Módulo3

Oferta Pública de
Títulos – Mercado
de Capitales





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Securitización,
Fideicomiso Financiero,
Fondos Comunes de
Inversión

14.1–Securitización
Descripción y objeto:
Es el proceso a través del cual se transforman activos ilíquidos,
generalmente financieros, en títulos valores negociables. Es de allí que esta
operación sea conocida en nuestro idioma como “titulización”.
La finalidad es obtener liquidez y ampliar de alguna manera la capacidad
prestable de las entidades financieras con el producido de los títulos.
Vale decir que los activos que originan este proceso quedan afectados y
son los que han de servir de garantía a los inversores para el recupero de
su inversión.
Es una herramienta muy difundida en Estados Unidos, en efecto, todo el
fenómeno de la crisis financiera mundial que tuviera lugar sobre fines del
año 2008 encuentra causa en este fenómeno.
Gran parte de los activos afectados y titulización estaban constituidos por
créditos hipotecarios mal otorgados, vale decir, incobrables. Como
consecuencia de ello, los inversores, muchos de ellos institucionales, que
habían puesto sus recursos en estos títulos se vieron imposibilitados de
cobrar por la descomposición del patrimonio que oficiaba de garantía.
Partes:
Las partes que intervengan dependen de la modalidad que se le de al
proceso de titulización, pero básicamente son las siguientes:




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- El originador de los activos: es el titular de los activos que se pretenden
titulizar, que puede ser un banco u otro tipo de entidad.
- El ahorrista o inversor: son quienes van a adquirir los títulos garantizados
con el patrimonio afectado por el originante.
- El emisor: que en veces puede no ser necesario e inclusive puede ser el
mismo originante, es quien va hacer de puente entre el originante y el
inversor. A la vez puede ser el fiduciario del patrimonio.
Se sugiere profundizar con la Bibliografía básica.

14.2 - Fideicomiso Financiero:
La ley de entidad financiera incorporó dentro del elenco de operaciones al
fideicomiso como una prestación accesoria a sus funciones de
intermediación en el crédito, desarrollando distintas modalidades, cuya
diversidad atiende a los intereses de los constituyentes y titulares de los
bienes, siendo los más relevantes: Administración, inversión, garantía y
testamentario. El que más desarrollo tuvo fue el financiero y el de garantía.
Esto responde a la recurrente necesidad de financiamiento que impulsa a
creativas estructuras que permiten otorgar liquidez al desarrollo
económico movilizando activos contra los cuales no podría obtenerse
financiamiento. De este modo, la securitización de activos y las cesiones de
cartera rompen la inercia favorecidas por estructuras como el fideicomiso.
Tal como de seguro es sabido, puesto que es objeto de estudio en otras
asignaturas la ley 24.441 se ha ocupado especialmente de esta figura
caracterizándolo como: El contrato de fideicomiso en el cual el fiduciario es
una entidad financiera o una entidad especializada expresamente
autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario
financiero, y beneficiario son los titulares de los certificados de
participación en el dominio fiduciario o de títulos representativos de deuda
garantizados por los bienes así transmitidos.
Dichos certificados o títulos de deuda serán reconocidos como títulos
valores pudiendo ser ofrecidos públicamente. Cuadra señalar que los
mismos siempre confieren derechos personales y no reales sobre el
patrimonio.
Justamente el sentido de la norma es desarrollar el proceso de
securitización al cual ya nos refiriéramos, siendo ésta una herramienta
hecha a medida para ello.




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En efecto, permite neutralizar los riesgos extraños a la operación,
particularmente la insolvencia del emisor que esta cubierta por la
afectación del patrimonio fideicomitido que se mantiene aislado.
Certificados de participación:
Los certificados de participación serán emitidos por el fiduciario. En el caso
de ser títulos representativos de deuda garantizada con el patrimonio
fideicomitido podrán ser emitidos por el mismo fiduciario o por un tercero
dependiendo del caso.
Los certificados o los títulos podrán ser al portador o nominativos,
endosables o no, o escriturales.
Al respecto, se sugiere ver: Arts. 21, y ss ley 24.441 y bibliografía básica.
Insuficiencia del patrimonio:
El fideicomiso financiero posee un régimen particular en caso de
insuficiencia patrimonial y siempre y cuando no existiere una previsión
contractual. De este modo, el fiduciario citará a asamblea de tenedores la
cual deberá tener lugar dentro de un plazo de sesenta días contados a
partir de la última publicación de los avisos que se realicen para la
convocatoria, a fin de que ella resuelva sobre las normas de administración
y liquidación.
Conforme resulta del Art. 24 la asamblea podrá decidir sobre distintas
alternativas, entre ellas:
- Transferir el patrimonio como unidad.
- La modificación del contrato de emisión, las que podrán comprender la
remisión de parte de las deudas o la modificación de los plazos, modos o
condiciones iniciales de emisión.
- La continuidad de la administración, etc.
Los acuerdos deberán adoptarse por votos que representen la mayoría
absoluta del capital emitido, salvo para lo dispuesto en el inciso 2 del Art.
24, que viene a ser la modificación o remisión de la deudas, que en tal
supuesto requiere las dos terceras partes.
Al respecto, se sugiere ver el articulado de la ley y la bibliografía básica.






