Es posible proteger legalmente la gastronoma peruana?

Publicado 18 julio, 2011 por Oscar Montezuma Panez

Nos enteramos a travs de una nota de Radio Programas del Per acerca de la realizacin y
difusin por Internet de un video que habra sido elaborado por el gobierno chileno para
promocionar su gastronoma. En dicho video se hace alusin a que la causa y el ceviche seran
platos tpicos chilenos cuando es evidente que ello no es as. Consultamos sobre el tema a dos
expertos en derecho de la competencia y propiedad intelectual, amigos y colaboradores de esta
tribuna, Fernando Ravents yLuis Diez Canseco sobre cual es la respuesta que podra (si acaso
puede) dar el Derecho a la pregunta que titula sta nota. Ambos no slo son especialistas en el
tema sino incansables promotores de la creatividad peruana. A continuacin les presentamos la
entrevista.
Es posible proteger legalmente la gastronoma peruana de manera que ningn otro
pas la copie? Es posible considerarla dentro de los alcances de alguna de las ramas
de la propiedad intelectual?
Fernando Ravents autor del artculo titulado Gastronoma & Derecho. Rgimen jurdico de la
gastronoma en el Per publicado en el Anuario Andino de Derechos Intelectuales seala lo
siguiente:
La gastronoma se puede proteger a nivel nacional e internacional mediante el rgimen jurdico
denominado patrimonio cultural inmaterial, si bien este rgimen no impide que alguien pueda
elaborar recetas protegidas s impide que ese alguien pueda atribuirse la paternidad de la receta.
En el rgimen del patrimonio cultural inmaterial el titular de dicho patrimonio es el Estado.
Para que el Estado pueda ejercer esa titularidad, primero el patrimonio cultural inmaterial debe ser
debidamente identificado como un elemento cultural tradicional del correspondiente pas, lo que
implica un estudio histrico de esa manifestacin cultural, sobre esa base es declarada patrimonio
cultural inmaterial de la nacin. Luego, para obtener el reconocimiento internacional se debe
buscar su registro ante la UNESCO, organismo al que compete declararlo patrimonio cultural
inmaterial de la humanidad.
La proteccin del patrimonio cultural no es exclusividad del Estado, cualquier persona puede
contribuir a su proteccin, por ejemplo, en mi caso logre en el ao 2007 que se declarara
Patrimonio Cultural de la Nacin al Pisco Sour, cctel tradicional que forma parte de la
gastronoma republicana del Per (Resolucin Directoral Nacional N 1180/INC del
7/setiembre/2007). Desgraciadamente, para lograr el reconocimiento de la UNESCO s se requiere
la participacin del Estado, quien suele tener una serie de limitaciones para afrontar estas tareas.
El Estado peruano para ahorrarse la minuciosa labor de investigacin que implica el
reconocimiento de los principales platos de nuestra gastronoma sac tambin el ao 2007 una
resolucin genrica que declara Patrimocio Cultural de la Nacin a la Cocina Peruana como
expresin cultural cohesionadora que contribuye, de manera significativa, a la consolidacin de la
identidad nacional (Resolucin Directoral Nacional N 1362/INC del 16/octubre/2007). En la
medida que esta resolucin no identifica las manifestaciones culturales que integran la Cocina
Peruana su utilidad es puramente declarativa, mejor dicho, decorativa.
Si alguien considera que la resolucin anterior, por su generalidad, es un sntoma de la ligereza
latinoamericana me apresuro a corregirlo. En el ao 2010 se aprob en la UNESCO la comida
gastronmica de los franceses y se inscribi en la Lista Representativa del Patrimonio Cultural
Inmaterial de la Humanidad. En qu consiste la comida gastronmica de los franceses? Segn su
descripcin: Sus elementos ms importantes comprenden, entre otros, los siguientes: una
seleccin cuidadosa de los platos que se van a preparar, escogindolos entre los de un recetario en
aumento constante
Felizmente nosotros s tenemos platos tradicionales determinados, incluso con un pasado histrico
bastante bien documentada (al respecto vase el libro Diccionario de Gastronoma Peruana
Tradicional de Sergio Zapata Acha) platos que podramos defender uno por uno.
En un contexto mundial donde las normas de propiedad intelectual se vienen desarrollando y
armonizando intensa y robustamente en foros internacionales resulta curioso que en la actualidad
el rgimen tradicional de la propiedad intelectual no nos proporcione una respuesta clara. Luis
Diez Canseco nos comenta lo siguiente:
Desde la perspectiva de la propiedad intelectual no existen actualmente mecanismos jurdicos
idneos para excluir a terceros de otros pases (sean gobiernos o individuos) del uso de los nombres
de las bebidas y platos tpicos que conforman la gastronoma peruana.
