclusión la apreciación de la culpa contractual en Chile acoge el método in abstracto.


2.- LA CARGA DE LA PRUEBA DE LA CULPA CONTRACTUAL.

En el Código Civil chileno se consagra una regla particular que contempla una presunción de culpa
a partir del incumplimiento contractual. A partir del artículo 1547
7
inciso 3º la doctrina y
jurisprudencia ha entendido que existe una presunción de culpa en contra del deudor.

7
Art. 1547 del C.C.: El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles
al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la
levísima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito
de aquellos que no hubieran dañado a la cosa
debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo
alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las
estipulaciones expresas de las partes.
+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
213

Por consiguiente el acreedor sólo debe probar la existencia de la obligación y afirmar el
incumplimiento para colocar al deudor en situación de aportar la prueba de su diligencia o la
exclusión de responsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor.

La jurisprudencia reconoce sin excepción esta presunción de culpa. Por ejemplo la Corte de
apelaciones de Santiago ha señalado que “el incumplimiento de la obligación o su ejecución
imperfecta se presume culpable y el artículo 1547 coloca a la carga del deudor la prueba de la
diligencia o cuidado”.

Esta regla permite una protección importante para el acreedor al liberarlo de la carga de la prueba
de la culpa.


3.2.- EL DAÑO EN MATERIA CONTRACTUAL.

Retomando la distinción acerca de la función de la responsabilidad contractual puede señalarse
que el acreedor dispone de varios mecanismos para lograr la reparación del daño causado. Sin
duda la primera posibilidad consiste en forzar la ejecución de la prestación incumplida o lograrla
por un tercero a cargo del deudor. Visto ya el problema sobre la preeminencia de esta vía de
reparación me referiré a la reparación en dinero o la indemnización de perjuicios propiamente tal.
Además debe señalarse que tratándose de incumplimiento de obligaciones de dinero el propio
Código Civil consagra un sistema particular de indemnización.

En relación a la indemnización de los perjuicios contractuales rige el principio de reparación
integral del daño. Sin embargo el artículo 1558 contempla una restricción en caso de
incumplimiento culpable al excluir la reparación de los daños imprevistos. Éstos sólo deben
repararse en caso que pueda imputarse dolo al deudor. Esta regla tiene por objeto respetar las
previsiones de las partes.

Otro problema que tuvo una amplia difusión en Chile ha sido la discusión sobre la procedencia de
indemnizar el daño moral por incumplimiento contractual. La jurisprudencia de espalda a la
doctrina mayoritaria rechazaba la indemnización del daño moral en sede contractual haciendo una
interpretación exegética del artículo 1556. Este precepto contempla los rubros de daños a
indemnizar por incumplimiento de obligaciones contractuales mencionando el daño emergente y
el lucro cesante. Sin embargo hoy la jurisprudencia de la Corte Suprema acepta la indemnización
del daño moral contractual.

A partir de una sentencia de 1994 la Corte Suprema citando argumentos constitucionales
procedió a admitir la indemnización del daño moral por incumplimiento de un contrato de cuenta
corriente.

Por último debe considerarse que es usual en la práctica contractual la introducción de cláusulas
penales que constituyen una avaluación anticipada de los perjuicios. Al introducir una cláusula
penal el acreedor evita la carga de probar la existencia de los perjuicios logrando una reparación
ante el incumplimiento contractual.

**
UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo II: Responsabilidad Contractual.
214

TEMAS DEL CAPÍTULO


+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
215

UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

CAPÍTULO TERCERO: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.


1.- GENERALIDADES.

Bajo la denominación RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL, se designa tradicionalmente a
aquella que nace por la comisión de delitos y cuasidelitos civiles.

Parte de la doctrina señala que esta noción, abarcaría todas aquellas obligaciones que no fueren
estrictamente contractuales, englobando aquí:

1.- Los Delitos y Cuasidelitos Civiles,
2.- Los Cuasicontratos,
3.- La Voluntad Unilateral,
4.- Las Obligaciones Legales propiamente dichas, y
5.- La Responsabilidad Precontractual.

En este caso, se utilizará la voz “responsabilidad extracontractual” sólo como comprensiva de la
obligación de indemnizar el daño derivado de la comisión de hechos ilícitos: delitos y
cuasidelitos civiles.

Contemporáneamente, se habla de un DERECHO DE DAÑOS; traspasando el eje de interés desde
el hecho ilícito a la reparación, poniendo un mayor énfasis en la víctima. Con todo, la temática a
estudiar en esta unidad, cobra verdadero interés, máxime considerando que hoy (más que ayer),
la reparación es considerada no sólo una solución del conflicto civil, sino que también se erige
como una solución alternativa del conflicto penal (acuerdos reparatorios, suspensión condicional
del procedimiento del nuevo proceso penal).

La responsabilidad derivada de la comisión de hechos ilícitos, se encuentra tratada en el Libro IV
del Código Civil, título XXXV, artículos 2314 a 2334, bajo el epígrafe “De los delitos y cuasidelitos”.

El artículo 2314 del Código Civil señala: “El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido
daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por
el delito o cuasidelito.”


2.- ORIGEN DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.

El artículo 1437
1
establece que las obligaciones también pueden provenir de un hecho ilícito, que
puede revestir la forma de un delito o cuasidelito. La obligación consistirá en la indemnización del
daño ocasionado.

1
Art. 1437 del C.C.: Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como los
contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o
legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en
los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad.
UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo III: Responsabilidad Extracontractual.
216

Lo que caracteriza a los delitos y cuasidelitos es que se trata de hechos ilícitos que además causan
daño.

El artículo 2284
2
del Código Civil, que junto a los dos mencionados conforma la trilogía de la fuente
de las obligaciones, establece qué se entiende por delito y cuasidelito.

+ Será DELITO el hecho ilícito cometido con la intención de dañar;

+ Será CUASIDELITO el hecho ilícito culpable, cometido sin la intención de dañar.

En el delito, por ende, hay dolo, en su acepción definida en el artículo 44 del Código Civil, que en
ocasiones también se llama “malicia”; mientras que en el cuasidelito hay culpa, es decir,
negligencia, descuido, imprudencia, falta de la debida diligencia.

Cabe destacar que desde el punto de vista de la obligación de reparar el daño causado, no es
importante la distinción entre delito y cuasidelito. En efecto, dispone el inciso 1º del artículo 2329
que “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona,
debe ser reparado por ésta.”


3.- FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.

Siguiendo en este punto al profesor don RENÉ ABELIUK MANASEVICH, existen dos tendencias
principales que fundamentan la responsabilidad por el hecho ilícito.

Nuestro Código Civil adopta como fundamento de la responsabilidad delictual o cuasidelictual, la
denominada “doctrina clásica”.


3.1.- TEORÍA CLÁSICA O SUBJETIVA.

Para la DOCTRINA CLÁSICA, el fundamento de la responsabilidad extracontractual está en la culpa
del autor. La responsabilidad requiere que el daño sea imputable. Por ende, si hay culpabilidad,
hay responsabilidad. Se trata, como vemos, de una responsabilidad subjetiva. Diversas
disposiciones en el Código Civil confirman que en esta materia se sigue la doctrina clásica: artículos
2284, 2319, 2323, 2329, 2333.

Se critica la doctrina clásica sosteniéndose que no respondería adecuadamente a la realidad
presente, en la que en virtud del avance científico y tecnológico, las posibilidades de causar y de
ser víctima de perjuicios han aumentado considerablemente. En tal contexto, resulta también muy
difícil para la víctima del daño probar la culpa del autor.


2
Art. 2284 del C.C.. Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de
las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato.
Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito.
En este título se trata solamente de los cuasicontratos.
+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
217

Para mitigar los inconvenientes planteados, el legislador, la doctrina y la jurisprudencia han
adoptado diversas medidas:

1.- Presunciones de culpabilidad: artículos 2320; 2322; 2326; 2328; y 2329.
2.- Se ha extendido el concepto de culpa: el ejercicio abusivo de un derecho podría
implicar culpa.
3.- Llegando más lejos, se ha planteado la teoría de la responsabilidad objetiva o sin
culpa, especialmente acogida en ciertas materias del ámbito laboral o al explotar
industrias o realizar actividades económicas que son riesgosas. Se trata de eliminar la
noción de imputabilidad importando sólo si hay daño y si existe una relación de causalidad
con el autor.


3.2.- TEORÍA OBJETIVA O DEL RIESGO.

Producto de las críticas en contra del fundamento anterior, y también de la realidad social y
económica imperantes, nace la DOCTRINA DEL RIESGO O DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA.

En ésta, no se atiende como en la anterior a la conducta dolosa o culpable del agente causante del
daño, sino que sólo al resultado material producido: el daño. La obligación de indemnizar se funda
en “la idea que toda persona que desarrolla una actividad, crea un riesgo de daño a los demás”, si
el riesgo se materializa dañando a otro, resulta evidente que quien lo creó (el riesgo) deba
indemnizar a la persona dañada, independientemente si es o no culpable del accidente.

A partir de esta base teórica, los autores distinguieron actos normales y anormales, siendo estos
últimos indemnizables.

Los accidentes del trabajo y los provocados por empresas del transporte influyeron mayormente
en el nacimiento de la responsabilidad por riesgo creado.

Hoy en día, la tendencia es regularlos en una disciplina autónoma cual sería el Derecho de la
Seguridad Social o bien el Derecho de los Seguros. A las empresas no les cabe otra posibilidad que
tomar los seguros obligatorios para proteger a sus trabajadores en caso de accidentes del trabajo
y/o enfermedades profesionales, otro tanto ocurre con los seguros automotrices obligatorios, para
los dueños de los vehículos motorizados.

La Ley Nº 18.302 sobre Seguridad Nuclear, ha establecido expresamente este tipo de
responsabilidad en su artículo 49: “La responsabilidad civil por daños nucleares será objetiva y
estará limitada en la forma que establece esta ley.”


3.3.- SISTEMA DEL CÓDIGO CIVIL CHILENO.

El sistema seguido por el Código Civil es el de la RESPONSABILIDAD SUBJETIVA, debido a su origen
histórico. Esta afirmación se comprueba, atendido el tenor del inciso primero del artículo 2329, el
cual consagra este régimen de responsabilidad: Art. 2329 inc. 1º: “Por regla general todo daño que
pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta.”
UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo III: Responsabilidad Extracontractual.
218

Pero a pesar de lo anterior, cabe señalar que según el profesor PABLO RODRÍGUEZ GREZ, hay al
menos tres casos de responsabilidad objetiva en el Código Civil:

1.- El caso del artículo 2316, inciso 2°, respecto del que se aprovecha del dolo ajeno, sin
ser cómplice en él;
2.- El caso del artículo 2328, relativo a la cosa que cae o es arrojada de la parte superior de
un edificio; y
3.- El caso del artículo 2327, en lo tocante al daño causado por un animal fiero.


3.4.- FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.

1.- RESPONSABILIDAD Y JUSTICIA.

En los ordenamientos constitucionales de las últimas décadas, es posible observar que las normas
no están circunscritas a regular los distintos poderes del Estado. En efecto, cada vez es más
profunda la tendencia de incluir en los textos constitucionales, un conjunto de normas que
claramente, corresponden a materias reguladas en el Derecho Civil.

Hoy, la mayor parte de las instituciones del Derecho Civil, como son la persona, la familia, el
patrimonio, la propiedad, el contrato y la responsabilidad, no pueden ser correctamente
apreciadas ni aplicadas con prescindencia de los principios y de las normas contenidas en el texto
constitucional. La Constitución Política de 1980, no escapa, ciertamente, a esta tendencia.

Surge entonces la pregunta de si la reparación de los daños sufridos en la convivencia social, es o
no una exigencia de tipo constitucional. La pregunta puede especificarse más si nos interrogamos
sobre si los daños deben ser reparados mediante mecanismos de orden civil que imponen la
reparación al que ha actuado culpablemente en la producción del daño. Antes de analizar el texto
constitucional, Hernán Corral señala que estas preguntas pueden ser contestadas en el plano del
derecho natural (en el supuesto que se adhiera a su existencia) o más bien, en el plano de la
justicia (en la que se pueden fundar, quienes no acepten una visión enmarcada en la existencia de
un “derecho natural”). Ello, porque ha de entenderse que toda norma positiva y con mayor razón
las de rango constitucional, encuentran su justificación en ser instrumentos para construir un
orden social que sea lo más justo posible.

Desde esta perspectiva, no parece haber muchas dudas en afirmar que los daños sufridos por las
personas por causas ajenas a ellas mismas, deben ser reparados o compensados en la medida de
lo posible. Ya los romanos afirmaban que el principio “no dañar a otro” (alterum non laedere) es
uno de los grandes principios del derecho, como lo destacaba Ulpiano. Se sostiene incluso que se
trata de un principio de tal rango jurídico que puede llegar a trascender el propio texto
constitucional, en el sentido de no ser necesaria su mención expresa para que haya que
entenderlo incluido en él.

Pero la exigencia de obtener reparación de los daños puede cumplirse a través de mecanismo
diferentes. En algunos casos, es posible que la necesidad de ayudar al que sufre un daño sea
considerada una obligación para todo el cuerpo social, de manera que serán todos los ciudadanos
+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
219

los que soporten el pago de las indemnizaciones que reparen los daños de las víctimas,
fundamentalmente a través del pago de impuestos.

Este es el mecanismo de los seguros obligatorios, y en general del sistema de seguridad social.

Aquí, la reparación de los daños se enfrenta con mecanismos propios de la justicia distributiva, y
por lo tanto, del derecho público. Nuestra Constitución Política contempla esta forma de
reparación de los daños al establecer “el derecho a la seguridad social”, en el artículo 19 número
18.

Pero el sistema de seguridad social no puede pretender cubrir todos los daños. Necesariamente,
estará limitado a aquellos que se estiman más esenciales. De ahí que la Constitución aclare que la
acción del Estado en esta materia, estará dirigida a garantizar “prestaciones básicas”, como señala
la citada norma.

Es necesario, entonces, determinar, si la reparación del daño sufrido por la víctima, puede ser
impuesta, en lugar de a toda la sociedad, a una persona individual, sea ella una persona natural o
una persona jurídica de derecho privado, sea una de derecho público, incluso el Fisco.

Ahora, la transferencia del daño del patrimonio de la víctima al patrimonio del responsable de
aquél daño, es una cuestión propia de la justicia conmutativa o correctiva. Se trata de obtener
una restauración de la desigualdad que se ha producido por la acción del que causa un daño. La
razón que hace que la desigualdad aludida sea injusta, es, en general, el comportamiento
insolidario del autor del daño, ocasionado con dolo o culpa. Pero no sólo operará lo anterior ante
una hipótesis de responsabilidad subjetiva, pues también los sistemas de responsabilidad objetiva
pueden fundarse en la justicia correctiva en la medida que en todos ellos se propende a una
transferencia del costo del daño entre particulares.

De esta forma, tanto por razones de justicia distributiva como conmutativa, se desprende que
constituye un principio inmanente a nuestro Derecho el deber de reparar los daños sufridos por
las víctimas por causas ajenas a ellas. La justicia distributiva exige que, al menos, en lo referido a
ciertas prestaciones básicas (vinculadas a la vida y salud de las personas), los daños deben ser
reparados con cargo a toda la sociedad, mediante sistemas regidos por los criterios de derecho
público (que regula la seguridad social). La justicia conmutativa exigirá en cambio que exista una
tutela civil que provea un medio para que la víctima obtenga la reparación de los daños mediante
la transferencia de su costo a otro particular al cual el daño le es imputable, sea por haber actuado
con dolo o culpa, sea porque nos encontremos ante una hipótesis de responsabilidad objetiva, en
que por ende no se exija una conducta culpable o dolosa.

Los sistemas de responsabilidad civil extracontractual, así, son necesarios por razones de
justicia, de manera que una ley que negara toda reparación de la víctima con cargo del causante
del daño, merecería la tacha de injusta, y por ello, no compartible con los valores y principios de la
Constitución.




UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo III: Responsabilidad Extracontractual.
220

2.- EL SISTEMA DE REPARACIÓN DE DAÑOS ANTE LA CONSTITUCIÓN.

Se puede sostener que el sistema de reparación de daños está implícitamente asumido por la
Constitución, al menos, en su pretensión que el Estado está al servicio de la persona humana y ha
de promover el bien común (artículo 1°).

Pero más específicamente, la Constitución menciona de manera expresa a la responsabilidad civil
como medio de reparación de los daños, en varios preceptos. Así ocurre en algunos artículos, en
que se alude a la responsabilidad de autoridades o funcionarios públicos:

1.- En el artículo 7, inciso 2º, al establecer que “Ninguna magistratura, ninguna persona,
ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias
extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan
conferido por las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo y origina las
responsabilidades y sanciones que la ley señale.”

2.- En el artículo 36, al establecer que “Los Ministros serán responsables individualmente
de los actos que firmaren y solidariamente de los que suscribieren o acordaren con los
otros Ministros”.

3.- En el artículo 38, inciso 2°, que dispone: “Cualquier persona que sea lesionada en sus
derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades,
podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad
que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño.”

Este artículo de la Constitución, debemos relacionarlo con los artículos 4 y 44 de la Ley número
18.575, sobre Bases Generales de la Administración del Estado, publicada en el Diario Oficial con
fecha 5 de diciembre de 1986.

El artículo 4 establece la responsabilidad del Estado por los daños que causen los órganos de la
Administración en el ejercicio de sus funciones. Cabe destacar que esta disposición contiene un
mandato objetivo de responsabilidad, que grava al Estado por la sola circunstancia de que el daño
producido lo haya sido con motivo de la actuación de un órgano determinado de la
Administración, y en el ejercicio de las funciones de éste, sin perjuicio de las responsabilidades que
pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado. Se trata de una aplicación de la Teoría
del Órgano, que sirve de fundamento jurídico para imputar al Estado o a las demás personas
jurídicas de derecho público, la responsabilidad por los perjuicios ocasionados a los derechos e
intereses legítimos de los administrados (o sea, a los ciudadanos en general), a consecuencia de la
actividad de los órganos de aquél. Dicha imputación es posible, sea que la causa del daño
provenga de actuaciones materiales, intelectuales o técnicas, de actos administrativos, de
omisiones, de retardos, del funcionamiento parcial o imperfecto, y también si la causa del daño es
la actividad irregular (es decir ilegal) o la actividad regular y lícita de los órganos públicos.

En relación con las omisiones o retardos, cabe tener presente el artículo 44 de la Ley 18.575, que
prescribe la responsabilidad de los órganos de la Administración del Estado por los daños que
causen por falta de servicio. La aplicación de la teoría del órgano a la responsabilidad
+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
221

extracontractual del poder público prescinde de toda consideración subjetiva relacionada con la
conducta del agente público, como requisito esencial que deba ser tenido en cuenta para hace
recaer en el Estado la obligación de indemnizar a la víctima.

Para que la responsabilidad tenga lugar y para que nazca el derecho de la víctima a ser
indemnizado es suficiente:

1.- Que la actuación del agente público esté relacionada con el servicio u órgano público;
y 2.- Que haya un vínculo directo de causalidad entre la acción u omisión y el daño
producido.

En relación con las normas citadas, cabe considerar que la Corte Suprema, al fallar el caso de
Lionel Beraud, señaló que en cuanto al Fisco (el señor Beraud demandó a cada uno de los
integrantes del equipo médico y al Fisco de Chile como solidariamente responsable, por haberse
practicado la intervención quirúrgica al demandante en el Hospital Militar de Santiago, es decir,
en un hospital del Estado), la responsabilidad civil es en lo particular una responsabilidad legal,
porque deriva exclusivamente de la ley. En efecto, mientras la responsabilidad subjetiva supone
necesariamente la culpabilidad de su autor, y mientras ella no existe sino a condición de que el
hecho perjudicial provenga de su culpa, la responsabilidad del Fisco es en cambio una
responsabilidad objetiva, de garantía o de asistencia, consagrada por razones de equidad en la
Constitución Política y en la ley, a favor de los ciudadanos perjudicados cuando, como en este
caso, concurren los presupuestos del artículo 4 de la Ley número 18.575.

Otro caso emblemático de responsabilidad civil del Fisco por falta de servicio, es el del Estero
Minte. Los actores, herederos de las 27 personas fallecidas, demandaron indemnizaciones por
daños patrimoniales y morales en contra del Fisco de Chile, fundándose en la responsabilidad del
Ministerio de Obras Públicas por falta de servicio.

Algunos han pretendido sostener que la falta de servicio consiste en que el órgano administrativo
se comportó mal, que no actuó como debía actuar. Sin embargo, esta fórmula desemboca en el
regreso más o menos disimulado a la culpa, pues la culpa precisamente existe cuando el
demandado, confrontando a un hombre medio (apreciación in abstracto), “no actuó como habría
debido actuar”. De acogerse hipotéticamente tal fórmula, el Fisco y los servicios descentralizados
podrían invocar en su beneficio el concepto válvula o estándar flexible del “funcionamiento medio
del órgano”, es decir que a la Administración sólo le sería exigible tal o cual conducta correcta, si
hubiese dispuesto de los recursos financieros, técnicos y humanos para actuar oportuna y
eficazmente ante las circunstancias del caso concreto. Tal fue la línea de argumentación
desplegada por la Municipalidad de La Reina, ante la demanda interpuesta por doña María Tirado,
con motivo de su caída en una excavación profunda, situada a menos de dos metros del paradero
de buses existente en la esquina de dos importantes arterias de esa Comuna, socavón que se
encontraba sin señalización de ninguna especie. La Municipalidad demandada adujo que careció
de la posibilidad de actuar para impedir los daños, sosteniendo que se encontraba
suficientemente asentado en el proceso que la excavación se hizo por desconocidos
clandestinamente, sin conocimiento ni autorización de la corporación, cuyos recursos de
fiscalización se reducían a dos inspectores municipales. Alegó la Municipalidad que un fallo en su
contra, suponía infringir el Código Civil, que exige culpa o dolo en el demandado. La Corte
Suprema, en su fallo de marzo de 1981, desechando tal argumentación, sostuvo que cabía aplicar
UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo III: Responsabilidad Extracontractual.
222

a la especie la responsabilidad objetiva (que consagraba el artículo 62 de la Ley Orgánica de
Municipalidades), descartando la responsabilidad por la culpabilidad y fundándola exclusivamente
en el hecho que ha provocado el riesgo, o sea, la causalidad material. Esta conclusión, se mantiene
en nuestros días, reafirmándose que la responsabilidad por falta de servicio es una
responsabilidad objetiva.

En consecuencia, si la acción u omisión de la Administración o su retardo causan daños, eso es
suficiente para que las víctimas sean indemnizadas. No corresponde aplicar el supuesto estándar
del funcionamiento medio del servicio, para eximir o atenuar la responsabilidad de los entes
descentralizados, so pretexto de que la falta de eficacia fue resultado de carencia de recursos. Los
damnificados no tienen por qué sufrir las consecuencias de errores en la distribución del
Presupuesto Nacional.

En cuanto al fundamento doctrinario de la responsabilidad objetiva del Estado, se ha señalado por
algunos la Teoría de la Garantía, propuesta por el jurista francés BORIS STARCK en el año 1947.
Enfatiza este autor que tanto la responsabilidad basada en la culpa como la responsabilidad
basada en el riesgo, tienen el defecto de poner todo el énfasis en el autor de los daños. Lo
esencial, en cambio, son las víctimas. Hay colisión de derechos. Al derecho de actuar de los que
causan los daños, se opone el derecho a la seguridad de las víctimas. Recordemos que en la
primera de nuestras garantías constitucionales se asegura a todas las personas el derecho a la
integridad física y psíquica. El Fisco debe garantizar la integridad de las personas. Si este fuese el
fundamento de la responsabilidad por falta de servicio, la Administración no podría excusarse ni
aún ante el caso fortuito. Tal es la corriente que se impone también en el Derecho Comparado de
Daños, que pretende conseguir que las personas lesionadas sean equitativamente indemnizadas.
Toda la responsabilidad objetiva, y no sólo aquella por falta de servicio, contribuye a este objetivo,
cual es socializar los daños, propender al reparto solidario de las incidencias pecuniarias de los
duros golpes del destino, evitando que las víctimas, fuera de sus sufrimientos y de su dolor,
queden en la pobreza material.

4.- En el artículo 53 número 1, parte final, al establecer: “El funcionario declarado culpable
(por el Senado, al conocer de las acusaciones de la Cámara de Diputados) será juzgado de
acuerdo a las leyes por el tribunal competente, tanto para la aplicación de la pena
señalada al delito, si lo hubiere, cuanto para hacer efectiva la responsabilidad civil por los
daños y perjuicios causados al Estado o a particulares.”

5.- Igualmente, son también importantes algunos casos en los que se regula un ilícito
constitucional, que da lugar a indemnización de perjuicios, como ocurre en dos normas:

+ En el artículo 19, número 7, letra I), respecto del error judicial; y
+ En el artículo 19 número 4, inciso 2°, respecto de la infracción de la honra por
un medio de comunicación social.

Sin embargo, a juicio de HERNÁN CORRAL, la norma constitucional clave en materia de
responsabilidad, es la del artículo 6° de la Constitución, que tras señalar que los preceptos
constitucionales no obligan sólo a los órganos del Estado, sino también “a toda persona,
+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
223

institución o grupo”, dispone que “La infracción de esta norma generará las responsabilidades y
sanciones que determine la ley.”

Se puede observar el distingo que hace la norma entre las sanciones (que corresponde al derecho
sancionatorio penal o administrativo) y las responsabilidades, que de tratarse de particulares,
implican responsabilidades civiles.

De esta forma, la transgresión de derechos constitucionales que causa daño, debe ser materia de
responsabilidad civil. La pertinente regulación de la tutela civil de los derechos constitucionales,
debe hacerse por la ley, y no por normas de inferior jerarquía.

Los derechos constitucionales más importantes, desde el punto de vista de un sistema de
reparación de daños, son los siguientes:

1.- El derecho a la vida y a la integridad física o psíquica (artículo 19 número 1);
2.- El derecho a la libertad (artículo 19 número 7);
3.- El derecho a la protección de la salud (artículo 19 número 9);
4.- El derecho a la honra y a la vida privada (artículo 19, números 4 y 5); y
5.- El derecho a la propiedad (artículo 19 números 23, 24 y 25).

Si bien los sistemas de responsabilidad por daños no pretenden la protección directa de estos
derechos, cumplen sin embargo una función preventiva y en esta forma, contribuyen a su tutela, si
bien indirectamente. Como la lesión de algunos de estos derechos puede producir daños no
patrimoniales, puede decirse que su consagración constitucional apoya la tesis de la
indemnizabilidad del daño moral, la que sería imperativa no sólo para el juez, sino también para el
legislador. Desde este punto de vista, normas como la del artículo 2331 del Código Civil, que
niegan la posibilidad de obtener la reparación de daños no patrimoniales por imputaciones
injuriosas (ante la violación al derecho a la honra), deben ser correctamente impugnadas por
inconstitucionales, como efectivamente lo ha declarado nuestro Tribunal Constitucional.


3.- LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA Y PRESUNTA.

Podría cuestionarse si los regímenes de responsabilidad sin culpa u objetiva cumplen con las
exigencias constitucionales, y más aún si sería admisible, en el plano constitucional, la sustitución
completa del sistema subjetivo por el de responsabilidad estricta. Esta última posibilidad debe
descartarse, y por el contrario, puede concluirse que prohibir a la víctima recabar indemnización
del que causó culpablemente un daño injusto sería contrario a la justicia conmutativa, y por tanto,
inconstitucional.

Por otro lado, no puede decirse que el hecho de que un régimen de responsabilidad no se funde
en la culpa del autor del daño, lo transforme inmediatamente en injustificado e inconstitucional.
Evidentemente, un sistema de responsabilidad objetiva en el que se imponga el deber de reparar
en forma aleatoria y arbitraria sería contraria a la Constitución. Algún nexo de imputación –
distinto de la culpa- es necesario que exista para que sea explicable el deber de reparar en una
determinada persona.
UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo III: Responsabilidad Extracontractual.
224

En efecto, desde ya, es necesario un vínculo causal entre el hecho de una persona y el daño
causado, y además una razón que justifique que aquél que causó el daño deba soportarlo en
definitiva, aunque no haya obrado culpablemente. Luego, pareciera necesario efectuar un juicio
prudencial sobre la conveniencia social de que en una determinada materia o sector de
actividades sea regida por un modelo de responsabilidad objetiva, ya que el modelo tradicional de
la responsabilidad subjetiva basada en la culpa se hace inadecuado e ineficiente. Este juicio de
conveniencia debe ser reservado al legislador, sin que sea aceptable que se impongan regímenes
de responsabilidad objetiva por decisión judicial.

Por su parte, los sistemas de culpa presunta tampoco son violatorios de normas constitucionales.
No debemos olvidar que la Constitución señala que “la ley no podrá presumir de derecho la
responsabilidad penal”, lo que permite colegir, a contrario sensu, que las presunciones de derecho
sí son admisibles tratándose de la responsabilidad civil. Tal ocurre, por ejemplo, en el artículo
2321
3
del Código Civil, que establece una presunción de derecho, cuando el hecho del menor
provenga conocidamente de la mala educación dada al hijo o de hábitos viciosos que le dejaron
adquirir sus padres.


4.- PROBLEMAS CONSTITUCIONALES DE LA LIMITACIÓN Y TASACIÓN LEGAL DE LOS DAÑOS.

En el derecho comparado, los aspectos de la responsabilidad civil que se han discutido, en relación
con las normas constitucionales, dicen relación con que la ley puede avaluar ciertos daños (por
ejemplo, corporales, señalándose un determinado monto según el daño sufrido), o con que se
limite la indemnización de perjuicios a daños de una determinada naturaleza, excluyendo los de
otra.

El segundo de estos aspectos, fue discutido ante la justicia constitucional italiana, mediante un
recurso que tachaba de inconstitucional el artículo 2059 del Código Civil, que sólo admite la
indemnización del daño no patrimonial en los casos de ilícitos sancionados penalmente. Por
sentencia de junio de 1986, el Tribunal Constitucional Italiano sostuvo que, dado que la
responsabilidad civil cumple no sólo funciones reparatorias, sino también preventivas y
sancionatorias, el legislador está autorizado constitucionalmente para limitar la procedencia de la
reparación del daño moral y reservarla para aquellos actos del autor del daño que sean
particularmente calificados, como los ilícitos penales. En el derecho chileno, si bien no hay una
norma general, encontramos prevista esta situación, según expresamos, en el artículo 2331
4
del
Código Civil, interpretado a contrario sensu.

A juicio de HERNÁN CORRAL, si en este caso existe dolo o culpa en el autor del daño, no parece
justificable, desde un punto de vista constitucional, que el legislador excluya la posibilidad de que
la víctima obtenga una completa reparación de todos los daños jurídicamente significativos, sin
que pueda discriminarse según la naturaleza del daño. Comentando el fundamento del Tribunal
italiano, señala que éste no tiene en cuenta que, si bien la responsabilidad pueda cumplir otras

3
Art. 2321 del C.C.: Los padres serán siempre responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores,
y que conocidamente provengan de mala educación, o de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir.
4
Art. 2331 del C.C.: Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no dan derecho para demandar
una indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero
ni aun entonces tendrá lugar la indemnización pecuniaria, si se probare la verdad de la imputación.
+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
225

funciones, no puede renunciar a su cometido más importante, que es el de reparar o compensar
todos los daños.

En cuanto a la cuestión acerca de si los daños pueden ser tasados previamente, ello se vincula con
los sistemas objetivos de responsabilidad. Los regímenes objetivos necesitan para su
funcionamiento que aquellos sobre los cuales pesa el riesgo de la responsabilidad por los daños
ocasionados, puedan contratar seguros que les permitan funcionar en la actividad riesgosa de que
se trate. Ahora bien, los seguros necesitan, para calcular las primas, tener una cierta seguridad del
monto de las indemnizaciones a las que puede verse obligado a pagar a un asegurado. Por eso, en
ocasiones la ley se allana a limitar el máximo de indemnizaciones reclamables, aunque sin vedar la
posibilidad de demandar un monto superior probando la culpa. Así ocurre, en la Ley número
18.302, sobre Seguridad Nuclear, en la Ley de Navegación y en el Código Aeronáutico.

¿Es constitucional está decisión legislativa? El tema fue discutido en España, a propósito de la Ley
sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor, en la que se
estableció un sistema de indemnización tarifada por los daños corporales sufridos por las víctimas.
El Tribunal Constitucional español, por sentencia del año 2000, ha justificado las pautas legales, en
la medida que ellas establezcan una indemnización suficiente en el sentido de ser respetuosa con
la dignidad inherente al ser humano. Ha declarado sin embargo, que resulta inconstitucional
excluir que la víctima pueda obtener una indemnización superior a la tasada por incapacidad
temporal, cuando esta tiene por causa exclusiva la “culpa relevante” del agente causante del
hecho lesivo. Corral, estima que no parece haber dudas en que, los sistemas de responsabilidad
objetiva, al no estar ni exigidos ni prohibidos por la Constitución, pueden quedar sujetos a la
discreción del legislador en cuanto a los daños indemnizables y a sus cuantías. Ello, porque se
considera que a cambio de una mayor protección de que disfruta la víctima (imputación objetiva,
garantías en la percepción de la indemnización mediante el sistema de aseguramiento obligatorio,
creando fondos de garantía), es razonable que ésta soporte en ciertos casos una parte del daño
cuando no sea imputable culpablemente al agente.


4.- FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.

Según el profesor HERNÁN CORRAL TALCIANI, este tipo de responsabilidad presentaría las
siguientes funciones o finalidades:

1.- Función de Reparación del Daño Causado (primordial);
2.- Función de Garantía de la Libertad de Actuar;
3.- Función Preventiva;
4.- Función Punitiva; y
5.- Función Económico-Institucional.







UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo III: Responsabilidad Extracontractual.
226

1.- FUNCIÓN DE REPARACIÓN.

+ FUNCIÓN DE REPARACIÓN: Ésta, sería la función primordial de la responsabilidad
extracontractual, vale decir, dejar a la víctima indemne, reparar o resarcir el daño y el mal causado
por la comisión del ilícito (indemnizar).

2.- FUNCIÓN DE GARANTÍA.

+ FUNCIÓN DE GARANTÍA DE LA LIBERTAD DE ACTUAR: Esta función, tiene relación con la
afirmación que nadie tiene derecho a actuar si con ello perjudica a alguien; nadie debe dañar a
otro injustificadamente (alterum non lædere). El saber de antemano esta máxima, permitiría
limitar a priori, la libertad de actuación de los sujetos, y al mismo tiempo brindar garantía a los
demás ciudadanos que –a lo menos- su persona y sus bienes estarían resguardados por el
ordenamiento jurídico (aplicación del principio de certeza o seguridad jurídica).

3.- FUNCIÓN PREVENTIVA.

+ FUNCIÓN PREVENTIVA: La tercera función, estaría vinculada con la anterior, cumpliendo aquí la
responsabilidad extracontractual un rol disuasivo tanto en el sentido particular del que ya ha
sufrido la condena civil por un actuar ilegítimo, como del resto de los integrantes de la sociedad.

4.- FUNCIÓN PUNITIVA.

+ FUNCIÓN PUNITIVA: Se refiere a considerar este tipo de responsabilidad, como una pena en
contra del autor del ilícito civil. Existen Sistemas, en donde se reconoce a la responsabilidad
extracontractual esta función punitiva en forma explícita y declarada. En Chile, la función punitiva
no sería esencial, pero sí coexistente con la reparatoria. Ahora bien, no podemos perder de vista
que la función punitiva en Chile, no está asociada necesaria y directamente a la responsabilidad
civil extracontractual propiamente dicha, sino más bien lo estaría con la responsabilidad
infraccional339 (como en el caso de los accidentes de tránsito) o derechamente con la
responsabilidad penal.

5.- FUNCIÓN ECONÓMICA INSTITUCIONAL.

+ FUNCIÓN ECONÓMICO-INSTITUCIONAL: La última función, tiene su origen en los estudios de la
School of Law and Economics estadounidense. Desde el punto de vista económico, un sistema de
responsabilidad eficiente, será el que pueda asignar los costos de los accidentes de modo que
contribuya a un mayor bienestar de la población, y reduzca su ocurrencia.









+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
227

5.- REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.

Los requisitos de la responsabilidad extracontractual, y por consiguiente, los requisitos para
configurar la obligación de indemnizar derivada de los hechos ilícitos (delitos y cuasidelitos civiles),
son los siguientes:

1.- La Acción u Omisión del Agente;
2.- El Dolo o Culpa de éste (imputabilidad, reprochabilidad);
3.- La Capacidad del Agente;
4.- La Antijuridicidad;
5.- El Daño; y
6.- La Relación de Causalidad o nexo causal.


5.1.- LA ACCIÓN U OMISIÓN DEL AGENTE

1.- PUNTUALIZACIONES.

Como señala el profesor CORRAL, para que exista responsabilidad extracontractual es menester
que se dé un acto humano, es decir, un hecho voluntario del hombre. Este acto humano puede
consistir en un hacer (facere) o en un no hacer (non facere).

En la acción, se necesita que el agente causante del daño despliegue alguna actividad que sea
causante del daño que, en definitiva, se indemnizará. La omisión, se configura cuando el deber
general de cuidado prescribía al agente asumir una determinada conducta y éste no la realizó. Esta
posición en la que el agente debe actuar, es conocida por la dogmática penal como la posición de
garante. No es necesario que el acto omisivo se de en el contexto de una conducta activa, basta
con que el autor no haya actuado, debiendo y pudiendo hacerlo sin grave menoscabo para su
propia persona.


2.- EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD POR FALTA DE VOLUNTAD. CASO FORTUITO O
FUERZA MAYOR.

El caso fortuito es definido en el artículo 45 del Código Civil: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito
el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de
enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”

Para CORRAL, lo más propio es ubicar al caso fortuito (hecho de la naturaleza) o fuerza mayor
(acto de autoridad) como una causal de supresión de la voluntariedad del hecho, en el sentido
que ha quedado suprimida la voluntariedad básica, y en rigor no puede ser vinculado a una
voluntad humana.

Para configurarlo como un caso de exclusión de responsabilidad, el caso fortuito (o la fuerza
mayor) debe ser la única causa del daño y en él no debe contribuir la culpa del agente.



UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo III: Responsabilidad Extracontractual.
228

5.2.- IMPUTABILIDAD. DOLO O CULPA DEL AGENTE CAUSANTE DEL DAÑO
(REPROCHABILIDAD).

1.- GENERALIDADES

El acto humano desplegado y que ocasionó un daño, ha de ser ejercido por el agente causante de
éste con culpa o dolo.

Como ha señalado la doctrina, la distinción tradicional entre delitos y cuasidelitos civiles, descansa
justamente en la diferente actitud del agente:

+ Si actuó con Dolo, su acción constituye un Delito Civil;
+ Si actuó con Culpa o negligencia, un Cuasidelito Civil.

El juicio de reproche (culpa o dolo), constituye el elemento subjetivo de los requisitos de la
responsabilidad civil extracontractual, en contraposición al anterior (acción u omisión) que sería el
aspecto objetivo de la responsabilidad.

En general, se ha dicho que en términos prácticos no habría diferencias entre un delito y un
cuasidelito civiles en relación a sus consecuencias. En efecto, en ambos casos (dolo o culpa), lo
relevante viene dado por la intensidad del daño y no por la actuación del agente.

No obstante que en principio, la distinción dolo-culpa en materia de responsabilidad
extracontractual carece de relevancia para sus efectos (indemnización), el artículo 2316
5
inciso
segundo, sólo es aplicable en el caso de delitos civiles (dolo), no en los cuasidelitos. Lo mismo
ocurre con el artículo 2119
6
inciso segundo, en donde sólo se exige dolo y no culpa.

2.- EL DOLO

El dolo se encuentra definido en el inciso final del artículo 44, el cual señala: “El DOLO consiste en
la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.”

Recordemos aquí, que justamente éste sería uno de los aspectos relevantes de la
tridimencionalidad del dolo en materia civil: dolo, vicio del consentimiento; dolo, agravante de la
responsabilidad contractual; y, dolo, elemento o requisito de la responsabilidad extracontractual
(elemento subjetivo), aplicable a los delitos civiles.

Como señala ABELIUK, el dolo se aprecia in concreto según las circunstancias, ya que incluye un
elemento sicológico. Éste sería, la intención, el deseo de causar el daño, cuya prueba
corresponderá siempre al demandante, puesto que el dolo (al igual que la mala fe) no se presume.


5
Art. 2316 del C.C.: Es obligado a la indemnización el que hizo el daño, y sus herederos.
El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice en él, sólo es obligado hasta concurrencia de lo que valga
el provecho.
6
Art. 2319 del C.C.: No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes; pero serán
responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia.
Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis años ha cometido el delito o cuasidelito sin
discernimiento; y en este caso se seguirá la regla del inciso anterior.
+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
229

Dadas las dificultades probatorias del dolo, basta la prueba de la culpa; dejando los casos de
delitos civiles (dolo) cuando concurrieren conjuntamente en un mismo hecho con delitos penales.

3.- LA CULPA

La culpa es de mayor relevancia en materia civil extracontractual que el dolo, y origina el
cuasidelito civil.

El daño producido será más frecuentemente originado por un cuasidelito civil; constituirá en
términos prácticos la regla general.

El Código Civil no definió culpa tal como lo hizo con el dolo. Pero, en el artículo 44 efectuó la
clásica distinción entre culpa: grave, leve y levísima. Esta graduación de la culpa no se aplicaría en
materia de responsabilidad extracontractual, pero ha permitido que la doctrina a partir de éstas
elabore un concepto de culpa.

Se define a la CULPA en materia de responsabilidad extracontractual como la falta de diligencia o
cuidado en la ejecución de un hecho.


3.1.- FORMAS DE APRECIAR LA CULPA.

En doctrina, existen dos métodos para apreciar la culpa, los cuales son:

1.- Culpa En Abstracto (objetiva); y
2.- Culpa En Concreto (subjetiva).

En el método de apreciación de la culpa objetiva o en abstracto, se compara la actitud del sujeto
causante del daño, con la que hipotéticamente habría tenido una persona prudente expuesta a la
misma situación. En otras palabras, se elabora teóricamente el comportamiento de un sujeto ideal
y se determina luego, cómo éste se habría comportado.

Aplicando el método de apreciación subjetivo de la culpa o in concreto, se procede analizando la
situación particular del agente, sin compararlo con un sujeto ideal.

Según RENÉ ABELIUK nuestra legislación adopta el primer método, vale decir, el de la culpa en
abstracto, y el sujeto ideal de comparación sería el buen padre de familia.










UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo III: Responsabilidad Extracontractual.
230

3.2.- GRADUACIÓN DE LA CULPA.

En la responsabilidad extracontractual, carece de sentido la distinción del artículo 44 en relación a
la culpa, toda vez que ella es propia de la responsabilidad contractual, dado lo preceptuado en el
artículo 1547
7
inciso primero.

La culpa extracontractual, por más leve que sea (cumpliéndose los demás requisitos), generará la
obligación de indemnizar. Esta idea, no es más que un corolario de lo anteriormente dicho: no hay
diferencia en cuanto a sus efectos, entre el delito y el cuasidelito civil.


3.3.- PRUEBA DE LA CULPA.

En materia contractual la culpa del deudor se presume, conforme lo dispone el artículo 1547 inciso
tercero.

La culpa en la responsabilidad extracontractual, no se presume y debe acreditarse por quien
demande la acción indemnizatoria. Ello, atendido lo dispuesto en el inciso primero del artículo
1698: “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.”

