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Evolução do direito processual

Alceu Cicco

Graduando do Centro Universitário de Brasília - CEUB
"O direito sem processo não poderia alcançar sua finalidade; numa palavra, não seria direito.
Sem o processo, pois, o direito não poderia alcançar seus fins; mas o processo também não os
poderia alcançar sem o direito. A relação entre os dois termos é circular. Por isso se constitui
esse ramo do direito que se chama direito processual".

Francesco Carnelutti

Resumo: Visa o presente trabalho a descrever, em exposição didática e sistemática, a evolução
do direito processual desde a origem grega até a presente época, com ênfase no direito
processual no séc. XIX e XX. Relatar a evolução histórica e científica do Direito Processual
tendo como objetivo demonstrar a importância de tal conhecimento para uma melhor
assimilação da situação do direito processual e de seus institutos na sociedade
contemporânea.
Palavras-chave: ação, autonomia, cientificismo, direito alemão, direito germânico, direito
italiano, direito medieval, direito romano, dualismo, evolução, instrumentalismo, jurisdição,
processo, publicização, unitarismo.


Sumário: Introdução - 1 Processo grego - 2 Processo romano - 3 Processo germânico - 4
Processo medieval - 5 Construções teóricas acerca do processo - 5.1 O processo como contrato
- 5.2 O processo como quase contrato - 5.3 O processo como instituição - 5.4 O processo como
situação jurídica - 5.5 O processo como relação jurídica - 6 Evolução científica processual - 6.1
Fase sincretista - 6.2 Fase autonomista - 6.3 Fase instrumentalista - 7 Jurisdição, ação e
processo - 7.1 Considerações sobre o processo - 8 Teoria unitária e dualista na ciência do
processo - 9 Conclusão – Notas explicativas - Referências.

Introdução

É inquestionável que a vida em sociedade necessita de uma normatização do comportamento
humano. Foi partindo desta premissa que surgiu o direito como um conjunto de normas que
regula a vida em sociedade e assim, necessitamos não só de uma norma, mas
fundamentalmente de sua correta aplicabilidade. O direito é uma idéia prática, isto é, implica
em um fim, e toda idéia de tendência ou direção é inevitavelmente dupla, porque contém em
si uma antítese, o fim e o meio, não bastando indicar o fim, é indispensável saber também o
caminho que a ele conduz.

Para o cumprimento desta árdua tarefa, o Estado utiliza o Direito Processual, por meio do
processo, pois é este o instrumento de atuação do direito material capaz de solucionar um
conflito de interesses estabelecidos entre as partes.

De toda sorte, aqui se pretende explanar as diversas fases históricas pelas quais o direito
processual passou, procurando elucidar todas as transições sofridas por este ramo do direito,
pelas mudanças ocorridas em suas teorias bem como nas diversas mutações presentes no
pensamento dos estudiosos e grandes nomes do direito processual até o presente século.

A priori, é necessário saber que o processo teve sua origem desde os tempos remotos, não
havendo, nesta época, as divisões de ramos do direito como recentemente. Logo, é evidente
afirmar que os legisladores antigos não idealizavam ainda o que viriam a ser as normas
processuais; neste sentido aduz Câmara: "nesta fase não se pode falar propriamente em
Direito Processual, o que se faz por mera comodidade".(1)

No entanto, o oposto ocorreu na segunda metade do século XX que se caracterizou, na
doutrina internacional do processo civil, como um tempo de mudanças. O esforço dos
mentores intelectuais da bandeira da efetividade do processo propiciou o despertar para a
conscientização da necessidade de se pensar em um processo como algo dotado de distinções
institucionais bem definidas e que deve cumprir os seus escopos, sob pena de ser menos útil e
tornar-se socialmente ilegítimo.

1 Processo grego
Com o crescente convívio entre os seres, chegou-se à conclusão que qualquer conflito deveria
ser submetido a uma autoridade pública, e não buscar justiça com as próprias mãos
(autotutela), como inicialmente era feito.

As primeiras regras sobre a conduta humana se referiam à solução de conflitos civis e sanções
penais, mas a necessidade iminente de uma autoridade confiável e imparcial capaz de conduzir
os conflitos e impor sanções tornou-se evidente, função esta confiada mais tarde ao Estado.
Este, por sua vez, já regulamentando a atividade da administração da justiça, sente a
necessidade também do surgimento de normas jurídicas processuais. Assim, surgiram as
primeiras instruções sobre o que, futuramente, viria a ser conhecido como direito
processual.(2)

Sobre o processo na Grécia antiga pouco se tem a mencionar. Destacam-se os princípios
utilizados nos meios de prova dos quais se afastavam os preconceitos religiosos e as
superstições comuns à época que buscavam meios de convicção lógicos. Outras características
também eram evidentes como as provas testemunhais e documentais, o princípio da
oralidade, o princípio dispositivo e a livre apreciação da prova pelo julgador.

Constata-se também, por intermédio deste processo histórico, que o princípio do
contraditório(3) tem origem na Antiguidade grega, como mencionado por Nicola Picardi apud
Leonardo Greco:

A audiência bilateral tem origem na Antiguidade grega, mencionada por Eurípedes, Aristófanes
e Sêneca, chegando ao direito comum como um princípio de direito natural inerente a
qualquer processo judicial, consistente no princípio segundo o qual o juiz somente está apto a
decidir o pedido do autor depois de notificá-lo ao réu e de dar a este a oportunidade de se
manifestar.(4)

2 Processo romano

Ao discorrermos acerca da evolução do direito processual, é de fundamental relevância
fazermos menção ao direito processual romano que, em conformidade com a doutrina, deu-se
através de três fases, a saber:


Período primitivo: É o período mais antigo, conforme preleciona Hespanha, "753 a.C. Fundação
de Roma. O direito baseava-se exclusivamente nas ações previstas e tipificadas na lei
(nomeadamente, na Lei das XII Tábuas, legis actiones)"(5) até o ano de 149 a.C.

Desenvolvia-se, deste modo, o procedimento de forma oral, conforme revela Theodoro Júnior
quando expõe que se compreendiam duas fases: uma, perante o magistrado, que concedia a
ação da lei e fixava o objeto do litígio; e outra, perante cidadãos, escolhidos como árbitros, aos
quais cabia a coleta das provas e a prolação da sentença. Não havia advogados e as partes
postulavam pessoalmente.(6)



Período formulário: Nesta fase as relações jurídicas se tornaram mais complexas em virtude do
avanço do Império Romano por grandes territórios. Esta etapa é caracterizada pela presença
de árbitros privados. Entretanto, a sentença era imposta pelo Estado às partes. O
procedimento era ainda semelhante ao da fase anterior, com algumas modificações, quais
sejam: havia a intervenção de advogados, e eram observados os princípios do livre
convencimento do juiz ademais do contraditório das partes.(7) Assim define Hespanha em
relação ao princípio do livre convencimento do juiz "atribui ao pretor a possibilidade de redigir
uma fórmula, espécie de programa de averiguação dos fatos e de sua valorização".(8)

Período da cognitio extraordinária: Esta fase vigorou entre o ano 200 e o ano 565 de nossa era.
Apresenta como características principais: a função jurisdicional pelo Estado desaparecendo os
árbitros privados, o procedimento assume forma escrita contendo o pedido do autor, a defesa
do réu, a instrução, a sentença e sua execução, admitindo também o recurso.(9)

Os dois primeiros períodos correspondem à chamada Justiça Privada (ordo judiciorum
privatorum). A seu respeito, escreveu Edson Prata:


O primeiro sistema processual vigorante em Roma foi o da justiça privada: cabia às partes o
encargo de fazer justiça, valendo-se de suas próprias forças.

Em dois períodos da historia do direito romano vigorou o sistema da justiça privada: a) no das
ações da lei (legis actiones); b) no formulário (per formulam).

Nesses períodos, o procedimento se divide em duas etapas:
a.
in iure, que transcorre frente ao magistrado, ou pretor, que fala em nome do Estado, e
encaminha as partes ao juiz;

b.
in iudicio, que se desenrola frente ao juiz, ou árbitro, que é simples particular, encarregado da
missão de receber as provas das partes e prolatar sentença. São características do primeiro
sistema de justiça privada:



- existência de duas classes de juízes: o magistrado, ou pretor, e o juiz propriamente dito, ou
árbitro, sendo aquele um representante estatal e este uma autoridade privada, eventualmente
encarregada da jurisdição.

- a primeira etapa do procedimento – in iure – era exercida por uma autoridade
governamental, a saber: o rei, o cônsul (até 367 a.C., quando se criou o cargo de pretor), o
pretor, o interrex, o ditador, os tribunos, os decênviros, os funcionários menores como os edis
curuis;

- funcionava na segunda etapa, na fase de processamento e julgamento do feito – in iudicio – o
juiz (iudex) ou árbitro (arbiter), eleito entre os senadores, mais pessoas do povo, que não
dependia do governo e não o representava quando praticava a jurisdição. Estes juízes podiam
ser singulares ou coletivos.(10)

A justiça pública surgiu no terceiro desses períodos, quando o "magistrado" romano
(funcionário público graduado, investido de imperium), além de ouvir e encaminhar as partes
em litigo, passou também a decidir o conflito. Surgiu, aí, a função jurisdicional stricto sensu,
quando o próprio Estado passou a dirimir o conflito, por um seu agente. E com essa função
surgiram o juiz oficial e a Justiça pública.

Ainda segundo a mesma fonte, são apontadas as seguintes características desse período da
"Justiça Pública", surgida em Roma a partir do séc. IV:
a.Desaparecimento da divisão do procedimento em in iure e in iudicio;

b.Desaparecimento da distinção entre magistrados providos de imperium (representantes do
Estado) e os iudices (simples cidadãos encarregados de recolher provas e prolatar sentenças);

c.Aparecimento do juiz único, que ouve as partes, recolhe suas petições, coleta as provas e
profere o julgamento, não mais como simples cidadão, porém como órgão estatal;

d.Já em 284 d.C., com o Imperador Diocleciano, a justiça se torna pública, porém ainda
vigorando o sistema formulário. Este desaparece de vez em 342 d.C.;

e.Torna-se desnecessária a presença das partes, sendo considerada revel a que não comparece
em juízo;

f.A in jus vocatio cede lugar à citação por intermédio de um auxiliar da justiça;

g.Alteração substancial nos efeitos da litis contestaio;

h.Predominância do procedimento escrito sobre o oral;

i.Começa a desaparecer a publicidade dos atos processuais, tão característica do sistema de
justiça privada;

j.
Surgimento do sistema de condenação não exclusivamente pecuniária, como na época da
justiça privada. O vencido, então, passa a ser condenado exatamente naquilo que foi requerido
ao juiz.(11)


Importante mencionar que o processo sofreu forte influência da ideologia dominante nos
períodos da história, variando sua composição e estrutura conforme o momento e o local
tomados. Pode-se afirmar, todavia, inobstante esta variabilidade, que há um sentido no
movimento de evolução do processo que aponta para uma publicização cada vez maior. Isto é
reflexo da monopolização da jurisdição pelo Estado e modernamente pela visão
preponderante da jurisdição como uma função do Estado.

Assim, vislumbram-se em Roma tais períodos de evolução em que se nota uma redução das
formalidades, denotando a redução do componente místico, e uma publicização crescente no
exercício da jurisdição, sem que se possa dizer que o processo romano tenha deixado de ser
um processo altamente privatista. No período das legis actiones, que eram cinco, seguia-se um
rito de rígido formalismo em que a observância das formas era de capital importância, o
processo tomava um cunho cerimonial extremo e o desprezo de qualquer dessas formas
implicava a perda do direito de ação.

No período formulário deixou de existir o cunho quase religioso, mas o processo adquiriu
feições de um exacerbado privatismo posto que as partes dirigiam-se ao magistrado para que
este se lhes desse uma fórmula que era então levada ao arbiter a quem incumbiria o
julgamento. Somente no período da cognitia extraordinem é que surgiu o processo mais
próximo das feições que hoje se apresenta com magistrado proferindo o judicium e com a
existência de auxiliares. Contudo, ainda assim, a jurisdição, e conseqüentemente o processo,
tomavam uma feição subsidiária, secundária, sendo centrada sua movimentação ao interesse
da parte.

É mister enunciar que o processo penal primitivo não acompanhou o processo civil e tal se
explica pelo fato de que processo e direito material eram considerados duas faces do mesmo
fenômeno, não havia um processo separado do direito material, mas sim o direito material em
movimento. Logo, é natural que o direito processual civil encontrasse um desenvolvimento
muito superior, uma vez que este era extremamente mais desenvolvido que o penal.

Esta discrepância se deve ao fato de que o direito penal, por tratar-se de um mecanismo de
controle social mais eficaz, sempre apresentou uma ingerência política maior, e manteve,
ainda por longo tempo, um componente político presente, tanto mais quando se implantou o
processo canônico na Idade Média. Destarte, o direito penal e o processo penal sempre
serviram mais ao aparelho repressor do Estado do que à comunidade e a isto se deve o fato de
até hoje demorarem as conquistas da ciência jurídica a surtir efeitos neste campo.

3 Processo germânico

Com a queda do Império Romano e a dominação do povo germânico, também chamado de
"bárbaros", houve, a priori, um retrocesso na evolução do direito romano em virtude dos
costumes e do direito rudimentar trazido por eles. Foi dado muito valor aos "juízos de Deus",
pois acreditavam que a divindade participava dos julgamentos. Neste raciocínio, Carreira
ensina que:


No processo germânico, enfraquecida a idéia de Estado e da lei como expressão da sua
vontade, o processo apresenta-se como meio de pacificação social, pela pacificação dos
litigantes. O processo era encaminhado, menos a decidir do que a dirimir as contendas,
fazendo depender a solução delas, não do convencimento do juiz, mas do resultado de certas
experiências (juízos de Deus). O fim do processo é obter a conciliação dos litigantes, através,
inclusive, da reparação do dano.(12)

No processo dos povos germânicos a prova não era um meio de convencer o juiz e sim um
meio, rígido, de fixação da própria sentença. O juiz apenas reconhecia sua existência, era
basicamente um processo acusatório e o ônus da prova cabia ao acusado.

