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A proteção dos filhos e o estreitamento das relações com seus genitores diante do novo conceito de

família.

Texto: Janaína Rosa Guimarães



Não é mais novidade alguma para toda a sociedade a mudança significativa no conceito de família.
Antigamente, o desenho de uma família convencional era simples – pai, mãe e filhos. A rotina deste
núcleo, basicamente, consistia na permanência da mãe no lar para cuidar e zelar pela educação dos
filhos enquanto o pai trabalhava para sustentar a prole.
Em pleno século XXI, este conceito de família está longe até dos porta-retratos, uma vez que um novo
formato se materializa. Dentre os fatores que mais contribuíram para esta mudança estão a inclusão da
mulher no mercado de trabalho, a separação e o divórcio. Atualmente, muitas mulheres passaram a ser
responsáveis pelo sustento da casa, tornando-se chefes de família.
Com a mulher dona do seu próprio nariz, a liberdade para se divorciar e, consequentemente, ter outros
relacionamentos, um novo organograma de família se forma. Agora é comum ouvir o “marido da
mamãe”, a “mulher do papai”, os “filhos do marido da mamãe”, os “filhos da mulher do papai”, o “irmão
por parte de mãe” e por aí vai. A nova família agora lembra uma concha de retalhos – um patchwork. Esta
rede de parentes e meio parentes vem sendo denominada por estudiosos e especialistas como “família
mosaico”. É natural que seja assim. Natural, mas não necessariamente tranquilo; por conta disso, os
entraves acabam batendo às portas do Judiciário.
Por certo que o que já foi o ponto de partida de uma família convencional continua sendo um sonho para
muita gente. Todavia, este não é mais o único caminho possível. Ao percorrer as últimas décadas, as
mulheres deixaram para trás antigos modelos, que eram referência para as avós e para as mães. Essa
quebra de paradigma, que vem sendo costurada pouco a pouco, auxilia muitos doutrinadores e juristas a
traçar novas decisões pautadas neste novo modelo de família, em especial para preservação e tutela dos
filhos.
Hoje, de cada três casamentos, um acaba em separação no Brasil. O número de divórcios praticamente
dobrou em apenas uma década. De cada quatro bebês nascidos no novo século, um viverá em família de
pais separados antes de atingir a idade adulta.

Nos últimos anos, avanços significativos foram instituídos nas relações familiares no tocante à proteção
de pais e filhos separados: a regulamentação da guarda compartilhada, a abrangência da discussão
acerca da alienação parental, o projeto de lei que garante participação de pais separados na vida escolar
do filho são exemplos positivos e que vêm ao encontro do momento atual.
Por certo que entre o ideal e o real existe uma boa distância. Contudo, não podemos deixar de
reconhecer um sensível crescimento de pais e mães que vêm buscando se adaptar às novas relações
familiares. No caso do genitor que exclui o outro da participação na vida dos filhos, mesmo que
inconscientemente, algumas propostas legislativas dificultam a exclusão – a chamada “síndrome da
alienação parental” ou “implantação de falsas memórias”. Nas relações atuais, é cada vez mais rotineira
a divisão de responsabilidades entre ambos os genitores – sobretudo com a recente alteração do Código
Civil permitindo a guarda compartilhada.
Não obstante o casamento à moda antiga não ser mais referência nos dias de hoje, os laços do afeto e a
importância da família, seja ela qual for – remendada, emprestada ou partilhada – ainda são muito
inerentes ao ser humano.
Para demonstrar um exemplo clássico de jurisprudência, na década de 1960, o Supremo Tribunal Federal, em decisão
proferida pelo ministro Eloy da Rocha, foi sensível ao estabelecer que, não obstante a separação do casal (à época, o
desquite), a relação entre pais e filhos deveria ser preservada. O interesse dos menores tinha peso maior que a pretensão
do pai ou da mãe para se estabelecer o direito de visita. Eis a ementa:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO – DESQUITE E MANUTENÇÃO DE RELAÇÕES COM O FILHO DO CASAL.
O juiz, ao dirimir divergência entre pai e mãe, não se deve restringir a regular as visitas, estabelecendo limitados horários
em dia determinado da semana, o que representa medida mínima. Preocupação do juiz, nesta ordenação, será propiciar a
manutenção das relações dos pais com os filhos. É preciso fixar regras que não permitam que se desfaça a relação
afetiva entre pai e filho, entre mãe e filho. Em relação à guarda dos filhos, em qualquer momento, o juiz pode ser chamado
a revisar a decisão, atento ao sistema legal. O que prepondera é o interesse dos filhos, e não a pretensão do pai ou da
mãe. (STF – RE 60265/RJ – Rel. Min. Eloy da Rocha – Publ. em 20-12-1967)

Mais de quarenta anos depois, as lições de direito de família ganham singular relevo, sobretudo no tratamento
interdisciplinar que a matéria abrange. Mais do que nunca, psicólogos, pedagogos, educadores, médicos e outra gama de
profissionais contribuem para o crescimento e mudança de rumo da jurisprudência envolvendo litígios familiares.
O que antes era quase um pecado passou a ser comum e corriqueiro: a mulher do papai indo levar o enteado na aula de
natação; a filha que, no dia dos pais, faz dois desenhos na escola para presentear o seu padrasto e seu pai, que irá buscá-
la no fim de semana.
Mas como lidar com os desafios que surgem ao juntar famílias? Pode ser natural para pais e filhos? Os especialistas são
unânimes: o sucesso dessas junções vai depender de como a separação foi feita (consensual ou litigiosa) e de como foi
colocada a nova configuração familiar. Por certo que não é tarefa fácil, mas atualmente a situação é mais aceitável pelas
crianças que pelos adultos. Para a terapeuta de casais e família Magdalena Ramos, professora do Núcleo de Casal e
Família da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como as crianças convivem muito com isso na escola, esses
desafios são enfrentados com mais naturalidade.
De fato, isto é sentido nas decisões dos Tribunais. Muito embora o conceito de família tenha sido alterado, muitos pais
ainda encontram resistência no tocante ao direito do filho em conviver harmoniosamente com a família do outro genitor.
Quando da separação dos genitores, é possível existir entre eles uma disputa pela guarda dos filhos, algo impensável até
algum tempo atrás. Antes, a naturalização da função materna levava a que os filhos ficassem sob a guarda da mãe. Ao pai
restava somente o direito de visitas em dias predeterminados, normalmente em fins de semana alternados.
Com a propriedade que lhe é peculiar, a nobre jurista Maria Berenice Dias, ícone no que tange às relações familiares no
direito brasileiro, aponta que: “como encontros impostos de modo tarifado não alimentam o estreitamento dos vínculos
afetivos, a tendência é o arrefecimento da cumplicidade que só a convivência traz. Afrouxando-se os elos de afetividade,
ocorre o distanciamento, tornando as visitas rarefeitas. Com isso, os encontros acabam protocolares: uma obrigação
para o pai e, muitas vezes, um suplício para os filhos” (in “Síndrome da Alienação Parental, o que é isso?”, artigo
publicado no Informativo ADV 27/2006, da COAD).
Com este novo conceito de família, o primado da afetividade na identificação das estruturas familiares levou à valoração
do que se chama filiação afetiva. A evolução dos costumes, que levou a mulher para fora do lar, convocou o homem a
participar das tarefas domésticas e a assumir o cuidado com a prole. Assim, quando da separação, o pai passou a
reivindicar, com propriedade, a guarda dos filhos, o estabelecimento da guarda conjunta, a flexibilização de horários e a
intensificação das visitas.
Neste sentido, pinçamos poucos, mas significativos julgados:
REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS – CRIANÇA DE TENRA IDADE – POSSIBILIDADE DE AMPLIAÇÃO DAS VISITAS.
A visitação deve ser regulada não no interesse do pai ou da mãe, mas no interesse da própria criança, já que a
convivência saudável com ambos os genitores é fator determinante para seu desenvolvimento. O parcial provimento do
recurso foi para determinar que o período de visitação paterna seja ampliado, permitindo, assim, um estreitamento do
vínculo entre a menor e seu pai com o objetivo de criar entre os dois mais intimidade e confiança visando à ampliação do
período no futuro próximo. (TJ-RS – Emb. Dec. 70029220159 – Rel. Des. Claudir Fidelis Faccenda – Julg. em 16-4-2009)

