Módulo 3

Aspectos
extrapatrimoniales
del derecho
internacional
privado y
regulación de las
sociedades
comerciales
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6- Personas.
6.1-Derecho aplicable a las personas
físicas.
Los problemas de DIPr. que puedan suscitarse con relación a la persona
física (como sujeto de nuestra disciplina) se resuelven a través de la ley
personal, pudiendo optarse por la ley de la nacionalidad o del domicilio.
La nacionalidad y el domicilio constituyen los dos grandes sistemas en esta
materia; explicaremos en qué consiste cada uno y en qué fuentes
normativas han sido receptados.
6.1.1- Domicilio vs. nacionalidad como conexión
básica en la materia.
El concepto de domicilio en DIPr. no coincide exactamente con el que se le
atribuye en las otras ramas del derecho privado y público. En nuestra
disciplina el domicilio sirve de base para determinar el domicilio legal al
que deben someterse las relaciones de derecho de naturaleza personal. El
domicilio actúa, dentro de la particular estructura de la norma indirecta,
como punto de conexión utilizado para señalar el derecho competente,
que habrá de regular determinadas relaciones jurídicas.
Por tratarse de un concepto jurídico, requiere ser definido. En líneas
generales podemos decir que el domicilio es el asiento jurídico de la
persona. El Código Civil Argentino no proporciona un concepto genérico
de domicilio, pues las definiciones contenidas en los Arts. 89 y 90 se
refieren al domicilio real, al de origen y al legal, que son especies
calificadas de aquel concepto general
1
.
En el DIPr Convencional, más concretamente en el Tratado de
Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940, encontramos una
calificación autárquica del domicilio civil. Este Tratado, en su Art. 5,
dispone: “En aquellos casos que no se encuentren especialmente previstos
en el presente Tratado, el domicilio civil de una persona física, en lo que
1
KALLER DE ORCHANSKY, Berta: “Nuevo Manual de Derecho Internacional Privado”,
Plus Ultra, Buenos Aires, 1995, pág.161
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atañe a las relaciones jurídicas internacionales, será determinado, en su
orden, por las circunstancias que a continuación se enumeran:1) La
residencia habitual en un lugar, con ánimo de permanecer en él; 2) a falta
de tal elemento, la residencia habitual en mimo lugar del grupo familiar
integrado por el cónyuge y los hijos menores o incapaces; o la del cónyuge
con quien haga vida común; o a falta de cónyuge, la de los hijos menores o
incapaces con quienes conviva; 3) el lugar del centro principal de sus
negocios; 4) en ausencia de todas estas circunstancias, se reputará como
domicilio la simple residencia.”
Se trata de una norma material, que emplea un punto de conexión
subsidiario.
En determinados supuestos el punto de conexión domicilio actúa como
determinante de la jurisdicción (Vgr. Arts. 1215 y 1216, 227 del Código
Civil, entre otros)
Es el sistema adoptado por nuestro DIPr interno (Art, 6, 7, 8 y 948 del
Código Civil) y por nuestro DIPr convencional (Art. 1° de los Tratados de
Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940).
El otro gran sistema que suele utilizarse como punto de conexión
personal es el de la Nacionalidad.
La nacionalidad posee un concepto sociológico más que jurídico. Desde
esta perspectiva la concepción continental Europea la ha caracterizado
como la resultante de una serie de factores naturales y comunes, tales
como: la raza, la religión, la cultura, el idioma, que determinan una forma
de sentir y pensar que le dan a ese grupo humano un sello propio y que los
diferencia de los demás grupos humanos.
Según los partidarios de este sistema, éste indica el derecho más
adecuado, ya que cuando el legislador dicta una ley lo hace teniendo en
cuenta todos estos elementos característicos de un pueblo.
La Nacionalidad implica una tutela a través del espacio. Es el sistema
adoptado fundamentalmente en los países de emigración, a fin de
mantener el control de sus nacionales a través del espacio, sin importar
dónde éstos se encuentren.
La nacionalidad como punto de conexión fue receptada por primera vez en
el Código de Napoleón en el año 1804. También fue receptado por el
Congreso de Lima del año 1878, pero luego fracasó. También ha sido
receptado por nuestro Código de Comercio.
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La mayoría de los países europeos (a excepción de Alemania e Inglaterra) lo
receptan. Brasil receptó este punto de conexión hasta el año 1942 y
Guatemala lo hizo hasta el año 1926.
En su gran mayoría los países latinoamericanos receptan el punto de
conexión domicilio, salvo: Haití, República Dominicana y Venezuela.
6.1.2- La residencia habitual.
La residencia es lugar de habitación real de la persona. Es el lugar en el cual
la permanencia de la persona se prolonga por cierto tiempo, pero sin
intención de estabilizarse allí. Es otro de los puntos de conexión que
pueden emplearse en esta materia.
Se ha advertido que el domicilio como punto de conexión es demasiado
rígido y ha traído algunas dificultades a la hora de su calificación, por lo que
la tendencia en DIPr convencional es hacia la sustitución del punto de
conexión domicilio por el de la residencia habitual.
La residencia habitual como punto de conexión ha sido receptada en el Art.
4 y 6 de la CIDIP IV sobre Restitución Internacional de Menores.
6.2-Capacidad de hecho y de derecho.
6.2.1-Ámbito de la ley aplicable.
La ley más adecuada para regir la capacidad y el estado civil (teoría
monista) de las personas físicas es la ley personal, que emplea como
puntos de conexión la nacionalidad o el domicilio.
Como ya hemos señalado, los países de emigración receptan por regla
general el principio de la nacionalidad como medio de extender el imperio
de su derecho a los ciudadanos emigrados, mientras que los de inmigración
consagran el del domicilio con miras a aplicar su propio derecho a cuantos
habiten el territorio.
Sistema y Régimen del Código Civil Argentino.
Los artículos del Código Civil que regulan la capacidad son los Arts. 6, 7, 8,
9, 948 y 949. De la lectura de los Arts. 6, 7 y 948 surge de forma inequívoca
la adopción del punto de conexión “domicilio” para hacer regir la
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capacidad e incapacidad de las personas (sin distinguir entre capacidad e
incapacidad de hecho o de derecho).
El problema se plantea en el Art. 949 del Código Civil referente a los actos
jurídicos. Dicha norma establece que: “La capacidad e incapacidad de
derecho, el objeto del acto, y los vicios que puedan contener, será juzgado
para su validez o nulidad por las leyes de este Código”. En esta disposición
se distingue la capacidad e incapacidad de derecho y hace regir ésta por la
ley argentina, otorgándole un carácter territorial.
El punto de conexión “domicilio” ¿es empleado en materia de capacidad e
incapacidad genérica sin que deba discriminarse entre capacidad de hecho
y de derecho, o rige solamente en materia de capacidad e incapacidad “de
hecho” y la ley territorial es la competente para regir la capacidad e
incapacidad “de derecho”?
Al respecto existen tres posturas. Previamente a desarrollarlas, debe
aclararse que las tres teorías coinciden en otorgar competencia a la ley del
domicilio en materia de capacidad e incapacidad de hecho, pero difieren
en cuanto a qué ley ha de regir la capacidad e incapacidad de derecho:
a) Teoría Chauvinista: hace una interpretación literal del Art. 949,
pues reduce la aplicación de la ley de domicilio solamente a la
capacidad e incapacidad de hecho y somete tanto la capacidad
de derecho como la incapacidad de derecho a aquella, es decir, a la
ley territorial.
b) Tesis Cosmopolita: La capacidad e incapacidad de hecho y la
capacidad e incapacidad de derecho se rigen por la ley del
domicilio, pero con la salvedad que las incapacidades de derecho
de la ley territorial prevalecen sobre la capacidad de hecho o de
derecho consagrada por la ley domiciliaria.
c) Tesis intermedia; la capacidad de derecho, asimilada a la
capacidad e incapacidad de hecho en su tratamiento jurídico, está
sometida a la ley del domicilio, mientras que la incapacidad de
derecho se rige por la ley territorial.
Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y
1940 han adoptado el principio del domicilio (Art. 1°)
6.2.2-Cambio de domicilio y mayoría de edad o
emancipación.
El cambio de domicilio puede efectuarse desde el exterior a la República,
desde la República al exterior o de un país extranjero a otro país
extranjero. El código Civil sólo contempla la primera hipótesis en los
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Artículos 138 y 139, o sea, el que mude su domicilio de un país extranjero a
la República.
Art. 138: “El que mude su domicilio de un país extranjero al territorio
de la República y fuese mayor o menor emancipado, según las leyes de
este Código, será considerado como tal, aún cuando sea menor o no
emancipado, según las leyes de su domicilio anterior”
Art. 139: “Pero si ya fuese mayor o menor emancipado según las leyes de
su domicilio anterior, y no lo fuese por las leyes de este Código,
prevalecerán en tal caso aquéllas sobre éstas, reputándose la mayor edad o
emancipación como un hecho irrevocable”.
Ambos preceptos receptan el principio de la irrevocabilidad adquirida. No
obstante, debemos aclarar que existe frondosa jurisprudencia que
considera que para el supuesto del Art
138 y cuando se trata de juzgar la capacidad para la adquisición de un
inmueble situado en nuestro país, debe prevalecer el Art. 10 del Código
Civil
6.3-Las situaciones de incapacidad y
ausencia.
6.3.1-Examen de supuestos.
Analizaremos en este tópico las distintas situaciones de incapacidad que se
plantean el Derecho Internacional Privado y que afectan tanto a menores
cuanto a mayores. Más allá de los casos de incapacidad, puede producirse
otra situación con efectos similares, como el supuesto de la “Ausencia”.
La ausencia se produce cuando una persona desaparece del lugar de su
domicilio o residencia, sin que de ella se tenga noticias y sin haber dejado
apoderado, o los poderes de éste fueren insuficientes, no desempeñaren
convenientemente el mandato o éste hubiere caducado. En estos casos
puede el juez, a instancia de parte interesada, designar un curador a sus
bienes si el cuidado de éstos lo exigiere.
La ley 14.394 legisla sobre la institución. La única norma de DIPr que
contiene la citada ley es la del Art. 16, que determina el juez competente
para la declaración de ausencia. “Será competente el juez del domicilio, o
en su defecto, el de la última residencia del ausente. Si éste no los hubiere
tenido en el país, o no fuesen conocidos, lo será el del lugar donde
existieren bienes abandonados o el que hubiese prevenido cuando dichos
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bienes se encontraren en diversas jurisdicciones”. Los puntos de conexión
utilizados actúan en forma subsidiaria.
Los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional declaran como
juez competente el del último domicilio del presunto ausente. Así lo
dispone el Art. 57 del Tratado de 1889 y el artículo respectivo del Tratado
de 1940.
En cuanto a los efectos de la declaración de ausencia respecto de los
bienes del ausente, ambos tratados se inspiran en el sistema del
fraccionamiento y los someten a la ley del país donde los bienes se hallen
situados. Las demás relaciones jurídicas del ausente seguirán
gobernándose por la ley que anteriormente las regía (Art. 10 Tratado de
1889 y Art. 12 del Tratado de 1940).
6.4-Protección de los incapaces.
6.4.1-Patria potestad.
En el DIPr interno no existen normas resolutorias de conflictos de leyes
en materia de patria potestad.