Os procedimentos eram, no dizer de Jeremias Bentham citado por Theodoro Júnior,
"autênticos jogos de azar ou cenas de bruxaria, e, em vez de julgamentos lógicos, eram
confiados a exorcistas e verdugos".(13)

No período germânico é a Assembléia dos membros livres do povoado a titular da jurisdição, o
juiz é somente um investigador do direito, isto é, um diretor dos debates. A sentença é
pronunciada pela Assembléia, seguindo uma proposta, seja de um juiz permanente, assim
sucedia na Alta Alemanha e Frísia, seja de uma comissão nomeada de fato pelo juiz. O
processo, ao lado do qual a autodefesa segue ainda sendo praticada, é comum para as
questões cíveis e penais. O procedimento é público oral e descansa no princípio da
controvérsia; é muito formalista, como sucede em todo procedimento no qual o Direito
material é incerto e o poder do juiz, escasso.(14) Neste sentido, o autor Carreira Alvim
assevera que:


Os negócios judiciais eram tratados em assembléias (Ding). A função do juiz era coordenar a
atuação dos litigantes, proclamando a decisão da causa. A função do juiz cinge-se a declarar o
que há a provar e por que meio. Depois disto, limita-se a assistir à experiência probatória e
certificar-se mecanicamente do seu resultado.(15)

A este sistema processual, que perdurou até uma fase bem adiantada da Idade Média,
paralelamente a Igreja católica ainda preservava as instituições de direito romano.

No processo germânico, a prova é dirigida mais ao adversário do que ao juiz e se apresenta
como uma vantagem que compete a quem é atacado, isto é, ao réu. Os meios de provas são os
duelos e as ordálias ou juízos de Deus, não havendo, aqui, a coisa julgada.

No que tange a forma do processo, Carreira explana que esta era exercida de forma oral, no
entanto, não por causas íntimas – conforme o direito romano -, mas por causas exteriores
como a ausência de conhecimento da escrita, visto que eram analfabetos.(16)

4 Processo medieval

Surge então, da fusão de normas e institutos do direito romano, do direito canônico, do direito
germânico, o direito comum e, com ele, o processo comum.

Como características pode-se identificar que o processo comum era escrito, complexo e lento,
a prova e a sentença voltaram a se inspirar no direito romano, o direito canônico trouxe o
processo sumário, eliminando algumas formalidades, porém ainda foram preservadas as
torturas como meio de obtenção da verdade no processo. Posteriormente, expandiu-se pela
Europa e alguns métodos aperfeiçoados serviram de base para o processo moderno,
conhecido como a fase científica.(17)

Deste modo, o processo medieval é marcado pela influência germânica e pelo processo
canônico bem como romano. A influência germânica representou uma involução nas
conquistas romanas, embora não se negue que deixaram algumas contribuições, em especial
na sumarização da cognição. A involução se caracteriza pelo forte componente religioso do
processo germânico medieval, fruto de uma cultura bastante rudimentar, sendo comum o uso
de ordálias e juízos divinos, além de ser corriqueira a prática de duelos. É relevante lembrar
que a pureza do direito Romano só se manteve no Império Bizantino e seria depois trabalhada
pela glosa para a formação do processo comum medieval de origem italiana, sendo desta
época, igualmente, o Processo Canônico, aplicado pelo famigerado Tribunal do Santo Ofício
que fazia da tortura o instrumento básico de obtenção de confissões.

Logo, este processo procurava, na verdade, dar aplicação a uma política de dominação e, assim
como todo o processo praticado na época, não contemplava garantia alguma, sendo o réu não
sujeito do processo, mas sim objeto dele.(18)

Ao tempo do processo comum medieval, o processo se apresenta como um modo de
resolução de questões. O processo é considerado, principalmente, como campo de uma
atividade privada, estudado exclusivamente do ponto de vista do interesse e do direito
privado. Somente era possível resolver a questão principal, na medida em que o juiz resolvesse
as questões envolvidas pela questão principal. Tal processo não resultava de lei, havendo uma
construção doutrinária que se impunha como meio de solucionar as controvérsias.

No que se refere à função do juiz, Carreira Alvim explana em sua obra que:


No processo comum medieval, a função do juiz era tomar conhecimento das questões (nisto se
assemelha ao romano). Mas esse processo reduziu a tarefa do juiz a uma verificação quase
aritmética do concurso do número de elementos necessários para formar, no caso concreto, o
que se chamava "verdade legal". A atividade do juiz não era a de avaliar racionalmente a
prova. Obliterada a natureza jurídica do processo, como campo de exercício de uma função
pública (iurisdictio), o processo é considerado como campo de uma atividade privada e
estudado exclusivamente do ponto de vista do interesse e do direito privado.(19)

Importante também lembrar que nesse período histórico a prova era regulada por um
complexo de normas formais (sistema de prova legal) que disciplinava minuciosamente os
meios de provas admissíveis e o modo de serem produzidas, bem assim a influência que
devem ter no convencimento do juiz. Destarte, a admissibilidade do testemunho dependia do
sexo, da fama, da fortuna, ou seja, o testemunho de umas tantas pessoas do povo não podia
prevalecer sobre o de um nobre.

Ademais, aqui, a coisa julgada não mais se compreende como a simples expressão de exigência
prática de certeza e segurança no gozo dos bens da vida, mas como "presunção de verdade"
daquilo que o juiz, como tal, declara, vulgarizando-se a máxima "a coisa julgada faz do branco,
preto; do quadrado, redondo". Qualquer sentença era recorrível e passava em julgado,
inclusive as sentenças interlocutórias.(20)

Por fim, o processo medieval, se contrapondo ao processo romano, era inteiramente escrito,
regulado por princípios opostos aos da imediação, concentração, identidade do juiz e
publicidade. O procedimento desenvolvia-se em várias fases e juízes diferentes podiam
funcionar (intervir) numa ou noutra. O processo contemplava como características a excessiva
lentidão e demora processual, não obstante, adquiriu, posteriormente, como legado
germânico, a sumarização do processo. Ademais, apresentam-se também, como adjetivos
deste período processual, o fato de as partes não comparecerem, mas depositarem em juízo
seus escritos. Os depoimentos eram colhidos por escrito numa ata, registrando, não apenas as
respostas das partes ou das testemunhas, mas também perguntas. (21)

São essas, portanto, as principais características dos três tipos de processo: romano,
germânico e comum medieval.

5 Construções teóricas acerca do processo

A situação alterou-se somente após a Revolução Francesa, quando as declarações de diretos
passaram a influenciar a aplicação da lei na condição de princípios retores do sistema, quadro
que permanecerá até o advento do Estado Democrático Social de Direito. Modernamente, ou
seja, a partir deste período, podem ser identificadas uma série de construções teóricas que
tentam explicar o processo. Dividem-se em dois grandes grupos, conforme tenham inspiração
privatista (contrato) ou publicista.

5.1 O processo como contrato

No processo como contrato se tem o reflexo de uma atuação ainda oprimida do Estado frente
ao exercício da jurisdição e uma forma bastante privatista do processo, concebido então sob a
roupagem de um contrato. Tem-se então a litiscontestatio, mediante a qual as partes vinham a
juízo onde se lhes era concedida uma fórmula (segundo período de evolução), primeiro ao
autor depois ao réu, e segundo a qual se comprometiam a aceitar a solução que fosse dada ao
conflito por um terceiro, arbiter ou iudex que não era o pretor estatal.

Na primeira fase de evolução a litiscontestatio servia para a imposição da decisão às partes e
então dizia Ulpiano que em juízo se contraía obrigações como fora dele. O traço distintivo e
relevante reside neste fato: a jurisdição era exercida por um arbitro não pertencente ao corpo
estatal.

A transmutação do conflito em lide judicial representava verdadeira novação que colocou fim
ao que existia antes, substituindo-se o negotia pela sententia. Embora certa parcela da
doutrina francesa, fundamentada no contratualismo de Rosseau, ainda tenha dado vida a esta
construção, o fato é que o processo moderno jamais poderia ser concebido nesta
formulação.(22)

5.2 O processo como quase contrato

Nesta fase histórica, onde o processo era visto como quase contrato, a sistemática romana no
que concerne às obrigações e suas fontes eram rígidas. A teoria do quase contrato nasceu
exatamente da constatação de que o processo não se enquadrava nas formas usuais de
criação de obrigações.

Não era, certamente, um contrato porque sua criação não se dava por exclusiva ação da
vontade das partes, que eram necessariamente conduzidas a esta solução por força da lei,
tampouco se haveria de falar em delito, embora pudesse existir na origem da controvérsia,
mas uma coisa é haver um delito como objeto do processo, outra é ser o próprio processo o
delito.

A origem da teoria remonta a um fragmento no qual se lê: in judicium quase contrahimus. É
certamente visível a influência privatista desta teoria, que jamais poderia ser tolerada no
processo moderno. Coaduna-se, esta visão, a uma concepção civilista de ação.(23)

5.3 O processo como instituição

Este ensinamento tem como idealizador Jaime Guasp. Parte da premissa sociológica de que o
processo representa uma escolha do grupo social. As escolhas de determinados valores e
comportamentos, quando alcançam um grau de abrangência significativo, sejam escolhas
democráticas ou não, e neste último caso são impostas por uma estrutura de poder apta a
impô-las, atingem a institucionalização, passando a valerem de per si, ou seja, adquirem
dentro de um determinado espaço de tempo, uma inquestionabilidade.(24)

5.4 O processo como situação jurídica

A associação do processo como situação jurídica trata-se de teoria desenvolvida por James
Goldschimidt. Na visão do processualista alemão o processo representa uma situação jurídica
de sujeição a um futuro comando sentencial em que materializam as expectativas dos
contenedores em relação a um resultado, que pode ser favorável ou desfavorável. A norma
jurídica, enquanto estática, tem ínsito um provável direito subjetivo e quando esta mesma
norma é posta em atuação pelo processo, dito direito se converte em uma expectativa,
funcionando a norma como critério para o julgador. Na verdade, a teoria do autor alemão peca
por dar margem a um tecnicismo inconcebível e por direcionar-se mais ao direito que constitui
a res in judicio deducta.(25)

5.5 O processo como relação jurídica

O Processo como Relação Jurídica é, indubitavelmente, a teoria que maior alcance obteve em
termos de aceitação. Foi veiculada na revolucionária obra de Oscar von Bülow " Teoria das
exceções e os pressupostos processuais", publicada em 1868 . Bülow soube captar a essência
que se mantivera recôndita sob o matiz do direito substancial, tendo plena consciência de que
o direito processual padecia de um grave atraso científico em relação ao direito material. Até
então, o processo é visto como mero rito, mas o autor localiza nele uma verdadeira relação
jurídica, estabelecendo um vínculo jurídico entre o juiz e as partes, assim como já dizia o
glosador Búlgaro: judicium est actum trium personarum. O exercício da ação, dando vida ao
processo, colocaria o Estado-juiz em uma situação de sujeito de direitos e obrigações frente às
partes, dentre as quais a principal seria a da prestação jurisdicional final. As partes igualmente
teriam direitos e obrigações frente ao Estado-Juiz, mas não só esta categoria, como também as
faculdades processuais. A partir da constatação da relação processual como uma realidade
separada da relação de direito material encartada no processo, é possível construir uma teoria
acerca dos pressupostos da relação processual, subjetivos e objetivos, hoje perfeitamente
assentada na doutrina e no direito positivo.(26)

Na construção de uma relação jurídica encontra-se fundamento para a submissão das partes
ao processo como uma relação dialética composta por um feixe de atos concatenados ao
atingimento de um fim. A teoria de Bülow ganhou foros de quase unanimidade no direito
ocidental moderno, coisa que não ocorreu com a forma pela qual se revela esta relação. Com
efeito, três teorias disputam a proeminência na definição da estrutura da relação processual.
Assim, Köhler discerniu na relação processual um vínculo que unia apenas autor e réu, dando
origem à Teoria Linear. Hellwig, por seu turno, via na relação processual uma relação angular
em que se estabeleciam relações entre as partes e o juiz, denominada Teoria Angular.

No entanto, Bülow e Wach viam na relação processual uma relação entre as partes entre si e
entre elas e o juiz, dando vida à Teoria Triangular. Hoje, com a publicização do processo, a
teoria triangular é a que melhor representa o conjunto de relações existentes no processo.

Destarte, os comportamentos postos sob a denominação de litigância de má-fé ferem um
dever de lealdade entre as partes, corrompendo e indignificando não só o processo enquanto
exercício de uma potestade estatal, mas também como relação entre as partes, são atitudes
que não encontram guarida em uma ordem político-jurídica marcada, acentuadamente, por
um solidarismo jurídico que requer uma postura individual ética, fazendo do processo um
instrumento dela. Isto é reflexo de uma visão mais ampla do fenômeno processual (Jurisdição,
ação e processo), que caracteriza o pensamento instrumentalista à luz do qual deve ser feita a
análise de qualquer instituto da técnica processual, seja qual for o ramo do direito material
invocado.(27)

6 Evolução científica processual

A evolução científica ou doutrinária do direito processual é dividida em três fases, quais sejam:
Fase Sincretista, a qual engloba o Período Primitivo, a Escola Judicialista, o Praxismo, como
também o Procedimentalismo, posteriormente há a Fase Autonomista ou Conceitual
(Científica) e, por fim, a Fase Instrumentalista.

6.1 Fase sincretista

Na primeira fase, Sincretista, não se deve falar propriamente em direito processual, e sua
principal característica era o processo ser considerado mero apêndice do direito material.
Afirma Ada Pellegrini:


Até meados do século passado, o processo era considerado simples meio de exercício dos
direitos (daí, direito adjetivo, expressão incompatível com a hoje reconhecida independência
do direito processual). A ação era entendida como sendo o próprio direito subjetivo material
que, uma vez lesado, adquiria forças para obter em juízo a reparação da lesão sofrida. Não se
tinha consciência da autonomia da relação jurídica processual em face da relação jurídica de
natureza substancial eventualmente ligando os sujeitos do processo. Nem se tinha noção do
próprio direito processual como ramo autônomo do direito e, muito menos, elementos para a
sua autonomia científica. Foi o longo período de sincretismo, que prevaleceu das origens até
quando os alemães começaram a especular a natureza jurídica da ação no tempo moderno e
acerca da própria natureza jurídica do processo.(28)

Nessa fase, que prevaleceu das origens até quando se começou a especular, no século XIX,
sobre a natureza jurídica da ação e do próprio processo, tinha-se uma visão linear do
ordenamento jurídico, caracterizando-se pela confusão entre os planos material e processual.

