Materia: Derecho Privado VII. Sucesiones – Profesor: Esp. Ab.

Adriana María Warde | 1



Módulo 2
Unidad 3
Lectura 3

















Materia: Derecho Privado VII. Sucesiones
Profesor: Esp. Ab. Adriana María Warde





Materia: Derecho Privado VII. Sucesiones – Profesor: Esp. Ab. Adriana María Warde | 2



3. RESTRICCIONES A LA LIBERTAD DE TESTAR

La vocación hereditaria constituye una expectativa actual o, en todo caso, eventual, de
suceder.

En el tema de la legítima, antes de comenzar es importante hacer algunas
consideraciones:

1. La primera es que la institución de la legítima tiene importancia solamente en los casos
en que el causante deja herederos forzosos, y ha realizado un testamento o efectuado una
donación, caso contrario el causante puede disponer de sus bienes libremente ya que no existe
ningún heredero protegido con la legítima.

2. La segunda cuestión que resulta necesario aclarar es que se pueden confundir la
legítima o porción legítima o cuota de legítima con la cuota hereditaria, por lo que daremos la
definición de legítima.

La legítima o porción legítima que nuestro Art. 3591 define como “un derecho de sucesión
limitada a determinada porción de la herencia”. El límite a que se refiere la norma marca la
distinción entre la porción legítima y la porción disponible del testador, con la cual “el puede hacer
los legados que estime conveniente o mejorar con ella a sus herederos legítimos.” (Art. 3605).

La vocación como llamamiento a la adquisición, es imperativa en el sentido de que,
excepto desheredación, el causante no puede desvirtuarla mediante un llamamiento testamentario
que mengue esa cuota.

De allí que podemos definir la legítima como la porción de la herencia de la cual no pueden
ser privados los herederos forzosos, salvo justa causa de desheredación.

La legítima dependerá del orden sucesorio llamado a esa herencia. La cuota hereditaria
dependerá de la cantidad de herederos de ese orden que concurran a la herencia.

"Esta diferencia conceptual se aclara con un ejemplo. Si fallecido el causante quedan hijos,
la legítima será de 4/5. La cuota hereditaria se determinará tomando en cuenta la cantidad de
hijos que ha dejado el causante. Si sólo dejó uno, él recibirá los 4/5 coincidiendo en este particular
supuesta la legítima con la cuota hereditaria; si dejó cuatro hijos, la legítima seguirá siendo 4/5
pero la cuota hereditaria se obtendrá dividiendo esa fracción entre la cantidad de hijos; es decir
que, en el ejemplo que estamos analizando, cada hijo recibirá 1/5 de la herencia como cuota
hereditaria."
1


GENERALIDADES.

La legítima dependerá del orden sucesorio llamado a esa herencia. Sabemos que ese
llamado puede ser imperativo o supletorio. Imperativo cuando se refiere a miembros de la familia
que están protegidos por la legítima (quienes son herederos forzosos); y tendrá carácter supletorio
cuando el llamamiento se defiere a los herederos colaterales. Y tenemos que ese llamamiento es
imperativo pero siempre referido al causante pues no puede excluir a los herederos forzosos
(excepto desheredación).


1
Azpiri, Jorge O.: “Manual de derecho sucesorio”, Ed. Hammurabi, Bs.As. 1998, pág. 292.




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Naturaleza Jurídica

Existen dos posturas según su naturaleza jurídica:

1.- Posición sostiene que la legítima parte de la herencia, pues para tener derecho a la legítima es
necesario mantener vigente la calidad de heredero, sino no hay protección legal que emana de la
legítima.

2.- La legítima es parte de los bienes, por lo tanto implica reconocer que el derecho a recibir la
porción de bienes que corresponden a la legítima es prescindiendo de la calidad de heredero.

La mayoría de los autores
2
se inclinan por sostener la primera posición, porque ser
heredero es el requisito previo y necesario para ostentar la calidad de heredero legitimario o
forzoso y si el heredero recibe la herencia, la legítima ineludiblemente debe ser parte de ella.

Fundamento:

La legítima al igual que los alimentos familiares tienen una raíz ética común basada en la
solidaridad y en el deber moral de obrar en interés de la familia, tales deberes se traducen en el
cuidado que debe tener una persona respecto de sus familiares más próximos no sólo durante la
vida, dándole alimentos, sino también para después de su muerte, resguardando los bienes que
aseguren un adecuado mantenimiento. La sucesión en la legítima sustituye el derecho alimentario
que durante la vida del causante les correspondía a los familiares más cercanos que lo
sobreviven.

Países que adoptan el sistema de legítima: Argentina, Brasil, Bolivia, Cuba, Ecuador,
Paraguay, Perú, Puerto Rico, Venezuela.

3.3. LEGITIMARIOS EN NUESTRO DERECHO

Según el Art. 3714 “son herederos forzosos, aunque no sean instituidos en el testamento
aquellos a quienes la ley reserva en los bienes del difunto una porción de que no puede privarlos,
sin justa causa de desheredación”. Esa porción es, precisamente, la legítima, definida en el Art.
3591 como un derecho de sucesión limitado a determinada porción de la herencia.

Si aceptamos que la legítima constituye pars hereditatis, corresponde definirla como el
derecho de que gozan ciertos herederos sobre una determinada cuota de la herencia que
garantiza la ley frente a las liberalidades que por actos entre vivos o por testamento hubiese
efectuado el causante.

