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1


CONCEPTO

¿HACER PARTE DE UNA LISTA DE CONJUECES DE ALGUNA DE LAS
ALTAS CORTES SE CONSTITUYE UNA OCUPACION DE UN CARGO
PÚBLICO Y POR TANTO INHABILITA PARA SER CONTRALOR GENERAL DE
LA REPÚBLICA?

1.- El régimen de ineligibilidad está conformado por la carencia de los
requisitos o exigencias legales para un determinado cargo, como la
existencia de causales de inhabilidad.
Desde el punto de vista jurídico se entiende la inhabilidad como una prohibición,
es decir como la imposibilidad de desempeñar un cargo por haber sido funcionario
o haber llevado a cabo determinadas actividades, en forma precedente. Las
inhabilidades, según lo expresó el Consejo de Estado
1
, se refieren a aquellas
circunstancias de tipo personal previas a la elección, contempladas por la
Constitución o la ley, que impiden que un ciudadano sea elegido como congresista
y cuya trasgresión genera la sanción de pérdida de investidura. Poseen como
finalidad fundamental mantener la moralidad, idoneidad, probidad e imparcialidad
de quienes van a ingresar a la función pública. Mediante sentencia del 8 de
febrero de 2011, el Consejo de Estado recordó que
“!. las inhabilidades se erigen en circunstancias personales negativas o
situaciones prohibitivas preexistentes o sobrevenidas consagradas en la
Constitución Política y la ley para acceder o mantenerse en la función pública,
pues bien impiden el ingreso (elegibilidad), o para continuar en el cargo o emplear
personas que no reúnen las condiciones, calidades y cualidades de idoneidad o
moralidad para desarrollar determinadas actividades o adoptar ciertas decisiones.
Se encuentran establecidas con el fin de prevenir conductas indebidas que atenten
contra la moralidad, transparencia, eficiencia, eficacia, imparcialidad, igualdad,
dignidad y probidad en el servicio, y evitar el aprovechamiento de la función,
posición o poder para favorecer intereses propios o de terceros”.

1
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 22 de enero de
2002, exp. 1101-03-15-000-2001-0148-01, MP Dr. GERMÁN AYALA MANTILLA.



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Y en esta misma providencia, recordó que tanto inhabilidades como
incompatibilidades, por limitar la libertad y los derechos de las personas deben
tener un origen constitucional ó legal, “la tipificación de sus causas, vigencia,
naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera
que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el
tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y
267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran
un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son
disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”
2
.

El propósito o finalidad de las causales de inhabilidad es garantizar que exista
una debida transparencia e imparcialidad en su proceso de selección o de
elección, como también que el ejercicio de su cargo no tenga interferencias por
razón de haber ocupado determinados cargos públicos.

En el caso particular y concreto, el propósito de esa inhabilidad relativa a la
ocupación de cargos público en el año anterior a su elección en el caso de
Contralor General de la República es que quien sea elegido no haya tenido un
vínculo de servidor público dentro del año anterior, que no hubiere ocupado un
cargo público en ese término, para hacer más transparente su elección, es decir
para que su condición de servidor público no incida en el proceso electoral de
Contralor General de la Republica.

2.- ¿Hacer parte de una lista de conjueces de alguna de las altas cortes se
constituye en el ejercicio de un cargo público y por tanto inhabilita para
aspirar a ser funcionario público?
La respuesta es NEGATIVA. Es un NO, por las siguientes razones:
Primero, el artículo 267 de la Carta Política consagra el régimen de elegibilidad
para el cargo de Contralor General de la República. Esta norma exige que: “Para
ser elegido Contralor General de la República se requiere ser colombiano de
nacimiento y en ejercicio de la ciudadanía; tener más de 35 años de edad; tener

2
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 8 de febrero de
2011, exp. 00990-00 PI, M.P. Dra. Ruth Stella Correa



