Lima, 15 de noviembre de 2013

Señora
MARIA DEL CARMEN OMONTE DURAND
Presente.-

Estimada señora Omonte:

Nos es grato absolver, en los términos que siguen, la consulta que se
ha servido formularnos respecto a si usted, en su calidad de
Congresista de la República del Perú, se encuentra impedida de ser
accionista titular del 10% de la empresa Cemento Amazónico S.A.C.



l. ANTECEDENTES

1.1. Con fecha 27 de junio de 2011, usted inició sus funciones como
Congresista de la República del Perú.

1.2. El 19 de setiembre de 2011, la sociedad conyugal conformada
por los señores Rosendo Ávila Vargas y Esa Yolanda Banbin
Medina formularon un petitorio minero ante la autoridad
competente. En ese sentido, mediante Resolución de
Presidencia No. 0469-2012-INGEMMET/PCD/PM,de fecha 30 de
marzo de 2012, se acordó otorgar el título de concesión minera
no metálica LUYANDO10 con código 01-04687-11 a favor de la
sociedad conyugal antes mencionada. El derecho minero está
ubicado en la Carta Nacional Tingo María (19-k) y comprende
700.0000 hectáreas de extensión.

Posteriormente, mediante Certificado N° 1636-2012-
INGEMMET-UADA,se declaró que la resolución descrita en el
párrafo anterior quedó consentida el 8 de mayo de 2012.

1.3. Mediante Escritura Pública de fecha 2 de julio de 2012, otorgada
ante Notario Público de Lima, Dra. María Susana Gutiérrez
Padrel, se constituyó una sociedad anónima cerrada
denominada "Cemento Amazónico S.A.C." (En adelante, la
"Sociedad"), cuyo objeto social principal es dedicarse a la
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explotación extracción y comercialización de materia prima
caliza.

El capital social de la Sociedad asciende a la suma de S/.
270,000.00 (Doscientos Setenta Mil y 00/100 Nuevos Soles),
representado por 270,000 acciones de un valor nominal de S/.
1.00 cada una, totalmente suscritas y pagadas, siendo usted la
titular de 2,700 acciones, equivalente al 10% del capital social.

1.4. Mediante Escritura Pública de fecha 10 de agosto del 2012, la
Sociedad adquirió la titularidad de la concesión minera descrita
en el numeral 1.2 anterior, habiendo quedado dicha
transferencia debidamente inscrita el 22 de noviembre de 2012
en la Partida Registra! No. 11167799 del Registro Minero de la
Oficina Registra! de Huancayo.



II. OBJETO DEL INFORME

El presente informe está dirigido a determinar si alguno de los
impedimentos legales para el ejercicio de la actividad minera en el
Perú, conforme al ordenamiento jurídico peruano vigente, resulta
aplicable al presente caso.



III. ANALISIS

3.1. Incompatibilidades para ejercer el cargo de Congresista
en el Perú.-

En primer lugar, a efectos de conocer cuáles son las
incompatibilidades para ejercer el cargo de Congresista en
nuestro país, procederemos a analizar cada uno de los
dispositivos normativos que abordan la materia.

Así pues, la Constitución Política del Perú en su artículo 92°
establece lo siguiente:

" ( ... ) La función de congresista es, asimismo, incompatible
con la condición de gerente apoderado, representante,
mandatario, abogado, accionista mayoritario o miembro
del Directorio de empresas que tienen con el Estado
contratos de obras, de suministro o de aprovisionamientos
o prestan servicios públicos.

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La función de congresista e incompatible con cargos
similares en empresas que, durante el mandato del
congresista, obtengan concesiones del Estado, así como
en empresas del sistema crediticio financiero supervisadas
por la Superintendencia de Banca y Seguros".

En esta misma línea, el Reglamento del Congreso de la
República en su artículo 19º recoge igual tenor que el de la
Constitución Política del Perú. En efecto, dicha norma dispone lo
siguiente:

"El cargo de Congresista es incompatible:
(... )
e) Con la condición de gerente, apoderado, representante,
mandatario, abogado,. accionista mayoritario o miembro
del Directorio de empresas o de instituciones privadas
que, durante su mandato parlamentario, obtengan
concesiones del Estado, así como en empresas del
sistema bancario, financiero y de seguros supervisadas
por la Superintendencia de Banca y Seguros".

Por tanto, de las normas citadas anteriormente se desprende
claramente que la función de Congresista es incompatible con la
condición de accionista mayoritario de empresas que, durante
el mandato del congresista, obtengan concesiones del Estado.

