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BOLILLA Nº 1

Principios Generales – Reseña histórica
A) DENOMINAI!N"
La denominación Derecho Penal que es la más usada en la actualidad, indica su naturaleza de ciencia
jurídica y el carácter más específico de su contenido, consistente en el estudio de los actos que la ley amenaza con
pena. Una mayor limitación se logra completando el título con la nacionalidad del ordenamiento jurídico que se
estudia. Por ejemplo Derecho Penal argentino, Derecho Penal francs, etc.
DE#INIIONE$"
!. Las que se"alan la característica más peculiar y pri#ati#a de las normas contenidas en las leyes penales$ la
amenaza de pena$ %sí, seg&n 'on Lizt es un conjunto de reglas jurídicas esta(lecidas por el )stado, que
asocian el crimen como hecho, a la pena como legítima consecuencia.
*. Las que se refieren a la relación derecho o(jeti#o + ius puniendi$ La rama del derecho que regula la potestad
p&(lica de castigar y aplicar medidas de seguridad a los autores de infracciones puni(les.
,. Definiciones más e-plicati#as en las que además de comprenderse los aspectos contemplados en las
definiciones anteriores, se indica, el contenido esencial de las leyes penales$ .onjunto de normas y
disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y pre#enti#o del )stado, esta(leciendo
el concepto del delito como presupuesto de la acción estatal, así como la responsa(ilidad del sujeto acti#o y
asociando a la infracción de la norma una pena o una medida aseguradora.
/. Las escuelas intermedias (uscaron una solución eclctica entre el enfoque jurídico y los e-tremos del
positi#ismo, incluyendo en la definición al estudio del delincuente$ )l D. Penal es la ciencia que estudia al
delito como fenómeno jurídico y el delincuente como sujeto acti#o, además de las relaciones que deri#an del
delito como #iolación del orden jurídico y de la pena como reintegración de ese orden.
0. )l derecho penal, en sentido estricto es una parte del ordenamiento jurídico, es derecho positi#o #igente, por
ello lo correcto es definirlo como una rama del ordenamiento jurídico$ )l derecho penal es la rama del
ordenamiento jurídico que agrupa las normas que el )stado impone (ajo amenaza de sanción, limitando y
precisando con ellas su facultad puniti#a.
La a%ena&a 'e pena" La amenaza que acompa"a a las normas penales es la característica diferencial de
las leyes represi#as. )mpleamos la pala(ra sanción en el sentido comprensi#o de penas y medidas de seguridad,
que son los medios que dispone el )stado para la retri(ución y pre#ención del delito.
ARA(ERE$"
!. Nat)rale&a Nor%ati*a" 1esulta de la esencia misma de su o(jeto que son las normas jurídicas. De la
separación de 2ayer en ciencias culturales y naturales, el carácter normati#o está implícito en su condición
de ciencia cultural.
*. Nat)rale&a +alorati*a" 3us disposiciones contienen juicios de #alor en (ase a una escala, cuya graduación
está determinada al estimar los hechos a la luz de la finalidad propuesta por el Derecho Penal. La ley penal es
un carta(ón de #alores al cual se ha de referir una acción humana producida en el medio social. )l juicio de
dis#alor resulta del reproche en el aspecto su(jeti#o y de su intolerancia jurídico social en el aspecto o(jeti#o,
como consecuencia de la lesión puesta en peligro o posi(ilidad de poner en peligro (ienes jurídicos.
,. Nat)rale&a ,inalista" Porque tiene un fin en sí mismo. La ley regula la conducta que los hom(res de(erán
o(ser#ar asentados en las normas, en función de un fin colecti#amente perseguido y de una #aloración de esos
hechos. La idea de fin es la que genera la fuerza del Derecho que es en su esencia, protección de intereses. %
esos intereses jurídicamente protegidos, se los denomina 4(ienes jurídicos5, ellos no nacen del derecho, sino
de la #ida, por eso son intereses #itales para el indi#iduo y para la sociedad. )l derecho, mediante su tutela los
ele#a a (ien jurídico. )n la protección de los 6ienes 7urídicos radica la finalidad del Derecho penal.
/. #)nción 'e -arant.a" De(e inspirar la ley penal un criterio definido de autolimitación de la potestad puniti#a
del )stado, que asegure el respeto de las garantías indi#iduales, indispensa(le en los )stados de Derecho. La
misión de garantía se logra acu"ando los delitos en tipos penales y limitando la inter#ención penal del )stado
&nicamente a la ejecución de las acciones pre#istas en ellos. Las figuras penales tutelan los (ienes jurídicos
(ajo amenaza de sanción y los silencios de la ley garantizan la ausencia de significación penal en los hechos
no pre#istos. De ese modo, el )stado ad#ierte la e-istencia de la amenaza penal para determinados hechos, y
asegura la li(ertad para los no incluidos en los tipos penales.
0. Es )na ra%a 'el D/ P01lico" )se carácter resulta de la función reguladora de las relaciones entre el )do. y
los indi#iduos sometidos a un orden jurídico. 8o e-iste relación de so(eranía y sumisión más característica
que la del indi#iduo sometido al )do. por la coacción de sufrir una pena. Las consecuencias impuestas por el
D. Penal no son disponi(les por los particulares, sólo el )do. por medio de sus órganos judiciales, impone sus
decisiones.
9. Nat)rale&a $anciona'ora" %l afirmar que el D. Penal es sancionador, se sientan * premisas$
- )l )stado se #ale como &ltima ratio para mantener el orden jurídico de las sanciones penales.
- 3e le asigna a la ley penal función accesoria o secundaria de las demás ramas del derecho, por o(ra del
cual su función se limita a la aplicación de sanciones a aquellos actos que han sido #alorados como
antijurídicos por otras leyes.
)l derecho penal es sancionador porque se #ale de la pena para resta(lecer el orden jurídico. Damos con
ello un alcance diferente a la pala(ra sancionador que la que le asignan quienes quieren significar con ella la
naturaleza accesoria o secundaria del D. Penal.
ON(ENIDO"
La tarea del D. Penal es la de sistematizar el derecho positi#o #igente, interpretando los principios
contenidos en sus normas con la unidad y criterio que de(e caracterizar los distintos aspectos de una ciencia
jurídica. )l D. Penal es una ciencia jurídica y su estudio cumple idntica tarea y tiene la misma finalidad que
cualquier otra rama del derecho$ :nterpretar y ela(orar los principios contenidos en la ley, con sus modalidades
particulares.
La clarificación del ám(ito propio de las disciplinas dedicadas al estudio del delito y del autor, da lugar al
inters por las tareas criminológicas, que comprenden al estudio del delincuente y la delincuencia como fenómeno
de grupo, atendiendo especialmente a las características socioeconómicas de cada po(lación en particular.
)l D. Penal entendido como 4)l conjunto de normas dotadas de sanción retri(uti#a5 es una potestad del
)stado que presupone$
!. 1egular las condiciones de castigo o de la aplicación de una medida de seguridad$ )sto es lo que se denomina
D. Penal sustanti#o o D. Penal propiamente dicho, contenido materialmente en el .ódigo Penal, la legislación
complementaria y especial.
*. )sa misma potestad supone la de 41egular el 7uicio penal5$ )sto es, el conjunto de procedimientos para
declarar que una persona es responsa(le de un delito y castigarla como tal. )sta tarea corresponde al D.
Procesal Penal.
,. )l derecho penal )jecuti#o determina los 4Los modos de aplicación de la pena o de las medidas de
seguridad5$ La sentencia penal de condena es solo declarati#a no ejecuti#a. )l D. Penitenciario es la parte
más importante del D. )jecuti#o penal, este regula como etapa final, la efecti#a realización del D. Penal.
DERE2O PENAL OB3E(I+O" )sta compuesto del conjunto de normas legales que asocian al
crimen como hecho, la pena como legítima consecuencia. )s el rgimen jurídico mediante el cual el )stado
sistematiza, limita y precisa su facultad puniti#a, cumpliendo de ese modo la función de garantía que
conjuntamente con la tutela de (ienes jurídicos, constituyen el fin del derecho Penal.
DERE2O PENAL $4B3E(I+O" )s la facultad que el )stado tiene de definir los delitos y fijar y
ejecutar las penas o medidas de seguridad$ el llamado :us puniendi.
- )s facultad, porque solo el )do. a tra#s de sus órganos legislati#os, tiene autoridad para dictar leyes penales.
- )s de(er, porque es garantía indispensa(le en los )stados de Derecho, la determinación de las figuras
delicti#as y su amenaza de pena con anterioridad a toda inter#ención estatal de tipo represi#o.
RAMA$ DEL DERE2O PENAL OB3E(I+O"
15 La ra%a %aterial o s)stanti*a"
.ontiene las disposiciones de fondo$ Define los delitos y determina la correspondiente amenaza de pena,
regula principios fundamentales en los que se sustenta la teoría del delito, tales como la culpa(ilidad o la
justificación, y da normas para resol#er los pro(lemas que tienen #alidez general, tales como el concurso de
delitos, la participación, la tentati#a, etc.
65 La ra%a ,or%al7 a'8eti*a o procesal"
Determina el modo de hacer efecti#as esas disposiciones, de lle#ar a la práctica la relación delito + pena +
delincuente. .omo consecuencia de nuestra forma federal de go(ierno el .. Penal rige para toda la rep&(lica y los
códigos de procedimientos solo en sus respecti#as pro#incias.
)l D. Procesal Penal llega hasta la sentencia definiti#a por la que el juez impone la pena al delincuente,
esta(leciendo así la compensación que resta(lece el orden jurídico que(rantado por el delito. La necesidad de
sancionar el Derecho Penal material y formal aparece se"alado en la .onstitución 8acional en el art. !; “Ningún
habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”.
DI+I$I!N"
!. DERE2O PENAL OM9N" )s el conjunto de disposiciones que se ocupan de los delitos, infracciones,
etc. <ue implican la ofensa a los (ienes de los indi#iduos =#ida, honor, li(ertad, etc.> o como miem(ros de la
sociedad =seguridad, salud p&(lica, etc.>. )l Derecho Penal com&n reprime porque determinadas acciones
lesionan o ponen en peligro real los derechos naturales o sociales de los indi#iduos, alterando así de manera
directa o inmediata la seguridad de estos derechos.
*
6/ DERE2O PENAL ADMINI$(RA(I+O O ON(RA+ENIONAL"
.onstituido por disposiciones emanadas del poder p&(lico, que son parte del ordenamiento jurídico y que
asocian a una pena hechos consistentes en el incumplimiento de de(eres para con la administración p&(lica, no
pre#istos en el .. Penal y que se denominan faltas o contra#enciones. )s el conjunto de disposiciones que
garantiza (ajo amenaza de pena el cumplimiento de un de(er de los particulares frente a la administración p&(lica.
)l D. .ontra#encional reprime porque determinadas acciones transgreden la acti#idad administrati#a al
no cooperar con ella, y cuyo o(jeto es la prosperidad social o (ienestar colecti#o.
Durante mucho tiempo se intentó diferenciar 4la falta5 del 4delito5, sin em(argo ?ontan 6allestra no cree
que e-istan diferencias ontológicas o sustanciales entre ellas$ una cosa es reconocer en el ordenamiento jurídico
argentino que las contra#enciones y los delitos están contenidos en normas, por di#ersos moti#os diferentes, y otra
es afirmar que tales diferencias son el reflejo de la naturaleza tam(in distinta de los hechos que contemplan.
:/ DERE2O PENAL DI$IPLINARIO"
)n tanto que lo protegido por el D. penal com&n son los intereses particulares o sociales de los ha(itantes
y lo protegido por el D. penal contra#encional es la acti#idad administrati#a estatal, el ám(ito del D. penal
disciplinario es más reducido, pues no corresponde ni a la relación del )do. con las personas en general, ni a la
relación del )do. con las personas #inculadas a los particulares actos de administración, sino a la más restringida
relación del )do. con las personas sometidas a un orden de sujeción p&(lico. )l D. penal disciplinario p&(lico es
el poder represi#o inherente a la facultad estatal de esta(lecer y mantener el orden jerárquico, de ser#icio,
profesional o, en general, de sujeción de carácter p&(lico, cualquiera que sea su causa.
)s el conjunto de normas jurídicas que esta(lecen las sanciones para quienes #iolan el orden de la
jerarquía y la sujeción. )l D. Disciplinario puede ser transgredido mediante actos que lesionen cualquiera de los
aspectos que un orden de sujeción p&(lica representa, como son la diligencia, la fidelidad, la o(ediencia, el
respecto, el decoro, etc. @itulares del derecho penal disciplinario estatal son las autoridades pertenecientes a los
tres poderes del )stado, aunque las pertinentes instituciones gocen de autarquía, y los cuerpos pri#ados a cuyo
cargo está la realización de acti#idades p&(licas o #igiladas por la potestad p&(lica, como son los colegios
profesionales y los sindicatos in#estidos del go(ierno de la matrícula o de la afiliación.
Lo aplica el mismo )stado y sus normas se encuentran en leyes, decretos reglamentos, etc. referidas a las
personas integrantes de la estructura del orden jerárquico$
!. La potestad disciplinaria surge de la necesidad del desen#ol#imiento de acti#idades p&(licas que requieren
#ínculos de lealtad tico+profesionales entre los sujetos o(ligados y el )stado.
*. 3us normas se aplican &nicamente a aquellos indi#iduos que están en una relación jerárquica o de sujeción,
sus normas persiguen imponer a los funcionarios la o(ser#ancia de sus de(eres.
,. 3e #ale de penas coerciti#as para lograr el orden de sujeción$ aperci(imiento, separación del ser#icio,
e-oneración, etc.
/. La potestad penal disciplinaria generalmente es discrecional, a #eces, puede estar reglada, pero esa
reglamentación no es estricta como en el procedimiento penal propiamente dicho. )l poder puniti#o concreto
del )stado se funda so(re un acto jurisdiccional.
0. Lo que diferencia al D. Penal del disciplinario es la falta en ste de figuras legales, que son reemplazadas por
preceptos de carácter general, dentro de los cuales hay amplitud de decisión.
)l derecho disciplinario no se agota con lo que corresponde a la %dministración P&(lica, tam(in lo
constituyen las sanciones correcti#as pre#istas en los reglamentos de organismos e instituciones p&(licas como las
cámaras del .ongreso, los tri(unales, las uni#ersidades, etc.
@am(in e-iste un derecho disciplinario pri#ado, al que pertenece el de la familia, aunque regulado por el
)stado, y que se concreta especialmente en el llamado derecho de corrección paterna.
)l D. penal militar no es más que un sector del D. penal disciplinario. 3u fuente reside en la potestad del
P. Legislati#o 8ac. para esta(lecer reglamentos y ordenanzas para el go(ierno de las fuerzas armadas =..8. A0 inc.
*A>, y sus sanciones encuentran fundamento en la necesidad del orden y de la disciplina militar. Pero el .. penal
militar, e-cediendo su ám(ito propio, comprende materia com&n. )sta in#asión, que representa un serio desorden
y se agra#a si además, se crea una inde(ida jurisdicción militar que compromete la cláusula garantista que
representa el art. !B; ..8., es la que da pie a la idea de que el D. militar no es un mero D. disciplinario.
RIMINOLOG;A
La tendencia mas aceptada hoy considera que la criminología se integra con la antropología criminal y la
sociología criminal, aunque una u otra pre#alezcan en las diferentes tendencias.
La antropología criminal$ )s entendida como el estudio del delincuente en su indi#idualidad, tomando en
consideración tanto los factores internos como los e-ternos especialmente el medio circundante.
La sociología criminal$ )s el estudio de la delincuencia como fenómeno social. Los o(jetos de la
antropología de la sociología criminal son, respecti#amente, el delincuente y la delincuencia. 3erán temas suyos
no sólo el estudio de la delincuencia en el sentido general referido, sino tam(in los sentimientos, ideas o
creencias sociales que hacen nacer y e#olucionar la idea de lo prohibido.
,
POLI(IA RIMINAL"
)s la ciencia de la legislación penal. % tra#s de ella el )stado determina que reformas de(e efectuar en
sus leyes puniti#as para el mejor cumplimiento de sus fines.