Assim sendo, a jurisdição era vista como um sistema de tutela dos direitos exercida com
reduzida participação do juiz, a ação integrava o sistema de exercício dos direitos, sendo
compreendida como o próprio direito subjetivo material que, uma vez lesado, armava-se para
buscar a reparação sofrida. O processo era visto como mero procedimento e até meados do
século passado era tido como instrumento de exercício dos direitos, não havendo noção de
autonomia do direito processual em relação ao direito material. Nesta fase, conforme já
mencionado, inclui-se o Período Primitivo, Escola Judicialista, Praxismo e Procedimentalismo.

No pensamento do autor Iberê de Castro, a propagação dos ideais iluministas, que culminou
com a Revolução Francesa, em 1979, trouxe avanços para a ciência processual, tornando-a
similar a atual. Passaram, deste modo, a ser adotados princípios comuns, tais como oralidade,
publicidade, ademais do devido processo legal e verdade real. Com isso, o magistrado deixa de
ser simples confrontador de provas, para atuar com maior subjetividade e liberdade,
valorando os elementos trazidos aos autos, que deixaram de ser tarifados, hierarquizados.(29)

6.2 Fase autonomista

A segunda fase, científica, é caracterizada pela predominância dos estudos voltados para a
fixação dos conceitos essenciais que compõem a ciência processual. O direito Processual, por
sua vez, passa a ser considerado ramo autônomo do direito, passando a integrar o Direito
Público.

Nesta etapa, destacaram-se grandes nomes como: Giuseppe Chiovenda, Francesco Carnelutti,
Piero Calamandrei e Enrico Tullio Liebman na Itália, Adolf Wach, James Goldschmidt e Oskar
von Büllow na Alemanha e Alfredo Buzaid, Lopes da Costa, Moacyr Amaral Santos, no Brasil,
todos defensores de teorias da autonomia científica deste ramo do direito. Deste modo,
assevera Ada:


A segunda fase foi autonomista, ou conceitual, marcada pelas grandes construções científicas
do direito processual. Foi durante esse período de praticamente um século que tiveram lugar
as grandes teorias processuais, especialmente sobre a natureza jurídica da ação e do processo,
as condições daquela e os pressupostos processuais, erigindo-se definitivamente uma ciência
processual. A afirmação da autonomia científica do direito processual foi uma grande
preocupação desse período, em que as grandes estruturas do sistema foram traçadas e os
conceitos largamente discutidos e amadurecidos.(30)

É nesta fase, por volta de 1940 quando se transferiu para o Brasil Enrico Tullio Liebman,
professor titular de direito processual civil da Itália, que se iniciou um verdadeiro movimento
científico no Brasil. Vieram, em seguida, os trabalhos de alto nível de Alfredo Buzaid e José
Frederico Marques, discípulos de Liebman, trabalhos de Moacyr Amaral Santos como também
Celso Agrícola Barbi.

6.3 Fase instrumentalista

Já na terceira fase, instrumentalista, na qual se vive hoje, o processualista passa a dedicar seus
esforços no sentido de tornar mais célere a prestação jurisdicional, sem se afastar dos
princípios basilares do direito processual, sendo um deles a segurança proporcionada às partes
no processo. Também nesta fase se destacam grandes nomes como Mauro Cappelletti,
italiano, além dos notáveis juristas brasileiros José Carlos Barbosa Moreira, Cândido Rangel
Dinamarco, Ada Pellegrini Grinover, dentre outros.

No que se refere a esse aspecto, Ada Pellegrini menciona que:


A fase instrumentalista, ora em curso, é eminentemente crítica. O processualista moderno
sabe que, pelo aspecto técnico-dogmático, a sua ciência já atingiu níveis muito expressivos de
desenvolvimento, mas o sistema continua falho na sua missão de produzir justiça entre os
membros da sociedade. É preciso agora deslocar o ponto-de-vista e passar a ver o processo a
partir de um ângulo externo, isto é, examiná-lo nos seus resultados práticos. Como tem sido
dito, já não basta encarar o sistema do ponto-de-vista dos produtores do serviço processual
(juízes, advogados, promotores de justiça): é preciso levar em conta o modo como os seus
resultados chegam aos consumidores desse serviço, ou seja, à população destinatária.(31)

A visão instrumentalista, que representa o terceiro momento de evolução do processo, tem
como conseqüências um alargamento dos horizontes do processo. É uma visão que produz um
processo que é a faceta judicial do Estado Social, preocupado não só com o aspecto formal
com que se debatia o Estado Liberal, indo além. Dentre as suas correntes ganhou notoriedade
o movimento pelo acesso à justiça, capitaneado por Mauro Capeletti, dando um dos enfoques
da efetividade da jurisdição, também Niklas Luhman, autor alemão preocupado em dar um
enfoque maior ao procedimento como fonte de legitimação. No Brasil é a visão
instrumentalista que move as reformas processuais em curso desde meados da década
passada. Assim é que foram introduzidos em nosso processo civil a antecipação da tutela (art.
273), a tutela inibitória (art. 461 e 84 do CDC), a execução específica das obrigações de fazer e
de não fazer, a simplificação do processo de execução, excluindo-se a necessidade de cálculo
por contador, a audiência prévia de conciliação e saneamento, as alterações na sistemática
recursal (Leis 9.139/96 e 9.756/98), dentre tantas outras.

Em suma, instrumentalidade do processo representa a terceira fase de evolução deste ramo
do direito. Primeiro tivemos o sincretismo imanetista, fase de fusão do direito material e de
inexistência de uma separação rigorosa dos planos processual e material. Posteriormente
ocorreu o advento de outra fase denominada autonomista, onde se clamava por
independência, fase esta em que a ciência processual procurava afirmar sua autonomia frente
ao direito processual e às demais ciências por intermédio de uma visão introspectiva,
distanciando-se da realidade. A instrumentalidade é a terceira fase. Aqui se busca uma visão
epistemiológica do Direito Processual, contrapondo-o à realidade e buscando a ótica dos
"consumidores" para a consecução de uma efetividade da tutela jurisdicional e produção de
uma "ordem jurídica justa".

Os defensores salientam que pelo aspecto técnico-dogmático o direito processual já atingiu
níveis bastante expressivos de desenvolvimento, no entanto, o sistema permanece impotente
na sua missão de produzir a participação com justiça.

Por isso, salientam ser necessário ver o processo a partir de seu ângulo externo, analisando-o
em seus resultados práticos. Não basta mais encarar o sistema processual do ponto de vista
dos operadores jurídicos, é necessário levar em consideração o modo como os resultados
concretos chegam aos seus destinatários, ou seja, à sociedade.

Em outras palavras, tem por fundamento tanto a instrumentalidade do processo, sendo este
um instrumento do Estado de pacificação social, bem como a efetividade daquele como forma
de possibilitar a justiça social.

Para a efetividade do processo, ou seja, para a plena consecução de sua missão social de
eliminar conflitos e fazer justiça, é preciso, de um lado, tomar consciência dos problemas
políticos e sociais, e por outro, superar os óbices que ameaçam a qualidade da prestação
jurisdicional.

Esta fase é caracterizada pela preocupação com a admissão ao processo (ingresso em juízo),
sendo preciso eliminar as dificuldades econômicas que impeçam ou desanimem as pessoas de
litigar ou dificultem o oferecimento da defesa adequada. A oferta constitucional de assistência
jurídica integral e gratuita(32) há de ser cumprida, seja quanto ao juízo cível como ao criminal,
de modo que ninguém fique privado de ser convenientemente ouvido pelo juiz, por falta de
recursos.

É preciso eliminar o óbice jurídico representado pelo impedimento de litigar para a defesa de
interesses supra-individuais (difusos e coletivos); a regra individualista, segundo a qual só pode
litigar para a defesa de seus próprios direitos (CPC, art. 6º), está sendo abalada pela Lei da
Ação Civil Pública (Lei 7.347/85), que permite ao Ministério Público e às associações pleitear
judicialmente em prol de interesses coletivos e difusos, assim como a garantia do Mandado de
Segurança Coletivo (Art. 5, inciso LXX, da Constituição Federal), que autoriza partidos políticos
e entidades associativas a defender os direitos homogêneos de toda uma categoria, mediante
uma só iniciativa em juízo. Ada adverte que:


Se temos hoje uma vida societária de massa, com tendência a um direito de massa, é preciso
ter também um processo de massa, com a proliferação dos meios de proteção a direitos supra-
individuais e relativa superação das posturas individuais dominantes; se postulamos uma
sociedade pluralista, marcada pelo ideal isonômico, é preciso ter também um processo sem
óbices econômicos e sociais ao pleno acesso à justiça; se queremos um processo ágil e
funcionalmente coerente com os seus escopos, é preciso também relativizar o valor das
formas e saber utilizá-las a exigi-las na medida em que sejam indispensáveis à consecução do
objetivo que justifica a instituição de cada uma delas.(33)

Há também uma preocupação com o modo-de-ser do processo. O juiz não deve ser mero
espectador dos atos processuais das partes. É preciso que a ordem legal dos atos do processo
seja observada: o devido processo legal e o contraditório, como, por exemplo, o art. 130, do
Código de Processo Civi(34) e Art. 156, do Código de Processo Penal;(35)

Do mesmo modo, há um cuidado maior com a justiça das decisões, ou seja, o juiz deve pautar-
se pelo critério de justiça, seja ao apreciar a prova, seja ao enquadrar os fatos em normas e
categorias jurídicas ou ao interpretar os textos de direito positivo. Não deve exigir uma prova
tão precisa e exaustiva dos fatos que torne impossível a demonstração destes e impeça o
exercício do direito material pela parte.

Igualmente, é relevante ter uma maior atenção no que se refere à utilidade das decisões.
Diante deste fator, faz-se necessário citar Ada Pellegrini quando assevera que "todo processo
deve dar a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de
obter".(36)

Portanto, a busca de soluções práticas para os problemas de acesso à justiça inclui
historicamente três momentos, assistência judiciária aos pobres;(37) representação dos
interesses coletivos e difusos(38) e o acesso à representação em juízo a uma concepção mais
ampla de acesso à justiça - Lei dos Juizados Especiais - Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995,
artigo 9º: "Nas causas de valor até vinte salários mínimos, as partes comparecerão
pessoalmente, podendo ser assistidas por advogado; nas de valor superior, a assistência é
obrigatória.".

Tem-se, nessa fase, o reconhecimento dos matizes ideológicos do sistema processual e a
consciência de que, sem uma mudança de mentalidade em relação a ele, não se viabilizará a
efetividade do processo como meio de acesso à justiça. Logo, é indispensável a consciência de
que o processo não é mero instrumento técnico a serviço da ordem jurídica, mas, acima disso,
um poderoso instrumento ético destinado a servir à sociedade e ao Estado.(39)

O direito moderno surgiu historicamente com o objetivo de ser um instrumento de proteção
do fraco contra o forte. A ordem jurídica era vista como um elemento suficiente para colocar
limites ao exercício arbitrário da força por parte daqueles que detém o Poder (político, físico,
econômico, etc). Essa é uma das razões históricas apresentadas para justificar a necessidade
do estado democrático de direito.

Nesse sentido, pode-se afirmar que o direito busca a concretização da justiça. No confronto
entre o forte e o fraco, a sua inexistência seria a continuada vitória do primeiro, por meio da
imposição arbitrária da sua vontade. A idéia da chamada igualdade proporcional, tratar com
igualdade os iguais e com desigualmente os desiguais, caminha exatamente neste sentido. No
conflito entre o forte e o fraco o Direito existe para garantir aquele que, na sua ausência, não
teria possibilidades de alcançar uma decisão justa para o problema que enfrenta.

Se a função do direito moderno era proteger o fraco, constituindo-se no limite e no freio do
poder, possibilitando a efetiva concretização das liberdades individuais, o direito
contemporâneo passa a ter a justiça social o seu objetivo fundamental.

7 Jurisdição, ação e processo

Ocupando a jurisdição o centro da teoria processual enquanto exercício de poder estatal,
amplia-se o horizonte do processo strictu sensu para abranger manifestações não
jurisdicionais, concebendo-se, então, uma larga margem de abrangência para uma Teoria
Geral do Processo.

A ação ganha um conteúdo diferenciado, mais publicizado, fato que podemos notar na Ação
Civil Pública e na Ação Popular, verdadeiros mecanismos de participação democrática. A
Jurisdição adquire, como visto, uma amplitude que não se restringe a um escopo somente, não
se trata mais de fazer atuar o direito objetivo, ou pacificar o conflito, unicamente. Busca-se a
educação para a vida em sociedade, a afirmação do Estado e do Direto, a pacificação com
justiça, enfim, a cidadania.(40)

Mas é preciso que se note que estas conquistas ainda são recentes e não foram transportadas
a todas as "faces" da ciência processual. O processo penal sofre em especial deste mal. A
secular confusão dos planos processual e material fez com que o processo fosse cindido,
aparentando que os institutos processuais cível e penal foram erguidos sobre bases diferentes,
o que hoje se verifica não ter sentido.

Da mesma forma, não tem mais aceitação o isolamento do direito processual em relação ao
plano do direito material, como se propôs na segunda fase de sua evolução. Significa,
portanto, dizer que não devemos involuir para retornar ao sincretismo, mas tampouco se pode
desconsiderar a instrumentalidade do processo ao direito material.

Em suma, é no exato equilíbrio destas tendências contrapostas que reside o ideal.(41) A
conseqüência mais visível do instrumentalismo reside na busca incansável de adequação do
processo, enquanto forma, ao direito material que ele visa servir, cumprindo, pela inserção de
valores constitucionais no conteúdo de suas normas, o papel de instrumento do Estado para
que seja alcançada a máxima eficiência da prestação jurisdicional.

Logo, os institutos processuais devem ser interpretados à luz deste objetivos, ou seja, com
uma visão exterior que concebe o meio com vistas ao fim. O conteúdo da ciência processual se
publiciza, priorizando-se o prisma que vislumbra no exercício da jurisdição um interesse
preponderante do Estado. A jurisdição não apresenta, sob este ponto de vista, o caráter
secundário, porque nela não se está buscando prioritariamente a guarida dos interesses das
partes, mas sim o interesse maior da sociedade. (42)

A ação aparece como uma opção de política legislativa que concede o direito de obter a tutela
jurisdicional a julgo do interessado somente porque se constata que o exercício ex offício da
jurisdição representaria um motivo de inquietude e instabilidade.