Por ejemplo, nombres de platos tpicos, como la causa, el ceviche o el arroz con pollo, en s
mismos no podran ser protegidos como marcas o marcas colectivas, puesto al ser nombres
genricos, de uso comn, carecen de distintividad; por lo menos en el mercado interno.
Tampoco podra considerarse una proteccin de recetas o bebidas tpicas bajo la ptica de
los derechos de autor. Ello se debe a que careceran de los elementos esenciales de toda obra: la
creacin personal y la originalidad. Quin podra atribuirse la creacin de nuestros platos tpicos o
nuestras bebidas bandera? Distinta es la proteccin al soporte fsico de una receta. Ello no impide,
claro est, que los recetarios y los textos descriptivos, vengan de donde vengan, s podran calificar
como obras protegibles bajo derechos autorales en la medida que posean originalidad.
Ni que decir de una proteccin sobre la base de derechos de invenciones o patentes. Nadie podra
ser titular de una patente sobre nuestros platos tpicos porque al encontrarse plenamente
arraigados en el conocimiento popular -lo que precisamente los hace tpicos- cualquier alegacin
de nivel inventivo y novedad sera inconsistente por razones evidentes.
Adems de ello, el registro de derechos de propiedad intelectual a favor de empresas o
asociaciones particulares no sera deseable, porque se trata de expresiones culturales que, para
cada persona, evoca una experiencia gastronmica distinta e, incluso, distintas formas y lugares de
preparacin, cuya exclusividad lejos de solucionar el problema de apropiacin por otros pases,
generara una expropiacin regulatoria a los nacionales, incluso si se permitiera la titularidad a la
integridad de la industria culinaria nacional.
Un detalle curioso es la intervencin del derecho de la competencia desleal en el tema bajo
anlisis. Al respecto Diez Canseco seala:
Un mecanismo jurdico que parecera ms probable es el de competencia desleal () ello podra
considerarse como un acto de deslealtad bajo la figura del aprovechamiento de la reputacin
ajena. Sin embargo, veo improbable la interpelacin de empresarios nacionales a gobiernos de
otros pases, los cuales por cierto no concurren ni compiten en el mercado internacional, sino
que utilizaran una especie de mala praxis poltica para generar un ambiente ms propicio para sus
propios empresarios.
En cambio, si se tratara de empresas que buscan desplazar a nuestra industria culinaria mediante
actos de engao sobre la procedencia gastronmica de determinados platillos y bebidas, s podra
existir un espacio para este debate. No obstante, en este ltimo caso no resultara tan importante
verificar si dicha empresa infractora es peruana o extranjera. En este caso tambin se verifica un
problema de titularidad. En efecto, iniciar un procedimiento por competencia desleal parte por
demostrar que un producto pertenece a alguien y la pregunta que nos hacemos es a quin
pertenece el cau cau? A un peruano, a un grupo de peruanos o a todos los peruanos?
La proteccin sobre denominaciones de origen y conocimientos tradicionales no otorga
algn tipo de resguardo en este tipo de situaciones?
Fernando Ravents explica el alcance limitado de la regulacin sobre denominaciones de orgen
para abordar el tema en mencin indicando que stas slo otorgan proteccin sobre productos
especficos de una regin, como ocurre con el caso del pisco. En la medida que la gastronoma
suele comprender una mezcla de ingredientes muchas veces de diferente procedencia las
denominaciones de origen solo podran cubrir algunos de esos ingredientes, ms no la mezcla.
En la misma lnea, Luis Diez Canseco, comenta al respecto: Las denominaciones de origen se
emplean para distinguir productos particulares, cuyas cualidades o reputacin se deben exclusiva,
o esencialmente, a las condiciones del medio geogrfico en el cual se producen (por ejemplo la
denominacin de origen Habano que se utiliza para distinguir cigarros sobre la base del tabaco
que proviene de determinadas regiones del archipilago cubano) () De esta manera, se protege el
derecho a explotar una denominacin que identifica productos que son muy similares (en
cualidades y caractersticas), debido a las caractersticas geogrficas y humanas de una regin
determinada. Ellas los hacen nicos y no replicables en otros lugares.