De modo que la libertad de testar, ampliamente considerada en el Art. 3606, se encuentra
restringida también a una cuota, llamada porción disponible, de la cual el testador no puede
exceder. Lo que ocurre es que, para el testador, la existencia de herederos con expectativa
legitimaria le impide disponer a su arbitrio de la totalidad de los bienes.


2
Azpiri, Jorge O.: Ob. cit. pág. 294, ídem Zannoni, Eduardo A.: “Manual de derecho de las sucesiones” 4ta.
Edición actualizada y ampliada, 1° reimpresión, Ed. Astrea, Bs.As. 2000, pág. 49. Maffia, Jorge O.:”Manual
de Derecho Sucesorio”, Tomo II, Ed. Depalma, Bs.As. pág. 104.




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Pero no debe confundirse al heredero legitimario con el heredero legítimo.

Heredero legítimo es todo aquel sucesible cuyo fundamento de la vocación reside en el
llamamiento ab intestato que hace la ley, independientemente de la vocación testamentaria, o por
voluntad del causante. Y si bien todo heredero legitimario es, a la vez, legítimo, puede no ser
correcta a la inversa, hay herederos legítimos o sea sucesibles que tienen vocación ab intestato,
que pueden ser preteridos por el causante instituyendo a otras personas. En nuestro derecho, es
el caso de los parientes colaterales que no tienen por la ley porción legítima. Son herederos
legítimos en la medida que si el causante fallece sin hacer testamento que instituya a extraños,
gozan de vocación ab intestato, pero el causante es libre de privarles del llamamiento legítimo, en
todo o en parte, a través del testamento.

El Art. 3592 dispone al respecto, que: “Tienen una porción legítima, todos los llamados a
la sucesión intestada en el orden y modo determinado en los cinco primeros capítulos del Título
anterior”.

Porción legítima de los descendientes: 4/5 (Art. 3593)
Porción legítima de los ascendientes: 2/3 (Art. 3594)
Porción legítima del cónyuge: ½ (Art. 3595)

Concurrencia de legitimarios

Tomando como base la formación de la masa de cálculo de la legitima y el monto de las
porciones legítimas establecidas por la ley, estaremos en condiciones de determinar, en concreto,
tanto la porción legítima de la herencia como la cuota de legítima del heredero, suponiendo que al
recibir la herencia concurra más de un legitimario. A tales efectos deben distinguirse las
operaciones destinadas a calcular la legítima global, de las destinadas a repartir el caudal
correspondiente entre los legitimarios.

En cuanto a la porción legítima de la herencia, se trata de establecer los 4/5, 2/3 o 1/2,
sobre la masa de cálculo. Establecida la legítima global, se estará en condiciones de saber si el
causante en vida, ha realizado donaciones inoficiosas, o en su caso si los legados o mandas del
testamento sobrepasan la diferencia, que se llama porción disponible.

En efecto, porción disponible, o de libre disposición del causante es aquella que se obtiene
restando de la masa de cálculo (activo líquido más donaciones) la porción legítima y que, en
abstracto, se fija en 1/5 cuando a la herencia concurren hijos, 1/3 si concurren ascendientes y 1/2
si se trata del cónyuge.

En caso de concurrencia de órdenes con distintas legítimas, se respeta la legítima mayor.
Por Ej. Si concurren descendientes (4/5) y cónyuge (1/2), las legítimas no se suman, no podría
sumarse, porque sólo hay una unidad para repartir. La herencia en su totalidad es una. En tal caso
se respeta la legítima mayor que es la de los descendientes, o sea 4/5 y sobre esa base se
determina la cuota que corresponde a quienes concurren. En caso de que el cónyuge concurra
con ascendientes la legítima mayor es la de los ascendientes o sea 2/3.




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Porción legítima y cuota de legítima

Para determinar la cuota de legítima de cada heredero se aplicarán, entonces, las mismas
normas de la sucesión ab intestato. Así por Ej. si los hijos del autor de la sucesión (sea de un solo
matrimonio o de varios) lo heredan por derecho propio y en partes iguales (Art. 3565), a efectos de
fijar la cuota de legítima deberá dividirse la porción legítima global por el número de hijos que
concurran. Si lo hacen legitimarios con distinta porción legítima global, por ej. hijos y cónyuge o
ascendientes y cónyuge, es evidente que la legítima individual o cuota de legítima de cada
heredero se obtendrá conforme a las normas de concurrencia aunque el o los herederos con
legítima menor se beneficiarán de la legítima global mayor.

Porción disponible

Determinada la legítima sobre la masa de cálculo contable integrada por el acervo, como
activo líquido, sumadas las donaciones (Art. 3602) se habrá reconstruido en valores útiles la masa
a los efectos de cálculo de aquella porción de la herencia de la que los herederos forzosos -o
legitimarios- tienen derecho a recibir libre de gravámenes y condiciones (Art. 3598): la diferencia
constituye precisamente la porción disponible.

Con imputación a la porción disponible, el Art. 3605 establece que el testador puede hacer
los legados que estime convenientes, o mejorar con ella a sus herederos legítimos (forzosos) ya
que su capacidad para disponer libremente por testamento, sólo se extiende hasta la concurrencia
de la porción legítima que la ley asigna a sus herederos. Es decir que con la porción de libre
disposición, el causante goza de entera libertad para ejercer el derecho de testar, ya sea mediante
la institución de legatarios e, incluso, mejorando a cualquiera de sus herederos legitimarios.

