Publicado como “Abortos justificados.

El fallo de la Corte y las mismas viejas discusiones” (comentario
a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin! en la causa “".! A. #. s$ medida
autosatisfactiva”! del %& de mar'o de ()%(*. Publicado en +evista de ,erec-o Penal y Criminolo./a! edit.
#a #ey! A0o 11! N2m. 3! 4ayo de ()%(! p5.. (&.
Abortos justificados. El fallo de la Corte y las mismas viejas discusiones
1
.
Javier Augusto De Luca
2
El fallo de la Corte que aquí se anota no se refiere al asunto de la
incriminaci!n del aborto en sí misma sino al alcance "enal y constitucional
del artículo #$ del C!digo %enal Argentino en cuanto "rev& varios
su"uestos de abortos justificados es decir reali'ados conforme a derec(o.
La discusi!n de "olítica criminal sobre la "unibilidad del aborto ya fue
decidida en 1)21 cuando se sancion! el c!digo.
Entiendo que la lectura del fallo de la Corte debe ser com"lementada
con la del e*(austivo dictamen de la Defensora +eneral de la ,aci!n y el
Defensor -ficial ante la Corte
.
. Ello (ar/ innecesario que me e*tienda en el
comentario.
Desde la sanci!n del C!digo %enal e*isten varios su"uestos de
abortos no "unibles y esa conclusi!n es el "roducto de una toma de "osici!n
del legislador en un conflicto de derec(os y bienes jurídicos que no tiene
una clara o definida soluci!n moral ni jurídica
0
. En consecuencia es l!gico
que la sentencia de la Corte genere toda clase de o"iniones
1
. 2uienes creen
que la ley no debe resolver este conflicto en realidad est/n tomando
"osici!n consistente en carg/rselo a la mujer violada. ,o (ay res"uestas
neutrales en este asunto.
Desde antiguo el aborto fue se"arado del (omicidio
$
. En algunos
casos equi"arado
3
"ero en la mayoría de ellos tratado como un caso de
1
Comentario a la sentencia de la Corte 4u"rema de Justicia de la ,aci!n Argentina dictada en la causa
5.21) .6L78. 95. A. L. s: medida autosatisfactiva; el 1. de mar'o de 2<12.
2
5acultad de Derec(o. =.>.A.
.
Dra. 4tella ?aris ?artíne' y Dr. Juli/n @. Langevin res"ectivamente.
0
Cuello Cal!n 9Cuestiones %enales Aelativas al Aborto; Librería >osc( >arcelona 1).1 ". 11. y ss.
1
La Asociaci!n Argentina de %rofesores de Derec(o %enal BAA%D%C reali'! una declaraci!n en el mismo
sentido que a(ora lo (i'o la Corte ya en se"tiembre de 2<1< como forma de contribuci!n a la
informaci!n de la o"ini!n "Dblica frente a un caso en los que se inter"onían toda serie de obst/culos
judiciales y m&dicos "ara que una niEa violada "udiera acceder al aborto justificado "or el C!digo %enal.
7er FFF.aa"d".com.ar a"artado Declaraciones.
$
Carrara 5rancisco. 9%rograma de Derec(o Criminal; "ar/grafo 120) y sgtes. Edit. Gemis >ogot/ 1)33.
3
Carmignani +iovanni 9Elementos de Derec(o Criminal; Edit. Gemis >ogot/ 1)3) ". .)< y ss.
es"ecialmente "ar/grafo )$) con cita del C!digo Leo"oldino.
1
menor gravedad. =n aborto es la muerte de un individuo no nacido de un
ser (umano en gestaci!n que es aut!nomo de la madre "ero de"endiente de
ella sea &l viable o no lo sea. %ero entre nosotros no es un (omicidio. Los
delitos son creados "or el "oder "olítico Bla leyC y no vienen dados "or la
naturale'a ni "or conce"ciones morales religiosas o de otras ciencias de
modo que "ara (ablar con "ro"iedad "ara la ley argentina aborto es la
interru"ci!n del embara'o con resultado muerte del "roducto de la
conce"ci!n ya sea que esta muerte se "rodu'ca finalmente dentro o fuera
del seno materno.