La prueba de la culpa, justamente será el más duro obstáculo que ha de sortear la víctima del
daño. Como se trata de probar un hecho, la prueba en esta materia no tiene ninguna restricción
en relación a lo dispuesto en los artículos 1708
8
y 1709
9
.

Como la prueba de la culpa, es uno de los puntos más difíciles desde la perspectiva de la víctima
del daño, el legislador ha tratado de aminorar su rigor estableciendo presunciones de culpabilidad.

Dichas presunciones pueden ser legales o de Derecho (artículo 47
10
).


7
Art. 1547 del C.C.: El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles
al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la
levísima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito
de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el
caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo
alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las
estipulaciones expresas de las partes.
8
Art. 1708 del C.C.: No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito.
9
Art. 1709 del C.C.: Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa
que valga más de dos unidades tributarias.
No será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto
o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o después de su otorgamiento, aun cuando en
algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma.
No se incluirán en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad debida.
10
Art. 47 del C.C.: Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas.
Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción
se llama legal.
Se permitirá probar la no existencia del hecho que
legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley;a menos que la ley
misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias.
Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba
contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias.
+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
231

Cuando el legislador establece presunciones legales, está invirtiendo el onus probandi, de tal
manera que corresponderá al victimario destruir la presunción valiéndose de alguna prueba en
contrario. Cuando el legislador crea presunciones destruir la presunción, y allí estaríamos en
presencia de un sistema de responsabilidad objetiva o sin culpa.


4.3 CAPACIDAD DEL AGENTE CAUSANTE DEL DAÑO. LA CAPACIDADEXTRACONTRACTUAL.


1.- GENERALIDADES.

La capacidad en materia extracontractual, está sujeta a reglas particulares que difieren a las
generales, dadas a propósito de la capacidad de ejercicio en los contratos (artículos 1446-1447).

SON CAPACES de ser agentes causantes de daño extracontractual, todos aquellos que la ley no
declare incapaces. En esta materia, no existe la distinción entre capacidad absoluta o relativa.

2.- INCAPACIDADES EXTRACONTRACTUALES.

De acuerdo al artículo 2319, sólo existen tres grupos de incapacidades. Los menores de siete años
(los infantes); los mayores de siete y menores de 16, que hubieren sido declarados judicialmente
sin discernimiento, y los dementes.

1.- Los menores de siete años. Recuérdese aquí que, dentro de la categoría impúberes, el
Código Civil en su artículo 26 establece una subdistinción, llamando infantes o niños a los
menores de siete años. Pues bien, esta clasificación no es odiosa ni ociosa, se justifica
precisamente en el hecho que estas personas son, a la luz del artículo 2319, incapaces de
ser autores de delito o cuasidelito civil.

2.- Los mayores de siete y menores de dieciséis años que hubieren sido judicialmente
declarados sin discernimiento. Es el juez, quien en forma casuística, decidirá si estos
menores son o no, capaces en esta materia. Quién decidirá, si actuó con o sin
discernimiento, será el juez que conozca de la demanda civil indemnizatoria, el cual, por
regla general, será el juez civil.369 No tiene competencia a este respecto el juez de familia,
ni el de garantía.

Respecto al discernimiento civil, existen dos formas de comprenderlo:

+ La primera, como posibilidad del menor de representarse los riesgos o peligros
de su conducta.
+ La segunda, como aptitud para juzgar si está o no incumpliendo un deber
jurídico de cuidado. La doctrina se inclina por la primera.

3.- Los dementes. Para que la demencia sea causa de inimputabilidad, es menester que se
reúnan los siguientes requisitos:

1.- Actual;
UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo III: Responsabilidad Extracontractual.
232

2.- Total; y
3.- No Imputable a la voluntad del sujeto.

1.- Demencia Actual: La enajenación o discapacidad mental debe ser una situación permanente,
importando que esté presente al momento de ejecución del hecho.

A diferencia de lo que ocurre en materia contractual, se admite que el demente sea responsable si
ha mediado algún intervalo lúcido. No se aplicaría aquí lo dispuesto en el artículo 465
11
, el cual
sólo cabe en sede contractual. Así las cosas, incluso la interdicción por demencia no impediría la
responsabilidad si se prueba que el demente obró en dicho intervalo lúcido.

2.- Demencia Total: Como señala ALESSANDRI, el sujeto debe estar absolutamente impedido de
darse cuenta del acto y sus consecuencias, el solo diagnóstico de la enfermedad mental no basta.

3.- Demencia no imputable a la voluntad del sujeto (involuntaria): Este requisito se explica,
atendida la regulación legal del caso del ebrio, artículo 2318:“El ebrio es responsable del daño
causado por su delito o cuasidelito.”

En efecto, la enajenación mental ha de ser involuntaria, puesto que si el sujeto se autoenajena
ocasionalmente responderá por la imprudencia temeraria que dicha acción encierra. Es por esta
razón, que el artículo 2318 se aplicaría por analogía a los casos de locuras tóxicas, vale decir,
aquellas privaciones de razón por el uso y/o abuso de sustancias sicotrópicas.

Es el tratadista francés, POTHIER, quien magistralmente explica el fundamento de la
responsabilidad del ebrio: “Aunque la embriaguez haga perder el uso de la razón, una persona no
deja por esto de estar menos obligada a la reparación del daño que ha hecho a alguien en estado
de embriaguez; pues es por su culpa si se encuentra en tal deplorable estado. Y en esto difiere el
hombre embriagado de los niños y de los insensatos, a quienes no se puede imputar falta alguna.”


3.- ¿QUIÉN RESPONDE POR LOS ACTOS DEL INCAPAZ?

Este tema, es tratado por la doctrina con el rótulo de responsabilidad del guardián del incapaz.
Frente a esta situación, cabe preguntarse quién responderá por el hecho dañoso generado por el
demente, los infantes, o el mayor de 7 y menor de 16 años declarado sin discernimiento.

Esta problemática la resuelve el propio inciso primero del artículo 2319 al señalar: “(...) pero serán
responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere
imputárseles negligencia.”

Se usa aquí el término guardián para designar a quién debe cuidar o vigilar al incapaz. Es por ello
que, este caso no puede catalogárselo como aquellos que la doctrina denomina responsabilidad
por el hecho ajeno, sino que aquí la responsabilidad deriva del hecho propio, esto es, la

11
Art. 465 del C.C.: Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdicción, serán nulos; aunque se
alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido.
Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdicción, serán válidos; a menos de
probarse que el que los ejecutó o celebró estaba entonces demente.
+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
233

negligencia o falta del debido cuidado en la vigilancia del incapaz. Se enfatiza que no hay
responsabilidad por el hecho ajeno, toda vez que en tales casos, es menester que el autor sea
plenamente capaz extracontractualmente, en cambio en los supuestos del presente acápite,
justamente, se está hablando de daños producidos por un incapaz.

Así pues, la víctima en el juicio indemnizatorio, tendrá que probar la negligencia del guardián.

Esta responsabilidad es aplicable no sólo a los padres del incapaz, sino que (como el Código no
distingue) a cualquier persona que lo tenga a su cuidado.

Comprobada que sea su negligencia y condenado por sentencia firme, el guardián no puede pedir
reembolso de lo que tuvo que pagar. Lo anterior se deduce aplicando contrario sensu el artículo
2325
12
, el cual sólo da derecho al que respondió por el hecho ajeno, para ser indemnizado sobre
los bienes del que era capaz del delito o cuasidelito.


4.- RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.

Las Personas Jurídicas son plenamente capaces de delito y cuasidelito civil, responden:

1.- De los hechos ilícitos cometidos por sus órganos, es decir, por los hechos de las
personas naturales a través de las cuales se expresa su voluntad, cuando éstas actúan en
el ejercicio de sus funciones (por ejemplo, el directorio de una sociedad anónima,
actuando en sala).

2.- Responden asimismo por los hechos ilícitos de sus dependientes, cuando éstos también
actúan en ejercicio de sus funciones.


5.4.- LA ANTIJURIDICIDAD.


1.- GENERALIDADES.

La doctrina tradicional destaca como elemento relevante, la existencia de un hecho dañoso y no su
ilicitud, dándola por entendida o absorbida por el elemento subjetivo (dolo-culpa).

La tendencia contemporánea, pone acento en el daño, y agrega que este es antijurídico, salvo que
concurra alguna causal de justificación. El aporte de la moderna tendencia sería entonces, la
incorporación de la antijuridicidad como un elemento más de la responsabilidad extracontractual.

Así, la antijuridicidad se inserta en el ámbito del acto ilícito, y consiste en la contradicción entre
una determinada conducta y el ordenamiento jurídico.


12
Art. 2325 del C.C.: Las personas obligadas a la reparación de los daños causados por las que de ellas depende, tendrán
derecho para ser indemnizadas sobre los bienes de éstas, si los hubiere, y si el que perpetró el daño lo hizo sin orden de la
persona a quien debía obediencia, y era capaz de delito o cuasidelito, según el artículo 2319.
UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo III: Responsabilidad Extracontractual.
234

La antijuridicidad se clasifica en formal y material.

+ Antijuricidad Formal: La conducta contradice una norma expresa del ordenamiento
jurídico, y

+ Antijuricidad Material: La conducta, contraviene el orden público, la moral y los
principios generales del Derecho.

La antijuridicidad material exige la concurrencia de los requisitos generales de la responsabilidad
extracontractual: acto u omisión, imputabilidad (dolo-culpa), capacidad, antijuridicidad, daño y
relación causal.

La antijuridicidad formal, plantea un ilícito civil típico o cerrado, y la responsabilidad
extracontractual se satisface con la simple ejecución de la conducta tipificada en la Ley. Sus
elementos son: acción u omisión, capacidad, daño, conducta descrita en la ley, y relación causal.

La imputabilidad aquí se presume con la prueba de la ejecución del hecho descrito en la Ley; ergo,
no sería menester acreditar dolo o culpa del agente.


2.- CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN.

Para la doctrina tradicional, algunas de las causas de justificación, obedecen a los casos de
ausencia de dolo o culpa. Las tendencias actuales, señalan que las causas de justificación hacen
desaparecer la antijuridicidad, convirtiendo el acto en legítimo y ajustado a Derecho.

Se han señalado como causas de justificación las siguientes:

1.- La Legítima Defensa. Son requisitos de ésta: agresión ilegítima; necesidad racional del
medio empleado para impedirla o repelerla; y, la falta de provocación suficiente por parte
del que se defiende (art. 10 Nºs 4, 5, y 6 del Código Penal);

2.- El Estado de Necesidad. Sus requisitos vienen dados por: realidad o peligro inminente
del mal que se trata de evitar; que sea mayor el daño evitado, que el causado para
evitarlo; y, que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo (art. 10
Nº 7 Código Penal);

3.- Obrar en Cumplimiento de un Deber o en el ejercicio legítimo de un derecho,
autoridad, oficio o cargo (art. 10 Nº 10 Código Penal);

4.- Obrar Violentado por una Fuerza Irresistible o impulsado por un miedo insuperable
(art. 10 Nº 9 Código Penal). Para CORRAL, ésta es más bien una causal de exclusión de
voluntariedad del hecho, mas no de su ilicitud.

+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
235

5.- La Exceptio Veritatis. De acuerdo al artículo 2331
13
, la veracidad de la imputación
constituye una vía que extingue la responsabilidad civil, por hacer desaparecer la
antijuridicidad.

3.- LA CULPA DE LA VÍCTIMA.

Si el daño fue producido por algún sujeto, y el actuar de la víctima fue la única causa que lo
originó; el primero no tiene responsabilidad. En cambio si existe concurso de culpas entre ambos,
se aplica el artículo 2330: “La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido
se expuso a él imprudentemente.”


4.- PACTOS DE IRRESPONSABILIDAD.

Por acuerdo previo (entre hechor y víctima) a que ocurra el hecho dañoso o ex ante, se exime de
responsabilidad civil extracontractual. Se discute en doctrina la validez de tales pactos o acuerdos,
sin embargo existe consenso en que éstos quedarían absolutamente proscritos en los siguientes
casos:

+ Cuando la Ley expresamente señale su irrenunciabilidad, como en materia laboral;
+ En caso de dolo (y culpa grave), por aplicación del artículo 1465;
+ En caso de daño a las personas.

Sin perjuicio de esta causal, se deja a salvo a la víctima la actio de in rem verso, con el objeto de
evitar un posible enriquecimiento sin causa.


5.5.- EL DAÑO.

1.- CONCEPTO.

El daño es un requisito esencial en la responsabilidad extracontractual, y ello es así porque la
acción indemnizatoria respectiva va a nacer si -y sólo si- el hecho ilícito causó daño (arts. 1437;
2314
14
). Según la jurisprudencia, DAÑO es todo detrimento o menoscabo que una persona
experimente, por culpa de otra, sea en su persona, en sus bienes, o cualquiera de sus derechos
extrapatrimoniales.

Para JOSÉ DIEZ S., DAÑO es toda lesión, menoscabo o detrimento a simples intereses de la víctima.

Debemos destacar desde ya, que en esta materia se aplica el principio de la reparación integral del
daño producido.


13
Art. 2331 del C.C.: Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no dan derecho para
demandar una indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño emergente o lucro cesante, que pueda
apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendrá lugar la indemnización pecuniaria, si se probare la verdad de la
imputación.
14
Art. 2314 del C.C.: El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización;
sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.
UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo III: Responsabilidad Extracontractual.
236

2.- REQUISITOS DEL DAÑO INDEMNIZABLE.

1.- Debe originarlo una persona distinta del ofendido. Cuando el daño lo genera la propia víctima,
no procede la reparación, afirmación que parece obvia, máxime que en la relación jurídica
respectiva han de ser sujetos distintos el demandante y demandado (víctima-victimario; acreedor-
deudor).

2.- Debe consistir en una turbación o molestia anormal. Se ha dicho, que carecen de efectos
jurídicos las simples molestias; por cuanto la vida en sociedad implica ciertas limitaciones o
molestias que es preciso soportar sin que pueda obtenerse un resarcimiento por ellas.

3.- Debe turbar, menoscabar o perjudicar una situación lícita.
4.- Debe ser cierto. Sólo son reparables los daños ciertos, entendiendo por tales los daños reales y
efectivos. De esta suerte, se excluyen los daños meramente eventuales o hipotéticos.

5.- No debe estar ya reparado. No es posible exigir la reparación de un perjuicio ya indemnizado.
Con esta noción se evita el cúmulo de indemnizaciones.

Aplicación del principio de la proscripción del enriquecimiento sin causa. Lo anterior no es óbice,
para demandar los perjuicios no indemnizados, vgr. daños morales, daños en las cosas en el caso
que opere el seguro obligatorio en los accidentes de tránsito.


3.- TIPOS DE DAÑOS INDEMNIZABLES. DAÑO EMERGENTE, LUCRO CESANTE, DAÑO
MORAL.

1.- DAÑO EMERGENTE: Está constituido, por aquel empobrecimiento real y efectivo padecido por
quien pide que se le indemnice. Ejemplo: en el caso de destrucción de un vehículo, su valor. El
Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española (R.A.E.), lo define como el valor de la
pérdida sufrida o de los bienes destruidos o perjudicados.

2.- LUCRO CESANTE: Erróneamente, como señala el profesor FABIÁN ELORRIAGA, se piensa o se
da por entendido que el lucro cesante no goza de las características del daño emergente (real y
efectivo). Hoy nadie pone en duda que el lucro cesante es un daño cierto, y en muchas ocasiones
muchísimo más grave que el daño emergente, y bastante más cierto y cuantificable que el daño
moral. Como ejemplo de la afirmación anterior, el profesor ELORRIAGA, señala el caso del
profesional liberal exitoso o del deportista top que es atropellado y debe mantenerse inactivo por
varios meses.

El LUCRO CESANTE, ha sido definido como la utilidad o provecho que se deja de obtener a causa
del hecho dañoso. El Diccionario de la R.A.E., lo define como la ganancia dejada de obtener como
consecuencia del incumplimiento de una obligación, por la infracción de un deber, o por un
sacrificio patrimonial legítimo.

Contemporáneamente se explica que este daño puede ser pasado o futuro. El lucro cesante que
experimenta la víctima, desde el hecho ilícito hasta la sentencia firme, es pasado; el que le
+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
237

afectará desde dicha fecha, será futuro. Esta distinción cobra muchísimo valor, a la hora de entrar
a las tierras del cálculo del lucro cesante, sobre todo cuando se trate de determinar los intereses.

Los intereses en el lucro cesante pasado, deben liquidarse desde que se frustró cada ingreso. Los
intereses en el lucro cesante futuro, sólo se devengan desde la fecha de la sentencia firme, toda
vez que recién allí quedarán determinados.

Para llegar a establecer la existencia y monto del lucro cesante, basta con un juicio de
probabilidad, esto es, dentro del proceso normal de las cosas. Podemos señalar, sólo a modo de
referencia, que los métodos utilizados en doctrina para justipreciar el daño emergente son los
siguientes:

- Método del cálculo por puntos;
- Método multiplicador o lineal;
- Método del capital rentable;
- Método del capital amortizable o matemático financiero;
- Método concreto;
- Método del capital presente;
- Métodos combinados.

3.- DAÑO MORAL: Este tipo de daño es reparable por la vía extracontractual, sobre la base del
criterio que todo daño ha de ser indemnizado. La temática del daño moral, su concepto,
delimitación, contenido, procedencia, etc., es una de las temáticas más complejas del Derecho en
general.

Existen tres principales tesis que fundamentan el daño moral:

1.- Tesis del Pretium dolores (mayoritaria);
2.- Daño moral como lesión a derechos extrapatrimoniales; y
3.- Daño moral como lesión a intereses extrapatrimoniales ( JOSÉ DIEZ).

Respecto a la admisibilidad de este daño, existen dos etapas en Chile.

1.- La primera etapa, que lo niega (1855 a 1907) basada en el elemento histórico de
interpretación; y
2.- La segunda etapa, (1907 a la fecha) que se basa en el tenor literal del artículo 2329
“todo daño”.

La jurisprudencia ha dicho que debe entenderse que el daño moral existe, cuando se ocasiona a
alguien un mal, un perjuicio o una aflicción en lo relativo a sus facultades espirituales; un dolor o
aflicción en sus sentimientos.






UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo III: Responsabilidad Extracontractual.
238

4.- SUJETOS ACTIVOS DE LA REPARACIÓN POR DAÑO MORAL EXTRACONTRACTUAL.

El profesor DIEZ, señala que, en síntesis, la jurisprudencia nacional admite como sujetos activos en
la acción indemnizatoria por daño moral, a las siguientes personas:

+ La víctima directa;
+ El cónyuge, y parientes más cercanos, como lo son los padres, los hijos (inclusos los
póstumos) y los hermanos (también en algunas ocasiones en favor de los abuelos);
+ El conviviente.

Estos dos últimos casos, sólo a raíz de los hechos ilícitos que han causado la muerte o la lesión de
la víctima directa.


5.- PRUEBA DEL DAÑO.

Aplicando las reglas generales, será la víctima, quien tenga que desplegar la actividad probatoria
para acreditar cada una de las tipologías de daño que demande.


5.6.- LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD O NEXO CAUSAL.

El nexo causal es una exigencia indispensable para configurar la obligación de indemnizar. Tanto es
así, que aunque se presuma en algunas ocasiones la culpa por parte del legislador, o aunque nos
encontremos frente a un caso de antijuridicidad formal o culpa infracción de ley o reglamento, el
nexo causal es insoslayable por quien pretenda establecer en juicio, la reparación por daño
extracontractual.

Al decir de la jurisprudencia citada por don FERNANDO ARAYA, la RELACIÓN DE CAUSALIDAD no
está definida por el legislador, por lo que debe entenderse de acuerdo con su sentido natural y
obvio, según el cual sirve para señalar la conexión de dos o más términos entre sí en razón de ser
alguno el fundamento u origen del otro, de modo que, aplicando esta idea a la materia en
examen, tenemos que entre un acto ilícito y un determinado daño existirá relación causal si el
primero engendra al segundo y si éste no puede darse sin aquél, lo que más brevemente se
expresa diciendo que el hecho culpable debe ser la causa necesaria y directa del daño.

Como señala el mismo autor, algunos fallos parecen fundar sus consideraciones en la idea de la
conditio sine qua non y en el mecanismo de la supresión mental hipotética, entendiendo que hay
vínculo causal cuando eliminada la acción negligente e imprudente y conjeturando una conducta
cuidadosa, no se habrían ocasionado las consecuencias dañosas.

Dos consecuencias importantes fluyen ante la falta de relación de causalidad:

1.- La responsabilidad no recaerá en el demandado, cuando el daño es imputable a culpa
de la víctima. Tal exención puede ser total o parcial. Habrá exención total de
responsabilidad, cuando la culpa de la víctima excluya la del demandado; la
responsabilidad se atenuará, si la culpa de ambos provocó el daño;
+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
239


2.- Si el daño es indirecto, por regla general no es indemnizable. Ahora bien, cuando más
se aleja el daño del hecho inicial que lo originó, más difícil resulta establecer una relación
de causalidad.


6.- PRESUNCIONES DE CULPA.

Considerando que se exige al demandante o víctima, por regla general, probar la culpa del
demandado o autor, la ley, en diversas disposiciones, ha invertido tal principio general, con el
objeto de asegurar a la víctima una justa reparación del daño, reglamentado una serie de
presunciones de culpabilidad.

En virtud de tales presunciones, a la víctima le bastará con probar la existencia del hecho y el
daño causado, correspondiendo al demandado acreditar que el perjuicio no proviene de sus
actos, o que ha empleado la debida diligencia o cuidado, o en fin, que no existe una relación de
causalidad entre la culpa que se le imputa y el daño.
Las presunciones de culpa se dividen en tres grupos:

1.- Responsabilidad por el Hecho Propio;
2.- Responsabilidad por el Hecho Ajeno; y
3.- Responsabilidad por el Hecho de las Cosas.


1.- RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO.

El artículo 2329, ya citado, advierte que se debe responder de todo daño ocasionado a otro,
cuando medio por el autor malicia (dolo) o negligencia. Agrega el artículo:

“Son especialmente obligados a esta reparación:
1º El que dispara imprudentemente un arma de fuego;
2º El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las precauciones
necesarias para que no caigan los que por allí transitan de día o de noche;
3º El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente que atraviesa un
camino lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por él.”

Los tres casos que enumera esta disposición, constituyen presunciones de culpabilidad. En tal
sentido se interpreta la expresión “especialmente obligados”.









UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo III: Responsabilidad Extracontractual.
240

2.- RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO.


1.- FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO.

Por regla general, tal como lo establece el artículo 2316
15
, se responde por hechos propios, no por
hechos ajenos. Excepcionalmente, sin embargo, se debe responder por los hechos ajenos, cuando
una persona debe responder por el “hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado” (artículo
2320
16
, inciso 1º). El fundamento de esta disposición descansa en el deber de vigilancia que se
tiene respecto de determinadas personas. La persona que tiene otra a su cuidado, sujeta a su
control o dirección, debe vigilarla para impedirle que cause daños. Y si el daño en definitiva se
causa, quiere decir que no empleó la debida vigilancia. Por eso, señala la doctrina que no estamos
estrictamente ante un caso de responsabilidad por hecho ajeno, sino por un hecho propio, a
saber, la falta de cuidado o vigilancia.

Cabe precisar que esta responsabilidad no se circunscribe a los hechos que enumera el artículo
2320, que debemos considerarlos como menciones a vía ejemplar. El artículo 2320 consagra un
principio general, que debemos aplicar en cualquier caso similar.


2.- REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO.

1.- Relación de dependencia entre el autor del daño y la persona responsable: la persona
responsable debe estar investida de una cierta autoridad y el autor material del daño sujeto a su
obediencia. Deberá probar esta relación la víctima.

2.- Que ambas partes sean capaces de delito o cuasidelito: si el que tiene a su cuidado a otra
persona es incapaz, es irresponsable. Pero también debe ser capaz el subordinado. Si es incapaz,
no se aplican los artículos 2320 y siguientes, sino el artículo 2319, desapareciendo entonces la
presunción. En efecto, se responde por los hechos de los incapaces, siempre que pueda imputarse
negligencia a quien los tenía a su cuidado. En otras palabras, no cabe presumir la culpa del que
tiene a un incapaz a su cuidado, para hacerle responsable, debe probarse su culpa.

3.- Que se pruebe la culpabilidad del subordinado: la presunción no abarca la conducta del
dependiente, sino que imputa exclusivamente culpa a la persona que tiene a otra a su cuidado.
Pero para que responda, previamente debe acreditarse que el subordinado actuó culpablemente.


15
Art. 2316 del C.C.: Es obligado a la indemnización el que hizo el daño, y sus herederos.
El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice en él, sólo es obligado hasta concurrencia de lo que valga
el provecho.
16
Art. 2320 del C.C.: Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que
estuvieren a su cuidado.
Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma
casa.
Así el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado.
Así los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras están bajo su cuidado; y los
artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso.
Pero cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les
confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.
+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
241

3.- LA PRESUNCIÓN DE CULPA ES SIMPLEMENTE LEGAL.

Por tanto, el tercero civilmente responsable puede quedar exento de responsabilidad, si prueba
que empleó la diligencia o cuidado debidos: artículo 2320, último inciso.

Con todo, el artículo 2321
17
establece una excepción a esta regla, estableciendo una presunción de
derecho.

4.- RESPONSABILIDAD DEL SUBORDINADO.

La responsabilidad por el hecho ajeno no excluye la del autor directo del hecho ilícito. Ambas
responsabilidades coexisten y la víctima puede accionar contra ambos.

5.- ACCIÓN DEL TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE CONTRA EL AUTOR DEL DAÑO.

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 2325, quien responde por los hechos de otro que
depende del primero, tendrá derecho para ser indemnizado sobre los bienes del segundo, siempre
y cuando se cumplan dos requisitos:

1.- Cuando el que perpetró el daño, lo hizo sin orden de la persona a quien debía
obediencia; y
2.- Cuando el que perpetró el daño, era capaz de delito o cuasidelito, según el artículo
2319.

Se trata de una aplicación del principio de reparación del enriquecimiento sin causa, pues
resultaría injusto que la indemnización sea soportada, en definitiva, por el patrimonio de una
persona distinta de aquella que realizó el hecho dañoso. El tercero civilmente responsable deberá
indemnizar a la víctima, pero luego, podrá repetir en contra del autor del ilícito civil. Se trata del
distingo entre la “obligación a la deuda” y la “contribución a la deuda”.

6.- RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES.

El inciso 2º del artículo 2320 establece que “...el padre, y a falta de éste la madre, es responsable
del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa”. Debemos relacionar esta
disposición con los artículos 222 y siguientes, referidos al cuidado personal y la educación de los
hijos.

Dos requisitos deben concurrir para hacer efectiva la responsabilidad de los padres:

1.- Que el hijo sea menor de edad;
2.- Que habite la misma casa que el padre o madre.

No obstante que la anterior es una presunción simplemente legal, el artículo 2321 establece una
presunción de derecho, bastando en este caso que sean menores, siendo indiferente que habiten

17
Art. 2321 del C.C.: Los padres serán siempre responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores,
y que conocidamente provengan de mala educación, o de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir.
UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo III: Responsabilidad Extracontractual.
242

en la casa de sus padres. El hecho debe provenir de la mala educación dada al hijo o de hábitos
viciosos que le dejaron adquirir sus padres. Pero además, el hecho debe provenir “conocidamente”
de estas causas. Por lo tanto, corresponderá a la víctima probar que el hijo recibió una mala
educación o que los padres lo dejaron adquirir hábitos viciosos.


7.- RESPONSABILIDAD DE LOS TUTORES O CURADORES.

Señala el inciso 3º del artículo 2320 que “...el tutor o curador es responsable de la conducta del
pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado”.

Para que el guardador sea responsable, deben cumplirse los siguientes requisitos:

1.- Que el pupilo viva bajo la Dependencia o Cuidado del Guardador: en consecuencia,
esta responsabilidad no afectará a los guardadores a quienes solamente incumbe la
gestión de los bienes del pupilo, como los curadores de bienes. De acuerdo a lo dispuesto
en el artículo 428 del Código Civil, la responsabilidad recae sobre los tutores o curadores
generales, salvo que el pupilo esté bajo el cuidado de otra persona;

2.- Que el pupilo Sea Capaz: si el pupilo es incapaz, rige lo mismo que indicamos respecto
del padre; no será responsable el guardador, sino probándosele culpa.

En todo caso, como también estamos ante una presunción simplemente legal, el
guardador podrá eximirse de responsabilidad probando que no pudo impedir el hecho,
pese a que ejercitó la autoridad derivada de su cargo y empleó el cuidado a que estaba
obligado.


8.- RESPONSABILIDAD DE LOS JEFES DE COLEGIOS Y ESCUELAS.

Establece el inciso 4º del artículo 2320 que “...los jefes de colegios y escuelas responden del hecho
de los discípulos, mientras están bajo su cuidado”.

En este caso, habrá responsabilidad para el jefe de colegio o de escuela, cuando el discípulo esté
bajo su cuidado: mientras el discípulo permanezca en el establecimiento, durante los viajes de
estudio o visitas que efectúe bajo la dirección de los aludidos jefes, etc.

Cabe señalar que habrá responsabilidad para el jefe escolar, aún cuando el discípulo sea mayor de
edad.

Como en los dos casos anteriores, puede destruirse la presunción, probando el jefe de colegio o
escuela que no le fue posible evitar el hecho ilícito y que empleó toda la diligencia o cuidado
necesarios.

La expresión “colegios y escuelas” no debe interpretarse como relativa sólo a la enseñanza
primaria y secundaria. Bien podría ocurrir que se aplique a los directivos de instituciones de
+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
243

educación superior, es decir, centros de formación técnica, institutos profesionales y
universidades. El artículo sólo alude a los “discípulos”, sin agregar que deben ser menores de edad.


9.- RESPONSABILIDAD DE LOS ARTESANOS Y EMPRESARIOS.

Conforme al inciso 4º del artículo 2320, responden también “...los artesanos y empresarios del
hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso (o sea, mientras estén bajo el cuidado
de los primeros)”.

Para que respondan los artesanos o empresarios, es necesario:

1.- Que los aprendices o dependientes estén bajo el cuidado del artesano o empresario,
lo que quiere decir que cumplan una actividad laboral bajo subordinación o dependencia;

2.- Que se trate de hechos realizados por los aprendices o dependientes mientras están
bajo el cuidado del artesano o empresario, o sea, mientras cumplen con su jornada
laboral, hecho que deberá probar la víctima.

Como en los tres casos anteriores, cesa la responsabilidad del artesano o empresario, acreditando
que no pudo impedir el hecho ilícito, no obstante su cuidado y haber ejercitado su autoridad.


10.- RESPONSABILIDAD DE LOS AMOS.

Dispone el artículo 2322 que “Los amos responderán de la conducta de sus criados o sirvientes, en
el ejercicio de sus respectivas funciones”.

Se denomina AMO a la persona que tiene a su servicio empleados domésticos, criados o
dependientes, o en lenguaje contemporáneo, trabajadores de casa particular. El amo es
responsablemente solamente en los actos ejecutados por el sirviente a condición de que el hecho
ilícito se verifique mientras desempeña sus labores o cumple sus órdenes, o sea, cuando el criado
actúa “en el ejercicio de sus respectivas funciones”.

No cabe al amo responsabilidad por los actos ajenos a las funciones del criado o que importan un
abuso de las mismas, como por ejemplo, si el chofer sustrae el automóvil de su patrón,
contraviniendo sus órdenes y atropella a un transeúnte.

El amo puede eximirse de responsabilidad probando:

1.- Que el criado ejecutó sus funciones de un modo impropio;
2.- Que el amo no tenía medio de prever o impedir el ejercicio abusivo de sus funciones
por parte del sirviente; y
3.- Que empleó la autoridad inherente a su condición y el cuidado de una persona
prudente para lograr que el sirviente ejerciera sus funciones con propiedad.

UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo III: Responsabilidad Extracontractual.
244

11.- RESPONSABILIDAD DEL DUEÑO DE UN VEHÍCULO.

El dueño de un vehículo será solidariamente responsable con el conductor, por los daños que
ocasione. La responsabilidad del dueño del vehículo es sin perjuicio de la que quepa a otras
personas, en virtud del derecho común. En otras palabras, puede coexistir con la que establece el
artículo 2320. La víctima, por tanto, podrá accionar, a su arbitrio, contra la persona que tenga al
conductor a su cuidado, o contra el dueño del vehículo.

Sin embargo, el propietario del vehículo puede eximirse de responsabilidad, si acredita que le fue
tomado contra su voluntad o sin autorización expresa o tácita.


3.- RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS.

1.- FUNDAMENTO.

Se es responsable también del hecho de las cosas de que una persona es dueña o que están a su
servicio. El propietario o la persona que se sirve de la cosa debe vigilarla y mantenerla en el estado
de que no cause daño. De tal forma, el daño que produzca la cosa denotaría omisión o falta de
cuidado y por ello la ley entra a presumir la culpabilidad de quien tenía a su cargo la cosa.

A diferencia de lo que ocurre con la presunción general de culpabilidad por el hecho ajeno, de una
persona que se encuentra bajo vigilancia o cuidado (artículo 2320), tratándose de las cosas, la ley
se limita a señalar algunos casos en los cuales se presume culpabilidad del que las tiene a su
cuidado. Por tanto, sólo en ellos puede presumirse culpabilidad y en cualquiera otro, deberá esta
probarse por la víctima.


2.- CASOS EN QUE SE PRESUME CULPABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS.

Se contemplan en la ley tres casos:

2.1.- Daño causado por la Ruina de un Edificio;
2.2.- Daño causado por una Cosa que Cae o es Arrojada de la parte superior de un Edificio;
y
2.3.- Daño causado por un Animal.


2.1.- DAÑO CAUSADO POR LA RUINA DE UN EDIFICIO.

1.- REQUISITOS.

Se refiere a este caso el artículo 2323. Deben cumplirse los siguientes requisitos:

1.- La cosa que ocasiona el daño, debe ser un edificio, es decir, una obra fruto de la
industria humana, destinada a la habitación o a fines análogos, y que adhiera
permanentemente al suelo;
+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
245

2.- El daño debe tener por origen la ruina del edificio, vale decir, su caída o destrucción,
su deterioro debe causar el daño;
3.- Que el dueño haya dejado de hacer las reparaciones necesarias, o en general, faltado
al cuidado de un buen padre de familia.

La víctima del daño deberá probar que se cumplen estos tres requisitos.


2.- SITUACIÓN, CUANDO EL EDIFICIO PERTENECE A UNA COMUNIDAD.

Si el edificio pertenece en común a varias personas, se dividirá entre ellas la indemnización, a
prorrata de sus cuotas de dominio (artículo 2323, inciso 2º). Se trata por tanto de una obligación
simplemente conjunta. Esta norma constituye una excepción a la del artículo 2317
18
, que
establece un caso de solidaridad pasiva, cuando el delito o cuasidelito ha sido cometido por varias
personas.

3.- SITUACIÓN SI LA VÍCTIMA ES UN VECINO.

De conformidad a los artículos 932 a 934, y particularmente el inciso segundo del último, el vecino,
para reclamar indemnización, deberá haber interpuesto previamente la querella posesoria de
denuncia de obra ruinosa. De lo contrario, no tiene derecho a indemnización, porque se parte del
supuesto que el daño se produjo, en cierta forma, por su negligencia en acudir a la justicia para
evitarlo.

El artículo 932 otorga al vecino dos acciones, cuando tema que la ruina de un edificio le pueda
provocar perjuicio:

1.- Puede demandar para que el juez mande al dueño derribar el edificio, si estuviere tan
deteriorado que no admita reparación;
2.- Puede demandar para el que el juez mande inmediatamente reparar el edificio, si no
estuviere tan deteriorado;

En uno u otro caso, si el querellado no cumple el fallo judicial, se derribará el edificio o se hará la
reparación a su costa.


4.- EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD.

El artículo 2323
19
precisa que no hay responsabilidad, si se configura el caso previsto en el artículo
934: si el edificio cae por caso fortuito (como avenida, rayo o terremoto), no habrá lugar a la

18
Art. 2317 del C.C.: Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será
solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones de los
artículos 2323 y 2328.
Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso.
19
Art. 2323 del C.C.: El dueño de un edificio es responsable a terceros (que no se hallen en el caso del artículo 934), de los
daños que ocasione su ruina acaecida por haber omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado de otra manera al
cuidado de un buen padre de familia.
UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo III: Responsabilidad Extracontractual.
246

indemnización, salvo si se prueba por el afectado que el caso fortuito, sin el mal estado del
edificio, no lo hubiera derribado.


5.- RUINA DE UN EDIFICIO POR DEFECTOS DE CONSTRUCCIÓN.

Se vincula esta materia con el contrato de empresa, consistente en una modalidad del contrato de
arrendamiento de obra, y que está regulada en el artículo 2003 del Código Civil. Se puede definir,
conforme al inciso 1º del artículo 2003, como “aquél por el cual una persona llamada empresario
toma a su cargo la construcción de un edificio por un precio prefijado”. Se trata del sistema de obra
a precio alzado.

Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o en parte, en los cinco años subsiguientes a su
entrega, por vicio de construcción o por vicio del suelo o por vicio de los materiales, distinguimos,
para determinar quien es responsable:

1.- Tratándose de los vicios de construcción: será responsable el empresario;
2.- Tratándose de los vicios del suelo: será responsable en principio el dueño, a menos
que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer el vicio del suelo
en razón de su oficio;
3.- Tratándose de los vicios de los materiales: será responsable el empresario, si él los
proporcionó; en cambio, si los proporcionó el dueño, él responderá, salvo que el vicio sea
de aquellos que el empresario, por su oficio, haya debido conocer, o que conociéndolo, no
haya dado aviso oportuno (al dueño, se entiende).

Las reglas enunciadas, se extienden a los que se encargan de la construcción de un edificio en
calidad de arquitectos (artículo 2004 del Código Civil).


6.- DAÑOS CAUSADOS POR UN EDIFICIO EN CONSTRUCCIÓN, REPARACIÓN O DEMOLICIÓN.

La Ley General de Urbanismo y Construcciones responsabiliza a los constructores de los perjuicios
que con motivo de la construcción originaren a terceros. En todo caso, no se presume la
responsabilidad del constructor, y debe probarse que el daño se ocasionó por dolo o culpa.









Si el edificio perteneciere a dos o más personas proindiviso, se dividirá entre ellas la indemnización a prorrata de
sus cuotas de dominio.
+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
247

2.- RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LA COSA QUE CAE O ES ARROJADA DE LA PARTE
SUPERIOR DE UN EDIFICIO: ART. 2328
20
.

Se precisa que tratándose de cosas que se arrojan, en realidad no se responde por el hecho de
las cosas, sino por el hecho ajeno, puesto que siempre una persona debe arrojar la cosa en
cuestión. La responsabilidad recae sobre todas las personas que habiten la misma parte del
edificio desde la que cayó o se arrojó la cosa. Los responsables dividirán entre sí la indemnización.

Nada impide sin embargo singularizar la responsabilidad en una o más personas determinadas, si
se acreditó que el hecho acaeció exclusivamente por dolo o culpa de las mismas. Cuando no es
posible probarlo, se genera, en opinión de RODRÍGUEZ GREZ, un caso de responsabilidad objetiva
subsidiaria: obligación de reparar un daño sin atender ni a la causa física que lo provoca ni al
elemento subjetivo (dolo o culpa) de la responsabilidad. En este caso, el legislador privilegia la
situación de la víctima, que de otra manera se habría visto privada de toda reparación posible.

Esta responsabilidad objetiva, muy excepcionalmente, no exige ni siquiera una vinculación
material con el daño. Basta que la cosa haya caído o haya sido arrojada de una parte del edificio
para que la responsabilidad afecte a todos quienes moran o residen en él. Se podría decir que el
riesgo es inherente a los edificios en altura. La responsabilidad no tiene otro fundamento que el
interés social y el amparo a quienes sufren el daño. Por lo mismo, no se aceptará probar por
alguno de los moradores que él adoptó medidas de seguridad de tal naturaleza que excluían
absolutamente la posibilidad de ser autor del daño. Es este un caso típico de responsabilidad
objetiva.

El art. 2328 concede una acción popular, es decir, que cualquier persona puede interponer,
destinada a evitar la caída de la cosa.


3.- RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LOS ANIMALES: ARTÍCULOS 2326
21
Y 2327
22
.

Responde el dueño del animal, aún por los daños ocasionados por éste después de haberse
soltado o extraviado. Con todo, su responsabilidad cesará, si acredita que adoptó todas las
providencias para impedir el daño.

La misma responsabilidad recae sobre el que se sirve de un animal ajeno. Pero tal persona tiene
derecho a repetir contra el dueño, si el daño fue producto de un vicio del animal que el dueño, con

20
Art. 2328 del C.C.: El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, es imputable a
todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnización se dividirá entre todas ellas; a menos que se
pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intención de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso será responsable
esta sola.
Si hubiere alguna cosa que, de la parte superior de un edificio o de otro paraje elevado, amenace caída y daño,
podrá ser obligado a removerla el dueño del edificio o del sitio, o su inquilino, o la persona a quien perteneciere la cosa o
que se sirviere de ella; y cualquiera del pueblo tendrá derecho para pedir la remoción.
21
Art. 2326 del C.C.:El dueño de un animal es responsable de los daños causados por el mismo animal, aun después que
se haya soltado o extraviado; salvo que la soltura, extravío o daño no pueda imputarse a culpa del dueño o del dependiente
encargado de la guarda o servicio del animal.
Lo que se dice del dueño se aplica a toda persona que se sirva de un animal ajeno; salva su acción contra el
dueño, si el daño ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que el dueño con mediano cuidado o prudencia debió
conocer o prever, y de que no le dio conocimiento.
22
Art. 2327 del C.C.: El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un
predio, será siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído.
UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo III: Responsabilidad Extracontractual.
248

mediano cuidado, debió conocer o prever. Pero si el dueño informó al usuario del animal del vicio,
éste no tendrá derecho a repetir contra el primero.

El art. 2327 establece que siempre se responderá por el daño causado por un animal fiero,
siempre que de éste no se reporte utilidad para la guarda o servicio de un predio: “El daño
causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio,
será siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será
oído.” De los daños responderá quien tenga el animal, sea o no su dueño y se sirva o no de él. La
disposición establece una presunción de derecho, pues no se admite probar que fue imposible
evitar el daño. Se trata, por ende, de un caso de responsabilidad objetiva. En efecto, como señala
RODRÍGUEZ GREZ, en esta hipótesis, es la mantención de un animal fiero, creando una situación
de riesgo de la que no se obtiene beneficio alguno.

Pero el animal fiero reporta beneficio, la responsabilidad se transformará en subjetiva, y sólo se
responderá si el daño causado por el animal tiene como antecedente la culpa del tenedor. De tal
forma, dándose los supuestos del artículo 2327 (que se trate de un animal fiero y que no esté
destinado a la guarda o servicio de un predio), la responsabilidad será objetiva.

Debemos tener presente aquí lo dispuesto en el art. 608, que define qué se entiende por animales
bravíos o salvajes, domésticos y domesticados.


7.- ACCIÓN PARA PERSEGUIR LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. ACCIÓN
INDEMNIZATORIA CIVIL.