AÇÃO DE OFERECIMENTO DE ALIMENTOS – REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS.
O direito de visitas é inderrogável e inerente ao pátrio poder, exercido por ambos os pais em igualdade de condições.
Estando o filho menor com um dos cônjuges implica necessariamente o reconhecimento ao outro do direito de visitá-lo. A
visitação de filho menor é, indiscutivelmente, direito inerente ao poder familiar estabelecido no art. 1.630 do Código Civil,
nada obstando, em princípio, que a criança de seis anos de idade pernoite na residência paterna. O pernoite do menor na
casa do pai favorece o estreitamento dos laços do menino com ele e com os avós paternos. Qualquer restrição ao direito
de visitas há de se basear em fatos concretos que justifiquem a medida no interesse do menor. (TJ-RJ – Ap. Civ.
2006.001.52839 – Rel. Des. Jorge Luiz Habib – Julg. em 24-4-2007)

REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS – DIREITO ABSOLUTO DO MENOR.
Em sociedades marcadas pelo elevado número de divórcios e separações, as crianças, filhas da desunião, são realmente
as mais prejudicadas. O fim da convivência grupal causa um impacto imediato pela surpreendente solidão, como agrava o
desenvolvimento no correr dos tempos, visto que a distância entre os parentes vai se acentuando até aproximar-se do
isolamento total. Por isso que a guarda compartilhada está sendo festejada como uma estratégia importante na luta pela
melhor qualidade de vida dos filhos de casais separados, exatamente porque estimula o contato que favorece a relação
parental, produzindo entendimentos importantes para o desenvolvimento do ser humano. Esse discurso está justificado
pelo que consta do artigo 227 da Constituição Federal, do artigo 19 da Lei 8.069/90 e 1.632 do Código Civil. A convivência
entre pais e filhos, mesmo diante de separações, é uma questão que interessa ao Estado, por envolver aspecto da
dignidade do ser humano – artigo 1º, III , da Constituição Federal. A visita é, dentro dessa dimensão, um forte aliado dessa
política quando a guarda compartilhada não é possível de ser obtida. Daí não ser permitido cogitar de interpretações
restritivas ao direito do pai visitar o filho, salvo em situações extraordinárias, nas quais se confirma que o contato
paterno – ou materno, poderá ocorrer – é algo perigoso para a formação da personalidade da criança a ser visitada. (TJ-
SP – Ap. Civ. 351.260-4/6-00 – Acórdão COAD 113725 – Rel. Des. Ênio Zuliani – Julg. em 9-5-2005)

REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS PRETENDIDA PELO PAI EM RELAÇÃO À FILHA DE 5 ANOS – VISITAÇÃO COM
PERNOITE.
Restrições impostas pela mãe sem motivos plausíveis, sendo que o pai detém a guarda da filha mais nova de seu
casamento. Além do interesse paterno, é direito da menor conviver com o genitor e a família deste, especialmente irmãs
de outro leito. (TJ-RJ – Ap. Civ. 2003.001.24455 – Relª. Desª. Nanci Mahfuz – Julg. em 26-6-2004)

GUARDA DE MENOR – DEFERIMENTO AO PAI.
O pai tem direito de visitação ao filho menor, salvo se demonstrado qualquer fato ou circunstância que justifique o
impedimento na visita. Patente a premissa de que o filho necessita manter contato com o pai de forma a marcar por
imprescindível tal fato para a formação e desenvolvimento sadio do menor, não contraria o direito à decisão judicial que,
encontrando nos autos as devidas condições paternas, faz por deferir a pretensão autoral diligenciando corretamente
para a sua realização. (TJ-RJ – Ap. Civ. 26.719/2003 – Acórdão COAD 110485 – Rel. Des. Marcus Tullius Alves – Publ. em
3-6-2004)
VISITAÇÃO COM PERNOITE.
A criança conta três anos de idade e não há, nas alegações da agravante, qualquer óbice para afastar o contato mais
estreito com o pai, devendo ser mantido o pernoite em finais de semana alternados. O convívio do infante com seu
genitor deve ser prestigiado, a fim de garantir a ambos a consolidação dos vínculos afetivos. PARENTALIDADE
SOCIOAFETIVA. DIREITO DE VISITA. É de todo elogiável a decisão judicial que, acolhendo pronunciamento do Ministério
Público, autorizou as visitas do recorrido ao enteado, com quem conviveu por vários anos. (TJ-RSRS– AI 70006766174 –
Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos – Julg. em 18-2-2004)

REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS – GUARDA DO PAI – INTERESSE DA MÃE.
A pedra angular da regulamentação de visita aos filhos de pais separados é o atendimento aos interesses na formação
dos menores. O convívio com a mãe, quando a criança está sob a guarda do pai, é fundamental para a consolidação
emocional e preservação dos vínculos naturais do indivíduo com sua genitora. A regulamentação deve também permitir o
pernoite, uma vez que, com relação à prole, a conduta dos pais é de presumida boa-fé, até prova em contrário. (TJ-RJ –
Ap. Civ. 2001.001.11123 – Acórdão COAD 99844 – Rel. Des. Bernardo Garcez - Publ. em 25-10-2001)