Desde siem"re se "revieron en el derec(o "enal argentino y el
com"arado su"uestos de justificaci!n de acciones tí"icas de abortos
Babortos no "uniblesC. Los abortos así reali'ados no son obligatorios sino
facultativos son s!lo "ermisos que la ley otorga a las "ersonas y en las
condiciones que ella "rev& que "odr/n reali'arlos o no segDn lo deseen.
El C!digo %enal Argentino "rev& que si una mujer (a quedado
embara'ada como "roducto de una violaci!n "uede reali'ar un aborto que
de ese modo queda justificado Bel (ec(o no ser/ antijurídicoC. En el caso de
las deficientes mentales e inca"aces Bque no "ueden consentir el acto
se*ualC se requiere "ara el aborto la autori'aci!n de sus re"resentantes
legales y no el del violador "ese a ser el "adre ni el de los "rofesionales
que (abr/n de reali'arlo ni de los jueces o cualquier otra autoridad "Dblica.
4egDn nuestro art. 11) C!digo %enal si un (ombre reali'a una
"enetraci!n con su "ene en el ano o vagina de otro (ombre o mujer
mediante violencia o intimidaci!n nos encontramos frente a un su"uesto de
violaci!n cl/sico. %ero tambi&n e*isten otros casos en la ley argentina Bque
se llaman de violaci!n im"ro"ia "ara distinguirlosC y ello ocurre cuando
no e*iste violencia o intimidaci!n "ero los:as sujetos "asivos de esa
"enetraci!n son menores de 1. aEos o cuando "or ra'ones mentales no
(ayan dado su consentimiento Bno tienen ca"acidad "ara com"render el
significado de lo que les est/n (aciendoC. %arece claro que si el acceso
carnal no violento con una mujer idiota o demente es considerado una
violaci!n Bim"ro"iaC y que si de un abuso se*ual sin "enetraci!n Blos viejos
abusos des(onestos los actuales abusos se*uales sim"les y gravemente
ultrajantesC nadie "uede quedar embara'ada es evidente que 9violaci!n; y
2
9atentado al "udor; en el art. #$ C!digo %enal se refieren a dos su"uestos
diferentes de los cuales "ueden "rovenir los embara'os. De lo contrario la
ley estaría re"itiendo el conce"to en la misma oraci!n
#
.
Algunos "/rrafos de la Comisi!n del 4enado de 1)1) dan "/bulo a
quienes siguen sosteniendo que la justificaci!n solo alcan'a a las mujeres
idiotas o dementes es decir al su"uesto del originario aborto eugen&sico.
Es evidente que adem/s de las violaciones a mujeres sanas una idea muy
de moda entre los juristas de aquella &"oca consisti! en "ermitir el aborto
en casos de embara'os de mujeres idiotas o dementes "ara "reservar la ra'a
o la es"ecie. %ero ese argumento (ist!rico es ya insostenible "orque la
ciencia m&dica e*"lica que no e*iste relaci!n directa entre las inca"acidades
mentales de la madre y alguna deficiencia que "udiera tener el nasciturus.
%ero y esto es determinante (oy el argumento "redica que se "rotege la
vida que engendrar/n mujeres que est/n sanas "ero no las de las que
"adecen insuficiencias mentales. Es decir un argumento discriminatorio
que no "uede contar como guía de inter"retaci!n. 4i esa fue la ra'!n
(ist!rica de la frase 9atentado al "udor contra una mujer idiota o demente;
como devino inatendible nos obliga a buscar otro fundamento
constitucional y democr/tico. H ese fundamento es que el embara'o no fue
consentido v/lidamente. 4e trata de los derec(os de la disca"acitada mental
o de toda otra mujer que no (aya "odido consentir libremente el acto
se*ual y no de las malformaciones del feto. Ello es totalmente com"atible
con el "rimer su"uesto el de 9violaci!n; y los derec(os de la que mujer
que est/ sana de la mente y los de quienes no lo est/n By "or eso no "ueden
dar un consentimiento v/lidoC que se resuelven de igual modo. Lo mismo
"asa con los menores de 1. aEos.