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título universitario; o haber sido profesor universitario durante un tiempo no menor
de 5 años; y acreditar las calidades adicionales que exija la Ley.
Y añade que “No podrá ser elegido Contralor General quien sea o haya sido
miembro del Congreso u ocupado cargo público alguno del orden nacional,
salvo la docencia, en el año inmediatamente anterior a la elección. Tampoco
podrá ser elegido quien haya sido condenado a pena de prisión por delitos
comunes.” (Resaltado ajeno al texto)
Es decir, allí se estableció razón de inelegibilidad consiste en haber ocupado un
cargo público del orden nacional en el año anterior a su elección.
La labor de conjuez no constituye el ejercicio de un cargo público. Se desempeña
una función pública en un caso específico, pero no se ocupa un cargo público, que
para esa actividad ocupa el magistrado.
En segundo término, el conjuez es un particular designado por la respectiva
Corporación, para ejercer transitoria o eventualmente, la función jurisdiccional en
un caso concreto, cuando se presenta empate en la votación, o cuando no es
posible integrar el quórum decisorio por la separación de uno o varios magistrados
debido a impedimento o recusación.
No se trata del ejercicio de un cargo, sino el desempeño de una labor pública y
esporádica en los señalados eventos.
Dos disposiciones de la Ley Estatutaria de la Justicia, Ley 270 de 1996, se refieren
en particular a este tema, como son los artículos 54 y 61. Dado que esta Ley fue
revisada previamente por la Corte Constitucional, se transcriben las normas
citadas y lo pertinente del examen constitucional:
“ARTICULO 54. QUORUM DELIBERATORIO Y DECISORIO. Todas las decisiones
que las Corporaciones judiciales en pleno o cualquiera de sus salas o secciones deban
tomar, requerirán para su deliberación y decisión, de la asistencia y voto de la mayoría
de los miembros de la Corporación, sala o sección, salvo lo previsto en el artículo 37-7
de la presente Ley o cuando se trate de elecciones, en cuyo caso se efectuará por las
dos terceras partes de los integrantes de la Corporación.

Es obligación de todos los Magistrados participar en la deliberación de los asuntos que
deban ser fallados por la Corporación en pleno y, en su caso, por la sala o la sección a
que pertenezcan, salvo cuando medie causa legal de impedimento aceptada por la
Corporación, enfermedad o calamidad doméstica debidamente comprobadas, u otra



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razón legal que imponga separación temporal del cargo. La violación sin justa causa de
este deber es causal de mala conducta.
(!)
Cuando quiera que el número de los Magistrados que deban separarse del
conocimiento de un asunto jurisdiccional por impedimento o recusación o por causal
legal de separación del cargo disminuya el de quienes deban decidirlo a menos de la
pluralidad mínima prevista en el primer inciso, para completar ésta se acudirá a la
designación de conjueces”.

Señaló la Corte que:

“En cuanto al último inciso, que permite la designación de conjueces cuando se afecte
la pluralidad mínima necesaria para la toma de decisiones, habrá de declararse su
exequibilidad de acuerdo con los criterios que se expondrán al analizar el artículo 61
del presente proyecto de ley”
3
.

“ARTICULO 61. DE LOS CONJUECES. Serán designados conjueces, de acuerdo con
las leyes procesales y los reglamentos de las corporaciones judiciales, las personas
que reúnan los requisitos para desempeñar los cargos en propiedad, las cuales en todo
caso no podrán ser miembros de las corporaciones públicas, empleados o trabajadores
de ninguna entidad que cumpla funciones públicas durante el período de sus
funciones. Sus servicios serán remunerados.

“Los conjueces tienen los mismos deberes que los Magistrados y estarán sujetos a las
mismas responsabilidades de éstos”.

La Corte desechó el argumento de la violación del artículo 116 de la Constitución
por no incluir expresamente a los conjueces como particulares investidos
transitoriamente de la función de administrar justicia y, a su turno, declaró la
exequibilidad de la disposición examinada. Dijo la Corporación:

“Si el artículo 116 no menciona los conjueces, ello se debe a una razón diferente: el
constituyente no juzgó necesario hacerlo, precisamente porque jamás había existido
conflicto o polémica en torno a esta institución. Tradicionalmente se había aceptado
su existencia, basada, precisamente, en su calidad de servidores públicos con
carácter transitorio. (!)