O processo, como conjunto de atos concatenados para o fim de obtenção da tutela, ganha
importância na medida em que é mecanismo de legitimação do exercício do poder. Somente
na medida em que as partes tenham a certeza de que irão participar ativamente da
preparação do provimento ou atividade do Estado que se prepara por via do processo, é que
ele logrará legitimar, aos olhos da sociedade, destinatária do ato, a atividade desenvolvida.

Todavia, isto não significa perder de vista o caráter de instrumento do processo de tal modo
que o magistrado está autorizado a flexibilizar a forma, na medida da legalidade, com o fito de
moldar o instrumento ao fim que ele visa.(43)

Tudo isto sempre com vistas ao consumidor da prestação jurisdicional, porque é na sua
aceitação que se encontra a legitimidade do exercício do poder, e quanto mais eficiente o
mecanismo de prestação jurisdicional, maior a aceitação, satisfação e confiança dos
destinatários. Logo, é preciso verificar efetivamente se está produzindo uma prestação
conforme as expectativas dos seus destinatários, não bastando mais as garantias meramente
formais. Isto legitima uma revisão de todos os institutos processuais para adequá-los à nova
realidade, pautando-se, o estudioso, por um método epistemiológico que não se restrinja à
tradicional visão introspectiva de puro tecnicismo processual.

7.1 Considerações sobre o processo

Na visão que marca a terceira etapa de evolução do processo, passamos à busca de uma
efetiva instrumentalidade do processo ao direito material. O fetichismo das formas deve ser
abolido e o binômio processo - direito material relativizado mediante tutelas aptas a se
moldarem ao direito material veiculado, afastando-se a supremacia absoluta do ordo judicum
privatorum, do rito ordinário, da cognição exauriente e plena do binômio condenação-
execução forçada.

Mais do que nunca, sobressai o caráter instrumental do processo, sem que isto, como ocorria
no sincretismo, represente uma menos valia para o processo, ao contrário. O fato é que entre
a certeza e a segurança jurídica e a celeridade, o sistema orienta-se cada vez mais para a
segunda, até mesmo no processo penal, reduto fortificado da segurança jurídica (Lei dos
Juizados), campo este onde todos os cuidados são recomendáveis.(44)

A técnica processual tem importante papel na busca da efetividade da jurisdição, agora
revigorada e revisitada, compondo-se à luz dos novos valores. Atrela-se, assim, a forma a uma
finalidade, o que é a máxima do instrumentalismo.

As formas processuais só têm sentido na medida em que cumpram uma finalidade, e elas,
além da ordenação própria à ascensão de um sistema, também são o veículo por excelência da
infiltração e proteção dos valores sociais no sistema processual, outrora hermeticamente
fechado e estanque.

Sob a égide de uma Teoria Geral do Processo, condensam-se nos diversos processos os valores
axiológicos, tornando o processo um meio mais eficaz e legítimo de exercício do poder estatal,
fortalecendo o sistema e a justiça, entendida esta como a qualidade de decisões que refletem
o conjunto médio dos valores preponderantes na sociedade em determinado momento.(45)

Não há mais lugar para um processo exclusivamente judicial, fruto de uma visão reduzida de
jurisdição. Se o processo é o veículo da jurisdição, onde houver jurisdição há processo, e
jurisdição há também onde não há lide. Mas a noção de processo transcende mesmo à de
jurisdição, infiltrando-se na esfera administrativa, pois lá também se exerce verdadeiro
processo, que se submete aos mesmos princípios constitucionais e está compreendido dentro
da teoria geral.

É hora de as grandes conquistas do processo civil de conhecimento atingirem os outros ramos
do processo, ou melhor, suas especializações, é exatamente o que se busca nessa visão
panorâmica: constatar a unidade do processo e estender as conquistas da teoria processual a
todos os rincões da ciência do processo, na busca de sua efetividade concreta.

8 Teoria unitária e dualista na ciência do processo

Existem duas correntes entre os cultores da ciência processual: a unitarista e dualista. A
unitarista sustenta que o direito processual civil e o direito processual penal são dois ramos
distintos de uma mesma ciência, que é o direito processual, não sendo substancialmente
distintos. Contrapõe-se com a teoria dualista, visto que esta "sustenta que o direito processual
civil e o direito processual penal são substancialmente distintos, constituindo, pois, duas
ciências jurídicas distintas."(46)

Destarte, é relevante acrescentar que na Itália, a frente da corrente unitarista está presente
Carnelutti, e, mais recentemente, Giovanni Leone, enquanto que se encontra como expoente
da teoria dualista Vicenzo Manzini e Eugenio Florian.

Carnelutti diz que o direito processual é substancialmente uno e que o processo civil se
distingue do penal não porque tenham raízes distintas, mas por serem dois grandes ramos em
que se bifurca, a uma boa altura, um tronco único. Giovanni Leone, por sua vez, defende que
as pilastras do ordenamento processual são comuns aos dois tipos de processo, ambos têm a
mesma finalidade que é a atuação do Poder Jurisdicional.

Em outras palavras, tanto no direito processual civil como no direito processual penal a
intervenção do Poder Jurisdicional é condicionada ao exercício da ação e, por fim, ambos se
iniciam, se desenvolvem e se concluem com a participação de três sujeitos: autor, réu e
juiz.(47)

Carreira Alvim menciona, em sua obra(48), alguns argumentos da corrente unitarista onde
devem ser observados os seguintes:
•No plano da doutrina, o processo é um só, ainda que o conflito se produza nos distintos
âmbitos do direito;

•Processo é sempre uma relação jurídica (processual) entre três pessoas: autor, juiz e réu. A
idéia de processo, acrescenta Couture, é necessariamente teleológica, pois só se explica por
seu fim;

•Ação é um direito subjetivo público contra o Estado; não há uma ação penal diferente da
ação civil, apenas a natureza da pretensão é que difere;

•Jurisdição é sempre função pública e soberana do Estado, exercida pelo Poder Judiciário,
pouco importando que o conflito a ser dirimido seja de natureza penal ou extra penal.


Do mesmo modo, contempla Alvim na obra Teoria Geral do Processo(49) pretextos amparados
por aqueles que acreditavam nos alicerces da corrente dualista:
•O objeto essencial do processo penal é o direito público; no processo civil o objeto é sempre
ou quase sempre uma relação de direito privado, seja civil ou mercantil;

•O processo penal é instrumento normalmente indispensável para a aplicação da lei penal; já o
processo civil, nem sempre é necessário para atuar as relações de direito privado;

•O poder dispositivo das partes é muito restringido no processo penal; já no civil é grande o
poder dispositivo das partes e mínimo o do juiz;

•No processo civil o juízo é regido exclusivamente por critérios jurídicos puros; no processo
penal o juiz tem de julgar um ser humano e, por tal motivo, tem de inspirar-se em critérios
éticos sociais.


9 Conclusão

O direito processual, como ciência autônoma, dotada de princípios e regras próprias, é
relativamente recente, não tendo completado ainda cento e cinqüenta anos. Isso não significa
que o processo, como meio de solução de conflitos, seja um fenômeno dos tempos atuais,
visto que o processo moderno é derivado do direito romano e germânico.

Em Roma, o processo como método de solução de conflitos teve excepcional florescimento,
uma vez que era a partir dele e da atividade estatal que se formava o direito substancial. Havia
confusão entre ação e lei e verdadeira identificação entre o direito material e o processo, em
outras palavras, o direito e a ação eram uma só coisa, e o estudo de um confundia-se com o do
outro. Com a queda do império romano e as invasões bárbaras, o direito altamente
desenvolvido dos romanos sofreu o impacto de uma cultura muito inferior, que utilizava
métodos completamente diferentes. O sistema processual dos bárbaros era fundado em
superstições e ritos sacramentais, que não se compatibilizavam com o sistema romano. Os
invasores procuravam, portanto, impor a sua forma de solução de conflitos aos vencidos.

Posteriormente, adveio o processo medieval que foi caracterizado por essa simbiose entre o
antigo direito romano e o dos bárbaros, não havendo nenhuma elaboração científica a
respeito do processo, como entidade autônoma, e da relação processual, como distinta da
relação material subjacente.

Entretanto, foi somente a partir de 1868, com a publicação, por Oskar von Bulow, da obra
Teoria dos pressupostos processuais e das exceções dilatórias, que se concebeu a existência de
uma relação processual, que constitui um conjunto de ônus, poderes e sujeições entre as
partes do processo, distinta da relação material subjacente, e que pode existir ainda que se
conclua pela inexistência do direito material. Foi a partir daí que o processo adquiriu
autonomia, como ciência independente, passando a ter institutos e princípios próprios, assim
sendo, a nova ciência tratou logo de definir os contornos de seus institutos fundamentais,
como jurisdição, ação e processo.

Desde então, a ciência processual teve um notável desenvolvimento, em especial a partir dos
estudos de grandes juristas alemães (Wach, Degenkolb, Goldschmidt, Rosemberg, Lent e
Schwab) e italianos (Chiovenda, Carnelutti, Calamandrei, Liebman e Cappelletti).

Atualmente, a ciência do processo civil passa por grandes modificações. Ao lado do processo
civil clássico, têm surgido novas tendências e instrumentos diversificados, que se destinam a
fazer frente às necessidades das sociedades contemporâneas.

As atuais tendências não suprimem o processo tradicional, mas com ele se harmonizam. Há,
nos dias de hoje, notável preocupação com certos aspectos do processo, para os quais as regas
tradicionais não dão solução. São notórios, por exemplo, os problemas relacionados ao acesso
à justiça e à lentidão dos processos, bem como à distribuição dos ônus decorrentes da demora
na solução dos conflitos.

Há ainda preocupação quanto à socialização da justiça, que provém da tomada de consciência
de que muitos dos conflitos de interesses deixavam de ser levados a juízo, seja em virtude do
custo que isso demandava, seja porque o interesse não tinha um lesado direto, pois o dano
pulverizava-se entre toda a sociedade (interesses difusos e coletivos).

São exemplos das novas tendências do processo civil a criação dos juizados especiais cíveis,
que procuram facilitar o acesso jurisdicional tornando consumidores da justiça pessoa que
possivelmente não levariam a juízo seus litígios de menor extensão; as tutelas de urgência, que
buscam minimizar os efeitos danosos da demora do processo, a tutela de interesses difusos e
coletivos,, atribuída a determinados entes, e que resultou na Lei da Ação Civil Pública e na
proteção coletiva do consumidor, entre outros.

O que se tem buscado, portanto, é a universalização da justiça, seja facilitando-lhe o acesso a
todos, seja distribuindo melhor os ônus da demora no processo, seja permitindo a tutela de
interesses que, fragmentados entre os membros da coletividade, não eram adequadamente
protegidos.


A ciência processual está sedimentada em três noções basilares que se
constituem em pontos nevrálgicos dos estudos pertinentes à matéria sob exame. Assim, a
jurisdição, a ação e o processo perfazem o conjunto de elementos que consubstanciam o
processo civil moderno. A concepção de jurisdição tomou proporções muito mais significativas
não sendo mais restrito à aplicação do direito material. É preciso romper com os antigos
paradigmas que o norteiam e vislumbrá-lo sob o prisma teleológico do exercício da jurisdição
que corresponde à composição de lides e não a simples aplicação da lei que torna a atividade
do juiz puramente mecanicista que nem sempre resulta em efetivação da justiça e realização
do bem comum. A concretização do direito por intermédio da efetivação da função
jurisdicional, inclusive pela assunção da jurisdição voluntária e da arbitragem como típico
exercício da jurisdição.
Jurisdição

A jurisdição é, indubitavelmente, o instituto do direito processual que apresenta maior valia no
direito processual, caracterizando-se como o âmago da ciência processual, ocupando
disposição nuclear nesta seara do Direito. Ab initio, insta afirmar que a terminologia
“jurisdição” é oriunda do latim juris dictio, dizer o direito.*1+ Não obstante esta acepção tenha
se afastado do sentido primitivo, pois a atividade jurisdicional não está circunscrita a
declaração de direitos por parte do Estado, mas também, em outras condições em que o
Estado realiza a tutela jurídica processual sem, necessariamente, declarar direitos.

A doutrina não é pacífica no que se refere ao conceito de jurisdição. Dentre as diversas teorias
formuladas, as mais proeminentes e reconhecidas são as concepções de Chiovenda e
Carnelutti. Para o primeiro, conceitua-se a jurisdição como:

“Função do Estado que tem por escopo a atuação da vontade concreta da lei por meio da
substituição, pela atividade de órgãos públicos, da atividade de particulares ou de outros
órgãos públicos, já no afirmar a existência da vontade da lei, já no torná-la, praticamente,
efetiva”.*2+

Nesse diapasão, a definição de Chiovenda acerca da jurisdição pressupõe que a lei, norma
embebida de generalidade e abstracionismo, rege toda a realidade fática que, porventura,
surja no plano concreto, incumbindo ao Estado exercer a função jurisdicional de forma restrita
à atividade volitiva material do direito positivo. É de se notar, portanto, que o exercício da
jurisdição pelo Estado está delimitado a efetivar o que prescreve a lei e, outrossim, declarar
direitos já existentes.

De outro lado, tem-se a teoria concebida por Carnelutti cujo entendimento gravita em torno
do conceito de lide. Para compreendê-la, impende ter-se uma concepção precisa do que
consistem os vocábulos interesse e pretensão. Afirma Carnelutti que interesse é a “posição
favorável para a satisfação de uma necessidade” *3+; e pretensão é “a exigência de uma parte
de subordinação de um interesse alheio a um interesse próprio”.*4+ O conflito de interesses
surge quando mais de um indivíduo busca desfrutar o mesmo bem. A lide tem origem quando
o conflito de interesses resultante do concurso pelo mesmo bem não se resolve de forma
natural entre as partes. Então, ambos resistirão ao que lhes são exigidos um pelo outro, de
modo que caberá ao Estado, detentor do poder-dever de jurisdição, dirimir tais conflitos e
declarar direitos. Por esta razão, Carnelutti sustenta que a jurisdição é “uma função de busca
da justa composição da lide”. *5+

Não obstante há quem defenda a conciliação de ambas as teorias, situando-as como
interdependentes entre si, razão assiste aos que perfilham o entendimento de que as duas
concepções são divergentes.