@iene por finalidad adecuar la legislación penal a las necesidades de la sociedad frente al delito,
configurando los delitos, las penas y las medidas de seguridad y las reglas que los rigen, así como el mejoramiento
del proceso penal, de la ejecución de penas y la corrección. @oma datos de la criminología, la jurisprudencia y la
doctrina penal, de la e-periencia carcelaria, de la política social, de la tcnica legislati#a, etc.
IENIA$ A4<ILIARE$"
8o e-iste una enumeración ta-ati#a de ellas ya que #aría seg&n los di#ersos autores, una enumeración
que las contemple a todas es poco menos que imposi(le.
!. La cri%inal.stica" @iene por fin el esclarecimiento del delito, para ello se #ale de disciplinas au-iliares como$
- La dactiloscopia$ <ue procura la identificación humana mediante huellas dactilares.
- La scopometría$ <ue lle#a a ca(o di#ersos procedimientos para determinar falsedades documentales,
tales como alteraciones, sustituciones, tiempos de escritura, etc.
- La (alística$ <ue esta(lece la aptitud para el tiro de un arma, su cali(re, si el proyectil o(jeto de
in#estigación fue disparado por tal o cual arma, etc.
- La fotografía legal, etc.
*. La %e'icina le-al" Utiliza la totalidad de las ciencias mdicas para dar respuestas a interrogantes jurídicos y
asume rele#ancia para la determinación de la muerte y sus moti#os, el día y la hora en que ocurrió y otras
circunstancias de inters forenseC la e-istencia de lesiones y su mecanismo de producción, la de manio(ras
a(orti#as, la edad de las personas, etc.
,. La psi=)iatr.a ,orense" <ue a tra#s del estudio de la psiquis del imputado o de la #íctima de un delito
determina cuestiones sustanciales como la imputa(ilidad o inimputa(ilidad.
/. La =).%ica le-al" %plicada al análisis de la e-istencia de #enenos u otros elementos en las #ísceras del
interfecto, la determinación de la e-istencia de infinidad de sustancias #inculadas a la in#estigación criminal,
líquidos en el teatro de los hechos, esperma en los casos de #iolación, etc.
0. La esta'.stica cri%inal" )s una herramienta importante para determinar la política criminal del )stado y
recoge los n&meros de delitos cometidos, tomando en cuenta su calidad, el (ien jurídico afectado, el n&mero
de condenas y a(soluciones, recaídas, etc.
9. La penolo-.a" D ciencia de las penas, atiende tanto a la faz teórica como práctica, es de sumo inters en la
actualidad, en que se está acordando la importancia que merecen los esta(lecimientos carcelarios.
B) RE$E>A 2I$(!RIA DE LA E+OL4I!N DEL DERE2O PENAL
)l delito surgió cuando el hom(re, en las relaciones con sus semejantes, transgredió aquellos principios
que seg&n los juicios de #alor de cada poca, se consideraron fundamentales, apareciendo contra esas
transgresiones las di#ersas formas de la pena, constituti#as del elemento fundamental y más típico del D. penal.
#ORMA$ PRIMI(I+A$"
)s erróneo un punto de partida que pretenda entender los hechos sociales primiti#os mediante una
concepción racional, puesto que, mientras nosotros e-plicamos todos los fenómenos mediante el conocimiento de
las leyes constantes de la naturaleza, la mente primiti#a desconoce totalmente la relación causal.
La mentalidad pre lógica descuida a&n las causas de los hechos para e-plicarlos por #ía so(renatural, sus
representaciones colecti#as e#ocan la acción de potencias místicas. Lo que para nosotros es causa que produce el
resultado, para una mentalidad así organizada, constituye una mera circunstancia ocasional, o el instrumento
utilizado por la fuerza so(renatural y oculta.
LA MEN(ALIDAD PRIMI(I+A DE LA$ PRO2IBIIONE$ (AB9" Las prohi(iciones ta(& eran
reglas de orden religioso, tendientes a mantener la armonía del hom(re con fuerzas so(renaturales. Las sanciones
están dotadas de un carácter marcadamente e-piatorio, religioso y fatal, pues la #iolación del ta(& trae
necesariamente una determinada desgracia.
@odo cam(io que traiga una indi#idualización de la #enganza, ya sea por la cantidad de castigados
=#enganza indi#idual> o por la calidad del castigo =#enganza talionar>, lo mismo que el sistema de composición
importan una e#olución y son más propios de pue(los (ár(aros que de pue(los sal#ajes.
LA +ENGAN?A DEL (ALION" )l talión impone la regla que importa la retri(ución del mal por un
mal igual. )l ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, etc. se"aló el progreso con respecto a las etapas
anteriores, pues re#ela que e-iste ya un sentido de 4la proporcionalidad de la pena5, al limitar la e-tensión de la
#enganza. )l principio de la ley del talión es el de proporción entre el da"o causado y el castigo que se impone al
culpa(le y e#ita las reacciones indeterminadas de los perjudicados.
/
LA OMPO$II!N"
)sta institución consiste en el reemplazo de la pena por un pago de dinero, y se e-tiende a la mayoría de
los pue(los que conocen ese sistema de intercam(io. La composición que es voluntaria al principio + ya que el
agra#iado podía aceptar o no el pago de la moneda – y legal después, desempe"a en esos momentos un papel de
e-cepcional importancia, pues tiene por o(jeto e#itar las luchas y los males que ellas ocasionan.
)n esta poca, la composición en si o Eergeld de los germanos es la suma que se a(ona al ofendido o a su
familia, y el fredo la que perci(e la autoridad, como contraprestación de sus ser#icios tendientes a asegurar el
orden y la efecti#idad de las composiciones.
DERE2O PENAL 2I$(!RIO ROMANO"
- Los pri%eros tie%pos" )ste período antecede a la fundación de 1oma, y respecto de l se puede decir que la
pena tiene carácter de e-piación religiosa =carácter sagrado de la pena>. La #enganza pri#ada no sólo es
admitida, sino que es o(ligatoria para quienes pertenecen a la familia y a la gens.
- La ,)n'ación 'e la ci)'a'" 3e mantiene durante este período el carácter sagrado de la pena. La ciudad en
sus orígenes presenta una forma semi teocrática, pues el jefe de go(ierno ci#il y militar es tam(in jefe de
culto y los sacerdotes son funcionarios del )do. )n este período se #a afirmando el principio de la #enganza
p&(lica, ejercido por el poder político. )l rey es a su #ez sacerdote que tiene plena jurisdicción criminal.
- La rep01lica" 3e acent&a la prdida del carácter e-piatorio de las sanciones penales, como consecuencia del
di#orcio e-istente entre el )stado y el culto. 3e produce la lucha por el monopolio del poder p&(lico en la
represión de los delitos y por prohi(ir la #enganza pri#ada. 3o(resale en un primer período la Ley de las F::
@a(las, que contiene numerosas disposiciones de Derecho Penal.
)n la poca clásica el Derecho penal romano sufre una nue#a modificación en su estructura, principalmente
con las Leyes .ornelia y 7ulia, con las que s prohi(e la #enganza pri#ada, siendo la represión penal función
e-clusi#a del poder p&(lico. 3e limitan los poderes del pater familias, y la naturaleza de la pena se #uel#e
intimidatoria, su fin es impedir la comisión de delitos, es la etapa de la pre#ención general.
- El I%perio" Los tri(unales de los funcionarios imperiales se con#ierten en el órgano ordinario de la justicia
penal, con ellas los órganos estatales conducen el proceso del principio al fin y con la amplia li(ertad de
forma. Los delitos pri#ados son tam(in sometidos a este procedimiento. 3e esta(lece el carácter de función
correcti#a de la pena, al lado de la función intimidatoria.
En s.ntesis7 p)e'e 'ecirse =)e el Derecho penal ro%ano"
!. %firmó su carácter p&(lico y social,
*. %firmó la diferencia entre delito culposo y doloso en ciertos casos.
,. %ceptó la e-clusión de la antijuridicidad del hecho =legítima defensa, estado de necesidad, etc.>
/. .ontempló la prescripción sólo para la acción siendo raro el indulto en la rep&(lica, no así en los comienzos
del imperio.
0. 8o aplico siempre el principio de reser#a, ni prohi(ió totalmente la analogía y dio escaso desarrollo a la
teoría de la tentati#a.
DERE2O PENAL AN!NIO"
Disciplinario en su origen, tu#o #igencia general al llegar a la ). 2edia. 3us ideas fueron$
- El ele%ento s)18eti*o" 3e reaccionó enrgicamente contra la concepción o(jeti#ista del delito, predominante
en el derecho germánico y se dio significado claro al elemento su(jeti#o de la infracción, se e-igió que en
todo delito se diera el ánimo.
- lasi,icación 'e los 'elitos" 3e distinguió la moral del derecho y se su(di#idieron los delitos en , categorías$
!. Delicta eclesiástica$ <ue atentan contra el derecho di#ino y son de e-clusi#a competencia de la :glesia.
*. Delicta mere secularia$ <ue lesionan tan sólo el orden humano y se penan por el poder laico.
,. Delicta mi-ta$ <ue #iolan tanto una esfera como la otra y son penados por am(os poderes.
- Las penas" )s difícil precisar con e-actitud el carácter que tenían las penas para los Padres de la :glesia$
3an %gustín$ 3ostiene que la pena es esencialmente retri(ución.
3anto @omás dice que los fines de la pena son m&ltiples$ La #enganza, la intimidación y la enmienda. 3iguiendo a
%ristóteles, la incluye dentro de la justicia conmutati#a, por medio de la cual se entrega lo igual por igual. La pena
puede ser$ a> Pro#eniente del mismo delincuente$ el arrepentimiento, (> Procedente de los hom(res, c> )manada
de Dios.
La iglesia creó en la )dad 2edia 4el asilo5 que era el pri#ilegio del que goza(an ciertos lugares para
detener la acción de las leyes humanas, protegiendo contra sus perseguidores a las personas fugiti#as, a&n a los
sentenciados. )l fin del asilo no fue com(atir el derecho, sino la #iolencia del castigo, oponer la misericordia a la
dureza y se#eridad de la ley.
DERE2O PENAL GERM@NIO" )n un principio el derecho era considerado como el orden de la
paz, por consiguiente, su #iolación representa(a la ruptura de la paz, que se clasifica(a en total o parcial, seg&n se
tratara de delitos p&(lico o pri#ados.
0
)n los casos de ofensa p&(lica el culpa(le podía ser matado por cualquiera, si lo hacía el poder p&(lico,
tenía carácter de e-piación religiosa, cuando se tra(a de delitos pri#ados se producía la faida =pena esta(lecida en
el inters pri#ado, por la cual su ejecución queda(a en manos de la familia de la #íctima, para la que no sólo era
un derecho, sino un de(er>.
@iempo despus no se asigna a la pena el carácter e-piatorio sino la idea de la #enganza del poder
p&(lico, la autoridad p&(lica se ha consolidado y tiende a circunscri(ir la faida. )l poder p&(lico asume por
completo la punición, dejando a los particulares sólo el resarcimiento del da"o.
La responsa(ilidad e-iste sin culpa(ilidad, es decir, no se toma en cuenta que el acontecimiento se haya
producido #oluntaria o in#oluntariamente, ni a&n por caso fortuito, no se pena la tentati#a, por aplicación del
principio general de que donde no hay da"o no hay pena.
DERE2O E$PA>OL"
Ga(iendo sido las leyes de la Península derecho positi#o en nuestro país a&n despus de declarada la
independencia, algunos te-tos son parte del Derecho Patrio.
!. El ,)ero 3)&-o"
Luego de cruentas luchas, se esta(lece en )spa"a la monarquía goda. Los #encedores se confunden con
los #encidos, y es tarea constante la que persigue la compilación y uniformidad de las leyes. )s así como se
producen las colecciones de leyes #isigodas. 3e llega tras estas colecciones al ?uero 7uzgo o Li(ro de los 7ueces.
)l fuero juzgo no hace diferencia entre godos y espa"oles, fijando así el sometimiento de todos los pue(lo a una
misma ley. )n el fuero juzgo se destaca$
- )l elemento intencional
- La culpa
- 3e desconoce la atenuación por fortuito
- 3e pena la tentati#a.
- 3e esta(lece que el fin de las penas es la pre#ención general, la intimidación.
- 3e sienta el principio de proporcionalidad de las penas.
*. Los ,)eros locales"
Luego de la in#asión de los sarracenos, desaparece la monarquía #isigoda y se produce en )spa"a una
gran confusión legislati#a. Por todas partes surgen fueros de espíritu localista y despro#istos por completo del
sentido de orden que inspira(a la legislación #isigoda.
Gay una gran anarquía en las penas$
- 1eaparece la horca, la lapidación y la muerte en la hoguera.
- )n algunos fueros el homicidio es reprimido con pena de multa aunque si no era pagada, la pena era
de muerte.
- )n lo procesal se aceptan los juicios de Dios, la prue(a de fuego, la del agua caliente y los duelos.
,. El ,)ero Real 'e España"
)sa situación caótica mejora con la aparición del ?uero 1eal de )spa"a. .uando comenzó su #igencia, se
notaron sus defectos, pero se trató de corregirlos con las Leyes de )stilo =decisiones de los tri(unales>.
/. Las Parti'as"
.on las 3iete Partidas del 1ey %lfonso F se produce la recepción en )spa"a, este código se inspira en el
Derecho 1omano y en el canónico. Las disposiciones penales están contenidas en al Partida ':: y han sido
tomadas del .ódigo de 7ustiniano. Las partidas$
- %signan a la pena función retri(uti#a e intimidatoria
- %cepta la inimputa(ilidad de los locos y los menores.
- Distingue el dolo y la culpa
- .onsidera la falta de responsa(ilidad para el caso fortuito.
- Las penas eran se#eras para el delito de herejía.
0. Los or'ena%ientos A recopilaciones"
La preocupación de los distintos go(iernos por organizar el aparato legal espa"ol se traduce a tra#s de
distintos ordenamientos y recopilaciones, que comenzaron en la )dad 2edia y llegaron hasta (ien entrada la )dad
2oderna. )ntre ellos tenemos el Drdenamiento de %lcalá, Las Drdenanzas 1eales de .astilla, etc.
La nue#a recopilación trató de poner orden en la dispersa legislación i(rica. La no#ísima recopilación
compiló el derecho e-istente pero a pesar de ello no se logra una real solución.
LA IN#L4ENIA DE LA IL4$(RAI!N EN EL DERE2O PENAL"
% medida que la humanidad progresa, #an surgiendo nue#as ideas tendientes a destruir la ar(itrariedad
ejercida por quienes sustentan el poder. 3on aquellas que, 4teniendo por (ase la razón y el Derecho natural,
colocan al hom(re frente al )stado5. 3on representantes de esta tendencia$ Gugo Hrocio, 6eccaria, 2ontesquiu,
1osseau, ?rancisco .arrara, etc.
)n este período$
9
- La garantía jurídica del ciudadano co(ra gran auge de(ido a la afirmación del principio nullum crimen
nulla poena sine lege.
- 3e e-ige proporción entre el hecho cometido y la pena que es su secuela, a(andonándose los rigores
innecesarios y
- 3e ad#ierte un predominio de la pena carcelaria so(re los castigos que se imponen.
E$4ELA$ PENALE$"
LA$IA"
6eccaria a(rió surcos en el campo de lo penal, que fueron seguidos por esta tendencia en sus comienzos.
Los rasgos comunes de los clásicos no son pocos, aunque entre algunos de ellos e-isten discrepancias #isi(les. 3us
puntos de contacto radican$
- )n la adhesión a la doctrina del Derecho 8atural y en el empleo del mtodo deducti#o =y mtodo
especulati#o>.
- La )scuela clásica fija el límite adecuado al derecho de castigar por parte del )stado, por ello es
contraria la crueldad innecesaria de las penas.
Post)la'os"
!. )l delito no es un ente de hecho, sino un ente jurídico, una relación contradictoria entre el hacer del hom(re y
la ley.
*. )l derecho penal tiene un fin de tutela jurídica, que tiende al resta(lecimiento del orden p&(lico alterado por
el delito, tiene el carácter de un mal equi#alente al que el delincuente ha causado. 3u límite lo da la equidad,
por lo que la pena de(e ser proporcionada al delito, cierta, conocida, segura y justa.
,. La responsa(ilidad se sustenta en el li(re al(edrío y la imputa(ilidad moral. @eniendo el hom(re li(ertad para
decidirse en la elección del (ien y del mal se decide por el &ltimo y por ello ha de ser castigado.