DIREITO DE VISITAS – REGULAMENTAÇÃO – FILHO EM TENRA IDADE.
É indispensável que o casal litigante tenha sensibilidade para colocar os interesses do filho acima dos seus próprios,
pois o amor que devotam ao pequeno não deve ser egoísta. Desnecessário complicar ato tão singelo como esse, de
aproximação do pai com o filho, podendo ser equacionado pela genitora o horário e o sistema de alimentação do infante,
cabendo também ao pai participar desse encargo, já que o filho não é propriedade de um ou de outro. A convivência entre
pai e filho não é um direito apenas do pai, mas, sobretudo, do filho, que deve ser poupado de disputas nada edificantes.
(TJ-RS – AI 70001913540 – Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves – Julg. em 21-2-2001)
GUARDA DE FILHOS – REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS – FINALIDADE.
O direito de visita é irrenunciável e impostergável. Ante as dificuldades fáticas, deve o julgador, com equilíbrio e
ponderação, procurar conciliar os interesses em jogo, mas sem afronta ao direito posto. Mesmo estando doente uma das
filhas, e dentro dos limites daí decorrentes, a disposição de permanência com o pai durante parte das férias estabelecida
pela sentença de 1º grau é providência acertada. O direito de visita não deve ser visto como um relacionamento,
momentâneo e formal, entre pai e filhos. Corresponde a uma convivência de modo a fortalecer os laços de afeição,
parentesco, carinho e amizade. (TJ-RJ – Emb. Infr. 10/97 – Acórdão COAD 80621 – Rel. Des. Marcus Faver – Julg. em 8-9-
1997)
Para quem vive numa família convencional, as relações de parentesco se definem apenas por laços sanguíneos. Nas
formações em mosaico, falar em árvore genealógica não tem sentido. Resultado de vários troncos distintos, a família
virou uma floresta genealógica. Neste caso, ser parente já não significa ter consanguinidade, basta proximidade, respeito
e afeto.
Quando uma criança advinda de um núcleo familiar convencional vai à escola e escuta da professora uma pergunta do
tipo “Quem é o irmão do seu irmão que não é seu irmão?”, a resposta que, inevitavelmente, será “Eu” estará correta. Já a
mesma pergunta, agora feita a uma criança de relações partilhadas, poderá ser diferente, e ela também estará correta.
“Quem é o irmão do seu irmão que não é seu irmão?” poderá ter como resposta: “o Gustavo”, “a Paola”, “o Marco
Aurélio” ou qualquer outra criança que seja filho apenas do seu pai ou da sua mãe.
Infelizmente, nas ações judiciais envolvendo relações familiares, não há que se falar em vencedor e vencido. De certo
modo, todos perdem, uns mais, outros menos. Os sentimentos como mágoa, amor, rancor, ciúme e até mesmo o desamor
são difíceis de ser administrados e, de certo modo, pesam na perda. Entretanto, é tarefa dos pais amenizar os impactos
deste conflito na cabeça dos seus filhos. Família não é comercial de margarina, com tudo bege, música no fundo e todo
mundo sorrindo.
Assim, cabe aos adultos, que promoveram esta situação, resistirem ao desejo de buscar apenas a própria felicidade
conjugal e abrir generosamente um espaço sincero para tantas dificuldades emocionais que seus filhos são obrigados a
conviver.
Muitas reportagens, documentários e artigos ligados aos processos de separação falam de manobras para uma
convivência pacífica e harmoniosa. Entretanto, entendemos que uma atenção especial deve ser dedicada a este assunto,
em especial do Judiciário.
Felizmente, programas, desenhos e comerciais de TV vêm, com naturalidade, abordando o cotidiano de filhos separados
dos pais. Os rearranjos familiares viraram tema de redação na escola e isto, certamente, contribui imensamente para a
superação das mágoas e conflitos.
O tempo passou e, nessas três décadas, quem não conhece alguém que enfrentou uma separação? O que antes exigia
um longo processo na Justiça, desde 2009, em alguns casos, pode ser resolvido direto no cartório. Neste sentido, temos
que o divórcio é o fim de um casamento, mas não de uma família.
Diante deste novo quadro formado por relações pluriparentais, todos nós, como sociedade, precisamos trazer à reflexão
dilemas como alteração do nome de família, a divisão do pátrio poder, os direitos sucessórios, a guarda dos menores, o
dever alimentar, a adoção, o direito de visita, o seguro saúde e a previdência social, contribuindo positivamente na tutela
dos filhos e proteção do próprio sentido de família; seja ela qual for.

DIREITO DE FAMÍLIA
TEMA: A PROTEÇÃO DA PESSOA DOS FILHOS



Objetivando melhor desenvolver o tema acima proposto, vamos tratá-lo de forma partilhada, na seguinte sequencia: Os
efeitos danosos da separação; Os direitos e deveres dos pais; O direito de visita; A situação dos filhos inválidos.

Os efeitos danosos da separação
Com o término da sociedade conjugal, independente de sua forma, somente "tenta resolver" as divergências do casal, ou
seja, os problemas de relacionamento entre marido e mulher. Infelizmente os problemas mais sérios do que os do casal,
vão se refletir na pessoa dos filhos. Sem dúvida alguma, são eles os grandes prejudicados pelo insucesso do matrimônio
dos pais. Podemos afirmar, são eles vítimas da contenda, mas, sem direito de opinar e expressar seus desejos,
necessidades, medos e conflitos e ainda, não podem defender perante a justiça seus restritos direitos, como por
exemplo, a lei fala da partilha do patrimônio do casal e não do patrimônio da família, negando assim aos filhos seus
direitos patrimoniais.

Na Lei do Divórcio, entretanto tem um capítulo especial, englobando os artigos. 9º ao 16º, denominado: "Da proteção da
pessoa dos filhos". O art.15 diz que os pais poderão visitar os filhos que não estiverem em sua guarda, mas não diz que
deverão visitá-los.
Observamos também que não somente no do Direito de Família mas em qualquer ramo do direito, até mesmo na Justiça
do Trabalho, é repelido o direito de menores.

Os direitos e deveres dos pais
Refletiremos agora sobre as normas estabelecidas pelo capítulo da Lei do Divórcio denominado "Da proteção da pessoa
dos filhos". Na dissolução da sociedade conjugal pela separação consensual, observamos que os cônjuges se acertam
sobre a guarda dos filhos (art. 9º). Se a separação decorre de acordo entre as partes, a vontade delas deve ser respeitada,
inclusive no que tange à guarda dos filhos. A justiça pode divergir da decisão das partes, mas, correria o risco de
provocar o descontentamento dos próprios filhos e, desta forma, os pais se furtariam da responsabilidade.
Os pais em cuja guarda não estejam os filhos poderão visitá-los e tê-los em sua companhia, de acordo com a sentença do
juiz. Também tem o direito de fiscalizar sua manutenção e educação (art. 15).
A situação é agravada quando a separação ocorre de forma contenciosa. É a hipótese é a que constou no caput do art. 5º,
ou seja, quando um cônjuge entra com uma ação judicial contra o outro, imputando-lhe comportamento desonesto ou,
como diz a lei, "conduta desonrosa".
Se a dissolução da sociedade conjugal se deu em virtude de grave atentado aos deveres conjugais, provocando a ruptura
da vida em comum e criando um ambiente insuportável para a manutenção do casamento, deve o causador suportar a
sucumbência. Perderá também a maioria dos direitos, entre os quais a guarda dos filhos.

Já, se pela separação forem responsáveis ambos os cônjuges, os filhos menores ficarão em poder da mãe, exceto, se o
juiz constatar que de tal solução possa comprometer o equilíbrio de ordem moral, para eles. Há, nesse caso, uma
igualdade de culpa, de tal forma que a responsabilidade é de ambos. Caberá então a guarda dos filhos à mãe, pois, em
regra, a mãe é a pessoa mais adequada e preparada para a criação dos filhos, isto em decorrência dos laços afetivos
entre mãe e filho. Foi a mãe quem manteve o filho ligado a si pelo cordão umbilical; foi ela quem o amamentou no
primeiro ano de existência. São fatores de maior intimidade entre mãe e filho. Por esta razão, o § 1º do art. 10 abre essa
ressalva à força atrativa da mãe, ao dizer "salvo se o juiz verificar que de tal solução possa advir prejuízo de ordem moral
para eles".

Entretanto, é possível que a culpa de ambos os cônjuges na separação seja tão grave, que leva o juiz à convicção de que
ambos deixem de inspirar confiança para a guarda e educação dos filhos. Após esta analise criteriosa, o juiz determina
que os filhos não devem permanecer com nenhum dos pais, deferirá o juiz a sua guarda a pessoa notoriamente idônea da
família de qualquer dos cônjuges (§ 2º art.10). Geralmente este encargo é atribuído aos avós de um dos dois lados; às
vezes, também ocorre do juiz definir a guarda a um parente próximo, que os filho já tenha alguma afinidade

Outra situação se dá quando a dissolução do casamento ocorre por estar um dos cônjuges acometido de grave doença
mental, manifestada após o casamento, que tome impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma
duração de cinco anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável. Se um cônjuge estiver gravemente
enfermo, a ponto de tomar impossível a vida de casado, presume-se que a grave enfermidade torne-o incapaz de criar os
filhos. Nestas condições, o juiz deferirá a entrega dos filhos ao cônjuge que estiver em condições melhores de saúde,
para assumir as responsabilidades inerentes da guarda e educação (art.12).