Sobre las limitaciones subrayadas por Ravents, Diez Canseco aade:
En tanto existan ingredientes o formas de preparacin replicables en otros lugares, difcilmente
podremos hablar de productos vinculados inherentemente al las caractersticas nativas de un pas
o de una regin del pas, como si ocurre en el caso del pisco. No conozco la totalidad de los platos
tpicos que conforman nuestra gastronoma tengo entendido que son cerca de 500-, pero supongo
que en varios casos podra excepcionalmente trabajarse la idea de denominaciones de origen.
Empero, lamentablemente, ello no se verifica con la integridad de nuestra gastronoma de
bandera.
Existe un factor adicional, y es que resulta ineficiente que el Estado, como titular de
denominaciones de origen, autorice la utilizacin de los nombres con los que conocemos nuestros
platos tradicionales. Si el Estado estuviera a cargo de establecer los mecanismos de control para su
autorizacin y correcto uso, implicara que todo aquel que tiene un hotel, un restaurante o tan slo
un puesto en la esquina y desee ofrecer en su carta causa limea, por ejemplo, deber de pedir
previamente un permiso a la autoridad competente para poder vender el producto como tal, lo
cual significa la legalizacin de una burocracia absurda. Si no registro la causa que preparo,
entonces como qu la vendo? Sera muy peculiar transitar por la ciudad encontrando mil nombres
para nuestra causa, pero ello sera insostenible para nuestras relaciones econmicas y, lejos de
solucionar el problema de su uso en el exterior, agravara nuestra forma de presentar una cocina
plenamente nacional. Adicionalmente, surge una pregunta natural, quin fijara los estndares
tcnicos o de calidad a los que debern sujetarse nuestros chefs y gourmets? Yo no creo que ello
sea tan si quiera deseable en una industria en constante progreso e innovacin.
En cuanto a los conocimientos tradicionales, como su nombre lo indica, se trata de conocimientos
o informacin que pertenece a comunidades indgenas (de sierra y selva) que tienen relevancia
para efectos de desarrollarinvenciones. Evidentemente, no es este el caso de nuestro patrimonio
gastronmico.
En todo caso, en su opinin es deseable debera existir algn tipo de proteccin legal
contra la apropiacin no autorizada de la gastronoma?, en trminos generales cual
sera la racionalidad de dicha normativa y su mbito de aplicacin?
Ravents comenta al respecto:
Si defendemos nuestra gastronoma tradicional como patrimonio cultural inmaterial y la logramos
inscribir ante la UNESCO como peruana, bien podemos impedir que un tercero se apropie de esas
manifestaciones culturales, por ejemplo, si logramos que la Papa a la Huancana sea reconocida
a nivel internacional como peruana, el da de maana podramos demandar por publicidad
engaosa, por competencia desleal o por engao al consumidor a quien quiera vender Papa a la
Huancana como si fuera un producto de otro pas.
Por su parte Diez Canseco precisa que si bien es deseable la proteccin: Primero debemos
promover nuestros productos para que exista la necesidad real de protegerlos, de lo contrario nos
encontraremos alimentando un elefante blanco. En esta promocin debe participar el Estado, pero
especialmente el sector privado que tiene un inters directo en que la culinaria peruana aumente
su valor en el mundo.
Asimismo, el especialista propone lo siguiente:
Soy de la idea que podra intentarse promover un Tratado Internacional que reconozca los nombres
de platos tpicos que hayan adquirido distintividad nacional o, quien sabe, regional. Ello no slo
sera vlido y exigible desde un punto de vista jurdico por los Estados parte del Tratado, sino
altamente eficiente porque cada pas estara interesado en proteger las muestras ms importantes
de sus cocinas nacionales, lo cual se conseguira con un tratado nico, que puede actualizarse
conforme se adhieran nuevos Estados y avancen en este consenso universal.
Como se puede observar, este tipo de Tratado no otorgara la exclusividad a alguna persona o
empresa en particular para explotar una denominacin e impedir a terceros su utilizacin y
aprovechamiento, sino que servira para reconocer ante la comunidad internacional la existencia
de unanomenclatura gastronmica compartida por los Estados de la comunidad internacional.
As, no se impedir que en otros pases se prepare causa, tacu tacu o carapulcra chinchana,
sino que cuando esto suceda, se reconozca expresamente que tales platos tpicos proceden
incuestionablemente del pas signatario.
Esta propuesta responde a las situaciones sui generis que se estn generando como consecuencia
de la globalizacin de las economas, los crecientes intercambios comerciales y la expansin del
turismo. Ello trae consigo la necesidad de adaptar las instituciones jurdicas tradicionales a un
marco ms idneo para la eficacia de los derechos que cada pas ha hecho suyos, sea por su
historia o por sus tradiciones. En este aspecto el Per es un ganador.