PO$I(I+A"
Los pres)p)estos ,ilosó,icos A cient.,icos 'e la Esc)ela Positi*a"
!. La moral y el derecho son hechos naturales y sociales que #arían en el tiempo y en el espacio seg&n causas
que pueden reducirse a una uniformidad legal científica.
*. )l li(re ar(itrio es una ilusión, los hechos psíquicos tam(in están sometidos al principio de causalidad
=determinismo psíquico>.
,. La criminalidad como todo otro fenómeno social, depende y #aría seg&n la influencia de las m&ltiples causas
que act&an en la #ida de las sociedades humanes
/. @odo delito particular, es siempre el producto de un triple orden de causas$ antropológicas, físicas y sociales.
0. )l delincuente es siempre psicológicamente un defectuoso, temporaria o permanentemente, es decir, que las
causas psíquicas por las cuales l delinque consisten en las condiciones irregulares en que se desarrollan sus
hechos psíquicos.
onsec)encias"
!. Partiendo de la (ase de que es el hom(re el o(jeto esencial del Derecho sancionador, el mtodo adoptado fue
el positi#o. )l mtodo positi#o de que ha(la ?erri es el predicado por %ugusto .omte, mtodo que importa la
adaptación a las ciencias sociales del empleado en las físico naturales.
6/ %l ser el hecho delictuoso el resultado de una personalidad y del medio que la rodea, resulta inaplica(le la
tesis del al(edrío, que de(e dejar paso al determinismo, ya que le hom(re no o(ra por decisión de su #oluntad.
Por ello, el positi#ismo ela(ora la doctrina de la defensa social.
,. %sí considerada la ciencia penal, era lógico que interesara más el delito como conducta humana que como
ente jurídico, y sí fue, en efecto, cómo esta escuela declaró que el delito es un fenómeno natural producido
por el hom(re en el medio en que se desarrolla y con perjuicio para la sociedad. 3e llega en la e#olución del
positi#ismo al estudio de los factores indi#iduales y sociales del delito.
/. .omo la defensa social no resulta(a suficiente, desde el punto de #ista su(jeti#o, para fundamentar la
responsa(ilidad, Harófalo ela(ora la teoría de la temi(ilidad, a la que define como la per#ersidad constante y
acti#a del delincuente y la cantidad de mal pre#isto que hay que temer por parte del mismo delincuente.
0. @ras este modo de razonar, la pena tenía que co(rar un sentido diferente. 8o podía ha(larse de atri(uir ni de
castigar un mal que no ha(ía querido causarse. 3e conci(en así las medidas de seguridad. La pala(ra pena
lle#a consigo la noción del castigo y repugna al positi#ismo, que persigue con la sanción la resocialización
del delincuente, su readaptación a la #ida en sociedad, para la cual es un inadaptado.
#ases" @res fases suelen distinguirse en la e#olución y formación de esta postura científica$
1/ La faz antropológica$ :dentificada con Lom(roso, en la que pre#alece el estudio del hom(re y el empleo de
las ciencias naturales.
6/ La faz sociológica$ .on predominio del estudio de las causas del delito, conformándose con ?erri la
sociología criminal.
:/ La faz jurídica$ .on Harófalo, trata de trasladar al campo del Derecho los principios de la escuela.
A
EL NEOPO$I(I+I$MO"
)l positi#ismo toma luego un sesgo jurídico que comienza a adquirir representación a tra#s de Puglia y
de ?lorián quienes reaccionan contra la idea ferriana de reducir el Derecho Penal a una rama de la sociología
criminal. )stos positi#istas defienden la autonomía del Derecho Penal como ciencia jurídica, pero estiman que la
ciencia penal no es sólo el Derecho positi#o y legislati#o, sino que la llamada política criminal tam(in forma
parte de l, y que la ciencia del derecho penal de(e fundarse so(re el mtodo positi#o y transformarse de ciencia
lógico a(stracta en ciencia de o(ser#ación de e-perimento.
Hrispigni hace notar que el mtodo positi#o hace sufrir profundas transformaciones a las ciencias
e-trajurídicas, es decir, la sociología, la antropología, la psicología criminal, etc., que constituyen para l los
presupuestos e-trajudiciales del derecho Penal, pero su influjo no es semejante so(re este &ltimo.
E$4ELA ORREIONALI$(A"
)sta orientación de (ase sociológica, dirige su atención en particular hacia el delincuente y la pena$
!. )l delito es una concepción 4artificial5 que responde a los intereses perseguidos por el ordenador del derecho.
.uando un pue(lo ha conseguido dominar a otro, echa mano de todos sus recursos para asegurar su dominio y
aplica las más duras penas, por intermedio del poder p&(lico a quienes quieren pertur(ar la consecución de
los fines de dominio.
*. )sta escuela considera al delincuente como un indi#iduo a quien no se le han ense"ado de(idamente las
nociones con#encionales que crean el delito, y que por ello demuestra ser incapaz para regir racionalmente su
conducta, por lo que necesita ser sacado del estado de inferioridad en que se halla con relación a los demás
componentes del grupo en que #i#e, que se llaman honrados, de modo de poder #i#ir dentro del orden
esta(lecido.
,. %firman que el delincuente tiene derecho a la pena, la cual constituye un tratamiento racional destinado a
ense"arle aquello que no sa(e y es la causa de su incapacidad de conducta.
LA DOGM@(IA"
8o puede decirse que sea una escuela, sin em(argo, en cuanto encara al estudio del Derecho penal
propiamente dicho, su jerarquía es superior a la de una escuela, ya que constituye el &nico planteo científicamente
correcto para el estudio de la ciencia jurídica. La esencia #erdadera del mo#imiento consistió en restituir el
mtodo jurídico penal a su e-acto puesto en el ám(ito de la metodología jurídica en general en reafirmar que la
ciencia del derecho penal es una ciencia jurídica igual que las de su misma estirpe.
)l tecnicismo jurídico se limita al estudio científico del derecho penal, con independencia de los
pro(lemas referentes a la pena, que tratan de resol#er las di#ersas tendencias de carácter filosófico. De donde ha
de seguirse que nada o(sta a que un jurista que pueda tener las más firme con#icción positi#ista con respecto a la
pena, encare el estudio de la legislación penal con criterio dogmático.
)l estudio dogmático tiene sus consecuencias más significati#as en el ám(ito de la teoría del delito. .on
la aparición de la doctrina del delito, 'on 6eling, incorpora a la teoría del delito un tercer elemento$ La adecuación
al tipo o tipicidad.
)l delito es sustancialmente acción$ %ntijuridicidad, culpa(ilidad y adecuación típica, se las #e como
características de la acción, constituyndose con ella, así calificada, lo lícito o injusto penal. 3u estudio se
antepone al del tipo penal como presupuesto del análisis de los demás elementos del delito.
3e a(andona la concepción puramente mecanicista de la causalidad y se reconoce que la acción lle#a
implícita una manifestación de la #oluntad, entendida como cierto ne-o psicológico entre el autor y su
mo#imiento corporal.
.ulpa(ilidad$ 8o se confunde esta manifestación de #oluntad con el contenido de la #oluntad, que
pertenece a la culpa(ilidad. Una cosa es que el mo#imiento corporal responda a la decisión del hom(re y otra que
se cumpla conociendo y queriendo o aceptando algo. 3e reconoce que la culpa(ilidad no es puramente
psicológica$ contiene elementos normati#os, constituidos por la referencia al orden jurídico, contra el cual o(ra el
autor, pudiendo ha(erlo hecho de otro modo.
%ntijuridicidad$ 3e desplaza el concepto formal de la antijuridicidad y en su lugar se afirma la idea de un
injusto material o sustancial, orientado con un criterio de protección de (ienes jurídicos. .on ese criterio comienza
a a(rirse paso una teoría general de la justificación apoyada en la #aluación de los (ienes jurídicos en conflicto.
E+OL4I!N DEL DERE2O PENAL ARGEN(INO"
Bpoca 'e la colonia"
1/ La legislación espa"ola rigió las relaciones jurídicas de la colonia, a&n cuando como legislación especial
e-istió la compilación de las leyes de los 1einos de :ndia o Leyes de indias. La instauración constitucional
espa"ola se impuso por completo a la cultura a(origen, muy rudimentaria, que no alcanzó a tener influjo
aprecia(le en el ordenamiento jurídico, si (ien no puede afirmarse de manera a(soluta que en algunos
aspectos, so(re todo en los penal, la costum(re indígena no impusiera en las prácticas ciertas #ariaciones al
ordenamiento jurídico espa"ol.
;
6/ ?ueron de aplicación en las colonias espa"olas$ La 8ue#a 1ecopilación, Las partidas =que integraron nuestra
legislación procesal supletoria e inspiraron no pocos fallos de los más altos tri(unales del país>. La 8o#ísima
1ecopilación, no llegó a regir por entero en nuestro país, porque la emancipación se produjo antes.
Bpoca 'e la In'epen'encia hasta el ProAecto (e8e'or"
!. La independencia del 'irreinato del 1ío de la Plata$ :mportó la ruptura de la su(ordinación política respecto
del go(ierno espa"ol, ya que la sociedad quedó organizada como esta(a, con sus leyes ci#iles y penales, su
administración de justicia, su educación, sus ideas religiosas, su tradición eminentemente espa"ola.
Los primeros go(iernos patrios preocupados por la guerra con la metrópoli, no pudieron conceder a la
reforma legislati#a la atención que merecía, continuando en #igor la 8ue#a 1ecopilación que, llegó a regir en
nuestro país sólo parcialmente.
*. % impulso de las necesidades del momento se dictaron di#ersas disposiciones en materia penal$ )l decreto del
!;!B reitera(a disposiciones pree-istentes so(re duelos, decretos so(re tenencia de armasC el decreto de !;!!
so(re seguridad indi#idual, que declaró el principio 4no hay pena sin juicio pre#io5C el decreto de !;!* que
a(olió los tormentos, etc.
)n !;!9 con la declaración de la independencia, se encontra(a el país sin legislación propia, hacindose
necesario adoptar algunas.
,. )l decreto de !;0*$ Urquiza crea una comisión codificadora que de(ía proyectar cuatro códigos$ ci#il, penal,
de comercio y de procedimientos. )sa comisión no llega a su cometido.
/. La constitución de !;0,$ %doptó el principio de reser#a, nullum crimen nulla pena sine lege receptado en el
art. !I 4ning&n ha(itante de la nación esta o(ligado a hacer lo que la ley no manda, ni pri#ado de lo que ella
no prohi(e5C y el principio de legalidad en el art. !; 48ing&n ha(itante de la nación puede ser penado sin
juicio pre#io fundado en ley anterior al hecho del proceso5.
0. :nstituidos los poderes constitucionales se dictó la ley /; 7urisdicción de los tri(unales nacionales, y la ley /I
que aunque incompleta puede considerarse un código pena, pues en ella se definen y sancionan los más
importantes delitos que caen (ajo el juzgamiento de la justicia federal.
LA ODI#IAI!N"
La ley ,9 de !;9, faculta al poder ejecuti#o para nom(rar comisiones encargadas de redactar los
proyectos de códigos ci#il, penal, de minería y ordenanzas del ejrcito. )n cumplimiento de esta ley, el Poder
)jecuti#o dicta en !;9/ un decreto designando al doctor @ejedor para redactar el Proyecto de .ódigo Penal.
PROCE(O$"
!. ProAecto (e8e'or" ?ue el primer proyecto de .. Penal en %rgentina. Presenta la parte general en el a"o !;90
y la parte especial en !;9A. 3e inspira en el .ódigo de 6a#iera y tiene en cuenta a los .ódigos espa"oles. )ste
proyecto$
- Di#idía las infracciones en crímenes, delitos y contra#encionesC y las penas corporales, pri#ati#as del honor y
pecuniarias, admitiendo la muerte para los crímenes más gra#es.
- Pre# como causas e-imentes a la minoridad y la locura.
- @iene en cuenta las causas de inimputa(ilidad.
)l proyecto no fue apro(ado como ley nacional pero por la sanción de las legislaturas pro#inciales llegó a
ser código #igente en casi todo el país y hasta sir#ió de modelo y (ase para el código de Paraguay.
*. ProAecto +ille-as7 4-arri&a A Garc.a 'e 1DD1" )n !;9; el poder )jecuti#o le pide a estos a(ogados que
analicen el Proyecto @ejedor, ellos e-cedindose en su mandato en lugar de e-aminarlo, presentaron otro
proyecto. )l presidente 1oca lo mando a pu(licar y lo distri(uyó entre legisladores, magistrados y personas
competentes y lo remitió al congreso. La comisión lo presentó en !;;!, a(andonaron la fuente 6a#ara y se
inspiraron en el modelo espa"ol. )l proyecto no logró sanción parlamentaria pero fue adoptado en .órdo(a
como .ódigo local.
,. El ó'i-o 'e 1DDE" 3e creó una comisión compuesta por , diputados para la consideración del proyecto pero
redactaron otro. 3e lo apro(ó en general. 3e sanciona la ley !B*B, que ordena o(ser#ar en la rep&(lica el
código redactado por @ejedor con las modificaciones aconsejadas por la .omisión de .ódigos de la .ámara
de diputados. )ste código rigió en el país con distintas reformas hasta su sustitución por el de !I*!.
/. El proAecto 'e 1DF1" )l código a pesar de sus defectos fue muy (ien reci(ido porque ponía fin a la anarquía
legislati#a. Pero sus muchas imperfecciones indujeron al )jecuti#o a designar otra comisión para proyectar la
reforma, presentaron su tra(ajo en !;I! que estu#o inspirado en el código italiano. )l proyecto contenía una
importante inno#ación que era la inclusión de las figuras delicti#as. )l proyecto fue en#iado al .ongreso que
consideró que no ha(ía que reemplazar el código #igente en su totalidad, (astando solo una planilla de
reformas, como la ley del tra(ajo de mujeres y ni"os, la ley so(re cheques, la ley contra la prostitución, etc.
0. El proAecto 'e 1FGE" Las criticas suscitadas por esta reforma parcial originaron el nom(ramiento de una
comisión que tendría que preparar un proyecto de reforma más orgánico. )sta comisión ele#ó al ejecuti#o en
!IB9 un Proyecto de .ódigo penal.
I
)ste proyecto insiste con la :ntroducción de la li(ertad condicional, suprimía la pena de muerte y unifica(a la
legislación penal al igual que el proyecto de !;I!. 8o fue tratado en el .ongreso.
9. ProAecto 'e 1F:H" .oll y Hómez fueron designados por el )jecuti#o para redactar un proyecto de reformas
pero produjeron un proyecto completo de código, sustentado en los principios de la )scuela positi#a, con la
adopción del criterio defensista más amplio y el de la responsa(ilidad legal como fundamento de la sanción.
A. ProAecto 'e 1FI1" 7os Peco presento un proyecto de código neopositi#ista. )l proyecto reci(e los principios
de la defensa social, la sanción para todo delito o autor de hecho considerado como delito, la peligrosidad
criminal y el ar(itrio judicial, como (ase de la reforma penal argentina sin mengua de la construcción de la
teoría jurídica del delito.
;. ProAecto 'e 1FJ1" )l )jecuti#o remitió al .ongreso un proyecto de código penal, que fue preparado por
6enedetti y que no fue tratado por el Legislati#o. .on la reforma constitucional del /I se intenta adecuar la
legislación #igente del país a la nue#a ley suprema.
I. ProAecto 'e 1FEG" 3oler por encargo del )jecuti#o preparó el proyecto de .ódigo penal que fue sometido al
estudio de la .omisión de Legislación Penal de la .ámara de Diputados, la que a su #ez, realizó una encuesta
entre las distintas uni#ersidades del país y los penalistas más destacados. @ampoco fue tratado por el
.ongreso 8acional.
!B. ProAecto 1FE: 'e Re,or%a Parcial" )l go(ierno de facto nom(ró una comisión para proyectar reformas en
el .. Penal. )l tra(ajo fue arduamente cuestionado por 8u"ez, )n !I9, se incorporan al .ódigo penal
aunque quedaron sin efecto poco tiempo despus.
!!. ProAecto 'e 1FH:" ?ue poco conocido este proyecto de reformas de la parte general del código realizado por
3oler y otros, dedicado a la ley penal, al delito, al autor, a las penas, a las medidas de seguridad, ejercicio y
e-tinción de las acciones y las penas, etc.