Também é possível ainda que o casal esteja separado de fato, mas juridicamente continuam casados; mesmo assim,
poderá haver entre os pais conflitos quanto à posse dos filhos, ensejando ação judicial. Em quaisquer destes casos os
critérios serão os mesmos, mais ou menos. Entretanto, a situação é muito complexa e os problemas referentes a crianças
são muito delicados. São problemas profundamente humanos e a solução nem sempre será ideal com a estrita aplicação
da lei. O juiz sempre deverá buscar a forma mais favorável aos filhos, pois neste cenários, são os que mais sofrem
emocional e psicologicamente.

Não podemos perder de vista que a guarda dos filhos é uma das cláusulas da separação judicial, o que não possível na
separação de fato. Enquanto existir o casamento, a lei é clara, a guarda é obrigação de ambos. Todavia, se marido e
mulher estão separados e morando em locais diferentes, os filhos forçosamente estarão morando junto com um deles ou
com pessoa estranha. Todavia, poderão surgir conflitos entre os pais no tocante à visita do cônjuge que não estiver na
posse dos filhos. A solução judicial deve seguir os critérios gerais acima expostos; não será propriamente "guarda dos
filhos", mas uma regulamentação dos direitos de visita.

O direito de visita
Os pais que não moram com os filhos, poderão visitá-los em conformidade com a decisão judicial. Devem também, com
equilíbrio e bom senso, fiscalizar a manutenção e educação dos filhos (art. 15).

Infelizmente, pelo menos nos grandes centros se constata com muita frequencia à hostilidade do cônjuge guardião contra
o outro cônjuge, procurando dificultar o acesso aos filhos. Também ocorre o abandono dos filhos pelo cônjuge não
guardador, pois a lei somente garante o direito de visitar, não o direito de ser visitado, ou seja, mais uma vez os filhos não
têm voz e nem vez.

Também o cônjuge não guardador, quanto os filho tem o direito de visitar e ser visitado respectivamente e o cônjuge
guardião deve respeitá-lo, sob pena de sofrer os rigores da lei. É sapiente lembrar que o cônjuge afastado deve estar
consciente de que não ficaram liberados, quanto aos seus deveres legais perante seus filhos: o direito de visita deve ser
para ele o dever de visitar. A lei (art. 15) estabelece ainda o direito de fiscalizar a manutenção e educação dos filhos. Não
se trata, porém, apenas de fiscalizar, mas de exercer, de colaborar com o cônjuge que detém a guarde e formação integral
dos filhos.

A situação dos filhos inválidos (com necessidades especiais)
A Lei do Divórcio não se esqueceu dos filhos de casal separado que possuem necessidades especiais. Eles equiparados
ao menor. As disposições relativas à guarda e à prestação de alimentos aos filhos menores estendem-se aos filhos
maiores inválidos (art. 16).


Bibliografia:

- GONÇALVES, Carlos Roberto - Direito Civil Brasileiro - Volume 6 - 8ª Edição - Editora Saraiva 2011 - Páginas 417 - 423;

- PEREIRA, Caio Mário da Silva - Instituições de Direito Civil - Volume V - 15ª Edição - Editora Forense 2002 - Páginas 425 -
431.

DIREITO CIVIL - FAMÍLIA - 10. GUARDA E PROTEÇÃO DOS FILHOS.
10.1. PROTEÇÃO DOS FILHOS COMO DIREITO À CONVIVÊNCIA: A SEPARAÇÃO DOS CÔNJUGES (SEPARAÇÃO DE
CORPOS, DE FATO OU DIVÓRCIO) NÃO PODE SIGNIFICAR A SEPARAÇÃO ENTRE PAIS E FILHOS. OU SEJA, SEPARAM-
SE OS PAIS MAS NÃO ESTES EM RELAÇÃO A SEUS FILHOS MENORES DE 18 ANOS, EM HOMENAGEM
AO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DA PRIORIDADE ABSOLUTA DE SUA DIGNIDADE (ART. 227 DA
CF/88). // ASSIM, A CESSAÇÃO DA CONVIVÊNCIA ENTRE OS PAIS NÃO FAZ CESSAR A CONVIVÊNCIA FAMILIAR ENTRE
OS FILHOS E SEUS PAIS, AINDA QUE PASSEM A VIVER EM RESIDÊNCIAS DISTINTAS.

LEVANDO-SE EM CONSIDERAÇÃO O CONCEITO AMPLO DE PROTEÇÃO DOS FILHOS, NÃO CHEGANDO OS PAIS A UM
ACORDO, APÓS A SEPARAÇÃO, ACERCA DO MODO DE CONVIVÊNCIA QUE CADA UM ENTRETECERÁ COM OS FILHOS
COMUNS, DEVE O JUIZ ASSEGURAR A ESTES O DIREITO DE CONTATO PERMANENTE COM AQUELES.

A CRIANÇA DEVE TER O DIREITO DE TER A AMBOS OS PAIS E NÃO DEVE SER FORÇADA A TOMAR UMA DECISÃO
QUE A AFOGARÁ EM CULPA E SOBRECARREGARÁ EMOCIONALMENTE O OUTRO GENITOR. DEVE O JUIZ OFERECER
OPORTUNIDADE DE A CRIANÇA SER OUVIDA, SEMPRE QUE ENTENDER NECESSÁRIO, SEM JAMAIS LEVÁ-LA À
ESCOLHA DIFÍCIL E TRAUMÁTICA.

É PRECISO PERCEBER QUE A PROTEÇÃO TEM VALOR CONSTITUCIONAL, SENDO MAIS AMPLA E IMPORTANTE QUE A
MERA REGULAÇÃO DE GUARDA E/OU A FIXAÇÃO DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR AO PAI NÃO GUARDIÃO.

E, MAIS DO QUE A GUARDA, CONCEBIDA TRADICIONALMENTE COMO DIREITO PREFERENCIAL DE UM PAI CONTRA O
OUTRO, A PROTEÇÃO DOS FILHOS CONSTITUI DIREITO PRIMORDIAL DESTES E DIREITO/DEVER DE CADA UM DOS
PAIS. INVERTENDO-SE OS POLOS DOS INTERESSES PROTEGIDOS, O DIREITO À GUARDA CONVERTEU-SE NO DIREITO
À CONTINUIDADE DE CONVIVÊNCIA OU NO DIREITO DE CONTATO, PROPORCIONANDO QUE OS FILHOS TENHAM A
CONTINUIDADE DE SEU PROCESSO DE FORMAÇÃO E DESENVOLVIMENTO PESSOAL, MORAL, EDUCACIONAL,
RELIGIOSO, ETC.

10.2. GUARDA DO FILHO DE PAIS SEPARADOS: CONCEITO DE GUARDA: CONSISTE NA ATRIBUIÇÃO A UM DOS PAIS
SEPARADOS, OU A AMBOS, DOS ENCARGOS DE CUIDADO, PROTEÇÃO, ZELO E CUSTÓDIA DO FILHO. // ESPÉCIES: (A)
UNILATERAL OU EXCLUSIVA ---- QUANDO EXERCIDA POR UM DOS PAIS; (B) COMPARTILHADA --- QUANDO EXERCIDA
POR AMBOS OS PAIS.