El caso de los conjueces es esencialmente distinto, y por eso se repite, no se reguló
en el artículo 116, expresamente. En primer lugar, los conjueces, cuando actúan en
los negocios en que son llamados, lo hacen como servidores públicos.
Periódicamente las cortes y tribunales integran las listas de conjueces, de

3
CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-037 de 1996.



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conformidad con la ley que permite su funcionamiento. En el caso concreto de la
Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, la Constitución al prever que la
ley les asigne otras funciones (numerales 7 y 6 de los artículos 234 y 237,
respectivamente) permite al legislador regular lo relativo a los conjueces. En el caso
de la Corte Constitucional, la Constitución ha sido aún más expresa.

Desde el momento en que aceptan su nombramiento como conjueces, adquieren los
designados una calidad especial: la de estar en posibilidad de ser llamados a
administrar justicia en determinados negocios. Y cuando este llamamiento ocurre, el
conjuez no sólo debe aceptarlo, sino posesionarse y prestar el juramento
correspondiente. Posesionado, es ya un servidor público, para todos los efectos
legales en relación con el negocio en que actúe. Servidor público especial, sui
generis, pero servidor público, con unas funciones determinadas en la ley y los
reglamentos, como lo prevé el artículo 122 de la Constitución.

A todo lo cual cabe agregar esto: resulta inaceptable la tesis de que todo lo relativo al
funcionamiento de Cortes y Tribunales esté previsto en la Constitución. La ley que
regula lo referente a los conjueces permite el funcionamiento de estas corporaciones
y para ello debe contener las previsiones correspondientes, siempre y cuando no
quebranten la Constitución. Algo semejante ocurre con los peritos y secuestres,
auxiliares de la justicia tampoco previstos en forma expresa en la Constitución, pero
sí en la ley.
(!)

Todo lo expuesto indica a las claras que la Asamblea Nacional Constituyente no sólo
no prohibió los conjueces, sino que los autorizó expresamente, al menos en el caso
de la Corte Constitucional. Y no sería lógico afirmar la existencia de una supuesta
prohibición tácita para las demás corporaciones judiciales.
Por todo lo señalado, la Corte declarará la exequibilidad de la disposición que se
examina, con la advertencia de que todo lo relativo al funcionamiento de los
conjueces, se regula por los códigos y por las demás leyes ordinarias vigentes y que
se dicten en el futuro”.

En tercer lugar, el desempeño de un cargo público implica una dedicación
exclusiva y permanente, el reconocimiento de un salario, y la imposibilidad de
ocupar otro cargo público o privado. En tratándose de los conjueces, en tanto no
son empleados públicos, pueden desempeñar otras actividades, entre ellas el
ejercicio de la profesión, o prestar asesorías profesionales a entidades públicas o
privadas, etc., que de por sí están prohibidas para quienes ocupan cargos
públicos.




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Finalmente, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia del 5 DE
JUNIO DE 2013
4
, expresó tajantemente:

“2.6.3.4. Finalmente, no sobra anotar que no le asiste la razón al coadyuvante
cuando afirma en su escrito de coadyuvancia que la doctora !. estaba inhabilitada
para ejercer como Contralora General de la República, por haber ocupado cargo
público del orden nacional en el año inmediatamente anterior a la elección,
pues, pese a que se le había advertido que ésta era una nueva acusación frente a
la demanda que instauró el ciudadano Carvajal Bríñez, nada impide señalar que
los cargos públicos son aquellos que generan un vínculo subjetivo con el
Estado a través de las distintas formas de sujeción que se describen en
artículo 123 constitucional.
(!)
Ahora bien, el que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, la
hubiese elegido como conjuez, según Acta 006 de febrero 22 de 2010 (fls 659 a
670), esa designación no la inhabilitaba para ejercer el cargo de Contralora
General de la República por tres razones fundamentales, la primera, porque
los conjueces son particulares que ejercen temporal o transitoriamente la
función jurisdiccional, ante la impedimento del juez natural para adoptar una
decisión en un caso concreto, y del hecho que tomen posesión por una sola
vez y se entienda que a partir de ella puedan ser sorteados cuando se les
requiera, artículo 99 A del Decreto 01 de 1984, no se colige que ejerzan y se
reputen per se servidores públicos, pues su naturaleza jurídica se ajusta
mucho más a la de particulares investidos transitoriamente de la potestad de
administrar justicia y acompañar al juez impedido o recusado en la toma de
la decisión[1], la segunda, porque durante los meses que estuvo como conjuez
no fue sorteada para decidir en caso alguno y una vez electa Contralora General
de la República, renunció a esa designación, y tercera, porque el ejercicio de esa
dignidad por tratarse del Tribunal Administrativo no era del ámbito nacional. En
consecuencia, no se configuró la inhabilidad del artículo 267 de la Constitución”
(NEGRILLA Y SUBRAYA FUERA DE TEXTO).