!*. ProAecto 'e 1FHI" )s tam(in de reformas de la parte general, ela(orado por %ftalión y 6acigalupo entre
otros. 3u tra(ajo contenía inno#aciones importantes en el rgimen puniti#o, quedando las penas en orden de
gra#edad a prisión, multa e inha(ilitaciónC su fin principal era la reeducación social del condenado, se acorto
el plazo para o(tener la li(ertad condicional, etc. )l tratamiento del proyecto fue suspendido por la
interrupción del orden constitucional en !IA9.
:nstituidos los poderes constitucionales se dicto la ley /; acerca de la jurisdicción de los tri(unales nacionales
y la ley /I que aunque incompleta puede considerarse un código penal pues en ella se definen los más
importantes delitos que caen (ajo el juzgamiento de la justicia federal.
!,. ProAecto 'e 1FHF" Una comisión designada por el 2inisterio de justicia super#isada por 3oler, ela(oro un
proyecto de .. penal que fue o(jeto de discusión en distintos ám(itos. Las inno#aciones más importantes
fueron$ regular el lugar y tiempo del delito, se admite la imputa(ilidad disminuida, se suprime la pena de
muerte, etc. )n la parte especial se regulan algunas figuras nue#as o se las agrupa de manera diferente$ delitos
contra la familia, contra el ám(ito de la intimidad. 3on nue#as las figuras que reprimen la captación inde(ida
de imágenes, ciertas formas de #ilipendiar y profanar tum(as y muertos, etc. 8o tu#o mayor repercusión.
!DIGO +IGEN(E"
El ó'i-o 'e 1F61" )l proyecto de !IB9 sir#ió de (ase !B a"os mas tarde al diputado 2oreno para
proponer desde su (anca la reforma de la legislación penal argentina. 2oreno acepta(a tomar como (ase el
proyecto de !IB9 con di#ersas #ariantes$ supresión del li(ro so(re 4faltas5, a(olición de la pena de muerte,
inclusión de la represión a la trata de (lancas, etc.
)l proyecto fue sometido por su autor a una encuesta entre los más #ersados juristas del país y luego pasó
a la .omisión especial de Legislación Penal y Penitenciaria de la .ámara de Diputados, la cual redactó un
proyecto definiti#o. @anto el proyecto, como la e-posición de moti#os fueron redactados por 2oreno. )n !I*!
reci(ió sanción definiti#a. )l .ódigo rige desde !I** como ley !!.!AI.
Estr)ct)ra 'el ó'i-o" )l .ódigo penal argentino, se di#ide en * li(ros. )l li(ro : denominado
4disposiciones generales5 y el li(ro :: de 4disposiciones especiales5.
El ó'i-o +i-ente" 1ige en la actualidad el .ódigo sancionado por la ley !!.!AI con distintas reformas.
La ley *,.B0A de !I;/ sustituyó los art. *9, *A, 0B, 0!, 0* y 0,, alterando el rgimen de la condenación
condicional y de la reincidencia, así como tam(in el de la medida eliminatoria para los polireincidentes.
RE#ORMA$"
% partir del a"o !I0B, el .ódigo Penal, si (ien ha resistido a los m&ltiples intentos de reforma general, las
ha sufrido en muy (uena medida mediante leyes, decretosJleyes, etc. La Ley !A.09A inspirada en el proyecto
redactado por 3oler en !I9B reformó el .ódigo Penal que por su amplitud y los principios adoptados lo modificó
sustancialmente. Pero en !IA, la ley *B0BI derogó casi la totalidad del nue#o te-to para #ol#er a las fórmulas de
!I*!. )n !IA0 y !IAI se redactaron proyectos que no trascendieron legislati#amente. %l comenzar el Proceso de
1eorganización 8acional, en el a"o !IA9 la ley *!,,; #uel#e a poner en #igencia gran parte del te-to de la ley
!A09A. ?inalmente luego de la #uelta a la democracia en !I;, el código Penal sufrió importantes modificaciones.
!B
BOLILLA Nº 6
La leA penal – Interpretación A aplicación
A) #4EN(E$ DEL DERE2O PENAL"
(ERMINOLOG;A"
)n primer lugar de(emos entender por fuente el sujeto que dicta o del cual emanan las normas jurídicas
4las fuentes de producción5 y por otro lado, el modo o medio por el que se manifiesta la #oluntad jurídica 4la
fuente de conocimiento5.
- #)ente 'e Pro')cción" 3iendo monopolio del )stado la facultad de acu"ar delitos y fijar sus penas, l se
constituye en la &nica fuente de producción del Derecho penal. Por disposición e-presa del art. A0 inc. !* de
la .onstitución, el .ongreso es el órgano encargado de dictar el .ódigo penal para toda la 1ep&(lica, pero no
solo el .ongreso es la &nica fuente de producción de nuestro derecho, ya que la ley penal no es sólo el
código, sino tam(in toda disposición de orden penal que se encuentre en las leyes de la 8ación o sus
pro#incias.
- #)ente 'e onoci%iento" La leA5 )n materia penal, en nuestro rgimen institucional no hay más fuente de
derecho que la ley. La costum(re, la jurisprudencia y la doctrina podrán tener influencia más o menos directa
en la sanción y modificación de las leyes, pero no son fuentes de derecho penal.
LA LEC PENAL"
La ley es ad#ertencia y garantía. )s ad#ertencia de que será penado quien cumpla la conducta que la ley
descri(e y Harantía de que sólo en tales casos el )stado pondrá en funcionamiento el resorte penal. )s esta la
conducta central de la misión de garantía del derecho represi#o$ nullum crimen nulla poena sine praevia lege.
ARA(ERE$ DE LA LEC PENAL"
1/ 3er e-clusi#a$ 3ólo ella crea delitos y esta(lece sanciones.
6/ 3er o(ligatoria$ @odos han de acatarla, tanto el particular como el funcionario y los órganos del )stado.
:/ 3er ineludi(le$ Ka que las leyes se derogan solo por otras leyes.
I/ 3er igualitaria$ Ka que la .onstitución proclama la igualdad de todos los ha(itantes ante la ley.
J/ 3er constitucional$ Desde que la ley inconstitucional se e-cluye para el caso concreto.
E/ La autonomía de cada precepto$ Dentro del sistema jurídico penal no hay comunica(ilidad entre los
preceptos.
H/ %decuación acción+tipo penal$ @oda acción que no se identifica con un tipo penal es para el D. penal
indiferente.
EL PRINIPIO DE LEGALIDAD Kn)ll)% cri%en n)lla poena7 sine prae*ia le-eL
$IGNI#IADO C ALANE"
)ste principio de(e ser considerado en , aspectos$
!. )l de la e-clusi#idad$ 3ólo la ley puede crear delitos.
*. La irretroacti#idad$ La ley que crea el delito ha de tener #igencia anterior al hecho del proceso.
,. La prohi(ición de la analogía$ La ley de(e pre#er las acciones puni(les con límites claros y definidos,
entregando así el instrumento eficaz para e#itar la aplicación analógica de la ley.
La constitución declara en su art. !; que “Ningún habitante de la Nación Argentina puede ser penado sin
juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”. =Principio de Legalidad>.
N)lla poena sine le-e"
La misma disposición constitucional contiene el principio 4nulla poena sine lege5, al que pueden fijársele
, funciones distintas$
!. 8ulla poena sine lege prae#ia =ninguna pena sin ley penal pre#iamente promulgada>$
)ste principio supone la prohi(ición de la retroacti#idad de nue#as y más se#eras leyes penales.
*. 8ulla poena sine lege scripta =ninguna pena sin ley penal escrita>$
Prohi(e el derecho consuetudinario y su aplicación en el ám(ito penal, para la creación o agra#ación de tipos.
,. 8ulla poena sine lege stricta =ninguna pena sin mandato e-preso y te-tual de la ley>$
)sta función persigue limitar la aplicación de la ley en la medida en que es rechazada la analogía, tam(in
aquí se impone la ley penal que descri(e y da incomunica(ilidad a los tipos penales.
PRINIPIO DE RE$ER+A PENAL C $4$ PRE$4P4E$(O$"
)l principio de reser#a penal esta insito en la garantía de la legalidad de la represión. )sta presupone que
el ám(ito de lo puni(le de(e estar determinado e-hausti#amente por la ley, y que todo lo que queda al margen de
!!
ese ám(ito esta reser#ado como esfera de impunidad, por ilícitos, inmorales o perjudiciales que sean los hechos
cometidos =art. !I .onstitución 8acional>.
!*
)l principio de reser#a presupone como condiciones de su e-istencia, las siguientes$
- La determinación legal de los hechos puni(les.
- La determinación legal de las penas correspondientes.
- La prohi(ición de la analogía.
- La irretroacti#idad de la ley penal.
DE(ERMINAI!N LEGAL DE LO$ 2E2O$"
La separación de lo que es puni(le de lo que no lo es, representa una condición (ásica del principio de
reser#a penal. )lla se logra mediante el acu"amiento de numerosos casos de hechos puni(les.
Los hechos puni(les no se confunden con los tipos delicti#os =tipos penales o legales o figuras
delicti#as>. )l hecho puni(le no se limita a la definición formal de los hechos delicti#os, sino que comprende
todos los presupuestos legales de la pena como son el dis#alor jurídico del hecho definido =su antijuridicidad>, la
reprocha(ilidad a su autor =su culpa(ilidad> y la posi(ilidad de su castigo en el caso concreto =su puni(ilidad>.
DE(ERMINAI!N LEGAL DE LA PENA"
Para e-cluir la ar(itrariedad de la represión no (asta el acu"amiento legal de los hechos puni(les, sino
que es necesario que el principio nullum crimen sine lege se complemente con el de nulla poena sine lege =..8.
!;>. )sa garantía no se satisface con la simple declaración legal de que el hecho de(e ser castigado o que merece
una pena, sino que demanda la determinación concreta de la pena conminada para cada delito. )sto requiere que la
pena este directamente referida al respecti#o hecho delicti#o y que este indi#idualizada por su especie y medida.
La indi#idualización no e-ige, tratándose de penas %e'i1les por ra&ón 'e tie%po, que su finalización
este predeterminada, sino que (asta que la ley se"ale si la pena es temporal o perpetua, y en el primer caso, si su
duración es determinada o indeterminada, con arreglo al cumplimiento de ciertas condiciones.
Las penas %e'i1les en ra&ón 'e s) canti'a' de(en estar siempre determinadas en su monto. )sta
e-igencia no se contradice porque su monto dependa de cálculos a realizar so(re (ases preesta(lecidas, como
sucede si la cantidad de la multa se hace depender del monto del perjuicio pecuniario causado por el delito, o se
adopta el criterio del día de la multa.
PRO2IBII!N DE LA APLIAI!N ANAL!GIA DE LA$ LECE$"
)n #irtud de la prohi(ición de la aplicación de la ley penal por analogía, al Poder 7udicial le esta #edado
castigar un hecho por su analogía con otro que la ley castiga =analogía legal> o por la analogía de la necesidad de
protección en el caso concreto =analogía jurídica>.
La analogía legal$ conduce a la aplicación de la pena conminada por la ley para un determinado tipo
delicti#o, a otro hecho que no se adecua al pre#isto en dicho tipo, pero por la semejanza de las respecti#as
situaciones, e-iste la misma razón para castigarlo. Por ejemplo, aplicarle la pena que el %rt. !I, del .ódigo Penal,
e-ige para 4el ue arrojase cuerpos contundentes o proyectiles contra un tren o tranv!a en marcha”" al que los
arroja contra un colecti#o.
La analogía jurídica$ no parte de la semejanza del hecho tipificado por la ley penal con el no tipificado,
sino que, en razón de la e-igencia de protección de un inters por una razón política, a un hecho no tipificado
penalmente se le aplica la pena correspondiente al tipo delicti#o de significación más semejante. %quí funciona el
principio de que la similitud de la necesidad de protección, es una razón para castigar con arreglo a la ley que
reprime el hecho de significado mas parecido, otro hecho no pre#isto legalmente como delito.
La prohi(ición de la aplicación por analogía de la ley penal solo rige cuando perjudica al imputado
=analog!a in malam partem>. @al es la que fundamenta la imposición de la pena o el agra#amiento de la situación
del imputado o condenado. Por el contrario es admisi(le la aplicación de la ley penal por analogía in bonam
partem" #ale decir, la que se hace para e-cluir o aminorar la pena o mejorar la situación del interesado. %sí para
e-imir de castigo a los contra#entores de leyes policiales locales, se han aplicado por analogía las reglas del ..
penal so(re prescripción y causas de inimputa(ilidad. )sto es así porque las garantías constitucionales funcionan
en (eneficio y no para perjudicar al imputado.
IRRE(ROA(I+IDAD"
)l principio de reser#a penal, que implica la e-istencia de una esfera de impunidad en todo lo que no esta
definido como puni(le por la ley penal, presupone que nadie puede ser penado si una ley anterior al hecho que se
le imputa no lo castiga. )l art. !; de la .onstitución es muy claro en este sentido 48ing&n ha(itante puede ser
penado sin juicio pre#io fundado en ley anterior al hecho del proceso5.
De esa garantía deri#a, como lógica consecuencia, la irretroacti#idad de la ley penal. )sta significa la
prohi(ición de castigar un hecho o de agra#ar la situación de un imputado o condenado por la aplicación de una
ley de #igencia posterior al momento de la comisión de ese hecho.
Por el contrario, en (eneficio del imputado rige el principio legal de la retroacti#idad y de la ultracti#idad
de la ley penal más (enigna. La irretroacti#idad de la ley penal más gra#osa funciona respecto de todo el
contenido del tipo delicti#o y a todas las condiciones positi#as y negati#as de su puni(ilidad.
!,
O(RO$ PRINIPIO$ DEL DERE2O PENAL"
DE IN(ER+ENI!N M;NIMA"
3ignifica que el D. Penal solo tutela aquellos derechos, li(ertades y de(eres imprescindi(les para la
conser#ación del ordenamiento jurídico, frente a los ataques más intolera(les que se realizan contra el mismo.
1epresenta no solo un límite importante al :us Puniendi, sino que además sit&a al derecho penal en su #erdadera
posición en el Drdenamiento 7urídico$ la &ltima instancia a la que pueden acceder los ciudadanos para dirimir sus
conflictos, el &ltimo recurso legal del que dispone el )stado para conseguir una sociedad democrática.
)l principio de inter#ención mínima esta integrado por , postulados fundamentales$
!. El carMcter ,ra-%entario 'el D/ Penal" )l ordenamiento 7urídico penal adolece de lagunas y es imperfecto,
posee carácter fragmentario, como característica de un )stado de derecho respetuoso de la li(ertad de sus
ciudadanos. )l carácter fragmentario tiene incidencia en la @eoría del Delito, so(re todo a la hora de
determinar si e-iste o no antijuridicidad específicamente penal. 3in em(argo, no toda lesión de un inters
humano e-ige una reacción del derecho penal, sino solo aquella que además presenta el carácter de
socialmente da"osa, pues, mientras no se haya mostrado con claridad que una determinada conducta humana
produce efectos socialmente da"osos de(e quedar li(re de amenaza penal.
*. $) consi'eración co%o 0lti%a ratio" )l D. penal solo de(e inter#enir en la protección de los (ienes
jurídicos cuando no lo logren los demás medios de reacción y tutela con que cuenta el ordenamiento jurídico
y actuar solo cuando resulte indispensa(le para el mantenimiento del orden jurídico #iolado. 3ólo cuando los
anteriores medios han fracaso en su función de tutela, será necesario emplear los instrumentos propios del D.
penal$ las penas y las medidas de seguridad.
Podemos afirmar que el D. Penal como instrumento de control social es la &ltima instancia que tiene el poder
social, democráticamente legitimado, para dirimir los conflictos que entra"en gra#e lesión o puesta en peligro
de (ienes jurídicos uni#ersales y fundamentales para el indi#iduo y la comunidad, una #ez superadas las
funciones de orden, planificación y super#isión del hecho puni(le.
,. La nat)rale&a accesoria 'el D/ Penal" =accesoria en cuanto a la inter#ención> )l derecho penal es autónomo
respecto de las demás ramas del Drdenamiento jurídico. )llo es así porque el delito, antes que la infracción de
una norma o de un de(er jurídico de deso(ediencia al )stado, es lesión o puesta en peligro de (ienes jurídicos
fundamentales para el indi#iduo y la comunidad.