OBS: DIFERENTE É O CONCEITO E ALCANCE DE GUARDA PARA OS FINS DO ECA. NESTE, A GUARDA INCLUI-SE
ENTRE AS MODALIDADES DE FAMÍLIA SUBSTITUTA, AO LADO DA TUTELA E DA ADOÇÃO, PRESSUPONDO A PERDA
DO PODER FAMILIAR DOS PAIS, RAZÃO POR QUE É ATRIBUÍDA A TERCEIRO.

REGRA GERAL: A REGRA BÁSICA, NOS CASOS DE SEPARAÇÃO OU DE PAIS QUE NUNCA VIVERAM SOB O MESMO
TETO, É A DA PREFERÊNCIA AO QUE AMBOS OS PAIS ACORDARAM SOBRE A GUARDA DOS FILHOS, QUANDO
CHEGAREM A UM ACORDO MÚTUO, POIS CONFIA O LEGISLADOR NO MELHOR DISCERNIMENTO DESTES, CUJAS
ESCOLHAS SERÃO, PRESUMIVELMENTE, AS MELHORES PARA OS SEUS FILHOS. PORÉM, MESMO NESTE CASO, DEVE
O JUIZ OBSERVAR SE TAL ACORDO OBSERVA EFETIVAMENTE O MELHOR INTERESSE DOS FILHOS, OU O REDUZ EM
BENEFÍCIO DE CONCESSÕES RECÍPROCAS PARA A SUPERAÇÃO DO AMBIENTE CONFLITUOSO, CONTEMPLANDO
MAIS OS INTERESSES DE UM OU DE AMBOS OS PAIS. // ESSE, INCLUSIVE, É A ORIENTAÇÃO DO ART. 1.586 DO CC:
“Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida
nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais”.

CASOS DE EXTINÇÃO DA GUARDA: A GUARDA PODE SER EXTINTA SE --- (A) FICAR COMPROVADO QUE O GUARDÃO
OU PESSOAS DE SUA CONVIVÊNCIA FAMILIAR NÃO TRATAM CONVENIENTEMENTE A CRIANÇA OU O ADOLESCENTE;
(B) SE O GUARDIÃO VIER A ABUSAR DE SEU DIREITO, EM VIRTUDE DA REGRA DO ART. 187 DO CC, EXCEDENDO
MANIFESTAMENTE OS LIMITES IMPOSTOS PELO FIM SOCIAL DA GUARDA, PELA BOA-FÉ OU PELOS BONS
COSTUMES.

REGRA 2: A GUARDA PODE SER ATRIBUÍDA, DESDE O NASCIMENTO, A OUTRA PESSOA, QUANDO OCORRER
ABANDONO AFETIVO. // STJ, RESP 275.568:

RECURSO ESPECIAL Nº 275.568 - RJ (2000/0088886-9). RELATOR :
MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS.
RECORRENTE : R M E CÔNJUGE. ADVOGADO : LEILAH BORGES DA
COSTA E OUTRO. RECORRIDO : R M B. ADVOGADO : LUCIOLA B D
COELHO - DEFENSOR PÚBLICO.
EMENTA: DIREITO CIVIL. PÁTRIO PODER. DESTITUIÇÃO POR
ABANDONO AFETIVO. POSSIBILIDADE. ART. 395, INCISO II, DO CÓDIGO
CIVIL C/C ART. 22 DO ECA. INTERESSES DO MENOR. PREVALÊNCIA. -
Caracterizado o abandono efetivo, cancela-se o pátrio poder dos pais
biológicos. Inteligência do Art. 395, II do Código Bevilacqua, em conjunto
com o Art. 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Se a mãe
abandonou o filho, na própria maternidade, não mais o procurando, ela
jamais exerceu o pátrio poder.

TAMBÉM, RESP 518.562:

Guarda de menor. Busca e apreensão. Direito dos pais verdadeiros.
Interesse do menor. 1. O Estatuto da Criança e do Adolescente, no art. 6º,
comanda que o intérprete deve levar em consideração 'os fins sociais a
que ela se destina, as exigências do bem comum, os direitos e deveres
individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente
como pessoas em desenvolvimento'. É bem o caso destes autos. Aos
pais, com ampla liberdade de visitação, está data a oportunidade de
promoverem a transferência da guarda sem maiores transtornos ou
prejuízos para o filho, de maneira espontânea, criando laços afetivos,
estimulando a convivência com o irmão natural e mostrando
compreensão, tolerância, conquistando sem ruptura brusca o coração do
filho gerado, e, com isso, ampliando os afetos e tornando natural o
retorno ao seio da família natural. A qualquer tempo isso pode ser feito,
posto que mantida a guarda, nesse momento, com a tia, sem perda do
poder familiar, que não está aqui envolvido. Recurso especial não
conhecido.

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE!!! A LEI 11.698/08 PREVÊ UMA SANÇÃO DE DISCUTÍVEL UTILIDADE, PARA A HIPÓTESE DE
DESCUMPRIMENTO IMOTIVADO DE CLÁUSULA DE GUARDA UNILATERAL OU COMPARTILHADA, QUAL SEJA, A
“REDUÇÃO DE PRERROGATIVAS ATRIBUÍDAS A SEU DETENTOR, INCLUSIVE QUANTO AO NÚMERO DE HORAS DE
CONVIVÊNCIA COM O FILHO”. // PORÉM, TAL ORDEM PODE GERAR, EM CONSEQUÊNCIA, CASOS DE ALIENAÇÃO
PARENTAL, NA GUARDA UNILATERAL, OU COMPROMETER A GUARDA COMPARTILHADA, POIS,EM AMBOS
OS CASOS, O MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA SERÁ PREJUDICADO. PORTANTO, A MELHOR INTERPRETAÇÃO
DESSA REGRA, EM CONSONÂNCIA COM A MELHOR PROTEÇÃO DOS FILHOS SERÁ:

A) APENAS QUANDO HOUVER VIOLAÇÃO DA CLÁUSULA DE GUARDA,
QUANDO O GENITOR, SEM JUSTIFICATIVA E DE MODO ARBITRÁRIO,
RETIVER O FILHOREITERADAMENTE ALÉM DE SEU PERÍODO DE
CONVIVÊNCIA, PREJUDICANDO DE CONVIVÊNCIA DO OUTRO.
OCORRÊNCIAS ISOLADAS NÃO DEVEM SER PENALIZADAS, POIS
GERARÃO A ABERTURA DE CONFLITOS DESNECESSÁRIOS.
B) SE, PORÉM, FOR O GENITOR QUE REDUZIR O PERÍODO DE
CONVIVÊNCIA,REITERADAMENTE E SE MOTIVO JUSTIFICÁVEL,
INCORRE EM INADIMPLEMENTO DE DEVER JURÍDICO
CORRESPONDENTE, RESPONDENDO POR DANOS MORAIS.

10.3. GUARDA UNILATERAL: CONCEITO: É A ATRIBUÍDA PELO JUIZ A UM DOS PAIS, QUANDO NÃO CHEGAREM A
CORDO E SE TORNAR INVIÁVEL A GUARDA COMPARTILHADA, POIS ESTE É A PREFERENCIAL, VISANDO AO MELHOR
INTERESSE DA CRIANÇA. TAMBÉM PODERÁ SER CONCEDIDA A TERCEIRO QUANDO O JUIZ SE CONVENCER DE QUE
NENHUM DOS PAIS TEM CONDIÇÕES NECESSÁRIAS DE CRIAÇÃO.