El Tratado de 1889 somete los derechos y deberes personales emergentes
de la patria potestad, a la ley del lugar en que se ejecuta (Art. 14) mientras
el Tratado de 1940, los somete a la ley del domicilio de quien la ejercita
(Art. 18). En cuanto a los derechos que la patria potestad confiere a los
padres sobre los bienes de los hijos, así como su enajenación y demás
actos que los afecten, se rigen por la ley del Estado en que dichos bienes se
hallan situados (principio del fraccionamiento consagrado por el Art. 15 del
Tratado de 1889)
El Tratado de 1940 ha sustituido el principio del fraccionamiento por el de
la unidad. Así la ley del domicilio del progenitor que ejercita la patria
potestad rige los derechos y obligaciones respecto de los bienes, así como
su enajenación y los demás actos de que sean objeto, en todo lo que, sobre
materia de carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de situación
de tales bienes (Art. 19).
6.4.2-Tutela y otras instituciones de guarda de
menores.
Los menores de edad se hallan sometidos a una representación
necesaria, que es en primer término la de los padres y en caso de
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fallecimiento o pérdida del ejercicio de la patria, por un tutor que la ejerce
en su sustitución.
Por otro lado, la ley organiza otra representación necesaria para los
mayores incapaces de administrar sus bienes y que están taxativamente
enumerados en nuestra legislación civil (Art. 469 C. Civil). Esta institución
recibe el nombre de curatela y en virtud de lo dispuesto por el Art. 475 del
C. Civil, se rige por las leyes sobre la tutela de menores, por lo tanto, la
tutela y la curatela están sometidas a las mismas normas de DIPr.
La tutela y la curatela plantean dos problemas fundamentales de DIPr.: uno
de carácter procesal, que consiste en la determinación del juez
competente para su discernimiento, y el otro, material o sustantivo, que
consiste en señalar cuál es la ley competente para regir las relaciones
personales y patrimoniales que originan. Analizaremos la cuestión en el
DIPr interno (Código Civil) como en el DIPr convencional (Tratados de
Montevideo).
Código Civil
- Juez Competente: El Código Civil, en su defectuosa redacción del Art. 400,
dispone que es juez competente para el discernimiento de la tutela, el del
domicilio de los padres del menor al tiempo de su fallecimiento. La norma
es incompleta porque no es la muerte el único motivo que provoca la
necesidad de designar un tutor; de allí que se pueda extender la norma a
los casos en que la designación de un tutor provenga de la suspensión del
ejercicio de la patria potestad y también, en virtud del Art. 475, a los casos
de discernimiento de un curador para el mayor incapaz.
El Art. 401 establece: “Si los padres del menor tenían su domicilio fuera de
la República el día de su fallecimiento o lo tenían el día en que se trataba de
constituir la tutela será, en el primer caso, el juez del lugar de la última
residencia de los padres el día de su fallecimiento, y en el segundo caso, el
del lugar de su residencia actual”.
Finalmente el Art. 403 contempla la situación de los menores abandonados
o expósitos. En este caso es juez competente el del lugar donde éstos se
encuentran.
El Art. 401 requiere un comentario: cuando el Código utiliza como punto de
conexión determinante de jurisdicción la residencia de los padres, en el
caso de que éstos tengan su domicilio fuera de la República, ¿se refiere
exclusivamente a la residencia en la República? o ¿también otorga
competencia al juez de la residencia de los padres cualquiera sea el lugar
en que residan, dentro o fuera de la República? El Artículo ha sido
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interpretado por la doctrina literalmente y por lo tanto, con un criterio
restrictivo se entiende que la norma sólo otorga competencia concurrente
al juez de la residencia, si ésta se encuentra en la República y el domicilio,
fuera de ella.
Tratados de Montevideo
- Juez Competente: Los Tratados de Derecho Civil Internacional de
Montevideo coinciden con la solución del Código Civil en cuanto a la
determinación del juez competente para el discernimiento de la tutela y la
curatela.
Ambos Tratados, el de 1889 y 1940, coinciden en sus respectivos Arts. 19 y
25 que disponen: “El discernimiento de la tutela y la curatela se rige por la
ley del lugar del domicilio de los incapaces”, como el domicilio de los
incapaces es el de sus representantes legales (Art. 7), conduce al domicilio
de los padres del menor o del incapaz al día que se constituye la tutela o la
curatela.
Código Civil
- Relaciones Personales y patrimoniales: De acuerdo con el sistema del
Código Civil es competente para regular las relaciones personales
emergentes de la tutela y curatela la ley del país al que pertenece el juez
que ha discernido el cargo. En cuanto a las relaciones atinentes a los
bienes, el Código Civil ha receptado el principio del fraccionamiento,
consagrando como ley competente para reglar la materia la del lugar de
situación de los bienes (Arts. 409 y 410 del C. Civil).
Tratados de Montevideo:
- Relaciones Personales y Patrimoniales: respecto a las relaciones
personales sin repercusión patrimonial, el Art. 21 del Tratado de 1889
dispone: “La tutela y la curatela en cuanto a los derechos y obligaciones
que imponen se rigen por la ley del lugar en que fue discernido el cargo”, y
el Art. 27 del Tratado de 1940 reza: “Los derechos y obligaciones inherentes
al ejercicio de la tutela y la curatela se rigen por la ley del lugar del
domicilio de los incapaces”. Pero como el domicilio de los incapaces es el
de sus representantes legales (Art. 7), que a su vez lo tienen en el país
donde ha sido discernido el cargo, ambos Tratados son totalmente
coincidentes entre sí y consagran la misma solución que el Código Civil.
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En lo que difieren los Tratados es en la regulación de las relaciones
patrimoniales que emergen de la tutela y la curatela. El Tratado de 1889, al
igual que el Código Civil, se inspira en el principio del fraccionamiento en
su Art. 22, que textualmente dispone: “Las facultades de los tutores y
curadores respecto de los bienes que los incapaces tuvieren fuera del lugar
de su domicilio se ejercitarán conforme a la ley del lugar en que dichos
bienes se hallen situados”.
En cambio el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1940, en su Art. 28 reza: "Las facultades de los tutores y los curadores
respecto a los bienes de los incapaces situados fuera del lugar del
domicilio se regirán por las leyes de éste, en todo cuanto no esté prohibido
en materia de estricto carácter real, por la ley del lugar de la situación de
los bienes”. Se modifica, pues el Tratado anterior, al adoptar el principio
general de la unidad en la regulación de las relaciones patrimoniales,
señalando como ley competente la del domicilio de los incapaces, con la
excepción consagrada en el último párrafo que se refiere exclusivamente al
régimen de los derechos reales.
Por último, ambos Tratados han previsto en sus disposiciones la hipoteca
legal, garantía que las leyes suelen acordar en protección de los incapaces.
Los Arts. 23 y 29 respectivamente, establecen que sólo tendrá efecto
cuando la ley del Estado en el cual se ejerce el cargo de tutor o curador
concuerde con la de aquél donde estén situados los bienes. Para la
existencia de la hipoteca legal se requiere, pues la aplicación acumulativa
de dos leyes, la del domicilio legal y la del lugar de su situación.
6.4.3.-Protección de los incapaces mayores
La protección de los incapaces mayores se refiere al tema de la ausencia y
de la curatela, temas ya desarrollados en los puntos 6.3.1 y 6.4.2.
6.5-Sustracción y restitución
internacional de menores.
6.5.1-Descripción de las situaciones problemáticas.
La sustracción internacional de menores es una facultad de quien actúa
como protector del incapaz, cuya guarda tiene obligación de ejercer y
conservar. Se trata más bien de una actividad que de un concepto jurídico;
se presenta como una cuestión práctica, inmediata. La restitución se funda
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en el estatuto jurídico del protector-guarda, custodia, tenencia u otra
equivalente, pero no se trata con este instituto de hacer valer su efecto
connatural, pues en la restitución no está en juego la institución de
protección toda, sino uno de sus atributos: el de ejercer y conservar la
guarda o su similar. Se trata de una figura autónoma por su objeto y
específica por sus características procesales
2
.
El instituto integra el área de la cooperación jurídica internacional. Se trata
de un procedimiento autónomo respecto del litigio de fondo.
El DIPr. interno no contempla la restitución internacional de menores. Ello
se compadece con la realidad histórico-sociológica de la época en que se
sancionó el Código Civil, pero no con la realidad actual.
Ahora, frente a esta “laguna histórica por imprevisión” nos preguntamos:
¿Qué hacer frente a este vacío normativo? La jurisprudencia ha entendido
que frente a este vacío legal debe aplicarse analógicamente el Tratado de
Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940. La solución es
criticable, puesto que hubiera sido más conveniente aplicar el Convenio
sobre protección internacional de Menores entre la República Argentina y
Uruguay, en razón de su especificidad en la materia.
Por ello sería importante lograr una actualización del DIPr. Interno,
incorporando una normativa acorde con el actual desarrollo del tráfico
internacional, que contemple la restitución como medida autónoma para
los casos en que se plantea con países no vinculados convencionalmente.
6.5.2-Aspectos civiles de la sustracción y obligación
de restituir: el Convenio de La Haya de 25 de octubre
de 1980. Convención Interamericana de 15 de julio
de 1989. Convenio sobre Protección Internacional de
Menores entre Argentina y Uruguay de 31 de julio de
1981.
En el ámbito de la integración jurídica universal, Argentina ratificó la
Convención de La Haya sobre aspectos Civiles del Secuestro Internacional
de Menores, del 25 de octubre de 1980.
2
FERNANDEZ ARROYO, Diego P.: “Derecho Internacional Privado de los Estados del
Mercosur”, Zavalía, Buenos Aires 2003, pág. 616.
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Los aspectos más sobresalientes de esta Convención son los siguientes:
a) El desplazamiento del menor se considera ilícito cuando es en
violación de un derecho de guarda (exclusivo o conjunto), otorgado
según el derecho del Estado de la residencia habitual del menor
(Art. 3°).
b) Proporciona definiciones autárquicas de qué debe considerarse por
menor, qué comprende el derecho de guarda y qué se entiende por
derecho de visita (Arts. 4 y 5).
c) Prevé la designación de una Autoridad Central para la tramitación
de las solicitudes, estableciendo entre dichas autoridades un
procedimiento de cooperación a los fines de asegurar el retorno del
menor. Asimismo, contempla el supuesto de tratarse de un Estado
federal, en cuyo caso podrán designarse varias Autoridades
Centrales pero una principal para que a su vez transmita los
documentos necesarios a los demás (Arts. 2 y 7).
d) Los titulares de los derechos de guarda y de visita incluyendo a las
instituciones tienen legitimación activa para entablar la acción de
restitución (Art. 8).
e) Cuando a través de un exhorto se solicita la restitución del menor
no se está pidiendo el reconocimiento o ejecución de una
sentencia. El convenio establece un sistema de colaboración fuera
de lo normal, no pretende la ejecución de una decisión extranjera
(que puede existir o no) sino que se trata de conseguir la más
rápida devolución del menor al lugar de su residencia habitual
inmediatamente anterior al desplazamiento ilegal. De ahí que se
establezca el plazo de seis semanas para ordenar el retorno del
menor (Art. 11).
Es necesario poner énfasis en la necesidad de que los jueces se
concienticen de que la vía no es el exequátur ni tampoco una mera
comisión rotatoria, sino que para el supuesto de denegación de la
restitución, es preciso una decisión del juez o autoridad que
esencialmente, deberá manifestarse sobre las causas de no devolución
recogida en el Art. 13 de la Convención.
La otra fuente de importancia a nivel convencional es la Conferencia
Interamericana Especializada de Derecho internacional Privado sobre
Restitución Internacional de Menores (CIDIP IV) celebrada en Montevideo,
Uruguay en 1989 y ratificada por nuestro país.