Diante das posições doutrinárias ora alvitradas, parece que a teoria de Carnelutti apresenta
maior solidez jurídica, pois se coaduna com a função jurisdicional do processo civil moderno.
Entretanto, o ilustre processualista Alexandre Freitas Câmara ao divergir, defende,
veementemente, que o “Estado, ao exercer a função jurisdicional, não tem a função de
compor a lide, sendo possível mesmo afirmar-se que o processo é a antítese da composição”.
[6]

Com a devida vênia, não se pode condescender com esta assertiva, pois, em primeiro lugar,
frise-se, a jurisdição é função criativa[7], porquanto juiz ao aplicar a lei ao caso concreto, gera
a própria norma jurídica do caso concreto. Em outras palavras, a decisão judicial está imbuída
de uma norma jurídica singularizada, isto é, uma norma particular àquele caso concreto,
estabelecida pelo poder judicante, a qual se difere de outras normas jurídicas, v.g, leis, não
sendo suficiente a subsunção da norma ao caso sob judice. O juiz, portanto, deve ter uma
atitude mais funcional que perpassa a letra da lei, buscando a resolução dos conflitos de forma
consentânea com os princípios e direitos esculpidos na Constituição da República. Infere-se,
por conseguinte, que a lei não encerra todo o conteúdo do direito e este não está adstrito à
lei. Não existe ordenamento jurídico que perdure sem o ínfimo resquício ou abertura para o
exercício da criatividade na concretização do direito.

Destarte, faz-se oportuno salientar o arguto raciocínio de Fredie Didier quando aduz que “os
problemas jurídicos não podem ser resolvidos apenas com uma operação dedutiva (geral-
particular)”. *8+ Assim, os hard cases exemplificam esta atividade jurisdicional cuja solução não
encontra resposta apenas na subsunção do fato à norma, mas requer uma atividade criativa do
juiz. Diante do que foi expendido, não resta dúvidas que a jurisdição exerce a função de
composição de lides, porque embora seja uma atividade abnegativa do conflito e mantenha a
eqüidistância dos interessados, por se tratar de uma função calcada na imparcialidade, não
tendo interesse direto no objeto do processo, cabe-lhe um interesse público na composição do
litígio, isto é, um interesse na paz social. [9] Dessarte, consoante Theodoro Júnior, impende
acrescentar a título de ilação que “dando ao direito do caso concreto a certeza que é condição
da verdadeira justiça e realizando a justa composição do litígio, promove, a jurisdição, o
restabelecimento da ordem jurídica, mediante eliminação do conflito de interesses que
ameaça a paz social”. *10+ Vê-se, assim, que o Poder Judiciário não exerce apenas a função de
legislador negativo, ele também atua concretizando o sistema de direitos face ao caso
concreto. Tal afirmação amalgama-se com o princípio da inafastabilidade da jurisdição, pois
diante de um caso concreto não previsto em lei, compete ao juiz apresentar uma solução à
questão levada a juízo, ainda que não haja resposta no direito objetivo.

Cabe ainda salientar que Câmara assevera que “a lide não é elemento essencial ao exercício da
jurisdição, mas sim elemento acidental”. *11+ Data vênia, ousa-se mais uma vez discordar, pois
a ausência de lide é uma excepcionalidade. A regra é que haja lide, a exceção é a jurisdição
sem lide. Ainda assim, nestes casos em que não há lide, o fenômeno jurisdicional atinge a sua
finalidade compositiva na medida em que promove a ordem e segurança jurídica, eliminado
potenciais conflitos de interesses que possam irromper em razão da incerteza jurídica,
arrefecendo, assim, a ameaça à paz social e, sobretudo, zela-se pela proteção dos direitos.

Insta ressaltar que, partindo de uma abordagem fenomenológica do processo, avulta de
importância as considerações de Antonio Adonias Aguiar Bastos ao expender que:

“Neste contexto, seria impróprio acreditar que o processo judicial é o método pelo qual o juiz
(intérprete-aplicador) alcançará a verdade, dizendo a solução jurídica previamente existente
para o caso concreto, como se a atividade processual não interferisse e não integrasse o
próprio direito objeto de litígio. Com efeito, o magistrado formará sua compreensão no
processo, pelo processo e do processo judicial, e, ao fazê-lo, cria uma norma jurídica
(sentença) que operará seus efeitos, só aí produzindo conteúdo, anteriormente inexistente.
(...) Esta nova situação exige uma mudança do paradigma cognitivo tradicional e da própria
concepção do processo judicial”.*12+

Faz-se oportuno esclarecer que não se pode afastar completamente a teoria da
instrumentalidade, visto que o processo não pode ser examinado como um fim em si mesmo.
O processo deve ser analisado na perspectiva jurídica de sua finalidade, qual seja, a
composição de lides por meio de uma atividade jurisdicional criativa, bem como as implicações
sociais e políticas. Este tema é amplamente examinado por Cândido Rangel Dinamarco. Pelo
aspecto social, a jurisdição tem duas finalidades: a pacificação social de forma justa e a
educação social.[13] Aquela, a meu ver, está intrinsecamente ligada ao sentido teleológico do
exercício da jurisdição que corresponde à composição de lides e não a simples aplicação da lei
que torna a atividade do juiz puramente mecanicista que nem sempre resulta em efetivação
da justiça e realização do bem comum.

Finalmente, os escopos políticos da jurisdição, a saber: afirmação do poder estatal, culto às
liberdades públicas e garantia de participação do jurisdicionado nos destinos da sociedade.
[14]

3.Características fundamentais da jurisdição

A jurisdição é revestida de alguns elementos que a caracterizam cuja identificação é
imprescindível para a compreensão desta função estatal. As características fundamentais da
jurisdição são: poder-dever, heterocomposição, imparcialidade, inércia e natureza criativa.

É preciso repisar que ao erigir-se em uma função do Estado, tem-se que a atividade
jurisdicional apresenta-se, inicialmente, como poder-dever, pois atua de forma imperativa
através da aplicação da norma jurídica, sempre, porém, submetendo-se aos preceitos
axiológicos e teleológicos que informam a Carta Constitucional e as leis extravagantes que, em
apertada síntese, resume-se no dever de fomentar a ordem jurídica, o bem comum e a
pacificação social.

A segunda característica que se atribui à jurisdição é a heterocomposição. A princípio, a
jurisdição tocava aos próprios indivíduos interessados na tutela dos bens jurídicos em disputa.
A autotutela que nos primórdios da construção da ciência jurídica era a regra basilar,
hodiernamente, configura-se em exceção dentro do ordenamento jurídico, como, verbi gratia,
a legítima defesa e o estado de necessidade, que encontra guarida em razão da inviabilidade
de o Estado tutelar, de forma onipresente, todas as violações que irromperem contra o direito
de outrem. Desse modo, o Estado é o titular da prestação jurisdicional e substitui a vontade e
atividade das partes e determina a composição do conflito.

Não se pode olvidar que esta substitutividade, denominação empregada por Chiovenda,
consiste na característica que diferencia a jurisdição de outras atividades realizadas pelo
Estado. É incabível, porém, conceber a função jurisdicional como aplicação em concreto da
vontade do direito objetivo, cuja natureza é meramente declaratória. É imprescindível insistir
no fato de que a jurisdição é, fundamentalmente, de natureza criativa.

Outro aspecto importante que se deve notar é que a jurisdição cujo exercício é realizado por
terceiro imparcial não lhe é atributo exclusivo. Os tribunais administrativos, malgrado suas
decisões não tenham natureza jurisdicional, são manifestadas por terceiros imparciais.

Outra característica da jurisdição é a imparcialidade, sendo mister assinalar, de antemão, que
não se pode confundi-la com a noção de neutralidade. Nesse ínterim, Didier lança luz sobre o
tema ao asseverar que:

“Não se pode confundir neutralidade e imparcialidade. O mito da neutralidade funda-se na
possibilidade de o juiz ser desprovido de vontade inconsciente; predominar no processo o
interesse das partes e não o interesse geral de administração da justiça; que o juiz nada tem a
ver com o resultado da instrução. Ninguém é neutro, porque todos têm medos, traumas,
preferências, experiências etc. (...) O juiz não deve, porém, ter interesse no litígio, bem como
deve tratar as partes com igualdade, garantindo o contraditório em paridade de armas (fair
hearing, como dizem os americanos): isso é ser imparcial”.*15+

Nesse sentido, o magistrado adota uma posição de eqüidistância em relação às partes
interessadas e tem por escopo a composição do conflito de interesses. Nessa perspectiva,
Theodoro Júnior caracteriza-a como a “atividade desinteressada do conflito”. *16+

É, ainda, característica da jurisdição é a inércia, isto é, a prestação jurisdicional está vinculada à
provocação pelo sujeito interessado. Esta é a idéia contida no brocardo ne procedat iudex ex
officio. O princípio da inércia arrima-se no art. 2º do Código de Processo Civil ao dispor que
“nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer,
nos casos e formas legais”.

Assim, é defeso aos juízes o exercício da atividade jurisdicional sem que anteceda uma
provocação por parte de um sujeito interessado. Como esclarece Alexandre Câmara, “não
pode haver exercício da jurisdição sem que haja uma demanda”. *17+

Por último, impende asseverar a natureza criativa da jurisdição. O Poder Judiciário não exerce
apenas a função de legislador negativo, ele também atua concretizando o sistema de direitos
face ao caso concreto. A lei não encerra todo o conteúdo do direito e este não está adstrito à
lei. Sob o lume destas afirmações, não resta dúvidas de que o Estado cria direitos ao cumprir a
função jurisdicional.

4.Jurisdição Voluntária

O Código de Processo Civil preceitua no art. 1º que a jurisdição civil encerra em seu bojo a
jurisdição contenciosa e a jurisdição voluntária. O estudo da jurisdição voluntária no Direito
Processual tem despontado calorosas discussões no âmbito doutrinário.

Inúmeras são as teorias que buscam esclarecer a natureza da jurisdição voluntária. Dentre as
correntes doutrinárias tem havido maior apreço e predominância aquela que considera a
jurisdição voluntária uma forma de administração pública de interesses privados.[18]

Para esta posição majoritária, a jurisdição voluntária não deve ser concebida como genuína
jurisdição, uma vez que não tem lide a ser apreciada em juízo. Não poderia ser substitutiva,
tendo como argumento que o juiz se imiscui em meio aos integrantes do negócio jurídico, não
havendo que se falar em substituição. Ainda, porquanto não existe jurisdição, não há ação e
processo, mas simplesmente procedimento e, assim, só há interessados, não havendo partes.
Os defensores desta teoria também argumentam que por na haver jurisdição, não grassam
status de coisa julgada.

Primeiramente, a idéia de que não há lide na jurisdição voluntária não pode vingar, haja vista
que não é pressuposto da jurisdição integrativa a existência de lide, esta não necessariamente
deve vir expressa no pedido. [19] A potencialidade de conflitos que exsurge é bastante para a
sujeição ao órgão judicante. Decerto, a finalidade jurisdicional se estende, até mesmo, para a
tutela de interesses marcados pela ausência de litígios.

No tocante à substitutividade, é cediço que a lei proíbe que os sujeitos interessados resolvam
conforme queiram o negócio jurídico em questão. O magistrado atua em um mister que, a
princípio, não lhe compete, ocupando a posição de terceiro imparcial e, por esta razão,
substitui a atividade dos destinatários do interesse, objeto da sua atuação. Por certo, a
jurisdição voluntária é substitutiva do interesse privado.

No que concerne à coisa julgada, pode-se rechaçar a idéia segundo a qual na jurisdição
voluntária as decisões judiciais proferidas não restam protegidas pelo manto da coisa julgada.
Muito embora uma leitura apressada do art. 1.111 do CPC transmita uma idéia perfunctória
que apresenta um sentido divergente, este não é o raciocínio que se deve ter. Faz-se
necessária uma exegese com seqüência linear de idéias para a apreensão correta da norma.
Deste modo, quando se determina que a sentença possa sofrer modificação se sucederem
elementos supervenientes, assegura-se a coisa julgada. Todas as sentenças estão
intrinsecamente ligadas à cláusula rebus sic stantibus. Perfilha-se, neste ponto, o
entendimento de Alexandre Câmara que argúi àqueles que a coisa julgada “é atributo de
alguns provimentos jurisdicionais, mas não de todos”. *20+ Ainda acrescenta a sentença
cautelar[21] como exemplo de decisão judicial não encoberta pela coisa julgada, malgrado
encerre em seu arcabouço a natureza jurisdicional.

Ademais, não se pode olvidar que são aplicáveis à jurisdição voluntária os princípios e
corolários fundamentais ínsitos ao processo, sobretudo, porque a função jurisdicional estriba-
se na ordem constitucional. Afasta-se, portanto, a idéia de que jurisdição voluntária tem
natureza de função administrativa. É mais correto afirmar que se trata de uma atividade
jurisdicional.

5.Arbitragem

Como já foi dito, a atividade jurisdicional norteia-se pela inércia, isto é, a atuação do Estado-
juiz estar na dependência de uma provocação, consoante o art. 2º do diploma processual. Os
conflitos podem encontrar solução por outros vieses os quais são modalidades não-
jurisdicionais de composição de lides. Denominam-se tais formas de solução de conflitos de
equivalentes jurisdicionais ou substitutivos da jurisdição. Como exemplos, citem-se a
autotutela, a autocomposição, mediação, entre outros.

A arbitragem, por sua vez, não deve ser entendida como um substitutivo jurisdicional, mas
sim, como uma atividade jurisdicional. Consoante magistério de Fredie Didier trata-se de
“exercício de jurisdição por autoridade não-estatal”. *22+ No Brasil, é regida pela Lei 9.307 de
23 de setembro de 1996.

Insta observar, a priori, que o árbitro é considerado juiz de fato e de direito, sendo que o
provimento jurisdicional que lhe couber proferir não ficará sujeito a recurso e, tampouco, à
homologação judicial (art. 18 da Lei 9.307/96) e, outrossim, a sentença arbitral gera, entre as
partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida por um magistrado,
constituindo-se, até mesmo, título executivo em sentença condenatória (art. 31 da Lei
9.307/96; art. 475-N, IV, do Código de Processo Civil).