En primer término, es preciso que nos refiramos a la prescripción de la acción indemnizatoria. El
artículo 2332, señala que esta acción prescribe transcurridos que fueren cuatro años desde el
hecho ilícito. Según el art. 2332: “Las acciones que concede este título por daño o dolo, prescriben
en cuatro años contados desde la perpetración del acto.”

En relación a las vías para hacer efectiva esta responsabilidad, diremos que la regla general la
constituye el juicio indemnizatorio civil, en un procedimiento ordinario y de lato conocimiento (en
cuanto a la competencia, se aplican las reglas generales del C.O.T.).

Sin embargo, puede suceder que la víctima, ya hubiere obtenido sentencia favorable en un juicio
infraccional (juzgado de policía local), o bien una sentencia penal favorable a sus intereses. En
estos casos, si no hubiere intentado antes su acción civil, le queda abierta la posibilidad para
demandar los perjuicios en sede civil, pero ahora, y como ya se cuenta con una sentencia firme, en
un juicio sumario (arts. 680 y ss. C.P.C.). Lo mismo ocurrirá si la causa penal, derivó en un
procedimiento abreviado o se suspendió por cualquier motivo (art. 68 Código Procesal Penal).

También, le queda abierta la posibilidad a la víctima, de demandar civilmente los perjuicios dentro
del procedimiento infraccional o penal respectivo, conforme a las normas que los gobiernan (Ley
de Procedimiento ante Juzgados de Policía Local N° 18.287, Código Procesal Penal,
respectivamente).

+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
249


7.1.- PARTICULARIDADES DE LA ACCIÓN INDEMNIZATORIA CIVIL.

El delito y el cuasidelito producen como efecto normal, la obligación de indemnizar los perjuicios:
artículo 2314. Debemos determinar quiénes son sujetos activos y pasivos de la acción:


1.- SUJETO ACTIVO DE LA ACCIÓN.

El Sujeto activo de la Acción puede ser:

1.- El Que ha Sufrido un daño;
2.- También puede interponer la acción el que teme verse expuesto al perjuicio.

En otras palabras, la acción puede interponerse cuando el daño se ha producido o para impedir
que el daño acontezca. Al segundo caso se refiere el artículo 2333, que concede acción para
impedir un daño contingente o eventual. Al respecto, debemos distinguir:

+ En los casos de daño contingente que por imprudencia o negligencia de alguien
amenace a personas indeterminadas: se concede acción popular (en este caso, debemos
aplicar el artículo 948, derecho a recompensa).

+ En los casos en que el daño amenazare solamente a personas determinadas, sólo
alguna de éstas podrá intentar la acción.

Para determinar al sujeto activo, debemos distinguir:

1.- DAÑO EN LAS COSAS: La acción corresponderá a todos los que tenían derechos en ella
o con relación a ella, que hayan resultado menoscabados: artículo 2315. Debemos
precisar que la enumeración del artículo no es taxativa y que la acción, por ejemplo,
también podría interponerla el acreedor prendario o hipotecario. Agrega el artículo que
también puede reclamar la indemnización, pero sólo en ausencia del dueño, los meros
tenedores de la cosa, es decir, aquellos que la tienen con la obligación de responder de la
misma, como el arrendatario, el comodatario, el depositario.

2.- DAÑO A LAS PERSONAS: Pueden intentar la acción, en primer lugar, la víctima
principal o directa; asimismo, pueden demandar las víctimas indirectas, esto es, aquellas
que experimentan un daño a consecuencia del experimentado por la víctima principal (son
las llamadas “víctimas por repercusión”). También pueden intentar la acción los herederos
de la víctima, lo que, por lo demás, expresamente -aunque innecesariamente-, se dispone
en el artículo 2315. De dos maneras puede accionar el heredero:

+ Invocando la acción que le correspondía al causante, víctima del delito.
+ Haciendo valer la acción que, por derecho propio, le corresponde como víctima
indirecta.

UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo III: Responsabilidad Extracontractual.
250

2.- SUJETO PASIVO DE LA ACCIÓN.

La acción puede dirigirse contra:

1.- EL CAUSANTE DEL DAÑO: artículo 2316. El concepto de “autor” es más amplio en el ámbito del
Derecho Civil que en el Derecho Penal. En materia de responsabilidad extracontractual, debe
considerarse como autor no sólo al que ocasionó el daño, sino también a quienes concurrieron a
provocarlo en calidad de cómplices o encubridores. Además, el propio artículo 2316 establece dos
reglas fundamentales a este respecto:

+ Se responde hasta concurrencia del beneficio obtenido por el que se aprovecha del dolo
ajeno sin ser cómplice en él (regla similar en materia contractual: artículo 1458);

+ A contrario sensu, el cómplice responde por el total de los perjuicios: artículo 2316,
inciso 2° del Código Civil: “El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice en él, sólo
es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho.” Es indudable que esta regla,
señala RODRÍGUEZ GREZ, consagra un caso de responsabilidad objetiva, puesto que la
responsabilidad se impone por el solo hecho de recibir un beneficio o provecho del dolo
ajeno, sin atender a la situación subjetiva del obligado. La ley sólo exige, para delimitar la
responsabilidad, que el obligado no sea cómplice en el dolo ajeno, esto es, no concurra en
él la intención de obtener indebidamente el provecho que lo obliga a reparar. El artículo
2316, inciso 2°, debe relacionarse con el artículo 1458, inciso 2°. Las reglas son idénticas.
En ambas, hay responsabilidad objetiva. El fundamento de estas normas se halla en la
reparación del enriquecimiento injusto. El Derecho no podría admitir que alguien
incremente su patrimonio como consecuencia de un perjuicio correlativo de la víctima del
dolo. Ahora bien, ¿qué ocurre si el provecho obtenido por el tercero proviene de un
cuasidelito civil? Por ejemplo, cuando una persona, por negligencia o imprudencia, obtiene
un beneficio que no le corresponde, como si un comerciante, por error imputable a él,
cobra una comisión que no se ha pactado y la comparte con uno de sus socios. En este
caso, no cabe recurrir al artículo 2316, inciso 2°, pues no hay dolo sino culpa. El que
percibió la comisión puede ser perseguido por la perpetración de un cuasidelito civil o por
pago de lo no debido; y el que obtuvo provecho de él, quedaría liberado de toda
responsabilidad, si la cosa no es reivindicable (artículo 2303 del Código Civil). Concluye
RODRÍGUEZ GREZ que en el caso del artículo 2316, inciso 2°, se consagra un caso de
responsabilidad objetiva pero que no está fundado en la teoría del riesgo, sino en la
reparación del enriquecimiento injusto.

2.- CONTRA LAS PERSONAS CIVILMENTE RESPONSABLES.

3.- CONTRA EL QUE SE APROVECHÓ DEL DOLO AJENO.

4.- CONTRA LOS HEREDEROS DE TODOS LOS ANTERIORES: Ello es lógico, porque la obligación de
indemnizar por los daños provenientes de un hecho ilícito, se transmite a los herederos.



+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
251

3.- CASO DE RESPONSABILIDAD SOLIDARIA PASIVA: ARTÍCULO 2317.

Es solidaria la responsabilidad de varias personas que han intervenido en la perpetración del delito
o cuasidelito como autores, cómplices o encubridores.

Excepcionalmente, no es solidaria la responsabilidad:

+ En el caso del artículo 2323, inciso 2º: se responde a prorrata de las cuotas de dominio,
por los dueños de un edificio que causa un daño con ocasión de su ruina.
+ En el caso del artículo 2328, inciso 1º: se responde en partes iguales por quienes habitan
la parte del edificio de la que cae o se arroja una cosa que causa daño.

Por su parte, el artículo 2317, inciso 2º, dispone que también produce obligación solidaria de
indemnización de perjuicios, “todo fraude o dolo cometido por dos o más personas”.

Se ha entendido que esta disposición apunta a dolo que no ocasione un delito civil, pues de lo
contrario constituiría una inútil repetición de la regla del artículo 2317. En otras palabras, esta
norma se referiría al dolo como maquinación fraudulenta o vicio del consentimiento o al dolo en el
cumplimiento de las obligaciones. Así, si varios contratantes infringen una obligación común y
media dolo en tal infracción, serán solidariamente responsables por los perjuicios que el
incumplimiento ocasione al acreedor. Se trata de casos de responsabilidad contractual, por ende.


4.- EXTENSIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN.

Dependerá de la magnitud del daño, que debe ser íntegramente resarcido. En consecuencia, la
indemnización deberá abarcar tanto los perjuicios materiales -daño emergente como lucro
cesante-, como los morales.

Sin embargo, la extensión de la indemnización puede reducirse, cuando el daño se debió también
o parcialmente a culpa de la víctima: artículo 2330.

La culpa de la víctima, si bien no libera de responsabilidad al autor, sí la atenúa. Esta regla del
artículo 2330, nos demuestra que si bien la culpa extracontractual no admite gradaciones y la
responsabilidad dependerá de la cuantía del daño, para el legislador no es completamente
indiferente o inocua la gravedad de la culpa que exhibe el autor.

En definitiva, la culpa mutua del autor y de la víctima del daño, impone una compensación de las
culpas. La responsabilidad será compartida, aún cuando en proporciones diferentes, dependiendo
de la gravedad de la culpa de cada cual. La culpa más grave absorberá a la más leve, respondiendo
el que incurrió en la primera, por lo que exceda la segunda.






UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo III: Responsabilidad Extracontractual.
252

5.- CÚMULO DE INDEMNIZACIONES.

¿Puede acumularse la indemnización que se deba por el autor con otras prestaciones que se
deban a la víctima por terceros con motivo del daño sufrido? ¿Puede la víctima reclamar ambas
indemnizaciones o prestaciones?

Por ejemplo, si la víctima de un accidente automovilístico tiene asegurado su vehículo: ¿Puede
acumular la indemnización por el cuasidelito con la indemnización que le debe la aseguradora?

Se señala que la acumulación de indemnizaciones implicaría un enriquecimiento para la víctima;
en efecto, desde el momento que ésta recibe una de las indemnizaciones -de la aseguradora, en el
ejemplo,- no habría daño en definitiva, y si el perjuicio desaparece, faltaría uno de los elementos
de la responsabilidad extracontractual. Se contesta al planteamiento anterior indicándose que no
resulta equitativo que el autor del daño resulte beneficiado de la prestación que un tercero haga a
la víctima. En el caso del seguro, se agrega, se llegaría al absurdo que el contrato cedería en la
práctica en favor de un tercero extraño, causante del propio daño.

Para llegar a una solución, se sostiene que habría que indagar si la prestación del tercero significa
o no una reparación integral del daño causado.

+ Si la respuesta es afirmativa, el cúmulo de indemnizaciones sería inaceptable, pues
implicaría una doble indemnización o reparación del daño.

+ En cambio, si la reparación sólo fuere parcial, sería procedente dirigirse en contra del
autor, por la diferencia.


6.- CÚMULO U OPCIÓN DE RESPONSABILIDADES.

Otro problema debatido por la doctrina, dice relación con el cúmulo u opción de
responsabilidades. Consiste, como señala RUBÉN CELIS, “en determinar si los perjuicios
provenientes de la infracción de una obligación contractual, cuasicontractual o legal pueden
demandarse conforme a las normas de la responsabilidad contractual o a las normas de la
responsabilidad extracontractual, según lo que convenga al acreedor, porque al mismo tiempo que
existe un incumplimiento de una obligación hay un hecho doloso o culpable que causa daño.”

Como bien precisa CELIS, más que un problema de cúmulo, estamos ante una hipótesis de opción
de responsabilidades, lo que ciertamente tendrá importancia, dadas las diversas normas que rigen
a la responsabilidad contractual y extracontractual.

Aunque no han faltado opiniones favorables a la opción, la doctrina mayoritaria (sustentada por
ALESSANDRI y a la cual adhiere CELIS), postula que debe rechazarse la tesis de la opción de
responsabilidades. Así, la infracción a una obligación contractual, cuasicontractual o legal, sólo da
origen a la responsabilidad contractual.

Ello, “porque cuando las partes o la ley, supliendo o interpretando la voluntad de aquellas (artículo
1547), han determinado la culpa de que responderá el deudor, o la han eximido de
+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
253

responsabilidad, o han limitado esto en cuál o tal forma, ese contrato, esa voluntad es ley para la
parte. No cabe admitir, por lo tanto, que el acreedor pueda prescindir del contrato y perseguir la
responsabilidad del deudor fuera de sus términos porque eso sería desestimar la fuerza obligatoria
de la convención y negar toda eficacia a las cláusulas de exención o de limitación de
responsabilidad.”

Hay dos casos, con todo, en los cuales la doctrina y la jurisprudencia aceptan la posibilidad de que
el acreedor elija:

1.- Cuando así lo han estipulado las partes (artículo 1547);
2.- Cuando la inejecución de la obligación contractual constituye a la vez un delito o
cuasidelito penal (ALESSANDRI cita los artículos 470 número 1 y 491 del Código Penal).


7.- TRIBUNALES COMPETENTES.

La acción para perseguir la responsabilidad civil puede deducirse ante el juez civil o ante el juez
de garantía.

Ante el JUEZ CIVIL deberá necesariamente deducirse la acción cuando el delito o cuasidelito
reviste un carácter puramente civil.

Del mismo modo, deberá interponerse la acción ante el Juez Civil cuando la acción penal se haya
extinguido, por ejemplo, con la muerte del autor.

Pero si el delito o cuasidelito es CIVIL Y PENAL A LA VEZ, en principio puede el actor elegir entre
la justicia civil y la penal. Esta facultad de optar tiene una sola limitación: la acción civil que tenga
por objeto la mera restitución de la cosa debe ser deducida ante el juez del crimen, que conoce del
proceso criminal.


8.- EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN.

La acción encaminada a reparar el daño causado por el delito o cuasidelito se extingue por los
modos generales de extinción de las obligaciones.

Tres modos de extinguir requieren algunos alcances:

1.- La RENUNCIA: A diferencia de lo que acontece con la acción penal, la acción civil
derivada de un delito o cuasidelito es renunciable. La renuncia afectará solamente al
renunciante y a sus herederos.


UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo III: Responsabilidad Extracontractual.
254

2.- La TRANSACCIÓN: Artículos 2449
23
y 2461, de los que se desprenden las siguientes
reglas:

1.- La transacción no puede recaer en la acción criminal, pero sí sobre la acción
civil que nace de un delito;
2.- La transacción sólo surte efecto entre los contratantes;
3.- Si son muchos los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la
transacción consentida por el uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los otros;
esta norma tiene especial importancia en el caso de la solidaridad, y para
determinar su alcance, hay que hacer algunas distinciones:

+ Efectos de la transacción consentida por un codeudor solidario, sin que
haya novación: por regla general, cuando una obligación solidaria se
extingue por uno de los codeudores, se extingue también respecto de los
demás; tal constante, que se da respecto a cualquier medio de extinguir
las obligaciones, se altera en la transacción, por tratarse de un contrato
intuito personae. Por ello, si la transacción es consentida por uno de los
codeudores solidarios, no se extiende a los otros, a menos que dicha
transacción envuelva una novación de la obligación solidaria;

+ Efectos de la transacción consentida por un codeudor solidario cuando
aquélla envuelve novación: si la transacción con uno de los codeudores
envuelve una novación, los otros codeudores se liberan de la obligación (lo
que guarda perfecta concordancia con los artículos 1519 y 1645).7

3.- La Prescripción: artículo 2332
24
.

9.- EFECTOS CIVILES DE LOS ACUERDOS REPARATORIOS

+ El ACUERDO REPARATORIO es un acto jurídico procesal que consiste en la aprobación por parte
del juez de garantía, de la proposición planteada en audiencia por la víctima y el imputado
consistente en haber alcanzado éstas un acuerdo de reparación del daño causado por la comisión
de ciertos delitos que el Código Procesal Penal señala taxativamente, el cual tiene como virtud
extinguir la responsabilidad penal del imputado y sobreseer definitivamente la causa con efecto de
cosa juzgada.

En otras palabras, este novedoso instituto procesal constituye un nuevo equivalente jurisdiccional
penal contemplado en la legislación.

Los efectos civiles de tales acuerdos, es tal vez uno de los puntos menos tratados hasta el
momento por la doctrina, pero a la vez constituye a nuestro juicio uno de los más relevantes
sobretodo desde el punto de vista de la víctima.


23
Art. 2449 del C.C.: La transacción puede recaer sobre la acción civil que nace de un delito; pero sin perjuicio de la acción
criminal.
24
Art. 2332 del C.C.: Las acciones que concede este título por daño o dolo, prescriben en cuatro años contados desde la
perpetración del acto.
+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
255

Cuando el Código en el artículo 243 incorpora el epígrafe “Efectos civiles del acuerdo reparatorio”,
no se está refiriendo propiamente a estos, sino que trata un aspecto de carácter más bien
procesal-civil, cual es la ejecución de un acuerdo reparatorio ya aprobado (salvo el inciso 2º).

En relación a esta institución, el Código Procesal Penal no incorporó una norma similar a la
empleada por este mismo cuerpo normativo a propósito de la suspensión condicional del
procedimiento. El artículo 240, trata sobre los efectos de la suspensión condicional del
procedimiento y señala: “la suspensión condicional del procedimiento no extingue las acciones
civiles de la víctima o de terceros. Sin embargo, si la víctima recibiere pagos en virtud de lo
previsto en el artículo 238 letra e) ellos se imputarán a la indemnización de perjuicios que le
pudiere corresponder”.

Pues bien, corresponde en este punto cuestionarnos acerca de cuáles son los efectos de un
acuerdo reparatorio en relación a la responsabilidad civil extracontractual derivada de la comisión
del delito que lo originó.

Sin perjuicio que el Código Procesal Penal no lo dice expresamente, creemos que es posible
sostener fundadamente que la aprobación de un acuerdo reparatorio no extingue necesariamente
la responsabilidad civil derivada de la comisión de un delito.

En efecto, sostener lo contrario desinsentivaría a las víctimas para celebrar estos acuerdos que
tienen como principal efecto “extinguir la responsabilidad penal del imputado”.

Ahora bien, lo anterior no significa que si el acuerdo reparatorio consistió en una reparación de
carácter pecuniario no se impute dicha suma a la respectiva indemnización aplicando
analógicamente el artículo 240 recién citado y aplicando también las reglas generales de la
indemnización de perjuicios del Derecho Común.

Además, debemos tener presente que esta situación ha de ser resuelta caso a caso, por el
respectivo juez del fondo en materia civil. Así las cosas, podrán presentarse casos en donde sea
desestimada en definitiva la demanda civil por haberse satisfecho los “estándares” de
resarcimiento del daño a través del acuerdo reparatorio aprobado ante el juez de garantía; o
habrá también otros casos donde el acuerdo reparatorio aprobado no permita resarcir todos los
daños y perjuicios derivados de la comisión del delito que lo originó y, en esta medida, el juez civil
dará lugar a la demanda respectiva condenando al responsable (ex-imputado) o a los terceros
civilmente responsables.

Existe consenso entre los autores en el sentido de entender a la reparación en términos amplios,
esto es, como cualquier forma sustitutiva de compensar los perjuicios o daños causados a la
víctima, “ya sea por medio de una prestación económica en su favor, por la prestación de algún
servicio en su favor o favor de la comunidad o, simplemente por medio de una disculpa
formalizada de algún modo”.

De acuerdo al Instructivo Nº 34 de la Fiscalía Nacional, “la reparación puede tener dis intos
contenidos, no sólo pecuniarios. Puede consistir en una disculpa formalizada o en un trabajo a
favor de la víctima”.

UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo III: Responsabilidad Extracontractual.
256

Por otra parte, la aprobación de un acuerdo reparatorio es una de las hipótesis de “terminación”
del procedimiento penal. En este sentido, en el evento que se hubiere interpuesto demanda civil
en el proceso penal, antes de la celebración de un acuerdo reparatorio408 resulta aplicable lo
dispuesto en el artículo 68 del Código Procesal Penal el cual se refiere al curso de la acción civil
ante suspensión o terminación del procedimiento penal: Si antes de comenzar el juicio oral (...) por
cualquier causa terminare (...) sin decisión acerca de la acción civil que se hubiere deducido
oportunamente, la prescripción continuará interrumpida siempre que la víctima presentare su
demanda ante el tribunal civil competente en el término de sesenta días siguientes a aquel en que,
por resolución ejecutoriada, se dispusiere la (...) terminación del procedimiento penal. En este
caso, la demanda y la resolución que recayere en ella se notificarán por cédula y el juicio se
sujetará a las reglas del procedimiento sumario. Si la demanda no fuere deducida ante el tribunal
civil competente dentro del referido plazo, la prescripción continuará corriendo como si no se
hubiere interrumpido. Si en el proceso penal se hubieren decretado medidas destinadas a cautelar
la demanda civil, éstas se mantendrán vigentes por el plazo indicado en el inciso primero, tras el
cual quedarán sin efecto sí, solicitadas oportunamente, el tribunal civil no las mantiene (…).

Además, es menester destacar que un acuerdo reparatorio no se convierte a nuestro entender, en
el modo de extinguir señalado en el Nº 3 del artículo 1567 del Código Civil, vale decir, un acuerdo
reparatorio no es una transacción. A juicio nuestro, el argumento más fuerte para sostener aquello
radica en la característica esencial de la transacción, esto es, la transacción es un contrato civil y
por lo mismo puede impetrarse en su contra la “acción civil” de nulidad absoluta o, en su caso, de
rescisión. (art. 2460
25
Código Civil).

Lo anterior, no podría ocurrir jamás respecto de un acuerdo reparatorio puesto que el inciso 2º del
artículo 243 del Código Procesal Penal señala: “El acuerdo reparatorio no podrá ser dejado sin
efecto por ninguna acción civil”.

Finalmente destacamos que, con respecto a este tema la Fiscalía Nacional ha señalado que la
aprobación de un acuerdo reparatorio no impide que la víctima ejerza las acciones tendientes a
perseguir las responsabilidades civiles provenientes del hecho punible, acciones que deberán
deducirse en sede civil. En nota al pie Nº 10, expone que existen razones para llegar a esta
conclusión: “De extinguir la acción civil, se presentaría el contrasentido de que la víctima no podría
solicitar la restitución de la cosa en el evento que hubiere acordado una reparación diferente en el
acuerdo reparatorio, si no se hubiere alegado aquélla con antelación. Hay una razón político
criminal en el mismo sentido, cual es que la extinción de la responsabilidad civil constituiría un
desincentivo para la víctima y ésta se vería obligada a continuar con el proceso penal o darle
necesariamente un contenido pecuniario a la reparación; a su vez, esto último transformaría los
acuerdos reparatorios en un privilegio de unos pocos, lo que atenta contra el principio de igualdad
consagrado en la Constitución Política de la República.”






25
Art. 2460 del C.C.: La transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia; pero podrá impetrarse la
declaración de nulidad o la rescisión, en conformidad a los artículos precedentes.
+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
257

8.- CAUSAS EXIMENTES Y ATENUANTES DE RESPONSABILIDAD.

No obstante lo dispuesto en el artículo 2329
26
, el autor del daño puede no encontrarse en la
obligación de repararlo parcial o íntegramente. Ello acontecerá, si concurren en su favor
circunstancias eximentes o atenuantes de responsabilidad, de igual forma que en el ámbito del
Derecho Penal.


1.- EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD.

En materia civil, hay una sola y genérica causal eximente de responsabilidad: la ausencia de dolo o
culpa del autor. Habrá exención de responsabilidad entonces, cuando el hecho no sea imputable al
autor:

+ El Caso Fortuito o Fuerza Mayor. Excepcionalmente sin embargo, el caso fortuito no
exime de responsabilidad, cuando sobreviene por culpa (artículo 934 respecto a la ruina
de un edificio, pero la regla debe generalizarse).

+ La Falta de Culpa: artículo 2320, inciso final.

+ La Culpa de la Víctima, siempre y cuando sea la causa exclusiva del daño. Si el daño se
debe sólo parcialmente a la culpa de la víctima, que comparte el autor del mismo, la
responsabilidad únicamente se atenúa con una reducción de la indemnización. Art. 2330.

+ El Hecho de un Tercero Extraño, por cuyos actos no se responde: Por ejemplo, el caso
de un vehículo que a causa de ser colisionado por otro, causa daño.

+ Cuando se Actúa en Legítima Defensa: Rigen las mismas condiciones que en el ámbito
penal. La agresión debe ser ilegítima, el medio empleado para repeler el ataque debe ser
proporcionado y no ha de mediar provocación suficiente por parte del que se defiende y
ocasiona el daño.

+ Cuando existe Estado de Necesidad: Cuando una persona, puesta en situación
apremiante de evitar un daño, accidentalmente causa otro. Rigen las mismas reglas que en
el campo del Derecho Penal.





26
Art. 2329 del C.C.: Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser
reparado por ésta.
Son especialmente obligados a esta reparación:
1.º El que dispara imprudentemente un arma de fuego;
2.º El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las precauciones necesarias para
que no caigan los que por allí transitan de día o de noche;
3.º El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente que atraviesa un camino lo tiene en
estado de causar daño a los que transitan por él.
UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo III: Responsabilidad Extracontractual.
258

2.- CLÁUSULAS DE IRRESPONSABILIDAD.

Cometido el delito o cuasidelito el afectado puede renunciar válidamente a su derecho a reclamar
las indemnizaciones pertinentes.

¿Qué ocurre cuando antes de la comisión de un delito o cuasidelito se pacta la irresponsabilidad
del autor? Tratándose del dolo y de la culpa grave, tales cláusulas serían inadmisibles por objeto
ilícito: artículo 1465.

Se circunscribe el problema a la culpa leve y levísima. Aunque no hay unanimidad en la doctrina, la
mayoría considera que las cláusulas de irresponsabilidad referidas a la culpa leve y levísima, serían
válidas. Con todo, habrá que distinguir en la naturaleza del daño:

1.- Si el daño recae en las cosas, la cláusula sería válida. El artículo 1558 establece su
validez respecto de la responsabilidad contractual, de manera que ninguna razón justifica
que el mismo criterio no sea aplicable a la responsabilidad extracontractual.

2.- Distinta debe ser la solución si el daño recae en las personas: en tal caso, la cláusula no
sería válida, puesto que no puede renunciarse o disponerse de la vida, la integridad física o
el honor de las personas.

3.- ATENUANTES DE RESPONSABILIDAD.

Son las siguientes:

1.- Si el daño ha sido causado parcialmente por la víctima.

2.- Si se ha estipulado una cláusula atenuante de la responsabilidad, en los casos en que
se admite su validez conforme a lo expuesto.
















***
+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
259

TEMAS DEL CAPÍTULO






UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo IV: De la Responsabilidad Objetiva o Teoría del Riesgo.
260

UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

CAPÍTULO CUARTO: DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA O TEORÍA DEL RIESGO.


1.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Y FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD
OBJETIVA.

En atención a su fundamento, la responsabilidad delictual o cuasidelictual civil, puede ser
subjetiva u objetiva.

Es subjetiva, la que se funda en el dolo o en la culpa de una persona. Es objetiva la que se funda en
el riesgo.

La responsabilidad subjetiva supone necesariamente la culpabilidad o intencionalidad de su autor;
no existe sino en la medida que el hecho perjudicial provenga de su culpa o dolo. Por ende,
necesario será analizar la conducta del sujeto. Por eso se le llama subjetiva. Con todo, previene
ALESSANDRI que la circunstancia de que la responsabilidad basada en la culpa sea subjetiva no
significa que la conducta del sujeto deba apreciarse in concreto, esto es, tomando en cuenta su
propio estado de ánimo, sus condiciones personales, averiguando si habría o no podido obrar
mejor. El dolo, en cambio, por consistir en el ámbito de la responsabilidad extracontractual en la
intención de dañar, sí se aprecia in concreto. La culpa, por su parte, se aprecia siempre in
abstracto, esto es, comparando la conducta del autor del daño con la de un tipo abstracto, con la
de un hombre prudente o un buen padre de familia. Se desprende de lo expuesto que la
responsabilidad subjetiva sólo puede afectar a las personas que tengan voluntad suficiente para
darse cuenta del acto que realizan. Los dementes y los infantes y aún los mayores de 7 años pero
menores de 16 años, que han obrado sin discernimiento, no incurren en ella.

La RESPONSABILIDAD OBJETIVA prescinde en absoluto de la conducta del sujeto, de su
culpabilidad o intencionalidad; en ella se atiende única y exclusivamente al daño producido: basta
éste para que su autor sea responsable, cualquiera que haya sido su conducta, haya o no culpa o
dolo de su parte. Es el hecho perjudicial, el hecho liso y llano y no el hecho culpable o doloso el
que genera la responsabilidad. El que crea un riesgo, el que con su actividad o su hecho causa un
daño a la persona o propiedad de otro, debe responder de él. Tal es el fundamento de la
responsabilidad objetiva. Dentro de este concepto de la responsabilidad, los dementes y los
infantes, serían responsables de los daños que causen.

La responsabilidad subjetiva, que es la de nuestro Código Civil, constituye la doctrina clásica o
tradicional en materia de responsabilidad, pero no es posible desconocer que la responsabilidad
objetiva ha ganado terreno progresivamente, tanto en la legislación como en la jurisprudencia.
Como destaca RAMÓN DOMÍNGUEZ AGUILA, es indudable la acogida que entre nosotros ha ido
recibiendo la vasta gama de concepciones objetivas de la responsabilidad civil, hoy derecho casi
común en muchas actividades contemporáneas.




+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
261


2.- DENOMINACIONES QUE HA RECIBIDO LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA.

A través de la historia, se le ha denominado responsabilidad objetiva, teoría del riesgo, teoría del
riesgo creado, teoría del riesgo provecho, teoría del riesgo industrial, riesgo profesional, riesgo de
la propiedad, riesgo social, etc. Las denominaciones más comunes son las tres primeras.

Recogeremos algunas definiciones planteadas en la doctrina, acerca de algunas de estas
expresiones y de la responsabilidad objetiva en general:

1.- TEORÍA DEL RIESGO CREADO: Refleja la idea de atribución de los efectos de un acto al autor
del mismo. El hombre no es responsable sino por los riesgos que él mismo ha creado.

2.- TEORÍA DEL RIESGO: Se responde, en cualquier circunstancia, por realizar una actividad
peligrosa para terceros; esta denominación tiene el valor de llamar la atención sobre ciertos
fenómenos o actividades que frecuentemente se realizan en la sociedad moderna, y que exigen un
cuidado especial del legislador. Sin embargo, se ha criticado esta expresión, por ser imprecisa, ya
que hace responsable incluso del caso fortuito, y porque no se plantea el problema de la causa de
la cual emana la responsabilidad.

3.- RESPONSABILIDAD OBJETIVA: Se emplea esta expresión con el objeto de precisar que no es
necesario el análisis de la conducta del sujeto. MARTON critica esta expresión por ser imprecisa,
específicamente en dos aspectos:

1.- Porque la culpa, que se mide según el tipo inmutable del buen padre de familia o del
ideal de un hombre prudente y diligente, ya no es en verdad un elemento subjetivo, o sea,
en la llamada responsabilidad subjetiva, también hay elementos objetivos, como este
parámetro del “buen padre de familia”; y

2.- Porque la responsabilidad “objetiva” no está constituida por la sola relación de
causalidad, sino que está imbuida de ciertos elementos moderadores que son subjetivos,
como la situación de interés, la fortuna, la buena o mala fe, etc.

Dicho de otro modo: no habría una responsabilidad puramente subjetiva ni una puramente
objetiva. En la primera existirían elementos objetivos y en la segunda existirían elementos
subjetivos.

Para el autor nacional PATRICIO LAGOS, el nombre más adecuado y preciso es el de Teoría del
Riesgo Provecho, ya que la tendencia que representa es, a su parecer, la más justa.








UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo IV: De la Responsabilidad Objetiva o Teoría del Riesgo.
262

3.- EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN GENERAL Y DE LA
TEORÍA DEL RIESGO EN PARTICULAR.


3.1.- EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

Siguiendo a los hermanos MAZEAUD, es posible observar en la historia de la responsabilidad civil
cuatro etapas, a las que hoy agrega la doctrina más reciente una quinta; tales son:

1.- PRIMERA ETAPA, de confusión entre la responsabilidad civil y la penal: Para los sistemas
jurídicos primitivos, éstas forman un solo todo; el autor del daño, era castigado con una pena
privada; a veces, sin que existiere la debida proporcionalidad entre el daño y el castigo impuesto al
responsable del mismo. Posteriormente, la introducción de la “Ley del Talión” supondrá un primer
progreso en la búsqueda de dicha proporcionalidad.

2.- SEGUNDA ETAPA, en la que se distingue la responsabilidad civil de la penal: En este segundo
período, y como consecuencia de la influencia de los textos de derecho romano y la constitución
de los Estados modernos, los jurisconsultos comenzaron a distinguir entre estas dos clases de
responsabilidad, empezando a ver en la acción de la víctima una acción esencialmente
indemnizatoria. Entre los Siglos XII y XIII se consagrará esta posición.

3.- TERCERA ETAPA, en la que aparece la culpa como fundamento de la responsabilidad civil:
Como un resultado de la distinción anterior, los autores iniciaron la búsqueda de un fundamento
para la responsabilidad civil, el que sería por largo tiempo la culpa. Así, todos los autores admitían,
sin sospechar siquiera la posibilidad de una discusión, que no existía responsabilidad civil sin culpa.
En esta etapa, se realiza el período de la codificación, recogiendo los códigos la noción de la
responsabilidad subjetiva.

4.- CUARTA ETAPA, en la que se plantea la teoría del riego: Surge a fines del Siglo XIX la teoría del
riesgo, como una consecuencia de la Revolución Industrial y después de la “cuestión social”. Deja
así de ser la culpa el único fundamento de la responsabilidad civil, pues junto a ella y en algunos
casos en forma exclusiva, se propone como factor de atribución de responsabilidad el riego
creado.

5.- QUINTA ETAPA, en la que se manifiestan algunas tendencias actuales: En ella, se parte de la
premisa que el derecho de la responsabilidad civil ha sufrido, en nuestros días, una profunda
evolución, explicada fundamentalmente por dos factores:

1.- El aumento de los riesgos que se corren en la sociedad moderna; y
2.- El desarrollo de mecanismos de seguros privados y sociales.

En este marco, se pueden observar tres tendencias:

1.- La Generalización de las Responsabilidades Objetivas: Éstas, surgen como
consecuencia de la imposibilidad que se encontró la teoría de la culpa, para dar solución a
aquellos casos en que se ocasionan perjuicios, provocados por una sociedad cada días más
tecnificada y riesgosa. El legislador, entonces, no encontró otra solución que crear
+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
263

responsabilidades nuevas, independientes de toda noción de culpa y ligadas a la sola
realización de una actividad que origina un riesgo específico.

2.- El Desarrollo de los Seguros de Responsabilidad Civil: El aumento del número de los
accidentes contribuyó el desarrollo de los seguros privados. Incluso, en ocasiones, el
legislador los hace obligatorios para las personas que son sujetos de alguna
responsabilidad objetiva. Por lo tanto, la indemnización debida ya no es pagada por el
autor del daño, sino por la compañía aseguradora.

3.- La Socialización de la Responsabilidad: Ateniéndonos al principio de la solidaridad
social, se planteó que resultaba necesario que las consecuencias del perjuicio debían
repartirse entre todos los miembros de la sociedad. A tal idea directriz ha respondido el
desarrollo de la seguridad social, especialmente en los países industrializados. También se
encuentra una recepción de esta tendencia, en los accidentes del tránsito.

El gran problema que ha surgido a consecuencia de la formulación de las tendencias modernas, es
que a través de los dos últimos sistemas, el autor del daño pasa a ser irresponsable, de manera
que la inhibición de realizar actos dañosos puede sufrir una merma. Así, por un lado, la capacidad
de causar daño es cada vez mayor y por otro lado su responsabilidad va declinando. Se responde a
lo anterior, que la única sanción que podría contrarrestar tal situación, sería un aumento del valor
de las primas de seguros.

Sintetizando la evolución de la responsabilidad civil, IVONNE LAMBERT señala que puede dividirse
el derecho de responsabilidad en tres etapas:

1.- La responsabilidad subjetiva;
2.- La responsabilidad objetiva; y
3.- La indemnización directa y automática a la que se ha llegado a través de los seguros y la
seguridad social.


3.2.- EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA TEORÍA DEL RIESGO.

Desde los inicios del derecho romano hasta nuestros días, se ha producido una doble evolución,
que se traduce en un movimiento pendular, gravitando en éste las dos nociones cardinales de la
culpa y el riego. En el derecho romano, primero la responsabilidad fue objetiva. También se
observa esta tendencia en el antiguo derecho hebreo. Más tarde, surge la culpa como fundamento
de la responsabilidad civil, noción apoyada sobre todo por el Cristianismo.

Con el paso de los siglos, la supremacía de la culpa comenzó a ser puesta en duda, afirmándose la
idea de que el autor del daño puede ser declarado responsable sin que se le pueda imputar culpa
alguna. Los primeros que lo hicieron fueron algunos autores de la escuela del derecho natural del
Siglo XVIII, quienes patrocinaban la responsabilidad de las personas privadas de discernimiento,
específicamente de los menores y de los dementes.

En dicho contexto, tanto el Código austriaco de 1811 como el prusiano de 1794, establecieron
excepcionalmente una responsabilidad sin culpa. El prusiano respecto de la responsabilidad por el
UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo IV: De la Responsabilidad Objetiva o Teoría del Riesgo.
264

hecho de los animales y el austriaco habla abiertamente de la obligación de reparación
proveniente de un acto cometido sin culpa o involuntariamente.

Será sin embargo el proceso de industrialización, el que gatillará con mayor fuerza la teoría del
riesgo. Numerosas víctimas, especialmente los obreros, que sufrían un accidente a causa o con
ocasión del trabajo, solían quedar privados de toda reparación. Esta situación tan injusta debía
cesar, considerando además que tales accidentes aumentaban y que no era posible mirar con
indiferencia el caso de un individuo que, por un accidente cuya casa a veces era desconocida,
quedare sin reparación alguna y sumido por lo mismo en la miseria.

Este escenario dará origen a la teoría del riesgo o de la responsabilidad objetiva, formulada en
1888 en Alemania (pionera de las leyes laborales y de previsión social, bajo la conducción de Otto
Von Bismarck), en 1894 en Italia y en 1897 en Francia.

Importante influencia tuvo en la formulación de esta teoría, una sentencia de la Corte de casación
de Francia, de 1896, en la cual se declaró que el propietario de un remolcador era responsable de
la muerte de un mecánico ocasionada por la explosión de la caldera, aún cuando la explosión se
hubiera debido a un defecto de construcción, declarándose que esta responsabilidad no cesaba ni
aunque e propietario del remolcador probare la culpa del constructor de la máquina o el carácter
oculto del defecto.

4.- PRINCIPIOS MOTORES O IDEAS DIRECTRICES DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA.

Se ha discutido arduamente en la doctrina, acerca de cuáles podrían ser los principios motores o
las ideas directrices de la responsabilidad sin culpa, así como cuáles los argumentos que servirían
de justificación a dichos principios. Los más importantes, han sido los siguientes:


4.1.- EL PRINCIPIO DE LA CAUSALIDAD.

Fue el primero propuesto por la doctrina. Fue elaborado por BINDING y VENEZIAN, quienes
sostuvieron que sencillamente es el hecho de haber ocasionado el daño, el que constituye el
fundamento de la obligación de reparación. Esta posición es la que sirve de base a la teoría del
riesgo en su forma más depurada y primitiva, la llamada por la doctrina francesa como teoría del
riesgo puro o integral.

4.2.- PRINCIPIO DEL INTERÉS ACTIVO.

Conforme a éste, las pérdidas que pueden provenir de una empresa, incluyendo en éstas las
indemnizaciones por los daños a terceros, son de cargo de aquél que obtiene beneficios de la
misma empresa. Como señala VÍCTOR MATAJA, las pérdidas y los daños provenientes de los
accidentes inevitables ligados a la explotación de una empresa cualquiera, deben ser
considerados, según la justa apreciación social, entre los costos de explotación de la misma.



+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
265

4.3.- PRINCIPIO DE LA PREVENCIÓN.

Frente a la dificultad que enfrentaba la víctima, en orden a probar la culpa del autor, se plantea
que el único medio que puede poner fin a esta desventaja de la primera, consiste en la
introducción de un sistema de responsabilidad que no permita al demandado liberarse de ésta
mientras no pruebe que el accidente se debió a una causa por completo extraña a su voluntad.

Se agrega que la responsabilidad objetiva puede ejercer incluso una influencia positiva por medio
de esta responsabilidad inminente, estimulando al individuo a desplegar todas sus fuerzas y
capacidades con el fin de evitar los daños que puedan surgir de su actividad. Por eso, algunos
autores han dicho que esta responsabilidad tiene un efecto educativo.

4.4.- PRINCIPIO DE LA EQUIDAD, DEL INTERÉS PREPONDERANTE O PRINCIPIO DE
PREPONDERANCIA DEL MAYOR INTERÉS SOCIAL.

Se apoya éste en la idea de la equidad, teniendo en consideración el estado de las fortunas de las
partes involucradas. Sin embargo, para MARTON, este principio sólo puede jugar un rol
secundario, regulador o moderador, y en ningún caso puede ser el fundamento de la
responsabilidad.

La equidad, se agrega, sólo obliga a aquél que está ligado con otro por la relación de causalidad
que emana de haber provocado un daño.

4.5.- PRINCIPIO DE LA REPARTICIÓN DEL DAÑO.

Se inspira éste en la idea directriz según la cual, para poder soportar con los menores sacrificios
posibles los daños que sobrevienen, conviene, sin tomar en cuenta el origen del daño y las
obligaciones de reparación eventuales, adoptar la precaución que éstos daños sean
metódicamente repartidos entre los directamente interesados lo que se logra a través de
contratos de seguros de responsabilidad. De este modo, se garantiza a las víctimas que
efectivamente recibirán su indemnización. Se agrega que sin un complemento de este tipo, ningún
sistema de responsabilidad podría considerarse satisfactorio. Hoy en día de manera progresiva, el
legislador tiende a hacerlo obligatorio.

4.6.- EL PRINCIPIO DE LA “GEFÄHRDUNG” O CARÁCTER RIESGOSO DEL ACTO.

Esta concepción fue fundamental en la consolidación técnica de la teoría del riesgo en Alemania.
Se invoca, para justificar la responsabilidad objetiva, el carácter riesgoso del acto, carácter que
amenaza el ambiente con daños.

Quienes sostienen este principio, se han esforzado por extender la noción del carácter riesgoso de
un acto, con el fin de poder someter a este principio varios actos que en verdad, no son riesgosos.
En tal dirección, MAX RÜMELIN propone una lista de actos que para él serían riesgosos, entre
ellos: la guarda de animales domésticos, la posesión de edificios, el empleo de personal que hace
el patrón, la constitución de una persona jurídica, y el ejercicio de la jurisdicción por parte del
Estado, en este último caso, por las posibilidades de incurrir en errores al impartir justicia.
UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo IV: De la Responsabilidad Objetiva o Teoría del Riesgo.
266

5.- TENDENCIAS DE LA TEORÍA DEL RIESGO.

Analizaremos primero la teoría del riesgo integral, para abordar después los otros criterios
propuestos en la doctrina.


5.1.- EL RIESGO INTEGRAL.