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Los aspectos más sobresalientes de la Convención son los siguientes:
a) La Convención plantea como objetivos los siguientes: Asegurar
la pronta restitución de menores que teniendo su residencia
habitual en un Estado Parte hubieran sido ilegalmente
trasladados a otro, o que habiendo sido regularmente
trasladados, hubieran sido ilegalmente retenidos; Hacer
respetar el ejercicio de visita y hacer respetar el ejercicio del
derecho de custodia o guarda por parte de sus titulares.
b) Se caracteriza por brindar una serie de calificaciones
autárquicas. La Convención determina qué se entiende por
derecho de custodia o guarda, derecho de visita (Art. 3) y cuáles
son las condiciones para considerar el traslado o la retención
como ilegal (Art. 4). También define qué debe entenderse por
menor (toda persona que no haya cumplido los dieciséis años –
Art. 2).
c) Establece que son titulares de la acción los padres, tutores o
guardadores o cualquier institución. Es decir, quienes ejercían su
derecho “individual o con juntamente” inmediatamente antes
de ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de la residencia
habitual.
d) La competencia para conocer de la solicitud de restitución de
menores se atribuye a las autoridades judiciales o
administrativas del Estado Parte donde el menor tuviese su
residencia habitual. La Convención no define qué debe
entenderse por residencia habitual.
e) En el procedimiento asumen un rol esencial las Autoridades
Centrales (Art. 7 y 10). Se trata de un procedimiento sumario
que no prejuzga sobre la cuestión de fondo de la guarda y que,
cumplidos los requisitos básicos establecidos en el propio
interés del menor, asegura su reintegro al medio en el cual está
desarrollando su función espiritual, intelectual y física, sin
demoras lesivas a ésta. El procedimiento está contemplado en
los Arts.8 a 17).
f) Se prevé la posibilidad de oposición a la restitución. Ello ocurre
en los casos en que se demuestre que:
1. quien la solicita no ejercía efectivamente su derecho de
cuidado o guarda al momento de su desplazamiento o
retención;
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2. quien la solicita ha prestado su consentimiento después de
producido el desplazamiento o retención;
3. existe un grave riesgo de que la restitución del menor
pudiere exponerlo a un peligro psíquico o físico
4. el menor se opusiera a regresar, quedando a criterio de la
autoridad exhortada juzgar que por su edad y madurez, la
opinión del menor puede tenerse como decisiva. La
Convención admite que las autoridades requeridas no den
curso a la restitución del menor cuando se produce una
lesión al orden público internacional del Estado requerido
(Art. 25 de la Convención).
Convenio sobre Protección Internacional de Menores
entre la República Oriental del Uruguay y la República
Argentina.
Los aspectos más relevantes de la Convención:
a) Establece como objetivo asegurar la pronta restitución de menores
que indebidamente se encuentren fuera del Estado de su residencia
habitual y en el territorio de otro Estado Parte, es decir que
comprende el supuesto del traslado ilícito, como aquellos casos en
los que si bien el traslado es lícito, el menor no regresa al país en los
plazos estipulados, produciéndose una lesión al derecho de visita.
b) La Convención brinda calificaciones autárquicas, determinando
qué debe entenderse por presencia indebida de un menor en el
territorio de otro Estado (Art. 2); qué se entiende por residencia
habitual (es el lugar donde el menor tiene su centro de vida.
Art. 3). No define qué debe entenderse por menor, supeditando
dicha calificación a la ley del estado de la residencia habitual del
menor.
c) Establece que la residencia habitual es la conexión determinante
de jurisdicción para conocer de la demanda de restitución.
d) Contempla un procedimiento sumario, consagrando el principio
de gratuidad en la tramitación de los exhortos y medidas
originadas en su aplicación con la excepción de los gastos y
honorarios devengados por el nombramiento y actividad del menor;
adopta como vía de transmisión de las solicitudes a los Ministerios
de Justicia de los respectivos Estados.
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e) Prevé la posibilidad de localización del menor. En efecto, se
determina como obligación suministrar datos sobre al ubicación del
menor en el Estado requerido (Art. 6) y se puede solicitar la
localización del menor que resida habitualmente en jurisdicción de
un Estado Parte pero que presumiblemente se encuentre en forma
indebida en el territorio de otro. (Art. 12).
f) Consagra el derecho de oposición ante el juez requerido, sin
expresar explícitamente las causales, pero llama poderosamente la
atención que la Convención no haya receptado la excepción del
orden público internacional
6.5.3-Tráfico internacional de menores: Convención
Interamericana de 18 de marzo de 1994.
En el sentido moderno se entiende por tráfico un “comercio más o menos
clandestino, vergonzoso o ilícito”. Este concepto estuvo siempre asociado a
la circulación y transmisión de mercancías, aparece ahora ligado al de
niños. Cuando la Convención sobre los Derechos del niños llama la atención
sobre este problema, imponiendo a los países la obligación de concertar
acuerdos internacionales, emplea las expresiones secuestro, venta y trata
de niños, términos que también aparecen con los de sustracción, retención
ilegal, tráfico y desaparición, en la denominación de algunos anteproyectos
presentados por expertos e instituciones. De acuerdo a la definición de
tráfico internacional de menores proporcionada por la misma Convención
(Art. 2, inc. b), estas conductas quedarían comprendidas en el título
3
.
En esta materia cobra una importancia enorme la Convención
Interamericana Especializada de Derecho Internacional Privado sobre
Tráfico Internacional de Menores (CIDIP V, celebrada en México con fecha
de 18 de marzo de 1994.)
Los puntos más importantes de la Convención son los siguientes:
a) La Convención tiene un ámbito de acción diferente de la CIDIP IV
sobre Restitución internacional de menores de 1989 y de la Haya de
1890, ello surge claramente del Art. 3 cuando expresa que:
“abarcará los aspectos civiles de la sustracción, el traslado y la
retención de ilícitos de los menores en el ámbito internacional no
previstos por otras convenciones internacionales sobre la materia”.
La convención también contempla los aspectos penales del tráfico.
3
FERNANDEZ ARROYO, Diego p: ob citada, pág. 628.
15
b) Prevé un sistema de información a favor de la cooperación
internacional, que puede operar a priori, cuando los Estados
asumen el compromiso de mantenerse mutuamente informados
sobre la legislación nacional, jurisprudencia y estadísticas que haya
asumido el tráfico internacional de menores en sus países
respectivos y en todo lo relativo al control de la salida y entrada de
los menores en su territorio (Art. 8 inc. b y 17). La información
también puede producirse a, después de haber adoptado las
medidas tuitivas y asegurativas, exigiendo su comunicación a las
autoridades del Estado donde el menor tenga su residencia
habitual. (Art. 16).
c) c) La Convención, al igual que las anteriores de vale de
calificaciones autárquicas. Así define qué debe entenderse por
menor (toda persona que no haya cumplido los dieciocho años),
también define qué se entiende por Tráfico internacional de
menores, estableciendo que consiste en toda conducta o tentativa
de sustraer, trasladar o retener un menor de un país a otro, con la
finalidad ilícita y ánimo de lucro. Esta calificación abarca tanto los
aspectos civiles como penales.
d) Prevé la confidencialidad del procedimiento, a fin de
salvaguardar la intimidad del menor, como su honor y reputación.
e) A través de una norma de jurisdicción alternativa, determinar la
competencia judicial internacional, contemplando las siguientes
conexiones:
1. el juez del Estado Parte donde tuvo lugar la conducta ilícita;
2. el juez del Estado Parte de residencia habitual del menor;
3. el juez del Estado Parte en el que se hallare el presunto
delincuente si éste no fuera extraditado,
4. el juez del Estado Parte en el que se hallare el menor víctima
de dicho tráfico. No obstante estas opciones, el Art. 9 de la
Convención otorga prioridad a los jueces del Estado Parte
que hubiere prevenido en el conocimiento del hecho ilícito.
16
6.6-Personas jurídicas.
6.6.1-Aspectos generales.
Las sociedades civiles y comerciales, asociaciones, fundaciones, el Estado y
sus entes autárquicos en la actualidad trascienden continuamente sus
propias fronteras o las del Estado donde se han constituido y se proyectan
en el territorio de los demás en el cumplimiento de sus fines respectivos.
De allí la importancia que tiene considerar jurídicamente la actuación
extraterritorial de la persona jurídica, sea de carácter público o privado.
Frente al problema planteado pueden esbozarse en principio dos grandes
líneas del pensamiento jurídico: la posición territorialista que confina a la
persona jurídica en el país en que ha sido creada y le exige que se
constituya en cada Estado donde quieran actuar o la tesis
extraterritorialista, para la que el reconocimiento por un ordenamiento
jurídico reviste a la persona jurídica de plena capacidad para actuar en los
demás.
Mucho se ha discutido sobre si efectivamente las personas jurídicas tienen
o no tal capacidad. Las dos grandes tesis extremas en disputa son las
doctrinas de la “realidad” y las doctrinas de la “ficción”. Las primeras
prestan atención a la “realidad socio económica organizada, subyacente”
regulada y específicamente reconocida por la ley, y por lo tanto se
pronuncian afirmativamente. Las segundas ponen el acento en que la
sociedad es una verdadera creación artificial del legislador y se pronuncian
por la negativa.
Nos pronunciamos a favor de la teoría de la realidad.
Si participamos de la teoría de la realidad, es lógico que hablemos de un
“reconocimiento” de su personalidad jurídica y admitamos una amplia
capacidad de actuación en nuestro país (extraterritorialismo). Si por el
contrario, compartimos la tesis de la ficción, sostendremos la necesidad de
una re-creación de la persona jurídica limitando su capacidad de actuación
extraterritorial (territorialismo).
Quienes ven como conveniente y beneficiosa la actuación de las personas
jurídicas extranjeras en nuestro país favorecerán la tesis realidad-
extraterritorialismo=libre cambismo; mientras los que valoran como
negativa y perjudicial su desempeño en nuestro territorio, alentarán la
tesis ficción-territorialismo=proteccionismo.
Estas posturas extremas han sido superadas, por posiciones intermedias. La
más destacada es la doctrina de la “extraterritorialidad parcial” que
procura conciliar los dos intereses en juego, poniendo el acento en la
17
naturaleza y finalidad de la actividad que la persona jurídica pretende
realizar en el extranjero. La misma distingue entre los llamados actos de
“capacidad genérica” y actos de “capacidad específica”. Para los primeros,
que son comunes a toda persona jurídica y que no importan la realización
de su objeto propio, la sociedad gozaría de plena capacidad de actuación
territorial, V.gr.: estar en juicio, contratar, recibir legados o donaciones,
entre otros, mientras que para los segundos, aquellos que hacen al objeto
o fin específicos para el que se constituyó la sociedad, deberá someterse a
la ley del Estado donde pretende actuar.
Es claro que el objeto debe apreciarse teniendo en cuenta lo que dispone
el contrato social, su estatuto fundacional, prescindiendo totalmente de las
limitaciones que de hecho se halla impuesto, en su actuación, la persona
jurídica.
A su vez la teoría desarrolla y evoluciona admitiendo dos criterios, el
llamado “cualitativo” y el “cualitativo-cuantitativo”.
En el primer caso, basta que la sociedad pretenda ejecutar un solo acto de
los comprendidos en su objeto social o fin específico para el que se
constituyó para que quede sometida a las disposiciones del derecho local o
del lugar donde pretenda actuar; en el segundo, es necesario que realice
una serie de actos (habitualidad) de los comprendidos en su objeto para el
que se constituyó.
Ambos criterios han sido recogidos positivamente, el primero, en los
Tratados de Derecho Civil y Comercial de 1889 (Arts. 4 y 5
respectivamente) y CIDIP II sobre Conflicto de Leyes en materia de
sociedades mercantiles (Art. 4); y el segundo, en la ley 19.550 Art. 118 y en
los Tratados de Montevideo de Derecho Civil y Comercial Internacional de
1940 (Arts. 4 y 8 respectivamente).