#
En cuanto a los antecedentes de la norma que e*"lican naturalmente esta inter"retaci!n "uede
consultarse el cl/sico trabajo de Luis Jim&ne' de AsDa 9El Aborto y 4u 8m"unidad; "ublicado en La Ley
Gomo 2$ "/gina )33 de 1)02. A nuestro entender su investigaci!n no (a "odido sido refutada. La
dis"osici!n fue incor"orada "or la Comisi!n de C!digos de la C/mara de 4enadores al "or entonces
%royecto de 1)<$ viene del ante"royecto de c!digo "enal sui'o y se tuvo es"ecialmente en cuenta la
o"ini!n de Jim&ne' de AsDa en otro trabajo. La Comisi!n del 4enado se e*"laya sobre el aborto
eugen&sico "ero al final (abla de los embara'os "roducidos "or los soldados en la "rimera gran guerra a
mujeres belgas y se se"araron con una coma claramente los su"uestos de 9violaci!n o de un atentado al
"udorI;. 7er ?oreno B(.C Aodolfo 9El C!digo %enal y sus Antecedentes; Gommasi Editor >uenos
Aires 1)2. Gomo 888 "/g. 01). El asunto no es nuevo. Cl/sico Jim&ne' de AsDa Luis 9Libertad de
Amar y Derec(o a ?orir; edit. @istoria ,ueva cuarta edici!n >uenos Aires 1)2) "/gina ). donde
e*"lica el caso que denomina 9aborto im"une "or causas sentimentales;. 7er tambi&n Cuello Cal!n ob.
cit.
.
%or carecer de relevancia "ara este comentario dejo de lado la
discusi!n acerca de si otros abusos se*uales tambi&n constituyen su"uestos
de violaci!n Bej. la fellatio in ore "enetraciones con objetos etc&teraC
)
.
Los elementos "robatorios "ertinentes a una investigaci!n "or el
delito de violaci!n y los de su autoría son distintos de los requeridos en la
causa de justificaci!n del aborto "ara la cual es innecesario conocer qui&n
fue el autor de la violaci!n y del embara'o. Esto es así desde 1)21 cuando
no se conocía la "rueba del AD, u otras que "odrían establecer la
"aternidad. El legislador no modific! el su"uesto de modo que como la
misma Corte lo anota no corres"onde e*igir otros requisitos "ara la
reali'aci!n de la intervenci!n. Esto "uede "arecer "oco 9científico; qui'/s
desactuali'ado desde el "unto de vista de las ciencias m&dicas biol!gicas y
criminalísticas. Desde la imaginaci!n es sencillo esbo'ar argumentos que
tiendan a "rocurar la "rueba concreta de la relaci!n de causalidad entre la
violaci!n y el embara'o. A algDn o"erador judicial se le va a ocurrir. %ero
deberíamos estar "revenidos de que en Derec(o no siem"re lo "erfecto es
amigo de lo bueno nuestros maestros del Derec(o %enal basados en la
e*"eriencia milenaria decidieron que era mejor y "rudente "reservar en la
ley un es"acio de duda que juega a favor de la mujer que debe tomar la
decisi!n.
La mujer no est/ obligada a (acer la denuncia "or violaci!n y nadie
"uede investigar el (ec(o de oficio si no la (i'o. 4i invoca falsamente una
violaci!n como causa del embara'o su (ec(o ser/ un aborto "unible con o
sin error invencible del m&dico que lo "ractique. Con eso basta. La Corte
tambi&n se (a (ec(o cargo de ese argumento
1<
.
Como toda causa de justificaci!n de un (ec(o tí"ico no requiere
autori'aci!n judicial alguna. ,i tam"oco de los m&dicos. En ese sentido no
son correctos los ra'onamientos que conducen a sustituir la &tica legal "or
la de los m&dicos del caso. La deontología m&dica no "uede "revalecer
)
De Luca Javier A. y L!"e' Casariego Julio. 9Delitos contra la 8ntegridad 4e*ual;. Edit. @ammurabi
>uenos Aires 2<<).