MELHORES CONDIÇÕES, PARA FINS LEGAIS NÃO SE CONFUNDE NECESSARIAMENTE COM MELHOR SITUAÇÃO
FINANCEIRA. // O JUIZ LEVARÁ EM CONSIDERAÇÃO O CONJUNTO DE FATORES QUE APONTEM PARA A ESCOLHA DO
GENITOR CUJAS SITUAÇÕES EXISTENCIAIS SEJAM MAIS ADEQUADAS PARA O DESENVOLVIMENTO MORAL,
EDUCACIONAL, PSICOLÓGICO DO FILHO, DADAS AS CIRCUNSTÂNCIAS AFETIVAS, SOCIAIS E ECONÔMICAS DE CADA
UM.

A LEI 11.698 INDICA ALGUNS FATORES DE MELHOR APTIDÃO PARA ATRIBUIÇÃO DE GUARDA UNILATERAL, TAIS
COMO: AFETO NAS RELAÇÕES COM O GENITOR E GRUPO FAMILIAR, SAÚDE E SEGURANÇA, EDUCAÇÃO. // SÃO
ELEMENTOS EXEMPLIFICATIVOS DE PONDERAÇÃO PARA O JUIZ, NA APRECIAÇÃO DO CASO CONCRETO. // A
COMPROVAÇÃO DA OCORRÊNCIA DELES DEVE SER FEITA COM AUXÍLIO DE EQUIPE MULTIDISCIPLINAR, POIS AS
RELAÇÕES REAIS DE AFETO DIFICILMENTE PODEM SER AFERIDAS EM AUDIÊNCIA.

A LEI, CORRETAMENTE, PRIVILEGIA A PRESERVAÇÃO DA CONVIVÊNCIA DO FILHO COM SEU “GRUPO FAMILIAR”,
SENDO ESTE O “CONJUNTO DE PESSOAS QUE ELE CONCEBE COMO SUA FAMÍLIA, CONSTITUÍDO DE PARENTES OU
NÃO”. /// ASSIM, O JUIZ NÃO PODE ESCOLHER ENTRE PAI E MÃE, APENAS. DEVERÁ ESCOLHER QUEM, POR
TEMPERAMENTO E CONDUTA, POSSA MELHOR ASSEGURAR A PERMANÊNCIA DA CONVIVÊNCIA DO FILHO COM
SEUS FAMILIARES PATERNOS E MATERNOS.

OS CONCEITOS DE SAÚDE (NÃO APENAS A CURATIVA, MAS, PRINCIPALMENTE, A
PREVENTIVA), SEGURANÇA(INTEGRIDADE FÍSICA, LIBERDADE DE IR E VIR, EVITAR O COMPROMETIMENTO COM MÁS
COMPANHIAS E ACOMPANHAMENTO DO DESENVOLVIMENTO MORAL) E EDUCAÇÃO (FORMAÇÃO ESCOLAR, MORAL,
ESPIRITUAL, ARTÍSTICA, ESPORTISTA, ETC.) NÃO SÃO AFERIDOS A PARTIR DAS CONDIÇÕES FINANCEIRAS DE CADA
UM DOS CÔNJUGES. O QUE EFETIVAMENTE INTERESSA É A IDENTIFICAÇÃO DO GENITOR QUE DEMONSTRA MELHOR
APTIDÃO, QUANTO AO CUIDADO QUE DEMONSTRA COM SUA EFETIVAÇÃO COTIDIANA E O REAL COMPROMISSO
PARA REALIZÁ-LOS. // É EVIDENTE QUE TUDO DEVE SER DOSADO DE ACORDO COM OS RENDIMENTOS DO GENITOR,
POIS NEM SEMPRE O PONTO ÓTIMO É PASSÍVEL DE ATINGIMENTO.

OBS: A PREFERÊNCIA PARA A MÃE (89% EM 2007, PELO SENSO DO
IBGE), PERSISTENTE NO INCONSCIENTE COLETIVO, ALÉM DE VIOLAR
O PRINCÍPIO DA IGUALDADE (ART. 226, PAR. 5° CF/88), CONSTITUI
RESQUÍCIO DESSA TRADICIONAL DIVISÃO DE PAPÉIS, QUE
DESMERECE A DIGNIDADE DA MULHER. ALÉM DISSO, HÁ
EXCELENTES EXPERIÊNCIAS DE GUARDAS CONCEDIDAS AO PAI. //
DEFINITIVAMENTE, NÃO É O CRITÉRIO DE GÊNERO QUE DEVE SER O
UTILIZADO, LONGE DISSO!!!

AINDA, O FATO DE UM DOS PAIS DEDICAR MAIS TEMPO DO QUE O OUTRO EM SUA ATIVIDADE
PROFISSIONALTAMBÉM NÃO PODE SER DECISIVO PARA A SUA ESCOLHA, BASTANDO DEMONSTRAR QUE SUA
MAIOR DEDICAÇÃO LABORAL NÃO AFETA O DESENVOLVIMENTO E A FORMAÇÃO DO FILHO.

EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS, O JUIZ PODE DEFERIR A GUARDA À OUTRA PESSOA, QUANDO CONCLUIR QUE A
CRIANÇA NÃO DEVE PERMANECER COM SEUS PAIS, NO EXEMPLO DO CASO EM QUE OS PAIS SÃO VICIADOS EM
DROGAS. O ART. 1584, PAR. 5° OFERECE ALGUNS ELEMENTOS PARA A DECISÃO JUDICIAL, POIS, CERTAMENTE, O
PARENTE MAIS PRÓXIMO PRESUME-SE MAIS INDICADO PARA ASSUMIR A GUARDA, MAS SUAS CONDIÇÕES DE
APTIDÃO DEVERÃO SER CONFIRMADAS, PODENDO-SE, CASO NÃO CONFIRMADAS, A CONCESSÃO DA GUARDA SER
CONFIRMADA A PARENTE MAIS DISTANTE (QUE, NO CONJUNTO GERAL DE ANÁLISE DOS CRITÉRIOS, TORNOU-SE O
MAIS INDICADO). // A AFETIVIDADE DEVE GOZAR DE PREFERÊNCIA ATÉ MESMO EM RELAÇÃO AO PARENTE MAIS
PRÓXIMO.

10.4. GENITOR NÃO GUARDIÃO: DIREITO DE VISITA, DE FISCALIZAÇÃO E DE CONVIVÊNCIA COM O FILHO: O DIREITO
DE VISITA AO FILHO DO GENITOR NÃO GUARDIÃO É A CONTRAPARTIDA DA GUARDA EXCLUSIVA E CONSTITUI A
PRINCIPAL FONTE DE CONFLITOS ENTRE OS PAIS. // SEU EXERCÍCIO DEPENDE: A) DO QUE TIVEREM
CONVENCIONADO OS SEPARADOS OU DIVORCIADOS; B) OU DO MODO COMO DECIDIDO PELO JUIZ. //MUITO CUIDADO
DEVE TER O JUIZ AO REGULAMENTAR O DIREITO DE VISITA, DE MODO QUE NÃO PREVALEÇAM OS INTERESSES DOS
PAIS EM DETRIMENTO DO DIREITO DO FILHO. NO INTERESSE DESTE E DA PRESERVAÇÃO DO SEU DIREITO À
CONVIVÊNCIA COM AMBOS OS PAIS, DEVEM SER RESOLVIDAS AS DISPUTAS.