El estado más primitivo de la teoría del riesgo y que satisface a algunos de sus partidarios, es la
teoría del riesgo integral, que niega la necesidad de culpa para la existencia de la responsabilidad.
La responsabilidad civil, para los partidarios de esta doctrina, existe desde el instante en que
concurren un daño y la relación de causalidad entre éste y la actividad del autor. Lo fundamental
para esta teoría es la existencia de una relación de causalidad, principio elaborado por BINDING,
es decir, entre el hecho del cual deriva el daño y éste último. Los tribunales, de esta forma, deben
constatarla existencia de este nexo para dar por establecida la responsabilidad, sin realizar un
análisis de la licitud o ilicitud de la conducta del autor del daño. Lo único que debe probar la
víctima del acto ajeno para obtener reparación, será el perjuicio sufrido y el vínculo de causa a
efecto entre este perjuicio y el hecho en cuestión.

Así las cosas, ya no entramos a hacer el doble análisis que se efectúa en la responsabilidad
subjetiva, a saber: buscar la relación de causalidad entre el hecho y el daño producido y buscar la
relación de conducta o reprochabilidad entre el autor del hecho y el daño ocasionado. Se
prescinde entonces de la noción de culpa, ateniéndose únicamente al resultado de la acción
dañosa, de manera que el problema de la responsabilidad se traducirá en un asunto de causalidad
y no de imputabilidad. Bastará por ende la sola producción del daño, aunque este evento no
pueda ser imputado a dolo o culpa de su autor.

Sin embargo, esta tesis puramente objetiva, no ha sido acogida por todos los autores, quienes la
cuestionan como la base exclusiva de la responsabilidad objetiva. La mayoría, luego de demoler el
concepto de culpa, se esfuerzan sin embargo en proponer criterios que permitan establecer el
fundamento de la responsabilidad objetiva.


5.2. OTROS CRITERIOS PROPUESTOS POR LA DOCTRINA.

Dentro de las construcciones elaboradas por la doctrina, encontramos, principalmente, el criterio
del acto anormal, el del provecho y el del riesgo creado. Adicionalmente, se distingue por algunos
entre responsabilidades objetivas simples y agravadas o complejas.


1.- EL CRITERIO DEL ACTO ANORMAL.

El filósofo alemán EMILE DURKHEIM propone como ideal el Acto Normal, es decir, aquél que, para
un tipo social dado y considerado en una fase determinada de su desarrollo, se produce en el
promedio de las sociedades de esa clase y en la fase correspondiente de su evolución.

+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
267

El jurista francés SALEILLES sostenía por su parte que no se responde de las consecuencias
perjudiciales de todos los actos, sino de los riesgos excepcionales resultantes de una actividad
fuera de lo normal.

La tesis del acto anormal, fue particularmente defendida por RIPERT, quien a propósito de la
responsabilidad por el ejercicio del derecho de propiedad, y en particular en las relaciones del
dueño con sus propietarios vecinos, sostenía que “cualquiera que no use su propiedad en las
condiciones normales de su época y de la situación de su inmueble debe reparar el daño que éste
causa o no tendrá derecho a ninguna indemnización por el que él sufra.” De tal forma, es
responsable aquel que ejerce su derecho o usa su libertad natural de una manera anormal, sea en
condiciones incompatibles con las exigencias sociales precisadas por el lugar y la época.

El problema que presente este criterio es saber qué se entiende por acto normal y anormal.
Además, lo que hoy es anormal probablemente mañana no lo será, y viceversa. Se sostiene,
incluso, saliendo del ámbito de la responsabilidad objetiva, que la comisión de un acto anormal
implica necesariamente una culpa por imprudencia.

Por ello, para la mayoría de la doctrina, no es este el criterio adecuado para sustituir la culpa, en
razón de la imprecisión del concepto de acto anormal.


2.- EL CRITERIO DEL “RIESGO PROVECHO”.

Es el seguido por la mayoría de la doctrina. Se distingue entre los hechos dañosos que son o que
no son para su autor fuente de provecho. Sólo los primeros comprometen su responsabilidad. Se
aplica aquí el aforismo romano ubi emolumentum, ibi onus (donde está el beneficio, allí la carga).

Para SAVATIER, la responsabilidad nacida del riesgo provecho es aquella que obliga a reparar los
daños producidos, aún sin culpa, por una actividad que se ejercía en el propio interés y bajo la
autoridad del que causa el daño.

En este contexto, se afirma que la sociedad entera y algunas personas en particular, se benefician
de los progresos mecánicos e industriales que marcan nuestra actual civilización. Estos progresos,
si bien proporcionan diversas ventajas, aumentan sin embargo, respecto de terceros, el peligro de
ocasionar daños. Todos obtenemos provecho de los progresos técnicos y científicos modernos,
pero lo que la teoría del riesgo provecho quiere subrayar, es que el que obtiene de una cosa
mayor provecho debe soportar sus riegos. Es justo, pues, que aquellos que particularmente gozan
de tales ventajas, respondan de los daños aún prescindiendo de la culpa; los beneficios de que
gozan son suficientes como para suplir la existencia de la culpa.

Esta teoría posee la ventaja de tener una “consecuencia filosófica”, lo que queda demostrado
cuando nos enfrentamos a la siguiente pregunta: ¿Quién debe soportar la pérdida procedente de
un hecho dañoso? ¿El sólo patrimonio de la víctima o el del autor del hecho? La respuesta no
puede ser dudosa, pues es el patrimonio del autor del perjuicio el que debe soportar la pérdida
sufrida por otro, pues de las dos partes en conflicto, hay una, que es la víctima, de la cual no
dependía evitar el daño, y hay otra, el autor, de la que sí dependía evitarlo, preverlo, impedirlo,
aunque fuera no haciendo nada, absteniéndose de actuar si es preciso. Por otro lado, la víctima no
UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo IV: De la Responsabilidad Objetiva o Teoría del Riesgo.
268

pretendía recibir beneficio alguno de tal actividad desplegada, porque esta no le concierne, no es
“su” actividad. En cambio, el autor del daño realizó la actividad, esperando obtener un beneficio
de ella.

La teoría del riesgo se justificaría entonces, por una idea de justicia, equidad y solidaridad. Por su
actividad, el hombre puede procurarse un provecho; es justo que por reciprocidad, repare los
daños que ocasiona a los demás.
El problema que se presenta consiste en determinar qué debe entenderse por “provecho”. ¿En
qué casos puede decirse que una persona obtiene provecho de su actividad? La doctrina
proporciona dos respuestas: la expresión provecho puede entenderse en un sentido amplio o
restringido.

En el sentido amplio, el provecho comprende todo interés, cualquiera que sea, tanto moral como
pecuniario. Esta concepción es llamada por BORIS STARCK “teoría del riesgo creado”.
En el sentido más restringido, la expresión provecho debe entenderse enfocada a la especulación
económica. Quien desarrolla una conducta de este tipo con el objeto de premunirse de una fuente
de riqueza, crea un riesgo para los demás.


3.- EL CRITERIO DEL “RIESGO CREADO”.

Se trata de una variante del criterio anterior, considerando la expresión “provecho” en un sentido
amplio. La responsabilidad se funda, sencillamente, en los riesgos que la actividad o las cosas de
cada persona crea para los demás. La responsabilidad basada en el riego consiste en la obligación
de reparar los hechos dañosos producidos por una actividad que se ejerce en el propio interés. Y
este interés no es necesariamente pecuniario. Se enfatiza que la responsabilidad por riesgo se
origina por las consecuencias dañosas acaecidas en actividades o conductas lícitas que recaen
sobre quien crea riesgos o peligros. Se destaca por ende que se trata de actos lícitos, pero que
generan responsabilidad.


4.- CRITERIO QUE DISTINGUE ENTRE RESPONSABILIDADES OBJETIVAS SIMPLES Y COMPLEJAS
O AGRAVADAS.

Propuesto por algunos autores franceses, clasifica la responsabilidad objetiva en dos categorías:

1.- Las RESPONSABILIDADES OBJETIVAS SIMPLES o también llamadas responsabilidades
de simple causalidad.

Se hace en este caso abstracción de una culpa del autor con el fin de asegurar la
reparación del perjuicio sufrido por la víctima. La característica común de estas
responsabilidades reside en el hecho que ellas significan la violación de un deber de
diligencia: el empleador, el jefe de familia, el poseedor de animales, el propietario de
obras, deben ejercer un cierto cuidado sobre personas, cosas o animales con el fin de
evitar que sobrevenga un perjuicio. En consecuencia, es lógico que se les imponga una
responsabilidad más estricta de lo normal desde que existe violación de este deber.

+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
269

2.- Las RESPONSABILIDADES OBJETIVAS AGRAVADAS o llamadas responsabilidades
objetivas a razón del riesgo.

Bajo esta denominación, se comprenden ciertas responsabilidades establecidas por leyes
especiales. Por ejemplo, la responsabilidad del propietario de un vehículo, la de las
empresas de ferrocarriles, la de las empresas de transporte marítimo, aéreo o terrestre, la
de aquellos que explotan instalaciones eléctricas o atómicas, etc.

Lo que caracteriza a estas responsabilidades, es que ellas no implican necesariamente una
violación de un deber de diligencia; basta que una persona realice un cierto estado de cosas para
que la ley le imponga la obligación de reparar. Han sido introducidas por el riesgo particular que
significa el desarrollo de ciertas actividades o la explotación de ciertas empresas.

Este riesgo aumentado, depende de la frecuencia y de la gravedad de los perjuicios que estas
actividades pueden causar a terceros. Aunque sean peligrosas, éstas son juzgadas útiles; se les
tolera e incluso fomenta, pero se les impone como contrapartida a quienes las realizan una
responsabilidad agravada.


5.- CRITERIO DEL CARÁCTER SUBSIDIARIO DE LA TEORÍA DEL RIESGO.

Intenta conciliar la noción subjetiva de culpa y la objetiva de riesgo. Postula que, en principio, la
reparación del daño debe ser demandada a quien actúa culpablemente. Pero, hay casos en que la
culpa no puede ser demostrada y en que la equidad exige de todos modos una reparación. En este
evento, corresponde aplicar, a título subsidiario solamente, la noción de riesgo. Este concepto se
coloca entonces junto al de la culpa para la obtención de un equilibrio más satisfactorio entre los
intereses en juego. La idea de culpa se completa, se tonifica con la concepción de la teoría del
riesgo, que es más moderna y satisface de mejor forma a la víctima.

Conforme a lo expuesto, no debe creerse que el fundamento de la responsabilidad civil sea único,
ni tampoco puede atribuirse un rol exclusivo al riesgo, como fundamento de la responsabilidad
civil. En definitiva, hay que admitir la necesidad de la culpa, pero sólo en ciertas esferas. La
responsabilidad civil responde a un valor humano, más que a una causalidad física, pues debe
establecer entre los hombres el orden y el equilibrio. Y es la responsabilidad fundada en la culpa la
que tiene esta virtud esencial de poner límites a la libertad del hombre, previendo que si tal
libertad se usa mal, negligente o imprudentemente, se corre el peligro de sufrir una sanción. Por el
contrario, la responsabilidad fundada sobre el riesgo descansa exclusivamente en un equilibrio
material, conforme a una idea de equidad impersonal. Por ello, sustituir sistemáticamente la
responsabilidad por culpa por aquella fundada en el riesgo sin respetar la primera, sería
equivalente, como dice SAVATIER, al triunfo de la materia sobre el espíritu. Así las cosas, el riesgo
creado viene a ser un sistema residual en la responsabilidad civil, que se aplica en algunos ámbitos
ya circunscritos por la ley, pero de ninguna manera desplaza a la “culpa” como apoyo básico de
todo el sistema.

En torno a las ideas anteriores, algunos sostienen que la fuente de la responsabilidad civil por el
riego sólo puede ser la ley, y en consecuencia, en todas aquellas materias no contempladas por
ninguna ley que aplique este tipo de responsabilidad, se aplicará el derecho común, basado en la
UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo IV: De la Responsabilidad Objetiva o Teoría del Riesgo.
270

culpa. La ley dispone aplicar la responsabilidad por riesgo en determinadas materias, impulsada
por consideraciones de equidad ligadas a la evolución de la situación económica, social y
tecnológica.

Esta primacía de la responsabilidad fundada en la teoría clásica, determina que en todos aquellos
casos en que el daño se debe a la culpa de un sujeto, el peso de tal daño debe recaer en tal
individuo culpable y no en aquellos que hubieren asumido el riesgo, en el caso que fueren otras
personas.


6.- CRÍTICAS A LA TEORÍA DEL RIESGO.

Sintetizamos a continuación las principales críticas formuladas a la teoría del riesgo.


6.1.- LA TEORÍA DEL RIESGO SUPRIME EL ELEMENTO MORAL DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

Dicho elemento moral constituye a su vez el fundamento de la responsabilidad civil y determina su
extensión. Es el que crea en el hombre la conciencia de su deber de reparar los daños causados a
otro por el dolo o la culpa del primero, aunque no de aquellos que causa sin haberlos podido
evitar o prever o en general de aquellos de provienen de un hecho lícito.

Al suprimir este elemento moral, recurriendo sólo al principio de la causalidad para la aplicación
de esta responsabilidad civil, la teoría del riesgo introduce en este campo un criterio materialista y
hace revivir el concepto primitivo de la responsabilidad; aquel en que se consideraba sólo el daño
sufrido por la víctima, sin tomar en cuenta para nada la conducta del autor.

Para PLANIOL, la teoría del riesgo objetivo, lejos de ser un progreso, constituye un retroceso
histórico que nos lleva a los tiempos bárbaros, anteriores a la Ley Aquilia, en que se atendía a la
materialidad de los hechos.


6.2.- NO ES EFECTIVO QUE EL PROBLEMA DE LA RESPONSABILIDAD SE SIMPLIFIQUE POR EL
HECHO DE SUPRIMIR LA CULPA Y DE REDUCIR AQUÉL A UNA MERA CUESTIÓN DE
CAUSALIDAD.

Ordinariamente, un daño es generado por varias causas y no es posible establecer la
determinante. En tales casos, no habría medio de atribuirlo a su autor, sin cometer una injusticia,
a menos que se acepte recurrir a un sistema arbitrario que puede estar reñido con la realidad y la
equidad.

Por lo demás, el principio de causalidad sólo tiene la apariencia de una regla científica, siendo
mediano su valor práctico. Aplicar en materia jurídica una ley física es imposible sin tropezar con
dificultades casi invencibles.



+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
271

6.3.- LA TEORÍA DEL RIESGO PARALIZA LA INICIATIVA Y EL ESPÍRITU DE EMPRESA.

Sabiendo el hombre de que debe responder de todo daño, aunque provenga de un hecho lícito e
irreprochable, se abstendrá de obrar, o, en todo caso, lo hará con menor intensidad. Se castigaría
así al que actuó, al que ejercitó una actividad que seguramente es útil para la sociedad, y se
protegería a quien ha permanecido en la más completa pasividad. El individuo que para actuar
requiere necesariamente una cierta libertad y seguridad acerca de que si se conduce bien no será
requerido, dudará en desarrollar una nueva actividad, de saber que, pese a toda su prudencia,
tendrá que cargar sobre sí la responsabilidad de todos los daños que puedan resultar de tal
actividad.

Esta teoría lleva al Derecho a regir simplemente relaciones entre patrimonios, eliminando a la
persona y a su voluntad, lo que contraviene el fin último de la norma jurídica, cual es regular las
relaciones entre las personas.

Los críticos de la teoría del riesgo llegan incluso a preguntarse si el comerciante o industrial que
instala una nueva empresa debe indemnizar el daño que le causa a sus competidores. Señalan que
a esto habría que llevar la aplicación sin límite de la teoría del riesgo, planteamiento que en
verdad resulta exagerado.

Los partidarios de la teoría del riesgo contestan afirmando que esta crítica es artificial y que se
contradice por los hechos, especialmente en Francia, ya que tanto su Código Civil, su legislación
especial y su jurisprudencia introdujeron numerosos casos de responsabilidad objetiva, sin que
ello afectara la iniciativa económica de los individuos. En tal contexto, la iniciativa del individuo
debe mantenerse libre en una sociedad, pero en el bien entendido que será el iniciador de una
actividad el que asumirá el costo y el riesgo y no las víctimas designadas por el azar.


6.4.- LA TEORÍA DEL RIESGO, LEJOS DE EXTENDER EL ÁMBITO DE LA RESPONSABILIDAD Y DE
CONTRIBUIR A DESARROLLAR EL ESPÍRITU DE SOLIDARIDAD, TIENDE A HACERLO
DESAPARECER.

Los hombres, sabiendo que todo hecho perjudicial que ejecuten les impone responsabilidad,
procurarán descargarse de ella asegurándose contra los riesgos de sus actos. Sintiéndose entonces
prácticamente irresponsables, ya que el asegurador se encargará de reparar el daño causado,
obrarán con menos prudencia, con lo cual aumentarán los accidentes y se irá creando una
peligrosa irresponsabilidad.

Incluso, aún cuando el autor no contratare seguro alguno, es peligrosa esta teoría ya que fomenta
la existencia de nuevas víctimas, porque si siempre se responderá del daño que pueda llegar a
ocasionarse, el agente no tendrá interés alguno en evitar el acaecimiento de nuevos accidentes.






UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo IV: De la Responsabilidad Objetiva o Teoría del Riesgo.
272

6.5.- LA TEORÍA DEL RIESGO NO ES JUSTA NI EQUITATIVA, COMO PRETENDEN SUS
PARTIDARIOS.

No es efectivo que todo el provecho o beneficio de una empresa o actividad pertenezca
íntegramente a su dueño o autor: parte de él va a la colectividad, ya en forma de impuestos o lisa
y llanamente porque se trata de un servicio público de que todos se benefician, y las más de las
veces, parte va también a la víctima, como en el caso de los trabajadores, que reciben una
remuneración del empresario o dueño de la faena en que se accidentan. No hay tampoco justicia
en responsabilizar a quien nada ilícito o incorrecto ha hecho, por la sola circunstancia de que el
azar quiso que interviniera en la realización del daño. Si al autor de éste nada puede
reprochársele, si su conducta ha sido tan correcta como la de la víctima, ¿por qué alterar los
designios del destino y obligarlo a que los soporte? Si la equidad aconseja que quien recibió el
provecho soporte los riesgos, también aconseja que quien obró en forma irreprochable no debe
ser molestado.


6.6.- LA TEORÍA DEL RIESGO PUEDE AFECTAR LA PRODUCTIVIDAD INDUSTRIAL.

La doctrina alemana, principalmente, criticó toda agravación del sistema de responsabilidad,
comprendida la responsabilidad objetiva, puesto que ésta puede amenazar la prosperidad de la
producción de la industria nacional, frente a otros países que no contemplan tales agravaciones.
Respondiendo a esta crítica, MARTON señala que si el Estado quiere hacer sacrificios con el objeto
de lograr el desarrollo industrial del país, debe hacerlo a costa del conjunto de la sociedad y no en
detrimento de las víctimas elegidas por la fortuna.


6.7.- EN RAZÓN DE LA CUESTIÓN DE LA ATRIBUCIÓN DEL DAÑO.

Los partidarios de la teoría del riesgo han defendido su posición en nombre de la justicia, sobre la
idea de elegir entre el autor del daño y la víctima. Sostienen que cuando se produce un daño, el
problema se reduce a regular la atribución de éste; no admitir el derecho a reparación constituiría
un duro golpe a la víctima.

Pero ante lo expuesto, se pregunta RIPERT ¿por qué la víctima en vez del autor? En realidad, dice
RIPERT, la elección ya la hizo el destino y optó por la víctima. En consecuencia, admitir el derecho
de reparación de la víctima no es más que modificar la atribución natural del daño. Sería necesario
encontrar una razón para la atribución del daño al autor.

Los partidarios de la teoría del riesgo, responden que las razones para elegir al autor como
responsable del daño son más que suficientes, especialmente a la luz de la noción del riesgo
provecho.






+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
273

6.8.- CRÍTICA A LA IDEA DE SOLIDARIDAD SOCIAL.

Quienes combaten la teoría del riesgo, afirman, con cierto darwinismo social, que en la vida nadie
puede jactarse de no atropellar a las personas, y menos de no dañarlas. Toda superioridad, sea
material o moral o intelectual, que uno pueda tener respecto de otro, es adquirida a expensas de
alguien. Son la vida y la naturaleza las que nos demuestran el espectáculo de la lucha incesante
entre las personas.

Por lo demás, decía RIPERT, si se impusiera por una ley de solidaridad social las consecuencias
dañosas del acto al autor del mismo, lógicamente habría que admitir que el hombre que debe
soportar los daños ocasionados por sus actos, puede también recuperar los beneficios creados a
otros por su actividad. El que asume los riesgos debe tener también los provechos.


6.9.- CONCEPCIÓN ECONÓMICA DE LA RESPONSABILIDAD.

Cabe considerar que aparte de los accidentes de las personas, el daño se traduce en un atentado
al patrimonio. Se habla corrientemente de la creación de un riego, pero fácilmente se olvida que el
riesgo sufrido supone necesariamente la posesión de bienes. Es la víctima la que asume los riesgos
por su actividad o por la posesión de los bienes.


7.- VENTAJAS DE LA TEORÍA DEL RIESGO.


7.1.- AMINORA EL PESO DE LA PRUEBA PARA LA VÍCTIMA.

La responsabilidad objetiva es extraña a toda idea de dolo o de culpa y deriva exclusivamente de la
existencia del daño. Lo que en la práctica significa que a la víctima le bastará probar el daño y el
hecho que lo generó; no necesita probar la culpa o dolo de su autor. Será éste quien deberá
acreditar una circunstancia eximente de responsabilidad, si quiere relevarse de la que pesa sobre
él (y siempre y cuando sea posible tal alegación de exención). Esta circunstancia no podrá ser, por
cierto, el hecho de haber empleado la debida diligencia o cuidado, toda vez que el fundamento de
su responsabilidad no es la culpa. Deberá probar, entonces, por ejemplo, que no existe relación
causal entre sus hechos y el daño ocasionado.


7.2.- PLENA SEPARACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL Y CIVIL.

A juicio de sus autores, esta teoría realiza plenamente la separación entre la responsabilidad penal
y la civil: al prescindir de la conducta del agente, elimina de esta última responsabilidad toda idea
de pena o castigo, para postular, en cambio, que la reparación no es sino el medio de restablecer
el equilibrio económico destruido por el hecho que causa daño.




UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo IV: De la Responsabilidad Objetiva o Teoría del Riesgo.
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7.3.- ES DE MÁS FÁCIL APLICACIÓN QUE LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA.

La culpa, aparte de ser una noción vaga y a veces difícil de establecer, obliga al juez a un examen
de la conducta del sujeto. En la responsabilidad objetiva, este examen es innecesario: como la
responsabilidad se reduce a un problema de causalidad, bastará establecer el daño y el hecho que
lo produjo.


7.4.- ES MÁS JUSTA Y EQUITATIVA.

En la generalidad de los casos, la causa del daño es anónima, o desconocida, lo que imposibilita a
la víctima para acreditarla; en el sistema de la teoría clásica, esta imposibilidad le significa quedar
privada de toda reparación. Esto no debe ocurrir. La incidencia de los daños, dice JOSSERAND, no
puede dejarse entregada al destino o al azar, tanto más cuanto que entre la víctima y el autor del
daño merece mayor protección la primera, porque de ordinario es la de menos recursos y porque
nada ha hecho para causar aquél. Cuando entre dos personas se produce un daño, una, la víctima,
no tenía medios de evitarlo; la otra, o sea, su autor, podía impedirlo, a lo menos absteniéndose de
obrar. ¿Por qué entonces responsabilizar a aquélla, que no otra cosa significa obligarla a soportar
el daño?

Más aún, entre esas dos personas, una, la víctima, no había de obtener, por lo general, beneficio
alguno del hecho o de la actividad que originó el daño. Su autor, por el contrario, esperaba
obtenerlo; es justo que por reciprocidad repare ese daño. Quien para realizar un beneficio o para
procurarse un agrado o satisfacción crea un riesgo, quien con su hecho o actividad introduce en la
sociedad un elemento nocivo o peligroso, quien pone en movimiento fuerzas susceptibles de
irrogar un perjuicio, debe sufrir las consecuencias de estos actos, así como aprovecha de los
beneficios, del agrado o de la satisfacción que proporcionan.


7.5.- ES MÁS SOLIDARIA.

La teoría del riesgo refrenaría en parte el individualismo egoísta, que sólo busca su conveniencia y
que actúa sin preocuparse del interés ajeno, pues obliga a los hombres a una mayor prudencia y
cuidado, como quiera que su responsabilidad quedará comprometida por el solo hecho de causar
un daño. Contribuiría de este modo a desarrollar el espíritu de solidaridad.











+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
275

8.- OPINIONES FORMULADAS POR AUTORES NACIONALES, ACERCA DE LA TEORÍA DEL
RIESGO.


8.1.- OPINIÓN DE ARTURO ALESSANDRI RODRÍGUEZ.

Afirma ALESSANDRI que, no obstante las críticas formuladas a la teoría, esta no puede rechazarse
a priori. Desde luego, favorece a las víctimas, pues las releva de la necesidad de probar la culpa o
dolo del autor del daño. Contribuye así a que la responsabilidad sea más efectiva. Hay en ello
manifiesta conveniencia: los accidentes aumentan de día en día y vivimos una época en que todos
reclaman una mayor justicia social. Contribuye también a la disminución de aquéllos; sabiéndose
que todo hecho que irrogue daño a otro da origen a responsabilidad, se actuará con más
prudencia.

La responsabilidad a base de riesgo tiene pues, evidentes ventajas de orden práctico. Esto basta
para que la aceptemos, dice ALESSANDRI, cualesquiera que puedan ser las críticas de orden
doctrinario que se le dirijan. Va más lejos ALESSANDRI, aseverando que el Derecho tiene por
objeto satisfacer necesidades humanas y si hay una regla jurídica que realiza mejor que otra esa
finalidad, debe adoptársela, aunque se la tache de antijurídica. Lo jurídico no es lo que mejor se
conforme con los principios consagrados por la ciencia del Derecho; lo verdaderamente jurídico es
lo que mejor realiza la justicia entre los hombres. La responsabilidad objetiva, mal que pese a sus
detractores, tiende a esta realización permitiendo que un mayor número de víctimas obtenga la
debida reparación por los daños que han recibido.

La teoría del riesgo tiene también un gran fondo de justicia: si el hombre con su actividad puede
obtener un provecho o beneficio, justo es que repare los daños que así cause.

Sin embargo, ALESSANDRI no cree que la responsabilidad subjetiva deba ser desplazada
totalmente. Es conveniente conservarla como principio general de responsabilidad, porque a
diferencia de la responsabilidad objetiva, descansa en un valor humano, cual es la conducta del
agente, y para una sociedad, como la nuestra, que atribuye la debida importancia a los valores
espirituales, ésta es una razón digna de considerarse. Tiene además la gran virtud, como dice
SAVATIER, de mantener en el hombre la conciencia de que su deber primordial es obrar
correctamente. Presta, por último, útiles servicios, sobre todo en materia de abusos de derechos,
cuyo ejercicio ilícito se determina, en parte principal, por la intención de su titular.

Siguiendo a JOSSERAND, concluye que bien pueden combinarse ambas concepciones de la
responsabilidad, para lograr el equilibrio entre los intereses y los derechos. Lo razonable es dar su
parte a cada una en forma de obtener que todo daño sea debidamente reparado.

Se podría, por ejemplo, consagrar como regla general la responsabilidad subjetiva, y si hubiere
dudas acerca del daño, se repartiría por mitades entre su autor y la víctima. La responsabilidad
objetiva se aplicaría principalmente tratándose de daños provenientes del hecho de las cosas, y, a
fin de inducir a la víctima a ser prudente, se la obligaría a soportar una parte de los mismos.



UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo IV: De la Responsabilidad Objetiva o Teoría del Riesgo.
276

8.2.- OPINIÓN DE PABLO RODRÍGUEZ GREZ.

Destaca este autor que la teoría del riesgo creado surge como consecuencia de dos hechos:

1.- Por un lado, la necesidad de aliviar a las víctimas del peso de la prueba; y
2.- Por el otro, el aumento explosivo de los peligros que enfrenta el hombre en la sociedad
moderna.

Sostiene RODRÍGUEZ GREZ que la teoría del riesgo se funda en la creación de una situación de
peligro que aproxima a la persona a una consecuencia dañosa.

Sin embargo, reconoce que la llamada responsabilidad objetiva o responsabilidad sin culpa, debe
hallarse expresamente contemplada en la ley para que sea operante. Mientras esto no ocurra,
carece de toda trascendencia práctica. La responsabilidad objetiva es excepcional, y por ello debe
ser expresamente establecida por la ley, en supuestos específicos debidamente justificados en
razones de justicia y equidad. No cabe aquí la aplicación analógica; si no existe un factor objetivo
expresamente admitido por la ley, la responsabilidad es subjetiva si hay culpa, o no existe deber
de responder, y el daño deberá soportarlo la víctima. Por ende, la regla general seguirá siendo la
responsabilidad subjetiva (con culpa), que sólo se alterará ante una norma expresa que permita
prescindir de ella.

Con todo, advierte RODRÍGUEZ GREZ, la culpa puede jugar un papel importante para los efectos de
resolver sobre la reparación de los daños ordenada directa y objetivamente por la ley. En efecto, el
presunto responsable siempre quedará en situación de probar que los daños que se reclaman han
sobrevenido por culpa de la víctima o de un tercero, razón por la cual es correcto afirmar que la
culpa, en este caso, no sirve para atribuir responsabilidad, sino para eximirse de ella.

Destaca RODRÍGUEZ GREZ que la teoría del riesgo plantea dos cuestiones:

1.- La primera dice relación con el alcance y sentido del riesgo;
2.- La segunda, con la clasificación de los riesgos.

1.- En cuanto al alcance y sentido del riesgo, subraya RODRÍGUEZ GREZ que el riesgo consiste en
la creación de una situación de peligro en cuanto de ella puede derivarse racionalmente un
perjuicio. Situación que puede derivar de la naturaleza o del hombre. Si deriva de la naturaleza, el
riesgo no será un elemento que sirva para establecer responsabilidad, salvo que la alteración de la
naturaleza haya sido provocada por el hombre. Por lo tanto, el riesgo que interesa es aquél
provocado por el acto humano y que importa una alteración de la situación que hasta entonces
prevalecía.

Ahora bien, se pregunta RODRÍGUEZ GREZ si acaso ¿no hay en la creación del riesgo un principio
de culpa? Dicho de otra forma, si bien es cierto que la creación del riesgo no es causalmente la
razón del perjuicio, está estrechamente encadenado a él y aparece en la cadena causal que
conduce a ese resultado. El problema consiste, entonces, en que debemos retroceder en la cadena
de causa-efecto, de suerte que el riesgo será, si no la causa inmediata y directa, al menos una
concausa más remota. La sanción sobreviene, entonces, no por el hecho que causa el daño, sino
+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
277

por la creación del escenario en que ello ocurre y que lo hace posible. Se podría decir, entonces,
que esta teoría importa la imposición de responsabilidad por un daño indirecto.

De ahí que RODRÍGUEZ GREZ no vea una diferencia conceptual absoluta entre la responsabilidad
subjetiva (fundada en el dolo o la culpa) y la responsabilidad objetiva (fundada en la creación del
riesgo). En un caso se sanciona al que causa el daño por un hecho doloso o culposo; en el otro se
sanciona al que causa el daño por la creación de un escenario de peligro que lo hace posible y lo
justifica.

2.- En cuanto a la clasificación del riesgo, resulta evidente que no todos los riesgos creados tienen
la misma naturaleza ni permiten anticipar, con el mismo grado de certeza, un daño probable. Un
primer distingo cabe formular entre un riesgo anormal (esto es, evidente, manifiesto) en
oposición a un riesgo normal (relativo, encubierto). ¿Cuándo el riesgo es manifiesto?: cuando
razonable y previsiblemente, empleando los estándares ordinarios de cultura, el riesgo conduce
naturalmente al daño. A la inversa, el riesgo será normal, cuando razonable y previsiblemente,
empleando los mismos estándares culturales, no se facilita la consumación de un daño. Así, por
ejemplo, un empresario de entretenimientos mecánicos crea un riesgo normal en la medida que
sus maquinarias cumplan con las exigencias de mantención y control debidas; pero un empresario
de turismo aventura crea un riesgo anormal, puesto que el peligro inminente que representa la
actividad es el atractivo que motiva su contratación.

De esta manera, ambos no pueden responder de la misma forma. Surgen aquí diversas
situaciones:

1.- La creación de un riesgo anormal, hace pensar, necesariamente, en una especie de
culpa moderna. El solo hecho de generar actividades que aproximan razonablemente a la
producción de un daño, representa un acto antisocial, que podría perfectamente
equipararse a la culpa. La atribución de responsabilidad en este caso, derivaría
exclusivamente de la creación del riesgo. De esta forma, se extiende la responsabilidad
sobre la base de descubrir una cadena causal a partir de la creación del riesgo que
culminaría con la producción del daño. Dicho de otra manera, la creación del riesgo no es
un antecedente inmediato del perjuicio que se reclama, sino lo que hace posible que una
determinada actividad dañosa pueda desencadenarse, lo mismo que en otro escenario no
podría ocurrir.

2.- Reconociendo que no todos los riesgos creados son iguales, ellos deben ser clasificados
en riesgos normales y anormales. Los normales, no inciden en la responsabilidad, pero
tienen otras consecuencias jurídicas (una actividad normalmente riesgosa, como la de
trabajadores en altura, policías, etc., es compensada por medio de subsidios económicos y
seguros destinados a garantizar el pago de probables indemnizaciones).

Los RIESGOS ANORMALES sí que inciden directamente en la responsabilidad. Estos últimos
pueden subclasificarse en tres categorías:

1.- Riesgo Cosa y Riesgo Actividad;
2.- Riesgo Útil y Riesgo Inútil; y
UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo IV: De la Responsabilidad Objetiva o Teoría del Riesgo.
278

3.- Riesgo Lucrativo y Riesgo No Lucrativo.

Someramente, destacaremos sus caracteres:

1.- RIESGO COSA: corresponde al peligro que representa la sola existencia de una especie.
Sobre la base de este riego, propio de la era industrial, se fundó la responsabilidad
objetiva. La máquina, sin duda, introdujo un peligro para los trabajadores que debían
manipularla. Riesgo actividad: corresponde a los peligros que nacen de la empresa
moderna. Es indudable que en la era tecnológica riesgos ambientales, biotecnológicos,
nucleares, etc., corresponden al desarrollo de una actividad peligrosa de la cual debe
responder quien la genera.

2.- RIESGO ÚTIL: es propio de actividades productivas que redundan en beneficio de toda
la comunidad; por lo mismo, junto al peligro, determinan la existencia de beneficios
colectivos. Toda empresa productiva riesgosa introduce un peligro del cual salen
beneficiados todos los habitantes de la nación. El riesgo inútil sólo representa un beneficio
patrimonial para el que lo crea, como sucede, por ejemplo, con el empresario de turismo
aventura, que no ofrece a la comunidad un producto que redunde en beneficio colectivo.

3.- RIESGO LUCRATIVO: importa un provecho económico para su autor, como ocurre con
el empresario de actividades peligrosas. El riesgo no lucrativo no representa un provecho
económico para su creador. Tal sucederá con aquél que organiza una actividad deportiva
peligrosa, pero sin otro estímulo que su afición por ella.

Ahora bien, afirma RODRÍGUEZ GREZ, para determinar la responsabilidad por riesgos, partiendo
del supuesto de que no todos ellos revisten la misma importancia y entidad, podemos concluir que
el riesgo que atribuye mayor responsabilidad es aquél anormal, de actividad inútil y lucrativo, y
que éste importa la creación de un peligro que altera las condiciones naturales en que se despliega
la conducta humana (anormal), corresponde a una actividad o conducta humana (de actividad), es
productivamente innecesario (inútil) y quien lo genera obtiene un provecho económico (lucrativo).
RODRÍGUEZ GREZ plantea en definitiva una teoría propia, que formula bajo el epígrafe “El riesgo
como nueva visión de la culpa”. Postula que es posible presentar el riesgo creado como una nueva
categoría complementaria de la culpa, uniendo ambos conceptos. Ello, porque quien crea un
riesgo, si bien no causa directamente un daño, junto a la actividad del otro, puede desencadenar
una consecuencia nociva. Dicho de otra forma: la conducta del primero, crea un riesgo, un
escenario propicio, para que la conducta del segundo, cause un daño, que no se habría ocasionado
en un escenario distinto.

O sea, que no se habría producido, de no haber actuado el primero. El daño, entonces, es el
resultado combinado de dos conductas: la de un primer sujeto, que crea un riesgo; y la de un
segundo sujeto, cuya acción es complementaria a la acción del primero, y que se potencia en
función del riesgo creado precisamente por el primero. Para aclarar las cosas, plantea el siguiente
ejemplo: si una persona, a sabiendas de que un demente vive en un inmueble, deja sobre una
mesa un arma cargada, evidentemente crea un riesgo o situación de peligro, que previsiblemente
puede causar una tragedia. Si aplicáramos las normas del Código Civil acerca de la responsabilidad
extracontractual, el primer sujeto no sería responsable, ya que no era la persona que tenía bajo su
+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
279

cuidado al demente. Sin embargo, ¿es posible imputarle participación culposa en la ejecución del
acto dañoso? En principio, hay dos razones para responder negativamente:

1.- Porque el hecho culposo (dejar el arma cargada al alcance del demente) no es la causa
inmediata del daño, sino la causa remota del mismo; y

2.- No es el arma cargada la que provoca el daño, sino su manipulación por quien la
dispara.

O sea, no hay una relación de causalidad directa e inmediata, ni el hecho mismo es idóneo para
producir el mal.

¿Cómo resolver entonces la situación? Entendiendo el riesgo como una nueva categoría de culpa.
Para ello, RODRÍGUEZ GREZ señala que hay que retroceder en la cadena causal, uniendo la acción
que directamente causa el daño con la acción complementaria que da a aquélla la idoneidad
suficiente para producirlo. En otras palabras, es necesario fusionar dos actos, provenientes de
personas diversas, que, en conjunto, son presupuestos necesarios e ineludibles del daño. De esta
manera, se extiende la responsabilidad, comprometiendo a todos quienes hayan contribuido al
perjuicio con actos inexpertos, negligentes o imprudentes. Así, se cumple la aspiración esencial del
moderno derecho de daños, cual es, ampliar la responsabilidad, envolviendo en ella a todos los
que, de una u otra manera, cooperan a la generación del daño.

Se pregunta después RODRÍGUEZ GREZ si es posible, en el marco de nuestra legislación, extender
la responsabilidad al creador de un riesgo cierto que se concreta en un daño efectivo. Estima que
es posible, atendiendo a las siguientes razones:

1.- Quien actúa imprudente o negligentemente, sin causar daño de manera directa, pero
creando una situación de riesgo indisolublemente asociada al daño, integra la trama
constitutiva del cuasidelito. El hecho a que alude el artículo 2284
1
del Código Civil, puede
estar integrado por diversas conductas, que sólo fundidas pueden ser la causa del daño
constitutivo del ilícito. Nada impide, entonces, que un cuasidelito civil pueda estar
constituido por una sucesión de conductas si todas y cada una de ellas son el presupuesto
necesario, racionalmente ineludible e inmediato, del daño que genera la responsabilidad.

2.- El artículo 2329
2
del Código Civil, dispone que todo daño que pueda imputarse a
malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado por ésta. Como puede advertirse,

1
Art. 2284 del C.C.: Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de
las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato.
Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito.
En este título se trata solamente de los cuasicontratos.
2
Art. 2329 del C.C.: Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser
reparado por ésta.
Son especialmente obligados a esta reparación:
1.º El que dispara imprudentemente un arma de fuego;
2.º El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las precauciones
necesarias para que no caigan los que por allí transitan de día o de noche;
3.º El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente que atraviesa un camino lo tiene en
estado de causar daño a los que transitan por él.
UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo IV: De la Responsabilidad Objetiva o Teoría del Riesgo.
280

la ley no ha aludido a una relación causal rígida que provenga de una sola conducta. El
propósito de la norma parece apuntar al hecho de que entre la conducta y el daño exista
una relación de causa a efecto razonablemente plausible. El juicio de reproche no tiene
por qué estar limitado a una persona cuando el daño habría sido imposible sin la creación
del riesgo que lo potencia, haciendo factible la consumación del daño. Es incuestionable
que el daño causado por un orate al disparar un arma cargada, que se deja inadvertida o
descuidadamente a su disposición por otra persona, es fruto de una actividad
complementaria, ligada causalmente a aquella que desencadena el perjuicio.

3.- Si entre la actividad de dos personas se observa una complementación de tal
naturaleza que el resultado no puede explicarse racionalmente sino integrando ambas
conductas, parece evidente que para los efectos de sus consecuencias jurídicas deben ellas
ser consideradas como un todo.

4.- La divisibilidad o indivisibilidad de los actos que contribuyen a la ocurrencia del daño
dependerá de la posibilidad racional de prever el resultado, conforme los estándares de
cuidado y prudencia que configuran la culpa. Nadie podría negar que dejar un arma
cargada a disposición de un demente es una clara manifestación de descuido y la creación
de un riesgo, que, en este caso, absorbe la conducta del autor inmediato del daño (quien,
incluso, está exento de responsabilidad).

5.- Si la ley hace responsable de la caída de una cosa a todas las personas que habitan la
parte superior de un edificio, cuando no puede establecerse con precisión quién es el
responsable (artículo 2328
3
del Código Civil), con mayor razón, ha de sostenerse la
responsabilidad de quien dejó el arma al alcance del demente y en condiciones de
disparar. Nótese que en el caso del artículo 2328, puede resultar responsable una persona
que ni siquiera ha creado un riesgo, a diferencia de aquél que efectivamente hace pender
de su piso macetas u objetos susceptibles de caer al vacío.

6.- Si entendemos que el acto dañoso es uno, pero integrado por dos o más conductas
diversas, debemos entender, paralelamente, que aquello que une dichas conductas es una
relación causal fundada en la culpa, como factor de atribución.

La tesis fundada en los argumentos reseñados, dice RODRÍGUEZ GREZ, nos obliga a precisar
cuándo dos hechos son complementarios desde el punto de vista del perjuicio que se causa
culpablemente. Para que opere la integración de dos o más conductas, proyectando la
responsabilidad hacia los autores de todas ellas, es necesario que se reúnan los siguientes
presupuestos:


3
Art. 2328 del C.C.: El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, es imputable a
todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnización se dividirá entre todas ellas; a menos que se
pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intención de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso será responsable
esta sola.
Si hubiere alguna cosa que, de la parte superior de un edificio o de otro paraje elevado, amenace caída y daño,
podrá ser obligado a removerla el dueño del edificio o del sitio, o su inquilino, o la persona a quien perteneciere la cosa o
que se sirviere de ella;
y cualquiera del pueblo tendrá derecho para pedir la remoción.
+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
281

1.- Concurrencia de dos o más conductas, no concertadas y sin atender a la imputabilidad
de quienes intervienen.

2.- Dolo o culpa de parte de quienes concurren con su conducta a la producción del daño.

3.- Existencia de un daño que razonablemente no se habría producido sin la intervención
de las personas indicadas y de la manera que se señala (dolosa o culpablemente).

4.- Unidad subjetiva de la acción dañosa, en la cual se integra la creación del riesgo y el
hecho que desencadena el perjuicio reparable. Esta unidad subjetiva se gesta como
consecuencia de la naturaleza culposa de la actividad de quien crea la situación de peligro,
ligada a la utilización o aprovechamiento de la misma por parte del autor del efecto
nocivo.