)sta autonomía del D. Penal limitado por la unidad del Drdenamiento jurídico, coe-iste con la potestad
sancionadora de la %dministración que sin em(argo no puede reputarse independiente de los principios y
garantías que informan el ejercicio del :us puniendi, puesto que am(as potestades, tanto la correcti#a como la
penal, act&an so(re el orden social general, pero a tra#s de diferentes instrumentos$
- el ilícito penal, cuya realización determina la imposición de la pena criminal y
- la infracción administrati#a que genera la correspondiente sanción de esa naturaleza.
)n suma, el derecho penal ha de inter#enir mínimamente so(re la sociedad. Por el contrario, la inter#ención
penal será má-ima y urgente cuando la gra#edad del ataque a los (ienes jurídicos tutelados sea tal que ponga
en gra#e y manifiesto peligro los cimientos de toda sociedad democrática que aspire a la consagración del
)stado de Derecho.
DE LE$I+IDAD"
)l principio de lesi#idad es de carácter político + criminal. )s una garantía al ciudadano y un límite a la
inter#ención puniti#a del estado. @am(in llamado de e-clusi#a protección de (ienes jurídicos. 3eg&n el derecho
penal sólo de(e inter#enir si amenaza una lesión o peligro para concretos (ienes jurídicos y el legislador no está
facultado para castigar conductas que no afecten a (ienes jurídicos. @iene un claro origen político + constitucional,
de raíz li(eral, e-igindose por los pensadores ilustrados =6eccaria, Gommel> un concreto da"o al prójimo o a la
sociedad para castigar la conducta, pues conforme a la idea del contrato social, sólo se admiten restricciones de
derechos si son necesarias para proteger los derechos y li(ertades de todos.
)l principio puede fundamentarse desde la perspecti#a del moderno )stado social y democrático
considerando que los (ienes jurídicos son condiciones (ásicas para el funcionamiento social y para el desarrollo y
la participación de los ciudadanos en la #ida social.
)ste principio ha conducido a fuertes tendencias desincriminadoras =de conductas discrepantes o
inmorales pero no lesi#as> y a la in#ersa, a la incriminación de nue#as figuras típicas tuteladoras de (ienes
jurídicos que hoy se consideran importantes, como la intimidad, el medio am(iente, el derecho de los
consumidores, etc.
DE 4LPABILIDAD"
3ignifica que la pena criminal de(e sólo fundarse en la constatación de que pudo reprocharse el hecho a
su autor. )n consecuencia, nadie puede ser castigado si no act&a culpa(lemente =e-clusión de la responsa(ilidad
por el resultado>, además la pena no puede e-ceder la medida de la culpa(ilidad =medición de la pena dentro del
marco má-imo de la culpa(ilidad>.
!/
La doctrina dominante tiende a una concepción de la culpa(ilidad jurídico penal fundamentada
a-iológicamente y conformada de tal modo que sea dogmáticamente acepta(le y capaz de responder a las
e-igencias de la Política .riminal. Por consiguiente, las consecuencias jurídicas del principio de culpa(ilidad son,
como pone en relie#e 2ir Puig, las siguientes$
!. )l principio de personalidad de las penas, a cuyo tenor no se puede hacer responsa(le a una persona por un
delito ajeno.
*. )l principio de responsa(ilidad por el hecho, que e-ige no castigar la personalidad del sujeto, sino,
e-clusi#amente, su conducta.
,. )l principio de dolo o culpa, en cuya #irtud la responsa(ilidad criminal se fundamenta en que el hecho haya
sido querido =doloso> o se haya cometido imprudentemente =culposo>.
/. )l principio de atri(ui(ilidad o de culpa(ilidad 4stricto sensu5, merced al cual, para que pueda reputarse
culpa(le del hecho doloso o culposo a su autor es preciso atri(uírsele normalmente a ste, como producto de
una moti#ación racional normal.
DE PROPORIONALIDAD"
.onstituye un limite fundamental del :us puniendi, ya que de(e ajustar la gra#edad de las penas a la
trascendencia que para la sociedad tienen los hechos a que se le asignan. La pena ha de ser proporcional a la
gra#edad del hecho, tanto por la jerarquía del (ien jurídico afectado, como por la intensidad del ataque al mismo.
La necesaria proporción entre delitos y penas e-ige que la dureza de la pena no sea superior a la gra#edad
que socialmente tiene el hecho castigado. )l referido principio significa que la gra#edad de la pena o de la medida
de seguridad de(e corresponder con la gra#edad del hecho cometido o con la peligrosidad del sujeto
respecti#amente.
- Por gra#edad del hecho se afirma el contenido del injusto, el da"o que el hecho produce en la sociedad
- Por peligrosidad criminal se alude a la pro(a(ilidad de que el sujeto cometa un hecho descrito en la norma
penal como delito.
)n consecuencia, no se pueden imponer penas gra#es a hechos de escasa gra#edad, así como tampoco se
pueden aplicar medidas de seguridad de naturaleza penal a sujetos que re#elen, &nicamente, cierta peligrosidad
social.
DE 24MANIDAD"
De(ería ser el principio rector del Derecho penal y de la política criminal =seg&n 2u"oz .onde y
Gassemer>, pues solo un sistema jurídico penal que tenga como meta e-clusi#a la protección de intereses humanos
corresponde a una teoría personalista del (ien jurídico y a un control formalizado de la des#iación.
)l principio de humanidad de las penas es el que en mayor medida caracteriza el origen y la e#olución
del contenido del sistema penal contemporáneo. )n su #irtud, fue posi(le la transformación de un sistema penal
(asado en la pena de muerte y penas corporales, a otro dominado por la pena pri#ati#a de la li(ertad. 2ás a&n, la
tendencia humanitaria del moderno Derecho Penal se concreta en los llamados sustituti#os penales, a cuyo tenor
se sustituyen las penas cortas pri#ati#as de la li(ertad por otras menos lesi#as como la multa que no afectan el
n&cleo de los derechos fundamentales del condenado.
%simismo, se adoptan medidas alternati#as a la pri#ación de li(ertad, tales como la suspención del
cumplimiento de la pena o de su propia imposición =la condena condicional art. I* y siguientes> o incluso la
renuncia de toda pena.
)l fundamento material del principio de humanidad reside en la dignidad de la persona humana, que
constituye el &ltimo y fundamental límite material a la acti#idad puniti#a del )stado. )l principio de humanidad
goza de sanción constitucional, ya que la dignidad de la persona, los derechos in#iola(les que le son inherentes y
el li(re desarrollo de la personalidad son el fundamento del orden político y de la paz social del )stado
democrático.
Por otra parte, las normas relati#as a los derechos fundamentales y a las li(ertades que la constitución
reconoce de(en interpretarse de acuerdo con la Declaración Uni#ersal de Derechos Gumanos y los tratados y
acuerdos internacionales.
DE RE$PON$ABILIDAD $4B3E(I+A"
)ste principio supone que$
- <ue no puede ha(er pena sin dolo, ni imprudencia y
- <ue en caso de ha(er alguna de esas formas de des#alor de acción, la pena ha de ser proporcional al grado de
responsa(ilidad su(jeti#a, a la gra#edad del des#alor su(jeti#o de la acción.
.omo regla general y sal#o alguna e-cepción justificada, la comisión imprudente de un hecho no puede
ser penada igual sino menos que la comisión dolosa. 3e trata de una concepción de la responsa(ilidad penal y del
des#alor del hecho injusto a(solutamente opuesta a la pura 4responsa(ilidad o(jeti#a5 o responsa(ilidad por el
resultado, con independencia de que haya o no des#alor de la intención y de la acción del sujeto.
!0
La doctrina tradicional, pero tam(in parte de la moderna englo(a este principio (ajo la r&(rica amplia
del principio de culpa(ilidad, dándole a este concepto un do(le significado$
- )-igencia de culpa(ilidad del sujeto por el hecho y
- %decuación a su gra#edad.
Pero si se considera con la doctrina mayoritaria que dolo e imprudencia no pertenecen a la culpa(ilidad,
sino a la parte su(jeti#a del injusto típico y que constituyen grados di#ersos del des#alor su(jeti#o de la acción,
como es lo correcto, entonces no es coherente designar a la e-igencia de dolo o imprudencia =y de proporción de
la pena seg&n concurra uno u otra> 4principio de culpa(ilidad5 sino principio de responsa(ilidad su(jeti#a =por
contraposición a la o(jeti#a>, denominación que además tiene la #entaja de la neutralidad, ya que sir#e tanto para
quienes piensan que esto es un pro(lema de injusto como para quienes lo siguen considerando pro(lema de
culpa(ilidad.
DE RE$PON$ABILIDAD PER$ONAL"
3ignifica que solo se puede responder por los hechos propios y no por los hechos ajenos en los que no
tenga ninguna influencia ni responsa(ilidad =por de(eres de control> el sujeto. 8ormalmente se #incula este
principio a los de culpa(ilidad y responsa(ilidad su(jeti#a, pero realmente significa ya la e-igencia de un
autntico injusto típico de realización personal +directa o mediata+ o de cola(oración personal en un tipo de
injusto con su parte tanto o(jeti#a como su(jeti#a, es decir, se trata de la e-igencia de autoría o participación.
LECE$ PENALE$ EN BLANO"
Denominación que tiene su origen en 6inding. )n ellas está determinada la sanción, pero el precepto a
que se asocia esa consecuencia =la pena> sólo está formulado como prohi(ición genrica, que de(erá ser definido
por una ley presenta o futura, por un reglamento, o incluso por una orden de la autoridad. )sta modalidad en la
redacción de los tipos penales no se contradice con el principio de la ley pre#ia.
3iguiendo a 2ezger, se distinguen tres formas de tipos necesitados de complemento$
!. )l complemento se halla contenido en la misma ley$ )s un pro(lema de tcnica legislati#a. 3e formula en
primer trmino la prohi(ición legal y despus, en un parágrafo de conjunto, se sancionan con determinadas
penas las infracciones de tales y cuales parágrafos de la ley.
*. )l complemento se halla contenido en otra ley, pero emanada de la misma instancia legislati#a$ )jemplo$ )l
art. *B9 que reprime al que #iolare las reglas esta(lecidas por las leyes de policía sanitaria animal.
,. )l complemento se halla contenido en otra ley =en sentido material> atri(uido a otra instancia o autoridad$
)stas son las leyes penales en (lanco en sentido estricto. )jemplo$ )l art. *B0 que dice 4será reprimido con
prisión de 9 meses a * a"os el que #iolare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para
impedir la introducción o propagación de una epidemia5. Las medidas para impedirlo se encuentran en otras
disposiciones actuales o futuras que puedan dictarse en el tema de policía sanitaria.
3oler dice que es necesario se"alar que muchos autores distinguen entre leyes penales en (lanco impuras
o en sentido impropio, de aquellas otras que lo son estrictamente$
Las primeras se presentan cuando el #acío legal es llenado por otro precepto que se encuentra u(icado en
una disposición di#ersa en la misma ley o en un artículo de otra ley diferente, casos en los cuales la impugnación
antedicha no es procedente, ya que en am(os supuestos el complemento aplica(le tam(in tiene su origen en un
acto legiferante del Poder Legislati#o y por consiguiente re&ne los recaudos constitucionales requeridos para ser
fuente #álida del derecho penal.
)n cam(io, en las autnticas leyes penales en (lanco, la situación es distinta, pues todo depende de hasta
que e-tremo la ley en sentido material =reglamentos o disposiciones generales de la autoridad administrati#a> crea
y define la acción puni(le, acti#idad #edada al Poder )jecuti#o, sea porque ste unilateralmente se arrogue esa
facultad, o sea porque medie una delegación del Poder Legislati#o, l cual, por su parte, tampoco tiene potestad
para alterar el rgimen constitucional de la di#isión de los poderes.
.onsecuentemente, los derechos y o(ligaciones de los ha(itantes, así como la prohi(ición de
determinadas conductas e imposición de penas de cualquier clase que sean, sólo e-istan en #irtud de sanciones
legislati#as y el Poder )jecuti#o no puede crearlas ni el Poder 7udicial aplicarlas. )llo así, por cuanto la omisión
de la ley no puede ser suplida por el Poder )jecuti#o, por más ele#ados o con#enientes que hayan sido los
mó#iles, dado que ning&n ha(itante de la 8ación está o(ligado a hacer lo que la ley no manda ni pri#ado de lo que
ella no prohí(e, ni tampoco nadie puede ser castigado sin ley anterior al hecho del proceso.
% la luz de esos principios, de(en e-aminarse los arts. *B0 y *B9 del .ódigo Penal en la actual redacción
posterior a la reforma introducida por las leyes *B.AA! y *,.BAA. )l primero de ellos e-presa #$er% reprimido con
prisión de seis meses a dos a&os" el ue violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes" para
impedir la introducción o propagación de una epidemia#" consagrando una clara hipótesis de ley penal en (lanco
Lstrictu sensuLC en tanto el actual art. *B9 al esta(lecer que #$er% reprimido con prisión de uno a seis meses el ue
violare las reglas establecidas por las leyes de polic!a sanitaria animal#" constituye un caso de ley penal en
(lanco impropia, toda #ez que la remisión se efect&a a lo dispuesto por otra ley.
!9
LA O$(4MBRE"
La costum(re no es fuente del derecho penal. % la aplica(ilidad del derecho consuetudinario se opone la
función de garantía de la ley penal, representada por el principio nullum crimen nulla poena sine praevia lege
poenale.
3i (ien de(en descartarse las costum(res contra legem y las costum(res supletorias" distinto es el caso de
la costum(re integrati#a, la que puede erigirse en fuente mediata, cuando la ley penal es de las llamadas en (lanco,
y se remite a otras, ci#iles o comerciales, regidas por la costum(re, si una norma penal en (lanco se refiere a ese
gnero de disposiciones, la costum(re en tal caso #endría a ser fuente mediata de segundo grado con relación al
derecho penal. Puede tam(in la ley ci#il remitirse directamente a la costum(re, en cuyo caso, si (ien e-cepcional,
la costum(re es fuente mediata directamente integrante.
%lgunos autores dan inclusi#e un alcance mayor a la costum(re, reconocindole #alor al fijar el alcance
real de ciertas justificantes y al dar las normas para la interpretación de la ley. Los ejemplos que se citan para ello
son, sin em(argo, casos e#identes de leyes penales remitidas a otras leyes ci#iles que pueden reconocer #alor a un
uso, es decir, siempre la hipótesis a que nos hemos referido.
LA 34RI$PR4DENIA"
La jurisprudencia no es fuente inmediata o mediata de Derecho penal en el sistema codificado, no así en
el common la' en el cual el derecho se #a haciendo precisamente por medio de la jurisprudencia de los tri(unales.
La jurisprudencia puede asumir influencia en la interpretación y en la reforma y sanción de las leyes penales, pero
no es fuente de derecho.
La indi#idualización de la norma que se hace en los fallos, de(e atenderse como elección de aquella que
resulte aplica(le al caso, y su interpretación, como eso, interpretar, pero nunca realizar una la(or análoga a la del
que legisla. Los fallos plenarios son jurisprudencia o(ligatoria en la justicia nacional para el tri(unal que los dictó
y para los jueces que dependan de l y así lograr unificar jurisprudencia de las salas o e#itar sentencias
contradictorias. 3o(re su constitucionalidad se pronunció la .orte 3uprema sosteniendo que lo dispuesto en un
tri(unal no tiene por o(jeto legislar, sino fijar la doctrina legal correspondiente.
PRINIPIO$ DE LA LEC $4PLE(ORIA NArt/ I / Penal)"
La aplicación simultánea de un cuerpo legal tan #asto, especialmente en un país de organización federal,
requiere la e-istencia de un principio organizador. )ste principio es indispensa(le, entre otras razones por el
simple hecho de que el .ódigo Penal no agota, seg&n lo hemos dicho, la función represi#a, ya que el .ongreso, en
numerosas leyes, puede dictar y, de hecho, dicta disposiciones de carácter penal. La situación creada por este tipo
de disposiciones autónomas y por las que dictan las pro#incias, en forma fragmentaria, si no e-istiera principio
alguno ordenador de las normas mismas, resultaría en e-tremo em(arazosa, porque cada disposición penal tendría
que ser acompa"ada por un conjunto de principios generales relati#os a su forma de aplicación, a los principios de
culpa(ilidad y de justificación, a los que rigen la tentati#a y la participación, al nacimiento y a la e-tinción de la
pretensión puniti#a, etctera.