Mejora
"En nuestra ley, según el concepto de Martínez Paz, la mejora consiste en un legado o
donación que se hace por el causante al heredero legítimo, tomada de su porción disponible: lo
mejora con relación a otros coherederos."
3


La mejora requiere, estrictamente, la cláusula expresa en el testamento. Es decir que
sobre la porción disponible el causante puede mejorar a cualquiera de sus herederos legitimarios,
“pero no se entenderá que les da por mejora la parte de que la ley permite disponer con ese
objeto, si en el testamento no hubiere cláusula expresa de mejora” (Art. 3524).

3.4. CÁLCULO DE LA LEGÍTIMA

La determinación de la porción legítima supone la formación de una masa de cálculo,
integrada por el activo líquido con más las donaciones que el causante hubiere hecho en vida

3
Zannoni, Eduardo A.: Tratado de Derecho Civil – Derecho de las Sucesiones, Tomo II, 4° edición
actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Bs.As. 1997, pág.159.




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tanto a cualquiera de sus herederos legitimarios, u otros sucesibles, como a extraños. En efecto
dispone el Art. 3602 que “para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes quedados por
muerte del testador. Al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el que tenían las
donaciones.”

Para la formación de la masa de cálculo se computan los bienes que integran el acervo en
su valor al momento de la apertura de la sucesión. Pero este cómputo representa el activo bruto
de la sucesión o de la herencia. Es menester además establecer el pasivo, las deudas que gravan
el activo. Se alude aquí a las deudas del causante o deudas de la sucesión (Art. 3475). El importe
de esas deudas debe deducirse del activo bruto y esta deducción puede ser puramente contable o
en especie, separándose bienes suficientes para su pago (Art. 3474), de cualquiera de estos
modos se obtiene el activo líquido.

Al efecto del cálculo de la legítima, el valor computable es el que tenían los bienes al
momento de la apertura de la sucesión, es decir, de la muerte del causante. Idéntico criterio debe
aplicarse para establecer el valor de las donaciones (Art 3602 y 3477).

Siendo así no es dudoso que tanto los bienes quedados por muerte del causante, como los
bienes donados, deben valuarse en moneda con referencia al momento de la apertura de la
sucesión “ya que es entonces cuando deberá apreciarse si sus donaciones excedieron la porción
disponible; las ulteriores alteraciones de valor de la moneda no pueden aprovechar ni perjudicar ni
a legitimarios ni a donatarios, sin perjuicio de que la reducción debida por el donatario se
considere obligación de valor.”

Imputación de las donaciones

La porción legítima como cuota de la herencia, se integra eventualmente con bienes no
hereditarios que habían salido del patrimonio del causante por donación (Art. 3602). Es decir que
la masa de cálculo se forma con valores ficticios que se agregan al activo líquido una vez
deducidas las deudas del caudal relicto. Cuando la donación fuera hecha, en vida a uno de los
herederos legitimarios, sólo importa un anticipo de su legítima (Art. 3474) si la donación en cambio
favoreció a terceros puede ser inoficiosa (Art. 1830) si es que su valor supera la porción de que el
causante podía disponer (Art. 1831 y 3605).

De manera tal que la formación de la masa a los fines de calcular la legítima, se atenderá
a:
a) La determinación de los bienes en poder del causante.
b) La deducción de las deudas.
c) La determinación de los bienes donados por actos entre vivos.
d) La valuación de esos bienes.




Masa de Cálculo Bienes – Deudas = Activo + Donaciones
de la legítima Líquido







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CARACTERES DE LA LEGÍTIMA Y SUS CARGAS. EXCEPCIONES

La legítima es en principio intangible, pero este principio no es absoluto, existen
excepciones legales a la intangibilidad de la legítima. Entre ellos se mencionan:

a) Bien de Familia
b) Indivisión hereditaria impuesta por el testador hasta por diez años (Art. 51 – ley 14.394)
c) Derecho real de habitación del cónyuge supérstite. (Art. 3573 bis)
d) Indivisión del que fuera hogar conyugal decretada a favor del inocente del divorcio o del
insano mientras duren las circunstancias que la fundamentaron (Art. 211 C.C.)
e) La renta del Art. 208 a favor del insano que pesa sobre todos los herederos: especie de
renta vitalicia cuyo monto total podría afectar la legítima.

BIEN DE FAMILIA (Derecho alimentario y Asistencial) y LEGÍTIMA

Los beneficiarios del bien de familia no tienen derecho sobre la vivienda sino que detentan
un derecho a la vivienda.
Ese derecho subjetivo familiar es de naturaleza alimentaria o asistencial, el beneficiario
sólo tiene derecho a morar o residir, a vivir en el inmueble.

La afectación de un inmueble como bien de familia subsiste después de la muerte de su
constituyente, y no afecta sus porciones legítimas, ya que simplemente posterga o dilata en el
tiempo el ejercicio de la acción de partición y perdura hasta que desaparezca el último de los
beneficiarios. Por lo tanto, los herederos del constituyente, tendrán que respetar las facultades
de los ocupantes que surgen de la afectación hecha en vida por el causante, en especial si los
beneficiarios son otros parientes que carecen de la calidad de herederos forzosos.

Pero en este punto se debe hacer una distinción respecto a si el:

 Bien de Familia ha sido afectado como producto de un acto jurídico inter vivos o
 Bien de familia dispuesto por testamento y que recién tendrá eficacia después de la muerte
del titular dominial.