De la forma indicada, resulta evidente que es posible unir dos hechos, extendiendo la
responsabilidad a quienes aportan las condiciones que se requieren para la consumación del daño.
Si se acepta lo planteado –dice RODRÍGUEZ GREZ-, el riesgo creado, en la medida que su autor es
capaz de prever el resultado o puede razonablemente hacerlo, conformaría una nueva categoría
de la culpa, ampliando el campo de la responsabilidad civil.

Finalmente, señala RODRÍGUEZ GREZ los casos de responsabilidad objetiva, fundada en el riesgo
creado, en el Código Civil chileno. Tres casos menciona:

1.- El caso del artículo 2316, inciso 2° del Código Civil: “El que recibe provecho del dolo ajeno, sin
ser cómplice en él, sólo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho.”

Es indudable que esta regla consagra un caso de responsabilidad objetiva, puesto que la
responsabilidad se impone por el solo hecho de recibir un beneficio o provecho del dolo ajeno, sin
atender a la situación subjetiva del obligado. La ley sólo exige, para delimitar la responsabilidad,
que el obligado no sea cómplice en el dolo ajeno, esto es, no concurra en él la intención de
obtener indebidamente el provecho que lo obliga a reparar.

El artículo 2316, inciso 2°, debe relacionarse con el artículo 1458, inciso 2°. Las reglas son
idénticas. En ambas, hay responsabilidad objetiva.

El fundamento de estas normas se halla en la reparación del enriquecimiento injusto. El Derecho
no podría admitir que alguien incremente su patrimonio como consecuencia de un perjuicio
correlativo de la víctima del dolo.

Ahora bien, ¿qué ocurre si el provecho obtenido por el tercero proviene de un cuasidelito civil?
Por ejemplo, cuando una persona, por negligencia o imprudencia, obtiene un beneficio que no le
corresponde, como si un comerciante, por error imputable a él, cobra una comisión que no se ha
pactado y la comparte con uno de sus socios. En este caso, no cabe recurrir al artículo 2316, inciso
2°, pues no hay dolo sino culpa. El que percibió la comisión puede ser perseguido por la
perpetración de un cuasidelito civil o por pago de lo no debido; y el que obtuvo provecho de él,
quedaría liberado de toda responsabilidad, si la cosa no es reivindicable (artículo 2303 del Código
Civil).
UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo IV: De la Responsabilidad Objetiva o Teoría del Riesgo.
282


Concluye RODRÍGUEZ GREZ que en el caso del artículo 2316, inciso 2°, se consagra un caso de
responsabilidad objetiva pero que no está fundado en la teoría del riesgo, sino en la reparación
del enriquecimiento injusto.

2.- El caso del artículo 2328 del Código Civil. Se trata del daño causado por una cosa que cae o se
arroja de la parte superior de un edificio, recayendo la obligación de reparar sobre todos los que
habitan la misma parte del edificio, a menos que se pueda establecer que el daño es imputable a
culpa o dolo de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso sólo será responsable esta persona.
Cuando no es posible probarlo, se genera un caso de responsabilidad objetiva subsidiaria:
obligación de reparar un daño sin atender ni a la causa física que lo provoca ni al elemento
subjetivo (dolo o culpa) de la responsabilidad.

En este caso, el legislador privilegia la situación de la víctima, que de otra manera se habría visto
privada de toda reparación posible.

Esta responsabilidad objetiva, muy excepcionalmente, no exige ni siquiera una vinculación
material con el daño. Basta que la cosa haya caído o haya sido arrojada de una parte del edificio
para que la responsabilidad afecte a todos quienes moran o residen en él. Se podría decir que el
riesgo es inherente a los edificios en altura.

La responsabilidad no tiene otro fundamento que el interés social y el amparo a quienes sufren el
daño. Por lo mismo, no se aceptará probar por alguno de los moradores que el adoptó medidas de
seguridad de tal naturaleza que excluían absolutamente la posibilidad de ser autor del daño. Es
este un caso típico de responsabilidad objetiva.

3.- El caso del artículo 2327 del Código Civil: “El daño causado por un animal fiero, de que no se
reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, y si
alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído.”

En esta hipótesis, es la mantención de un animal fiero, creando una situación de riesgo de la que
no se obtiene beneficio alguno.

Pero si el animal fiero reporta beneficio, la responsabilidad se transformará en subjetiva, y sólo se
responderá si el daño causado por el animal tiene como antecedente la culpa del tenedor.

De tal forma, dándose los supuestos del artículo 2327 (que se trate de un animal fiero y que no
esté destinado a la guarda o servicio de un predio), la responsabilidad será objetiva.

Cabe advertir que esta clase excepcional de responsabilidad, sólo pesa sobre quien tiene en su
poder al animal fiero, y no necesariamente sobre su dueño o poseedor.




9.- LEYES QUE CONSAGRAN LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA EN EL DERECHO CHILENO.

+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
283

Las principales normas que consagran en nuestro Derecho fórmulas de responsabilidad objetiva,
son las siguientes:

1.- Ley número 18.302 de 1984, sobre seguridad nuclear.
2.- Decreto Ley número 2.222 de 1978 (Ley de Navegación) y Decreto Ley número 1.808
de 1977, que aprueba como Ley de la República el Convenio Internacional sobre
Responsabilidad Civil por daños causados por la Contaminación de las Aguas por
Hidrocarburos.
3.- Ley número 18.196, Código Aeronáutico.
4.- Ley número 18.290, Ley del Tránsito.
5.- Artículo 19, número 7, letra i) de la Constitución Política de la República, que
consagra la responsabilidad del Estado por el error judicial.
6.- Ley número 16.744 de 1968, que establece el Seguro Obligatorio sobre los Accidentes
del Trabajo y las Enfermedades Profesionales.
7.- Artículo 25, letra g) del Código de Minería.

Analizaremos los principales aspectos de algunas de las normas citadas.


1.- LEY NÚMERO 18.302 DE 1984, SOBRE SEGURIDAD NUCLEAR.

1.1.- FUENTE LEGAL: artículos 49 a 66 de la Ley 18.302. En esta materia, nuestro legislador ha
seguido casi literalmente las disposiciones de la Convención de Viena sobre responsabilidad civil
por daños derivados de un accidente nuclear, de 1963.

1.2.- FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD: se trata de una responsabilidad objetiva limitada,
conforme lo dispone el artículo 49. Su calidad de objetiva, además de razones doctrinarias, se
debe a una cuestión práctica, que consiste en la dificultad de probar la culpa habida consideración
de la complejidad de las técnicas nucleares. Se responde, por regla general, por cualquier
“accidente nuclear”, entendido por la ley como “cualquier hecho o sucesión de hechos que,
teniendo un mismo origen, hayan causado daños nucleares.” (artículo 3 número 13). Cabe tener
presente que acabando con las discusiones doctrinarias acerca de si la responsabilidad objetiva
comprende o no el caso fortuito y la fuerza mayor, el artículo 56 dispone que el explotador
responderá siempre de ambas hipótesis. Esta responsabilidad también tendría por fundamento la
teoría del riego provecho, ya que se aplica al “explotador”, o sea, a quien obtiene un beneficio
económico.

1.3.- PARTICULARIDADES DE LA RESPONSABILIDAD EN ESTA LEY: la responsabilidad contemplada
en el título quinto de la ley, tiene dos importantes particularidades:

1.- La Canalización de las Responsabilidades: la responsabilidad objetiva sólo puede
perseguirse en los “explotadores” de una instalación, planta, centro, laboratorio o
establecimiento nuclear, incluso cuando el daño nuclear sea causado por sustancias
nucleares abandonadas, sustraídas, robadas, hurtadas o perdidas. La responsabilidad civil
de los terceros se rige en este campo por las reglas del derecho común.

UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo IV: De la Responsabilidad Objetiva o Teoría del Riesgo.
284

Explotador de una Instalación Nuclear, para los efectos de esta ley, es la persona natural o jurídica
a cuyo nombre se otorga por la Comisión de Energía Nuclear la autorización para explotar una
instalación nuclear. La ley también considera a los transportistas de sustancias nucleares y al que
manipule desechos radioactivos, como explotadores, respondiendo en tal calidad.

Como se destaca en la doctrina, se trata de una responsabilidad canalizada en el explotador,
puesto que en un accidente nuclear, pueden haber diversas personas responsables, tales como el
diseñador de la instalación, el constructor, los suministradores de materiales radioactivos, etc.;
por este principio de canalización, se atribuye la responsabilidad a una persona determinada, en
este caso, al explotador.

2.- Una Limitación de la Responsabilidad: el límite máximo de la responsabilidad por
daños nucleares en que puede incurrir el explotador por cada accidente, será el
equivalente en moneda nacional de US$ 75.000.000.-, el que se reajustará
automáticamente por porcentaje de variación de los Derechos Especiales de Giro del
Fondo Monetario Internacional entre la fecha de la ley y la del accidente nuclear. El límite
se refiere, en todo caso, al capital, ya que la ley previene que se entiende sin perjuicio del
derecho a cobrar los intereses, costas y reajustes que procedan.

El motivo por el cual el legislador ha puesto un límite máximo a la responsabilidad del explotador,
obedece a la inconveniencia de crear responsabilidades excesivas o ilimitadas, que enervarían el
desarrollo de las actividades nucleares, y harían muy difícil, por no decir imposible, obtener los
seguros o garantías que exige la ley.

1.4.- CONTRATACIÓN DE UN SEGURO O CONSTITUCIÓN DE GARANTÍAS: exige la ley al explotador
la contratación de seguros o la constitución de garantías, por el límite máximo aludido, para
caucionar su responsabilidad. Este seguro o fondo de garantía y sus condiciones debidamente
aprobadas por la Comisión Chilena de Energía Nuclear, constituye un requisito esencial para
obtener la autorización que habilite para poner en marcha la instalación nuclear.

1.5.- AMBITO DE APLICACIÓN DE ESTA RESPONSABILIDAD: cabe distinguir entre el daño
indemnizable y las personas lesionadas:

1.- En Cuanto al Daño Indemnizable: el artículo 49 señala que la responsabilidad civil por
daños nucleares será objetiva. Por su parte, el artículo 3 número 14 define el daño nuclear
como “a) La pérdida de vidas humanas, las lesiones nucleares, somáticas, genéticas y
síquicas que afecten a las personas, y los daños y perjuicios que se produzcan en los bienes
como resultado directo o indirecto de las propiedades radioactivas o de la combinación de
éstas con las propiedades tóxicas, explosivas u otras propiedades peligrosas de los
combustibles nucleares o de los productos o desechos radioactivos que se encuentren en
una instalación o de las sustancias nucleares que procedan o se originen en ella o se envíen
a ella. b) La pérdida de vidas humanas, las lesiones corporales, somáticas, genéticas y
síquicas que afecten a las personas, y los daños y perjuicios que se produzcan como
resultado directo o indirecto de radiaciones ionizantes que emanen de cualquier otra
fuente de radiaciones que se encuentren dentro de una instalación nuclear.”

Según LUIS FRANGINI, el daño nuclear presenta dos características:
+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
285


1.- Es clandestino, esto es, es de difícil determinación; y
2.- Es un daño cuya manifestación puede no ser inmediata. Por ello, la acción para
reclamar tiene plazos de prescripción especiales: diez años, contados desde la fecha en
que incurrió o se denunció por un inspector el accidente nuclear (artículo 66).

2.- En Cuanto a las Personas Lesionadas: el artículo 58 excluye a las personas que trabajen
profesionalmente en una instalación nuclear, expuestas a esos riegos, en la medida que los daños
nucleares estén cubiertos por algún régimen de seguridad social o de accidentes del trabajo o
enfermedades profesionales. A contrario sensu, todas las demás personas que resulten víctimas
de daños nucleares, deben ser indemnizadas.

1.6.- OTROS DAÑOS QUE SE PRODUZCAN JUNTO A LOS NUCLEARES: el artículo 55 establece que
si junto con los daños nucleares se produjeren además otros por causa distinta o concurrente o
derivada de un accidente nuclear sin que puedan distinguirse ellos con certeza, todos se reputarán
daños nucleares. Lo anterior se explica por la dificultad de prueba que afronta la víctima, para
determinar cuáles daños son o no nucleares. Se traspasa entonces el peso de la prueba al
explotador, quien deberá demostrar que los daños se pueden distinguir con certeza de los
nucleares. En caso contrario, será responsable.

1.7.- EXENCIONES DE RESPONSABILIDAD: artículos 56 a 59.

En los siguientes casos, el explotador queda exento de responsabilidad:

1.- Daños nucleares producidos por un accidente nuclear que se debe directamente a
hostilidades de conflicto armado exterior, insurrección o guerra civil: artículo 56.

2.- Daños nucleares sufridos por el medio de transporte, en el que se hallaren al momento del
accidente nuclear, los materiales nucleares que lo causaron: artículo 57. Lo anterior reafirma, a
juicio de algunos, que la responsabilidad civil en la Ley 18.302 se fundamenta en la teoría del
riesgo provecho, ya que el transportista justamente obtiene un beneficio económico al llevar los
materiales referidos; incluso más, respecto de terceros, el legislador lo considera “explotador”.

3.- Daños nucleares que sufren las personas que trabajan en una instalación nuclear
profesionalmente, cumpliéndose lo exigido en el artículo 58.

1.8.- MONTO DE LAS INDEMNIZACIONES: según el artículo 61, es necesario distinguir si se trata de
daños a las personas o daños a las cosas:

1.- Respecto de los daños a las personas: se establece un monto mínimo, equivalente al
doble de la cantidad que correspondiere por aplicación de las tablas del seguro de
accidentes del trabajo.

2.- Respecto de los daños a las cosas: en el evento que la cantidad límite de
responsabilidad establecida en el artículo 60 no sea suficiente, se indemnizarán a prorrata
de sus montos.

UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo IV: De la Responsabilidad Objetiva o Teoría del Riesgo.
286

1.9.- INTERVENCIÓN SUBSIDIARIA DEL ESTADO: artículo 65.

Cuando el explotador no pueda obtener total o parcialmente un seguro que cubra su
responsabilidad, podrá solicitar la garantía del Estado, y éste podrá concederla, por la parte no
cubierta del seguro o por su totalidad. Para Armando Uribe, “el Estado debe ser el operador
directo o indirecto de toda operación nuclear y él debe asumir toda la responsabilidad objetiva por
los daños o perjuicios que ocurran sin más excusa para exonerarse de dicha responsabilidad que la
prueba fehaciente del descuido o negligencia de la o las víctimas de los daños, sin perjuicio de la
facultad de repetir en contra del verdadero operador, ya sea éste un individuo, una sociedad o una
empresa.”


2.- LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR DAÑOS CAUSADOS POR LA CONTAMINACIÓN DE LAS
AGUAS DEL MAR POR HIDROCARBUROS Y OTRAS SUSTANCIAS NOCIVAS.

2.1.- FUENTE LEGAL: la Ley de Navegación, Decreto Ley número 2.222 de 1978, artículos 144 y
siguientes; Decreto Ley número 1.808 de 1977 que aprueba como ley de la República el Convenio
Internacional sobre Responsabilidad Civil por Daños Causados por la Contaminación de las Aguas
del Mar por Hidrocarburos.

2.2.- CARACTERÍSTICAS DE LA RESPONSABILIDAD: la responsabilidad civil en esta materia
presenta dos características: es objetiva y limitada.

1.- Primera característica: Responsabilidad Objetiva: encontramos esta primera
característica consagrada en el artículo 3 del Convenio y en el artículo 144 de la Ley de
Navegación. El artículo 3 dispone que, salvo cuando se den las circunstancias que
indicaremos, el propietario de un barco al ocurrir un siniestro o al ocurrir el primer
acontecimiento si el siniestro consistiera en una serie de acontecimientos, será
responsable de todos los daños por contaminación causados por los hidrocarburos
descargados o derramados desde el barco a resultas del siniestro.

Con todo, la ley previene que no podrá imputarse responsabilidad alguna al propietario del barco
si prueba que los daños por contaminación:

1.- Resultaron de un acto de guerra, hostilidades, guerra civil o insurrección o de un
fenómeno natural de carácter excepcional, inevitable o irresistible;
2.- Fue totalmente causado por una acción u omisión intencionada de un tercero para
causar daños; o
3.- Fue totalmente causado por la negligencia u otro acto lesivo de cualquier gobierno u
otra autoridad responsable del mantenimiento de luces y otras ayudas a la navegación en
el ejercicio de esa función.

Si el propietario de la nave prueba que los daños por contaminación resultaron total o
parcialmente de una acción u omisión intencionada para causar daño por parte de la persona que
sufrió los daños, o de la negligencia de esa persona, el propietario podrá ser exonerado total o
parcialmente de sus responsabilidades frente a esa persona.

+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
287

Por su parte, el artículo 144 de la Ley de Navegación dispone que el mismo régimen de
responsabilidad civil establecido en el citado convenio internacional, regirá para la indemnización
de los perjuicios que ocasione el derrame de cualquier clase de materias o desechos, que ocurra
dentro de las aguas sometidas a la jurisdiccional nacional, sea cual fuere la actividad que estuviere
realizando la nave o artefacto naval que lo produjo, con las siguientes normas complementarias:

1.- La responsabilidad por los daños que se causen afectará solidariamente al dueño, armador u
operador a cualquier título de la nave, naves o artefacto naval que produzcan el derrame o
descarga. Cuando se produzcan derrames o descargas provenientes de dos o más naves, que
causen daño a raíz de los mismos hechos y fuere procedente la responsabilidad, esta será solidaria
entre todos los dueños, armadores u operadores a cualquier título de todas las naves de donde
provengan aquellos, salvo en los casos de colisión en que sea razonablemente posible prorratear
la responsabilidad.

2.- El propietario, armador u operador de la nave o artefacto naval será responsable de los daños
que se produzcan, a menos que pruebe que ellos fueron causados exclusivamente por:

1.- Acto de guerra, hostilidades, guerra civil o insurrección; o un fenómeno natural de
carácter excepcional, inevitable o irresistible;

2.- Acción u omisión dolosa o culpable de un tercero extraño al dueño, armador u
operador a cualquier título del barco o artefacto naval. Las faltas, imprudencias o
negligencia de los dependientes del dueño, armador u operador o las de la dotación, no
podrán ser alegadas como causal de exención de responsabilidad;

3.- Por “siniestro”, para estos efectos, se entiende todo acontecimiento o serie de
acontecimientos que tengan el mismo origen y que produzcan o puedan producir daños
por derrames o contaminación en aguas sometidas a la jurisdiccional nacional o en sus
costas adyacentes;

4.- Por “sustancia contaminante” se entiende toda materia cuyo vertimiento o derrame
esté específicamente prohibido, en conformidad al reglamento de la ley;

5.- Se presume que el derrame o vertimiento de sustancias contaminantes del medio
ambiente marino produce daño ecológico.

La doctrina ha destacado que se fundamenta la responsabilidad en la teoría del riesgo provecho,
ya que la persona responsable es el propietario de un barco (artículo 3 del Convenio) y el dueño,
armador u operador de la nave, naves o artefacto naval (artículo 144 número 1 del Decreto Ley
2222), argumento que es avalado por el artículo 148 del mismo cuerpo legal que no hace aplicable
esta reglamentación “a los buques de guerra nacionales u otros operados directamente por el
Estado en actividades no comerciales”. Aparece entonces claramente que es el provecho o
beneficio económico que obtienen los sujetos anteriormente señalados, el que llevó a establecer
al legislador la responsabilidad objetiva.

2.- Segunda característica: Responsabilidad Limitada: el sujeto responsable tiene derecho
a limitar su responsabilidad por los perjuicios derivados de cada accidente hasta un
UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo IV: De la Responsabilidad Objetiva o Teoría del Riesgo.
288

máximo de 2.000 francos de tonelada de registro de la nave o artefacto naval causante de
los perjuicios con tope máximo de 210 millones de francos, siempre que el siniestro no
haya sido causado por falta o culpa del dueño, naviero u operador (artículo 5 del Convenio
y artículo 145 del Decreto Ley 2222). vale decir, si el hecho se debe a falta o culpa del
sujeto, no rige la limitación.

2.3.- CONTRATACIÓN DE SEGUROS: el artículo 146 del Decreto Ley 2222 y el artículo 7 del
Convenio establecen la obligación de contratar un seguro u otra garantía financiera otorgada por
un Banco o un fondo internacional de indemnizaciones, por el importe a que ascienden los límites
de responsabilidad, para las naves, artefactos navales o barcos que superen un cierto tonelaje.

2.4.- ÁMBITO DE APLICACIÓN:

1.- En cuanto al objeto dañado: tanto el artículo 3 de la Convención como los artículos 144
y 147 de la Ley de Navegación establecen que el objeto dañado serán las aguas del mar
sometidas a la jurisdicción nacional. Difieren sin embargo en cuanto a las sustancias
contaminantes, puesto que el Convenio sólo considera los hidrocarburos y la Ley de
Navegación a éstas más otras sustancias nocivas.

El artículo 147 de la Ley de Navegación dispone que en el caso de instalaciones terrestres que
produzcan daños al medio ambiente marino por vertimiento o derrame de sustancias
contaminantes, el dueño de ellas será siempre civilmente responsable y deberá indemnizar todo
perjuicio que se haya causado.

2.- En cuanto al instrumento causante del daño: para el Convenio, el instrumento es el
barco, definido como “toda nave apta para la navegación marítima y todo artefacto
flotante en el mar que esté transportando hidrocarburos a granel”.

De acuerdo a los artículos 142 a 162 de la Ley de Navegación, se indemnizan los daños que
ocasione el derrame o descarga de sustancias o materiales nocivos desde la nave, naves o
artefacto naval.

Según el artículo 826 del Código de Comercio, “nave es toda construcción principal, destinada a
navegar, cualquiera que sea su clase y dimensión”; y agrega que “artefacto naval es todo aquel
que, no estando construido para navegar, cumple en el agua funciones de complemento o de
apoyo a las actividades marítimas, fluviales o lacustres o de extracción de recursos, tales como
diques, grúas, plataformas fijas o flotantes, balsas u otras similares”. No se incluyen en este
concepto las obras portuarias aunque se internen en el agua.

A los instrumentos anteriores, debemos agregar las instalaciones terrestres, en los términos
señalados.

3.- En cuanto al lugar en que se causan los daños: conforme al artículo 2 del Convenio,
éste se aplica exclusivamente a los daños por contaminación causados en el territorio,
inclusive el mar territorial, de un Estado contratante. Por su parte, el artículo 144 de la Ley
de Navegación dispone que se trata de daños causados dentro de las aguas sometidas a la
jurisdicción nacional, que se extienden también a las costas adyacentes.
+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
289


2.5.- PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD.

1.- El perjuicio: este consiste en los daños por contaminación causados por los hidrocarburos como
por otras sustancias nocivas. Se han planteado interrogantes acerca de cuándo se entiende que
existe daño por contaminación. ¿Bastará el solo hecho del derrame, que por sí solo ya provoca
daño ecológico? ¿Se requiere un daño patrimonial específico con dimensión económica
establecida? ¿Será el daño ecológico suficiente, aunque sea de difícil apreciación cuantitativa
económica?

2.- La relación de causalidad: sólo será responsable el propietario, armador u operador desde cuyo
barco, nave o artefacto naval se produzca el derrame o descarga, o el propietario por el
vertimiento o derrame de sustancias nocivas al ambiente marino desde instalaciones terrestres,
por los daños que se causen. Si el daño tiene otra causa cualquiera, no se aplica este sistema de
responsabilidad, sino que ha de recurrirse al derecho común.

2.6.- CAUSALES DE EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL DUEÑO, ARMADOR U OPERADOR:

1.- Daños causados exclusivamente por actos de guerra, hostilidades, guerra civil o insurrección; o
un fenómeno natural de carácter excepcional, inevitable o irresistible (artículo 144 de la Ley de
Navegación y artículo 3 del Convenio).

2.- Daños causados exclusivamente por acción u omisión dolosa o culpable de un tercero extraño
al dueño, armador u operador a cualquier título del barco o artefacto naval. Las faltas,
imprudencias o negligencias de los dependientes del dueño, armador u operador o de la dotación,
no podrán ser alegadas como causal de exención de responsabilidad (artículo 144 de la Ley de
Navegación y el artículo 3 del Convenio).

3.- Daño totalmente causado por la negligencia u otro acto lesivo de cualquier gobierno u otra
autoridad responsable del mantenimiento de luces y otras ayudas a la navegación en el ejercicio
de esa función (artículo 3 del Convenio).

4.- Daño causado por buques de guerra nacionales u otros operados directamente por el Estado
en actividades no comerciales (artículo 148 de la Ley de Navegación).

2.7.- CONDICIONES DEL SUJETO RESPONSABLE:

1.- Debe tratarse del dueño, armador u operador a cualquier título de la nave, naves o artefactos
navales (Ley de Navegación) o propietario del barco (Convenio). Para el Convenio, propietario
“significa la persona o personas matriculadas como dueños del barco o, si el barco no está
matriculado, la persona o personas propietarias del mismo. No obstante, cuando un Estado tenga
la propiedad de un barco explotado por una compañía que esté matriculada en ese Estado como
empresario del barco, se entenderá que el propietario es dicha compañía”.

Según el artículo 830, inciso 3 del Código de Comercio, propietario de la nave es la persona natural
o jurídica a cuyo nombre figure inscrita la nave en el Registro de matrícula respectivo. Conforme al
artículo 882, inciso 1, armador o naviero es la persona natural o jurídica, sea o no propietario de la
UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo IV: De la Responsabilidad Objetiva o Teoría del Riesgo.
290

nave, que la explota o expide a su nombre. De acuerdo al artículo 883, inciso 3, operador es la
persona que sin tener la calidad de armador, a virtud de un mandato de éste ejecuta a nombre
propio o en el de su mandante los contratos de transportes u otros para la explotación de naves,
soportando las responsabilidades consiguientes.

2.- Situación en que los derrames o descargas provienen de dos o más naves: nos remitimos a lo
expuesto.


3.- LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA EN LA LEY NÚMERO 18.916, CÓDIGO AERONÁUTICO.

Se encuentra regulada en el Título IX, “De la responsabilidad aeronáutica”, artículos 142 a 175. Al
igual que en los casos anteriores, se establece una responsabilidad objetiva y limitada.

3.1.- SUJETOS CONCERNIDOS POR LA RESPONSABILIDAD AERONÁUTICA: cabe distinguir como
cuestión previa, entre “propietario”, “explotador” y “Transportador”.

Se entiende por “Propietario” aquél que figure como tal en el Registro Nacional de Aeronaves, que
se lleva en la capital de la República, es público y se encuentra a cargo de un Conservador
designado por la autoridad aeronáutica (artículo 44). Dicho Conservador llevará dos registros, el
de Matrícula y Propiedad de las Aeronaves y el de Gravámenes y Prohibiciones de Aeronaves.

Se entiende por “Explotador” es la persona que utiliza la aeronave por cuenta propia, con o sin
fines de lucro, conservando su dirección técnica. Se presume explotador al propietario de la
aeronave (art. 99). Entre otras funciones, corresponde al explotador designar, para cada operación
aérea, al comandante de la aeronave (art. 64).

Conforme al art. 100, el propietario de una aeronave es responsable, solidariamente con el
explotador, de cualquier daño que ella produzca, a menos que el acto ó contrato mediante el cual
se transfiere la calidad de explotador, se inscriba en el Registro Nacional de aeronaves, caso en el
cual el propietario queda liberado de responsabilidad civil. Dicha inscripción deberá efectuarse en
el Registro de Gravámenes y Prohibiciones (art. 48).

Se transferirá la calidad de explotador por el contrato de arrendamiento de aeronave. Se
entiende por tal el contrato en el que una de las partes concede a la otra, por un precio
determinado, el goce de una aeronave, para que sea utilizada en uno o más viajes, por cierto
tiempo o por determinada distancia. El contrato deberá otorgarse por escritura pública o
instrumento privado autorizado y protocolizado ante un notario (art. 101).

El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arrendamiento o de subarrendar, a menos que se le
haya expresamente concedido. En este caso, el cedente o subarrendador quedará libre de
responsabilidad si se inscribe el contrato en el Registro Nacional de Aeronaves.

Por el contrario, no transfiere la calidad de explotador el contrato de fletamento de aeronaves. Se
entiende por tal el contrato por el cual una parte, llamada fletante, se obliga a poner a disposición
de la otra, llamada fletador, por un precio determinado, la capacidad total o parcial de una
+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
291

aeronave, para una o varias operaciones aéreas, o durante un tiempo determinado, conservando
la dirección de la tripulación.

Un tercer contrato aeronáutico que incide en la responsabilidad, es el de “intercambio de
aeronaves”. Se entiende por tal el contrato en virtud del cual dos o más explotadores se ceden
recíprocamente el derecho de utilizar sus respectivas aeronaves, con o sin tripulación (art. 112).
Los contratos de intercambio de aeronaves podrán celebrarse en forma de arrendamiento o
fletamento recíprocos, y deberán constar por escrito. Si el intercambio de aeronaves, celebrado
bajo la forma de arrendamiento, se inscribiere en el Registro Nacional de aeronaves, se producirán
los efectos del art. 100 (art. 113).

Finalmente, “Transportador” es aquél que se obliga, por cierto precio, a conducir de un lugar a
otro, por vía aérea, pasajeros o cosas ajenas y a entregar éstas a quienes vayan consignadas (art.
126).

3.2.- DE LA RESPONSABILIDAD AERONÁUTICA: Distinguimos al efecto entre responsabilidad en el
transporte aéreo, responsabilidad por daños a terceros en la superficie, responsabilidad por
abordaje aéreo, responsabilidad por los daños causado a terceros en la superficie en caso de
abordaje aéreo y responsabilidad en el sobrevuelo de terrenos.

1.- DE LA RESPONSABILIDAD EN EL TRANSPORTE AÉREO.

1.1.- Respecto de las personas.

+ Sujeto Responsable: el transportador estará obligado a indemnizar la muerte o lesiones
causadas a los pasajeros durante su permanencia a bordo de la aeronave o durante la
operación de embarque o desembarque (art. 143). Se presumirá pasajero a toda persona
que, al momento del accidente, se encontrare a bordo de la aeronave (art. 145).

Para estos efectos, la operación de embarque se extiende desde que el pasajero, bajo las
instrucciones del transportador, ingresa a la plataforma de estacionamiento de aeronaves y hasta
que aborda la aeronave; y la operación de desembarque, desde que el pasajero, del mismo modo,
abandona la aeronave y sale de la plataforma de estacionamiento de aeronaves (art. 143, inciso
2º).

+ Limitación de Responsabilidad: la indemnización estará limitada a una suma que no
excederá de 4.000 Unidades de Fomento por muerte o lesión de cada pasajero. No
obstante, podrá estipularse una suma superior a la señalada (art. 144).

La indemnización por retardo en la ejecución del transporte de pasajeros no excederá de 250
Unidades de Fomento por cada uno de ellos. Sin embargo, no procederá esta indemnización si el
transportador probare que adoptó las medidas necesarias para evitar el hecho causante del
retardo, o que le fue imposible adoptarlas (art. 147).

+ Causales de Exención de Responsabilidad: el transportador podrá liberarse de
responsabilidad:

UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo IV: De la Responsabilidad Objetiva o Teoría del Riesgo.
292

- Si el daño producido se debe al estado de salud del pasajero;
- Si la víctima del daño fue quien lo causó o contribuyó a causarlo; o
- Si el daño es consecuencia de un delito del que no sea autor un tripulante o
dependiente del transportador o explotador.

1.2.- Respecto del Equipaje y Mercaderías.

+ Limitaciones de Responsabilidad:

- La destrucción, pérdida o avería del equipaje que se produjere durante el
transporte aéreo de éste, o el retardo en su transporte, serán indemnizados con
una cantidad equivalente a 40 Unidades de Fomento por cada pasajero (art. 148).

- La destrucción, pérdida o avería de la mercadería que se produjere durante el
transporte aéreo de ésta, o el retardo en su transporte, serán indemnizados con
una cantidad que no exceda de una Unidad de Fomento por kilogramo de peso
bruto de la carga (art. 149).

+ Causales de Exención de Responsabilidad: en el transporte de mercaderías, el
transportador no será responsable de la destrucción, pérdida o avería de ellas, en los casos
siguientes:

- Si el daño derivare de la naturaleza o del vicio propio de la mercadería;

- Si el daño proviniere del embalaje defectuoso de la mercadería, realizado por
quien no sea transportador o su dependiente; o

- Si el daño derivare de un acto de la autoridad pública, efectuado en relación con
la entrada, salida o tránsito de la mercadería.

Asimismo, el transportador no será responsable del retardo en el transporte del equipaje o
mercadería, si probare que adoptó las medidas necesarias para evitar el hecho causante del
retardo o que le fue imposible adoptarlas (art. 151).

+ Extinción de la Responsabilidad del Transportador: la responsabilidad del transportador
por los equipos y mercaderías transportados se extinguirá si el consignatario o pasajero,
según el caso, no formulare protesta al transportador, inmediatamente después de haber
sido notadas las faltas o averías, o dentro de 7 días para los equipajes y de 14 días para las
mercaderías, a contar de la fecha de la recepción. En caso de retraso, la protesta deberá
hacerse dentro de los 20 días a contar de la fecha en que el equipaje o la mercadería
hayan sido puestos a disposición del consignatario (art. 153, inciso 1º).

A falta de protesta dentro de los plazos mencionados, serán inadmisibles las acciones que se
interpongan contra el transportador, salvo que provengan de su propio dolo (art. 153, 3°).

+ Responsabilidad Conjunta: la indemnización pagada por un transportador por daños
ocurridos en el transporte sucesivo en un tramo que no ha sido posible determinar, será
+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
293

soportada conjuntamente por todos los transportadores en proporción al trayecto
ejecutado por cada uno, y acrecerá, en su caso, la cuota del insolvente a la de los demás,
en la misma proporción.


2.- DE LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS A TERCEROS EN LA SUPERFICIE.

+ Daño indemnizable: el explotador indemnizará los daños que se causen a las personas o
cosas que se encuentren en la superficie, por el solo hecho de que emanen de la acción de
una aeronave en vuelo, o por cuanto de ella caiga o se desprenda (art. 155). Puede
observarse el carácter objetivo de la responsabilidad.

Cabe consignar que de conformidad al art. 68, letra b), el comandante de la aeronave podrá
arrojar cualquier objeto de a bordo, cuando sea necesario para la seguridad del vuelo. En todo
caso, ello no exonera de responsabilidad al explotador, según lo indicado.

+ Exenciones de Responsabilidad: el explotador de la aeronave no responderá de los
daños a terceros en la superficie, en los casos siguientes:

- Si ha sido privado de su uso (el de la aeronave) por acto de autoridad pública;
- Si los daños son consecuencia directa de un acto de guerra o de un conflicto armado;
- Si son causados por un acto de sabotaje; o
- Si son causados con ocasión del apoderamiento ilícito de la aeronave (art. 156).
- Daños ocasionados por persona distinta del explotador: Si sobrevienen daños a terceros
en la superficie cuando una aeronave fuere usada por persona distinta del explotador,
ambos responderán solidariamente de los daños en las condiciones y límites de
responsabilidad establecidos por la ley. El explotador se eximirá de su responsabilidad si
prueba que adoptó todas las medidas necesarias para evitar el uso de la aeronave, o que
le fue imposible hacerlo (art. 157).

+ Limitación de Responsabilidad: la cuantía total de la indemnización a terceros en la
superficie, por un accidente, tendrá los siguientes máximos en consideración al peso de la
aeronave:

- Hasta 30.000 kilogramos de peso, 5 unidades de fomento por cada kilogramo;

- En lo que exceda de 30.000 kilogramos y hasta 80.000 kilogramos, 3,75 unidades
de fomento por cada kilogramo; y
- En lo que exceda de 80.000 kilogramos de peso, 2,5 unidades de fomento por
cada kilogramo.

Para estos efectos el peso de la aeronave significa el peso máximo autorizado para su despegue,
certificado por la autoridad aeronáutica (art. 158).

Si en un mismo accidente hubiere varios damnificados y la suma total que debiera pagarse
excediere los límites señalados, se reducirá proporcionalmente el monto de la indemnización de
cada uno de ellos (art. 160).
UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo IV: De la Responsabilidad Objetiva o Teoría del Riesgo.
294


+ Daños a las Personas y Bienes: en caso de concurrencia de daños a las personas y
bienes, la cantidad total a distribuir se destinará preferentemente a indemnizar los daños
causados a las personas (art. 159).


3.- DE LA RESPONSABILIDAD POR ABORDAJE AÉREO.

+ Concepto de Abordaje Aéreo: se entiende por abordaje aéreo la colisión entre dos o
más aeronaves en vuelo (art. 161, inciso 1).

Se considera también abordaje el caso en que se causen daños a aeronaves en movimiento, o a
personas o bienes a bordo de ellas, por otra aeronave en movimiento, aunque no haya verdadera
colisión (art. 161, inciso 2).

+ Sujeto Responsable: la responsabilidad por los daños causados a aeronaves, o a
personas y cosas a bordo de ellas, en abordaje imputable a culpa o dolo del piloto de una
de las aeronaves, incumbe al explotador de ésta (art. 162).

+ Eventual Responsabilidad Solidaria: la obligación de indemnizar en el caso de abordaje
es solidaria respecto de todos los explotadores responsables, sin perjuicio del derecho del
que hubiere pagado una suma mayor de la que le correspondiere, para repetir en contra
de los demás responsables (artículo 163).

+ Eventual Concurrencia de Responsabilidad: si en el abordaje hubiere concurrencia de
culpabilidad, los explotadores responsables concurrirán al pago de la indemnización en la
proporción que determine el juez de acuerdo con la participación de cada uno de ellos.

Para determinar la cuantía, se considerarán todos los daños causados, incluidos los de la aeronave
propia.

Si no pudiere efectuarse la determinación anterior, la concurrencia al pago será por partes iguales
(art. 164).

+ Limitación de Responsabilidad: se aplicarán las limitaciones establecidas en los arts. 158
a 160, para establecer la responsabilidad de cada explotador (art. 165).

4.- DE LA RESPONSABILIDAD POR LOS DAÑOS CAUSADOS A TERCEROS EN LA SUPERFICIE EN
CASO DE ABORDAJE AÉREO.

+ Responsabilidad Solidaria: en caso de daños causados a terceros en la superficie por
causa de abordaje de dos o más aeronaves, sus explotadores responderán solidariamente
de los daños dentro de los límites señalados en el art. 158 (art. 166).

La responsabilidad opera aún cuando el abordaje se hubiere producido por caso fortuito o fuerza
mayor, manteniéndose en tal caso la solidaridad. Con todo, se reconoce el derecho a repetir el
excedente que hubiere pagado el explotador sobre la suma que le corresponde (art. 168).
+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
295


+ Culpabilidad en la Operación de una de las Aeronaves: si el abordaje se produjere por la
operación culpable de una de las aeronaves, los explotadores de las otras tendrán derecho
a repetir el importe de las indemnizaciones que hubieren sido obligados a pagar a causa de
la solidaridad. En caso de concurrencia de culpabilidad, quien en virtud de la solidaridad
hubiere pagado una suma mayor de la que le correspondiere, tendrá derecho a repetir por
el exceso (art. 167).

+ Prescripción: las acciones de repetición entre los explotadores por las sumas pagadas
por daños provenientes de abordaje, prescriben a los 6 meses, contados desde la fecha del
pago (art. 169).


5.- DE LA RESPONSABILIDAD EN EL SOBREVUELO DE TERRENOS.

Dispone el art. 81 que ninguna persona podrá oponerse al sobrevuelo de una aeronave en razón
de sus derechos sobre el suelo. Con todo, el piloto, durante el vuelo no podrá efectuar maniobras
innecesarias para la operación aérea que originen un riesgo para las personas en la superficie o
que afecten los derechos de terceros.

Sin con motivo de un vuelo se ocasionare algún perjuicio, el afectado tendrá derecho a
indemnización.

6.- DISPOSICIONES GENERALES ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD EN EL CÓDIGO AERONÁUTICO.

Consagran las siguientes reglas:

+ Será causal para eximir o atenuar la responsabilidad, el hecho que la víctima del daño
fue quien lo causó, contribuyó a causarlo o se expuso a él imprudentemente (artículo 170).

+ El transportador y el explotador serán responsables tanto de sus propios hechos como
de los ejecutados por sus dependientes, durante el ejercicio de las funciones de éstos (art.
171).

+ La limitación de responsabilidad opera cuando no hay dolo o culpa. Por ello, el afectado
por el daño podrá demandar una indemnización superior a los límites señalados en el
Código Aeronáutico, si probare dolo o culpa del transportador, del explotador o de sus
dependientes, cuando éstos actuaren durante el ejercicio de sus funciones (art. 172, inciso
1).

+ La responsabilidad establecida en la ley, es la mínima de la que se responde: cualquier
estipulación en contrario para fijar límites de indemnización inferiores a los establecidos
en el Código Aeronáutico, se tendrá por no escrita (art. 172, inciso 2).

+ Las limitaciones de responsabilidad favorecen, por regla general, a los dependientes: si
se interpusiere acción directa en contra de un dependiente, del transportador o del
explotador, dicho dependiente podrá ampararse en los límites de responsabilidad
UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo IV: De la Responsabilidad Objetiva o Teoría del Riesgo.
296

establecidos en favor del transportador o del explotador, probando que actuaba en el
ejercicio de sus funciones, salvo que haya mediado dolo o culpa de su parte (art. 173).

+ Responsabilidad solidaria, como regla general: si dos o más personas fueren
responsables de las obligaciones que impone el título IX del Código Aeronáutico, cada una
de ellas estará solidariamente obligada al pago total de la indemnización. Si el explotador
fuere persona distinta del transportador, ambos responderán solidariamente de las
obligaciones que impone el citado título (art. 174).

+ Prescripción de las acciones, las acciones establecidas en el título IX prescribirán en el
plazo de un año contado desde el día de los hechos, desde el día en que la aeronave llegó
a su destino o desde que el transporte fue interrumpido, según el caso (art. 175).


4.- LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA EN LA LEY NÚMERO 18.290, DEL TRÁNSITO.

4.1.- NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD: El art. 174, inciso 2, establece que sin perjuicio de la
responsabilidad de otras personas en conformidad al derecho común, estarán obligadas
solidariamente al pago de los daños y perjuicios causados, el conductor y el Propietario del
Vehículo, a menos que este último pruebe que el vehículo le ha sido tomado sin su conocimiento
o autorización expresa o tácita.

Cabe tener presente que el propietario del vehículo carece de la posibilidad de exonerarse de
responsabilidad probando que pese a su diligencia, autoridad o cuidado, le fue imposible evitar la
producción del hecho dañoso. En otras palabras, su situación es distinta a la de aquél que
responde por hechos de un tercero, regulada en el CC. en el art. 2320. Sólo podrá exonerarse de
responsabilidad acreditando que el vehículo le ha sido tomado sin su conocimiento o autorización
expresa o tácita.

Según se analizará, la ley también impone responsabilidad al propietario del vehículo por el hecho
del conductor que no ha sido individualizado; y en el caso de mal estado del vehículo .

El art. 2 de la Ley del Tránsito define el VEHICULO como “medio con el cual, sobre el cual, o por el
cual toda persona u objeto puede ser transportado por una vía”.

La misma norma se encarga de definir al CONDUCTOR, como “toda persona que conduce, maneja
o tiene el control físico de un vehículo motorizado en la vía pública; que controla o maneja un
vehículo remolcado por otro; o que dirige, maniobra o está a cargo del manejo directo de cualquier
otro vehículo, de un animal de silla, de tiro o de arreo de animales”.