)sa función general ordenadora es la que cumple el art. / que dice “(as disposiciones generales se
aplicar%n a todos los delitos previstos por leyes especiales" en cuanto éstas no dispusieran lo contrario”. De esta
manera se mantiene la coherencia en el ordenamiento jurídico penal. )sta disposición, junto con el art. ,! de la ..
8., que esta(lece la jerarquía de las leyes, determina la e-istencia de un sistema com&n de legislación penal para
todo el país, no ya solamente con respecto a los principios que importan una garantía constitucional =ley pre#ia,
derecho de defensa, etc.> sino inclusi#e para todo ese conjunto de principios que integra un sistema penal. .laro
que mientras no est de por medio una garantía constitucional, las pro#incias, en la esfera de derechos que les
corresponde, pueden sancionar principios no coincidentes con los de la parte general del .. P. Pueden, por
ejemplo, en materia contra#encional, no hacer aplicación de los principios de tentati#a, de complicidad o alterar
los trminos de la prescripción.
Las normas o reglas so(re imputa(ilidad, justificación, tentati#a, participación, etc. contenidas en el
.ódigo son de aplicación a cualquier hecho delicti#o contemplado en una ley especial en cuanto sta no dispusiere
otra cosa con relación a dichos aspectos. )j. 3i (ien en trminos generales las leyes no se apartan de esta
disposición, alguna, como el .ódigo %duanero que en el art. ;A* impone la pena de delito consumado para la
tentati#a, con lo que deja de aplicar los art. /* y // del .ódigo Penal.
B) IN(ERPRE(AI!N DE LA LEC PENAL"
ONEP(O"
Una #ez sancionada la ley penal, es necesario interpretarla, o sea 4comprender5 lo que ella dice en
a(stracto, para ser aplicada al caso concreto.
)s induda(le que cuando la ley se interpreta, la operación se integra con un su(jeti#ismo ine#ita(le. )sta
necesidad no fue reconocida en todo tiempo, siendo negada y a&n proscripta la la(or interpretati#a. Goy se acepta
sin discusión que las leyes de(en interpretarse.
!A
:nterpretar consiste en materializar la #oluntad a(stracta de la ley, a tra#s de la mente del juzgador, quien
al juzgar realiza un juicio de #alor que es fruto de la relación entre la conducta que se contempla y la norma. )l
criterio que califica la conducta de esta operación, reside esencialmente en el fin del precepto jurídico en el
momento de su aplicación.
De1e reconocerse a la interpretación )na ,)nción crea'ora" 3e discute si la interpretación es o no
creadora. Una cosa es la función creadora en general y otra la creación del Derecho en particular. %quí nos
referimos a la primera$ 4La jurisprudencia y la Doctrina5 no son fuentes del derecho penal por lo que la
interpretación realizada por tales #ías no pueden ser fuente creadora de derecho.
3e trata de llegar entonces, al e-acto sentido de la ley, a su #erdadera #oluntad. De la ley y no del
legislador, como siempre se ha dicho. 3ancionada la ley, ella tiene su propia #oluntad y no o(sta que el legislador
haya querido decir otra cosaC es la #oluntad de la ley, que se manifiesta a tra#s de su te-to, la que interesa captar.
Directamente #inculadas a este tema están las erratas de impresión y los llamados defectos de redacción.
- )rratas de impresión$ 3e trata de errores tipográficos producidos en la impresión, en tales casos, el que #ale es
el te-to original.
- Defectos de redacción$ 3e dan en los casos en que el legislador ha querido decir una cosa distinta de la
realmente dice la ley. )n este supuesto, es ley lo promulgado, no o(stante que ese defecto de(e ser corregido
mendicante una ley aclaratoria.
LA$E$"
J %utntica J Hramatical
3eg&n el interprete$ J 7udicial 3eg&n el medio J @eleológica
J Doctrinal J 3istemática
J Progresi#a
J Declaratoria
3eg&n el resultado J 1estricti#a
J )-tensi#a
$e-0n Ol interprete" =seg&n quien la realiza>
1/ Interpretación a)tOntica" )s la que realiza el mismo órgano que dicto la ley, lo cual puede ocurrir dentro de
su mismo te-to o en otras leyes posteriores. )s más e-acto llamarla legal o legislati#a, puesto que la
interpretación es hecha en estos casos por una ley. Las #erdaderas leyes interpretati#as no de(en introducir
disposiciones nue#as o distintas de las ya e-istentes, ya que esa es función del legislador, de(e entenderse en
el sentido de aclaración de la ley para su aplicación a los casos a&n no juzgados.
)j. )l art. AA y A; en el que se determina el modo de contar los plazos y se fija el #alor de las pala(ras
4reglamento5, 4ordenanza5, 4funcionario p&(lico5, etc.
6/ Interpretación 3)'icial" )s la que realizan los tri(unales al aplicar la ley. 3olo o(liga al caso juzgado.
:/ Interpretación Doctrinal" )s la efectuada por el especialista con el propósito de llegar al #erdadero sentido
de la ley. 8o o(liga en ning&n caso.
$e-0n el Me'io" =del que l interprete se #ale>
1/ Gra%atical" @oda tarea interpretati#a de(e comenzar dando a las pala(ras su sentido gramatical. 3i la ley es
clara no son necesarios los otros medios. .uando el te-to legal contenga pala(ras que pueden tener un
significado com&n que le da el uso corriente y otro tcnico, la regla es que de(e elegirse la segunda, pero esto
no es a(soluto. )j. )l art. ;9 inc. * declara que no es puni(le el a(orto cuando el em(arazo pro#iene de una
#iolación cometida so(re una mujer idiota o demente. 8o podemos interpretar las e-presiones idiota y
demente en su acepción tcnica científica, ya que la ley emplea la acepción de formas psiquiátricas de
insuficiencia mental. 3in em(argo es claro que la ley ha querido referirse al que tiene una insuficiencia y
alteración mental, comprendindolos a am(os, y es ste el sentido que de(e darse a las pala(ras de la ley.
6/ (eleoló-ica" 3e propone conocer la #oluntad de la ley con arreglo al fin perseguido. 1esulta importante a esta
forma de interpretación conocer el (ien jurídico tutelado, para una justa #aloración de los elementos de la
figura delicti#a. La a#eriguación y delimitación de los #alores protegidos por las amenazas penales,
constituyen el principal presupuesto de la interpretación teleológica.
:/ $iste%Mtica" Partiendo de la (ase de que el orden jurídico es uno solo, no e-iste ninguna norma que tenga
#ida independientemente, en el derecho positi#o e-iste un orden y un sistema. )s necesario interpretar
relacionando las normas penales con las otras que componen el sistema, y particularmente con las que tratan
la misma institución. )l mtodo sistemático es tam(in 4au-iliar de confrontación5.
I/ Pro-resi*a" Las leyes disponen para lo futuro y no es posi(le e-igirles que pre#ean las diferentes
transformaciones científicas, sociales y jurídicas que con el correr del tiempo puedan producirse en el ám(ito
de su aplicación$ un nue#o tipo de sociedad, una nue#a forma de contratar, un in#ento, etc.C o(ligarían a
modificar la ley a cada paso para incluir o e-cluir esas nue#as concepciones. )s necesario adaptar las leyes a
las necesidades de la poca 4esta(leciendo de ese modo la cone-ión del ayer con el hoy5.
!;
$e-0n los res)lta'os o1teni'os "
3eg&n cuales sean las consecuencias a que se llegue a tra#s de la interpretación, mediante los procesos
anteriores. 3e entiende entonces que estos no son medios de interpretación sino resultados de ellos$
1/ Declaratoria" )s declaratoria cuando e-iste coincidencia entre su letra y su #oluntad. Lo que se declara es
que la ley de(e entenderse tal como surge de sus pala(ras.
6/ Restricti*a" )s restricti#a cuando no o(stante, lo que aparentemente surge de la parte discursi#a del te-to
legal, su #oluntad no es la de darle esa aparente e-tensión. La consecuencia es que son menos las hipótesis
realmente comprendidas.
La ley no es muy clara en su e-tensión, comprende menos hipótesis.
:/ EPtensi*a" .uando a juicio de quien la hace, el alcance de las pala(ras empleadas en la ley de(e ir más allá
de su letra para que se cumpla el fin, la #oluntad de la disposición.
La interpretación e-tensi#a, (ien diferencia hoy de la analogía, ha dejado de ser #edada en materia penal. 3i
lo que se persigue es desentra"ar la #erdadera #oluntad de la ley, una #ez que se llega al con#encimiento de
ha(erla alcanzado, nada de(e detener su aplicación.
REGLA$"
!J De(e indagarse la #oluntad de la ley, considerada o(jeti#amente. .uando hay disidencia entro lo que el
legislador se ha propuesto y lo que dice la ley, de(e pri#ar esto &ltimo.
*J 8o ha de tomarse en cuenta el momento en que la ley fue ela(orada, sino el de su aplicación.
,J )s decisi#o en la interpretación, el fin del respecti#o precepto jurídico+penal, considerándose su finalidad
actual. 8o ha de perderse de #ista el fin perseguido por el ordenamiento jurídico en su totalidad.
/J )l #alor de una norma no de(e apreciarse solamente por sí misma, sino recordando que reci(e limitaciones y
es coloreada por todas las demás. 1ecordar que es parte del ordenamiento jurídico.
0J La interpret. no (usca (eneficiar o perjudicar al delincuente, sino desentra"ar el #erdadero sentido de la ley.
9J )l principio 4in dubio pro reo” no es una regla de interpretación sino un principio para #alorar la prue(a.
) +ALIDE? (EMPORAL DE LA LEC PENAL"
PRINIPIO GENERAL"
Irretroacti*i'a' 'e la leA penal" Las leyes no pueden ser eternas, cuando la #aloración social cam(ie
una nue#a ley de(erá sustituirla. )sta sucesión de leyes crea pro(lemas particulares, que es necesario conocer y
resol#er. )l principio aceptado con carácter general es el de la irretroacti#idad.
4% partir de su entrada en #igencia, las leyes se aplicarán a&n a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas e-istentes. 8o tienen efecto retroacti#o, sean o no de orden p&(lico, sal#o disposición en
contrario. La retroacti#idad esta(lecida por la ley en ning&n caso podrá afectar derechos amparados por garantías
constitucionales5 =art. , .. .i#il>. )sta disposición tiene el significado de una garantía constitucional y está
completada por el principio de reser#a art. !; de la .onstitución 4...8ing&n ha(itante de la nación puede ser
penado sin juicio pre#io fundado en ley anterior al hecho del proceso5.
La eficacia de la ley, en general, está limitada al trmino de su #igencia$ Las leyes son aplica(les a los
actos cumplidos en el tiempo que media entre la hora cero del día fijado para entrar en #igor y la hora */ del día
anterior a su derogación. )l .. ci#il en el art. * da la regla general para fijar el comienzo y el fin de la #igencia de
las leyes, dice “(as leyes no son obligatorias sino después de su publicación y desde el d!a ue determinen. $ino
designan tiempo" ser%n obligatorias después de los ) d!as siguientes de su publicación oficial”.
LEC M@$ BENIGNA"
La garantía de la ley pre#ia por una parte, y el inters de la punición, (asado en la defensa social, por la
otra, hacen que la ley penal de(e ser aplicada retroacti#a y ultracti#amente cuando es más (enigna. La norma
general es que todas las situaciones que plantean, tanto la sucesión de las leyes como el momento de aplicación de
la ley, es aplica(le la ley, que apreciada en su totalidad, resulte más fa#ora(le para el caso concreto.
Deter%inación 'e la leA %Ms 1eni-na"
!J .uando se está frente aun caso concreto, es posi(le que la aplica(ilidad de una u otra ley sea resuelta
fácilmente. 3upongamos el caso de una reforma penal que sólo ha cam(iado el má-imo de las penas, es
e#idente que la ley más (enigna será la que fije la pena menor.
*J .uando la nue#a ley modifica todo el rgimen, puede ser más difícil decidir en a(stracto cual es la
más fa#ora(le. Puede ocurrir que una ley sea más (enigna en alguna o algunas de sus disposiciones y menos
fa#ora(les en otras. Por eso de(e atenderse a todas las circunstancias que tienen significado en la decisión del
juez.
,J )l análisis de(e ser hecho caso por caso y autor por autor. Por eso, el criterio más acepta(le es el de
'on Lizt, seg&n el cual el juez de(e aplicar mentalmente, por separado las * leyes, la nue#a y la derogada, al
caso concreto a resol#er, decidindose por la que conduzca al resultado más fa#ora(le al procesado. 3erá
entonces la ley más (enigna la que produce en el caso concreto el resultado más fa#ora(le para el autor.
!I
/J .uando la ley es más (enigna, por la reducción de la escala penal, se de(e reducir la pena impuesta
en el caso concreto e-cedida del má-imo de la pena fijado en la nue#a escala.
0J )n todos los casos, la pena es ajusta(le conforme con la escala penal de la nue#a ley, dentro de cuyos
límites el juez puede mo#erse lo mismo que para cualquier sentencia.
LEC IN(ERMEDIA"
Puede ocurrir que en el tiempo que media entre la comisión del delito y la de dictarse el fallo definiti#o,
se hayan sucedido tres o más leyes. )n tal caso, además de la ley #igente a la fecha de cometerse el hecho y la que
rige en el momento de la sentencia, e-isten una o más leyes intermedias.
)l .ódigo ha resuelto e-presamente la cuestión en el art. * al decir “$i la ley vigente al tiempo de
cometerse el delito fuere distinta de la ue e*ista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio" se aplicar%
siempre la m%s benigna”.
ODIGO PENAL ARGEN(INO"
)l .ódigo penal argentino resuel#e la cuestión adoptando el sistema de retroacti#idad y ultracti#idad de
la ley penal más (enigna.
Dispone en su art. * “$i la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la ue e*ista al
pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio" se aplicar% siempre la m%s benigna. $i durante la condena se
dictare una ley m%s benigna" la pena se limitar% a la establecida por esa ley. +n todos los casos del presente art.
los efectos de la nueva ley se operar%n de pleno derecho”.
!J Dispone el art. que la nue#a ley se aplique a los hechos cometidos con anterioridad a su #igencia, si sus
disposiciones resultan más (enignas =retroacti#idad>.
*J Decide, tam(in, la aplicación de la ley derogada, para los actos realizados durante su #igencia, cuando es
más fa#ora(le =ultracti#idad>.
,J 1esuel#e que la ley más fa#ora(le se aplique tam(in en el caso de estarse ejecutando una sentencia.
/J )s e#idente que la solución persigue imponer una sola ley, decidió cual es la más fa#ora(le, ella de(erá
aplicarse en todas sus disposiciones, es a(solutamente inadmisi(le resol#erse por la aplicación simultánea de
disposiciones parciales de una y otra ley.
0J .uando el .ódigo penal dice la ley más (enigna, se refiere a una ley, en su totalidad, cuando ha querido
resol#er cosas de otro modo, lo ha dicho e-presamente.
+ALIDE? E$PAIAL DE LA LEC PENAL"
)l progreso en los medios de comunicación, la comunidad de intereses humanos en pro(lemas
fundamentales, a tra#s de los #ínculos entre los )stados, y la necesidad de que el delito no quede sin sanción,
son, entre otras, circunstancias que dan cada día mayor inters al estudio de la aplicación de la ley penal en el
espacio, al tiempo que se de(ate so(re la e-istencia o ine-istencia de un Derecho Penal :nternacional.
3e distingue entre$
- Derecho Penal :nternacional$ <ue comprende los delitos pre#istos en los respecti#os ordenamientos jurídicos
internos, que tienen trascendencia internacional. )ste tiene su fuente en el derecho estatal interno. K
- Derecho :nternacional Penal$ <ue estaría constituido por los hechos de estructura, puramente internacional.
)ste esta compuesto por grupo de normas que emanan de la comunidad de los )stados y no de un )stado
singular. )s ante todo internacional.
Los principios que determinan la #alidez espacial de la ley penal, han sido adoptados en forma parcial o
com(inada por la mayoría de las legislaciones. )ntre ellos tenemos$
Principio (erritorial"
La ley penal es aplica(le a los delitos cometidos en el territorio del )stado. 3e (asa este principio en la
so(eranía, e-presión que sintetiza, la idea de independencia de los )stados.