Así las cosas, se observa cómo la propia jurisdicción contencioso administrativa
ha expresado que los conjueces no son servidores públicos, sino particulares que
ejercen una función pública en forma esporádica.




4
Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 5 de junio de 2013, M.P. Dr. Alberto
Yepes Barreiro, EXP. 11001-03-28-000-2010-00115-00



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3.- ¿Quiénes son servidores públicos?

El artículo 123 de la Constitución expresamente los define, así:

“ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones
públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades
descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad;
ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el
reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente
desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”.

Un conjuez no es ni miembro de corporaciones públicas, ni un empleado, ni un
trabajador del Estado. Tampoco se le puede catalogar ni como empleado público,
pues no es elegido popularmente, ni miembro de carrera administrativa, ni
tampoco designado para prestar sus funciones permanentes para un periodo fijo,
menos un trabajador del Estado en tanto no ha celebrado un contrato de trabajo.

Obsérvese primeramente, que son empleados públicos los jueces y magistrados.
Según el artículo 12 de la Ley Estatutaria de la Justicia (L. 270 de 1996),
modificado por la Ley 1285, “La función jurisdiccional se ejerce como propia y
habitual y de manera permanente por las corporaciones y personas dotadas de
investidura legal para hacerlo, según se precisa en la Constitución Política y en la
presente Ley Estatutaria”, y “Dicha función se ejerce por la jurisdicción
constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, las jurisdicciones especiales tales como: la penal
militar, la indígena y la justicia de paz, y la jurisdicción ordinaria que conocerá de
todos los asuntos que no estén atribuidos por la Constitución o la ley a otra
jurisdicción”. Es decir, que el cargo público es ejercido por los magistrados
En segundo lugar, dentro de esa descripción constitucional de empleados públicos
no encajan ni los conjueces, como tampoco los jurados de votación, que implican
el desempeño de un servicio público, de una labor pública específica, pero no en
forma permanente, como se observó en la citada providencia del Consejo de
Erstado del 5 de junio de 2013.



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3.- Los conjueces ejercen una función pública, pero no son empleados
públicos

El conjuez no ocupa un cargo público; simplemente desempeña una labor pública
específica cuando es llamado, en los eventos descritos por la ley estatutaria de la
justicia. El cargo público realmente corresponde al de magistrado. Y para
desempeñar el cargo público de magistrado se requiere ser designado y
posesionarse como tal, con el propósito de administrar justicia, en forma continua
y permanente. Adicionalmente, el hecho de ocupar el cargo público de magistrado
implica el reconocimiento de una remuneración, que se denomina salario, que
remunera el tiempo y dedicación permanente.

Tal como lo sostuvo la Corte Constitucional, los conjueces, cuando ejercen la
función de administrar justicia para un caso concreto, y una vez posesionados,
ejercen una función pública única y exclusivamente para esa actuación. No se
trata del desempeño permanente e ininterrumpido de la administración de justicia,
sino de su específica participación en un específico proceso, cuando se ha
presentado un impedimento del magistrado, o cuando existe un empate entre los
magistrados. Pero obsérvese que el cargo lo siguen desempeñando los
magistrados.