Se ha sostenido por nuestros tribunales que la situación descrita configura una responsabilidad
híbrida, objetiva y subjetiva, ya que para que opere la responsabilidad del propietario, es
incuestionable que el conductor del vehículo debe ser culpable del hecho que produjo el daño, ya
que si no lo es, desaparece la solidaridad aludida.

La jurisprudencia también ha señalado que estamos ante una responsabilidad legal y objetiva, que
se aparta de los fundamentos de la teoría de la responsabilidad civil contenida en los arts. 2314 y
+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
297

siguientes del CC, que exigen concurrencia de dolo o culpa. Se ha dicho en un fallo que el
“fundamento de esta responsabilidad es el mero hecho de ser propietario del vehículo y de existir
responsabilidad contravencional de parte del conductor, cualquiera sea la relación en que se
encuentre con el propietario”.

El sistema híbrido de responsabilidad puede sintetizarse de la siguiente forma: por un lado,
respecto del conductor del vehículo se recurre al sistema clásico de responsabilidad subjetiva; y
por el otro, respecto del propietario, se recurre al sistema de responsabilidad objetiva, la que se
fundaría en la teoría del riesgo creado, ya que al adquirir el vehículo y circular éste por la vía
pública está creando un riesgo para los peatones, vehículos y demás bienes que pueda afectar.
Otro argumento para sostener que se sigue en esta materia la teoría del riesgo creado, sería la
circunstancia de exigir al propietario del vehículo la contratación de un seguro, dado que es tal
dueño el que crea el riesgo.

La responsabilidad solidaria del propietario del vehículo y la de su conductor, se funda en la
autorización expresa o tácita de uso, que el primero le da al segundo; es decir, en un
consentimiento originado en la mera liberalidad del dueño.

4.2.- CONTRATACIÓN DE UN SEGURO: Se establece un seguro obligatorio, compatible con otro u
otros de naturaleza voluntaria (art. 14). Se trata de un seguro contra riesgo tanto por accidentes
personales, como por los daños causados a vehículos con ocasión de un accidente de tránsito.
Es importante consignar que la ley habla de daños causados con “ocasión” de un accidente, y no
“provenientes” del accidente o “causados por” el accidente. Una expresión semejante ha
provocado múltiples debates en la ley francesa de 1985. Lo mismo ocurre en España. Se trata de
una noción más amplia que la del mero nexo causal material.

Respecto de las condiciones para el pago de indemnizaciones, debemos distinguir entre daños
personales y los causados a vehículos con ocasión de accidentes de tránsito:

1.- Daños Personales: los paga la compañía aseguradora (con acción directa de la víctima o de sus
beneficiarios contra ésta), sin investigación previa de culpabilidad, bastando la sola demostración
del accidente y de la muerte o lesiones que éste originó a la víctima (art. 6).

2.- Daños Causados a Vehículos de Terceros: sólo los paga el seguro cuando lo haya aceptado en
un convenio celebrado con el propietario y conductor del vehículo asegurado y los terceros
perjudicados; o bien cuando se declare por sentencia ejecutoriada tanto la responsabilidad del
propietario y/o conductor y el monto de los perjuicios (art. 7).

El art. 13 contempla una prescripción especial de corto tiempo para perseguir el pago de las
indemnizaciones por accidentes personales, de un año contado desde la fecha en que ocurrió el
accidente o a partir de la muerte, siempre que aquella haya sucedido dentro del año siguiente al
mismo accidente.

Llama la atención la circunstancia de que el legislador da un tratamiento a los daños, distinguiendo
si son personales o materiales. Al tratarse de los daños personales, queda manifiesto el avance de
nuestra legislación, que en esta materia se ubica en la etapa de mayor evolución en al ámbito de la
responsabilidad civil. En cuanto a los daños materiales, no hace sino reafirmar la idea que estamos
UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo IV: De la Responsabilidad Objetiva o Teoría del Riesgo.
298

ante una responsabilidad objetiva con carácter híbrido, ya que siempre se requiere la culpa del
conductor.

4.3.- PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD.

1.- El Perjuicio, el propietario y el conductor del vehículo son obligados solidariamente al pago
total de los daños y perjuicios causados. Deben indemnizarse tanto los daños personales como los
materiales. Se aplican las reglas generales de derecho común en la materia, comprendiendo por
ende el perjuicio moral y material, y dentro del segundo el daño emergente como el lucro cesante.

2.- Relación de causalidad ampliada. Debe responderse por todos los daños “ocasionados”.

4.4.- DISTINTAS HIPÓTESIS DE RESPONSABILIDAD DEL PROPIETARIO DE UN VEHÍCULO.

Distinguimos entre la responsabilidad por el hecho del conductor a quien se facilitó el vehículo; la
responsabilidad por el hecho del conductor que no ha sido individualizado; y la responsabilidad en
el caso de mal estado del vehículo.

Analizaremos a continuación las tres hipótesis:

1.- Responsabilidad del propietario por el hecho del conductor a quien ha entregado el
vehículo. Se refiere a esta situación el art. 174, inciso 2, al que ya hicimos referencia.

Además de su carácter objetivo, esta responsabilidad presenta dos particularidades:

1.- La responsabilidad del dueño del vehículo es sin perjuicio de la que quepa a
otras personas en conformidad al derecho común. Vale decir, es una
responsabilidad que puede coexistir o concurrir conjuntamente con la que
establece el art. 2320, derivada del hecho de las personas cuyo cuidado se tiene
(por ejemplo, responsabilidad del padre del conductor, si éste es menor de edad;
responsabilidad del guardador o empleador del conductor). En consecuencia, la
víctima del daño, a fin de obtener el resarcimiento a que tiene derecho, puede
accionar según lo estime, ya contra la persona que tenga al conductor a su
cuidado, ya contra el dueño del vehículo.

2.- La responsabilidad del propietario y del conductor es solidaria. La solidaridad
pasiva legal siempre tiene un carácter excepcional. Sobre el particular, se ha
planteado si puede el propietario que paga los perjuicios, repetir contra el
conductor. Si nos atenemos al art. 2325 del CC., que regula la acción del civilmente
responsable contra el autor del daño en los casos de responsabilidad indirecta, la
respuesta sería negativa, por cuanto el derecho de repetición que la disposición
consagra, está dado para aquellos casos en que el principal ha debido afrontar la
totalidad del resarcimiento de los daños. Por lo demás, la disposición no alude
para nada a los casos de responsabilidad solidaria. Con todo, se afirma que sí
podría existir derecho a repetir contra el conductor, considerando dos normas del
CC: el art. 1522, inciso 2 (habría que considerar que la deuda es sólo del conductor
y que si bien el propietario del vehículo está obligado al pago, está exonerado de la
+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
299

contribución a la deuda, porque el hecho ilícito que la generó no es suyo, sino
ajeno); y el art. 1610 número 3 (vale decir, podría invocarse que operó una
hipótesis de pago con subrogación, pues el propietario, al pagar una
indemnización que no le concernía, se transformaría de codeudor en fiador
(artículo 2372 del Código Civil).

De acuerdo a este planteamiento, si es el conductor quien resarce los daños en su totalidad, nada
podría cobrarle al propietario, porque éste no tiene “interés” en la obligación).

2.- Responsabilidad del propietario por el hecho de un conductor que no ha sido
individualizado.

Conforme al art. 175, inciso 2, se hace responsable al propietario del vehículo por las
contravenciones cometidas por un conductor que no haya sido individualizado, salvo que aquél
acredite que el vehículo le fue tomado sin su conocimiento o sin su autorización expresa o tácita.
Dicho de Otra forma, la responsabilidad del propietario subsiste aunque no pueda individualizarse
al conductor.

Tal como en el caso anterior, estamos ante una situación de responsabilidad por el hecho ajeno.

3.- Responsabilidad del propietario por el hecho dañoso del conductor, cuando se debe
al mal estado y condiciones del vehículo.

Según se desprende del art. 175, inciso 1, esta responsabilidad se funda en la negligencia del
propietario del vehículo, el cual lo mantiene en condiciones mecánicas tales, que éste, más que
prestar una utilidad, se convierte en un peligro público. En este caso, no hay en realidad
responsabilidad objetiva ni por hecho ajeno. Existe una responsabilidad personal y directa del
propietario del vehículo. La ley le hace responsable a él, en primer lugar, sin perjuicio de la
responsabilidad eventual que pudiere corresponderle al Conductor. El último quedará exonerado
dé responsabilidad, si el accidente se produce por el mal estado del vehículo, y tal circunstancia
era desconocida para el conductor.
No obstante lo anterior, la ley permite al propietario exonerarse de responsabilidad, si prueba que
el mal estado del vehículo no le era imputable, por corresponder a una negligencia del conductor
que tenía obligación de revisarlo antes de emprender cada viaje o que el hecho es culpa del
mecánico encargado de las revisiones periódicas, quien no obstante poseer los conocimientos
técnicos, no advirtió el problema. La jurisprudencia, sin embargo, ha sido poco receptiva en la
admisión de esta exoneración de responsabilidad. En una fallo, se afirma: “en la especie, el
empresario del camión, a cuyo servicio estaba el chofer el día del accidente, es responsable
civilmente ante el querellante, sin que sea admisible excusarle por el hecho de haber acreditado,
que da en persona, a sus choferes, instrucciones de carácter general sobre el estado de los
camiones y revisión de los frenos y que el reo es de buena conducta y tiene bastante pericia
conduciendo vehículos motorizados en forma cuidadosa y moderada”.

El CC. italiano es aún más drástico en esta materia, pues también hace responsable al propietario
de los daños derivados de vicios de construcción del vehículo. En este caso, la responsabilidad sí
sería objetiva.

UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo IV: De la Responsabilidad Objetiva o Teoría del Riesgo.
300

4.5.- SUJETOS RESPONSABLES

1.- Según lo indicado, es sujeto responsable, conforme a la teoría de la responsabilidad
objetiva, el Propietario del Vehículo (art. 174).

Debe tenerse presente que de conformidad al art. 38 de la Ley 18.290, se presumirá propietario de
un vehículo motorizado a la persona a cuyo nombre figure inscrito en el Registro Nacional de
Vehículos Motorizados, salvo prueba en contrario. A la víctima le bastará acompañar, en
consecuencia, una copia de dicha inscripción, y al que en ella figure le corresponderá probar que
ya no es el dueño. La presunción de dominio derivada de la inscripción, es por ende simplemente
legal. Recordemos que la transferencia del dominio del vehículo operará a través de los modos
establecidos en el art. 684 del CC.

Podrá exonerarse de responsabilidad, si prueba que el vehículo le ha sido tomado sin su
conocimiento o autorización expresa o tácita.

La jurisprudencia también ha sido estricta en este caso para admitir la exoneración de
responsabilidad. En un fallo del 4° Juzgado de Policía Local de Santiago, de febrero de 1973, se
concluye que no es suficiente para que se exonere de responsabilidad al dueño, el hecho de que
se alegue que el mecánico que iba a reparar el vehículo, lo usara sin su consentimiento expreso o
tácito, y ello, porque lo entregó voluntariamente, aunque sólo fuera con un propósito de
reparación. Por lo demás, ni aún en el supuesto de que el civilmente responsable hubiese
entregado su vehículo con expresa prohibición de uso, podría acogerse a la excepción de que el
vehículo fue sacado de su esfera de poder sin mediar relación de causalidad, por cuanto la referida
prohibición, por estar contenida en un contrato, producirá sus efectos entre las partes, sin que
pueda afectar a terceros o limitar la responsabilidad objetiva establecida en la ley. En otra
sentencia, de la Corte Suprema, de mayo de 1977, se ratifica que el propietario es responsable, no
obstante el conductor haber usado el vehículo para un fin personal suyo. No es suficiente para que
el propietario se libere de responsabilidad, el hecho de que haya tenido entregado el vehículo a su
chofer, quien debía guardarlo en su propia casa. En este caso, el vehículo no fue “tomado” por el
chofer, sino que el dueño se lo entregó y dejó a su cargo y cuidado.
En síntesis, el dueño sólo estará exento de responsabilidad civil, si prueba la inexistencia de todo
vínculo con el conductor. Por ejemplo, si el vehículo le fue robado.

2.- El Conductor: salvo que pruebe que el daño se debe al mal estado y condiciones del
vehículo, y que desconocía tal circunstancia.

3.- Otros Terceros: en conformidad a las normas del derecho común (artículos 2320, 2321
y 2322 del Código Civil).







****
+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
301

TEMAS DEL CAPÍTULO



UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo V: Del Abuso de los Derechos.
302

UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

CAPÍTULO QUINTO: DEL ABUSO DE LOS DERECHOS.


1.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.

La responsabilidad extracontractual no sólo puede originarse en la comisión de un delito o de un
cuasidelito. También puede derivar del ejercicio de un derecho, cuando este ejercicio es abusivo
y causa daño.

El abuso de un derecho, es decir, cuando su ejercicio perjudica a otro, es, de esta forma, fuente de
responsabilidad extracontractual.

¿Cómo se suele definir el “ABUSO DE UN DERECHO”? En un diccionario jurídico, encontramos dos
conceptos: “acto por el cual una persona ocasiona un perjuicio a otra excediéndose de los límites
materiales de un derecho que indiscutiblemente le pertenece y que sólo en apariencia reviste un
carácter de absoluto”; “es el hecho de una persona de ejercitar, con el fin de perjudicar a otra, y
por lo tanto, sin ningún interés para sí misma, un derecho de que es titular”.

En las dos definiciones transcritas, se vislumbran las dos grandes corrientes que han intentado
explicar este fenómeno jurídico: en un caso, el ejercicio de un derecho más allá de los límites del
mismo. En el segundo caso, el ejercicio de un derecho con el propósito de dañar a otro.

Nótese que en la primera definición, no interesan factores subjetivos, sino que se plantea la
cuestión en términos objetivos; en cambio, en la segunda definición, el ánimo de dañar a otro es el
factor decisivo, y por ende, hay que indagar si el sujeto que ejerció el derecho, tuvo dicho
propósito.

En estas ideas preliminares, surge también la constatación de otro hecho: la Teoría del Abuso del
Derecho, supone confrontar, por un lado, el derecho subjetivo que el ordenamiento jurídico nos
reconoce, con las consecuencias que para otro tenga dicho ejercicio. De esta tensión, puede
resultar un efecto dañoso para ese tercero. Entonces, será necesario discernir si corresponde o no
al titular del derecho que se puso en acción, resarcir al tercero.

Durante todo el Siglo XIX, a partir de las ideas individualistas emanadas de la Revolución Francesa,
se excluía la posibilidad de admitir responsabilidad para el titular de un derecho, por el hecho de
ejercerlo, aunque en dicho ejercicio, dañase a un tercero. Conforme a las ideas del Siglo XIX, los
derechos son facultades que la ley reconoce a los individuos para que las ejerciten libremente, a
su arbitrio, como mejor les plazca.

Quien ejerce un derecho, no puede, por lo mismo, incurrir en responsabilidad, aunque este
ejercicio dañe a otro. Si su acto está expresamente autorizado por la ley, no puede ser ilícito: un
acto no puede ser lícito e ilícito a la vez. Así, por ejemplo, no son indemnizables los daños que se
producen al deudor por la traba de embargo de sus bienes, ni tampoco los que sufre el
comerciante por efectos de la instalación de un competidor. Rige aquí el principio ya consagrado
en el Digesto: quien ejerce su derecho a nadie ofende.
+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
303

2.- RELATIVIDAD DE LOS DERECHOS Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LAS IDEAS EN TORNO
AL “ABUSO DEL DERECHO”.

Este absolutismo jurídico del Siglo XIX, que sacrifica el interés social al individual en nombre de
una libertad mal entendida, resulta hoy en día jurídicamente inaceptable.

Es cierto que los derechos son facultades que la ley otorga al individuo, pero no para los utilice a
su antojo, sino para realizar determinados fines. Ello, porque la ley tiene por objeto, antes de
asegurar la libertad humana, asegurar el orden social, es decir, permitir la convivencia social.

Los derechos, entonces, además de su aspecto individual, tienen una finalidad social que llenar,
de la que su titular no puede prescindir. Deben ejercerse de acuerdo a los fines para los que han
sido otorgados.

Quien prescinde de estos fines y ejerce sus derechos para obtener otros objetivos, distintos de
aquellos que legitimaron la existencia de tales facultades, abusa de sus derechos, y si causa un
daño, debe indemnizarlo.

Ello implica que los derechos que la ley nos confiere, los debemos ejercer racionalmente, bajo
nuestra propia responsabilidad y no bajo la del Estado.

Este planteamiento, de comienzos del Siglo XX, se abrió paso en la doctrina y jurisprudencia
francesa, planteándose, por ejemplo, los siguientes casos constitutivos de abuso de un derecho:

1.- El propietario que, sin ninguna utilidad para él, construye sobre el techo de su casa una
enorme chimenea simulada, a fin de privar de luz y aire a su vecino (sentencia del Tribunal
de Colmar, de 2 de mayo de 1855);

2.- El que, con el propósito de obligar a una sociedad constructora de dirigibles a
comprarle su predio contiguo a una cancha de aterrizaje, construye en él un cerco de
madera de 16 metros de altura, coronado con picas de fierro, que importa un peligro
evidente para aquéllos; y

3.- El que, para privar al propietario colindante del agua que extrae de un pozo, abre en su
heredad otro, cuya agua no utiliza o desperdicia.

Todos los anteriores, son casos en los cuales los titulares abusan de su derecho de propiedad. Este
no se ejercita de acuerdo a su finalidad, cual es proporcionar a su titular el uso, goce y disposición
de la cosa como un medio de satisfacer sus necesidades y desarrollar sus actividades, sino con el
objeto de perjudicar a otro.

En esto consiste la relatividad de los derechos, que sirve de fundamento a la teoría del abuso del
derecho.

No debe creerse, sin embargo, que la noción del ejercicio abusivo de un derecho sea una
formulación reciente. En efecto, ya en Roma el pretor fue creando un derecho impregnado de
UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo V: Del Abuso de los Derechos.
304

equidad, que permitió resolver casos concretos que podrían asimilarse modernamente al abuso de
un derecho. Esta función del pretor, como señala un autor, “atemperó la estricta, absoluta e
ilimitada actuación del derecho subjetivo de parte del sujeto facultado. Esta actitud de los pretores
se traduce en algunas máximas que, a menudo, son puestas de manifiesto por quienes han
estudiado con algún detenimiento la figura del abuso del derecho.”

Pero como señala CARLOS FERNÁNDEZ SESSAREGO, más que la existencia de una teoría general
del abuso del derecho, los prudentes juristas romanos abordaron y resolvieron, dentro del
principio de la equidad, cuestiones muy concretas en las cuales percibieron ciertos matices de un
uso anormal del derecho. Su actitud fue resolver problemas determinados, sin preocuparse de
agrupar y sistematizar los elementos dispersos con el propósito deliberado de elaborar una teoría
del abuso del derecho.

Posteriormente, en la Edad Media, surgirán dos doctrinas: la doctrina de los “actos de emulación”
y la doctrina de las “inmisiones”.

+ DOCTRINA DE LOS ACTOS DE EMULACIÓN: La “aemulatio” se plantea como el ejercicio de un
derecho subjetivo con el propósito de causar daño a otra persona o a un bien ajeno. Lo
preponderante, en este caso, es la intención de perjudicar. Esta doctrina incide particularmente en
el ejercicio del derecho de propiedad y, de modo especial, en las relaciones de vecindad. Como
dice JOSÉ MANUEL MARTIN BERNAL, “por acto de emulación se entiende entonces el ejercicio que
se hace de la propiedad sin utilidad de su dueño y sólo con la intención de dañar a otro”.

¿Qué requisitos deben concurrir para dar por establecido un acto emulativo? Se mencionan tres
por la doctrina:

1.- Debe existir animus nocendi, esto es, el ánimo o intención de dañar, al momento de
realizar el acto;
2.- Debe realizarse un ejercicio extraordinario del derecho, es decir, fuera de la esfera de
normalidad; y
3.- El acto debe carecer de utilidad para quien ejerce el derecho.

Sin duda, parece ser lo más difícil, determinar cuándo se ejerce un derecho extraordinariamente,
“fuera de la esfera de la normalidad”.

+ DOCTRINA DE LAS INMISIONES: Para la teoría de las inmisiones, y a diferencia del componente
subjetivo implícito en el acto de emulación (la intención de dañar), interesa un resultado
puramente objetivo. En efecto, el acto de inmisión (del latín inmissio) deriva del ejercicio de la
propiedad causando perjuicio al vecino. Se ha fundado esta teoría en el Digesto, en el que se
afirma que una persona puede gozar libremente de su fundo, siempre que con ello no se verifique
una inmisión en el fundo vecino.

Se advierte que esta doctrina ha cobrado importancia en nuestros días, atendido el hecho que la
sociedad industrial y la contaminación, subproducto de la primera, materializan actos de inmisión.
Piénsese, por ejemplo, en todo lo concerniente a la eliminación de desperdicios químicos,
radioactivos, etc.; o en la explotación de industrias o talleres que impactan negativamente en las
+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
305

propiedades vecinas, por las emisiones de ruido, olores, enrarecimiento del aire y otros efectos
igualmente desagradables.

Se afirma que el artículo 844 del Código Civil italiano, respondería a esta teoría,
complementándola con la noción de “tolerancia normal”. Dispone este precepto que: “el
propietario de un fundo no puede impedir las inmisiones de humo o de calor, las exhalaciones, los
humores, las sacudidas y similares propagaciones derivadas del fundo vecino, que no superen la
normal tolerancia, teniendo también en cuenta las condiciones de los lugares.”9
De esta manera, si intentáramos una síntesis histórica de la evolución de las ideas en torno al
“abuso del derecho”, aparecerían tres nociones:

1.- La Equidad;
2.- Los Actos de Emulación; y
3.- Los Actos de Inmisión.

Como señala RODRÍGUEZ GREZ, “Como quiera que se consideren estos antecedentes, lo indiscutible
es que desde muy antiguo se advirtió que el ejercicio del derecho subjetivo presentaba facetas
irregulares que permitían la consumación de iniquidades que repugnaban la conciencia jurídica.”


3.- CRÍTICAS A LA EXPRESIÓN “ABUSO DEL DERECHO”.

Importantes autores, como PLANIOL, BAUDRY-LACANTINERIE, DUGUIT, etc., combaten duramente
la expresión “abuso del derecho”.

En concepto de PLANIOL, no es posible hablar de tal abuso sin incurrir en una contradicción: o el
acto es abusivo, y entonces no puede ser el ejercicio de un derecho, o está de acuerdo con éste, y
en tal caso no puede haber abuso. Dice PLANIOL: “El derecho cesa, donde el abuso comienza y no
puede haber uso abusivo de un derecho por la razón irrefutable de que un mismo acto no puede ser
a la vez conforme y contrario al derecho. Puede haber abuso en la conducta de los hombres, pero
ello no ocurre cuando ejercen sus derechos, sino cuando los exceden.”

JOSSERAND contesta, diciendo que tal contradicción no existe, agregando que es posible que un
mismo acto sea a la vez conforme y contrario a derecho, porque esta expresión tiene dos
acepciones muy diferentes. Según una, es el conjunto de reglas jurídicas –derecho objetivo-, y
según otra, una facultad concedida al hombre para ejecutar actos determinados –derecho
subjetivo. El acto abusivo es el realizado en virtud de un derecho subjetivo, el de propiedad por
ejemplo, pero en desacuerdo con el derecho objetivo, es decir, con el conjunto de las reglas
jurídicas. Así, el propietario que dentro de su heredad ejecuta un acto que daña al vecino, podría
obrar en conformidad a su derecho de dominio, pero en pugna con el Derecho en general.







UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo V: Del Abuso de los Derechos.
306

4.- JUSTIFICACIÓN DE LA TEORÍA DEL ABUSO DEL DERECHO.

Aunque las críticas tengan fundamento, la expresión “abuso del derecho” es generalmente
admitida por la doctrina. El éxito de la teoría se explica, si consideramos que ella tiende a
moralizar o humanizar el Derecho, poniéndolo en armonía con la realidad. Rechazar la teoría, sería
equivalente a permitir que se dañe al prójimo al amparo de la ley y a pretexto de que el acto
realizado se encuadra aparentemente en las facultades que ella confiere.

Lo anterior, porque muchas veces, detrás de un acto en apariencia conforme a la ley, se oculta un
fraude a la misma, un propósito doloso. Cerrar los ojos a esta evidencia en nombre de su
conformidad supuesta con el texto escueto de la ley, no es hacer justicia, sino, por el contrario,
amparar la inmoralidad y la mala fe.

No admitir el abuso del derecho como fuente de responsabilidad, importaría, además, restringir
ésta en forma considerable. Como dicen COLIN y CAPITANT, todo acto del hombre que la ley no
prohíbe de un modo expreso, constituye el ejercicio de un derecho y es precisamente al utilizar
sus facultades cuando aquél suele dañar a otro. Negar entonces la reparación sería reducir la
responsabilidad civil sólo a los casos en que el acto está prohibido por la ley, y tales casos son
excepcionales.

Otro importante autor francés que adhirió en su momento a la doctrina del abuso del derecho, fue
SALEILLES. A raíz de la sentencia pronunciada por el Tribunal de Colmar, el 2 de mayo de 1855,
propuso incorporar en el Código francés el siguiente precepto: “Todo acto cuyo efecto sea causar
un daño sin interés legítimo y apreciable para el que lo ejecuta, nunca puede ser el legítimo
ejercicio de un derecho.”

Este proyecto es criticado positivamente por RODRÍGUEZ GREZ, para quien los casos de abuso de
derecho en realidad deben encuadrarse en un ejercicio que va más allá del derecho. En efecto,
sostiene, el derecho subjetivo sólo permite satisfacer los intereses protegidos en la norma que lo
instituye. Más allá de ese “interés” no hay derecho, y por lo mismo, se actúa al margen de la
legalidad, no hay derecho.

Para este autor, nos hallamos frente al abuso del derecho, siempre que la pretensión que se hace
valer no tiene por objeto satisfacer el “interés jurídicamente protegido” por la norma. Esto
sucederá porque se reclama un beneficio que no corresponde o porque se excede el beneficio que
tolera y ampara el respectivo derecho subjetivo. En este caso, el agente ha puesto en movimiento
su derecho de manera irregular, puesto que el incentivo del mismo es diverso de aquel
resguardado y querido por la norma jurídica positiva.

El titular del derecho subjetivo procura una meta distinta de aquella establecida en la norma. De
esta forma, sea porque no se busca satisfacer un interés previamente definido, sea porque la
pretensión abarca un terreno que queda fuera del interés protegido, falta al derecho su elemento
sustancial. Más allá del referido interés, se actúa al margen del derecho, de hecho, infringiendo el
ordenamiento jurídico. Por consiguiente, no se abusa del derecho, porque estamos ya en una zona
donde no hay derecho.


+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
307

5.- EL ABUSO DEL DERECHO EN LA LEGISLACIÓN CHILENA.

Nuestro Derecho, si bien no de modo expreso pero al menos implícitamente, también sanciona el
ejercicio abusivo de un derecho. Varios preceptos así lo demostrarían:

1.- El artículo 2110 del Código Civil, dispone que no vale la renuncia del socio que se hace de mala
fe o intempestivamente. Salvo en los casos del inciso 2° del artículo 2108, los socios pueden
renunciar a la sociedad en cualquier momento: el socio que renuncia, no hace sino ejercitar un
derecho. Pero este ejercicio no puede ser abusivo y lo es cuando el socio renuncia de mala fe o
intempestivamente;

2.- En el caso de la excepción de subrogación, contemplada en la fianza. Recordemos que
consiste en la facultad del fiador, para exigir que se rebaje de la demanda del acreedor todo lo que
el fiador podría haber obtenido del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la
subrogación legal o que se declare extinguida la fianza en todo o en parte, cuando el acreedor ha
puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o los
otros fiadores, o cuando el acreedor por hecho o culpa suya, ha perdido las acciones en que el
fiador tenía derecho de subrogarse (artículos 2355 y 2381 número 2). A juicio de una parte de la
doctrina, se trataría de una aplicación de la teoría del abuso del derecho, en el que incurriría el
acreedor que no conservó sus acciones contra el deudor principal.

3.- Por su parte, el artículo 280 del Código de Procedimiento Civil, establece la responsabilidad
del que solicitó una medida prejudicial precautoria: si no se deduce la demanda en el término legal
o sin formular en dicha demanda solicitud para que la medida decretada, se mantenga, el actor ha
abusado de su derecho, y su actitud está demostrando o que tal derecho era infundado, o que ha
obrado precipitadamente o con descuido (recordemos que en este caso, la ley presume el dolo);

4.- El artículo 56 del Código de Aguas, que dispone en su inciso 1°: “Cualquiera puede cavar en
suelo propio pozos para la bebida y uso domésticos, aunque ello resulte menoscabarse el agua de
que se alimente algún otro pozo; pero si de ello no reportare utilidad alguna, o no tanta que pueda
compararse con el perjuicio ajeno, será obligado a cegarlo.”

5.- El artículo 100 del Código de Comercio, en relación al derecho que tiene el oferente, de
retractarse de su oferta antes de que ésta sea aceptada: RIPERT y JOSSERAND, planteaban que el
fundamento de la responsabilidad precontractual debía entenderse desligado de la idea de culpa y
que debía encontrarse en un acto arbitrario que configura “un abuso del derecho de no contratar”.

Como señala SEBASTIÁN PICASSO, que adhiere al abuso del derecho como factor de atribución de
responsabilidad, “La culpa como factor de atribución no resulta en principio aplicable a quien
ejerce un derecho suyo. La culpa presupone ilicitud en la conducta, y resulta por lo tanto
incompatible con el ejercicio de una facultad conferida por la ley al dañador. El abuso del derecho,
por el contrario, presupone el ejercicio de un derecho por parte del responsable, aún cuando, por
ejercerse en contra de los fines tenidos en cuenta por la ley, o exceder los límites impuestos por la
buena fe, la moral o las buenas costumbres, dé lugar de todos modos a la reparación del daño. En
otras palabras, los derechos no se ejercen culpable o inculpablemente, sino en forma regular o
UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo V: Del Abuso de los Derechos.
308

antifuncional. No cabe duda de que cualquiera de las partes, en uso de su libertad de contratación
tiene, en principio, un verdadero derecho de apartarse de las tratativas en cualquier momento.
Siendo ello así, cuando esta facultad es ejercida „injustamente‟, cabe responsabilizar al agente con
base en el abuso del derecho como factor de atribución.”

Ahora bien, agrega PICASSO que el exceso de los límites impuestos por la buena fe es
precisamente una de las pautas que sirven para evaluar la existencia del abuso del derecho,
cuestión objetiva y no subjetiva, desde el momento que puede haber abuso del derecho sin culpa.

Ahora bien, como en principio las partes tienen plena libertad para contratar o no, la regla será
que ellas puedan apartarse en cualquier momento de las tratativas, y quien invoque la mala fe o el
abuso del derecho, deberá demostrarlo. La doctrina del abuso del derecho como fundamento de
la responsabilidad precontractual ha sido cuestionada, sin embargo, señalándose que ella, según
ROBERTO BREBBIA: “…no explica adecuadamente el juego de la responsabilidad en las tratativas,
donde las partes no tienen una sobre la otra ningún derecho, sino que pesa sobre ambas la
obligación de guardar una conducta diligente, ni tampoco durante la etapa posterior, en los casos
de muerte e incapacidad sobreviviente del solicitante.”


6.- DISTINCIÓN ENTRE EL ABUSO DEL DERECHO Y LA CARENCIA DE UN DERECHO.

Sólo cabe hablar de abuso de un derecho, cuando la responsabilidad a que puede dar origen se
genera en el ejercicio de un derecho, es decir, cuando su titular obra dentro de las facultades que
éste le confiere.


6.1.- AUSENCIA DE DERECHO.

Si se extralimita en el ejercicio de tales atribuciones, sobrepasando los límites materiales de su
derecho, no hay abuso, sino ausencia o carencia de derecho, y

Si a consecuencia de ello causa un daño, su responsabilidad será evidente y quedará regida por los
principios generales. Tal sería el caso, por ejemplo, de una acción de reclamación de filiación
completamente infundada (hecho de que estaba en conocimiento el demandante), o el caso del
propietario que con su edificio invade terreno ajeno. En tales casos, no se abusa de un derecho,
sino que lisa y llanamente se actúa sin él.


6.2.- ABUSO DE DERECHO.

En cambio, el que dentro de su heredad, cava un pozo para secar el de su vecino o construye una
chimenea simulada para privar a su vecino de luz y aire, abusa de su derecho de dominio, porque
obrando dentro de su predio y en ejercicio de las facultades que ese derecho le confiere, ha
ejecutado un acto dañoso para otro.


+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
309

7.- CONCEPTO DEL ABUSO DEL DERECHO: TEORÍAS.

¿Cuándo se puede decir que el ejercicio de un derecho es abusivo y compromete la
responsabilidad de su titular? Todos concuerdan en que este abuso existe si el derecho se ejercita
maliciosamente, con el propósito de dañar a otro, o sin que dicho ejercicio reporte utilidad
alguna para su titular.

El desacuerdo en la doctrina, comienza cuando ese ejercicio, no obstante reportar utilidad a su
titular o no ser malicioso, daña a otro.

+ SEGÚN ALGUNOS, hay abuso del derecho cuando el derecho se ejerce contrariando su finalidad
social o económica. Todo derecho, dicen, tiene una misión que cumplir, un fin que realizar.
Desviarse de él, es abusar del derecho. Es el concepto finalista sustentado por SALEILLES y GÉNY.

+ SEGÚN OTROS –JOSSERAND entre ellos-, para determinar si hay abuso, es necesario atender a
los móviles o motivos que han inducido a actuar a su titular, al fin que se ha propuesto alcanzar. Si
ese móvil o fin concuerda con el espíritu del derecho, con la finalidad que éste persigue, es
legítimo y el ejercicio del derecho, correcto y normal. En caso contrario, el ejercicio es abusivo.

Afirmaba Josserand: “los derechos, productos sociales, como el mismo derecho objetivo, derivan su
origen de la comunidad y de ella reciben su espíritu y finalidad; cada uno se encamina a un fin, del
cual no puede el titular desviarlo; están hechos para la sociedad y no la sociedad para ellos; su
finalidad está fuera y por encima de ellos mismos; son, pues, no absolutos, sino relativos; deben
ejercerse en el plano de la institución, con arreglo a su espíritu, o de lo contrario, seguirán una
dirección falsa, y el titular que de ellos haya no usado sino abusado, verá comprometida su
responsabilidad para con la víctima de esa desviación culpada.”

De esta forma, señala ENRIQUE BARROS, comentando el planteamiento de JOSSERAND, se
incurriría en abuso del derecho subjetivo si los motivos concretos del titular no están conformes al
fin o a la función que el derecho subjetivo posee según el ordenamiento que lo establece. El abuso
del derecho, según esta doctrina, radicaría en el ejercicio concreto de un derecho que resulta
extraño al fin socialmente valioso para el cual ha sido atribuido.

En realidad, ambas opiniones son convergentes, pues las dos tienden a averiguar cuál es la
finalidad social del derecho, el objeto con que ha sido creado, para establecer enseguida si su
titular, al ejercerlo, ha obrado o no de acuerdo con él.

ALESSANDRI critica el criterio que se desprende de las anteriores opiniones, señalando que aparte
de ser vago e impreciso, pues no siempre es posible apreciar exactamente el espíritu o finalidad de
cada derecho, tiene el inconveniente de dar ancho campo a la arbitrariedad jurídica y de llevar la
política a los estrados de la justicia, toda vez que incumbirá el juez determinar en cada caso la
finalidad social o económica de los derechos. Esta misión, además de ser difícil, es peligrosa, ya
que cada uno apreciará esa finalidad según sus ideas políticas y económicas. Así, por ejemplo, el
fin que un socialista atribuye al derecho de propiedad, distará mucho, ciertamente, del que le
asigne un liberal manchesteriano.

UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo V: Del Abuso de los Derechos.
310

En concepto de ALESSANDRI, el abuso del derecho es la aplicación a una materia determinada de
los principios que rigen la responsabilidad delictual y cuasidelictual civil: ese abuso no es sino una
especie de acto ilícito. Debe, por tanto, resolverse con arreglo al criterio aplicable a cualquier
hecho ilícito: habrá abuso de derecho cuando su titular lo ejerza dolosa o culpablemente, es decir,
con intención de dañar o sin la diligencia o cuidado que los hombres emplean ordinariamente en
sus actos o negocios propios. Así como el hombre debe hacer un uso juicioso y prudente de las
cosas y comete delito o cuasidelito si las utiliza con la mira de perjudicar a otro o sin la prudencia
necesaria y con ello causa un daño, del mismo modo los derechos que la ley le otorga debe
ejercerlos sin malicia y con la diligencia y el cuidado debidos.

Al no hacerlo, incurre en dolo o culpa. Ahora bien, los conceptos de dolo y culpa son amplios,
aplicables a todos los actos humanos, sean materiales o jurídicos. No se ve entonces por qué unos
y otros actos no han de regirse por idénticos principios. Este criterio, que también sustentan los
hermanos MAZEAUD, COLIN, CAPITANT, DEMOGUE y otros, elimina en gran parte la arbitrariedad
judicial, pues hace innecesario determinar la finalidad social o económica de su derecho.

El criterio anterior, tiene además la ventaja de responder a la realidad de las cosas, porque en el
hecho, cualquiera que sea la teoría que se adopte, sólo hay abuso de derecho cuando éste se
ejerce dolosa o culpablemente, comoquiera que ejercerlo contrariando su finalidad social o
económica sin un motivo legítimo es precisamente obrar con culpa: un hombre prudente, no
ejerce sus derechos en esa forma. Tal parece ser el criterio que inspira a nuestro legislador, en el
caso, por ejemplo, del artículo 2110 del Código Civil, que según vimos, invalida la renuncia que
hace el socio, de mala fe o intempestivamente, esto es, actuando con dolo o en forma
imprudente. Lo mismo ocurre en el artículo 280 del Código de Procedimiento Civil, al presumir el
dolo.

Es asimismo el que aplica nuestra jurisprudencia. Cuando los tribunales se hallan en presencia de
una demanda de indemnización de perjuicios fundada en el ejercicio abusivo de un derecho, no
entran a revisar si éste se ha ejercido o no de acuerdo con su finalidad económica o social, si el
móvil del agente concuerda o no con tal finalidad, sino que revisan única y exclusivamente, cuál
fue la conducta, si obró o no la persona con dolo o culpa. Si estiman que hubo dolo o culpa,
ordenan su reparación y en caso contrario, la deniegan. Y en ambos casos, fundan su decisión en
los artículos 2314 y siguientes del Código Civil.














+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
311

8.- EJERCICIO DE UN DERECHO CON INTENCIÓN DE DAÑAR.

Hay ABUSO DE DERECHO, dice ALESSANDRI, cuando su titular lo ejerce dolosamente, esto es, con
el propósito deliberado de causar daño, aunque este propósito no haya sido el único que
persiguió.

Basta que un derecho se ejercite con la intención positiva de inferir daño a otro, para que ese
ejercicio sea abusivo y su titular quede obligado a reparar el daño causado, por lícitos que hayan
sido los demás fines que lo indujeron a obrar. En este caso, el ejercicio abusivo de un derecho
constituye un delito civil (artículo 2284
1
del Código Civil). Es el caso, antes citado, de quien solicita
una medida prejudicial precautoria, siendo responsable de los perjuicios causados, cuando no
deduce su demanda oportunamente o al hacerlo, no solicita que se mantenga la aludida medida,
considerándose doloso su proceder.


9.- PRUEBA DE LA INTENCIÓN DE DAÑAR.

La intención de dañar, a menos que la ley la presuma, debe ser acreditada por quien la alega.
Esta prueba no será difícil si el ejercicio del derecho no reporta a su titular utilidad alguna o no
tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno.

Acreditado que el ejercicio del derecho no reporta a su titular ninguna utilidad o que si lo reporta
es ínfimo o en todo caso muy inferior al perjuicio ajeno, quedará con ello establecida la
responsabilidad en los términos del derecho común.


10.- EJERCICIO DE UN DERECHO CON CULPA O NEGLIGENCIA.

Cuando el titular de un derecho lo ejerce con culpa, esto es, sin aquella diligencia o cuidado con
que lo haría un hombre prudente, hay abuso del derecho y constituye entonces un caso de
cuasidelito civil (artículo 2284 del Código Civil). Habrá especialmente culpa, si existiendo diversos
medios de ejercer el derecho con el mismo resultado o utilidad, no se elige el menos perjudicial.


11.- EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO.

Fuera de los casos anteriormente señalados, el ejercicio de un derecho no comporta ninguna
responsabilidad para su titular, aunque se dañe a otro: el ejercicio legítimo de un derecho, o sea,
sin dolo o culpa, no es ni puede ser fuente de responsabilidad.

La máxima “nemo dammum facit qui suo jure utitur” (a nadie daña quien su derecho ejerce),
recibe entonces plena aplicación. Es el caso de quien entabla una demanda, creyendo tener la

1
Art. 2284 del C.C.: Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de
las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato.
Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito.
En este título se trata solamente de los cuasicontratos.
UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo V: Del Abuso de los Derechos.
312

razón y pierde el juicio; o del Banco o agencia de informaciones (Dicom, por ejemplo) que de
buena fe da informes desfavorables sobre el crédito de un comerciante; del empresario de un
teatro o dueño de un establecimiento abierto al público que impide el acceso a él de una persona
cuya presencia es inconveniente; del que publica un aviso limitándose a hacer saber al comercio
que una persona ha dejado de ser su empleado desde tal fecha, etc.


12.- ÁMBITO DEL ABUSO DEL DERECHO.

Se ha concluido que todos los derechos, cualquiera que sean sus fuentes, reales o personales,
patrimoniales o de familia, y aún las garantías constitucionales, son susceptibles de un ejercicio
abusivo.


13.- EL ABUSO DEL DERECHO EN MATERIA CONTRACTUAL.

También tiene cabida el ejercicio abusivo de un derecho en materia contractual: los contratos
deben ejecutarse de buena fe (artículo 1546
2
del Código Civil).

El abuso puede incidir en la formación del contrato (período precontractual, tal como se
desprende de las reglas del Código de Comercio relativas a la formación del consentimiento), en
ejecución o cumplimiento (recuérdese que los partidarios de la teoría de la imprevisión han
fundado la misma en un abuso del derecho en que incurre aquél de los contratantes que se aferra
a la ley del contrato –artículo 1545
3
- de manera inflexible, a pesar del cambio sustancial de las
circunstancias generales de la economía), en el momento en que el contrato concluye y aún en el
período post-contractual.


14.- NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD DERIVADA DEL ABUSO DEL DERECHO.

Sea que el abuso se presente en materia contractual o fuera de ella, la responsabilidad a que da
origen es siempre delictual o cuasidelictual.

La Responsabilidad Contractual es la que proviene del incumplimiento de un contrato; el abuso
del derecho, supone su cumplimiento. Es el caso del arrendador que rechaza sistemáticamente los
diversos subarrendatarios que su arrendatario le propone en virtud de la cláusula que le permitía
subarrendar con la aceptación de aquél. En este caso, el arrendador, al ejercer su derecho, si bien
no infringe el contrato, lo cumple en forma abusiva.


15.- LOS DERECHOS ABSOLUTOS.