Llámese principio territorial a aquel seg&n el cual la ley penal se aplica e-clusi#amente a los hechos
cometidos dentro de los límites del territorio del )stado que la sanciona o del territorio para el cual está destinada
por quien tiene para ello poder político. Dentro de esos límites, la ley penal se aplica al autor del hecho, con
prescindencia de la condición de nacional o de e-tranjero, de domiciliado o de transe&nte, y prescindiendo
tam(in de las pretensiones puniti#as de otros )stados =impenetra(ilidad del orden jurídico estatal, sal#o
e-cepciones>.
Principio 'e la nacionali'a'"
)l principio de la personalidad de la ley penal, o principio de la nacionalidad, es aquel seg&n el cual la ley
del )stado sigue al nacional, donde quiera que #aya, de modo que la competencia se determina por la nacionalidad
del autor del delito, es aquel en el cual, la ley del país a que el indi#iduo pertenece es la que de(e aplicársele$ un
francs o un argentino, cualquiera sea el lugar donde el delito se cometió, de(en ser juzgados conforme con al ley
francesa o argentina.
*B
3uele distinguirse este principio en acti#o y pasi#o. Llámese principio acti#o de personalidad al que hace
aplica(le la ley penal al propio nacional que delinque en el e-tranjero. 3u ley lo sigue donde quiera que #aya.
Llámese, en cam(io, principio de personalidad pasi#a al que protege al nacional donde quiera que #aya. )s, en
cierto sentido, una forma e-trema del principio real o de defensa, pues, (ajo ciertas condiciones, hace aplica(le la
ley nacional a hechos cometidos en el e-tranjero por la sola circunstancia de que sea damnificado un nacional.
@am(in llamado de la personalidad,
Principio Real o 'e De,ensa"
Llámese principio real o de defensa al que determina la competencia de un estado para el ejercicio de sus
pretensiones puniti#as conforme sea nacional el inters #ulnerado por el delito. 3e (asa en la necesidad de
proteger los intereses nacionales, y lle#a a castigar los delitos que ataquen esos intereses nacionales, con arreglo a
la legislación del país atacado, sin tomar en consideración el lugar en que se cometió el delito. )j. La falsificación
de moneda perpetrada en el e-tranjero, que afecta al )stado cuyo signo monetario es o(jeto de imitación, etc.
La consecuencia de eseJprincipio es la posi(le aplicación del derecho penal a delitoM cometidos en el
e-tranjero, pues, seg&n aqul, la principal finalidad de ese derecho es la defensa o protección de los interesas
nacionales, de donde, por aplicación de tal principio, un )stado pretenderá ejercer su acción puniti#a toda #ez que
un hecho sea dirigido a perjudicar al )stado, o cuando #ulnere un (ien jurídico situado dentro del territorio, aun
cuando el hecho sea cometido en el e-tranjero.
Principio 'e la 8)sticia 4ni*ersal"
)l principio uni#ersal es aquel seg&n el cual la ley penal de cada )stado tiene #alidez uni#ersal, de modo
que la acción penal puede ser promo#ida por un )stado cualquiera sea el lugar de comisión del delito o la
nacionalidad del autor, o el (ien jurídico #ioladoC se e-ige como condición &nica que el delincuente se encuentre
en el territorio del )stado, y que no haya sido castigado por ese delito o no lo haya sido suficientemente.
Para fundar teóricamente este &ltimo principio, se parte de la (ase de que la naturaleza de la ley penal
hace que ella sea aplica(le a acciones de e-traordinaria inmoralidad, que afectan por igual la cultura de todas las
naciones de la moderna comunidad internacional. )n los delitos que afecten por igual a todos los miem(ros de la
comunidad internacional, cada )stado como integrante de ella y con miras a su protección, de(e proceder a juzgar
a todo delincuente que detenga en su territorio, cualesquiera sean su nacionalidad y el lugar de ejecución del
delito. )j. La trata de (lancas, la piratería y el tráfico de estupefacientes.
PRINIPIO$ ON(ENIDO$ EN LA LEC ARGEN(INA"
La ley penal se aplica, en primer lugar y generalmente, a los hechos cometidos en el territorio de la
8ación %rgentina, o en lugares sometidos a su jurisdicción =art. ! .. Penal y art. ! N del @rat. de 2onte#ideo> y,
dentro de esa e-tensión, a todos los ha(itantes, sean nacionales o e-tranjeros, domiciliados o transe&ntes =art. ..
.i#il>. Lo primero que importa esta(lecer, pues, para determinar el ám(ito normal de aplicación de la ley en el
espacio, es el concepto de LterritorioL, e-presión que, como hemos dicho, no de(e entenderse en su sentido
material estricto. )l carácter jurídico y no físico de ese concepto está indicado por el propio .. Penal cuando
somete a la ley argentina no sólo los delitos cometidos en el territorio de la 1ep&(lica, sino tam(in en los
Llugares sometidos a su jurisdicciónL.
% los fines de la aplicación del .. P., el delito cometido en Llugar sometido a la jurisdicciónL es tam(in
un hecho cometido en el LinteriorL y su juzgamiento es consecuencia de aplicación del principio territorial puro.
)l territorio argentino a(arca$
!. La e-tensión de tierra comprendida dentro de los Límites histórica y geográficamente fijados y de acuerdo
con los tratados suscriptos por la 1ep&(lica con las naciones limítrofes.
*. La e-tensión de aguas jurisdiccionales =mar territorial>
,. )l su(suelo y el espacio areo correspondiente a los límites precedentemente fijados.
/. )l llamado territorio flotante, constituido por las na#es de la (andera nacional. La e-presión territorio flotante
no ha de ser entendida en sentido naturalistaC sir#e para indicar el conjunto de normas que prefijan el alcance
espacial de las leyes penales, con respecto a este tipo de relaciones, para determinar si el delito se tendrá por
cometido en el interior o en el e-tranjero
Las na#es p&(licas son territorio del )stado, tanto en alta mar como en aguas jurisdiccionales de otro )stado.
)n cuanto a las na#es pri#adas, los crímenes cometidos en alta mar corresponden a la nacionalidad de la
(andera del (arco, y cuando ste penetra en aguas jurisdiccionales de otro )stado, queda la na#e sometida a la
ley de ste.
0. 8o está comprendido dentro del concepto jurídico de territorio el local de instalación de las em(ajadas
argentinas en el e-tranjero e in#ersamente, no se e-cluyen del concepto de territorio argentino los locales d
las em(ajadas e-tranjeras acreditadas ante nuestro país. Una #ieja y a(olida práctica hacía de las em(ajadas,
lugares de asilo para la delincuencia com&n, encla#ados dentro del territorio de la nación, concepto que la
necesidad de la cola(oración internacional para la represión de la delincuencia ha hecho decaer, su(sistiendo
el asilo solamente para los delitos políticos.
*!
Dentro del ordenamiento argentino, las leyes son o(ligatorias para todos los ha(itantes de la 1ep&(lica,
sean ciudadano o e-tranjeros, domiciliados o transe&ntes =art. ! .ódigo .i#il>. :mporta tal regla la adopción del
sistema territorial y el rechazo del principio de la nacionalidad, que sólo act&a en algunos casos de e-cepción.
!J )n concordancia, el art. ! del .. Penal dispone su aplicación 4a los hechos cometidos o cuyos efectos de(an
producirse en el territorio de la 8ación argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción5. Por lo tanto
se adopta tam(in el principio real o de defensa.
*J )l principio de la nacionalidad juega para los casos en que no se concede la e-tradición de los ciudadanos
argentinos. )ste criterio predomina en los tratados internacionales cele(rados por la %rgentina, en los que la
entrega del nacional es facultati#a para el )stado requerido.
,J )l principio uni#ersal está esta(lecido en numeroso tratados multilaterales o (ilaterales suscritos por el país,
algunos de los cuales tienen jerarquía constitucional.
Penali'a' Basa'a en el Principio 'e De,ensa"
)l principio territorial se com(ina en el .ódigo %rgentino con el real o de la defensa. )l art. ! del ..
Penal dispone que la ley es tam(in aplica(le a los delitos cuyos efectos de(an producirse en el territorio de la
8ación argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción.
Para comprender la #erdadera e-tensión que la ley ha querido dar a sus pala(ras, es necesario distinguir ,
hipótesis, y no ol#idar que es el principio real el que ha inspirado esa norma$
!. Delitos iniciados en el e-tranjero y a&n cumplida allí parte de su ejecución, pero que se consuman en el
territorio nacional$ )s el caso del indi#iduo o(jeto de un ataque en territorio e-tranjero y cuya muerte se
produce en el nuestro. )l delito se consuma en argentina.
*. La mayoría de las legislaciones enumeran los delitos que, por atacar la e-istencia política o económica del
)stado, pueden ser enjuiciados y penados seg&n el país a que afectan$ 8uestro código no lo hace, sin
em(argo, es induda(le que los delitos contra la seguridad del )stado y la falsificación de moneda, en todas
sus modalidades son de competencia argentina.
,. La aplicación del Principio de la 8acionalidad + La e-tradición.
APLIAI!N DE LA LEC E<(RAN3ERA"
3e refiere al conocimiento y eficacia de las sentencias dictadas en el e-tranjero.
Del principio territorial del derecho penal se desprendía la norma de que las leyes penales e-tranjeras no
eran aplica(les o ejecuta(les en territorio nacional. 3in em(argo, una cada #ez más intensa cooperación
internacional ha hecho que tratados y leyes internas hicieran cada #ez menos #igente aquel principio.
La Ley de .ooperación internacional en materia penal */.A9A, admite la cola(oración y asistencia para la
in#estigación y juzgamiento de delitos cometidos en el e-tranjero aunque no lo sean en la legislación nacionalC el
cumplimiento en el país de condenas dictadas a nacionales en el e-tranjero y #ice#ersaC la #igilancia para la
efecti#a aplicación de condenas de ejecución condicional dictadas en otro paísC la ejecución de penas de multa y
decomiso dictadas en el e-tranjero, etc.
Dtros casos de aplicación de la ley e-tranjera se encuentra en el *N párrafo del art. 0B que determina que
“(a condena sufrida en el e*tranjero se tendr% en cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada por un
delito ue pueda" según la ley argentina" dar lugar a la e*tradición”. % su #ez el juez de(e tener en cuenta la ley
penal e-tranjera en determinados casos de e-tradición, ya que se impone como condición para concederla que la
acción o la pena no hu(ieran prescripto en el requirente.
E<(RADII!N"
)n razón de que las leyes penales tienen #alidez territorial cuando se comete un delito cuyo juzgamiento
corresponde a un determinado )stado, o cuando un hecho ha sido juzgado ya en l, el acusado o condenado puede
refugiarse en el territorio de otro )stado.
La e-tradición consiste en la entrega que un )stado hace a otro de un indi#iduo acusado o condenado,
que se encuentra en su territorio, para que en ese país se lo enjuicie o se ejecute la pena.
)n el marco de la cooperación internacional que cada #ez con mayor #igor se hace sentir entre las
naciones, el principio de la reciprocidad internacional, reconocido desde antiguo en estos temas, le da carácter y
le confiere su naturale,a jur!dica a la e-tradición.
Le-islación Ar-entina"
)n nuestro Derecho la e-tradición está regida por$
- Los tratados :nternacionales$
)n la mayoría de los tratados cele(rados por %rgentina, además de la e-clusión de los delitos políticos,
pre#alece el principio de no entrega de ciudadanos argentinos. <ueda li(rada esa entrega a la decisión del país
requerido en los tratados cele(rados con :nglaterra, U3%, y en los de 2onte#ideo de !;;I y !I,,.
**
En el (rata'o 'e Monte*i'eo 'e 1DDF$
3iendo signatarios , países limítrofes =6oli#ia, Uruguay, Paraguay> su aplicación es la más frecuente. )l
principio general que go(ierna el @ratado es el territorial, decidido por el lugar de la consumación. Los delitos se
juzgan por los tri(unales y se penan por las leyes de la nación en cuyo territorio se perpetran =art. !>. Las naciones
contratantes se comprometen a entregar los delincuentes refugiados en su territorio dentro las siguientes
condiciones$
!. <ue la nación que los reclama tenga jurisdicción para conocer y fallar el delito que moti#a el pedido.
*. Los hechos no de(en tener fijada, seg&n la ley de la nación requirente, una pena corporal no menor de * a"os
u otra equi#alenteC y no de(en ha(er prescripto. 3e e-cept&an seg&n la naturaleza del hecho$ los delitos
políticos, los que atacan la seguridad interna o e-terna de un )stado, los delitos comunes que tengan cone-ión
con los anteriores y los delitos comunes de duelo, adulterio, calumnias e injurias, delitos contra los cultos.
,. .uando son #arios países los que solicitan la e-tradición, se concede al país en cuyo territorio se haya
cometido el delito más gra#e. 3i son de la misma gra#edad, se da preferencia al país que la solicito primero.
/. Prohi(ición de que se procese al e-traditado por otro hecho de fecha anterior al que moti#o la solicitud.
En el trata'o 'e Monte*i'eo 'e 1F::"
%grupó a todas las naciones americanas con e-cepción de 6oli#ia, el acuerdo so(re la e-tradición fue
ratificado por %rgentina. )l tratado contiene una cl%usula opcional por la cual los )stados signatarios de ella, no
o(stante lo esta(lecido en el art. *, con#ienen entre sí que en ning&n caso la nacionalidad del reo puede impedir la
e-tradición. Para %rgentina es opcional la entrega de los nacionales.
- La ley */.A9A$
)l principio general que rige esta ley es el de reciprocidad, cuando no e-iste tratado, nuestro país concede
la e-tradición solicitado por aquellos )stados que la conceden, a su #ez, a nuestra solicitud$
!. Para que nuestro país conceda la e-tradición no mediando tratado ha de ser el caso de delito com&n, no
político, al que seg&n la ley argentina y la del )do. solicitante le corresponda pena pri#ati#a de la li(ertad no
sea inferior a ! a"o y que la acción penal o la pena no se hu(iesen e-tinguido seg&n la ley del requirente.
*. 8o son e-tradita(les los nacionales argentinos, que podrán optar por ser juzgados en el país, sal#o que un
tratado o(ligue a conceder su e-tradición. La calidad de nacional argentino de(erá ha(er e-istido al momento
de la comisión del hecho, y de(erá su(sistir al momento de la opción.
!. 8o procede la e-tradición de quien ya fue definiti#amente juzgado en el país o en el e-tranjero, ni la de quien
hu(iera sido considerado inimputa(le por razón de su edad, si hu(iera cometido el delito en el país, ni del
condenado en re(eldía si no se le asegura audiencia pre#ia, derecho de defensa y una nue#a sentencia.
*. La e-tradición se concede con la condición de que no se someta al e-traditado a otros procesos o penas
distintos de aquellos para los cuales fue solicitada, sal#o autorización del go(ierno argentino. )s el principio
de especialidad.
,. )n principio, la persona e-traditada tampoco podrá ser ree*traditada sin pre#ia autorización otorgada por
argentina, salvo ue el e*traditado renunciare libre y e*presamente" con patrocinio letrado" a esta
inmunidad, ante autoridad diplomática o consular argentina. )n caso de más de un requerimiento de
e-tradición simultáneos, la gra#edad del delito y la posi(ilidad de que luego de juzgado por un )stado pueda
ser juzgado por el otro solicitante, deciden la prioridad en el otorgamiento =art. !9>, el que puede acordarse a
más de un )stado.
- )l .ódigo Procesal de la 8ación$ )l art. 0, dispone que la e-tradición sólo procede$
!. )n los casos que determinen los tratados e-istentes.
*. % falta de tratados, seg&n el principio de reciprocidad.
- La 7urisprudencia$ La jurisprudencia se ha pronunciado en infinidad de ocasiones so(re este instituto. %sí, se
ha dicho que la procedencia de la e-tradición, cuando e-iste tratado, está condicionada al cumplimiento de las
e-igencias formales y requisitos prescriptos en l, en tanto que la reciprocidad y la práctica uniforme de las
naciones sólo son in#oca(les a falta de tratado.
@am(in se ha e-presado que la e-tradición no constituye un juicio propiamente dicho en el que corresponda
prejuzgar so(re la inocencia o culpa(ilidad del requerido, sino que simplemente se propone conciliar las
e-igencias de la administración de justicia en los países ci#ilizados con los derechos de aqul.