1) Bien de Familia por acto inter vivos

Al ser un acto entre vivos, entendemos que es un acto oneroso en razón de la naturaleza
de provecho que tiene para el constituyente y los beneficiarios.

Por: - Las ventajas patrimoniales
- habitacionales
- tributarias

que implican que la constitución de un bien de familia, no es una mera liberalidad sino
que más bien tipifica un acto lucrativo o interesado.





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En este caso el derecho que tienen los beneficiarios nunca puede ser considerado una
donación o una liberalidad hecha a su favor, ya que al satisfacer un deber alimentario, a la vez
cumple una obligación legal, una deuda civil exigible coactivamente.

2) Bien de Familia por acto mortis causa

La afectación de un inmueble hecha en testamento debe ser calificada como legado y en
cuento tal al ser gratuito puede afectar la legítima de los herederos forzosos.

3.5. PROTECCIÓN A LA LEGÍTIMA

La porción legítima a la que tienen derecho los herederos legitimarios, según la clase a la
que pertenecen, es intangible, en el sentido de que tales herederos tienen derecho a reclamarla
íntegramente. Cada uno, de acuerdo con la cuota de concurrencia, goza así de las acciones
tendientes a obtener íntegramente su legítima (Arts. 3600 y 3601) pues de ella no pueden ser
privados por el causante “sin justa causa de desheredación.” (Art. 3714)

La legítima constituye un derecho vigorosamente protegido por el legislador con diversos
remedios, dentro de los cuales tenemos entre otros: a) la opción conferida al heredero en el
supuesto de legados de usufructo o de renta vitalicia, b) la presunción de gratuidad de
determinadas transmisiones hechas por el causante a favor de sus legitimarios, c) la acción de
complemento y d) la acción abierta en el supuesto de preterición de herederos legitimarios.

ACCIÓN DE COMPLEMENTO

Según el Art. 3600: el heredero forzoso, a quien el testador dejase por cualquier título,
menos de la legítima, sólo podrá pedir su complemento.

Una vez efectuado el inventario de los bienes del donante fallecido, surge que esas
donaciones fueron inoficiosas, sus herederos necesarios podrán demandar la reducción de ellas,
hasta que queden cubiertas sus legítimas (Art. 1831)

El heredero forzoso a quien el testador dejase por cualquier título menos de la legítima,
sólo podrá pedir su complemento (Art. 3600). Las disposiciones testamentarias que mengüen la
legítima de los herederos forzosos, se reducirán, a solicitud de éstos, a los términos debidos (Art.
3601)

LEGADO DE USUFRUCTO O DE RENTA VITALICIA

Puede ocurrir que el causante, en lugar de disponer la plena propiedad del bien, haya
realizado un legado de usufructo o de renta vitalicia. El supuesto plantearía el difícil problema de
determinar si la disposición lesiona o no la porción legítima de los herederos, ya que resulta
imposible precisar inicialmente el valor de una liberalidad sometida a un término de duración
incierto.





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Para resolver la dificultad nuestro código ha apelado a una solución tomada del Derecho
Francés, consistente en otorgar al heredero una opción en el cumplimiento de la manda. Dispone
el Art. 3603: Si la disposición testamentaria es de un usufructo o de una renta vitalicia, cuyo valor
exceda la cantidad disponible por el testador, los herederos legítimos tendrán opción a ejecutar la
disposición testamentaria, o a entregar al beneficiado la cantidad disponible.

Va de suyo que si todos los herederos concuerdan en ejercer la opción no se produce
ninguna dificultad. Ellas surgen, cuando se enfrenta a la posibilidad de que unos herederos
quieran ejecutar la disposición testamentaria y otros se acojan a la opción.

La doctrina ha ensayado distintas respuestas:

Unos sostienen que deberá estarse a lo que decida la mayoría.
Otros deriva la decisión al juez; y
Una tercera opina que debe dividirse la manda en proporción a la parte de cada heredero y
de esta forma unos cumplirán con el pago proporcional del usufructo o de la renta vitalicia,
mientras que los otros se liberarán con la entrega de la parte correspondiente de la porción
disponible.
Para otros no existiendo unanimidad desaparece la opción conferida.
Mafias
4
, "compartiendo la opinión de Borda, sostiene que no es posible la división del
legado a menos que haya consentimiento del legatario, no es justo subordinar hasta tal
punto los intereses de éste al arbitrio contradictorio de los legitimarios. Tampoco les parece
aceptable entregar la decisión a la mayoría o al juez, pues la opción establecida en el Art.
3603 sólo se concibe en caso de acuerdo de los herederos".



Opción a favor de los legitimarios en caso del legado de un usufructo o de renta vitalicia.

El Art. 3603 reza: “si la disposición testamentaria es de un usufructo o de una renta
vitalicia, cuyo valor exceda la cantidad disponible por el testador, los herederos legítimos tendrán
opción a ejecutar la disposición testamentaria, o a entregar al beneficiario la cantidad disponible.”

Esta norma exige varios requisitos para su aplicación:

a) que el legado de usufructo o renta vitalicia supere obviamente la porción disponible.
b) El heredero legitimario es el único que goza del ejercicio de la opción.
c) Si los herederos fueran varios, la opción y su ejercicio deberán adoptarse por unanimidad.
Ejercido el derecho de opción por el heredero, el legatario no deja por ello de ser un sucesor
del causante, ya que la opción no lo transforma en sucesor del heredero legitimario.