2
Art. 1546 del C.C.: Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos
se expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligación, o que
por la ley o la costumbre pertenecen a ella.
3
Art. 1545 del C.C.: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino
por su consentimiento mutuo o por causas legales.
+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
313

+ DERECHOS ABSOLUTOS: Son aquellos que su titular puede ejercer arbitrariamente, con
cualquier propósito. Dada la naturaleza o carácter de tales derechos, el legislador ha permitido
que se ejerzan con plena libertad.

Su ejercicio, por tanto, no es susceptible de abuso, ni engendra responsabilidad para su titular,
cualquiera que sea la intención con que proceda y aunque ese ejercicio sea doloso o culpable.

Entre tales derechos, pueden citarse a vía de ejemplo:

1.- El derecho de los ascendientes para negar su consentimiento al matrimonio de un
descendiente mayor de 16 y menor de 18 años. Según el artículo 112
4
del Código Civil, aquellos
pueden negar su asenso o consentimiento, sin expresión de causa alguna y sin que su disenso (o
sea, negativa), pueda ser calificado de irracional por la justicia. Si el menor no obtiene esta
autorización, simplemente no podrá contraer matrimonio hasta cumplir 18 años (en cambio, a
falta de ascendientes del menor, la negativa al matrimonio del curador general o del oficial civil, ha
de ser fundada en alguna de las causales previstas en el propio Código, y por ende, aquí sí podría
haber un ejercicio abusivo del derecho);

2.- El derecho de adquirir la medianería de una cerca o pared divisoria (artículo 854
5
del Código
Civil);

3.- El derecho del dueño de una heredad para pedir que se corten las ramas y para cortar él
mismo las raíces del árbol ajeno que penetran en ella (artículo 942
6
del Código Civil);

4.- El derecho a disponer de los bienes por testamento en la parte de libre disposición legal: esta
disposición de bienes será válida y oponible, cualquiera que sea el móvil que haya guiado al
testador, aún el de perjudicar a los asignatarios forzosos o a los herederos abintestato. Según el
artículo 1184
7
del Código Civil, el causante puede disponer de la parte de libre disposición, a su
arbitrio (corresponderá a una cuarta parte, si hay legitimarios, y a toda la herencia, de no
haberlos);


4
Art. 112 del C.C.: Si la persona que debe prestar este consentimiento lo negare, aunque sea sin expresar causa alguna,
no podrá procederse al matrimonio de los menores de dieciocho años.
El curador y el oficial del Registro Civil que nieguen su consentimiento estarán siempre obligados a expresar la
causa, y, en tal caso, el menor tendrá derecho a pedir que el disenso sea calificado por el juzgado competente.
5
Art. 854 del C.C.: En todos los casos, y aun cuando conste que una cerca o pared divisoria pertenece exclusivamente a
uno de los predios contiguos, el dueño del otro predio tendrá el derecho de hacerla medianera en todo o parte, aun sin el
consentimiento de su vecino, pagándole la mitad del valor del terreno en que está hecho el cerramiento, y la mitad del valor
actual de la porción de cerramiento cuya medianería pretende.
6
Art. 942 del C.C.: Si un árbol extiende sus ramas sobre suelo ajeno, o penetra en él con sus raíces, podrá el dueño del
suelo exigir que se corte la parte excedente de las ramas, y cortar él mismo las raíces.
Lo cual se entiende aun cuando el árbol esté plantado a la distancia debida.
7
Art. 1184 del C.C.: La mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el artículo 959, y las agregaciones que en
seguida se expresan, se dividirá por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, según las reglas de la sucesión
intestada; lo que cupiere a cada uno en esa división será su legítima rigorosa.
No habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante es
la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio.
Habiendo tales descendientes, cónyuge o ascendientes, la masa de bienes, previas las referidas deducciones y
agregaciones, se dividirá en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las legítimas rigorosas; otra cuarta,
para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cónyuge o a uno o más de sus descendientes o
ascendientes, sean o no legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio.
UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo V: Del Abuso de los Derechos.
314

5.- El derecho del comunero para pedir la división de la cosa común. No habiéndose estipulado lo
contrario, ello podrá pedirse siempre (artículo 1317 del Código Civil);

6.- El derecho del cónyuge sobreviviente, en la partición, para solicitar que se le adjudiquen, con
preferencia a los otros comuneros, los bienes indicados en el artículo 1137, regla décima, o para
solicitar que le sean entregados en calidad de usuario o habitador, en forma gratuita y vitalicia
(el ejercicio de este derecho, constituye una excepción al caso anterior, pues en la práctica, puede
paralizar la partición de bienes hasta la muerte del viudo o viuda);

7.- El derecho del hijo no matrimonial, para repudiar el reconocimiento de la paternidad o
maternidad que haya operado en su favor (artículo 191).

8.- El derecho del legitimario a quien se le hicieron donaciones o legados que exceden su
legítima, de optar, a su arbitrio, entre restituir al resto de la sucesión algunas de las especies que
recibió del causante o el valor de las mismas. En tal caso, previsto en el artículo 1206 del Código
Civil, nos encontramos, a juicio de SOMARRIVA, ante un derecho absoluto en su ejercicio y por
ende no cabe aplicarle la doctrina del abuso del derecho.


16.- SANCIÓN DEL ABUSO DEL DERECHO.

La sanción del abuso del derecho, es por lo general, como en todo delito o cuasidelito, la
Indemnización Pecuniaria del Daño Causado.

Pero esto no obsta para que sin perjuicio de ella, puedan decretarse otras sanciones que se
estimen más adecuadas para hacerlo cesar, como por ejemplo, la adopción de medidas que
atenúen o aminoren el daño, si éste no puede evitarse del todo; la ineficacia del acto abusivo,
tratándose de la renuncia hecha por un socio de mala fe o intempestivamente, etc.

















*****
+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
315

TEMAS DEL CAPÍTULO














UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo Vi: De la Responsabilidad Precontractual.
316

UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

CAPÍTULO SEXTO: DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL.


1.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Y CONCEPTO.

La declaración de voluntad común, denominada “consentimiento”, que constituye el núcleo del
acto jurídico bilateral, puede ser el resultado de un acuerdo instantáneo entre las partes, producto
de la coincidencia inmediata de las voluntades, o bien puede constituir la culminación de una serie
de actos preparatorios a través de los cuales los interesados han expresado sus diversos puntos de
vista sobre el negocio propuesto, hasta llegar a un completo entendimiento.

+ El primer caso (acuerdo instantáneo entre las partes) caracteriza aquellos contratos de
naturaleza preferentemente consensual, que celebramos cotidianamente.

+ El segundo caso (actos preparatorios), se presenta en aquellos contratos que atendida
su complejidad, exigen una negociación previa, más o menos prolongada, según las
circunstancias.

El problema de la responsabilidad precontractual, se presenta entonces en esta segunda hipótesis.

En efecto, en esta etapa previa al nacimiento del contrato, pueden surgir dificultades o
desavenencias entre las personas que pretendían concretar el negocio jurídico, que pueden
suponer una ruptura definitiva de las negociaciones. De ahí que resulta necesario estudiar el
período previo a la formación del consentimiento, abordando los problemas que pueden surgir en
el mismo, así como la eventual responsabilidad para quienes en él intervienen, cuando el contrato
no llega a concluirse.

Nuestro ordenamiento civil, no se ocupa de la formación del consentimiento, salvo en lo que
respecta al contrato de promesa.

Dicho vacío o silencio fue remediado en parte por el legislador mercantil, quien en el Mensaje del
Código de Comercio hace notar esta deficiencia de nuestra legislación civil y su intención de llenar
tan “sensible vacío”. Pero las normas contenidas en los artículos 97 a 106 del Código de Comercio,
parten del supuesto de haberse formulado una oferta. Sin embargo, el período precontractual
comienza antes, cuando las partes se ponen en contacto con miras a concretar un negocio
jurídico.

Podemos afirmar, entonces, que en el período precontractual, hay dos grandes etapas:

1.- La primera, que comprende los denominados tratos negociales previos; y
2.- La segunda, la que se inicia una vez formulada por una de las partes la oferta.

Esta segunda fase es propia del estudio del Acto Jurídico, de manera que centraremos nuestro
análisis fundamentalmente en la primera de estas fases. Ahora bien, las definiciones de
+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
317

responsabilidad precontractual que citaremos seguidamente, suelen aludir, exclusivamente, a la
primera de las dos etapas mencionadas.

+ FRANCISCO SAAVEDRA, señala, Preliminarmente, que “Se entiende por
RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL la que puede producirse durante los tratos
negociales previos, es decir, en las negociaciones que anteceden a una oferta.” Se trata de
una responsabilidad que nace “cuando se causa daño a la persona o bienes de otro en el
curso de la formación de un contrato”.

+ PICASSO afirma también que “Puede definirse a la RESPONSABILIDAD
PRECONTRACTUAL como la obligación de resarcir un daño causado por uno de los
eventuales futuros contratantes a otro con motivo de las tratativas a la celebración de un
contrato.”

O como plantea otro autor (JOSÉ LUIS DE LOS MOZOS), desde la óptica del principio de la
buena fe, “…todo aquel que en la fase de los tratos preparatorios de un contrato cree
razonablemente que está prácticamente concluido o que se va a concluir, y, en atención a
ello, emprende trabajos, realiza gastos o adopta cualquier tipo de disposiciones de los que
se deriva un perjuicio, si el contrato no llega definitivamente a celebrarse, se halla
amparado por la buena fe, puesto que, de alguna manera, se ha hecho tal idea por confiar
en las palabras o en los hechos de la persona que hubiera podido ser su contraparte y que,
en algún modo, con tal comportamiento, ha creado una suerte de apariencia.”

Tradicionalmente, se afirma que el estudio de la responsabilidad precontractual suscita,
fundamentalmente, cuatro interrogantes, a saber:

1.- Determinar cuál es la naturaleza de la responsabilidad precontractual, esto es,
determinar si ella debe enmarcarse en la esfera de la responsabilidad contractual; o en el
ámbito de la responsabilidad extracontractual; o si constituye una materia con reglas
propias, que no puede resolverse aplicándole las reglas de las dos responsabilidades civiles
tradicionales, conformando un caso de responsabilidad legal; o si se trata de una
manifestación de la doctrina del abuso del derecho; o, en fin, si estamos ante una
hipótesis en la que, la de las obligaciones que pueden nacer, corresponde a una
declaración unilateral de voluntad;

2.- Determinar cuál es el factor de atribución de responsabilidad aplicable. Los candidatos
favoritos han sido la culpa y el abuso del derecho;

3.- Determinar cuándo puede decirse propiamente que ha comenzado el período
precontractual y puede nacer por ende la responsabilidad de esta clase; y

4.- Determinar cuál es el daño indemnizable, cuando se origina durante el período previo a
la formación del contrato.




UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo Vi: De la Responsabilidad Precontractual.
318

2.- DOCTRINA TRADICIONAL.

La doctrina tradicional ha reconocido la existencia de tres períodos fundamentales en la formación
del consentimiento:

1.- Fase de los meros hechos sociales.
2.- Fase de la oferta.
3.- Fase de la promesa de contrato.

1.- FASE DE LOS MEROS HECHOS SOCIALES: Se afirma que todo el período en el que las partes se
acercan para plantear sus opiniones sobre el futuro contrato en estudio, carece de relevancia
jurídica. Con este razonamiento, se califican las actuaciones de voluntad en dicho período como
meros hechos sociales. Por lo tanto, y aplicando el principio de la autonomía de la voluntad, las
partes concernidas en estos meros hechos sociales, en uso de la libertad, pueden retirarse en
cualquier momento sin que adquieran ningún tipo de responsabilidad, toda vez que así como
libremente empezaron las tratativas, pueden en la misma forma retirarse y no continuarlas.

2.- FASE DE LA OFERTA: Sólo cambia esta opinión al iniciarse la etapa obligatoria en la relación
precontractual, a partir de la oferta, con todos los requisitos que estudiamos en la formación del
consentimiento, a propósito de la voluntad en el Acto Jurídico, aunque su fuerza obligatoria sufre
gran cantidad de excepciones (considerando la retractación y la caducidad que pueden operar,
extinguiendo la oferta).

3.- FASE DE LA PROMESA DE CONTRATO: Por último, se somete la promesa de contrato a tal
cúmulo de formalidades y exigencias, como queda de manifiesto en el artículo 1554
1
del Código
Civil, que en definitiva su utilidad práctica experimenta una considerable merma.

Cabe advertir que hasta mediados del Siglo XIX, no se admitía responsabilidad civil sino a partir de
la tercera etapa. Ello explica por qué Andrés Bello y los demás redactores de nuestro Código Civil,
ni siquiera contemplaron la eventual responsabilidad a partir de la formulación de la oferta.


3.- DOCTRINA MODERNA.

Frente a la concepción rígida y negativa de la doctrina tradicional, que descartaba la
responsabilidad antes del perfeccionamiento del contrato, aparece en la doctrina una reacción
encabezada por el jurista alemán IHERING en su obra “De la culpa in contrahendo o de los daños y
perjuicios en las convenciones nulas o que permanecieron imperfectas”, desarrollada
posteriormente por el italiano GABRIEL FAGGELLA.

1
Art. 1554 del C.C.: La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que concurran las
circunstancias siguientes:
1ª Que la promesa conste por escrito;
2ª Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces;
3ª Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato;
4ª Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que sea perfecto, la
tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.
Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo
prevenido en el artículo precedente.
+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
319

El opúsculo de IHERING recién fue traducido al francés y publicado en el año 1893, lo que explica
que los juristas chilenos del Siglo XIX, lo desconocieren. Estos leían a los autores galos, pero muy
raramente a los que escribían en alemán.

IHERING (quién escribió en el año 1860), sostuvo que la diligencia propia del contrato no sólo se
exigía en las relaciones ya establecidas, sino también a las relaciones contractuales en vías de
formación; de ahí que hable de una “Culpa In Contrahendo”, o sea, de una culpa (y por ende de
una responsabilidad subsecuente) que se origina mientras se estaba contrayendo el contrato.
Considerando que se estaba en vías de concretar un contrato, la responsabilidad del que generaba
un daño en esta etapa debía ser considerada contractual. Responsabilidad que nace, en todo caso,
sólo a partir del momento en que una persona formula una oferta a otra. No contemplaba
IHERING una responsabilidad previa, sosteniendo que las meras tratativas no originaban
responsabilidad. Así, IHERING retrotrae una posible responsabilidad a la segunda etapa
mencionada en el acápite precedente, pero no iba tan lejos como para plantear que pudiera ella
nacer en la primera de las aludidas etapas.

Los tratos negociales previos, entonces, no quedaban amparados por la “culpa in contrahendo”. El
jurista argentino LUIS MARÍA BOFFI BOGGERO resume los postulados de IHERING en siete puntos,
a saber:

1.- La “culpa in contrahendo” presupone “oferta”; las meras tratativas, en cambio, no
originan responsabilidad;

2.- Se trata de una responsabilidad contractual;

3.- Las diligencias exigidas para ejecutar el contrato son idénticas a las que deben exigirse
en el período formativo de él;

4.- La culpa es sólo de quienes actúan en este período formativo;

5.- La acción para hacer efectiva esta responsabilidad, se transmite a los herederos;

6.- La acción prescribe de la misma forma en que prescribe la acción derivada de una
responsabilidad propiamente contractual; y

7.- La indemnización comprende tanto el “interés positivo” como el “interés negativo”.

Ello, según veremos, abarca tanto el daño emergente como el lucro cesante. Volveremos sobre
este punto más adelante.

Para elaborar su doctrina, IHERING se basó en diversos textos romanos, específicamente de
Ulpiano, Modestino (ambos recogidos en el Digesto) y en lo expuesto en las Institutas, referidos a
la venta de bienes sagrados, religiosos o públicos, cuando el vendedor ha ocultado esta
importante circunstancia, a pesar de que ello da lugar a la nulidad de la compraventa,
concediéndose, en tales supuestos, al engañado comprador, una acción para que pueda obtener
una indemnización. Se trataba de casos en que la venta tenía por objeto cosas que estaban fuera
del comercio humano, y por ende, era nula.
UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo Vi: De la Responsabilidad Precontractual.
320

IHERING, para fundamentar su tesis de responsabilidad previa a un contrato, plantea el caso de
una persona que solicita el envío de 100 libras de una determinada mercancía, pero confunde el
signo de libra (equivalente aproximadamente a medio kilo) por el de quintal (equivalente a 46
kilos) y recibe por tanto una cantidad muy superior a la pedida (un solo quintal habría satisfecho el
total de lo pedido, y se remiten 100). Como es obvio, el comerciante que había hecho el pedido,
devuelve toda la mercancía que excede lo que realmente necesitaba. El contrato adolece de
nulidad, por error esencial, si se comprueba la existencia del vicio de nulidad, pero ¿quién
responde por los gastos ocasionados a consecuencia del embalaje, flete de la mercancía,
impuestos aduaneros eventualmente pagados, seguros de transporte, etc.?

La doctrina tradicional no respondía la interrogante y eventualmente se concluía que el
comerciante damnificado (quien recibió la solicitud erróneamente formulada) no podía accionar
contractualmente para obtener el resarcimiento, pues el contrato era nulo, y tampoco disponía de
la acción extracontractual contemplada en la ley Aquilia, ya que el caso planteado no encajaba en
ninguno de los supuestos contemplados en esa ley.

Con todo, no cabía duda que semejante conclusión pugnaba con la equidad, pues la parte que
había incurrido en culpa quedaba indemne (quien se equivocó al escribir quintal donde debió
anotar libra), mientras que la parte inocente resultaba víctima de la negligencia del primero, sin
obtener reparación. Buscando una solución legal, IHERING, después de revisar casos similares al
expuesto, encuentra como punto en común el que la culpa se cometió en el período previo a la
formación del contrato; una de las partes ha sufrido un daño a consecuencia de una acción
realizada por la otra mientras se contraía la relación contractual. De ahí que denominase su
doctrina culpa in contrahendo. Agrega el jurista alemán que esta culpa in contrahendo se
encontraba admitida en el Corpus Iuris, en algunos casos particulares, ya referidos, como el de la
nulidad del contrato de compraventa por vicios de la cosa vendida (como acontecía en el caso de
ser incomerciable la cosa vendida), o por incapacidad de alguno de los contratantes, etc.

En lo que se refiere a la extensión del monto de la indemnización, IHERING postula su famosa tesis
del “interés negativo” (negative vertrags interesse) y del “interés positivo”.

Tomando como ejemplo un contrato de compraventa, el vendedor tendrá derecho a pedir:

+ En virtud del Interés Positivo, todo lo que habría obtenido de haberse ejecutado el
contrato, es decir, la diferencia de precio entre el valor de la cosa vendida y el precio de la
venta. Así, en virtud de tal interés positivo, aunque dicho contrato se declare nulo y por
ende no pueda ejecutarse, el vendedor, además de recuperar las cosas que había
entregado al comprador, tiene derecho a retener el mayor valor pagado por el comprador
(dicho de otro modo, sólo debe restituir al comprador el valor efectivo de las cosas, pero
no el excedente que constituía la ganancia).

+ En cambio, el Interés Negativo se traduce en obtener el resarcimiento de todos los
gastos en que incurrió una de las partes, cuando la otra realizó una conducta negligente,
como en el caso que planteábamos de las libras y quintales (es decir, gastos de embalaje,
transporte, etc.).

+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
321

En síntesis, el INTERÉS POSITIVO o de cumplimiento, comprende lo que el acreedor hubiera
obtenido en el negocio de haber sido éste válido;

Mientras que el INTERÉS NEGATIVO o de confianza consiste en resarcir el daño sufrido por una de
las partes, al haber confiado en la validez del negocio.

Así, podría entenderse que el interés positivo se vincula con el lucro cesante, mientras que el
interés negativo se vincula con el daño emergente. ¿Se indemnizan ambos o sólo uno de ellos? En
verdad, IHERING no fue del todo claro, y ello ha llevado a conclusiones diversas en la doctrina.
Para la mayoría, abarcaría ambas indemnizaciones. Para algunos autores, sólo el daño emergente.

En lo que se refiere al fundamento legal de la responsabilidad in contrahendo, que IHERING
intenta precisar para aplicar por analogía la solución a otros casos no contemplados en el derecho
romano, lo ubicaba en la esfera contractual. BREBBIA resume los argumentos de IHERING de la
siguiente manera: descarta el jurista alemán que se trate de una responsabilidad extracontractual,
afirmando que ni la actio de dolo ni la actio legis Aquiliae podían servir de fundamento dentro del
marco de la legislación romana, a la responsabilidad nacida antes de la celebración de un contrato.

La actio de dolo debía descartarse, ya que en ninguno de los casos contemplados en la ley se exigía
la presencia de tal elemento intencional para derivar la responsabilidad de alguno de los
contratantes. También había que desechar la acción derivada de la ley Aquilia, dado que no
mediaban los requisitos que la misma establecía para que procediera el resarcimiento: daño
visible, material, causado a objetos exteriores (cosas o personas). Descartada la responsabilidad
extracontractual, IHERING analiza la responsabilidad contractual como fundamento de la culpa in
contrahendo, concluyendo que tal era la que debía invocarse.

Frente a la objeción de que no podía nacer responsabilidad contractual si en definitiva el contrato
no había nacido o si ello había ocurrido, había sido anulado, se responde que la declaración de
nulidad del contrato o el hecho de que el mismo no haya podido perfeccionarse, no invalida todos
los efectos del acto jurídico, sino únicamente aquellos que se refieren a la ejecución de las
obligaciones contractuales.

El contrato nulo o no perfeccionado sigue produciendo otras obligaciones no vinculadas con la
ejecución del convenio, como la restitución de las cosas entregadas por las partes, devolución de
las arras, pago de las indemnizaciones que correspondan, etc. No cree IHERING que deba ser la
buena fe de la parte damnificada la razón por la cual se le indemnice por un daño causado en el
proceso de formación del contrato, pues la contraparte también podría haber actuado de buena fe
al realizar el hecho dañoso (como ocurrió con quien por error, y por ende sin mala fe, escribió
quintales en vez de libras).

La verdadera razón ha de fundarse en la culpa en que incurre una de las partes, es decir, en la
violación de la obligación de diligencia que las partes deben observar no sólo en el cumplimiento
del contrato, sino también en el transcurso de las relaciones anteriores al mismo, a fin de que cada
contratante no quede librado al peligro de constituirse en víctima de la negligencia del otro. Tal
deber de diligencia, comienza con la emisión de la oferta.

UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo Vi: De la Responsabilidad Precontractual.
322

Por cierto, la conclusión de IHERING, en orden a encuadrar la culpa in contrahendo en la esfera de
la responsabilidad contractual, es criticada por la doctrina moderna, por dos razones
fundamentales:

1.- Porque se desprende de los textos romanos en los que se basó, que nos estaríamos
moviendo en el campo extracontractual, pues el contrato ha nacido nulo; y

2.- Porque en los casos de compraventa de res extra commercium, hay dolo y no culpa.
Con todo, sin perjuicio de compartir estas críticas, debe reconocerse el esfuerzo de
IHERING por subrayar la necesidad de indemnizar a quien creía celebrar un contrato
válido, aunque éste en definitiva no pudo prosperar, por contener una causal de invalidez.

Según veremos, la tesis de IHERING tuvo una recepción parcial, en el BGB o Código Civil alemán,
del año 1900.

GABRIEL FAGGELLA, profundizará las ideas de IHERING. A diferencia del jurista alemán, FAGGELLA,
en su obra publicada en el año 1906 y que titula “De los períodos precontractuales y de su
verdadera y exacta construcción científica”, sitúa el inicio de una posible responsabilidad
precontractual antes de la emisión de la oferta.

La responsabilidad, para este autor, nace a partir del inicio de los tratos previos. Sostenía
FAGGELLA que en toda negociación, se distinguen dos períodos:

1.- El primer período, en el que las partes discuten, cambian ideas, proyectan el negocio, y
que corresponde a las tratativas previas. Este primer período, a su vez, se subdivide en dos
momentos:

1.1.- El primer momento, cuando el negocio es “concebido” en abstracto por los
interesados, y que corresponde a las tratativas previas propiamente tales; luego,

1.2.- El segundo momento, cuando dicho negocio deja de ser algo abstracto y los
interesados buscan concretarlo, elaborando la oferta; como refiere BREBBIA, en
este segundo momento del primer período, cada parte, enterada de la exigencia
de la otra, hace un balance de la situación, pasa revista a los puntos sobre los que
en principio existe acuerdo y entonces, una de ellas, generalmente la que ha
tomado la iniciativa de las negociaciones, se encarga de redactar una oferta
definitiva. De esta forma, el primer período concluye al emitirse por una de las
partes la oferta.






2.- El segundo período, es aquél en que se define el negocio mediante la manifestación de
una oferta en firme y su posterior aceptación. En este segundo período también se
observan dos momentos:
+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
323


2.1.- El primer momento, que va desde el análisis de la oferta hecho por su
destinatario y se extiende hasta su aceptación; y

2.2.- El segundo momento, que transcurre desde la aceptación hasta el
cumplimiento del contrato.

Este primer momento del segundo período, en el cual el lazo que une a las partes se ha estrechado
más aún, y por ende en el que el grado eventual de responsabilidad por la ruptura de las
negociaciones se hace más acentuado, también podría cesar al producirse la ruptura o desacuerdo
de las partes, que impide la formalización del contrato.

Después de precisar FAGGELLA estos dos períodos y cuatro momentos (tres de los cuales forman
parte, propiamente, de las relaciones precontactuales), determina el autor italiano las
consecuencias jurídicas que se derivan de los mismos, mientras el contrato aún no se perfecciona.

Para ello, plantea dos puntos de vista, uno negativo y otro positivo, según se trate de los
resultados que no ocasionarán o que nacerán a consecuencia de las negociaciones preliminares.

+ Los resultados negativos se manifiestan por el hecho que las partes mantienen, a través
de todo el período precontractual, el derecho a revocación o retractación de las ofertas o
contraofertas hechas. Se trata del reconocimiento del ius revocandi.

+ Los resultados positivos dicen relación con la responsabilidad civil emergente de los
hechos realizados por las partes en el período precontractual.

Para FAGGELLA, el solo hecho de entrar en negociaciones en vista de la formación de un contrato
constituye un hecho colocado bajo la protección de un derecho. Si bien es cierto que las partes
pueden separarse en cualquier momento de las negociaciones, la ruptura intempestiva de las
mismas puede originar responsabilidad cuando de la misma se derivan daños. Se considera que ha
habido retiro intempestivo siempre que una de las partes pone fin a las tratativas sin que éstas
hayan seguido su curso normal, es decir, no hayan culminado con la celebración del contrato o en
la ruptura definitiva por falta de acuerdo. Ahora bien, el fundamento de esta responsabilidad no
se encuentra en la culpa, como creía IHERING, sino en la violación del acuerdo concluido expresa
o tácitamente entre las partes para entablar negociaciones. Tal violación puede existir sin que
haya dolo o negligencia, siendo suficiente una trasgresión arbitraria, sin motivo, de las tratativas.

BOFFI sintetiza las ideas de FAGGELLA en los siguientes términos:

1.- En el período previo al nacimiento del contrato, se visualizan los dos períodos ya mencionados;
2.- El fundamento de la eventual responsabilidad, no es la culpa, sino la trasgresión del acuerdo
para entablar negociaciones. Dicha trasgresión puede acontecer sin dolo o culpa;
3.- La indemnización sólo debe cubrir los gastos reales en que incurrió uno de los partícipes y no el
lucro cesante.

Será el jurista francés RAYMOND SALEILLES quien en el año 1907, empleará por vez primera la
expresión “responsabilidad precontractual”. Para SALEILLES, el fundamento de la obligación de
UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo Vi: De la Responsabilidad Precontractual.
324

indemnizar por parte de aquel que causó un daño al retirarse arbitrariamente de las negociaciones
previas al contrato, se encuentra en haberse creado por la voluntad (de quien se retiró) una
seguridad parcial que nació en el otro partícipe de las negociaciones de celebrar efectivamente el
contrato. La extensión de esta obligación de indemnizar que recae en el que generó esta seguridad
y después se retiró de la negociación, debe buscarse en los usos y la equidad comerciales.

Para SALEILLES, las partes que se han puesto en contacto para concluir un contrato tienen desde el
primer momento la obligación de obrar conforme a la equidad comercial y a la buena fe. Existe por
tanto retiro intempestivo de las tratativas cuando una de las partes viola los usos impuestos por la
equidad comercial. Será esa violación y no la idea de culpa la que determinará las condiciones y
extensión del resarcimiento.

En este punto, SALEILLES coincide con FAGGELLA. Distingue el autor francés, que el resarcimiento
debe limitarse a los gastos efectivamente producidos a raíz de las tratativas, si no se llegó a emitir
la oferta por una de las partes; por el contrario, cuando la oferta fue emitida, en ciertos casos
particulares SALEILLES admite de que el aceptante pueda exigir el cumplimiento del contenido de
la prestación, es decir, su ejecución real (por ejemplo, cuando el oferente se comprometió, al
emitir la oferta, a mantenerla dentro de un plazo y la revoca antes de su vencimiento).
La doctrina moderna, postula de esta manera que puede existir una responsabilidad previa al
nacimiento del contrato, que genéricamente se denomina “precontractual” y que nace al
cumplirse con los siguientes requisitos:

1.- Que haya existido un acuerdo de entablar negociaciones, con miras a la celebración de
un contrato.
2.- Que el retiro de las negociaciones por una de las partes sea arbitrario, es decir, que
carezca de un fundamento jurídico.
3.- Que el retiro de las negociaciones haya causado perjuicio a la otra parte.


4.- LAS ETAPAS DEL PROCESO CONTRACTUAL, PARA LA DOCTRINA MODERNA.

Esta nueva doctrina sostiene entonces que existe un período precontractual y le reconoce
importancia jurídica en todas sus etapas. Se distinguen al efecto las siguientes etapas en el
proceso contractual:

1.- De los tratos negociales previos o negociaciones preliminares.
2.- De la oferta.
3.- Del cierre de negocio.
4.- Del contrato preparatorio.
5.- Del contrato definitivo.

Las etapas enumeradas no revisten importancia tratándose de contratos instantáneos.

En cambio, estas fases sí pueden concurrir en los contratos de formación progresiva, representan
el trayecto que la voluntad de las partes puede recorrer para perfeccionar un contrato. Las
revisaremos someramente, indicando, en cada caso, qué ha estimado la doctrina acerca del
fundamento de la responsabilidad que pudiere surgir en cada una de ellas, es decir, si se trata de
+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
325

casos de responsabilidad contractual (como sostenían IHERING, FAGGELLA y SALEILLES), o de una
responsabilidad extracontractual, o responsabilidad legal, o basada en una declaración unilateral
de voluntad o en un caso de abuso del derecho, advirtiendo que la doctrina tradicional chilena, se
inclinó en términos generales por la segunda tesis.

Como destaca HERNAN CORRAL, la fundamentación contractualista de la responsabilidad
precontractual se basa en afirmar que el derecho común está conformado por las reglas de la
responsabilidad contractual, estimándose por ende que ellas (a falta de norma expresa) deben
también aplicarse a los supuestos de responsabilidad en la formación de los contratos (como los
establecidos en los artículos 98 y 100 del Código de Comercio). Tal era la opinión de ALESSANDRi,
pero con un matiz: si se trataba de la ruptura dolosa o culposa de las tratativas preliminares,
entonces habría responsabilidad extracontractual, toda vez que estas negociaciones no crean
entre las partes ningún vínculo jurídico.


4.1.- DE LOS TRATOS NEGOCIALES PREVIOS O NEGOCIACIONES PRELIMINARES.


1.- CONCEPTO.

Para HUGO ROSENDE, se denomina ETAPA DE LA NEGOCIACIÓN PRELIMINAR al período en que
las partes desarrollan una multiplicidad de conductas tendientes a conocer sus puntos de vista
respecto de un negocio que se proyecta, sin que por ello se entiendan quedar obligadas.

Para SAAVEDRA, las NEGOCIACIONES PRELIMINARES consisten en “las propuestas a negociar que
anteceden a un contrato, por medio de las cuales los interesados, sin obligarse aún, se comunican
recíprocamente su intención de convenir un negocio jurídico y analizan cuál podría ser el contenido
del contrato a concluir y apreciar la conveniencia o no, de llegar a formalizarlo.”

2.- FORMA DE INICIARLOS.

Como señala ROSENDE, los tratos suelen iniciarse en el instante en que las partes se ponen en
contacto por primera vez y con miras a conversar y analizar, en el terreno de las meras
expectativas, las condiciones de un negocio futuro. Para que se pueda hablar de tratos, es
necesario que el contacto entre las partes no se haya producido en virtud de la oferta; esto
obedece a que en este período, las partes no persiguen la creación de obligaciones entre ellas,
sino la mera discusión sobre diversos puntos relativos al contrato cuya celebración se pretende y
que tendrá por fin inmediato la elaboración de una oferta y su manifestación por el futuro
oferente.

Los tratos constituyen la fase exploratoria del consentimiento, en la que las partes buscan los
acuerdos mínimos y esenciales para el futuro contrato sin adentrarse aun en el terreno obligatorio
de la formación del consentimiento, que se inicia con la emisión de la oferta.
3.- TERMINACIÓN.

La duración de los tratos depende de las circunstancias que los rodean. En caso de controversia,
corresponderá al juez, en cada caso particular, tras ponderar las circunstancias específicas,
UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo Vi: De la Responsabilidad Precontractual.
326

determinar cuándo ha habido realmente ruptura de tratativas. No obstante, es posible indicar
algunos casos en los que se deben entender concluidos los tratos:

1.- Cuando se ha materializado la intención que tenían las partes al iniciar los tratos, esto
es, cuando se formula la oferta;
2.- Con mayor razón, cuando se celebra el contrato;
3.- Cuando una de las partes ha decidido desistirse unilateralmente de ellos; y
4.- Cuando las partes, de común acuerdo, estiman conveniente poner término a las
conversaciones.


4.- NATURALEZA JURÍDICA DE LOS TRATOS NEGOCIALES PREVIOS.

La doctrina adopta diversas posiciones al precisar la naturaleza de las negociaciones preliminares.

+ HAY QUIENES niegan su trascendencia jurídica, adhiriendo aún a los postulados de la
doctrina clásica, y los califican de meros hechos sociales, que no engendran obligaciones
jurídicas de ninguna especie.

+ OTROS, por el contrario, que integran la inmensa mayoría de la doctrina moderna, les
reconocen una naturaleza jurídica, pero difieren en cuanto a su carácter. En esta última
corriente doctrinaria, algunos sostienen que se trataría de convenciones preliminares, en
tanto que otros, incluyen a los tratos dentro del concepto genérico de negocios jurídicos
preparatorios.

Estima ROSENDE que es impropio hablar de convenciones preliminares o de negocios jurídicos
preparatorios, puesto que ellos entrañan la intención de obligarse, elemento que no existe en el
período de las tratativas. Agrega este autor que en este período no estamos en presencia de un
acto jurídico. Cabe preguntarse entonces si nos encontramos ante un hecho material o ante un
hecho jurídico. En opinión de este autor, los actos ejecutados en esta fase son hechos jurídicos,
esto es, actuaciones voluntarias del hombre que no persiguen efectos jurídicos inmediatos, pero
cuyo objetivo final se encuentra en la esfera obligatoria y que, en determinados casos y
circunstancias, pueden engendrar obligaciones.

SAAVEDRA, por su parte, destaca que se trata de una relación jurídica especial, orientada al
perfeccionamiento de un contrato futuro, de manera que no puede afirmarse que se trate de una
etapa negocial irrelevante para el Derecho. Si bien todavía no existe una relación obligatoria, el
solo hecho de ponerse socialmente en contacto crea para ambas partes un deber recíproco de
lealtad y de probidad prenegocial, que impone deberes no sólo negativos sino también positivos,
consistentes en revelar la realidad de las cosas.


5.- DISTINCIÓN ENTRE LOS TRATOS NEGOCIALES PREVIOS Y LAS FIGURAS AFINES DE LA
OFERTA Y EL PRECONTRATO.

Para ROSENDE, existen tres elementos que sirven para diferenciar los tratos de otras figuras
jurídicas similares como las dos mencionadas:
+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
327


1.- La Finalidad de la voluntad;
2.- El Contenido de la volición; y
3.- Los Efectos que dicha voluntad es capaz de producir.


5.1.- DIFERENCIAS ENTRE LOS TRATOS NEGOCIALES PREVIOS Y LA OFERTA.

1.- En cuanto a la Finalidad: en las negociaciones, las partes pretenden, en lo inmediato, la
elaboración y formulación de una oferta. En la oferta, la finalidad perseguida es obtener la
aceptación para concluir el contrato.

2.- En cuanto al Contenido: los tratos persiguen elaborar las bases de una oferta; se trata de que
las partes se ubiquen en las condiciones hipotéticas en que podrá celebrarse el contrato, gozando
siempre de absoluta libertad para cambiar de parecer. En cambio, el proponente formula la oferta
con la intención de obligarse en los términos en que está concebida.

3.- En cuanto a los Efectos: en los tratos, el único efecto jurídico a que pueden dar origen es la
responsabilidad emanada de un daño provocado por la conducta de alguna de las partes. Distintos
son los efectos de la oferta, pues por una parte la responsabilidad puede ser mayor, y por otra su
consecuencia probable será el nacimiento del contrato.

SAAVEDRA, por su parte, destaca las siguientes diferencias entre los tratos negociales previos y
una oferta:

1.- Los tratos negociales pueden existir o no, como fase preliminar a un determinado acto jurídico;
en cambio, la oferta es un elemento esencial que no puede faltar en todo contrato.

2.- La importancia de los tratos negociales previos es muy relativa y dependerá de cada caso
concreto; en cambio, la oferta tiene siempre una importancia fundamental, porque determina el
contenido de la aceptación.

3.- Los tratos negociales previos pueden referirse sólo a un aspecto del contrato. La oferta, en
cambio, debe ser completa, debe cubrir todos los puntos que formarán el contenido del contrato.







5.2.- DIFERENCIAS ENTRE LOS TRATOS NEGOCIALES PREVIOS Y LOS PRECONTRATOS.

1.- En cuanto a la Finalidad: también en este caso el factor que distingue a una y otra figura es el
elemento intencional, pues mientras en los tratos preliminares no existe la intención de obligarse,
esta intención constituye la esencia y finalidad de los precontratos. Así, por ejemplo, una de las
UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo Vi: De la Responsabilidad Precontractual.
328

especies de precontrato, la llamada promesa de contrato, es una convención como cualquier otra,
en virtud de la cual las partes se obligan con el fin de celebrar un contrato futuro.

2.- En cuanto al Contenido: el contrato preparatorio difiere de los tratos, en que en el primero las
partes han convenido en lo sustancial y ello consta en un contrato, mientras que en los tratos la
conformidad de pareceres es precaria y por ello no se refleja en un documento definitivo.

3.- En cuanto a los Efectos: el precontrato obliga a celebrar un contrato futuro o a solucionar una
situación jurídica aún no determinada. En los tratos, sólo existe un esquema hipotético que llegará
a ser contrato cuando las partes presten su consentimiento a cada una de sus cláusulas.

6.- ETAPAS DE LAS NEGOCIACIONES PRELIMINARES.

Según su grado de desarrollo, las negociaciones preliminares se dividen en dos etapas:

1.- PRIMERA ETAPA: de las negociaciones propiamente tales: se denomina como tal a
todo el período anterior a la oferta. Indica las actuaciones de las partes sin intención de
obligarse y que se refieren a las discusiones, intercambios de puntos de vista y al sondeo
de los intereses de cada negociante.

2.- SEGUNDA ETAPA: de la puntualización: es una etapa más avanzada, en la cual las
partes dejan constancia de los puntos esenciales sobre los cuales están de acuerdo en
principio, aunque existan diferencias en otros elementos del futuro contrato, ya sea de la
naturaleza o accidentales. Esta etapa se concreta en la emisión de una minuta o borrador,
que es un documento en el cual las partes dejan expresa constancia de los acuerdos
alcanzados hasta ese punto, aunque todavía existan aspectos en los cuales difieran. Se
trata de ir dejando constancia de los acuerdos que las partes progresivamente van
alcanzado durante la negociación, con el objeto de simplificar las conversaciones
posteriores. Se podría sostener que la puntualización es una especie de pre-oferta, un
documento que sienta las bases de algunas de las materias que integrarán la oferta, y en
las que, desde ya, concuerdan quienes están negociando.

Se ha debatido el valor jurídico de la Puntualización. En la legislación alemana se le reconoce
eficacia, confiriéndose valor jurídico a un documento en el que constan los acuerdos sobre los
elementos esenciales del contrato, aunque subsistan diferencias en lo relativo a elementos
accidentales. No ocurre lo mismo en el derecho chileno. La razón primordial para negar valor
jurídico a dichos acuerdos reside –a la luz de nuestra legislación- en que mal podría ser obligatorio
un acuerdo esencialmente precario, más aún habida cuenta que las partes se obligan realmente a
partir de la oferta.

En nuestro derecho, la PUNTUALIZACIÓN o minuta no es más que un documento preparado por
las partes, con el propósito de ordenar el debate sobre el negocio propuesto.

En tal sentido, nuestra Corte Suprema ha fallado que una escritura que contiene espacios en
blanco que dan testimonio que no ha habido acuerdos acerca de lo que debe estamparse en ellos,
importa un proyecto de contrato, un contrato en elaboración no redondeado y concluido en todos
+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
329

sus detalles, y en consecuencia, para dejarlo totalmente terminado, es menester proceder con el
acuerdo unánime de todos los otorgantes.

Pero no se puede, a juicio de ROSENDE, cerrar completamente la puerta a la trascendencia o valor
jurídico de la puntualización. Como señala ROSENDE, “…la solución puede no ser idéntica en todos
los casos, pues es posible que las partes hayan estimado en realidad que el contrato se ha formado
con la puntualización, pues ésta contiene todo lo que es auténticamente sustancial para el fin que
se ha propuesto, y sólo han dejado al margen aspectos o modalidades que se complementarán con
la obtención de un antecedente pendiente o con la aplicación de disposiciones legales supletorias
del silencio de las partes, o con la buena fe creadora que debe regir el período de formación del
consentimiento. En estos casos excepcionales, debe estimarse, pues, que el acuerdo básico
preliminar constituye un contrato perfecto, circunstancia que deberá ser apreciada en todo caso
por los Tribunales de Justicia.”

Por lo demás, así pareció entenderlo la Corte Suprema, que en un fallo de 23 de noviembre de
1970, pareció reconocer la existencia de un contrato válido, “…en presencia de una escritura
pública firmada por las partes, pero en la que existían carillas en blanco destindas a insertar
comprobantes de impuestos, contribuciones y de pavimentación‟”.

7.- FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD QUE PUEDE ORIGINARSE EN LOS TRATOS
NEGOCIALES PREVIOS.

Cabe distinguir, según si había o no convención que regulaba las tratativas. Dicho de otro modo:
las partes pueden o no fijar previamente las reglas conforme a las cuales, iniciarán sus tratativas
(así, por ejemplo, se estipula que las bases propuestas por una de las partes, deberán enviarse a
determinados correos electrónicos o domicilios; que los documentos o anexos deberán adjuntarse
en determinado formato; y que el receptor contestará en cierto plazo, etc.).

+ Si había convención, entonces habrá que aplicar la responsabilidad contractual.
+ Si no la había, deberá aplicarse la responsabilidad extracontractual.

8.- IMPORTANCIA DE LOS TRATOS NEGOCIALES PREVIOS.

Destaca SAAVEDRA que los tratos negociales previos tienen importancia por las siguientes
razones:

1.- Porque al contar las partes con una mayor y mejor información, pueden formarse un
adecuado juicio de valor sobre la conveniencia o no de celebrar un contrato.