Recuérdese que esta función pública es transitoria y eventual, es decir, que por el
simple hecho de integrar una lista de conjueces no se adquiere la calidad de
servidor público, pues para ello es indispensable ser designado y posesionarse
para decidir sobre un proceso específico y durante el tiempo de la actuación. Y es
eventual porque quienes integren la lista pueden no ser designados al no
presentarse alguna de las situaciones que dan lugar a ello. Se trata de una mera
expectativa.

El Consejo de Estado examinó un caso muy ilustrativo para entender la diferencia
entre un conjuez y un magistrado
5
. Se trató de una demanda formulada por una

5
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del seis (6) de diciembre
de dos mil siete (2007), M.P. Dr. Jaime Moreno, exp. No. 25000 23 25 000 2003 06351 01 (4595-
05)



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persona que fue designada conjuez del Consejo Nacional Electoral, pero que
realmente ejeerció funciones en forma permanente durante cinco meses y 17 días.
En el curso de ese proceso judicial, la Sección Segunda del Consejo de Estado
verificó que el demandante si bien se posesionó como conjuez había ejercido
realmente como magistrado, en tanto estuvo en forma permanente atendiendo y
resolviento asuntos, por lo que lo denominó magistrado ad-hoc, y resolvió que no
era conjuez, y le reconoció como indemnización un valor equivalente al salario de
los magistrados. Al respecto, el Consejo de Estado dijo:

“Y aunque la designación que se le hizo fue para desempeñarse como conjuez, y en
tal calidad tomó posesión del cargo, lo cierto es que desde ese mismo momento se le
asignaron, de manera irregular, las funciones y deberes del Magistrado titular que
reemplazó, sin que mediaran para el efecto los elementos formales que configuran la
relación legal y reglamentaria, propios de estos servidores, como lo son el acto de
nombramiento y posesión como Magistrado, y la retribución que debía recibir por sus
servicios.”


4.- Si bien los conjueces tienen los mismos deberes y responsabilidades
de los magistrados, no tienen todas sus restricciones

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 61 de la ley Estatutaria de la
Administración de Justicia, antes transcrito, los conjueces tienen los mismos
deberes de los magistrados y están sujetos a las mismas responsabilidades, en
tanto y en cuanto se refiere a su específica participación, y en cuanto que no
pueden ejercer cargos públicos, pero si pueden ejercer la profesión de abogado.

El ejercicio de un cargo de magistrado impide que éste pùeda ejercer la profesión
de abogado.

No ocurre lo mismo con las inhabilidades e incompatibilidades establecidas en la
Constitución y la ley para quienes desempeñan el cargo de magistrados pues, los
conjueces, como ya se dijo, no son funcionarios públicos y, por ende, y para su
designación como tales no se les aplica dicho régimen. Es decir para designar a
un abnogado como conjuez de la administración de justicia, no se le aplica el






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régimen de inhabilidades o incompatibilidades de los magistrados. Ya se vió el
ejercicio de la profesión de abogado, que no es incompatibilidad para los
conjueces, pero si para los magistrados.

El hecho que no estén sometidos a ese régimen de inhabilidades e
incompatibilidades no significa que no respondan disciplinaria o penalmente por
sus actuaciones, o que no deban declararse impedidos o ser recusados. Respecto
del proceso específico en el que sean nombrados como conjueces están
sometidos a todo el régimen procesal de impedimentos y recusaciones, y
obviamente el régimen jurídico de la administraciñon de justicia, pero solo para el
caso para el cual fueron designados y se posesionaron como conjueces.


5.- En conclusión

Dado que los conjueces no ocupan un cargo público, mal puede afirmarse que un
conjuez esté inhabilitado para ser Contralor General de la República, es decir, la
designación de conjuez o incluso la partyicipación como conjuez en determinados
procesos judiciales no se constituye en obstáculo para aspirar al cargo de
Contralor General de la República.

En los anteriores términos doy mi concepto,

JUAN CARLOS GALINDO VÁCHA

Bogotá, agosto de 2014

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