1<
Es muy interesante cotejar que durante las leyes de facto de las dictaduras 13.1$3 y 21...# se e*igi! la
denuncia de la mujer que "or lo dic(o en el te*to era "olítico criminalmente innecesaria. %ero muy
interesante me "arece destacar que "ese a la "osici!n ideol!gica de esos gobiernos de (ec(o el art. #$.2
e*"resamente fue modificado "or la siguiente redacci!nJ 94i el embara'o "roviene de una violaci!n "or la
cual la acci!n "enal (aya sido iniciada. Cuando la víctima de la violaci!n fuere una menor o una mujer
idiota o demente ser/ necesario el consentimiento de su re"resentante legal; con lo cual qued! aclarada la
im"unidad del aborto cuando el embara'o "rovenía de una violaci!n cualquiera fuese la condici!n de la
víctima. 7er 4oler 4ebasti/n 9Derec(o %enal Argentino; GEA >s. Aires )K. reim"resi!n 1)#. ". 1<0.
0
sobre la ley general. 4i un "rofesional m&dico tiene objeciones de
conciencia no estar/ obligado a "racticar el aborto y la intervenci!n "odr/
reali'arla otro "rofesional que no los tenga.
-tro su"uesto tradicional de aborto justificado es el "racticado "or un
m&dico con el consentimiento de la mujer con el fin de evitar un "eligro
"ara la vida o la salud de la madre y en tanto ese "eligro no "ueda ser
evitado "or otros medios. Es el llamado aborto tera"&utico. 4e trata tanto de
la salud física como la "síquica. El C!digo no e*ige daEo sino que basta el
"eligro con lo cual la constelaci!n de casos que "ueden "resentarse en la
realidad es infinita y deben ser anali'ados en cada situaci!n con la ayuda de
e*"ertos.
Debe quedar en claro que se trata de dis"osiciones que reflejan
decisiones "olítico criminales terribles donde se resuelve un conflicto de
intereses jurídicos desde el Dnico lugar que lo "uede (acer un legislador el
jurídico.
Adem/s de la contundente res"uesta de la Corte en el fallo
comentado a los argumentos basados en distintas convenciones
internacionales debe agregarse que la Convenci!n de los Derec(os del
,iEo no establece el momento desde que se es niEo sino que ello a"arece
en la ley argentina que la a"rob! que (i'o una declaraci!n "or la cual se
entiende que ello ocurre desde la conce"ci!n. La confusi!n (a sido
generali'ada y muc(os int&r"retes se (an creído autori'ados "ara sostener
que esta cl/usula tenía una jerarquía su"erior a las leyes de la naci!n Bej. el
C!digo Civil así lo dis"one desde siem"reC y que ello (abía desestabili'ado
el equilibrio e*istente entre las distintas normas del derec(o civil y "enal
que rigieron la materia durante 3< aEos. %ues bien la Corte "uso coto a esta
línea argumental "orque es evidente que esa ley no tiene la misma jerarquía
de la Convenci!n ya que ni siquiera constituye una reserva sino de una
declaraci!n unilateral del legislador argentino. Lste no fue "arte ni "odría
serlo en la redacci!n del te*to del Gratado así como tam"oco "uede
transformarse en constituyente y debe tenerse en cuenta que la
jerarqui'aci!n constitucional es del Gratado no de la ley que lo a"rueba. La
inter"retaci!n refutada conduciría a un "unto absurdoJ el legislador
1
argentino nos (abría obligado internacionalmente a m/s de lo que dice el
Gratado lo cual es inconcebible.
A(ora bien aunque "udiera fundarse algDn ra'onamiento en los
tratados debe recordarse que tambi&n e*isten otros y todos deben ser
inter"retados en forma arm!nica. Así la Convenci!n sobre la Eliminaci!n
de las formas de Discriminaci!n contra la ?ujer bien leída consagra Bde
una manera m/s es"ecífica que el art. 1) C,C que la mujer tiene derec(o a
dis"oner de su "ro"io cuer"o. Algo similar ocurre con la declaraci!n de
>elem do %ar/. 4obre esta línea argumental discurre el dictamen de los
defensores
11
.
E*iste una regla b/sica de inter"retaci!n de los tratados de derec(os
(umanos basada en su "rogresividad buena fe y pro -omine. 4i en la
legislaci!n nacional e*iste un mayor derec(o que en los %actos debe
"revalecer el "rimero "or sobre los segundos. H si este derec(o (a sido
establecido no es "osible retroceder y derogarlo.