Al respecto, resulta importante recordar que nos encontramos
ante dispositivos legales que contienen limitaciones al ejercicio
de determinados derechos, por lo que no solo el listado de las
restricciones es taxativo, sino que cualquier interpretación que
se haga de tales normas deberá tener esos alcances. No es
correcto dar una interpretación extensiva a aquellos dispositivos
legales que contengan limitaciones al ejercicio regular de
derechos.

Este principio interpretativo del Derecho se encuentra recogido
en el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil Peruano,
según el cual "la ley que establece excepciones o restringe
derechos no se aplica por analogía". Por este motivo, frente a

cualquier duda sobre si un hecho calza o no en lo dispuesto en
la norma antes mencionada, deberá priorizarse la interpretación
que se ciña estrictamente a lo señalado expresamente en la
misma.

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En atención a lo antes expuesto, usted. señora .Omonte. al ser
titular del 10% de las acciones de la Sociedad, la cual es a su
vez actual titular de una concesión minera,. no se encontraría
incursa en la incompatibilidad antes descrita, toda vez que
aquella no cuenta con la calidad de accionista mayoritaria.

En adición a lo anterior, usted no está incursa en la referida
prohibición porque no ha obtenido una concesión del Estado. En
rigor, quien adquirió del Estado el derecho minero en este caso,
fue la sociedad conyugal formada por Rosendo Ávila Vargas y
Elsa Yolanda Banbin Medina. La Sociedad de la que usted es
accionista adquirió el derecho minero de la referida sociedad
conyugal y no del Estado. La prohibición que ahora analizamos
encuentra su justificación en evitar que los funcionarios
contemplados por ella, entre los cuales está el de Congresista
de la República, se valgan de la influencia y poder que su cargo
les confiere para obtener el otorgamiento de esos derechos por
parte de la Administración Pública.

3.2. Impedimentos para el ejercicio de la actividad minera en
el Perú.-

Ahora bien, resulta necesario revisar las normas pertinentes del
sector a fin de conocer cuáles son las limitaciones que resultan
aplicables al ejercicio de esta actividad específica.

Así pues, el artículo 31° del Texto Único Ordenado de la Ley
General de Minería, aprobado mediante Decreto Supremo No.
014-92-EM (en adelante, "Ley de Minería"), estipula lo siguiente:

"No podrán ejercer .actividades de la industria minera
durante el ejercicio de sus funciones o empleos, el
Presidente de la República, los Miembros del Poder
Legislativo y del Poder Judicial, los Ministros de Estado y
los funcionarios que tengan este rango, el Contralor
General, los Procuradores Generales de la República y los
funcionarios y empleados del Sector Energía y Minas
nombrados o asignados a la Alta Dirección, al Consejo de
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Minería, a la Dirección General de Minería, Dirección de
Fiscalización Minera, a los Órganos Regionales de Minería
y al Registro Público de Minería (. . .)".

A efectos de entender esta prohibición es preciso señalar que el
Capítulo I del Título Primero de la Ley de Minería define
como actividades mineras al cateo, prospección,
comercialización, exploración, explotación, beneficio, labor
general y transporte minero, siendo las cinco (5) últimas
actividades las que se regulan mediante el sistema de
concesiones establecido de la citada norma.

Por su parte, es conveniente señalar que la capacidad, de
acuerdo a las normas del Código Civil Peruano, puede ser de
goce y de ejercicio. La primera está referida a la facultad que
tiene una persona de ser titular de derechos y obligaciones; y la
segunda, a la posibilidad de ejercer directamente sus derechos
y de celebrar negocios jurídicos por sí misma sin restricción
alguna.

En tal sentido, se infiere que las normas especiales del
subsector minero establecen la existencia de una capacidad
especial para las actividades mineras, estableciendo que los
impedidos para ser titulares de concesiones o derechos
mineros no están facultados a ejercer por derecho propio ni
a gozar de la titularidad minera en un área destinada a
concesión.

Adicionalmente, en estricta aplicación del principio general
recogido en el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil
Peruano, abordado en el numeral 3.1 anterior, la Ley de Minería
prohíbe el ejercicio de la actividad minera, durante el ejercicio
de sus funciones, a los miembros del Poder Legislativo,
únicamente de manera directa y personal, mas no a través de
vehículos jurídicos.