O DIREITO DE VISITA, NA CONFORMIDADE DO ART. 227 DA CF/88, É DIREITO RECÍPROCO DE PAIS E FILHOS À
CONVIVÊNCIA, DE ASSEGURAR A COMPANHIA DE UNS COM OS OUTROS, INDEPENDENTEMENTE DA SEPARAÇÃO.
POR ISSO, É MAIS CORRETO SUBSTITUIR O TERMO POR DIREITO À CONVIVÊNCIA OU À COMPANHIA OU AINDA AO
CONTATO, POIS O DIREITO DE VISITA NÃO SE RESTRINGE A VISITAR O FILHO NA RESIDÊNCIA DO GUARDIÃO OU NO
LOCAL QUE ESTE DESIGNE. ABRANGE O DE TER O FILHO EM SUA COMPANHIA E O DE FISCALIZAR SUA
MANUTENÇÃO E EDUCAÇÃO, NA FORMA DO ARTIGO 1589 DO CC. // UMA COISA É UMA MERA VISITA; OU É A EFETIVA
CONVIVÊNCIA.

O DIREITO DE VISITA (À COMPANHIA) É RELAÇÃO DE RECIPROCIDADE E NÃO PODE SER IMPOSTO QUANDO O FILHO
NÃO O DESEJA OU O REPELE. // PODE SER IGUALMENTE RESTRINGIDO OU SUPRIMIDO TAMBÉM QUANDO CAUSAR
DANOS OU PREJUÍZOS FÍSICOS, PSÍQUICOS E AFETIVOS AO MENOR.

A FISCALIZAÇÃO OU SUPERVISÃO DO EXERCÍCIO DA GUARDA, POR PARTE DO NÃO GUARDIÃO, É DIREITO E DEVER,
NO SUPERIOR INTERESSE DO FILHO. ABRANGE: A) O EFETIVO EMPREGO DOS VALORES CORRESPONDENTES AOS
ALIMENTOS; B) AO QUE COMPETE AO GUARDIÃO, DE ACORDO COM SEUS RENDIMENTOS.

A MANUTENÇÃO DIZ RESPEITO A TUDO O QUE ENVOLVE AS NECESSIDADES VITAIS DO FILHO, COMO NUTRIÇÃO
ADEQUADA, CUIDADOS COM SAÚDE FÍSICA E MENTAL, LASER, ETC.

O DIREITO RECÍPROCO À COMPANHIA ENTRE PAIS E FILHOS IMPÕE O DEVER DE INFORMAÇÃO AOS PAIS. ASSIM,
TODA MUDANÇA DE RESIDÊNCIA OU DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO DE UM DOS PAIS DEVE SER OBJETO DE
INFORMAÇÃO PRÉVIA E ÚTIL AO OUTRO. // O FILHO TEM O DIREITO DE SE COMUNICAR COM CADA UM DE SEUS PAIS
E ESTES O MESMO DIREITO EM FACE DO FILHO.

AINDA, O DIREITO DE VISITA NÃO SE ESGOTA NA PESSOA DO NÃO GUARDIÃO, DEVENDO SER ESTENDIDO AOS AVÓS
E PESSOAS COM AS QUAIS A CRIANÇA OU ADOLESCENTE MANTENHA VÍNCULO AFETIVO, ATENDENDO AO SEU
MELHOR INTERESSE. A TÍTULO DE EXEMPLO, O DIREITO DE VISITAS DOS AVÓS É CABÍVEL PORQUE É DECORRENTE
DE VÍNCULOS DE FILIAÇÃO.

A NEGATIVA DO DIREITO DE VISITA PODE DAR ENSEJO À PRETENSÃO INDENIZATÓRIA PELO PAI PRETERIDO
CONTRA O GUARDIÃO, POR DANOS MATERIAIS E MORAIS.
1.5. GUARDA COMPARTILHADA: COM A ALTERAÇÃO RADICAL DA LEI 11.6980/08, A REGRA EM NOSSO
ORDENAMENTO PASSOU A SER A PRIORIZAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA, QUE SOMENTE DEVERÁ SER
AFASTADA QUANDO O MELHOR INTERESSE DOS FILHOS RECOMENDAR A GUARDA UNILATERAL. // A LEI IGNOROU
TODOS OS PRECONCEITOS REFERENTES À GUARDA COMPARTILHADA E DETERMINOU SUA PREFERÊNCIA
OBRIGATÓRIA, IMPONDO-SE AO JUIZ SUA OBSERVÂNCIA. // ASSIM, A GUARDA COMPARTILHADA NÃO É MAIS
SUBORDINADA AO ACORDO DOS GENITORES, QUANDO SE SEPARAM. AO CONTRÁRIO, QUANDO NÃO HOUVER
ACORDO, CABERÁ AO JUIZ A SUA APLICAÇÃO, SEMPRE QUE POSSÍVEL, NA FORMA EXPRESSA DO ART. 1.584, PAR.
2º, CC.

CABIMENTOS: PODERÁ SER REQUERIDA AO JUIZ: (A) POR AMBOS OS PAIS, EM COMUM ACORDO,(B) OU POR UM
DELES NAS AÇÕES LITIGIOSAS DE DIVÓRCIO, DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL, OU AINDA EM MEDIDA CAUTELAR
DE SEPARAÇÃO DE CORPOS PREPARATÓRIA DE UMA DESSAS AÇÕES. /// MAS, DURANTE ESSAS AÇÕES, FOI
ATRIBUÍDA AO JUIZ A FACULDADE DE DECRETAR A GUARDA COMPARTILHADA, AINDA QUE NÃO TENHA SIDO
REQUERIDA POR QQ DOS PAIS, QUANDO CONSTATAR QUE ELA SE IMPÕE PARA ATENDER ÀS NECESSIDADES
ESPECÍFICAS DO FILHO. // A FORMAÇÃO E O DESENVOLVIMENTO DO FILHO NÃO PODEM ESPERAR O TEMPO DO
PROCESSO, POIS SEU TEMPO É O DA VIDA QUE FLUI. // (C) PODERÁ, AINDA, SER REQUERIDA TAMBÉM, CONFORME
DECISÃO DO STJ, PELOS PARENTES COM OS QUAIS VIVA A CRIANÇA/ADOLESCENTE.

FORMA DE EXERCÍCIO DA GUARDA COMPARTILHADA: SERÁ EXERCIDA EM CONJUNTO PELOS PAIS SEPARADOS, DE
MODO A ASSEGURAR AOS FILHOS A CONVIVÊNCIA E O ACESSO LIVRES A AMBOS. NESSA MODALIDADE, A GUARDA
É SUBSTITUÍDA PELO DIREITO À CONVIVÊNCIA DOS FILHOS EM RELAÇÃO AOS PAIS. POIS, AINDA QUE SEPARADOS,
ESTES EXERCEM EM PLENITUDE O PODER FAMILIAR. CONSEQUENTEMENTE, TORNAM-SE DESNECESSÁRIAS AS A
GUARDA EXCLUSIVA E O DIREITO DE VISITAS, GERADORES DE “PAIS-DE-FIM-DE-SEMANA” OU DE “MÃES-DE-
FERIADOS”, QUE PRIVAM OS FILHOS DA CONVIVÊNCIA COTIDIANA NECESSÁRIA, POIS A GUARDA UNILATERAL
ESTIMULA O QUE A DOUTRINA CHAMA DE ALIENAÇÃO PARENTAL (QUANDO O GENITOR QUE NÃO A DETÉM TERMINA
POR SE DISTANCIAR DO FILHO, ANTE AS DIFICULDADES DE CONVIVÊNCIA COM ESTE, MÁXIME QUANDO CONSTITUI
NOVA FAMÍLIA).