,o es v/lido sostener entonces que como un tratado "rotege la vida
desde la conce"ci!n debe "enali'arse su violaci!n
12
. 4e confunden así los
fundamentos de las leyes "enales que consisten en (abilitar la im"osici!n
de un mal con los del ordenamiento jurídico en general que es 9"rotector;
de derec(os. La 9"rotecci!n; a la vida del feto no necesariamente debe ser
"enal. Así ocurre en buena cantidad de "aíses donde se (a des"enali'ado el
aborto "racticado durante los "rimeros tres meses del embara'o y donde la
"rotecci!n a la vida del feto se entiende satisfec(a mediante una serie de
"rocedimientos "reventivos B"sicol!gicos m&dicos de contenci!n social
etc&teraC que debe reali'ar la mujer antes de "racticarse un aborto.
%ero adem/s si los "rece"tos "enales que (abilitan "ena deben
inter"retarse restrictivamente los "ermisos Blas causas de justificaci!nC en
tanto am"lían en /mbito de libertad deben inter"retarse generosa y
am"liamente. En consecuencia las dis"osiciones de los incisos 1M y 2M del
11
4i se sigue "or este camino se llega al derec(o absoluto de la mujer a dis"oner de su "ro"io cuer"o en
todos los casos. Ejem"lo el conocido caso de la 4u"rema Corte de EE.==. 9Aoe vs. Nade; B01< =.4.11.
B1)3.C.
12
En materia de delitos de lesa (umanidad los detractores de la "unici!n (acen el mismo ra'onamiento
"ara criticar que el castigo se termina fundamentando indebidamente en los tratados de derec(os
(umanos. Ese ra'onamiento sin embargo es err!neo. Los tratados obligan a investigar y descubrir la
verdad de lo sucedido corriendo cualquier obst/culo e*istente en el derec(o local "ara ello Bleyes de
amnistía de "erd!n indultos etc&teraC. El castigo no surge de a(í sino de la ley "enal comDn vigente al
momento de los (ec(os que re"rimía y sigui! re"rimiendo los (omicidios torturas "rivaciones ilegítimas
de la libertad etc. ,o son los tratados los que im"onen un castigo sino la ley "enal argentina.
$
art. #$ C% deberían recibir la mayor cantidad de casos que la inter"retaci!n
de esas normas "ermita.
Desde el "unto de vista "olítico criminal la ley tuvo en cuenta la
"articular situaci!n de la mujer violada que es sentenciada a so"ortar
durante nueve meses el fruto de ese delito terrible sobre su cuer"o
1.
. La
lesi!n de sus derec(os se mantiene durante el embara'o la cual no se disi"a
con la es"era asistida "or el Estado (asta nacimiento ni con la "osterior
entrega del niEo en ado"ci!n. Desde antiguo se sabe que no son v/lidos los
ra'onamientos que se basan en que la mujer est/ obligada a ello "orque
esos argumentos terminan equi"arando a la mujer con una incubadora o
consideran que la situaci!n es similar a la de quien va a la tienda a devolver
un objeto que no le agrada. La del nasciturus es una vida distinta "ero
de"endiente de la de ella. Es ella o &l. Este es el conflicto que cualquier ley
que lo resuelva nunca ser/ "erfecta. Lo Dnico que est/ claro en todo esto es
que quienes o"inamos 9desde afuera; de la situaci!n difícilmente "odamos
llegar a ca"tar la esencia del fen!meno "or m/s desarrollada que tengamos
nuestra em"atía. Eso es lo que vislumbr! el legislador y consagr! un /mbito
de im"unidad o libertad "ara que cada uno decida.
Las "osiciones morales y las creencias religiosas tam"oco obligan a
legislar "enalmente el asunto. Como enseEara Carrara la moral y la religi!n
"onen un límite a los legisladores en tanto el derec(o "ositivo no "uede
"ro(ibir aquello que la moral manda (acer ni obligar a (acer aquello que la
moral "ro(íbe "ero de ello no se deriva que el derec(o "ositivo est&
obligado a "ro(ibir lo que la moral o la religi!n "ro(íben. Eso sería
transformar los "ecados en delitos.