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14.3 - Fondos Comunes de Inversión
Lineamientos y concepto:
Se encuentran regulados sustancialmente en la ley 24.083 y sus
modificatorias:
Se considera fondo común de inversión al patrimonio integrado por valores
mobiliarios con oferta pública, metales preciosos, derechos y obligaciones
derivados de operaciones de futuro y opciones, instrumentos emitidos por
entidades financieras autorizadas por el BCRA, y dinero; lo cual le
pertenece a distintas personas a las cuales se les reconoce un derecho de
copropiedad representado por cuota partes caratulares o escriturales.
Estos fondos no constituyen sociedades y carecen de personería jurídica.
Los fondos que se constituyen con una cantidad máxima de cuota partes
(cerrados) de acuerdo al Art. 21 de la ley, podrán tener objetos especiales
de inversión, e integrar su patrimonio con conjuntos homogéneos o
análogos de bienes reales o personales o derechos creditorios con garantía
real o sin ellos de acuerdo a lo que disponga el reglamento.
Naturaleza jurídica:
La ley adscribe a lo que se conoce como el modelo “condominial” que se
caracteriza básicamente por negar a estos fondos personalidad jurídica y
reconocer a los inversores un derecho de condominio o copropiedad
respecto del haber del fondo.
Desde una perspectiva práctica y simplificada estos fondos son
instituciones que efectúan inversiones por cuenta de múltiples ahorristas o
inversores con objetivos comunes.
Viéndolo desde una óptica jurídica el análisis motiva a tres interrogantes:
1) La primera, es la existencia de un derecho real de dominio sobre los
activos del fondo: Esto resulta de los mismos términos de la ley puesto que
en la misma se refiere a un condominio indiviso.
Ahora bien, si efectivamente se tratara de un condominio, los
cuotapartistas deberían poder ejercer correspondientes al dominio, lo cual
no es posible puesto que no tienen poder jurídico sobre los activos, lo que
técnicamente permite concluir que no es una copropiedad en stricto sensu.
Lo que es más siquiera podrían pedir la división, lo único el rescate y en
ciertos casos.
2.) La segunda cuestión es cómo se entiende el patrimonio separado: lo
que impone verificar las condiciones propias del activo, esto es, su




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condición legal y su independencia. La primera de ellas resulta de la
existencia de un régimen legal específico que lo instituye. El patrimonio se
halla separado y se lo denomina “colectivo”.
Con respecto a la independencia surge del Art. 11 que establece que su
indivisión no cesa a requerimiento de los copropietarios. Los acreedores de
los titulares sólo podrán ejecutar el certificado de participación.
3) Por último, como se entiende la relación del fondo con los inversores: lo
cual se explica a través del funcionamiento de los órganos que surgen de la
misma ley y del reglamento general: Al respecto el art. 12 establece
claramente que la suscripción de cuotapartes supone la adhesión al
reglamento de gestión que es un contrato con cláusulas predispuestas en
función del cual la sociedad gerente, que es una de las partes, se encarga
del manejo, dirección y administración del fondo.
Clases:
La doctrina ha sistematizado las distintas perspectivas desde las cuales
pueden ser clasificados, los cuales pueden ser consultados en la bibliografía
básica, pero los más significativos son:
1.) En función de cuál sea el medio para dar liquidez al inversor y la
posibilidad de incorporar nuevos en:
- Fondos abiertos: Son aquellos en los cuales existe la obligación de
rescatar los certificados y a su vez se admite la suscripción de nuevos.
- Fondos cerrados: Donde la liquidez del inversor resulta de la cotización y
venta del certificado. A la vez no se permiten nuevas suscripciones.
2.) En atención al objeto de la inversión:
- Mobiliarios: Donde los activos del fondo están invertidos en activos
financieros (valores mobiliarios).
- Inmobiliarios: El activo se integra con inmuebles, sus rentas o títulos
representativos de derechos creditorios garantizados con inmuebles.
Partes:
Las partes son:
- La Sociedad Gerente: Es quien ejerce la dirección y administración del
fondo. Debe ser un banco o una sociedad especialmente constituida y
habilitada para esta gestión. Puede administrar varios fondos a la vez.