Como indicamos anteriormente, no existe un Tratado Internacional que proteja la culinaria. Sin
embargo, podemos hacer una analoga con la proteccin internacional que se le brinda a los
famosos anillos olmpicos en la bandera blanca, que desde 1914 son el emblema oficial de los
Juegos Olmpicos. Partiendo del reconocimiento que el Comit Olmpico Internacional posee una
naturaleza jurdica sui gneris, lo que le impedira acceder a mltiples y costossimos registros de
marcas en todos los pases que integran el COI; en lugar de registrar los anillos en cada pas, se
celebr un Tratado que reconoca el smbolo como un emblema que no podra ser utilizado sino
para denominar y evocar los Juegos Olmpicos. Que yo sepa, no existe ningn pas o empresa que
haya intentado con xito apropiarse del smbolo olmpico.
Como reflexin adicional a esta iniciativa cabe sealar que las casa vez ms importantes Marca
Pas, tambin podran ser objeto de un Tratado Internacional. En efecto, ellas tambin constituyen
signos distintivos muy particulares que resquebrajan las categoras jurdicas tradicionales del
derecho de marcas.
Qu acciones complementarias a las legales podra emprender nuestro pas en el
reconocimiento de su gastronoma a nivel mundial?Conoce de alguna iniciativa en
particular que est desarrollando el Estado peruano en tal sentido?
Ravents finaliza anotando lo siguiente:
El riesgo que corre la gastronoma peruana es que nace como tradicin, se internacionaliza como
fusin, se convierte en confusin con la cocina de autor y puede concluir en una simple dilucin,
cuando, por ejemplo, uno termine comiendo en New York una butifarra peruana con ketchup,
mayonesa y pickles.
En mi opinin es urgente que el sector pblico/privado inicien un vigoroso proceso de defensa de la
gastronoma peruana tradicional, plato por plato, a nivel internacional, si es que queremos que el
tema tenga futuro. No me opongo a la cocina fusin, no me opongo a la confusin que significa la
cocina de autor. S creo que debe haber una base tradicional protegida que sirva de apoyo para
que a partir de all se pueda migrar a la fusin o a la cocina de autor, y luego regresar, sino todo va
a acabar en nada.
El gran problema que tiene el estado peruano es que el maravilloso pasado del Per, en especial el
precolombino, es tan grande que agota cualquier esfuerzo de proteccin y muchas veces impide
fijarse en otras manifestaciones culturales, como por ejemplo la comida, que siempre ha existido
pero ahora est de moda.
Diez Canseco concluye indicando:
Me parece que el reconocimiento de la gastronoma peruana es un tema de mercado; los ms
interesados en brindarle valor son las empresas privadas, en la bsqueda de posicionarse de mejor
manera en el mercado internacional, particularmente en el marco de la promocin de nuestras
exportaciones agrcolas puesto que generan un efecto de arrastre para dichos productos. Ello es
lo que se ha generado en el caso de la comida tailandesa, la mexicana y la francesa, por ejemplo.
Es ms, en el caso de la gastronoma japonesa tuvo un efecto importante en lo que respecta a las
exportaciones de productos asociados como es su vajilla. La moda de los platos cuadrados y
rectangulares tuvo su origen en este contexto.
El Estado debera aprovechar este inters privado y otorgar herramientas que impulsen y faciliten
el desenvolvimiento de actividades de promocin de nuestros productos bandera, entre los cuales
actualmente la gastronoma tiene un lugar privilegiado. Por ello, un esfuerzo privado debe ir de la
mano de un manejo promocional por parte de PromPer, a quien debe brindrsele el mximo
apoyo para que contine con su labor promotora.
Eso es precisamente lo que se est haciendo actualmente con la Marca Per. Varios otros pases
han utilizado la marca pas como un instrumento de proyeccin internacional y el Per est
realizando un trabajo valioso con su propia marca. Es una forma de crear identidad y proyectar las
virtudes que compartimos como pas. Por ello, si es promocionada cuidadosamente y de forma
inteligente, la Marca Per sin duda tendr una buena recepcin y lograr su objetivo de llamar la
atencin en el extranjero sobre aquellos productos y ventajas que nuestro pas tiene por ofrecer,
incluyendo por supuesto su reconocido patrimonio culinario.
Agradecemos la gentileza de Fernando y Luis en acceder a esta entrevista y compartir sus
valiosos aportes sobre un tema tan controvertido y de sumo inters nacional.