Ambos criterios poseen ventajas y desventajas. De este modo, el criterio
cualitativo posee la ventaja de ser preciso, seguro y cierto, pero a la vez
rígido e intolerante. Recíprocamente el criterio cualitativo – cuantitativo es
flexible y dúctil, pero también impreciso, vago y riesgoso.
El Código Civil, por la época de su sanción, nada prevé expresamente
respecto de esta doctrina de la extraterritorialidad parcial.
6.6.2-Personas jurídicas de carácter público.
La ley 17.711 modificó el Art. 33 del Código Civil y sustituyó su criterio de
división en personas jurídicas de existencia necesaria y existencia posible,
por el de personas jurídicas de carácter público y de carácter privado.
18
Entre las personas jurídicas de carácter público enumera al Estado
Nacional, las provincias y los municipios, en un primer inciso y en un
segundo y tercer inciso, las entidades autárquicas y a la iglesia Católica,
respectivamente.
El Estado Nacional, las provincias y los municipios, como sus entidades
autárquicas, son personas jurídicas y por ende, capaces de adquirir
derechos y contraer obligaciones en el campo del derecho privado. El Art.
34 del C. Civil extiende ese carácter de personas jurídicas a los Estados
extranjeros, a cada una de sus provincias o municipios.
De ahí que el Código Civil reconoce que la calidad de persona de derecho
público del Estado va indisolublemente unida a su personalidad jurídica en
el derecho privado. La personalidad civil del Estado se impone como
consecuencia de su existencia política.
De allí la importancia fundamental del acto político del reconocimiento,
que supone para el Estado que lo realiza, la aceptación del Estado
extranjero en su doble carácter, como persona de derecho público y como
persona jurídica de derecho privado.
En cuanto a la capacidad de actuación, el Estado, para el cumplimiento de
sus fines y obligaciones, trasciende en su actividad sus propias fronteras y
realiza en el territorio de otros Estados distintos y números actos jurídicos,
como adquirir empréstitos, comprar inmuebles, contratar servicios, estar
en juicio como actor o como demandado, entre otros, es decir, toda la
gama de actividades que caen bajo la órbita del derecho privado.
Frente a esta actuación extraterritorial del Estado la doctrina comparada
ha brindado dos soluciones: la tesis restrictiva territorialista y la liberal
amplia, extraterritorialista. La primera negaba personalidad extraterritorial
al Estado. Esta postura conduciría al aislamiento total de los Estados entre
sí y la postura liberal de la extraterritorial, hoy unánimemente aceptada,
establece que al constituirse el Estado lo hace con el doble carácter de
poder público y al mismo tiempo de persona jurídica. Son dos cualidades
inseparables.
4
No obstante, esta teoría de la extraterritorialidad debe tener
límites. En esta línea de pensamiento surge la Teoría de la
Extraterritorialidad parcial enunciada por Quintín Alfonsín
5
. Si bien esta
teoría ha sido formulada para el caso de las personas jurídicas de carácter
privado, el autor citado la traslada y proyecta al ámbito de actuación del
Estado.
Sintetizando, para Quintín Alfonsín y su teoría de la Extraterritorialidad
parcial del Estado, éste podrá ejercer en un país extranjero y sin requerir la
4
KALLER DE ORCHANSKY, Berta: ob citada, pág. 216.
5
KALLER DE ORCHANSKY, Berta: ob. citada pág., 217.
19
admisión territorial, todos los actos jurídicos que se deriven de su
capacidad jurídica plena, así: adquirir bienes muebles o inmuebles, estar en
juicio, contratar, entre otros; mas para el ejercicio de actos propios de sus
funciones o servicios públicos necesitará de la admisión por parte del
Estado donde los pretende practicar, en la forma y bajo las condiciones que
señalen las leyes de éste.
El Art. 34 del C. Civil recepta la tesis amplia y liberal. Según nuestro Código
Civil, el Estado extranjero, por el solo hecho de su reconocimiento podrá
ejercer en el territorio del país, de pleno derecho, su capacidad jurídica e
igualmente sus provincias, cada uno de sus municipios y los entes
autárquicos, constituidos de acuerdo al Derecho Público de su creación.
Los Tratados de Montevideo de Derecho civil de 1889 y 1940 (Art. 3)
reconocen a los Estados el carácter de persona jurídica y la capacidad de
adquirir los derechos y contraer obligaciones en el territorio de otro
Estado, eligiendo como punto de conexión para determinar las condiciones
y formas de ejercicio de esa capacidad, la ley del Estado, donde se quiere
ejercer.
6.6.3-Asociaciones y fundaciones en el DIPr.
El Art. 33 del C. Civil en su segundo párrafo establece que tienen carácter
privado las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto
el bien común, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos
de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado
y obtengan autorización para funcionar.
Luego el Art. 46 del C. Civil determina que las asociaciones que no tienen
existencia legal como personas jurídicas, serán consideradas como simples
asociaciones civiles o religiosas, según la finalidad de su instituto. Son
sujetos de derecho, siempre que la constitución y designación de
autoridades se acredite por escritura pública o instrumentos privados de
autenticidad certificada por escribano público. De lo contrario, todos los
miembros fundadores de la asociación y sus administradores asumen
responsabilidad solidaria por los actos de ésta. Supletoriamente regirán a
las asociaciones las normas de la sociedad civil.
20
6.7-Personas jurídicas de carácter
privado.
6.7.1-Sociedades mercantiles.
El tema de las sociedades comerciales está comprendido dentro del ámbito
más vasto de las Personas Jurídicas: “Todos los entes susceptibles de
adquirir derechos y contraer obligaciones, que no son personas de
existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurídicas”
(Art. 32 del C. Civil). A su vez el Art. 33, en su segunda parte reza: “Tienen
carácter privado:... 2° Las sociedades civiles y comerciales o entidades que
conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer
obligaciones, aunque no requieran autorización para funcionar”.
La ley 19550 (B.O. 25/04/1972) dispone en su Art. 2: “La sociedad es un
sujeto de derecho con el alcance fijado en esta ley”.
Las expresiones usadas en los dos últimos textos son similares, no
contradictorias y se refieren a un mismo problema, a la personalidad
jurídica o a la capacidad de ser titular de derechos y contraer
obligaciones (Capacidad de Derecho o de goce), sin que se pueda hablar de
existencia o estado de las personas jurídicas. De allí una primera cuestión
consiste en saber qué ley es la que determina cuando una conjunción
organizada de esfuerzos y riquezas de personas físicas tiene personalidad
jurídica.
La segunda cuestión se refiere a la capacidad de hecho o ejercicio y
estriba en conocer qué ley regula esta capacidad.
Al igual que en caso de las demás personas jurídicas se ha discutido sobre si
efectivamente tienen tal capacidad, o no.
Las dos grandes tesis extremas en disputa son las doctrinas de la “realidad”
y las doctrinas de la “ficción”.
Se aplican a las sociedades comerciales las mismas teorías que explicamos
respecto de la persona jurídica en general, es decir, la tesis territorialista,
extraterritorialista y de extraterritorialidad parcial, admitiendo esta última,
el llamado “cualitativo” y el “cualitativo- cuantitativo”.
En el primer caso, basta que la sociedad pretenda ejecutar un solo acto de
los comprendidos en su objeto social o fin específico para el que se
constituyó para que quede sometida a las disposiciones del derecho local o
del lugar donde pretenda actuar; en el segundo, es necesario que realice
21
una serie de actos (habitualidad) de los comprendidos en su objeto para el
que se constituyó.
Ambos criterios han sido recogidos positivamente, el primero, en los
Tratados de Derecho Civil y Comercial de 1889 (Arts. 4 y 5
respectivamente) y CIDIP II sobre Conflicto de Leyes en materia de
sociedades mercantiles (Art. 4); y el segundo, en la ley 19.550 Art. 118 y en
los Tratados de Montevideo de Derecho Civil y Comercial Internacional de
1940 (Arts. 4 y 8 respectivamente).
6.7.2-Existencia. Forma. Validez sustancial, objeto
social y capacidad.
En materia societaria es importante distinguir dos cuestiones centrales: a)
La capacidad de Derecho y de hecho de las personas jurídicas de carácter
privado y b) la actuación extraterritorial de las mismas.
a) La capacidad de Derecho y de hecho de las personas jurídicas de
carácter privado
La cuestión consiste en determinar qué ley es la encargada de regular la
capacidad de derecho y hecho de las Personas jurídicas.
La solución varía según la fuente consultada. Analizaremos el DIPr
convencional (Tratados de Montevideo de Derecho Civil y Comercial de
1889 y 1940 y CIDIP II) y el DIPr interno o autónomo (Código Civil y Ley de
Sociedades Comerciales 19.550).
El Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 en su Art.
4 ha optado por la ley del país en el cual han sido reconocidas como tales;
receptando la teoría de incorporación. Esta solución se asimila a la ley de
lugar de constitución de la persona jurídica. Si bien el Tratado no define
qué debemos entender por lugar de constitución, encontramos una
calificación autárquica en el Art. 2 de la CIDIP II sobre Conflicto de Leyes en
materia de Sociedades Mercantiles. Esta convención establece que: “Por
lugar de constitución se entiende la del Estado donde se cumplan los
requisitos de forma y fondo requeridos para la creación de dichas
sociedades”.
El Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940 en sus
artículos 4 y 10, establece que la cuestión bajo análisis se regirá por la ley
del domicilio, entendiendo como tal el asiento principal de los negocios o
centro de explotación de la persona jurídica.
22
Los Tratados de Montevideo de Derecho Comercial Internacional de 1889 y
1940 siguen el criterio del domicilio con el mismo alcance que hemos
explicado (Arts. 5 y 2; 8 y 3 respectivamente).
La CIDIP II sobre conflicto de leyes en materia de Sociedades Mercantiles
opta por el punto de conexión lugar de constitución (Art. 2) con el alcance
ya explicado. Igual criterio sigue la ley de sociedades comerciales 19.550
(Art. 118).
En el Código Civil no existen normas específicas que dispongan con relación
a la capacidad de hecho o de derecho de las personas jurídicas, son por
tanto de aplicación las reglas generales de los Arts. 44, 89 y 90 Incs. 3 y 4
del Código Civil.
La tesis civilista sostiene que la capacidad de hecho y de derecho de las
sociedades y corporaciones se rige por la ley del domicilio, entendiendo
éste como el fijado por los estatutos o en su ausencia, el del lugar donde
está situada su dirección o administración principal.
b) La actuación Extraterritorial de las Personas Jurídicas Privadas.
Al igual que en el supuesto anterior, la solución dependerá de la fuente
consultada.
En el DIPr Convencional los Tratados de Montevideo de Derecho Civil y
Comercial de 1889 optan por el criterio cualitativo (Art. 4 en ambos casos).
Los Tratados de Montevideo de Derecho Civil y Comercial de 1940 siguen el
criterio cualitativo-cuantitativo.
La CIDIP II sigue el criterio cualitativo (Art. 4).
El DIPr interno, esto es Código Civil y ley 19550 sigue el criterio cualitativo-
cuantitativo (Arts. 33, 34,45 y 46 del C. Civil y Art. 118 Ley 19550.
En resumen, el criterio cualitativo se aplica con relación a sociedades
mercantiles “domiciliadas” en Bolivia y Colombia (TM 1889) y con relación
a sociedades mercantiles constituidas en Uruguay, Paraguay, Perú, México,
Guatemala y Venezuela (CIDIP II); habiendo desaparecido el criterio
cualitativo-cuantitativo= habitualidad, del ámbito del Derecho
Internacional Privado Convencional Argentino.
23
6.7.3- Calificación del lugar de constitución.