ACCIÓN DE REDUCCIÓN

La Reducción se encuentra prevista en el Art. 3601, que establece: las disposiciones
testamentarias que mengüen la legítima de los herederos forzosos, se reducirán, a solicitud de
éstos, a los términos debidos.


4
Maffia, Jorge A.: Ob.cit. T.II, pág.119




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Esta acción prevé el modo de lograrse el complemento mediante la reducción de las
disposiciones testamentarias contenidas en legados, o en su caso, de las donaciones hechas por
el causante en la medida que están sujetas a declaraciones de inoficiocidad, y su consecuencia
fundamental.
La reducción sólo se ejerce hasta lograr el complemento de la legítima.

Orden en que debe operar la reducción

El Art. 3602 dispone: no se llegará a las donaciones mientras pueda cubrirse la legítima
reduciendo a prorrata o dejando sin efecto, si fuere necesario, las disposiciones testamentarias.
Es decir que en primer término se debe integrar la porción legítima reduciendo los legados, en
cuanto su imputación sobrepase la porción disponible.

El Art. 3795 establece que si los bienes de la herencia o la porción de que puede disponer
el testador no alcanzan a cubrir los legados, se observará lo siguiente:

1.- Primero se pagarán (deducidas las cargas comunes de la porción legítima y los gastos
funerarios de la porción disponible) los legados de cosa cierta.

2.- Después los hechos en compensación de servicios (legados remunerativos)

3.- Y el resto de los bienes o de la porción disponible, en su caso, se distribuirá a prorrata entre los
legatarios de cantidad (de cuota).

La reducción opera al revés de la forma en que fueron pagados los legados.

Reducción de las donaciones:

El Art. 1831 se limita a establecer que si por el inventario de los bienes del donante
fallecido se conociere que fueron inoficiosas las donaciones que había hecho, sus herederos
forzosos podrán demandar la reducción de ellas, hasta que queden cubiertas las legítimas.
Al respecto, el Art. 923 establece que: “cuando haya lugar a la reducción (de las
donaciones) se hará comenzando por la última donación y así sucesivamente remontándose de
las últimas a las más antiguas.”

Legitimación para demandar la reducción: Principio

Evidentemente la acción de reducción, como que constituye una defensa de la porción
legítima, se otorga en cabeza de los herederos forzosos o legitimarios.

El inc. 1 del Art. 1823 alude a los herederos forzosos que existían a la época de la
donación “empero si existieren descendientes que tuvieren derecho a ejercer la acción, también
competerá el derecho de obtener la reducción a los descendientes nacidos después de la
donación.”

Respecto de los legados, están legitimados para ejercer la reducción los herederos
existentes (concebidos o nacidos) al momento de la apertura de la sucesión, conforme a la
directiva general del Art. 3287.







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Efectos de la reducción

El heredero forzoso que ve menoscabado su derecho a la legítima puede iniciar la acción
“que re la inofficiosae donationis” (para reducir la donación inoficiosa). Por lo tanto, al exceder la
porción disponible, la donación se resuelve en la parte que exceda la porción disponible. La cosa
o su fracción debe ser restituida en especie.

De este modo, podemos encontrarnos frente a dos situaciones:

a) Cuando la Cosa donada es divisible: en cuyo caso, el heredero forzoso tomará la parte que le
falta para completar su legítima.

b) Cuando la Cosa donada es indivisible: la restitución se cumple devolviendo todo (si por otras
liberalidades ya estuviera cubierta la porción disponible) o quedado en condominio entre el
heredero y el donatario cuando la donación sólo sobrepasa parcialmente la porción disponible.


Prescripción de la Acción

La prescriptibilidad de la acción resulta de lo dispuesto por el Art. 3955.

Se aplicará la prescripción ordinaria de 10 años, establecida por el Art. 4023, a falta de
disposición especial. El plazo comienza a correr a partir de la muerte del donante o sea, desde la
apertura de la sucesión.

La acción de reducción o de complemento implica la existencia de donación o legado que
mengüen la legítima de los herederos forzosos y se reducen hasta quedar intacta la legítima.

ACCIÓN DE PRETERICIÓN

Los herederos legitimarios (o forzosos, según el Art. 3714) tienen una vocación legítima,
pues aunque la libertad de testar que este goza no puede exceder en tales casos de su porción
disponible (Art. 3605), podría ocurrir que, no obstante el causante instituyese herederos en su
testamento omitiendo a uno o más herederos forzosos. Como la institución de herederos, por su
carácter universal y su llamamiento potencial a toda la herencia, llevaría a excluir al legitimario
omitido, la ley ha venido a tutelar los derechos de éste confiriéndole una acción típica en defensa
de su vocación: la acción de preterición.

Cuando el causante instituye herederos en su testamento omitiendo a uno o más
herederos forzosos, la ley tutela los derechos de éste confiriéndole una acción típica en defensa
de su vocación: la acción de preterición.

Esa omisión debe ser de entidad tal que excluya o cree una incompatibilidad necesaria
entre la vocación que tiene su fuente en el testamento, y la vocación hereditaria legitimaria (o
forzosa).

El Art. 3715 del código después de la reforma dice que: la preterición de alguno o todos los
herederos forzosos, sea que vivan a la fecha del testamento o que nazcan después de otorgado,
no invalida la institución hereditaria, salvada que sea la legítima y pagadas las mandas el resto
debe entregarse al heredero instituido.