2.- Porque las partes, sin obligarse aún, pueden explorar tranquilamente las mejores
condiciones, mediante la búsqueda de los acuerdos mínimos que les permitan alcanzar un
futuro contrato.

3.- Porque de acuerdo al criterio imperante, durante esta etapa las partes están protegidas
por una responsabilidad precontractual.

UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo Vi: De la Responsabilidad Precontractual.
330

4.- Porque el intercambio de puntos de vista entre las partes, puede coadyuvar a una
mejor interpretación del negocio jurídico que en definitiva se logre alcanzar.
Complementando lo planteado por Saavedra, cabe tener presente aquí lo dispuesto en el
artículo 1560
2
del Código Civil, que privilegia, por sobre lo literal de las palabras empleadas
por los contratantes, su intención.

Esta, puede haberse reflejado claramente en los documentos intercambiados durante los tratos
negociales previos. También podría incidir en la segunda hipótesis contemplada en el artículo
1566
3
del Código Civil, al interpretarse las cláusulas ambiguas que hayan sido dictadas por una de
las partes, en contra de ella, si la ambigüedad proviene de una falta de explicación que haya
debido darse por ella.


4.2.- DE LA OFERTA.

No ahondaremos en aspectos de la oferta, que corresponden al estudio de la Teoría del Acto
Jurídico, sino sólo en un par de puntos vinculados con la responsabilidad precontractual y en lo
que respecta al fundamento de la responsabilidad.

1.- IMPORTANCIA DE LA OFERTA ENTRE LOS PRECONTRATANTES.

Al emitirse la oferta, no sólo opera un cambio fundamental en la naturaleza de las relaciones
entre las partes, sino que, además, se produce una ampliación en el círculo de intereses
merecedores de protección legal.

En relación con el cambio de naturaleza de las actuaciones de las partes, téngase presente que
mientras las negociaciones preliminares se traducen en hechos jurídicos sin fuerza obligatoria, a
partir de la oferta, en cambio, se constata la presencia de actos jurídicos, con los que se inicia la
etapa vinculatoria en la gestación de los contratos. Varían también los intereses jurídicos
merecedores de protección: dichos intereses ya no se circunscriben a respetar el patrimonio
ajeno, ampliándose la esfera de protección al interés de seguridad en la conclusión del contrato e
incluso la protección del interés de cumplimiento de la prestación contractual proyectada.


2.- DIFERENCIAS ENTRE LA OFERTA Y EL PRECONTRATO.

1.- La diferencia sustancial reside en la naturaleza jurídica de una y otro. En la oferta existe un
acto jurídico unilateral, mientras que en el precontrato siempre habrá un acto jurídico bilateral,
sin perjuicio de que éste suponga la celebración de un contrato definitivo que genere obligaciones
para una o ambas partes, esto es, de que sea un contrato unilateral o bilateral.


2
Art. 1560 del C.C.: Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las
palabras.
3
Art. 1566 del C.C.: No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las
cláusulas ambiguas a favor del deudor.
Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o
deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido
darse por ella.
+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
331

2.- Por otra parte, cabe tener presente que el precontrato constituye una fase más avanzada en la
formación del consentimiento desde el instante en que las partes han manifestado sus voluntades
coincidentes en orden a celebrar el contrato proyectado, con la salvedad de que reservan la
celebración de dicho contrato para un momento posterior. En la oferta, en cambio, existe una sola
manifestación de voluntad, la del oferente, que busca la voluntad del destinatario para formar el
consentimiento, pero que dependerá de una condición suspensiva, esto es que el destinatario
acepte pura y simplemente la oferta.

3.- FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD GENERADA POR LA OFERTA.

La materia se encuentra resuelta en nuestro Derecho. Al efecto, cabe tener presente lo dispuesto
en los artículos 98 y 100 del Código de Comercio.

Conforme al artículo 98, puede nacer responsabilidad de indemnizar por el oferente, cuando éste
omitió avisar de su revocación al destinatario de la oferta, y el último aceptó extemporáneamente.
En este caso, habría que aplicar las normas de la responsabilidad extracontractual, ya que no
existe vínculo preexistente, desde el momento en que el oferente se retractó de su propuesta.

El artículo 100 del Código de Comercio, por su parte, consagra la responsabilidad que puede pesar
sobre quien se retractó tempestivamente de su oferta, cuando el destinatario de la misma incurrió
en gastos o se le producen perjuicios. Aquí, estaríamos ante un caso de responsabilidad legal.


4.3.- DEL CIERRE DE NEGOCIO.

1.- CONCEPTO.

Suele proceder cuando se trata de contratos que, además del consentimiento, requieren la
realización de formalidades. Si bien la oferta ha sido aceptada, el contrato aún no se perfecciona.
Se trata entonces de una eventual etapa intermedia, entre la aceptación de la oferta y la
conclusión del contrato, en la que las partes suscriben el “cierre de negocio”. Así, por ejemplo,
cuando las dos partes suscriben, por separado, con un corredor de propiedades, un cierre de
negocio, comprometiéndose a suscribir la escritura de promesa o derechamente la de
compraventa de un inmueble en un cierto plazo.

2.- FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD.

A juicio de ROSENDE, habría aquí una responsabilidad cuasicontractual (hecho voluntario no
convencional que produce obligaciones), que se regiría por las reglas de la responsabilidad
contractual. CORRAL disiente, señalando que “…no parece sencillo visualizar un verdadero
cuasicontrato, ya que existe una convención (oferta aceptada). Por ello su incumplimiento
originará responsabilidad contractual, pero siempre y cuando sea reconocido (el cierre de negocio)
como válido y eficaz como convención innominada.” Si así no ocurriere, agrega CORRAL que la
responsabilidad por la ruptura del cierre de negocio sería extracontractual por violación del
principio general de la buena fe.


UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo Vi: De la Responsabilidad Precontractual.
332

4.4.-DEL CONTRATO PREPARATORIO.

1.- CONCEPTO.

+ CONTRATO PREPARATORIO o preliminar es aquel mediante el cual las partes estipulan que en el
futuro celebrarán otro contrato, que por ahora no pueden concluir o que está sujeto a
incertidumbre, siendo dudosa su factibilidad.

Al decir de FERNANDO FUEYO, es una vinculación, nacida de contrato, cuya eficacia, en el querer
de las partes, es sólo preliminar o previa, puesto que lo que se intenta es una relación futura y
definitiva, la cual, ordinariamente, es entre las mismas partes concertantes. Mediante el contrato
preparatorio, las partes que no pueden obtener de inmediato el resultado económico que
esperan, quedan vinculadas jurídicamente y pueden mientras tanto resolver las dificultades
legales, financieras, etc., hasta que una vez subsanadas, puedan celebrar el contrato definitivo y
satisfacer plenamente sus intereses.

2.- CLASES DE CONTRATOS PREPARATORIOS.

Según la doctrina, se clasifican en generales y especiales.

1.- Entre los CONTRATOS PREPARATORIOS GENERALES de más ordinaria ocurrencia se
encuentran:

1.1.- El Contrato de Promesa de celebrar contrato (artículo 1554
4
);

1.2.- El Contrato de Opción (según FUEYO, es aquel que consiste en la oferta unilateral de
contrato que formula una de las partes, de manera temporal, irrevocable y completa, en
favor de la otra que de momento se limita a admitirla, reservándose libremente la facultad
de aceptarla);

1.3.- El Contrato de Corretaje o Mediación (en este caso, la obligación que asume una de
las partes es con el corredor o intermediario, y no con la otra parte actual o futura, con la
que celebrará el contrato definitivo);

1.4.- El Contrato de Negociación (entendido como aquél destinado a regular los tratos
negociales previos).

2.- Entre los CONTRATOS PREPARATORIOS ESPECIALES, son los más usuales:


4
Art. 1554 del C.C.: La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que concurran las
circunstancias siguientes:
1ª Que la promesa conste por escrito;
2ª Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces;
3ª Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato;
4ª Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que sea perfecto, la
tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.
Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente.
+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
333

2.1.- En el ámbito procesal, el Contrato Preparatorio de Arbitraje o cláusula
compromisoria (se acuerda someter un litigio, actual o eventual, a la jurisdicción arbitral,
sin designarse todavía al árbitro);

2.2.- El Pacto o Promesa de Preferencia;

2.3.- La Compraventa con Pacto de Retroventa (que para la mayoría de los autores, es una
venta bajo condición resolutoria ordinaria: artículo 1881
5
del Código Civil);

2.4.- El Contrato de Apertura de Crédito o línea de crédito (en su virtud, un Banco, por
ejemplo, se obliga a proporcionar préstamos en favor de cierta persona, fijándose desde
ya la tasa de interés, los plazos máximos de vencimiento y demás particularidades de los
mutuos, cumplida que sean por el futuro mutuario determinadas condiciones, usualmente
la constitución de garantías, el alzamiento de garantías constituidas en favor de otro
acreedor, presentación de balances, estados de situación patrimonial, etc.); y

2.5.- El Contrato de Suscripción de Acciones de una Sociedad Anónima en formación.

3.- FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD.

Si ya se acordó el contrato preparatorio, la responsabilidad que origine su incumplimiento será
contractual. Tal ocurre, por ejemplo, con el incumplimiento de un contrato de promesa.


4.5.- DEL CONTRATO DEFINITIVO.

+ CONTRATO DEFINITIVO es aquel que se celebra cumpliendo con la obligación generada por el
contrato preparatorio. Tal obligación es de hacer, y consiste en suscribir, dentro de un plazo o si se
cumple una condición, el futuro contrato.
En tal caso, los incumplimientos serán resueltos de conformidad con las normas de la
responsabilidad contractual por infracción del contrato.



5.- INTERÉS JURÍDICAMENTE PROTEGIDO EN LA RESPONSABILIDAD
PRECONTRACTUAL.

De lo expuesto, se puede concluir que el interés jurídicamente protegido, según SAAVEDRA: “está
referido al daño sufrido por el partícipe damnificado por haber sido envuelto en negociaciones

5
Art. 1881 del C.C.: Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida,
reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulación lo que le haya
costado la compra.
UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo Vi: De la Responsabilidad Precontractual.
334

inútiles, a raíz del retiro intempestivo y arbitrario del otro partícipe o por el ocultamiento de
situaciones que resulten ser, posteriormente, causas de nulidad del contrato resultante.”

Se trata de participar entonces en forma correcta y leal en las negociaciones, lo que implica por
ende actuar de buena fe. Como refiere DE LOS MOZOS, citando a CASTÁN TOBEÑAS, “…en la base
de la formación del contrato hay ya para las partes un deber de lealtad recíproca y buena fe. Por
regla general, la ruptura de los tratos no traerá consigo ninguna responsabilidad; más si llegadas
las convenciones a un punto en que podía razonablemente esperarse la conclusión del contrato, y
una de las partes se vuelve atrás sin motivo justificado, está obligada a responder a la otra, por su
arbitrario proceder, de los gastos que haya hecho y de las pérdidas patrimoniales que haya
sufrido.” Agrega que ante el silencio legal (en el Código Civil español), “…cabe perfectamente
aplicar el principio de la buena fe (…) al ser uno de los confortantes, no sólo del Derecho de
obligaciones, sino de todo el orden jurídico y que obliga a las partes a no faltar a ella o
contradecirla en los tratos previos a la perfección del contrato.”

Para SAAVEDRA, a modo ejemplar, constituyen conductas que no infringen este proceder de
buena fe, o dicho en términos positivos, son conductas que están conformes al principio de actuar
de buena fe, las siguientes:

1.- Participar en las negociaciones estando debidamente facultado para ello (cuando quien
actúa, lo hace a nombre y en representación de otro).
2.- Que una de las partes no sea inducida a contratar mediante la entrega de
informaciones falsas, erróneas, simuladas o incompletas.
3.- Que para la seguridad de las negociaciones se respeten los acuerdos de
confidencialidad que se hubieren adoptado y se custodien diligentemente los documentos
entregados.
4.- No haber ocultado hechos que podrían acarrear luego la nulidad o la ineficacia de lo
acordado.
5.- Que las negociaciones no se prolonguen deliberadamente para luego contratar con
otro.
6.- Que no se realicen actos disfuncionales que entorpezcan o que encarezcan inútilmente
las negociaciones.
7.- Que una de las partes no se sustraiga o retire arbitraria o injustificadamente de las
negociaciones.
8.- Que no se revoquen propuestas que se había prometido que no serían retiradas, etc.54







6.- NATURALEZA JURÍDICA DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL.

La doctrina ha discutido, esencialmente, si la responsabilidad precontractual ha de fundarse en las
reglas de la responsabilidad contractual (habiendo culpa, a juicio de algunos; o sin necesidad de
+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
335

que exista culpa, según otros), o por el contrario, en aquellas propias de la responsabilidad
extracontractual.

Pero junto a estas dos grandes corrientes, ha habido autores que han buscado otro fundamento,
como en el abuso del derecho, en la declaración unilateral de voluntad o sencillamente en la ley.

IHERING, según vimos, postulaba que debían aplicarse las reglas de la responsabilidad contractual,
lo que se explicaba, pues para él, dicha responsabilidad sólo podía nacer después de haberse
formulado la oferta. Agregaba que el supuesto de la responsabilidad, era una actuación culpable
de una de las partes. En síntesis, para el autor alemán, la responsabilidad precontractual se
fundaba en la culpa contractual.

FAGGELLA, en cambio, no funda la responsabilidad precontractual en la culpa, sino en el solo
hecho de entrar las partes en negociaciones en vista de la formación de un contrato,
produciéndose después una ruptura injustificada e intempestiva de ellas, sin esperar su término
natural.

SALEILLES apoya la tesis planteada por FAGGELLA, reiterando que la responsabilidad
precontractual es independiente de toda noción de culpa, fundando dicha responsabilidad en el
retiro intempestivo de una de las partes, retiro que viene a ser violatorio del acuerdo expreso o
tácito que habían concluido las partes, en orden a entablar negociaciones. Este retiro, hecho sin
esperar que concluyeran en forma normal las tratativas (fuere contratando, fuere desechando
ambas partes contratar) viene a constituir un hecho atentatorio a los principios de equidad y
seguridad comercial.

RIPERT y JOSSERAND, por su parte, planteaban que el fundamento de la responsabilidad
precontractual debía entenderse desligado de la idea de culpa y que debía encontrarse en un acto
arbitrario que configura “un abuso del derecho de no contratar”. Como señala PICASSO, que
adhiere al abuso del derecho como factor de atribución de responsabilidad, “La culpa como factor
de atribución no resulta en principio aplicable a quien ejerce un derecho suyo. La culpa presupone
ilicitud en la conducta, y resulta por lo tanto incompatible con el ejercicio de una facultad conferida
por la ley al dañador. El abuso del derecho, por el contrario, presupone el ejercicio de un derecho
por parte del responsable, aún cuando, por ejercerse en contra de los fines tenidos en cuenta por la
ley, o exceder los límites impuestos por la buena fe, la moral o las buenas costumbres, dé lugar de
todos modos a la reparación del daño. En otras palabras, los derechos no se ejercen culpable o
inculpablemente, sino en forma regular o antifuncional. No cabe duda de que cualquiera de las
partes, en uso de su libertad de contratación tiene, en principio, un verdadero derecho de
apartarse de las tratativas en cualquier momento. Siendo ello así, cuando esta facultad es ejercida
„injustamente‟, cabe responsabilizar al agente con base en el abuso del derecho como factor de
atribución.”

Ahora bien, agrega PICASSO que el exceso de los límites impuestos por la buena fe es
precisamente una de las pautas que sirven para evaluar la existencia del abuso del derecho,
cuestión objetiva y no subjetiva, desde el momento que puede haber abuso del derecho sin culpa.
Ahora bien, como en principio las partes tienen plena libertad para contratar o no, la regla será
que ellas puedan apartarse en cualquier momento de las tratativas, y quien invoque la mala fe o el
abuso del derecho, deberá demostrarlo.
UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo Vi: De la Responsabilidad Precontractual.
336


La doctrina del abuso del derecho como fundamento de la responsabilidad precontractual ha sido
cuestionada, sin embargo, señalándose que ella “…no explica adecuadamente el juego de la
responsabilidad en las tratativas, donde las partes no tienen una sobre la otra ningún derecho, sino
que pesa sobre ambas la obligación de guardar una conducta diligente, ni tampoco durante la
etapa posterior, en los casos de muerte e incapacidad sobreviviente del solicitante.”

Algunos autores han propuesto como fundamento de la responsabilidad precontractual
simplemente a la ley. Se afirma que la responsabilidad del oferente que retira su oferta, es un caso
de responsabilidad legal. La obligación del oferente no se funda en realidad en la voluntad del que
efectuó la declaración, pues el Derecho la impone aún contra esa misma voluntad. Es la ley la que
quiere que quien recibe una oferta pueda tener confianza en arribar a la conclusión de un contrato
en base a ella, si media aceptación. Este criterio doctrinario ha sido criticado, pues “…como todos
aquellos que pretenden dar sustento teórico a una institución apoyándose solamente en la
voluntad de la ley, no otorga en realidad fundamento jurídico alguno a los casos de
responsabilidad precontractual.”

Hay también quienes han propuesto, como fundamento de la responsabilidad precontractual, a la
declaración unilateral de voluntad, que en algunos casos, puede operar como una fuente de las
obligaciones. En el derecho chileno, se podría sostener que tal es el fundamento de la llamada
“oferta que por sí sola obliga”, contemplada en el artículo 99 del Código de Comercio, esto es,
aquella oferta en la que el proponente se compromete a esperar que transcurra determinado
plazo, para que el destinatario de la oferta la acepte o rechace, inhibiéndose en el intertanto, de
entrar en negociaciones con terceros. El autor argentino LUIS MARÍA BOFFI, adhiere parcialmente
a esta doctrina, al señalar que, a su juicio, dos son los fundamentos de la responsabilidad
precontractual: la declaración unilateral de voluntad y la responsabilidad aquiliana.

Plantea el siguiente ejemplo, que responde exactamente al caso del artículo 99 del Código de
Comercio chileno, y que él funda en el artículo 1150 del Código Civil argentino, de tenor similar: “A
emite una oferta pública de vender su casa y se compromete a mantener la oferta hasta el 15 de
diciembre próximo. En el interregno retira la oferta y se niega a vender. Tenemos aquí clara y
categóricamente un caso de declaración unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones.
No cabe la responsabilidad „contractual‟ ni la aquiliana‟”.

Agrega el autor argentino: “Pero si A comienza las tratativas y no ha dado base que entrañe una
concreta obligación emanada de su voluntad, sea formando pacto con otra persona, fuere
actuando con el énfasis propio de la decisión unilateral como fuente obligacional, entonces
estamos ante la burla de la ley en cuanto ésta impone la „obligación de no hacer‟ consistente en la
de no dañar al prójimo. Es el caso típico de las tratativas preliminares (…) donde no hay decisión
privada lícita de donde emane una obligación. Pero es también el caso de ofertas revocables del
artículo 1150, primera parte, ofertas que no llegan a ser declaraciones unilaterales de voluntad
que pudiesen constituir fuente de obligaciones.”

En este segundo caso, el fundamento de la responsabilidad ha de buscarse en la responsabilidad
aquiliana. El mismo fundamento opera, cuando se trata de la responsabilidad que emana de un
acto que resulta nulo. Al respecto, no olvidemos que IHERING elabora su doctrina a partir de casos
de contratos nulos, comentados por los juristas romanos. En el caso del Código Civil argentino,
+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
337

BOFFI cita el artículo 1056, que reza: “Los actos anulados aunque no produzcan los efectos de los
actos jurídicos, producen sin embargo, los efectos de los actos ilícitos, o de los hechos en general,
cuyas consecuencias deben ser reparadas.” Concluye entonces BOFFI: “…un acto con pretensiones
de „jurídico‟, aunque no llegue a serlo porque se le haya aplicado la sanción anulatoria, puede dar
lugar a otras sanciones como la indemnización en virtud de constituir, además de acto jurídico
frustrado, un acto ilícito. La responsabilidad sería „aquiliana‟, lo que presupone la existencia de
dolo o culpa.”

En todo caso, advierte BOFFI que en ciertos casos, la nulidad de un contrato no hace nacer
responsabilidad para ninguna de las partes, como ocurre con aquél celebrado por dos dementes.

En el derecho chileno, no hay una norma similar a la del artículo 1056 del Código Civil argentino,
pero estimamos que también podrá pedir una de las partes la reparación de los perjuicios,
considerando que de conformidad al artículo 1687, tiene derecho a ser restituida al estado
anterior al de la celebración del contrato, y ello incluye ser resarcido entonces de todos los
perjuicios que el acto frustrado le hubiere provocado. Ahora bien, como la declaración de nulidad
implica que no hubo contrato, la responsabilidad no podría ser contractual, sino aquiliana. Sobre
este particular, PABLO RODRÍGUEZ GREZ, a propósito de la Ley de Matrimonio Civil, ha planteado
la eventual procedencia de la indemnización de perjuicios por daños morales, que alegue uno de
los ex presuntos cónyuges, cuando el matrimonio se declara nulo. Así, tratándose de la nulidad del
matrimonio, sería una causal que justifique reclamar el pago de tal indemnización, por ejemplo, el
ocultamiento por uno de los cónyuges de un trastorno o anomalía psíquica que fehacientemente
comprobada, impida absolutamente formar la comunidad de vida que implica el matrimonio; o el
haber hecho creer al otro contrayente que se tenía una cualidad personal que, atendida la
naturaleza y fines del matrimonio, fue determinante para otorgar el consentimiento; o el haber
empleado la fuerza; o el haber omitido la circunstancia de existir un vínculo matrimonial no
disuelto.

Se deduce entonces del planteamiento de BOFFI, que cronológicamente, primero aparece como
fundamento la responsabilidad aquiliana, que actúa desde el inicio de las tratativas; se aplica al
producirse la emisión de una oferta sin que el proponente se auto-imponga un plazo para esperar
la respuesta del destinatario; y se extiende también a la eventual responsabilidad de una de las
partes tras la anulación de un contrato. En cambio, si se emite una oferta obligándose el oferente
a esperar el transcurso de un plazo antes de revocarla, el fundamento de su responsabilidad, en
caso de retirar la oferta antes de la extinción de dicho plazo, será la declaración unilateral de
voluntad como fuente de obligaciones.

ROBERTO BREBBIA, por su parte, también estima que el fundamento de la responsabilidad
precontractual, tratándose de aquella que puede nacer durante las tratativas preliminares, es la
culpa extracontractual o aquiliana. Subraya que no es necesariamente la fuente de la
responsabilidad la ruptura intempestiva o arbitraria de las negociaciones (como postulaba
FAGGELLA) ni la violación de los usos impuestos por la equidad comercial (como afirmaba
SALEILLES), sino que es la actividad culposa de una de las partes intervinientes en las
negociaciones, la que puede originar para ella responsabilidad (como señalaba IHERING). Plantea
el siguiente ejemplo: “Si A, residente en Buenos Aires, pide a B, que vive en Tucumán, baje a la
ciudad primeramente citada para negociar un convenio y a su llegada, sin siquiera acordarle
audiencia, le hace saber que ha desistido de su propósito, debe responder por los daños causados a
UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo Vi: De la Responsabilidad Precontractual.
338

B (gastos de viaje, estadía, etc.), no porque puso fin intempestivo a las negociaciones, sino porque
actuó en forma culposa.”

Afirma de esta forma BREBBIA que el fundamento de la obligación de indemnizar durante las
tratativas reside en la culpa, que no tiene, sin embargo, fundamento contractual (como afirmaba
IHERING), pues se trata de hechos realizados en un período en el que todavía no existía contrato
perfeccionado. No cabe sino concluir, entonces, que la culpa precontractual se encuentra regida
por las normas atinentes a la culpa aquiliana o extracontractual, aunque ello no significa que esta
culpa nacida en el período precontractual no revista caracteres propios que la individualizan de la
culpa extracontractual originada por hechos ilícitos. Dos diferencias destaca BREBBIA:

1.- Diferencia en los sujetos intervinientes: los sujetos de la obligación de resarcir, en los
casos de responsabilidad precontractual, no pueden ser otros que las personas
relacionadas para la concertación de un convenio; mientras que en los supuestos de culpa
aquiliana los sujetos activos y pasivos pueden ser personas extrañas sin ninguna relación
previa entre sí.

2.- Diferencia de grado existente entre ambas especies de culpa: existe un mayor grado
de afinamiento en el concepto de culpa precontractual que en el de culpa aquiliana. El
primero, atiende al especial deber que tienen las partes, durante las negociaciones, de
observar una conducta prudente y leal. Sin esa buena fe, sin esa lealtad que deben presidir
los actos preliminares de un contrato, el tráfico jurídico sufriría graves entorpecimientos o
se paralizaría.

Ello implica que una misma conducta puede ser considerada negligente y por ende sancionada
como tal si se encuentra relacionada con las tratativas de contrato, y en cambio, calificarse como
normal y diligente si escapa a la órbita de las negociaciones preliminares. Para ilustrar esta
diferencia de grado que existe entre ambas especies de culpa, ejemplifica con el caso siguiente: “si
A invita a B a conversaciones sobre un negocio en perspectiva y en cumplimiento de tal proposición
–que no es todavía oferta- B realiza ciertos gastos que A podía perfectamente prever, este último
debe responder a la contraparte de tales erogaciones si, verbigracia, antes de entrevistarse con
ella, cierra contrato sobre la misma materia con otra persona. En cambio, si A invita simplemente a
B a ir a Buenos Aires, sin entrar en tratativas de contrato –diciéndole, por ejemplo, que desearía
hablarlo personalmente por un asunto de su interés-, no responde civilmente por los gastos que
realice este último con motivo de su viaje. El hecho en ambos supuestos es el mismo y, sin
embargo, no surte los mismos efectos, debido a la diferencia que hemos anotado entre la culpa
precontractual y aquiliana.”

En lo que respecta al fundamento de la responsabilidad que puede nacer después de la emisión de
la oferta, BREBBIA considera que rige en esta etapa el mismo principio vigente durante la etapa de
las tratativas, o sea, el de que las partes deben responder siempre por la conducta culposa
observada durante las tratativas. Señala que “El ius revocandi (…) no puede ser entendido más que
en el sentido de que no puede obligarse al oferente a realizar la prestación material de la oferta
cuando se retracta antes de ser aceptada, pero no de que no deba responder por los daños y
perjuicios ocasionados cuando esa revocación ha sido culposa.” Destaca BREBBIA que en esta
segunda etapa, ya formulada la oferta, la obligación de diligencia que se deben las partes, ostenta
un grado más acentuado, considerando el estrechamiento y formalización de relaciones producido
+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
339

por la oferta. De esta forma, la culpa que pueda originarse en este período de la oferta, revestirá
un carácter de gravedad superior a la susceptible de originarse durante las tratativas. Para ello, se
apoya en el tenor del artículo 902 del Código Civil argentino, que establece: “Cuando mayor sea el
deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que
resulte de las consecuencias posibles de los hechos.” Se trata, en definitiva, de responsabilidad
aquiliana.

Otros autores, prefieren fundar la responsabilidad precontractual exclusivamente en la
responsabilidad aquiliana o extracontractual. En tal posición, AUBRY y RAU, en Francia; Santos
BRIZ, PUIG BRUTEAU y DE LOS MOZOS, en España. Este último, parte del supuesto que es
necesario acreditar que el afectado ha sufrido un perjuicio y que dicho daño ha sido una
consecuencia de la culpa, el dolo o simple mala fe en que ha incurrido la contraparte de los tratos
preparatorios. En caso contrario, la simple ruptura de los tratos preparatorios es libre y no tiene
consecuencias de ningún tipo. Ahora bien, puesto que no hay contrato, pues no llegó a formarse,
hay que recurrir, para indemnizar el daño, a los criterios de la responsabilidad extracontractual. Se
explica esta responsabilidad, pues tal como ya lo indicamos citando a DE LOS MOZOS, en la base
de la formación de todo contrato, hay ya para las partes un deber de lealtad recíproca y buena fe.

DE LOS MOZOS cita a su vez a de CARLOS COSSÍO, quien en la misma línea doctrinaria, señala: “el
hecho de ponerse en contacto dos personas a fin de negociar la conclusión de un contrato
establece, entre ellas, una cierta conexión y crea un estado de recíproca confianza que no debe ser
defraudado, pues, una y otra, se deben un mínimo de lealtad en el trato –se está describiendo, dice
De los Mozos, la buena fe, pero una buena fe que no tiene lugar en el ámbito contractual,
agregando de COSSÍO: “No nos ofrece la menor duda el hecho de que cuando culposa o
dolosamente se infieren a otros perjuicios con ocasión de un contrato proyectado, o de la nulidad
de uno ya perfecto, surge la responsabilidad culposa ya que esta responsabilidad nunca podrá ser
de carácter contractual, por la sencilla razón de que ninguna vinculación de tal clase ha podido
producirse: nos encontramos ante un hecho de culpa extracontractual o aquiliana, derivada del
hecho ilícito.”

Concluye DE LOS MOZOS subrayando que “…las tesis contractualistas, remotamente inspiradas en
una artificiosa construcción pandectista (alude a los casos planteados por los juristas romanos, a
los que hicimos referencia, en que fundó su doctrina Ihering) se hallan desprestigiadas y
totalmente en retroceso (…) estas tesis contractualistas de la responsabilidad „in contrahendo‟ no
son aceptables, aunque practiquen un contractualismo „light‟ que ve en el inicio de los tratos un
„contacto social‟ del que deriva la imposición de un comportamiento correcto. Pero una cosa es
que los tratos deban desarrollarse de acuerdo con el canon de la buena fe y, otra, que, por el hecho
de emprenderlos, se derive algún tipo de obligación. Una construcción de esta naturaleza va, en
última instancia, contra la „libertad contractual‟ que constituye un principio sistemático común a
la cultura jurídica occidental y no deja de incurrir también en una evidente contradicción, porque
del contrato no pueden surgir obligaciones si no ha sido concluido.”

En Latinoamérica y particularmente en Chile, la posición favorable a fundamentar la
responsabilidad precontractual en la responsabilidad extracontractual, ha sido la mayoritaria.
ALESSANDRI, recordemos, hace un distingo: para él, siguiendo a IHERING, la responsabilidad
precontractual es la que puede surgir en el proceso de formación de un contrato pero bajo el
UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo Vi: De la Responsabilidad Precontractual.
340

supuesto de haber formulado la oferta (citando al efecto los artículos 98 y 100 del Código de
Comercio).

Señala entonces que “aunque no es posible calificarla de contractual, porque aquél (el contrato)
todavía no existe, se rige igualmente por las reglas de esta responsabilidad”. Agrega que se trata
de la infracción de obligaciones simplemente legales, cuales son esperar la respuesta dentro de los
plazos señalados al efecto y dar pronto aviso de la retracción, de manera que no cabe aplicarle las
reglas de la responsabilidad delictual o cuasidelictual (porque no olvidemos que para ALESSANDRI,
las reglas de la responsabilidad contractual constituyen el derecho común, aplicables también a las
obligaciones emanadas de la ley o de un cuasicontrato). En cambio –agrega ALESSANDRI- “la
responsabilidad a que puede dar origen la ruptura de las negociaciones preliminares a un contrato,
cuando esta ruptura es susceptible de producir responsabilidad, es extracontractual; tales
negociaciones no crean entre las partes ningún vínculo jurídico.”

Nótese que para ALESSANDRI, adscribiendo a una doctrina hoy superada, las negociaciones
preliminares no formaban parte de la responsabilidad precontractual. Sintetizando la posición de
Alessandri, distinguimos:

1.- Antes de formular la oferta: la responsabilidad que pueda generarse ha de regirse por
las reglas de la responsabilidad extracontractual;

2.- Después de emitida la oferta: cabe regular la responsabilidad por las reglas de la
responsabilidad contractual, no porque haya nacido un contrato, sino porque la ley
establece la responsabilidad, y porque a las obligaciones nacidas directamente de la ley, ha
de aplicárseles las normas de la responsabilidad contractual, por ser estas las normas de
derecho común.

SAAVEDRA resume la doctrina mayoritariamente aceptada en nuestros días, fundada en la
responsabilidad extracontractual, afirmando que la “responsabilidad precontractual existe; pero,
junto a la mayoría de los autores, estimamos que no se trata de una responsabilidad contractual,
porque aún no hay contrato formado, salvo que, excepcionalmente, exista una convención entre
los partícipes que regule la situación. De modo que, sostenemos que el fundamento de tal
responsabilidad debe buscarse en el principio universal, acogido en casi todas las legislaciones, que
obliga a obrar con prudencia y corrección sin dañar a los demás y que se sustenta en el principio
jurídico general de la buena fe que obliga a ambos interesados durante todo el iter contractual (…)
Para nosotros, es indudable que por el solo hecho que las personas se pongan en relación con el fin
de negociar la conclusión de un contrato, se establece entre ellas una conexión que crea un estado
de confianza recíproca que no debe ser defraudado. Pero, se trata de una responsabilidad (…) que
se desliga del contrato proyectado…”


7.- DETERMINACIÓN DE LOS DAÑOS A RESARCIR, EN LA RESPONSABILIDAD
PRECONTRACTUAL.

IHERING sostenía que se debía reparar todo el daño producido cuando no se concluye el contrato
por la ruptura intempestiva de las negociaciones (bajo el supuesto, eso sí, de haberse formulado
+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
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ya la oferta) o cuando a pesar de haberse celebrado el contrato, este es declarado nulo
(recordemos que en este último caso, se basaron los juristas romanos que inspiraron a IHERING).

Para IHERING, la reparación podía comprender tanto los perjuicios efectivos sufridos por la parte
afectada –por ejemplo, por haber incurrido en gastos inútiles efectuados durante las tratativas
negociales-, como también la pérdida de posteriores ocasiones de negociar a causa del contrato
no concluído. Por lo tanto, la reparación comprendería tanto el daño emergente como también,
de haberlo, el lucro cesante. Lo que debe resarcirse, plantea IHERING, ha de comprender el
“interés negativo” o “de confianza”, que comprende todo el daño sufrido por aquél que confió en
que se celebraría el contrato o en que este contrato sería válido (en cambio, reserva la expresión
“interés positivo” o “de incumplimiento” para referirse a todo el daño causado a consecuencia de
la inejecución de un contrato efectivamente celebrado).

FAGGELLA es más restrictivo, postulando que los daños resarcibles a título de responsabilidad
precontractual sólo dicen relación con aquellos gastos reales efectuados durante los tratos
negociales previos y para elaborar la oferta, sin incluir por ende gastos derivados de las ocasiones
contractuales perdidas. De esta forma, acepta el daño emergente pero descarta el lucro cesante.
Tal es también la opinión de SALEILLES. Lo mismo ocurre en la doctrina chilena (AVELINO LEÓN
HURTADO y HUGO ROSENDE ALVAREZ).

BREBBIA, por su parte, afirma que “…el resarcimiento en los casos de responsabilidad
precontractual, al igual que en los supuestos de responsabilidad aquiliana, debe ser integral, o sea,
comprender el perjuicio efectivamente sufrido y la ganancia frustrada.” Sin embargo, agrega que
“La regla que obliga a reparar el daño emergente y el lucro cesante encuentra su lógica limitación
en la relación de causalidad existente entre el hecho generador de responsabilidad y el perjuicio.”
En este sentido, apoyándose en los artículos 903, 904 y 905 del Código Civil argentino (Artículo
903 del Código Civil argentino: “Las consecuencias inmediatas de los hechos libres, son imputables
al autor de ellos.”

Artículo 904 del Código Civil argentino: “Las consecuencias mediatas son también imputables al
autor del hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando empleando la debida atención y
conocimiento de la cosa, haya podido preverlas.”; Artículo 905 del Código Civil argentino: “Las
consecuencias puramente casuales no son imputables al autor del hecho, sino cuando debieron
resultar, según las miras que tuvo al ejecutar el hecho.” ), distingue según se trata del daño
indemnizable ocasionado en las tratativas preliminares o después de formulada la oferta:

1.- Respecto del daño originado en la etapa de las tratativas preliminares: aquí, el
damnificado sólo puede demandar el reembolso de los gastos ocasionados con motivo de
las negociaciones y no la ganancia dejada de percibir, porque entre la última y el hecho
culposo no existe una relación adecuada de causalidad. La privación de la hipotética
ganancia no tiene por causa la ruptura culpable de las tratativas, sino la propia actividad
del damnificado al comprometerse en negociaciones con una determinada persona
desechando otras perspectivas que le pudieron reportar una seguridad mayor de
conclusión del contrato;

2.- Respecto del daño ocasionado después de haberse formulado la oferta: en caso de
retractación culposa del oferente, el damnificado tiene derecho a reclamar no sólo el daño
UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo Vi: De la Responsabilidad Precontractual.
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emergente sino también el lucro cesante, puesto que entre dicha retractación y la
ganancia frustrada existe un nexo de causalidad adecuado. En este supuesto, el lucro
cesante no es más que la consecuencia racional de la revocación indebida.


8.- LOS SUPUESTOS NECESARIOS PARA QUE NAZCA EL DERECHO A RECLAMAR LA
REPARACIÓN POR RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL.

SAAVEDRA habla de un “ilícito precontractual”, que origina para el afectado derecho a pedir
resarcimiento de los perjuicios. Para ello, deben cumplirse los siguientes requisitos:

1.- Debe tratarse de negociaciones tendientes a buscar un acuerdo contractual que aún no se
perfecciona o que habiéndose perfeccionado, el contrato resultante es declarado nulo.

2.- Durante tales negociaciones debe ocurrir una conducta antijurídica por parte de uno de los
partícipes, a raíz de la cual se frustra, injustamente, el objetivo de alcanzar una relación
contractual estable y además lícita.

3.- Dicha conducta antijurídica debe ser reprochable, y para ello dos supuestos son necesarios:
que sea imputable a uno de los partícipes de los tratos negociales previos y dañina para la
contraparte.

4.- Esta conducta antijurídica, reprochable, puede emanar de un incumplimiento
extraconvencional (que será lo usual) o convencional, si los partícipes previamente reglamentaron
los tratos previos (que la doctrina moderna francesa denomina “contrato de negociación”).

5.- La configuración de la culpa se produce por la transgresión del principio jurídico de la buena fe
con el que los partícipes deben actuar durante el curso de los tratos negociales previos.

6.- Debe existir una relación de causalidad adecuada entre la conducta antijurídica, reprochable,
dañina e imputable desarrollada por uno de los partícipes durante los tratos negociales previos y
los perjuicios ciertos, efectivos, sufridos por el otro de los partícipes.

7.- Los sujetos activos y pasivos de la acción de responsabilidad que pueda surgir durante los
tratos negociales previos son los partícipes directos en tales negociaciones. Los daños que puedan
sufrir terceros a causa de estos tratos, se rigen por las reglas de la responsabilidad
extracontractual.





RUBÉN CELIS, por su parte, señala los siguientes requisitos:

1.- Que las conversaciones o tratos previos, se hayan efectuado voluntariamente, sin
existir una obligación que así lo exigiere.
+CUADERNOS DE DERECHO+
DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
343

2.- Que los gastos en que incurre una de las partes, se hayan ocasionado a consecuencia
de la conducta desplegada por la otra parte que después se retira de la negociación (por
ejemplo, si una empresa llama a arquitectos para hacer los estudios de una construcción,
sin advertir previamente que los estudios que se realicen no generarán un compromiso
para la empresa).
3.- Que el tribunal considere si los gastos en que se incurre, forman o no parte de los
riesgos del negocio y si éstos han sido provocados por la contraparte o han sido
espontáneos.
4.- Que una de las partes se retire unilateralmente de las negociaciones.


9.- ALGUNAS NORMAS RELATIVAS A LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL EN EL
DERECHO COMPARADO.

En general, y tal como ocurre con el Código Civil chileno, los códigos extranjeros no suelen
referirse expresamente a la responsabilidad precontractual.

El Código Civil italiano (de 1942), contempla dos disposiciones atinentes a la materia, los artículos
1337 y 1338, que disponen:

“Artículo 1337: Tratos preparatorios y responsabilidad precontractual. Las partes en el desarrollo
de los tratos preparatorios y en la formación del contrato deben comportarse según la buena fe.”

“Artículo 1338: Conocimiento de la causa de invalidez. La parte que, conociendo o debiendo
conocer la existencia de una causa de invalidez del contrato, no ha dado noticia de ello a la otra
parte es tenida de resarcir el daño que esta ha sufrido por haber confiado, sin su culpa, en la
validez del contrato.”

El Código Civil portugués (de 1966), establece en su artículo 227: “Culpa en la formación de los
contratos: Quien negocia con otro para concluir un contrato debe, tanto en los preliminares como
en su formación, proceder según las reglas de la buena fe, so pena de responder por los daños que
culposamente cause a la otra parte.”

Aunque no sea derecho vigente, también cabe destacar el “Anteproyecto de Código europeo de
contratos” preparado por la Academia de Pavía, que dedica algunos preceptos a la materia:

“Artículo 6:
1° Cada una de las partes es libre de emprender tratos en vista de la conclusión de un contrato sin
que pueda imputársele la menor responsabilidad en el caso de que el contrato no sea estipulado,
salvo si su comportamiento es contrario a la buena fe.
2° Obra en contra de la buena fe la parte que emprende o continúa los tratos sin intención de
llegar a la conclusión del contrato.
3° Si en el curso de los tratos las partes han ya examinado los elementos esenciales del contrato,
previendo su eventual conclusión, aquella de las partes que suscite respecto de la otra una
confianza razonable en cuanto a la estipulación del contrato, obra en contra de la buena fe desde
que interrumpe los tratos sin motivo justificado.
UNIDAD V: DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Capítulo Vi: De la Responsabilidad Precontractual.
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4° En los casos previstos en los apartados precedentes, la parte que ha obrado en contra de la
buena fe queda obligada a reparar el daño sufrido por la otra parte como máximo en la medida de
los gastos efectuados por esta última en el curso de los tratos en vista de la estipulación del
contrato, así como de la pérdida de las ocasiones similares causada por las conversaciones
pendientes.”

“Artículo 7°:
1° En el curso de los tratos cada una de las partes tiene el deber de informar a la otra sobre cada
circunstancia de hecho y de derecho de la cual tenga, o deba tener conocimiento y que permitan a
la otra darse cuenta de la validez del contrato y del interés por concluirle.
2° En caso de omisión de información o de declaración falsa o reticente, si el contrato no ha sido
concluído o si es tachado de nulidad, la parte que ha obrado en contra de la buena fe es tenida
responsable frente a la otra en la medida prevista en el párrafo 4 del artículo 6. Si el contrato ha
sido concluído queda obligada a restituir la suma o a entregar la indemnización que el juez estime
conforme a la equidad, salvo el derecho de la otra parte de atacar el contrato por error.”

El Código Civil alemán, por su parte, recoge parcialmente la doctrina de IHERING, en los siguientes
parágrafos

1.- En el 122, que dispone la reparación de daños y perjuicios en los casos de declaraciones
de voluntad nulas por falta de seriedad y error, en que se dispone indemnizar el daño
sufrido por haber confiado en la validez del contrato;

2.- En el 179, que alude al caso del contrato celebrado por el falsus procurator, carente de
poder de representación, cuando la otra parte desconocía la falta de poder; y

3.- En los parágrafos 307 y 309, referidos al contrato nulo por imposibilidad originaria de la
prestación al ser contraria a una prohibición legal o contraria a las buenas costumbres.
















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DERECHO CIVIL: Responsabilidad Civil
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