Observa-se, inequivocamente, que a livre opção pela arbitragem não implica exclusão da
jurisdição. As pessoas capazes que assim o fizerem, apenas abdicam, abrem mão, da jurisdição
estatal. Dignas de apreço são as palavras de Didier ao afirmar que “a jurisdição é monopólio do
Estado, mas não é correto dizer há monopólio de seu exercício”. *23+ Se a sentença arbitral
produz os mesmos efeitos da sentença proferida por um órgão do Poder Judiciário, é razoável
concebê-la como sendo oriunda de uma atividade jurisdicional.

Na doutrina alienígena, a arbitragem é consignada como sendo de natureza jurisdicional.
Dentre os italianos, pode-se destacar Luigi Paolo Comoglio, Corrado Ferri, Michele Taruffo e
Sergio La China.

Este último, ao ser citado por Gilberto Notário Ligero, ponderava que

“Antes de 1994, quando o laudo arbitral dependia da homologação do juiz de primeira
instância (decreto pretoriale) para que produzisse efeitos, a arbitragem não tinha vida própria.
Contudo, após a modificação a orientação de fundo do Código de Processo Civil foi a de
reconhecer valor imediato e incondicionado ao laudo arbitral como instrumento de decisão da
controvérsia”.*24+

Denota-se, portanto, que condescender e situar a arbitragem como atividade jurisdicional
implicaria em um grande progresso que elevaria o Brasil ao mais alto grau de
desenvolvimento, compatível, inclusive, com outros países avançados em ciência processual,
haja vista que o instituto da arbitragem é copiosamente empregado no direito alienígena.
Entender o tema desta forma significa preconizar pelo acesso à justiça. Neste passo, é preciso
fixar novos parâmetros de regulação do Direito, sobretudo, em função da sua ineficácia
instrumental e a crise do aparelho jurisdicional estatal. Nesse ínterim, valiosas são as palavras
de Antonio Carlos Wolkmer que ao tratar sobre o tema expõe:

“O alcance dessa crise de identidade do Judiciário condiz com as próprias contradições da
cultura jurídica nacional, construída sobre uma racionalidade técnico-dogmática e calcada em
procedimentos lógico-formais, e que, na retórica de sua “neutralidade”, é incapaz de
acompanhar o ritmo das transformações sociais e a especificidade cotidiana dos novos
conflitos coletivos. (...) A par dessas considerações sobre a prioridade de uma consubstancial,
descentralizada e democrática mudança no aparelho tradicional de jurisdição do Estado,
impõe-se, mais do que nunca, desenvolver procedimentos efetivos de acesso e controle da
população à administração da Justiça, incrementando a luta não só para que os órgãos
clássicos de jurisdição (juízes, tribunais etc.) reconheçam e saibam aplicar formas flexíveis ou
alternativas de Direito, como, igualmente, que haja uma aceitação cada vez maior, por parte
dos canais institucionalizados do Estado, das práticas de negociação e de resolução dos
conflitos, mediante mecanismos não-oficiais, paralegais, informais etc.”*25+

A propósito, parte da doutrina brasileira, pôs em dúvida a constitucionalidade do referido
instituto sob o argumento de que ofenderia o princípio do acesso ao Judiciário (art. 5º,
XXXV/CF). Este entendimento perde completamente a razão de ser, uma vez que a redação do
citado artigo, frise-se, faz menção à exclusão do crivo do Poder Judiciário de lesão ou ameaça a
direito, sendo que a arbitragem constitui-se em uma opção, uma faculdade do jurisdicionado.
A arbitragem não é obrigatória. Trata-se de zelar pelo direito à liberdade. Ora, ao se adotar a
corrente que defende o caráter jurisdicional do juízo arbitral pressupõe-se que nele também
valha as características da jurisdição, dentre as quais a inércia, que consiste no exercício da
jurisdição mediante provocação. Esta se dá através da convenção de arbitragem.

À luz das idéias expostas, vê-se que a jurisdição deve ser examinada por uma nova perspectiva
com a quebra de desgastados paradigmas que descaracterizam o Estado Democrático de
Direito.

6.Conclusões

1.O vocábulo “jurisdição” é oriundo do latim juris dictio, dizer o direito. Não obstante esta
acepção tenha se afastado do sentido primitivo, pois a atividade jurisdicional não está
circunscrita a declaração de direitos por parte do Estado, mas também, em outras condições
em que o Estado realiza a tutela jurídica processual sem, necessariamente, declarar direitos.

2.A definição de Chiovenda acerca da jurisdição pressupõe que a lei, norma embebida de
generalidade e abstracionismo, rege toda a realidade fática que, porventura, surja no plano
concreto, incumbindo ao Estado exercer a função jurisdicional de forma restrita à atividade
volitiva material do direito positivo. Carnelutti sustenta que a jurisdição persegue a tarefa de
justa composição da lide. Parece que a teoria de Carnelutti apresenta maior solidez jurídica,
pois se coaduna com a função jurisdicional do processo civil moderno.

3.O processo deve ser analisado na perspectiva jurídica de sua finalidade, qual seja, a
composição de lides por meio de uma atividade jurisdicional criativa, bem como as implicações
sociais e políticas.

4.A jurisdição é revestida de alguns elementos que a caracterizam cuja identificação é
imprescindível para a compreensão desta função estatal. As características fundamentais da
jurisdição são: poder-dever, heterocomposição, imparcialidade, inércia e natureza criativa.

5.São aplicáveis à jurisdição voluntária os princípios e corolários fundamentais ínsitos ao
processo, sobretudo, porque a função jurisdicional estriba-se na ordem constitucional. Afasta-
se, portanto, a idéia de que jurisdição voluntária tem natureza de função administrativa. É
mais correto afirmar que se trata de uma atividade jurisdicional.

6.Situar a arbitragem como atividade jurisdicional implicaria em um grande progresso que
elevaria o Brasil ao mais alto grau de desenvolvimento, compatível, inclusive, com outros
países avançados em ciência processual, haja vista que o instituto da arbitragem é
copiosamente empregado no direito alienígena. Entender o tema desta forma significa
preconizar pelo acesso à justiça.


Introdução
O estudo do direito processual civil necessita de conhecimentos preliminares, ainda que
elementares, do que venha a consistir a Jurisdição, pois é aí que transcorrerá o
desenvolvimento do processo. Antes, porém, oportuno destacar que antecederam à jurisdição,
sem, contudo haver uma hierarquização ou separação com esta, a autotutela e a arbitragem
para destacar as principais atividades de solução de conflitos.

A autotutela, datada desde os primórdios da civilização, consiste na defesa dos direitos
através do emprego de diversos instrumentos, tais como a força bruta e meios bélicos. Esta
modalidade de solução de conflitos ainda perdura entre nós através do esforço imediato
constante do artigo 1210 do Código Civil vigente, onde o possuidor turbado ou esbulhado tem
direito de resistir por suas próprias forças, desde que o exercício da autotutela seja feita de
forma imediata. Não contrariando ou excluindo a adoção de medidas outras possibilitadas pela
jurisdição.

Outra técnica de solução de conflitos é a arbitragem, presente no ordenamento pátrio através
da Lei n.º 9.307/96. Trata-se de um instrumento de solução de contendas onde as próprias
partes, de comum acordo, estabelecem/elegem um terceiro que decidirá sobre a questão,
exercendo em similitude a atividade jurisdicional. Todavia, a arbitragem não atinge a todos e
quaisquer conflitos, possui limitações e depende, pois, de autorização legal, não exclui a
atividade jurisdicional.

Embora as possibilidades acima, tem-se como inelutável que a jurisdição apresenta-se como o
meio mais popular, quando não efetivo e único, de solucionar uma lide, onde um indivíduo
apresenta uma pretensão de um direito subjetivo e outro contrapõe com uma resistência a
esta pretensão.

A atividade jurisdicional do Estado surgiu para regular as relações entre os indivíduos que
compõem a organização social, tutelando os direitos que, cada um destes, já não mais pode
individualmente defender ou autotutelar. A jurisdição pode assim ser entendida em linhas
gerais como função que o Estado exerce para compor processualmente conflitos litigiosos, na
busca de dar ao detentor do direito objetivo aquilo que é seu, atribuída ao Poder Judiciário nos
termos do artigo 5, XXXV da Constituição Federal.

No Brasil, os preceitos normatizados na Constituição da República de 1988, pretenderam
construir uma sociedade justa e solidária e, para isso, o processo se mostra essencial. Um
processo simplificado, rápido e eficiente, garantidor dos bens da vida a todos, não apenas a
uma parcela reduzida da população.

Na Constituição Federal brasileira, as características básicas da função jurisdicional e da
correspondente tutela prometida pelo Estado encontram-se referidas no próprio texto da
Constituição, notadamente em seu art. 5º. Assim, ao mesmo tempo em que chama a si o
monopólio do exercício da tutela dos direitos, proibindo, conseqüentemente, a autotutela, o
Estado assume o compromisso de apreciar e, se for o caso, dispensar a devida proteção a toda
e qualquer lesão ou ameaça a direito.

A mutabilidade do Conceito de Jurisdição e seu processo atual

A palavra jurisdição vem do latim ius (direito) e dicere (dizer), representando, assim, dicção do
direito. Corresponde à função jurisdicional que, como as demais emana do Estado. No final do
século XIX, a jurisdição estava comprometida com os valores do Estado liberal e do positivismo
jurídico. Atualmente, contudo, importa a relação entre esses valores e a concepção de
jurisdição como função voltada a dar atuação aos direitos subjetivos privados violados. Como
afirma Marinoni (2006), “a jurisdição tinha a função de viabilizar a reparação do dano, uma vez
que, nessa época, não se admitia que o juiz pudesse atuar antes de uma ação humana ter
violado o ordenamento jurídico.”

No começo do século XX, Chiovenda (2002) conceituava jurisdição como sendo “a função do
Estado que tem por escopo a atuação da vontade concreta da lei por meio da substituição,
pela atividade de órgãos públicos, da atividade de particulares ou de outros órgãos públicos, já
no afirmar a existência da vontade da lei, já no torná-la, praticamente, efetiva.”

A atuação da vontade da lei revela a preocupação em salientar que a jurisdição exerce um
poder voltado a afirmar o direito objetivo ou do ordenamento jurídico, diante do que o
propósito da jurisdição passou a ter uma conotação publicista, e não mais voltada apenas à
proteção dos particulares, fiel ao positivismo clássico.

Analisando o conceito chiovendiano, Carreira Alvim (2005), diz já não ser admissível hoje que
pessoas ou instituições diferentes do Estado constituam juízes, como ocorria em outras
civilizações, particularmente em favor da Igreja, juízes estes que se pronunciavam sobre
muitas matérias (especialmente nas relações entre os eclesiásticos), inclusive com efeitos civis.

Allorio (1963), por sua vez, desenvolveu doutrina que se baseou na coisa julgada, sustentando
que tanto o julgador quanto o administrador aplicam a lei ao caso concreto, mas só a atividade
do primeiro seria capaz de se tornar imutável. Já Carnelutti (1944), parte da idéia central de
lide, por todos conhecida, vendo na jurisdição um meio de que se vale o Estado para a
composição daquela, ou seja, a atividade jurisdicional exercida através do processo visa à
composição, nos termos da lei, do conflito de interesses submetido à sua apreciação. Segundo
o jurista italiano, legislação e jurisdição têm significados semelhantes, sendo a diferença
eminentemente funcional, pois, na primeira atividade, há uma produção de preceitos em
série, para casos típicos, não para casos concretos, ao passo que na segunda atividade os
preceitos são produzidos para cada caso singular.

Ainda, ao contrário de Chiovenda, que via o processo a partir de uma perspectiva publicista,
na medida em que se preocupava com a atividade do juiz, Carnelutti enxergava o processo
partindo do interesse privado, porquanto focado na finalidade das partes.

Ovídio A. Baptista da Silva (1990), por sua vez, conceitua jurisdição como uma atividade
praticada pela autoridade estatal, realizada pelo juiz na forma de dever de função, na condição
de terceiro imparcial em relação ao interesse das partes.

Para Carreira Alvim (2005), não é pacífico na doutrina ser a jurisdição um poder, um dever, ou
as duas coisas ao mesmo tempo. Contudo, destaca, os que assinalam a jurisdição como sendo
um poder não atentam para todos os seus aspectos, pois não se trata apenas de um conjunto
de poderes ou faculdades, mas também de um conjunto de deveres dos órgãos do Poder
Público, um poder-dever do Estado de declarar e realizar o direito.

Na doutrina processual contemporânea, Daniel Francisco Mitidiero (2005) procura conceituar
jurisdição dizendo que “a jurisdicionalidade de um ato é aferida na medida em que é fruto de
um sujeito estatal, dotado de império, investido em garantias funcionais que lhe outorguem
imparcialidade e independência, cuja função é aplicar o direito (e não apenas a lei) de forma
específica, dotado o seu provimento de irrevisibilidade externa.”

Diz ainda que à jurisdição incumbe aplicar o direito autoritativamente, ou seja, de forma
específica, destacando não se poder confundir aplicar o direito e fazê-lo incidir, na medida em
que a incidência é infalível, ocorrendo sempre. Esclarece, mencionando lição de Pontes de
Miranda, que a incidência das regras não falha, mas sim o atendimento a elas.

Para Mitidiero (2005), a jurisdição aplica o direito, e não tão-somente a lei, pois o formalismo-
valorativo trabalha com a idéia de que o processo é um instrumento para persecução da
justiça no caso concreto, e que, por vezes, a solução legal é adequada, mas que há casos nos
quais não existe uma solução a priori, forçando o magistrado a agir pelo método da concreção,
podendo, às vezes, decidir até mesmo contra legem, porém, nunca contra o direito.

Nesse sentido, a lição de Dinamarco (2005):

O processualista atualizado e portador de mentalidade alinhada ao publicismo de sua ciência
há de haurir informações da ciência política, com a intenção de melhor captar o significado
sistemático dos institutos que lhe são próprios. Nenhum estudo processual será
suficientemente lúcido e apto a conduzir a resultados condizentes com as exigências da vida
contemporânea, enquanto se mantiver na visão interna de processo, como sistema fechado e
auto-suficiente. O significado político do sistema aberto, voltado à preservação dos valores
postos pela sociedade e afirmados pelo Estado, exige que ele seja examinado também a partir
de uma perspectiva externa; exige uma tomada de consciência desse universo axiológico a
tutelar e da maneira como o próprio Estado define a sua função e atitude perante tais valores.