El lugar de constitución es el punto de conexión para determinar la
capacidad de hecho y de derecho de las personas jurídicas de carácter
privado. Al igual que cualquier punto de conexión requiere ser calificado.
De esta manera, por lugar de constitución debemos entender aquel donde
se han cumplido los requisitos de forma y fondo. Este lugar de constitución
es el que regirá íntegramente el acto constitutivo de la sociedad, su
existencia o personalidad jurídica y su capacidad de obrar. Dentro del
concepto de forma, incluimos no sólo el tipo societario, sino además las
cuestiones vinculadas por la publicidad e inscripción, sus requisitos,
condiciones y efectos.
El punto de conexión ha sido empleado por el Art. 118 de la ley 19.550 y
por la CIDIP II sobre Conflicto de Leyes en materia de Sociedades
Mercantiles.
6.7.4-Actividad internacional de las sociedades
comerciales.
Este tema será abordado en el punto 6.7.6.
6.7.5-Reconocimiento de la personalidad jurídica.
Este aspecto ha sido tratado en el punto 6.7.2.
6.7.6-Ejercicio habitual de actos comprendidos en el
objeto social.
Actividad internacional de las sociedades
mercantiles.
En el DIPr interno, la Sección XV, titulado: “De la sociedad constituida en el
extranjero” de la ley 19.550 en sus Arts. 118 a 124 regula todas las
cuestiones relativas a las sociedades comerciales constituidas en el
extranjero
El Art. 118 textualmente establece que: “La sociedad constituida en el
extranjero se rige en cuanto a su existencia y forma por las leyes del lugar
de constitución.
24
Se halla habilitada para realizar en el país actos aislados y estar en juicio.
Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social,
establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación
permanente, debe:
1. Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes
del país.
2. Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la
publicación e inscripción exigidas por esta ley para las
sociedades que se constituyan en la República.
3. Justificar la decisión de crear dicha representación y designar
la persona a cuyo cargo ella estará.
Si se tratase de una sucursal se determinará además el capital que se le
asigne cuando corresponda por las leyes especiales.”
De la norma transcripta se desprende que: la ley del lugar de constitución,
entendido éste como aquel donde se han cumplido los requisitos de forma
y fondo rige íntegramente el acto constitutivo de la sociedad, su existencia
o personalidad jurídica y su capacidad de obrar. Dentro del concepto de
forma, incluimos no sólo el tipo societario, sino además las cuestiones
vinculadas por la publicidad e inscripción, sus requisitos, condiciones y
efectos.
Ello así, siempre y cuando la sociedad constituida en el extranjero no tenga
en la República ni su sede ni su exclusivo centro de explotación en ella, en
virtud de lo dispuesto por el Art. 124 de la ley 19550.
La calificación acerca de si la sociedad es civil o comercial lo determina la
lex causae (la ley del lugar de constitución), que también resuelve sobre su
capacidad de hecho y de derecho. La expresión existencia y forma aluden a
la personalidad jurídica y al tipo social respectivamente.
Los actos aislados deben reputarse como tales aquellos que respondan a la
capacidad genérica de la sociedad y no supongan habitualidad. Ha sido
considerado un acto aislado la sola presentación a una licitación pública.
La comparecencia en juicio comprende todo acto atinente a procurar una
eficaz defensa en juicio, como el otorgamiento de poderes, confección de
actas, entre otros.
25
Ahora bien, si la sociedad constituida en el extranjero tiene su sede o su
objeto principal está destinado cumplirse en la República se configura el
supuesto de fraude a la ley previsto por el Art. 124 de la ley 19550.
El Art. 124, textualmente establece: “La sociedad constituida en el
extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté
destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a
los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su
reforma y contralor de funcionamiento”
En este supuesto, la sociedad no se regirá por la ley del lugar de
constitución (Art. 118 LSC), sino la ley argentina. Ello así a fin de evitar
situaciones fraudulentas.
Estamos en presencia de una norma de policía, en virtud de la cual, se
defiende la aplicación del derecho argentino con todo vigor y exclusividad
cuando al sede o el principal objeto se localizan en la República
El derecho argentino es el competente para proporcionar las
definiciones jurídicas de lo han de entender por “sede” y por “principal
objeto”. Si bien no existe una definición precisa de estos conceptos, la
sede de la sociedad que interesa es la “real”, o sea, el lugar donde tienen
establecido el asiento principal de los negocios (Art. 89 del C. Civil
Argentino) y en subsidio el lugar en que tuviese situada la dirección o
administración.
La expresión objeto principal a cumplirse en la República, también plantea
dificultades interpretativas. No obstante, existe consenso en que la
interpretación más coherente es aquella que entiende como centro de
explotación empresarial “exclusivamente radicado en la Argentina”. Si el
objeto se cumpliera concurrentemente en otros países rige el Art. 118 LSC.
Otro supuesto de habitualidad es el previsto por el Art. 123 de la ley, el
que textualmente dispone: “Para constituir sociedad en la República,
deberán previamente acreditar ante el juez de registro que se han
constituido de acuerdo con las leyes de sus países respectivos e inscribir su
contrato social, reformas y demás documentación habilitante, así como la
relativa a sus representantes legales, en el Registro Público de Comercio y
en el Registro Nacional de Sociedades por Acciones, en su caso.” La norma
indica un típico caso de habitualidad. La misma exposición de motivos de
la Ley 19.550 considera que constituir sociedad en la República “no es un
acto aislado” (Sec. XV, párrafo 2).
El presupuesto exigido es constituir una nueva sociedad en la República,
por lo que a la participación en sociedades argentinas preconstituidas hay
26
que considerarla comprendida en el concepto de constitución al que alude
el Art. 123.
Constituir una sociedad equivale no sólo a participar en el acto fundacional
de ella, sino adquirir ulteriormente parte de sociedades de interés o de
responsabilidad limitada. La adquisición de acciones queda involucrada en
tanto se den los supuestos de los Arts. 31, 32 y 33 de la Ley 19550
(sociedad controlante, controlada y vinculada).
El ámbito de aplicación del Art. 123 comprende las siguientes situaciones:
• -El supuesto de una sociedad extranjera que intervenga para
integrar el consejo de vigilancia, el directorio o en el acto
asambleario.
• -La constitución por fusión entre sociedades constituidas en el
extranjero para constituir una en la República, entre una sociedad
constituida en el extranjero para constituir una en la República o
entre una sociedad constituida en el extranjero con una nacional
para constituir una sociedad en la República o para ser absorbida
por una sociedad en la República o para ser absorbida por una
sociedad constituida en la República Argentina.
• -La escisión de una sociedad constituida en el extranjero para
constituir una sociedad en la República o para destinarle parte de
su patrimonio a una sociedad constituida en la República o para
concurrir con ésta en la formación de una sociedad nueva en la
República Argentina.
• -La inscripción que corresponde practicar de acuerdo con el Art. 123
es la relacionada con su contrato social, reformas y demás
documentación habilitante y la relativa a los representantes legales.
El Art. 120 impone la obligación de llevar contabilidad separada, sin
embargo existe jurisprudencia que ha considerado que ello no será
necesario en tanto la actividad mercantil de la sociedad de la sociedad
constituida en la República se refleje en los libros de ésta.
En cuanto a la Sociedad extranjera de Tipo desconocido el Art. 119
estable:” El Art. 118 se aplicará a la sociedad constituida en otro Estado
bajo un tipo desconocido por las leyes de la República. Corresponde al juez
de la inscripción determinar las formalidades a cumplir en cada caso, con
sujeción al criterio de máximo rigor previsto en la presente ley.”
En virtud de lo dispuesto por el Art. 120 es obligatorio para dicha sociedad
llevar en la República contabilidad separada y someterse al contralor que
corresponda al tipo de la sociedad.
27
La solución consagrada en el Art. 119 no asimila la sociedad “atípica” a la
que tenga características más parecidas o análogas, de acuerdo a la ley
argentina; apartándose también de la postura de rechazarla por ser un tipo
desconocido, sino que se imponen las formalidades a cumplir, con arreglo
al criterio de máximo rigor, que en nuestro sistema interno es el de las
Sociedades Anónimas.
En este caso, la calificación originaria “lex causae” se ve sustituida por una
calificación “lex- fori”.
6.7.7-Apertura de filiales y sucursales.
En el supuesto que la sociedad constituida en el extranjero pretendiese
abrir una filial o sucursal en nuestro país, deberá cumplimentar con los
siguientes requisitos:
1. Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes
del país.
2. Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la
publicación e inscripción exigidas por esta ley para las
sociedades que se constituyan en la República.
3. Justificar la decisión de crear dicha representación y
designar la persona a cuyo cargo ella estará.
Además de estos requisitos deberá determinarse el capital que se le asigne
Estos requisitos están impuestos en el Art. 118 de la ley 19.550 y la ley los
exige, pues se trata de un supuesto de habitualidad.
6.7.8-Responsabilidad de los administradores y
representantes.
El representante de la sociedad constituida en el extranjero contrae las
mismas responsabilidades que prevé la ley de sociedades comerciales
19.550 para los administradores y en los supuestos de sociedades de tipos
no reglamentados contrae las de los directores de las sociedades
anónimas. (Art. 121 ley 19.550)
28
6.7.9-Emplazamiento a juicio de la sociedad
constituida en el extranjero: distinción con la
atribución judicial internacional.
Según el Art. 122 de la ley 19.550, el emplazamiento a una sociedad
constituida en el extranjero puede cumplirse en la República.
a) Originándose en un acto aislado, en la persona del apoderado
que intervino en el acto o contrato que motive el litigio.
b) Si existiere sucursal, asiento o cualquier otra especie de
representación, en la persona del representante.
6.7.10-Dimensión convencional
La dimensión convencional ha sido desarrollada en los puntos 6.7.2 y 6.7.6.
29
7- Matrimonio
7.1-Celebración del matrimonio.
El matrimonio es la unión voluntaria e irrevocable de un hombre y una
mujer, con el fin de constituir un nuevo tronco de familia.
El Art. 172 del Código Civil establece como presupuestos del matrimonio: el
consentimiento, el cual debe ser libre y prestado en forma personal, la
diversidad de sexos y la autoridad competente para autorizar el
matrimonio (en nuestro caso ante el funcionario del Registro Civil y
Capacidad y Estado de las Personas).
De allí que cualquier matrimonio que se celebre contraviniendo alguno de
estos supuestos, debe ser reputado como un matrimonio inexistente,
aunque algunos autores han objetado la expresión.
En cuanto a la validez del matrimonio, el Art. 159 del Código Civil establece
que:”Las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio,
se rigen por el derecho del lugar de su celebración, aunque los
contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas
que en él rigen”.
La definición del concepto “matrimonio”, contenido en el tipo legal de la
norma indirecta del Art. 159 no debe ceñirse a la definición adoptada por
el derecho civil argentino, porque si así fuera desconoceríamos la validez
de los matrimonios celebrados en el extranjero bajo condiciones
constitutivas diferentes a las establecidas por nuestro derecho. Se impone
en este caso una calificación lex causae; la del ordenamiento jurídico
declarado competente, que es la que rige la validez internacional del
matrimonio, sin perjuicio de que la intervención del orden público
internacional argentino provoque el desconocimiento de la validez de tal
matrimonio
6
.
La validez intrínseca alude a la ausencia de impedimentos y al
consentimiento, mientras que la validez extrínseca se refiere a las formas
matrimoniales exigidas. Coincide en la solución con los Tratados de
Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940, que en sus
Arts. 11 y 13 respectivamente disponen que “la capacidad, la forma del
acto y la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en que
el matrimonio se celebra”
6
KALLER DE ORCHANSKY, Berta: ob citada, pág. 237
30
7.1.1-Consentimiento y requisitos de capacidad
matrimonial.