A GUARDA COMPARTILHADA ASSEGURA A PRESERVAÇÃO DA COPARENTALIDADE O CORRESPONSABILIDADE EM
RELAÇÃO AO FILHO, QUE TEM DIREITO DE CONVIVER E SER FORMADO POR AMBOS OS PAIS, COM IGUALDADE DE
CONDIÇÕES.

FORMAS DE ADMINISTRAÇÃO: HÁ A DEFINIÇÃO DA RESIDÊNCIA DE UM DOS PAIS, ONDE VIVERÁ OU PERMANECERÁ.
TAL PROVIDÊNCIA É IMPORTANTE PARA GARANTIR AO MENOR A REFERÊNCIA DE UM LAR, PARA SUAS RELAÇÕES
DA VIDA, AINDA QUE TENHA A LIBERDADE DE FREQUENTAR A DO OUTRO; OU MESMO VIVER ALTERNADAMENTE EM
UMA E OUTRA. // A EXPERIÊNCIA TEM DEMONSTRADO QUE A PERDA DA REFERÊNCIA DA RESIDÊNCIA, PARA SI
MESMA E PARA OS OUTROS, COMPROMETE A ESTABILIDADE EMOCIONAL DO FILHO.

FINALIDADE ESSENCIAL DA GUARDA COMPARTILHADA: A IGUALDADE NA DECISÃO EM RELAÇÃO AO FILHO OU
CORRESPONSABILIDADE, EM TODAS AS SITUAÇÕES EXISTENCIAIS E PATRIMONIAIS, NÃO HAVENDO IMPEDIMENTO A
QUE SEJA ESCOLHIDA OU DECRETADA PELO JUIZ, QUANDO OS PAIS RESIDIREM EM CIDADES, ESTADOS OU MESMO
PAÍSES DISTINTOS.

CARACTERIZAÇÃO: É CARACTERIZADA PELA MANUTENÇÃO RESPONSÁVEL E SOLIDÁRIA DOS DIREITOS/DEVERES
INERENTES AO PODER FAMILIAR, MINIMIZANDO-SE OS EFEITOS DA SEPARAÇÃO DOS PAIS. ELA INCITA AO DIÁLOGO,
AINDA QUE CADA GENITOR TENHA CONSTITUÍDO NOVA VIDA FAMILIAR. // NESSE SENTIDO, NA MEDIDA DAS
POSSIBILIDADES DE CADA UM, DEVEM PARTICIPAR DAS ATIVIDADES DE ESTUDOS, DE ESPORTE E DE LASER DO
FILHO. O PONTO MAIS IMPORTANTE É A CONVIVÊNCIA COMPARTILHADA, POIS O FILHO DEVE SENTIR-SE “EM CASA”
TANTO NA RESIDÊNCIA DE UM QUANTO DO OUTRO.

PORÉM, NÃO HAVENDO ENTENDIMENTOS QUANTO AO MODO DE COMPARTILHAMENTO DA GUARDA E, SOBRETUDO,
DA EFETIVAÇÃO DA CONVIVÊNCIA DOS FILHOS COM OS PAIS, POR PARTE DOS PAIS, A DECISÃO SERÁ DO JUIZ DE
FAMÍLIA, QUE DEVE OUVIR SEMPRE A EQUIPE MULTIDISCIPLINAR QUE O ASSESSORA, OU ORIENTAR-SE EM
ORIENTAÇÃO TÉCNICO-PROFISSIONAL. // OS PERÍODOS DE CONVIVÊNCIA DO FILHO COM SEUS PAIS NÃO
NECESSITAM SER RIGOROSAMENTE IGUAIS, PARA QUE O FILHO NÃO TENHA UMA EXPERIÊNCIA PARTIDA. CERTA
FLEXIBILIDADE PARA ADAPTAÇÃO DEVE SER PRESERVADA, DIANTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS, IMPREVISTOS E
EXIGÊNCIAS DA VIDA (VIAGENS COM UM DELES, FESTAS EM FAMÍLIAS E COM AMIGOS, CURSOS FORA DA CIDADE,
ETC.).

VANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA:
A) PRIORIZA O MELHORINTERESSE DOS FILHOS E DA FAMÍLIA.
B) PRIORIZA O PODER FAMILIAR EM SUA EXTENSÃOE IGUALDADE DE
GÊNEROS NO EXERCÍCIO DA PARENTALIDADE.
C) PRIVILEGIA A DIFERENCIAÇÃO DAS FUNÇÕES EXERCIDAS ENTRE
OS PAIS, NÃO EXISTINDO “COADJUVANTES”.
D) PRIVILEGIA A CONTINUIDADE DAS RELAÇÕES DA CRIANÇA COM
SEUS PAIS.
E) RESPEITA A FAMÍLIA ENQUANTO SISTEMA.
F) DIMINUI, PREVENTIVAMENTE, AS DISPUTAS PASSIONAIS PELOS
FILHOS.
G) FORTALECIMENTO DAS RELAÇÕES DE SOLIDARIEDADE,
COOPERAÇÃO ENTRE OS MEMBROS FAMILIARES.

OBS: PORÉM, NÃO É INDICADA A GUARDA COMPARTILHADA QUANDO HAJA OCORRÊNCIA DE VIOLÊNCIA FAMILIAR
CONTRA O FILHO, POR PARTE DE UM DOS PAIS.

DO PONTO DE VISTA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA SOLIDARIEDADE, DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA
E DA CONVIVÊNCIA FAMILIAR, A GUARDA COMPARTILHADA É INDISCUTIVELMENTE A MODALIDADE QUE MELHOR OS
REALIZA, SOMENTE NÃO SENDO APLICADA QUANDO FOR CONSTATADO QUE NÃO ATENDERÁ AO MELHOR
INTERESSE DO FILHO (NÃO SERÁ BENÉFICA A ELE), DADA AS CIRCUNSTÂNCIAS PARTICULARES E PESSOAIS.

NA JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA, TAL GUARDA JÁ TINHA ENCONTRADO CRESCENTE RECEPTIVIDADE. O STF,
AINDA QUE SEM REFERÊNCIA EXPRESSA A ELA, EM DECISÃO DE 1967, JÁ MANIFESTAVA ORIENTAÇÃO NO SENTIDO
DE SUPERAÇÃO DA DÍADE REDUCIONISTA GUARDA EXCLUSIVA-DIREITO DE VISITA, POR UM MODELO MAIS EM
CONFORMIDADE COM O MELHOR INTERESSE DO FILHO (RE 60.265).


POR FIM, HÁ UMA MODALIDADE QUE SE APROXIMA DA GUARDA COMPARTILHADA, CHAMADA GUARDA ALTERNADA,
EM QUE O TEMPO DE CONVIVÊNCIA DO FILHO É DIVIDIDO ENTRE OS PAIS, PASSANDO A VIVER ALTERNADAMENTE,
DE ACORDO COM QUE OS PAIS ACORDAREM OU DE ACORDO COM O QUE FOR DECIDIDO PELO JUIZ, NA RESIDÊNCIA
DE UM E DE OUTRO. PORÉM, SOMENTE DEVE SER UTILIZADA EM CASOS EXCEPCIONAIS, POIS NÃO PREENCHE OS
REQUISITOS ESSENCIAIS DA GUARDA COMPARTILHADA, A SABER, A CONVIVÊNCIA SIMULTÂNEA COM OS PAIS, A
CORRESPONSABILIDADE PELO EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR, A DEFINIÇÃO DA RESIDÊNCIA PREFERENCIAL DO
FILHO.