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Frente a dicha disposición, debemos considerar:

a) En primer lugar al referirse a “herederos forzosos” sin agregar “en línea recta” involucra
también al cónyuge, también legitimario en nuestro derecho.

b) Al variar el legitimario que vivan a la fecha del testamento o nazcan, fallecido el testador, por
que vivan a la fecha del testamento o que nazcan después de otorgado, comprende a todos
aquellos que nazcan antes del fallecimiento del testador y no sólo a los que nazcan después.

c) Finalmente no invalida la institución.

La preterición por testamento de herederos forzosos pondrá en funcionamiento, a favor del
preterido, una típica acción de petición de herencia, en la cual el o los herederos instituidos
asumen el carácter de herederos aparentes, en los términos del Art. 3423. Sabemos que toda
acción de petición de herencia supone o exige como presupuesto procesal y sustancial un
heredero aparente. Y a tales efectos, heredero aparente no es sólo aquel que goza de vocación
hereditaria legítima y que responde a un llamamiento legal ab intestato, como pareciera surgir de
la definición del Art. 3423, sino que también puede serlo el heredero instituido en un testamento
hecho valer judicialmente y cuya aprobación se ha obtenido en la instancia sucesoria.

Lo expuesto quiere decir que la acción del heredero preterido por el testamento del
causante será el contenido a sustancia de la petición de herencia cuando dicho testamento haya
sido aprobado, lo que implica uno o más herederos que gozan del título de tales, y que, por lo
tanto gozan también del reconocimiento de la propiedad de la herencia. El preterido controvierte la
calidad misma de heredero del demandado (heredero instituido) o, al menos, lo supone
coheredero ante la existencia de éste frente al sujeto pasivo de la petición.


3.6. PROTECCIÓN A LA IGUALDAD DE LOS LEGITIMARIOS

ACCIÓN DE COLACIÓN

La colación es la imputación de las donaciones realizadas en vida por el causante a
cualquiera de los herederos forzosos que concurren a la sucesión respecto de la parte que al
beneficiario de la donación (donatario) corresponde en la herencia.
En virtud de ella, se añaden en la masa hereditaria todos los valores donados por el
causante a cualquiera de los legitimarios que tienen llamamiento a la herencia, los que deben
sumar el valor total constitutivo del caudal relicto.

Fundamento

La colación pretende mantener dentro de lo posible la igualdad entre los herederos
legitimarios. De ahí surge el anticipo de herencia.

El anticipo de herencia surge por donaciones hechas por el causante en vida a herederos
forzosos. Dicha donación entre vivos –según el Art. 3476- hecha a heredero forzoso que concurre
a la sucesión legítima del donante, sólo importa una anticipación de su porción hereditaria.

Dicha igualdad se obtendrá incorporando el valor colacionable al caudal relicto, acreciendo
la masa hereditaria como si el bien existiese realmente en el patrimonio del causante en el




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momento de su muerte, y adjudicando ese mismo valor al heredero afectado a quien se le da
menos, figurando en su hijuela como ya recibido.

Colacionar es, por lo tanto, poner o agrupar ciertas donaciones al relictum a fin de formar la
masa a dividir. Consiste en computar en la masa hereditaria partible, el valor de las donaciones
hechas por el causante a un heredero forzoso, calculado a la fecha de la apertura de la sucesión,
y en imputar dicho valor en la hijuela del donatario con la finalidad de lograr la igualdad de los
herederos forzosos en la partición de la herencia, conforme disposiciones legales.

Objeto de la colación

Principio general: según el Art. 3476 la colación comprende toda donación entre vivos
hecha a heredero forzoso, o sea todo contrato por el cual el causante hubiere transferido, a título
gratuito, de su libre voluntad, la propiedad de una cosa.

De ahí resulta que sólo las liberalidades que tienen por objeto trasmitir la propiedad de una
cosa son colacionables. Sólo las liberalidades.

Liberalidades no sujetas a colación

El Art. 1791: no son donaciones:

La repudiación de una herencia o legado con miras a beneficiar un tercero.

La renuncia de una hipoteca, o la fianza de una deuda no pagada aunque el deudor esté
insolvente.

El dejar de cumplir una condición a que este subordinado un derecho eventual, aunque en
la omisión se tenga la mira de beneficiar a alguno.

La omisión voluntaria para dejar perder una servidumbre por el no uso de ella.

El pago de lo que no se debe con miras de beneficio al que se llame acreedor.

El servicio personal gratuito, por el cual el que lo hace acostumbra pedir un precio.

Todos aquellos actos por los que las cosas se entregan o se reciben gratuitamente, pero
no con el fin de transferir o de adquirir el dominio de ellas. (podemos citar como Ej. el
comodato, pero en caso del usufructo, cuando el usufructuario percibe los frutos naturales,
civiles o industriales, esos frutos constituyen una donación colacionable.


Formas de colacionar

Esta reunión en la masa hereditaria de los bienes, puede hacerse de dos formas:

1.- Sistema de la Colación real: propicia el aporte de los bienes “in natura”, devolviéndose a la
masa y sufrirá la suerte de la partición como si no hubiese salido del patrimonio del difunto. Es
decir que en esta forma, se lleva efectivamente a la masa hereditaria el bien donado. En otras
palabras, el donatario debe restituir a la herencia la cosa donada.