En cuanto al consentimiento del matrimonio, la ley argentina (Art. 172)
establece que el mismo debe ser prestado en forma libre y personal.
En cuanto a la libertad, la ley se refiere a la ausencia de vicios. En cuanto a
la forma personal de prestar el consentimiento, se refiere a que el mismo
debe ser prestado por los mismos contrayentes. Ello en el derecho
argentino se ha prohibido los llamados “matrimonio por poder”, en los que
el consentimiento se expresa a través de apoderado. No obstante, nuestro
DIPr interno contempla la figura de los “Matrimonios a distancia”. El
matrimonio a distancia es aquel en el que el contrayente ausente expresa
su consentimiento personalmente ante la autoridad competente para
autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra (Art. 173 del C. Civil).
La ley establece un límite temporal de noventa días, al ofrecimiento de la
documentación que acredite el consentimiento de cónyuge ausente. El
plazo corre desde la fecha del otorgamiento del consentimiento (Art. 173
in fine).
No debe confundirse el matrimonio a distancia con el matrimonio por
poder; en el primero intervienen dos autoridades competentes, la del país
del lugar de la celebración y la del país donde se encuentra el contrayente
ausente, pero ambos contrayentes deben expresar personalmente el
consentimiento. En el matrimonio por poder interviene una sola autoridad
competente y el consentimiento se expresa a través de un apoderado.
La ley establece que el matrimonio a distancia se reputará celebrado en el
lugar donde se presta el consentimiento que perfecciona el acto. La
autoridad competente para celebrar el matrimonio, deberá verificar que
los contrayentes no están afectados por los impedimentos legales y juzgará
las causas alegadas para la justificar la ausencia. En caso de negarse el
oficial público a celebrar el matrimonio, quien pretenda contraerlo con el
ausente podrá recurrir al juez competente (Art. 174).
La capacidad para contraer matrimonio, depende de la ausencia de
impedimentos. Estos impedimentos varían según las distintas legislaciones.
Existen impedimentos físicos, familiares, morales, entre otros.
Todos los impedimentos establecidos por la ley de un Estado son de orden
público interno, y deben por tanto, ser observados por quienes contraen
matrimonio con arreglo a dicha ley. Pero los Estados suelen conferir
especial importancia a algunos de esos impedimentos a los que por
razones superiores comprometen el orden público internacional y, por ese
31
motivo, las prohibiciones establecidas se imponen no sólo internamente,
sino también a los matrimonios celebrados en el extranjero.
La línea divisoria entre los impedimentos que comprometen el orden
público internacional y los que son de orden público interno, sólo pueden
trazarse teniendo en cuenta las prohibiciones establecidas por un
determinado derecho positivo nacional.
Así el Art. 160 del C. Civil dispone que no se reconocerá ningún
matrimonio celebrado en un país extranjero, si mediaren algunos de los
impedimentos de los Incs. 1°, 2°, 3°, 4°, 6° o 7° del Art. 166. Tales
impedimentos son: El parentesco por consanguinidad entre ascendientes y
descendientes sin limitación (inc. 1°) y entre hermanos y medios hermanos
(inc. 2°). El impedimento derivado del vínculo de adopción plena y simple
(inc. 3), el impedimento por afinidad (inc.4), el impedimento de ligamen,
(inc. 6), el impedimento de crimen (inc. 7).
En cambio son impedimentos de orden público interno, los establecidos
en los incisos 5°, 8° y 9° que se refieren a la falta de edad, (16 años para la
mujer y 18 para el hombre); la privación permanente o transitoria de la
razón por cualquier causa que fuere; el caso del sordomudo que no sepa
manifestar su voluntad en forma inequívoca por escrito o de otra manera.
No obstante ello, no se reconocerá ningún matrimonio celebrado en un
país extranjero si mediaren algunos de los impedimentos establecidos en
los incisos 1, 2, 3, 4, 6 o 7 del Art. 166. (Art. 160 del C. Civil).
Todos los supuestos establecidos en el Art. 166 del Código Civil son de
orden público interno, pero los casos contemplados en los incisos 1, 2, 3, 4,
6 o 7. Ello implica que si el matrimonio celebrado en el extranjero, ha
violado las disposiciones que nuestra ley juzga inexcusable por razones de
orden público internacional, aunque ley del estado donde se celebró el
matrimonio no contenga tales prohibiciones, no será reconocido y se le
privará de efectos en nuestro país.
En cuanto a la capacidad para contraer matrimonio, vemos que el Art. 159
establece una excepción a la regla general consistente en que la capacidad
se rige por la ley de domicilio (Arts. 6 y 7 del C. Civil), pues se rige por la ley
del lugar de celebración.
Someter la capacidad nupcial a la ley del lugar de celebración del
matrimonio, trae la ventaja de estimular a los contrayentes a la celebración
del matrimonio, evitando así los “matrimonio claudicantes”, es decir,
aquellos que son válidos en un Estado, pero inválidos en otros.
Los Tratados de Derecho Civil de Montevideo de 1889 y 1940 (Arts. 11 y 13
respectivamente) disponen que la capacidad, la forma del acto y la
32
existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en el cual se
celebra. Existe coincidencia con el DIPr interno.
7.1.2- Las formas de celebración.
Respecto de las formas matrimoniales, hay que señalar que quienes
deseen contraer matrimonio en el territorio de un Estado, deben observar
estrictamente las formas prescriptas por la legislación o la costumbre local.
Estas leyes o costumbres deciden si son admitidos los matrimonios
consensuales, si deben cumplirse las formas sacramentales instituidas por
una religión (matrimonio religioso) o las formas solemnes instituidas por el
Estado (matrimonio civil).
Las formas matrimoniales son territoriales, lo que implica que deben
observarse inexcusablemente. Esta territorialidad de las formas
matrimoniales no es obstáculo para que en un Estado se reconozcan
como válidos los matrimonios contraídos en otro Estado mediante una
forma distinta o desconocida. En general puede afirmarse que el
matrimonio que es válido en cuanto a su forma, según la ley del lugar de
celebración, es válido internacionalmente. La regla lex loci celebrationis en
relación a las formas matrimoniales está consagrada en el Art. 159 del
Código Civil y en los Arts. 11 y 13, respectivamente de los Tratados de
Montevideo del Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940.
7.1.3- Prueba e inscripción registral del matrimonio.
La prueba del matrimonio se rige por el derecho del lugar de
celebración (Art. 161 C. Civil).
El matrimonio celebrado en la República cuya separación personal haya
sido legalmente decretada en el extranjero, podrá ser disuelto en el país en
las condiciones establecidas por el Art. 216, aunque el divorcio vincular
no fuera aceptado por la ley del Estado donde se decretó la
separación.
A los efectos de probar el matrimonio se deberá acompañar la
documentación correspondiente con las legalizaciones exigidas (Art. 197
del C. Civil).
Las inscripciones en el Registro Civil de partidas de matrimonios
celebrados fuera de la República, se hará previa orden judicial (Art. 65
del Decreto Ley 8204/63). La inscripción en el Registro Civil de
sentencias de divorcio dictadas en el extranjero, no está sujeta a
idéntica exigencia legal. La falta de una norma que contemple
expresamente tales solicitudes de inscripción ha provocado dos corrientes
33
de opinión. Una de ellas sostiene que si en virtud del Art. 65 del Decreto
Ley 8204/63, el matrimonio celebrado en otro país requiere orden de juez
competente para inscribirse en el Registro Civil, tal requisito también debe
exigirse para la modificación del estado civil que surge de un sentencia de
divorcio dictada en un país extranjero.
En la provincia de Córdoba rige la ley 4992 del año 1968, cuyo Art. 1
dispone que la inscripción de los fallos extranjeros sobre divorcio, nulidad
de matrimonio y modificación de la capacidad y estado civil de las
personas, están sujetas al exequátur que les otorguen los Tribunales de la
ejecución de sentencias dictadas por tribunales extranjeros.
En la provincia de Córdoba son competentes para ordenar la inscripción de
matrimonios celebrados en el extranjero los jueces de familia.
Para la inscripción de sentencias de divorcio extranjeras, previo exequátur
las Cámaras de familia.
7.1.4- El matrimonio consular.
Existen países que regulan la forma del matrimonio por la ley personal de
los contrayentes, entendiendo por ley personal la de la nacionalidad, ya
que hasta ahora no se ha propuesto la ley del domicilio. Cuando los futuros
contrayentes matrimonio fuera de su patria, pueden tropezar con el
inconveniente de no poder cumplir regularmente con la forma prescripta
por la lex patriae, dado que las formas matrimoniales son territoriales.
El recurso de que se valen los países partidarios de la lex patriae, para
facilitar a sus nacionales la celebración del matrimonio en el extranjero, es
facultar a sus agentes diplomáticos o consulares a celebrar matrimonio en
el territorio del Estado ante el cual están acreditados. Es preciso además
que este Estado se lo permita. Cuando existe coincidencia entre la voluntad
de ambos Estados, del Estado al que pertenece el agente diplomático o
consular y el Estado en donde ejerce sus funciones, el matrimonio
diplomático o consular celebrado en uno, es válido en los dos Estados. Pero
si no existiese coincidencia, dicho matrimonio, si se celebrase, vale en el
Estado al que pertenece el agente diplomático o consular, pero carece de
validez en el lugar de celebración. Las leyes argentinas no autorizan los
matrimonios diplomáticos o consulares; los que se celebraron en territorio
argentino ante funcionarios consulares extranjeros, fueron declarados
inexistentes. Pero, por ejemplo, el matrimonio de dos venezolanos
celebrados ante el cónsul de Venezuela en Costa Rica, es válido porque el
Art. 42 del Código de Bustamante, que liga a ambos países, autoriza el
matrimonio diplomático o consular y la ley del lugar de celebración, o sea
la ley costarricense, lo considera válido.
34
7.1.5- Matrimonio celebrado en fraude a la ley.
Antes de la sanción de la ley de divorcio vincular en nuestro país; era muy
frecuente encontrar parejas domiciliadas en Argentina, que se trasladaran
a México para contraer allí matrimonio, en virtud de que la ley mexicana
preveía la institución del divorcio vincular.
Este supuesto constituía un típico caso de Fraude a la ley argentina. Más
precisamente se trataba de un “fraude en expectativa”.
Actualmente la legislación argentina (Art. 159 del C. Civil, 2° parte) descarta
toda posibilidad de que los contrayentes incurran en fraude a la ley en
materia matrimonial, pues autoriza a los cónyuges a mudar su domicilio
para sujetarse a la ley del lugar de celebración.
El fundamento de esta disposición es preservar la validez del matrimonio y
evitar los matrimonios claudicantes, es decir que son válidos en un Estado,
pero inválido en otro.
De lo planteado puede concluirse que no existe fraude a la ley en materia
matrimonial en el DIPr interno.
7.2- Efectos del matrimonio.
7.2.1- Noción de efectos del matrimonio.
Cuando nos referimos a efectos del matrimonio, hacemos referencia a los
vínculos jurídicos que surgen como consecuencia de la celebración del
mismo.
Dichos efectos comprenden dos categorías: los efectos personales que se
refieren a las relaciones personales entre los esposos (Vgr. Alimentos,
deber de fidelidad, cohabitación, entre otros), y a los efectos
patrimoniales, que se vincula a la relación con los bienes (Vgr:
Convenciones matrimoniales). Explicaremos cada supuesto en particular.
7.2.2- Relaciones personales.