Por lo expuesto, debemos concluir que usted, señora Omonte,
como persona natural, no ejerce actualmente por derecho
propio actividad minera alguna, toda vez que solo detenta un
porcentaje minoritario del accionariado de una empresa que
adquirió la titularidad de una concesión minera y que es la que
ejerce la referida actividad.
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3.3. Alcances de la prohibición contenida en la Ley de
Minería.-

Sin perjuicio de lo indicado en los numerales 3.1 y 3.2 del
presente informe, es preciso determinar cuál ha sido la
intención del legislador, es decir la ratio legis de la norma, al
establecer las prohibiciones antes indicadas.

Para ello, debemos tener en cuenta lo dispuesto en el artículo
34° de la Ley de Minería, a saber:

"La prohibición contenida en los artículos precedentes no
incluye el ejercicio de las actividades mineras relacionadas con
derechos obtenidos con anterioridad a la elección o
nombramiento de las personas comprendidas, ni los
que adquieran por herencia o legado con posterioridad a la
elección o al nombramiento, ni los que el cónyuge lleve al
matrimonio".

De lo anterior tenemos que, como ya anticipamos líneas atrás,
el espíritu de dicha norma no es prohibir per se el ejercicio de la
actividad minera por parte de los miembros del Poder
Legislativo, sino únicamente que éstos no se valgan de la
condición privilegiada que ostentan a efectos de obtener
concesiones por parte del Estado que les permitan ejercer dicha
actividad.

Tan ello es así, que inclusive durante el ejercicio de sus cargos,
los Congresistas sí pueden ejercer actividad minera sin
impedimento alguno, siempre y cuando los derechos mineros
que permitan aquel ejercicio hayan sido obtenidos con
anterioridad a su nombramiento o incluso después si la
adquisición fue por herencia, legado o por razón de matrimonio.

3.4. Acción de nulidad de la concesión minera.-

Finalmente, debemos analizar el contenido del artículo 35° de la
Ley de Minería, según el cual:

"La adquisición de la integridad o parte de las concesiones que
realicen las personas a que se refieren los Artículos 31 al 33,
es nula, y lo adquirido pasará al Estado sin costo alguno.

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La nulidad será declarada por el Jefe del Registro Público
de Minería, de oficio o a petición de parte, cuando el
expediente se encuentre sujeto a la jurisdicción
administrativa. Inscrito el título de la concesión, podrá
interponerse acción contencioso-administrativo ante el Poder
Judicial, dentro del plazo de 30 días."

Sobre el particular, debe tomarse en cuenta que en el caso en
que alguna de las personas impedidas según la Ley de Minería
ejerza actividad minera, el derecho obtenido será declarado
nulo, procediendo la Autoridad Minera competente a declarar
las áreas materia de concesión como de "libre denunciabilidad".

Para ello, la acción contencioso administrativa a efectos de
solicitar la nulidad de la concesión únicamente podrá ser
invocada en el plazo perentorio de treinta (30) días una vez
inscrito el derecho minero. Motivo por el cual, en el supuesto
negado que la concesión minera adquirida por la Sociedad
adoleciera de causal de nulidad, dicho plazo ya habría vencido,
no cabiendo la interposición de acción alguna.



IV. CONCLUSIONES

• Usted, señora Omonte, al ser titular del 10% de las acciones
de la Sociedad, la cual es a su vez actual titular de una
concesión minera, no se encontraría incursa en causal de
incompatibilidad alguna, toda vez que no cuenta con la
calidad de accionista mayoritaria en una empresa titular de
una concesión del Estado; ni esa empresa ha adquirido el
derecho minero del Estado.

• Usted, como persona natural, no ejerce actualmente actividad
minera alguna, toda vez que solo detenta un porcentaje
minoritario del accionariado de una empresa que adquirió la
titularidad de una concesión minera y que es la que ejerce tal
actividad.

• El espíritu de la Ley de Minería no es prohibir per se el
ejercicio de la actividad minera por parte de los miembros
del Poder Legislativo, sino únicamente que éstos no se
valgan de la condición privilegiada que ostentan a efectos de
obtener concesiones por parte del Estado que les permitan

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ejercer dicha actividad, lo cual no ha ocurrido en el presente
caso.

• En el supuesto negado que la concesión minera adquirida
por la Sociedad adoleciera de causal de nulidad, dicho plazo
ya habría vencido, no cabiendo la interposición de acción
alguna.

Dejamos así absuelta la consulta que se ha servido formularnos, y
quedamos a su disposición para cualquier aclaración o ampliación que
tenga a bien solicitarnos.

Atentamente,