Como se pretende demonstrar no curso desse trabalho, os fundamentos sobre os quais se
embasaram as antigas teorias da jurisdição não mais subsistem do modo como inicialmente
apresentadas, pois o Estado parece ter invertido os papéis da lei e da Constituição, no sentido
de que a legislação deve ser compreendida a partir dos princípios constitucionais de justiça e
dos direitos fundamentais.

A fórmula “atuar a vontade concreta da lei”, que durante muito tempo foi usada para definir
teleologicamente a jurisdição, embora aponte com acerto o zelo do Estado sobre o
ordenamento jurídico, não é bastante em si para indicar a missão política que o Estado confia
a seus juízes.

Na continuidade do exercício do poder, o próprio Estado sai reafirmado em sua condição de
entidade responsável pela organização da vida social e sai reafirmada a autoridade do seu
ordenamento jurídico. No dizer de Wambier, Almeida; Talamini (2001), jurisdição, no âmbito
do processo civil, é a função de resolver os conflitos que a ela sejam dirigidos, seja por pessoas
naturais, jurídicas ou entes despersonalizados (v. g. espólio), em substituição a estes segundo
as possibilidades normatizadoras do Direito.

Já no dizer de Galeno Lacerda, apresentada por Carneiro (2001), jurisdição é a atividade pela
qual o Estado, com eficácia vinculativa plena, soluciona a lide declarando ou realizando o
direito em concreto. Trata-se, pois, de atividade pela qual o Estado-Juiz, em substituição às
partes, e com desinteresse na lide (terzietà) decide a quem cabe o direito, declarando-o ou
fazendo-o ser concretizado, possuindo poderes coercitivos para tanto. Neste mister, o Estado-
Juiz emprega a legislação, produto do Poder Legislativo, como fonte fim para a atividade
jurisdicional.

A atual complexidade social, caracterizada pelo surgimento de novos direitos e, portanto,
novas demandas, exigem que o Estado esteja suficientemente preparado para enfrentar os
desafios da sociedade contemporânea, de forma a garantir a plena efetivação dos direitos
consagrados.

Diversas são as causas das dilações temporais que se colocam entre o jurisdicionado e a
obtenção da tutela jurisdicional através do processo. Desde a inadequação do modelo
processual adotado, passando pela ausência de ética de muitos operadores do Direito, que se
valem do processo para legalizar atividades ilícitas, ou dos meios recursais para protelarem a
prolação ou cumprimento de decisões que lhes seriam desfavoráveis, até a postura de
serventuários da Justiça não vocacionados. No entanto, em qualquer destas situações, um dos
argumentos mais usuais na defesa da postura adotada é a da necessidade de segurança que o
processo e a decisão advinda deste, devem gerar para as partes.

Características

Antes mesmo de cotejar sobre as espécies de jurisdição, de todo salutar mencionar com
brevidade algumas características que se podem extrair da conceituação e do escopo da
jurisdição.

De pronto verifica-se que a jurisdição age por provocação, ou seja, é naturalmente inerte,
dependendo de que o interessado numa tutela jurisdicional a requeira perante o Estado-Juiz.

A jurisdição consiste ainda numa atividade pública, monopólio do Poder Judiciário. Embora
haja decisão de contenciosos administrativos, estas não impedem a atuação ou exercício da
atividade jurisdicional (art. 5º, XXXV, CF/88).

Outra importante característica da jurisdição é a sua atividade substitutiva, ou seja, para
realizar a vontade concreta da lei, o Estado-Juiz substitui as partes para uma solução possível à
lide. Desta característica nasce outra, qual seja, a da indeclinabilidade da atividade
jurisdicional, que dever ser exercida por um juiz natural, o investido e competente para
solucionar aquela demanda.

Também de suma importância, senão distintiva, consiste a característica de a jurisdição possuir
autoridade de coisa julgada (formal e material), atributo específico da atividade jurisdicional.


Espécies

A jurisdição segundo a doutrina, possui duas grandes espécies, quais sejam: a contenciosa e a
voluntária. A doutrina tem apresentado a jurisdição contenciosa segundo uma classificação ou
divisão assim delimitada: Jurisdição Comum e Jurisdição Especial.

A jurisdição comum divide-se em civil e penal. incluso na civil as demandas de natureza
comercial, previdenciária e administrativa. A Jurisdição Comum possui âmbito de atuação nas
esferas federal, estadual e distrital. A Jurisdição Especial divide-se em trabalhista, militar e
eleitoral. Destas, a jurisdição trabalhista é exclusivamente federal, pertencente à Justiça
Federal, ressalvado casos onde não haja cobertura por esta justiça especializada, ocasião em
que o juiz estadual comum desempenhará as funções própria do magistrado trabalhista.

Todas estas jurisdições possuem primeira e segunda instâncias, possibilitando análise das
decisões pelos Tribunais Superiores competentes a cada decisão conforme a matéria tratada
(STJ, TST, STM, TSE, STF).

Os doutrinadores ainda tem publicado substancial material acerca da Jurisdição Voluntária.
Entretanto, têm-se entendido não ser esta nem jurisdicional nem voluntária (carneiro, 2001).

Marinoni (1999), leciona que jurisdição voluntária não é jurisdição, posto que exerce atividade
administrativa, ou seja, a administração pública dos interesses privados. Ensina ainda que esta
não objetiva uma lide, o Estado-Juiz não substitui as partes, mas insere-se com estas e que a
jurisdição voluntária não visa a constituição de uma situação jurídica nova ou a atuação da
vontade concreta do direito.

Ademais, não possui coisa julgada, e no dizer de Eduardo Couture, sem coisa julgada não há
jurisdição, atributo particular desta. Destarte, não há como negar as deficiências da jurisdição
voluntária para uma concepção do que venha a ser Jurisdição.

Ação, processo e tutela Jurisdicional

É do conhecimento de todos, que cabe ao Estado o poder de Jurisdição, mas este poder
somente é exercido caso seja o estado-juiz provocado. Tal provocação efetua-se através do
direito de ação conferido a todos pelo Estado. Nossa constituição, assim como a de outros
Estados trazem-no entre os direitos e garantias fundamentais, assim diz o inciso XXXV do
artigo 5º, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça direito”.

A ação, portanto é o direito ao exercício da atividade jurisdicional. A ação como direito é
dirigida contra o Estado, tem como instrumento o processo, através do qual irá o Estado
pronunciar-se a respeito da demanda, proferindo seu julgamento. Portanto, prestando a tutela
jurisdicional (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 2000).

Direito à efetividade da tutela jurisdicional como direito fundamental

O direito à tutela jurisdicional efetiva engloba três direitos, pois exige técnica processual
adequada, procedimento capaz de viabilizar a participação e, por fim, a própria resposta
jurisdicional. O direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, quando se dirige contra o juiz,
no sentido de buscar a obtenção de uma prestação, não exige apenas a efetividade da
proteção dos direitos fundamentais, mas da mesma forma, que a tutela jurisdicional seja
prestada de maneira efetiva para todos os direitos.

Esse direito fundamental à prestação jurisdicional eficaz e efetiva, por este motivo, não requer
apenas técnicas e procedimentos adequados à tutela dos direitos fundamentais, mas também,
técnicas processuais idôneas à efetiva tutela de quaisquer direitos. Assim, tem-se que a
resposta do juiz não é apenas uma forma de se dar proteção aos direitos fundamentais, mas
sim uma maneira de se dar tutela efetiva a toda e qualquer situação de direito substancial,
inclusive aos direitos fundamentais.

Pode-se entender assim que, o direito fundamental à tutela jurisdicional independe do direito
a que se busca, sendo que, muito embora o juiz, no mais dos casos, não decida sobre direito
fundamental, ele responde ao direito fundamental à efetiva tutela jurisdicional. Desta forma o
juiz e o legislador, ao zelarem pela técnica processual adequada à efetividade da prestação
jurisdicional, em verdade promovem proteção aos direitos e, por conseqüência, ao direito
fundamental à tutela jurisdicional efetiva, os quais, não fosse assim, de nada valeriam.

O direito à tutela jurisdicional passa assim, a ser visto como o direito à efetiva proteção do
direito material, a ser prestada pelo Estado, tanto através do legislador como do juiz, sobre os
quais paira o dever de se comportar de acordo com o direito fundamental à efetividade da
tutela jurisdicional.

Diante de tais considerações, não passa despercebida a necessidade aqui de se questionar a
aplicabilidade dos direitos fundamentais à luz dos ditames constitucionais, conforme o art. 5º,
§1o, da Constituição Federal. Porém, tendo em vista tratar-se de matéria complexa cujo exame
demandaria outro trabalho, quiçá ainda mais profundo, deixa-se de adentrar em tal seara,
para manter o foco no tema proposto.

Assim, percebemos que eficácia concreta dos direitos legalmente assegurados, depende da
garantia que se dê ao direito constitucional à tutela jurisdicional efetiva e em tempo hábil,
porque sem ela o titular do direito não dispõe da proteção necessária do Estado ao seu pleno
gozo. É nesse sentido que se entende as várias espécies de existentes no ordenamento jurídico
brasileiro, como habilitadoras de técnicas apropriadas a potencializar a efetividade das
decisões judiciais, conforme passamos a analisar.

Espécies de tutelas

Passaremos agora a investigação das várias formas de tutelas existentes, observando sua
relevância em face do direito material a qual se dispõe efetivamente a proteger e assegurar.

Tutela meramente declaratória

As diversas espécies de tutelas jurisdicionais guardam muita similitude na sua nomenclatura,
com relação a ação da qual são parte ou até mesmo o objeto. Desta forma ao tratarmos da
tutela meramente declaratória, precisamos vislumbrar a ação meramente declaratória.

Quando se fala em ação meramente declaratória, estaremos tratando por parte do autor, da
busca por um provimento que venha a eliminar qualquer crise de incerteza que recaia sobre
qualquer relação jurídica de direito material na qual esteja ele inserido. Por exemplo, podemos
citar a ação que visa provimento declarativo sobre a existência ou não de uma divida, de um
dever.

Assim o provimento, ou a tutela jurisdicional meramente declaratória visa extinguir da relação
jurídica de direito material a crise de incerteza a qual nela se instalou, é amplamente válida a
lição de Yarshell (1999, p. 142):

A tutela jurisdicional declaratória presta-se a sanar “crises de certeza”, prestando-se a eliminar
dúvida objetiva acerca da existência, inexistência ou modo de ser de uma relação jurídica.
O direito a certificação - ou o direito a certeza jurídica -, embora possa ser divisado no plano
substancial, reputa-se uma decorrência inafastável do próprio direito de ação e da garantia de
acesso à tutela jurisdicional [...].



A isto então se presta essa espécie de tutela jurisdicional, por fim a eventuais incertezas
decorrentes das mais diversas relações de direito material.

Tutela constitutiva

Por meio de uma ação constitutiva visa o autor modificar ou mesmo extinguir

(no caso de ação desconstitutiva) uma relação jurídica. Desta forma, a tutela jurisdicional
prestada acerca da decisão prolatada pelo juiz, irá criar uma nova situação jurídica. Por sua vez
toda sentença constitutiva não só modifica o status quo, bem como também declara o direito,
desta forma expõe Yarshell (1999, p. 146):



[...] a tutela consubstanciada em uma sentença constitutiva contém dois elementos (ou
momentos): um de natureza declaratória [...] e outro propriamente constitutivo [...].

Sempre que constitutiva ou declaratória for a ação, de pronto a decisão de mérito prolatada
pelo juiz, efetuara a tutela jurisdicional. A própria decisão se procedente for, assegura a
proteção eficaz do direito em proveito do autor, ou ao réu se improcedente, a exemplo a ação
de investigação de paternidade a qual, a decisão de mérito constitui a paternidade ou a afasta
de acordo com o resultado do exame de DNA. Outro exemplo é a ação de adoção que em seu
término constitui o parentesco entre o adotante e o adotado.

Tutela condenatória

Através da tutela condenatória irá o juiz proferir mandamento a parte vencida, isto é, a
sentença irá impor ao réu uma prestação em favor do autor. No entanto esta tutela por si só
não garante a satisfação da pretensão do autor, uma vez que esta prestação deverá ser
exercida pelo réu ainda sem a presença da força do estado, ela apenas garante ao autor titulo
que lhe confere de fato o direito a satisfação de tal pretensão, para tanto terá ele que buscar
através de outra ação a satisfação desta pretensão.

A tutela condenatória tem por objetivo principal extinguir a violação a direito, através da
condenação o estado-juiz visa reconduzir as partes ao status quo anterior a violação, assim
explica Andréa Proto Pisani apud Yarshell (1999), a tutela de condenação tem uma dúplice
função: primeira a de eliminar os efeitos da violação já efetuada segunda, a de impedir que a
violação se consume ou que se repita.

Tutela executiva

Através desta forma de tutela o vencedor da ação condenatória poderá como foi dito no item
anterior, efetivamente garantir sua satisfação, para isso terá ele que mais uma vez buscar
perante o estado-juiz tal provimento. De posse do titulo executivo judicial, ou mesmo sendo
ele extrajudicial como exemplos pujantes na doutrina o cheque ou mesmo o contrato, o autor
ira demonstrar a certeza da obrigação por parte do réu, solicitando ao Estado-juiz que invada a
esfera patrimonial do mesmo recrutando bens capazes de satisfazer sua pretensão.

Desta forma o próprio Estado afirma seu poder dever de Jurisdição, substituindo-se as partes
no processo visando a paz social, é amplamente valida a exposição efetuada por Yarshell neste
sentido (1999):



A tutela executiva, não resta dúvida, descende da garantia geral da ação e da inafastabilidade,
tanto mais porque a atuação executiva dos direitos reconhecidos em pronunciamentos
judiciais é fator de afirmação do próprio poder estatal, sendo impensável que a condenação
pudesse vir desacompanhada dos meios de efetiva-lá.



Conforme nos ensinou, a tutela executiva é companheira intima da tutela condenatória desta
não se separando ou afastando.

Tutelas de urgência

É do conhecimento geral que a ação cautelar, é conhecida como sendo instrumento do
instrumento, não visa à tutela do direito propriamente dito, mas sim assegurar a proteção da
efetividade do próprio processo no qual se pleiteia a proteção a tal direito material. Com
relação a tal tipo de tutela trataremos de duas formas, a tutela cautelar e a tutela antecipada:

Tutela cautelar

A tutela cautelar, como já foi exposto ao se falar de tutela de urgência, tem por escopo
garantir não a satisfação do direito material sobre qual versa o litígio, mas sim a efetividade da
tutela jurisdicional pleiteada na ação principal, daí falar-se que a cautelar é instrumento do
instrumento, como assevera Bedaque (2001): [...] A tutela cautelar, todavia, é instrumento da
tutela jurisdicional, [...].