Las Relaciones Personales del matrimonio se rigen por la ley del domicilio
conyugal efectivo (Art. 162). La norma califica de manera autárquica la
expresión domicilio conyugal efectivo, entendiendo por tal: el lugar donde
los mismos viven de consuno. En caso de duda o desconocimiento de éste,
se aplicará la ley de la última residencia. Se establece de esta forma la
mutabilidad del punto de conexión, pues alude genéricamente al domicilio
35
conyugal, pudiendo los cónyuges cambiarlo en algún momento, por lo que
cambiará la ley aplicable a los efectos personales.
Asimismo el Art. 162 emplea un punto de conexión subsidiario, pues en
caso de duda o desconocimiento del domicilio conyugal, se acude a la ley
de la última residencia.
En materia de alimentos, el Art. 162. 2° párrafo prevé que el derecho a
percibir alimentos, la admisibilidad, oportunidad y alcance del convenio
alimentario, si lo hubiere, se rige por la ley del domicilio conyugal.
En cuanto al monto alimentario establece que de manera subsidiaria que
se regirá por la ley del domicilio del demandado si fuera más favorable a la
pretensión del acreedor alimentario.
Los Tratados de Montevideo carecen de normas relativas a la obligación
alimentaria.
En materia de medidas urgentes, el Código Civil establece que éstas se
regirán por el derecho del país del juez que entiende en la causa. (Art. 162,
3° párrafo).
Los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940
establecen que las relaciones personales de matrimonio se rigen por la ley
del lugar de celebración del mismo (Arts. 12 y 14 respectivamente).
7.2.3- Régimen económico matrimonial pactado.
En esta materia puede ocurrir que los cónyuges, en uso de la autonomía de
la voluntad, hayan previsto de manera contractual o a través de la
celebración de pactos el régimen a seguir con relación a sus bienes. Estos
pactos reciben el nombre de “Capitulaciones matrimoniales”.
El derecho Civil argentino prohíbe la validez de tales pactos en el régimen
interno. Sólo se admite los supuestos contemplados en el Art. 1217 del C.
Civil, que en rigor de verdad, no se trata de auténticas capitulaciones
matrimoniales, sino más bien de una suerte de “principio de prueba por
escrito” de los bienes que los cónyuges aportan al matrimonio antes de la
celebración del mismo.
El Art. 1217 reza: “Antes de la celebración del matrimonio los esposos
pueden hacer convenciones que tengan únicamente los objetos siguientes:
1° La designación de los bienes que cada uno lleva al matrimonio (…) 3° Las
donaciones que el esposo hiciera a la esposa”.
36
7.2.4- Efectos del matrimonio en defecto de pacto.
El Art. 163 establece que: “Las convenciones matrimoniales y las relaciones
de los esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley del primer
domicilio conyugal, en todo lo que sobre materia de estricto carácter real
no esté prohibido por la ley del lugar de ubicación de los bienes.
El cambio de domicilio no altera la ley aplicable para regir las relaciones de
los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del
cambio”.
En cuanto a los efectos patrimoniales del matrimonio, se haya o no
celebrado convenciones, se adopta la ley del primer domicilio conyugal,
como punto de conexión inmutable. Sólo se admiten las convenciones
celebradas en el extranjero y la ley no prevé la posibilidad de pactar en el
país.
En la ley del primer domicilio conyugal rige la calificación de la convención
matrimonial, el contenido intrínseco de tales convenciones. En cuanto a la
forma habrá que distinguir si la convención se realizó el lugar del primer
domicilio conyugal o no. En el primer supuesto la forma se regirá por la ley
del primer domicilio conyugal, pues coincide la lex causae con la locus regit
actum.
Si la convención se celebra en un lugar distinto al del primer domicilio
conyugal, el derecho de este último rige la admisibilidad e impone una
forma determinada, por su parte la ley del lugar de celebración reglamenta
la forma exigida y nuevamente la lex causae (ley del primer domicilio
conyugal) decide el problema de la equivalencia.
A falta de convenciones matrimoniales las relaciones de los esposos en
cuanto a sus bienes, se rigen también por la ley del primer domicilio
conyugal.
No se distingue entre bienes muebles e inmuebles ni en su localización.
La ley del primer domicilio conyugal rige las relaciones patrimoniales aún
cuando se opere el cambio ulterior del domicilio. El sistema de la
inmutabilidad del régimen matrimonial, significa que el derecho aplicable
debe mantenerse inalterable sin que el cambio de domicilio ocasione la
modificación del estatuto legal.
En el DIPr convencional, los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de
1889, establece que los efectos patrimoniales del matrimonio se rigen por
las convenciones celebradas (Art. 40), a falta de éstas por la ley del
domicilio conyugal que los esposos hubiesen fijado “de común acuerdo”,
37
antes de celebrar el matrimonio (Art. 41), en su defecto por la ley del
domicilio del marido al tiempo de la celebración del matrimonio (Art. 42)
El Tratado de Montevideo de 1940 contiene la misma e idéntica solución
que contempla el Código Civil (Art. 163), es decir, que las relaciones
patrimoniales de los esposos se rigen por la ley del primer domicilio
conyugal (Art. 16), optando por la inmutabilidad del punto de conexión.
7.3.- Atenuación o disolución del
vínculo matrimonial
7.3.1.- Separación judicial y divorcio.
La separación personal, decretada por una autoridad competente produce
el debilitamiento del vínculo matrimonial, extingue algunas obligaciones
personales entre los esposos, pero no trae aparejada la total disolución del
vínculo.
En cambio el divorcio vincular disuelve el vínculo matrimonial y faculta a
los esposos divorciados a contraer nuevas nupcias, sin perjuicio de que
subsistan algunos efectos patrimoniales, tales como la obligación
alimentaria y la vocación hereditaria.
En los distintos países del mundo existen diferencias en cuanto a la
admisión de la institución, la concepción en que se inspira, las formas y el
procedimiento para obtener el divorcio:
a) La mayoría de los Estados prevén a la vez la separación y el divorcio.
Otras legislaciones sólo admiten una de las instituciones. El divorcio
y la separación no son instituciones cuantitativamente distintas,
sino cualitativamente opuestas, por responder a convicciones
contrarías.
b) Algunos países instituyen el divorcio a modo de sanción por
incumplimiento de los deberes del matrimonio (divorcio-sanción) y
otros instituyen la institución como remedio (Divorcio Remedio).
c) En cuanto al procedimiento para obtener el divorcio, también hay
profundas diferencias entre los Estados. En la actualidad el
procedimiento judicial es el más difundido (decretado por el poder
judicial). También existe el procedimiento administrativo (vgr,
funcionarios del registro civil).
38
7.3.2.- Jurisdicción Internacional
La jurisdicción internacional en esta materia está prevista en el Art. 227 del
Código Civil, el que textualmente establece: “Las acciones de separación
personal, divorcio vincular y nulidad, así como las que versaren sobre los
efectos del matrimonio, deberán intentarse ante el juez del último domicilio
conyugal efectivo o ante el del domicilio del cónyuge demandado”.
La norma transcripta recepta la doctrina del caso “Vlasof” de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación del 25/03/1960 (La Ley t. 98, p. 287), en el
que se elaboró por primera vez la doctrina diferencial en materia de
domicilio conyugal, en virtud de la cual, éste se halla a los efectos de la
jurisdicción internacional argentina, en el último lugar de la efectiva
convivencia de los cónyuges. Esta calificación constituyó un remedio para
evitar que el marido pudiera elegir la jurisdicción más conveniente a sus
intereses, mediante el cambio de domicilio, basándose en el Art. 9, inc. 9
del Código Civil (hoy derogado) y según el cual, la mujer casada tenía el
domicilio de su marido aún cuyo se hallase en otro lugar.
El punto de conexión “domicilio efectivo” utilizado en la norma, nos remite
a la definición dada por la ley en el artículo 162, 1° apartado.
Los artículos 62 y 59 de los Tratados de Derecho Civil Internacional de 1889
y 1940 respectivamente consagran la misma solución en materia de
jurisdicción.
Las acciones también podrán intentarse, a opción del actor, ante el juez del
domicilio del cónyuge demandado.
7.3.3.- Ley aplicable.
El tópico está previsto en el artículo 164: “La separación personal y la
disolución del matrimonio se rigen por la ley del último domicilio de los
cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 161”.
La norma actual declara aplicable la ley del último domicilio conyugal,
y si se tiene en cuenta que la acción puede entablarse ante el juez
del domicilio del demandado (Art. 227) pudiendo este último no coincidir
con el domicilio conyugal.
El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 fue
ratificado por Argentina, Bolivia, Colombia, Uruguay, Perú y Paraguay,
siendo éste último el único país no divorcista.
39
El Art. 13 inc. b dispone que la ley del domicilio matrimonial rige la
disolubilidad del matrimonio, siempre que la causal alegada sea admitida
por la ley del lugar en el cual se celebró.
Esta disposición posee la particularidad de ser una norma indirecta que
emplea un punto de conexión acumulativo, pues exige coincidencia de la
causal admitida tanto por la ley del domicilio conyugal, cuanto por la ley
del lugar de celebración del matrimonio
La expresión causal originó tres interpretaciones distintas, a saber:
a) Una interpretación se funda en que el término causal alude a las
instituciones divorcio o separación (Causal = institución).
b) Otra interpretación alude a que el término causal se refiere al
motivo que ha dado lugar a la separación personal o divorcio
vincular, por ejemplo: el adulterio o las injurias graves (Causal =
motivo)
c) Una tercera postura exige la completa coincidencia en cuanto a la
institución y el motivo previsto por la ley del domicilio matrimonial
y la ley del lugar donde éste se celebró. (Causal = institución +
motivo). Es ésta la interpretación más exigente y sostenida por
Quintín Alfonsín
7
.
El Art. 15 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1940 sustituyó la norma acumulativa del Tratado de 1889, por otra simple.
Dicha norma estatuye que: “la ley del domicilio conyugal rige la
disolubilidad del matrimonio; pero su reconocimiento no será obligatorio
para el Estado de donde el matrimonio se celebró si la causal de disolución
invocada fue el divorcio y las leyes locales no lo admiten como tal”
El Art. 15 prevé la postura Causal=Institución. Es decir que para el
reconocimiento del divorcio en los demás Estados signatarios del Tratado
de 1940, es necesario que la institución divorcio esté prevista en el lugar de
la ley del domicilio conyugal cuanto la ley del lugar de celebración del
mismo.
7
ALFONSIN, Quintín: “Sistema de Derecho Civil Internacional”, Volumen I, p. 633).
40
7.4.- Reconocimiento y ejecución de
decisiones judiciales extranjeras
7.4.1.- Condiciones del Reconocimiento.
Las Sentencias de Divorcio, pronunciadas en el extranjero y cuyos efectos
deban producirse en la República Argentina, deben reunir los mismos e
idénticos requisitos que cualquier sentencia en general: esto es: Requisitos
Formales, Procesales y Sustanciales. El particular ha sido suficientemente
explicado y desarrollado en el Modulo I: Unidad N° 5, punto 5.6 sobre
Reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales extranjeras.
7.4.2.- Dimensión Autónoma, Convencional e
Institucional
A fin de analizar los efectos en la República de las sentencias de divorcio
pronunciadas en el extranjero, hay que distinguir, en primer lugar, las que
provienen de países no ligados al nuestro por Convenios Internacionales,
de las que han sido obtenidas en Estados ratificantes de los Tratados de
Montevideo; y en este último supuesto, según se trate de Estados-parte
del Tratado de 1889 o del Tratado de 1940.
En la Dimensión autónoma, es decir, en ausencia de Convenio
Internacional, el primer requisito que debe reunir una sentencia de
divorcio es el relativo a la jurisdicción internacional, conforme lo dispuesto
por el Art. 227 del Código Civil, es decir, el juez del último domicilio de
conyugal efectivo o el juez del domicilio del cónyuge demandado. Una vez
determinada la competencia, deberá cumplimentarse con los demás
requisitos formales, procesales y sustanciales de cualquier sentencia en
general.