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2.- Sistema de la colación del Valor: Éste, en cambio, parte de la base de que el bien donado, el
crédito transferido, etc., se consideran definitivamente adquiridos por el beneficiario, se trata tan
solo de referirlo, en una reunión ficta con el caudal relicto para computar su valor y acreditarlo en
la hijuela del heredero (se descuenta de su porción, lo que ya recibió).

En el Código Civil se exige la reunión de la masa hereditaria de los valores dados en vida
por el difunto (Art. 3477
5
)

Cuando la colación es ficta: en la masa partible se debe computar el valor de la cosa
donada, como si estuviera presente, e imputar en la hijuela del heredero – donatario (que a su vez
fue beneficiario de un anticipo de herencia), el valor de los bienes recibidos en vida del causante.

De esta manera no se deja sin efecto la donación sino que se imputa a la hijuela del
beneficiario el valor de lo donado.

En los hechos el donatario recibe menos que los demás herederos, porque se descuente
de su hijuela el valor de los bienes recibidos con anterioridad a la muerte del causante.

Cuando el valor de lo donado supere la porción legítima individual del heredero forzoso –
donatario, el excedente será reducido con efectos re persecutorios.

CÁLCULO DEL VALOR COLACIONABLE

No existe en el Código Civil ninguna norma que prevea a qué momento debió referirse el
cálculo del valor colacionable: si cuando se efectuó la donación; en el momento de la apertura de
la sucesión o cuando se realizan las operaciones particionales.

La ley 17.711 que reforma el Art. 3477 expresa que los valores colacionables deben
computarse al tiempo de la apertura de la sucesión, sea que existan o no en poder del heredero.

Tratándose de sumas de dinero o de créditos, los jueces pueden determinar un equitativo
reajuste según las circunstancias del caso. Esto unifica los criterios:

En caso de mejoras logradas por el donatario, no se computan y quedan a su favor, no así
en el caso de mejoras naturales del bien, pues del mismo modo habría ocurrido al
encontrarse el bien en poder del causante (o donante).

En caso de deterioros provocados por el donatario, queda este obligado por ello, salvo
cuando hubieren ocurrido también en poder del donante.

Sujetos de la colación

El Art. 3477 extiende la obligación de colacionar respecto de todo legitimario: “Los
ascendientes y descendientes sean unos y otros legítimos o naturales, que hubieren aceptado la

5
Art. 3477C.C.:” Los ascendientes y descendientes, sean unos y otros legítimos o naturales, que hubiesen
aceptado la herencia con beneficio de inventario o sin él, deben reunir a la masa hereditaria los valores
dados en vida pro el difunto. Dichos valores deben computarse al tempo de la apertura de la sucesión, sea
que existan o no en poder del heredero. Tratándose de créditos o sumas de dinero, los jueces pueden
determinar un equitativo reajuste según las circunstancias del caso.”




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herencia con beneficio de inventario o sin él, deben reunir a la masa hereditaria los valores dados
en vida por el difunto.”

Derechos de los Acreedores y Legatarios
El Art. 3478 establece que: la colación es debida por el coheredero a su coheredero, no es
debida ni a los legatarios, ni a los acreedores de la sucesión.

- Respecto de los acreedores, la norma comprende a los acreedores de la sucesión o sea
acreedores hereditarios. En cuanto a los acreedores del heredero pueden demandar la
colación en nombre de su deudor ( por vía subrogatoria)
Los acreedores hereditarios, son al mismo tiempo, acreedores del o de los herederos. El
interés desaparece cuando el heredero acepta con beneficio de inventario.

- El caso de los legatarios: sólo si los bienes quedados a la muerte del testador no alcanzaren a
cubrir el legado y el heredero ha aceptado puramente la herencia (ya que así está obligado
personalmente al pago del legado en proporción de su parte hereditaria), el legatario como
acreedor de la manda podrá demandar la colación en caso de inactividad del heredero
ejerciendo una acción subrogatoria.

Casos en que no puede proceder.

El Art. 3488: no están sujetos a estar colacionados, los gastos de alimentos, curación, por
extraordinarios que sean y educación, los que los padres hagan en dar estudios a sus hijos, o
para prepararlos a ejercer una profesión o al ejercicio de algún arte, ni los regalos de costumbre,
ni el pago de deudas de los ascendientes y descendientes, ni los objetos muebles que sean regalo
de uso o de amistad.

No colaciona el titular de la vocación que renuncia a la herencia: ya que (Art 3355): pueden
retener la donación entre vivos que el testador le hubiere hecho. Tampoco el declarado indigno, ni
el desheredado, ni en general, todo aquel que por resolver su vocación no participa con los demás
coherederos en la liquidación del caudal relicto.

Colación por otro.

El Art. 3482 dispone que cuando los nietos suceden al abuelo en representación del padre,
concurriendo con sus tíos y primos, deben traer a colación todo lo que debía traer el padre si
viviera, aunque no lo hubiesen heredado. En cambio, los padres no están obligados a colacionar
en la herencia de sus ascendientes, lo donado a un hijo por aquellos.

Tampoco están obligados a colacionar el esposo/a lo donado a su consorte por el suegro o
la suegra en todos los casos aunque el donante disponga lo contrario.


Dispensa de colacionar

El Art. 3484: la dispensa de la colación sólo puede ser acordada por el testamento del
donante y en los límites de su porción disponible. Quiere decir que las donaciones que el causante
hubiese hecho en vida al legitimario que acepta la herencia se imputan en principio a su porción
hereditaria, como anticipo de herencia, pero si en el testamento (solo puede acordarse en el) del
donante se le dispensare de colacionar el valor de la donación, éste se imputará a la porción
disponible a título de mejora.