5inalmente est/ el asunto de la selectividad del sistema "unitivo
asunto del que los te!ricos abstractos re(Dyen. En el caso del aborto la
selectividad tiene una estadística alarmante. ?ujeres muertas gravemente
lesionadas traumati'adas de "or vida etc&tera. A la mujer que se encuentra
gestando un ser anencef/lico el derec(o la am"ara y se le "ermite el aborto
y en esos casos no se (abla de una lesi!n al derec(o a la vida del feto y se
em"lean argumentos 9digeribles; "ara los "artidarios de los gru"os 9"ro
vida; tales como que no se trata de un aborto sino de un "arto "rematuro.
1.
Cuello Cal!n ob. cit.
3
Ello así "ese a que si no se (ubiese adelantado el nacimiento el nasciturus
(abría seguido viviendo dentro del seno materno
10
. En ambos casos
embara'o "or violaci!n y embara'o de un beb& anencef/lico cuya muerte se
"roduce "or la interru"ci!n de embara'o la lesi!n a la salud "síquica de la
madre es de equi"arable entidad. Luego no deberían diferenciarse los
casos. Es que se sigue tratando de lo mismo. De inter"retaciones restrictivas
del ti"o "enal de aborto o de causas de justificaci!n que consagran un
es"acio de libertad en conflictos irresolubles.
En la juris"rudencia "r/cticamente no e*isten condenas a mujeres "or
abortos y las "ocas que "odr/n encontrarse a"arecen como ine*istentes si se
las com"ara con las estadísticas de salud "Dblica sobre abortos clandestinos.
4i el sistema jurídico desde el deber ser "retende ser realista y tratar
con las cuestiones de la vida no "uede desentenderse de esta cuesti!n
"orque ello adem/s de ser una manifestaci!n de la (i"ocresía constituye un
acto de alienaci!n colectiva.
En consecuencia van quedando las siguientes conclusiones.
Antes del embara'o no (ay delito alguno. Desde que comien'a el
nacimiento no (ay m/s aborto sino un (omicidio.
Los abortos justificados no necesitan autori'aci!n de jueces ni de
comit&s m&dicos "ara su reali'aci!n. Los casos sonJ AC el reali'ado con el
consentimiento de la mujer y "racticado "or un m&dico cuando no e*iste
otro medio "ara evitar un "eligro "ara la vida o la salud Ofísica o "síquicaO
de la madre. >C Cuando el embara'o fue causado "or una violaci!n res"ecto
de una mujer sana mentalmente. CC Cuando el embara'o es "roducto de un
acceso carnal con mujer menor de trece aEos. DC Cuando el embara'o es
"roducto de un acceso carnal con mujer que "or alguna otra ra'!n B"or
ejem"lo deficiencias mentalesC no "udo consentir el acto se*ual.
A ello se "uede agregar EC los casos de otros 9atentados al "udor;
que no son violaciones que el legislador (ist!rico no tuvo en cuenta "ero
10
Corte 4u"rema causa G. 021. 66678 9G.4.; sentencia del 11 de enero de 2<<1. El ra'onamiento "ara
decir que no es un aborto consiste en considerar el caso como el de un nacimiento adelantado que se
"roduce en el "eríodo donde de ese "arto no se deriva la muerte. ,o es el "arto el que la "roduce sino la
"ro"ia "atología del beb& que le im"ide seguir viviendo des"u&s de unas "ocas (oras. %ero con el mismo
ra'onamiento "uede sostenerse que si no (ubiese (abido "arto el nasciturus (abría seguido viviendo en el
seno materno un "ar de meses m/s. Es decir el "arto "one una condici!n que "roduce la muerte. A esto se
"odría re"licar que la condici!n 9"arto; es una condici!n lícita de la cual no debería derivarse una
im"utaci!n "enal. En fin como se ve la cuesti!n es discutible "ero en cualquier caso el (ec(o es
im"une.
#
que sin embargo encajar/n en la justificante. 4e trata de los casos donde el
embara'o no es "roducto de acceso carnal sino de cualquier otra acci!n Bej.
una fertili'aci!n una inseminaci!n artificialC no consentida "or la mujer.
Creo en definitiva que la Corte (a (ec(o bien en des"ejar todas las
dudas in(erentes al caso que se le "resent! y que lo (a (ec(o con
"rofundidad y sabiduría.
Abril de 2<12.
Javier Augusto De Luca

)