El Art. 161 segunda parte prevé un supuesto muy particular: La conversión
de una sentencia extranjera de separación personal, legalmente dictada en
el extranjero, de un matrimonio celebrado en la República, en divorcio
vincular, ya sea proveniente de un país que admite esta causal de
disolubilidad, como de aquel que no lo recepte, con la condición de que el
domicilio de cualquiera de los cónyuges esté en la República.
La norma reviste el carácter de orden público internacional, con tinte
divorcista.
Al exigir la norma que la sentencia de separación sea legalmente decretada
en el extranjero, alude a que se haya cumplido los requisitos formales,
41
procesales y sustanciales. Por otro lado se trata de una norma cuyo texto
es restringido, pues sólo contempla la hipótesis de los matrimonios
celebrados en la República.
Ahora bien, ¿qué trato debemos dispensarle a un matrimonio celebrado en
el extranjero y que pretende convertirla en sentencia de divorcio vincular
en el país? La ley no contempla expresamente este supuesto, si bien la
solución podemos encontrarla en la interpretación extensiva del Art. 238
del C. Civil que dispone: “Transcurrido un año de la sentencia firme de
separación personal (a lo que podemos agregar sea ésta argentina o
extranjera) ambos cónyuges podrán solicitar su conversión en divorcio
vincular, o transcurridos tres años de la sentencia firme de separación
personal, cualquiera de ellos podrá solicitar su conversión”
Otro supuesto es el de matrimonio celebrado en la República y respecto
del cual se ha obtenido sentencia de divorcio vincular extranjera, dictada
con anterioridad a la vigencia de la presente ley: ¿La sentencia de divorcio
vincular obtenida en el extranjero que disuelve un matrimonio argentino,
será reconocida como tal?
Con anterioridad a la ley 23.515 estas sentencias no podían ser reconocidas
porque afectaban el orden público internacional que era antidivorcista y se
producía la conversión de las mismas en sentencias de separación
personal.
En la actualidad, con la incorporación del divorcio vincular, ha desaparecido
el obstáculo. Finalmente, ¿qué trato darle al matrimonio celebrado en
el extranjero luego de haber obtenido sentencia de divorcio extranjera
de un anterior matrimonio argentino? Estos ulteriores matrimonios
fueron considerados según las tendencias jurisprudenciales,
absolutamente nulas, inexistentes o ineficaces.
Descartada la aplicación retroactiva de la ley actual, tales uniones no
quedarían convalidadas.
En el supuesto que fuera aplicable el DIPr Convencional, por tratarse de
sentencias proveniente de alguno de los países signatarios del Tratado de
Montevideo de 1889, éstas deben llenar los requisitos formales y
procesales ya mencionados.
En cuanto a los requisitos sustanciales hay que tener en cuenta la norma
acumulativa del Art. 13 Inc. b), que exige la coincidencia entre la ley del
domicilio conyugal y la ley del lugar de celebración del matrimonio, para
que la sentencia goce de eficacia territorial. Vgr.: si el matrimonio se
celebró en Paraguay (país no divorcista) y se disolvió en Perú (país
divorcista), la sentencia de divorcio peruana carecerá de eficacia en
nuestro país. Argentina, en esta hipótesis hace causa común con el país no
42
divorcista. La sentencia de divorcio así obtenida, por aplicación del Art.13
Inc. a) podrá invocarse como de separación personal. Por último, el Art. 4°
del Protocolo adicional faculta a los Estados- parte a desconocer sentencias
contrarias al orden público local.
Se trata de un matrimonio celebrado en Paraguay (país no divorcista) y
disuelto en Uruguay (país divorcista), por el juez competente el domicilio
conyugal, la sentencia será reconocida en nuestro país, y sólo Paraguay,
país donde el matrimonio se celebró, está facultado para desconocerla. En
esta hipótesis Argentina hace causa común con el país divorcista
8
.
Es tiempo de hacer una revisión como una especie de conclusión sobre lo
que hemos visto hasta el momento.
Sin perjuicio de que remitimos a la bibliografía básica indicada en programa
a fin de ampliar y profundizar los contenidos supra expuestos, concluimos
el Módulo 3 de la siguiente manera:
1. Los sistemas para regir las cuestiones personales son el de la
Nacionalidad y el del Domicilio.
2. Nuestro DIPr interno y Convencional adopta el sistema del
domicilio.
3. Los Arts. 6, 7, 8 y 948 sientan el principio de que la capacidad e
incapacidad de hecho y de derecho se rigen por la ley del domicilio.
4. El Art. 949 se refiere a la incapacidad de derecho, sometiéndolas a
la ley territorial, introduciendo así confusión en el sistema.
5. Las tesis generadas en torno a la capacidad en el DIPr interno son:
la chauvinista, la cosmopolita y la intermedia.
6. Todas las tesis en materia de capacidad coinciden en que la
capacidad e incapacidad de hecho se rige por la ley domiciliaria,
existiendo divergencias en cuanto a la capacidad e incapacidad de
derecho.
7. Los Arts. 138 y 139 del Código Civil sientan el principio de la
“irrevocabilidad de la capacidad adquirida”.
8. El DIPr protege a los incapaces menores y mayores regulando
instituciones como: la tutela y curatela, ausencia, patria potestad,
entre otras.
8
KALLER DE ORCHANSKY, Berta: ob citada, pág.269.
43
9. 9El instituto de la restitución internacional de menores consiste en
un procedimiento, que no se pronuncia por el fondo de la cuestión,
tendiente al retorno del menor a su centro de vida, cuando se han
violado los derechos de tutela, visita, entre otros.
10. El tráfico internacional de menores es propio esfera del derecho
penal, pues se trata de la comisión de delitos por parte de terceros
que tienen como sujeto pasivo al menor.
11. En cuanto al modo de actuación extraterritorial de las personas
jurídicas, en general la tendencia en DIPr se inclina hacia la teoría
de la extraterritorialidad-parcial.
12. El Estado podrá ejercer en un país extranjero y sin requerir la
admisión territorial, todos los actos jurídicos que se deriven de su
capacidad jurídica plena, mas para el ejercicio de actos propios de
sus funciones o servicios públicos necesitará de la admisión por
parte del Estado donde los pretende practicar, en la forma y bajo
las condiciones que señalen las leyes de éste.
13. En cuanto a la existencia y capacidad de las Sociedades comerciales
constituidas en el extranjero, el Código Civil, el Tratado de
Montevideo de Derecho Civil de 1940 y los Tratados de Montevideo
de Derecho Comercial de 1889 y 1940 adoptan el punto de
conexión domicilio. En cambio la ley de sociedades 19.550 y la CIDIP
II sobre conflicto de leyes en materia de Sociedades Mercantiles
adoptan el punto de conexión lugar de constitución.
14. En cuanto a la capacidad de actuación extraterritorial de las
Sociedades Comerciales el Código Civil, el Tratado de Montevideo
de Derecho Civil de 1940, el Tratado de Montevideo de Derecho
Comercial de 1940 y la ley de sociedades 19.550 adoptan el criterio
cualitativo-cuantitativo. En cambio el Tratado de Montevideo de
Derecho Civil de 1889, el Tratado de Montevideo de Derecho
Comercial de 1889 y la CIDIP II sobre conflicto de leyes en materia
de Sociedades Mercantiles adoptan el criterio cualitativo.
15. En la ley de sociedades 19.550 las sociedades constituidas en el
extranjero se rigen en cuanto a su existencia y forma por la ley del
lugar de constitución, siempre y cuando no concurra el supuesto
previsto por el Art. 124 de la ley 19.550.
16. El DIPr. interno autoriza a las sociedades constituidas en el
extranjero a realizar actos aislados y estar en juicio, empero para el
ejercicio habitual de los actos comprendidos en su objeto deberá
cumplir con los requisitos impuestos por el Art. 118 de la ley de
sociedades.
44
17. El criterio cualitativo-cuantitativo ha desaparecido del ámbito del
DIPr convencional, puesto que la última convención en la materia
(CIDIP II) ha receptado el criterio cualitativo.
18. Los presupuestos del matrimonio son: la diversidad de sexos, el
consentimiento prestado en forma libre y personal, la autoridad
competente ante la cual debe prestarse el consentimiento (Art. 172
del C. Civil)
19. Según el DIPr. interno las condiciones de validez intrínsecas
(capacidad, consentimiento) y extrínsecas (forma) del matrimonio
se rigen por la ley del lugar de su celebración. Los Tratados de
Montevideo también adoptan el punto de conexión lugar de
celebración.
20. El DIPr. interno no sanciona el fraude a la ley en materia
matrimonial, pues autoriza a los cónyuges a mudar su domicilio
para no sujetarse a la ley que en él rige. La solución se pronuncia en
favor de la validez del matrimonio.
21. Si bien el matrimonio se rige por la ley del lugar de su celebración,
no se reconocerá ningún matrimonio celebrado en un país
extranjero si mediare alguno de los impedimentos establecidos en
los incisos 1, 2, 3, 4, 6 o 7 del Art. 166 del C. Civil, pues son de orden
público internacional.
22. Son impedimentos de orden público internacional: el parentesco
por consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin
limitación de grados, entre hermanos y medios hermanos, el
impedimento derivado del vínculo de adopción plena y simple, el
impedimento por afinidad, el impedimento de ligamen y el
impedimento de crimen.
23. Son impedimentos de orden público interno: la falta de edad
(dieciséis años la mujer y dieciocho el hombre), la privación de la
razón y la sordomudez.
24. El Derecho argentino admite el matrimonio a distancia y prohíbe el
matrimonio consultar y por poder.
25. En el DIPr. interno los efectos personales del matrimonio se rigen
por la ley del domicilio conyugal (mutabilidad del punto de
conexión). Los efectos patrimoniales del matrimonio se rigen por la
ley del primer domicilio conyugal. (Inmutabilidad del punto de
conexión)
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26. En el DIPr. convencional los efectos personales del matrimonio se
rigen por la ley del domicilio conyugal efectivo. En cuanto a los
efectos patrimoniales, el Tratado de Montevideo de Derecho Civil
de 1889 establece que: éstos se rigen por las capitulaciones
matrimoniales, en defecto de ellas: por el domicilio que los
cónyuges hubiesen fijado de común acuerdo antes de la celebración
del matrimonio y en última instancia, por la ley del domicilio del
marido. En el Tratado 1940 se rigen por la ley del primer domicilio
conyugal.
27. En el DIPr. interno la separación judicial y el divorcio se rigen por la
ley del último domicilio conyugal efectivo.
28. Los jueces competentes para entender en esta materia, a opción
del actor son los jueces del último domicilio conyugal efectivo o los
jueces del domicilio del demandado (Art. 227 del C. Civil).
29. El Art. 13 del Tratado de Montevideo de Derecho Civil internacional
dispone que la ley del domicilio matrimonial rige la disolubilidad del
matrimonio, siempre que la causal alegada sea admitida por la ley
del lugar en el cual se celebró.
30. El término causal ha dado lugar a tres interpretaciones: Causal
entendida como institución, Causal entendida como motivo y
Causal entendida como institución y motivo.
31. El Tratado de Montevideo de 1940 suprime la norma acumulativa
del Tratado de 1889 y soluciona el problema interpretativo,
estableciendo que “la ley del domicilio conyugal rige la disolubilidad
del matrimonio; pero su reconocimiento no será obligatorio para el
Estado donde el matrimonio se celebró si la causal de disolución
invocada fue el divorcio y las leyes locales no lo admiten como tal”.
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