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Debe formularse de modo tal que no deje dudas de la intención de mejorar al donatario.

Colación de deudas.

Corresponde imputar las deudas del heredero legitimario para con el causante, en la
hijuela, compensando dicha deuda en la adjudicación a favor de los demás coherederos.

Esto es importante cuando el deudor es insolvente. Si se admite la colación de la deuda en
la liquidación, los coherederos no soportarán su eventual insolvencia, porque adquirirán un
derecho de preferencia para satisfacer el crédito que adquieren en su carácter de sucesores del
causante acreedor, descontando en la hijuela del deudor el importe de la deuda.

Si la colación no fuese admitida, los coherederos deberán concurrir a cobrar a prorrata al
heredero deudor, o bien soportar su insolvencia.

Nuestro Código no alude a la colación de las deudas en ningún dispositivo expreso, pero
acudiendo a los Arts. 3469 y 3494, la colación de las deudas entre los coherederos, es totalmente
viable.

Ej. ACCIÓN DE COLACIÓN

+
A


B C D
Donatario le pide
Colación

A = le donó a B $ 9000

Bienes que quedan a la muerte de A son $ 30.000.

El hijo C solicita a B, la colación de lo donado por su padre. La colación sólo beneficia a quien lo
solicita ya que la donación efectuada es un anticipo de herencia.

Deben efectuarse dos cálculos diferentes para distribuir la herencia.

Masa de cálculo

$ 30.000 bienes existentes
$ 9.000 donación a B.
$ 39.000 masa de cálculo

Ahora bien, como concurren tres hijos a la sucesión de A, la masa se divide en tres partes:

B = $ 13.000
C = $ 13.000
D = $ 13.000





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Pero como D no solicitó la colación de la donación a B, no se beneficiará con ella, conservando B
lo donado por A en la porción que le hubiese correspondido a D, mientras que C (que solicitó la
colación) recibirá un tercio del total de la masa de cálculo. Por lo que la hijuela de B se conformará

Anticipo de herencia $ 9. 000
De la masa de cálculo
Hasta completar su porción $ 4.000
$ 13.000



Colación no solicitada por D $ 3000

Hijuelas B recibido de la donación $ 9. 000
Recibido de la masa de cálculo $ 7.000
(se obtiene de Suma 4000 + 3000) $ 16.000


Hijuela de C (el que pidió la colación)
Recibe de la masa $ 10.000

Recibe por colación solicitada $ 3.000
$ 13.000

Hijuela de D.
Recibe de la masa $ 10.000




VALIDEZ DE LOS CONTRATOS ENTRE EL CAUSANTE CON PRESUNTOS HEREDEROS
FORZOSOS

1.- Contratos onerosos de transferencia de bienes = son válidos sin que se presuma simulación o
engaño; si se prueba el engaño = el contrato no es nulo sino que el comprador beneficiario
conserva el dominio del bien adquirido pero probado el engaño, se le imputa a la porción de
legitima individual del beneficiario y si excede podrá ser reducido por ser considerado gratuito.

2.- Si se trata de transferencias gratuitas, son válidos los contratos pero el monto está sujeto a
colación ficta, excepto que se liberase al beneficiario de la obligación de colacionar.

3.- Transmisión de bienes a legitimarios eventuales, reservándose el transmitente el usufructo o
constituyendo a su favor una renta vitalicia.





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3.7. TRASMISIÓN DE LOS BIENES A LOS LEGITIMARIOS

Casos en que se presume la gratuidad – Solución del Art. 3604
6


La posibilidad de maniobras del causante, que con el objeto de beneficiar a alguno de sus
herederos, ocultare la gratuidad de la transmisión de bienes bajo el velo de una apariencia
onerosa, no escapa a las previsiones de Vélez.

La norma presume de iure que las enajenaciones efectuadas por el causante, en vida a su
herederos legitimarios en la medida que lleva anexa el cargo de una renta vitalicia en su favor o la
reserva de usufructo, encubren una liberalidad que debe imputarse sobre la porción disponible a
título de mejora.

Agrega el Art. 3604 que si tal mejora presumida por la ley exceda esa porción, el
excedente debe ser traído a la masa o acervo, ello es, se encuentra sujeto a colación.

En su 2da. parte dicho artículo agrega que: tanto la imputación a la porción disponible del
testador como la colación (del excedente) no pueden ser demandadas por el coheredero
legitimario que hubiese prestado su consentimiento al acto.

De este modo, las enajenaciones hechas por el causante a cualquiera de los sucesibles en
línea recta (legitimarios) en las condiciones expuestas son reputadas a título gratuito.

La ley sospecha y presume la intención de mejorar al heredero.

Esta presunción legal persiste sólo si los coherederos del beneficiario del acto del causante
no prestan su consentimiento expreso respecto de éste.







6
Art. 3604 C.C.:”Si el testador ha entregado por contrato, en plena propiedad, algunos bienes a uno de los
herederos forzosos, cuando sea con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo, el valor de los
bienes será imputado sobre la porción disponible del testador, y el excedente será traído a la masa de la
sucesión. Esta imputación y esta colación no podrán ser demandadas por los herederos forzosos que
hubiesen consentido en la enajenación, y en ningún caso por lo que no tengan designada por la ley una
porción legitima.”