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- Sociedad Depositaria: Es aquella que tiene como función primaria la
custodia de los activos que integran el patrimonio del fondo y a la vez el
control y vigilancia de la legalidad de la gestión.
- Cuotapartista: Son los inversores y propietarios de las cuotapartes que
constituyen el fondo. Cada uno representa un valor proporcional del fondo.
Funcionamiento:
El funcionamiento está regulado por el reglamento de gestión que en
realidad viene a ser el contrato constitutivo que elaboraron la sociedad
gerente y la depositaria y al cual luego adhieren los inversores cuando
suscriben su cuotaparte.
Viene a ser un contrato plurilateral recepticio de la voluntad concurrente
de todas las partes; y entra en vigencia una vez que es aprobado por la
Comisión Nacional de Valores.
El contrato debe poseer un contenido mínimo que se haya enunciado en el
Art. 13, al cual remitimos para su estudio, pero que resumidamente
consiste en:
- Especificar los planes de inversión.
- Normas y plazos para la suscripción de cuotapartes.
- Límites de gastos de gestión y comisiones.
- Procedimiento para modificar el reglamento.
- Régimen de distribución de beneficios.
- Término de indivisión del fondo.

Una vez suscriptos el reglamento e integrado el fondo con las
correspondientes suscripciones queda constituido el fondo. Cualquiera de
los órganos de gestión tendrá derecho a rescindir el contrato. Se podrá
optar por uno nuevo que lo reemplace o se procederá al cese del estado de
indivisión.
Derechos y Obligaciones:
La estructura legal y el reglamento de gestión fijan los parámetros básicos
a partir de los cuales pueden extraerse los derechos y obligaciones.
De la sociedad gerente:
- Realizar la administración del fondo.
- La gestión ordinaria lo que comprende llevar la contabilidad, realizar las
publicaciones exigidas, proveer la información que requiera la CNV, etc.
- Ejercer la representación colectiva de los copropietarios indivisos,
respecto de sus intereses frente a terceros.




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- Controla a la sociedad depositaria.
De la sociedad depositaria:
- Custodia los bienes que integran el fondo.
- Realiza los pagos y los cobros propios de la dinámica del fondo.
- Lleva el registro de las cuotapartes y expide los certificados.
- Ejerce el control de la sociedad gerente.
- Ejecuta la decisión de inversión.
Entre los derechos cabe destacar el percibir honorarios.
De los inversores:
- Participan de los beneficios y responden hasta el agotamiento de su
porción.
- Pueden disponer de la cuotaparte o en su caso ejercer el rescate.
- Tienen derecho a la información (Art. 27 y ss.).
Las cuotapartes son valores negociables. Se trata de títulos valores causales
lo que se explica por que los derechos constan en el título.
Su posesión y exhibición son necesarias a los fines de hacer valer los
derechos incorporados al título.
Responsabilidad:
Integra el elenco de derechos la posibilidad de reclamar daños en los casos
de infracción a la ley 24.083, violación al reglamento contra la sociedad
depositaria y la gerente o los miembros de sus órganos de fiscalización
quienes responden solidariamente. Se trata de una responsabilidad
contractual.
No obstante cabe señalar que la obligación asumida por ambas es de
medio y no de resultados.
Liquidación:
El reglamento debe prever el término de duración del estado de indivisión
del fondo o la constancia de ser por tiempo indeterminado.
Cuando no prevea fecha puede ser decidido en cualquier momento por los
órganos siempre que medien razones fundadas y se asegure la integridad
de las cuotas.




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Cabe también liquidar cuando alguno de los órganos deja de reunir los
requisitos para funcionar siempre que no se regularice la situación o fuere
sustituido.
Para que opere la liquidación se deben realizar todos los valores de la
cartera y deducir los gastos para distribuir entre los inversores el saldo.
La sociedad gerente hará de liquidador procediendo a la venta de los
activos.