Como a ação principal a ação cautelar também exige o preenchimento de certos requisitos;
fumus boni iuris e periculum in mora, ausente uma destas condições a cautelar se torna
incabível, “*...+ a ausência de fumaça e perigo, desde que evidente, manifesta, constitui falte
de interesse. *...+” (BEDAQUE, 2001).

Como a tutela cautelar visa assegurar a efetividade da tutela jurisdicional prestada na ação
principal, não pode o processo cautelar conferir ao autor mais do que seria obtido por ele no
processo a qual serve à cautelar. Contudo a tutela cautelar não constitui direito por parte do
autor ao pleiteado na ação principal, isto por que naquela a tutela é definitiva, nesta apenas
provisória, visa apenas assegurar a preservação do bem da vida pleiteado, ou impedir que
eventual lesão ao direito torne ineficaz a tutela definitiva.

Tutela antecipada

Também denominada de tutela antecipatória de cognição sumária, é também forma de tutela
de urgência, difere da cautelar no tocante a que naquela a tutela visa a efetividade da tutela
jurisdicional objeto da ação principal, já nesta a tutela pleiteada trata-se da que é objeto da
ação principal.

Esta forma de tutela de urgência é também conhecida como tutela diferenciada, pois visa à
satisfação antecipada do direito pleiteado. Desta forma o juiz poderá percebendo abuso do
direito de defesa ou ainda a importância do direito tutelado para o autor determinar a
antecipação da tutela requerida na ação principal. Contudo para tal terá de haver previsão
legal, Bedaque (2001) utiliza-se como exemplo o art. 12 da Lei nº. 7.347/1985.

Assim como a tutela cautelar a principal justificativa para tal tutela esta presente na condição
tempo. Ora ninguém pode ignorar que nosso sistema judiciário, como foi exposto no inicio
deste trabalho, encontra-se a beira de um colapso, muito embora por vezes aparente já estar
em tal situação. Portanto, para que tal fator não empeça que a tutela efetivamente cumpra
seu objetivo justo, tais medidas se fazem necessárias.

Tutela inibitória

Esta forma de tutela tem por objetivo, proteger o direito, a pretensão antes que efetivamente
venha ser lesado ou mesmo ameaçado. É, portanto, forma preventiva de tutela. Faz jus a lição
de Marinoni (2000):



A tutela inibitória, configurando-se como tutela preventiva, visa a prevenir o ilícito,
culminando por apresentar-se, assim, como uma tutela anterior à sua prática, e não como uma
tutela voltada para o passado, como a tradicional tutela ressarcitória.



Para que efetivamente o estado venha a prestar uma tutela via processo, é necessário na
grande maioria das vezes que o direito ou a pretensão a um direito tenha sido efetivamente
lesado ou ameaçado, daí, portanto, que nas palavras de Marinoni (2000) citadas acima a tutela
é voltada para o passado, visa ressarcir danos já causados. Nesta espécie, ao contrário
havendo indícios de que direito será lesado ou encontra-se em vias de ameaça poderá o
detentor de tal requerer do estado sua efetiva proteção antes que ocorra o pior.

Fato é que, ao credor sabendo que seu devedor está dilapidando seu patrimônio pondo em
risco seu crédito, possa pedir o arresto de bens deste, do que quando do vencimento de seu
crédito não tenha de como satisfazê-lo.

Considerações finais

Nos dias atuais fala-se muito no direito ao acesso a justiça. O Estado cada vez mais procura
propiciar aos seus membros, alcançarem à satisfação de suas pretensões. Para tanto faz uso de
seu poder, dever de jurisdição. Utilizando-se do processo, para que possa auferir sua cognição
sobre a lide, prolatando sua decisão. Como visto, o direito de ação pode ser exercido sem
nenhum impedimento, contudo somente terá direito ao pronunciamento favorável o não,
aquele que for detentor das condições da ação. Para que se faça favorável o pronunciamento
terá ainda que se mostrar detentor do direito material. Com isso nítida é a relação da tutela
jurisdicional com o direito material conferido pelo estado.

A Jurisdição, como visto, consiste numa atividade pública, substitutiva às partes, que busca
pôr fim à lide, satisfazendo os interesses ainda insatisfeitos, reintegrando o direito objetivo.
Vislumbramos as diversas formas de tutelas jurisdicionais possíveis a serem prestadas pelo
Estado na busca da efetiva pacificação social. Entendemos que muito embora deva o estado
garantir o ressarcimento do mal sofrido, garantindo a aquele que tendo direito lesado ou
ameaçado o bem da vida que estanque tal lesão. Melhor é a tutela que venha a prevenir que
seja seu direito lesionado por outrem.

Desta forma as exigências da sociedade atual e a releitura dos direitos a luz dos valores
constitucionais, demandam nova compreensão do fenômeno jurisdicional, no sentido de
buscar a efetiva tutela jurídica, ou o resultado concreto obtido pelo processo na defesa do
direito tutelado. Mas que o acesso à justiça, é direito fundamental do jurisdicionado,
constitucionalmente assegurado, o direito a efetividade do processo, ou seja, a obtenção da
satisfação efetiva e tempestiva da pretensão formulada e reconhecida na decisão judicial.

As diversas técnicas processuais devem ser entendidas e utilizadas no sentido de garantir
direitos através de um processo de resultados, como atendimento ao direito fundamental à
tutela jurisdicional efetiva. Ademais, na busca pela efetividade da prestação jurisdicional, há
que se atentar para o bem da vida garantido pelo direito, os deveres envolvidos, e a técnica
processual hábil a prestá- lo.

Portanto, não é apenas a alteração do direito positivado passível, por si só, de produzir
mudanças na sociedade, no tocante a toda a sorte de mazelas que deságuam no judiciário. A
mudança da lei é importante, porém, fundamental é a formação de uma nova mentalidade, de
modo que, se extraia da lei, o que melhor pode oferecer, dentro do quadro das expectativas
traçadas.

Se o processo e o procedimento não forem aptos a outorgar a tutela garantida pela norma
substantiva, negarão o direito fundamental a tutela jurisdicional efetiva.

Em outras palavras, não basta à declaração dos direitos, é imperioso que o Poder Judiciário
seja dotado de mecanismos capazes de proteger e realizar esses direitos. Da mesma forma, é
imprescindível que os operadores do direito procedam, em sua interpretação, uma leitura a
partir do conteúdo dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e dos
direitos fundamentais de pleno acesso à justiça e a efetividade das decisões judiciais.

A própria idéia de litígio traz no seu conteúdo a idéia de contenta, conflito de interesses,
choque de pretensão daí temos a concepção de jurisdição contenciosa. Jônatas de Paula
esclarece que a contenciosidade não reside pela presença dos litigantes, mas pela dialética
estabelecida com a matéria discutida.

Já a jurisdição voluntária visa à “composição de interesses em que não há conflito social
propriamente dito” [19]. Exemplos claros seriam assim a separação consensual, a abertura
de testamento e curatela de indivíduos.

Alguns autores chegam a dizer que na jurisdição voluntária não temos processo, mas
simples procedimento; não há partes como na jurisdição contenciosa, mas simples
interessados. O mesmo autor chega a dizer que a jurisdição voluntária não chega sequer a
ser uma jurisdição [20].

Como vimos o tratar da matéria é polêmico e abarca diversos entendimentos, o certo é que
poucos contempladores.





PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO

Democracia no processo recebe o nome de contraditório. Democracia é participação; e esta se
opera no processo pela efetivação da garantia do contraditório. Este princípio deve ser visto
como manifestação do exercício democrático de um poder. A mais moderna doutrina sobre o
processo garante que este não existe sem contraditório, princípio consagrado no art. 5º, LV, da
Constituição Federal.

Como se vê tais princípios se destinam ao processo em geral, tanto o civil quanto o penal e
ainda o processo administrativo, que, no Brasil, é de natureza não-judicial.

Significa dizer que o processo exige que seus sujeitos tomem conhecimento de todos os fatos
que venham a ocorrer durante seu curso, podendo ainda se manifestar sobre tais
acontecimentos. Para demonstrar a veracidade dessas informações, basta lembrar que,
proposta uma ação, deve-se citar o réu (ou seja, informa-lo da existência de um processo em
que este ocupa o pólo passivo), para que o mesmo possa oferecer sua defesa. Da mesma
forma, se no curso do processo alguma das partes juntar aos autos um documento qualquer, é
preciso informar a parte adversa, para que esta, tomando conhecimento da existência do
documento, possa sobre ele se manifestar.

Podemos, assim, ter como adequada a afirmação de Aroldo Plínio Gonçalves, para quem o
contraditório (em seu aspecto jurídico) pode ser entendido como um binômio: informação +
possibilidade de manifestação.

Esta garantia desdobra-se em duas facetas. A faceta básica, que reputamos formal, é a da
participação; a garantia de ser ouvido, de participar do processo, de ser comunicado, poder
falar no processo. Isso é o mínimo. De acordo com o pensamento clássico, o magistrado
efetiva, plenamente, a garantia do contraditório simplesmente ao dar ensejo à ouvida da
parte, ao deixar a mesma falar.

Quanto ao momento da sua observância, o contraditório pode ser prévio, real ou simultâneo,
e, finalmente, diferido ou prorrogado. A CF não faz qualquer restrição quanto ao momento do
exercício do contraditório, o que não seria razoável, dada a infinidade de situações de fato
possíveis de acontecerem.

Mas há ainda o elemento substancial dessa garantia. Segundo a doutrina alemã, este aspecto
essencial denomina-se “poder de influência”. Não adianta permitir que a parte participe do
processo; que ela seja ouvida. Apenas isso não é suficiente para que se efetive o princípio do
contraditório, é necessário que ela tenha condições para influenciar a decisão do magistrado.



O contraditório pode ser imediato (direto) ou diferido. O primeiro ocorre quando a prova é
produzida sob o império da participação das partes (por exemplo, a oitiva de testemunhas).
Mas existem provas que são produzidas sem o contraditório imediato: são as chamadas provas
cautelares, como as provas periciais. Neste último caso, fala-se em contraditório diferido.

Importante salientar que este princípio não se aplica à fase do inquérito policial, segundo a
majoritária doutrina. Por essa razão é que a condenação não pode ser proferida com base em
provas colhidas durante o inquérito, salvo quando se trata de prova com valor judicial.
Tampouco admite-se contraditório no interrogatório policial. É bem verdade que o art. 6º do
CPP manda aplicar o art. 185 e ss. do mesmo manual no que diz respeito ao interrogatório.
Interpretação sistemática e lógica nos conduz, entretanto, a não aceitar o contraditório na fase
policial, que é regida pelo princípio inquisitivo. Sublinhe-se ademais que o juiz não pode levar
em conta esse interrogatório policial na sua sentença.

E a questão das liminares (decisões tomadas antes da oitiva do réu)? Não há ferimento, pois
estas se justificam por causa do perigo que o réu representa. Além disso, não são decisões
definitivas, podendo ainda ser submetidas ao contraditório e à ampla defesa. É aquele que
fundamenta a existência da ampla defesa, isto é, que a torna possível; são princípios
complementares.



3. PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA

Este princípio contém duas regras básicas: possibilidade de se defender e a de recorrer. A
primeira compreende a autodefesa e a defesa técnica. Dispõe o art. 261 do CPP que “nenhum
acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor”.
Complementa o art. 263: “Se o acusado não o tiver, ser-lhe-á nomeado defensor pelo juiz,
ressalvando o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo
defender-se, caso tenha habilitação”. A segunda parte está garantida pelo art. 5º, inc. LV da
Constituição Federal.

Defesa ampla é a mais abrangente e ampla possível. Não pode haver cerceamento infundado,
sob pena de nulidade do processo. Segundo a súmula 523 do STTF: “No processo penal, a falta
de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de
prejuízo para o réu”. Notando o juiz que a defesa vem sendo absolutamente deficiente, o
correto é tomar a iniciativa de reputar o acusado indefeso, intimando-o para constituir um
outro defensor ou nomeando um, se o acusado não poder constituí-lo.

Assim, podemos concluir que a ampla defesa envolve a autodefesa ou a defesa-técnica,
defesa efetiva e a defesa por qualquer meio de prova (inclusive por meio de prova ilícita,
desde que seja pro reo).

A defesa é o mais legítimo dos direitos do homem. A defesa da vida, a defesa da honra e a
defesa da liberdade, além de inatos, são direitos inseparáveis de seus respectivos objetos. Por
decorrência deste princípio o acusado não está obrigado a praticar nenhum ato que lhe
desfavoreça, podendo, por exemplo, inclusive mentor durante o interrogatório ou, se preferir,
calar-se, como assegura o art. 5º, inciso LXIII, da Constituição Federal. Não há, de outro lado, o
crime de perjúrio no Brasil.



CONCLUSÃO


Se alguma utilidade tem este rápido panorama, é a de revelar a importância do estudo dos
princípios constitucionais e dos princípios gerais do processo. Sem o exame e o conhecimento
dessas diretrizes e postulados, não pode a Justiça funcionar a contento, nem estarão os
juldadores, os membros do Ministério Público e os defensores habilitados a promover o bom
direito.

Os princípios não se esgotam no rol analisado. Outros existem como o da fundamentação, o
do acesso universal à Justiça, o da duração razoável do processo, o direito à ação civil
indenizatória contra o Estado, inclusive por erro judicial - neste caso na forma do art. 5º, inciso
LXXV, da Constituição Federal e dos arts. 9º, §5º e 14, §6º, do Pacto de Nova Iorque -; o direito
à informação processual, consoante o art. 5º, LXII, LXIII e LXIV, da Constituição Federal e o art.
7º, §4º, do Pacto de São José da Costa Rica, entre outros.

Um direito constitucional processual está assinalado na Carta Republicana de 1988. Nela, além
dos princípios estritamente processuais, há outros, igualmente importantes, que devem servir
de orientação ao jurista e ao aplicador do Direito. Afinal, este não é somente a norma positiva.
Certamente, como alguém já disse, mais grave do que ofender uma norma é violar um
princípio, pois aquela é o corpo material, ao passo que este é o espírito, que o anima.

"A letra mata; o espírito vivifica".