APLIAI!N 'e la LEC PENAL con respecto a IER(A$ PER$ONA$ A a IER(O$ A(O$"
PRINIPIO GENERAL"
)l principio general que regula la eficacia del Derecho penal con respecto a las personas, es que las leyes
son o(ligatorias para todos los que ha(itan el territorio de la 1ep&(lica, sean ciudadanos o e-tranjeros,
domiciliarios o transe&ntes =art. ! .. .i#il>. Por lo tanto resulta que cualesquiera sean las condiciones o calidades
personales del autor, y cualquiera que sea su nacionalidad, queda sometido al imperio de la ley argentina.
*,
La .onstitución declara en su art. !9 que “la nación argentina no admite prerrogativas de sangre ni de
nacimiento" no hay en ella fueros personales" ni t!tulos de noble,a. -odos los habitantes son iguales ante la ley”.
Lo cual significa que todas las personas sujetas a una legislación determinada dentro del territorio de la 8ación
sean tratadas del mismo modo, siempre que se encuentren en idnticas circunstancias y condiciones.
Los pri#ilegios de que gozan ciertas personas, no lo son con respecto a la responsa(ilidad penal, sino a la
aplica(ilidad de la ley. 8o son causas que e-cluyan la pena, pues en algunos casos se trata sólo de no aplica(ilidad
temporaria de la leyC en otros de la aplicación de distintas normas y en otro, de e-ención de pena para el acto por
moti#o de su naturaleza y de las funciones que su autor desempe"a.
%sí, no puede ha(larse de causas personales de e-ención de pena, pues la misma persona (eneficiada por
el pri#ilegio en ejercicio de determinada función, no lo es fuera de l. )n el derecho argentino no e-iste ninguna
causa de e-ención de la responsa(ilidad, (asada en prerrogati#as personales.
LIMI(AIONE$"
De(en diferenciarse claramente los casos de e-ención de pena por no aplica(ilidad de la ley, de los que
necesitan de requisitos pre#ios para que la aplicación de la ley penal sea posi(le. )ntre los primeros, es preciso
distinguir cuando la ley no se aplica por una #erdadera limitación personal o cuando la ley no se aplica por una
limitación funcional.
!. Las normas que contienen e-enciones en el derecho argentino resultan de una limitación funcional$ 3on las
que pre#n el pri#ilegio de las opiniones parlamentarias y las que deciden la competencia originaria y
e-clusi#a de la .orte 3uprema en hechos delictuosos cometidos por representantes de otros )stados
acreditados ante el nuestro, con la consecuencia de la aplicación de otras normas, además de las del derecho
interno. Las primeras son del D. P&(lico :nterno y las segundas del D. :nternacional.
Opiniones Parla%entarias" limitación personal J
Los miem(ros del .ongreso 8acional, seg&n lo dispone el art. 9; de la .onstitución, no pueden ser
acusados, interrogados judicialmente ni molestados por las opiniones o discursos que emitan desempe"ando sus
mandatos de legisladores, por lo que gozan de inmunidad penal respecto de esos actos. La e-ención es
permanente, pues a&n cuando un legislador hu(iere cesado en su mandato, ninguna acción criminal procede por
dichos actos. La razón de que la ley no se aplique, no nace de pri#ilegios personales, sino de la función que la
persona desempe"a. La inmunidad se e-tiende a los miem(ros de las con#enciones constituyentes y a los
legisladores pro#inciales.
La e-cepción la constituye el delito de traición a la patria =art. *I .onstitución>, para quienes #oten
concediendo al )jecuti#o facultades e-traordinarias o la suma del poder p&(lico, etc. por la que la #ida, el honor o
la fortuna de los argentinos queden a merced de go(ierno persona alguna. Lo dicho #ale para los miem(ros del
.ongreso 8acional y de las legislaturas pro#inciales. Las razones son o(#ias$ si el pri#ilegio se sustenta en la
naturaleza de las instituciones repu(licanas, no puede alcanzar el acto que las anula.
?uera de su actuación específica y aun dentro de ella por hechos distintos de los e-presa y ta-ati#amente
pre#istos por la .arta ?undamental, los legisladores están sometidos al rgimen com&n de las leyes, con las &nicas
restricciones contenidas en los art. 9I y AB de la .onstitución, referidas a la prohi(ición de arresto, sal#o el caso
de ser sorprendidos in fraganti, y la necesidad del juicio pre#io ante la .ámara a la que el indi#iduo pertenece.
Los representantes EPtran8eros" limitación funcional J
3eg&n el art. !!9 y !!A de la .onstitución y la ley !/./9A, la .orte 3uprema ejerce jurisdicción originaria
y e-clusi#a en todos los asuntos concernientes a em(ajadores, ministros y cónsules e-tranjeros. )sa e-cepción
sustrae a las mencionadas personas de la competencia de los tribunales que entienden en materia de delitos
cuando se trata de cualquier otro ha(itante de la 1ep&(lica, sometindolo a la .orte 3uprema. .omplementa esa
disposición constitucional la ley !/./9A de organización de la justicia, que dispone que la .orte $uprema
conocer% de las causas concernientes a embajadores u otros ministros diplom%ticos e*tranjeros" a las personas
ue compongan la delegación y a los individuos de su familia" de modo ue una corte de justicia puede proceder
con arreglo al derecho de gentes.
Por su parte La .on#ención de 'iena, ratificada en nuestros país determina que los agentes diplomáticos
gozan de inmunidad de jurisdicción penal, pri#ilegio que se e-tiende a los miem(ros de la familia del agente que
forman parte de la casa, siempre que no sean nacionales del )stado en el que se desempe"an. .on la misma
e-cepción está incluido el personal administrati#o y tcnico, e inclusi#e, el del ser#icio, siempre que se #incule al
desempe"o de sus funciones. 8o lo está el personal de ser#icio particular de los agentes diplomáticos. % los
efectos del juzgamiento por delitos que afecten al país o sus ha(itantes, la .orte 3uprema ha resuelto que
determinado el estado diplomático de la persona imputada de delito en el país de(e solicitarse la conformidad para
su juzgamiento al go(ierno de origen, que de(e ser manifestada en forma e-presa. 3i el )stado requerido no
renunciara a la inmunidad de su agente, sólo le ca(e al go(ierno argentino declarar persona 4no grata5 a aquel y
e-igir su remoción.
*/
3i el delito afecta al )stado al que el agente diplomático representa, aqul conser#a su jurisdicción. )n
caso de agentes consulares el funcionario consular de carrera no podrá ser detenido sino cuando se trata de un
delito gra#e y siempre por decisión de autoridad judicial competente, en tanto que cuando el delito fuera le#e sólo
podría ser pri#ado de su li(ertad por sentencia firme.
)l pri#ilegio deri#a de la aplicación de los principios del derecho :nternacional P&(lico con respecto a la
persona y a la función del representante de otro )stado so(erano, que se hallan consagrados por un Usus Hentium
uni#ersal de los países ci#ilizados y #arias #eces seculares, a&n cuando en algunos pue(los no tengan por (ase
ning&n te-to legal. )n nuestro derecho no se trata de un caso de e-imición de pena, o de no aplica(ilidad de la ley
penal, sino de la aplicación de otras normas distintas de las del derecho interno. )s una #ariante del principio de
e-ención de jurisdicción penal.
3eg&n el alcance que se le da al principio de acuerdo con la práctica internacional, el pri#ilegio alcanza a
los jefes de )stado e-tranjeros que se encuentren en nuestro país, al 7efe de Ho(ierno o Primer ministro, en los
casos de las monarquías y al Papa y a los familiares y los componentes de la comiti#a.
*. Los casos en que es preciso cumplir requisitos pre#ios para la aplicación de la ley penal$
3e refieren al presidente, #icepresidente de la 8ación, 7efe de ga(inete de ministros, ministros,
legisladores, jueces de la .orte 3uprema y los demás tri(unales de la 8ación. Producida la destitución o el
desafuero, quedan sujetos a acusación, juicio y castigo, conforme a las leyes, ante los tri(unales ordinarios.
)l presidente de la 8ación puede ser o(jeto de acusación penal, por los hechos delictuosos realizados
durante su mandato, para lo cual es necesario que s de una de estas situaciones$
- <ue haya terminado su mandato.
- <ue durante el ejercicio de su función haya sido destituido mediante juicio político.
3imilar es lo que ocurre con los otros miem(ros del Poder )jecuti#o y con los del Poder 7udicial, que
pueden ser juzgados al cesar en sus cargos por decisión propia o por juicio político.
*0
BOLILLA Nº :
De,inición A teor.a 'el Delito
A) DE#INIIONE$ DE DELI(O"
La definición de delito, tanto como en la del Derecho Penal, se refleja el fin perseguido y el o(jeto
fijado por el autor a su tarea, donde se condensan los presupuestos fundamentales que orientan su la(or. Partiendo
del fin perseguido como de la idea inspiradora podemos reunir las definiciones en dos grandes grupos$
!. Definiciones preJjurídicas o condicionantes de las legislaciones. Dentro de estas se distinguen las que tiene
una fundamentación filosófico+jurídica, de las que responden a un enfoque puramente sociológico o
naturalista del delito.
*. Definiciones dogmáticas, referidas a una legislación positi#a.
I4$NA(4RALI$(A"
)l derecho natural alcanza su ni#el mas alto a tra#s de la definición de .arrara$ 4:nfracción de la ley del
)stado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto e-terno del hom(re,
positi#o o negati#o, moralmente imputa(le y políticamente da"oso5. La definición de .arrara nace de la idea que
es el fundamento de toda su doctrina$ el delito no es una conducta, ni una prohi(ición legalC es un 4ente jurídico5,
es la lesión de un derecho por o(ra de una acción y omisión humana$ 4la infracción de la ley del )stado5. 3e
propone hacer sa(er a quienes tienen a su cargo la ela(oración y sanción de las leyes, que no ha(rá delito mientras
no e-ista la ley cuya #iolación tenga pena fijada pre#iamente.
%dapta su noción del 4ente jurídico5, a la definición del delito$ el choque con la ley, su infracción, es lo
que lo constituye. Pero esa colisión ha de producirse con la ley del )stado, la ley de los hom(res, la ley ci#il,
distinguindose así el delito del pecado y del #icio. Un acto sólo puede considerarse puni(le cuando la ley lo
prohi(e. Pero no puede dar lugar a delito la #iolación de cualquier ley ci#il, sino sólo la de la ley dictada para
proteger la seguridad de los ciudadanos, que es la ley penal. La definición no logra el 4fin de garantía5 porque no
se trata de fijar el límite perpetuo de lo prohi(ido sino de determinar con referencia al Drden 7urídico esta(lecido
cuales son las &nicas acciones que conducen a una sanción penal.
)n derecho penal no hay acción sino por un acto del hom(re, &nico dotado de #oluntad racional. )l acto
constituti#o del delito de(e ser moralmente imputa(le. La imputa(ilidad moral fundada en que el hom(re es un ser
inteligente y li(re, es el precedente indispensa(le de la imputa(ilidad política.
OMO #ENOMENO NA(4RAL" %l positi#ismo penal le interesó el delito, fundamentalmente como
el hecho resultante de una personalidad humana.
- Lom(roso$ lo estudia como un hecho (iológico, pero ese concepto no resulta(a suficiente para e-plicar la
posición del positi#ismo frente a los distintos pro(lemas de nuestra disciplina. 3ostenía que el delincuente era
un indi#iduo predispuesto al delito por moti#o de su constitución psicofísica.
- Harófalo$ 3e hace cargo de algunas de las críticas formuladas a esa tesis y las refuta con su teoría del 4delito
natural5. 1econoce que la coincidencia de los delincuentes con el 4tipo antropológico5 del criminal, no es una
realidad, y agrega que tal cosa resulta lógica si se piensa que se ha ol#idado dar a la pala(ra delito su
significación. 3e"ala(a que mal podía admitirse la natural inclinación al delito, cuando ning&n hecho ha sido
considerado siempre antisocial, o(ser#ado a tra#s del tiempo y la distancia.
Gace un análisis de los sentimientos para ela(orar su definición so(re la (ase de la e-istencia de los que
considera perdura(les en la humanidad, que son la piedad y pro(idad o justicia. La lesión de esos
sentimientos constituye el delito natural. Pero el ataque de(e lesionarlos en la medida media en que son
poseídos por las razas humanas superiores y que es necesaria para la adaptación del indi#iduo a la sociedad.
- ?erri$ ?ormula la definición de Harófalo las siguientes críticas$
!. La definición e-cluye sin razón, otros sentimientos cuya lesión puede dar lugar a delitos.
*. )l delito es más un ataque a las condiciones de con#i#encia social, que a los sentimientos.
,. )s necesario para que el delito e-ista, que la lesión se hay producido a impulsos de un mó#il antisocial.
- ?erri + 6erenini$ @ratando de su(sanar tales deficiencias, pero partiendo de la definición de Harófalo, se llega
a la formulación de (ase sociológica de ?erri + 6erenini, seg&n la cual son delitos 4aquellas acciones puni(les
determinadas por mó#iles indi#iduales y antisociales que tur(an las condiciones de #ida y contra#ienen la
moralidad media de un pue(lo dado en un momento dado.
- Hrispigni$ Dtra corriente, de la que puede considerarse el representante más puro a Hrispigni, define el delito
en su aspecto sustancial, como 4aquellas acciones que tornan imposi(le o colocan en gra#e peligro la
con#i#encia y la cooperación de los indi#iduos que constituyen una sociedad5.
DOGM@(IA$"
La definición de delito tiene significación dogmática cuando en ella se se"alan todas las características de
la acción amenazada con pena, cuyo estudio, en conjunto, constituye el o(jeto de la teoría del delito.
*9
La tarea que realiza el intrprete consiste en identificar o diferenciar el acto real, que #a a ser juzgado, y
el descripto en la síntesis a(stracta contenida en los tipos penales de la ley.
)n el orden de las definiciones que consideran al delito esencialmente como una acción humana,
podemos distinguir dos grandes períodos, separados por la definición de 6eling, dada a conocer en !IB9, en la
cual aparece como esencial un elemento no considerado de ese modo hasta entonces$ La tipicidad.
De,iniciones anteriores a Belin-"
3u característica fundamental es la de tener fijada una pena por la ley y es así que algunos autores la
reducen a lo esencial al decir que es un hecho o acto prohibido por la ley bajo amena,a de pena.
- 1ossi$ Para quien el delito es simplemente, todo acto se"alado con una sanción penal.
- 'on Liszt$ .onsidera que el delito es un hecho al cual el orden jurídico asocia una pena como lógica
consecuencia. Pero hace luego un análisis del cual deduce que el delito ha de ser un acto humano antijurídico
y culpa(le. Luego se pregunta si la circunstancia de estar sancionado con una pena de(e incluirse o no, como
elemento esencial en la definición del delito. 3e decide por la afirmati#a, por considerar que la pena es un
elemento específico del delito. %sí, queda completada la definición en los trminos humano, antijurídico y
sancionado con una pena.
Pri%era 'e,inición 'e Belin-" Para este autor el delito es una sanción típica antijurídica, culpa(le,
su(sumi(le (ajo una sanción penal adecuada y que satisfaga las condiciones de puni(ilidad.
1esulta de esta definición que para que un acto sea delito son necesarios estos requisitos$
!. %cción descripta en la ley, es decir tipicidad. %parece este nue#o elemento del delito.
*. <ue sea contraria al derecho =antijuridicidad>.
,. .ulpa(ilidad, o sea que el autor haya o(rado con dolo o culpa.
/. <ue sea su(sumi(le (ajo una sanción penal adecuada.
0. <ue se den las condiciones de puni(ilidad.
)ste autor cree que la característica esencial para distinguir las acciones puni(les de las que siendo
antijurídicas y culpa(les no conducen a una pena, es la tipicidad, porque solamente las acciones puni(les son
típicas y no hay más delitos que aquellos que pueden adecuarse a un tipo penal.
6'a Etapa" De,iniciones (Ocnico – 3)r.'icas"
La inclusión de la tipicidad marca el punto de partida de la segunda etapa de las definiciones prácticas, a
las que se denomina tcnico jurídicas, entre las que tenemos la posición del propio 6eling, de 2ayer y de 2ezger.
La tipicidad en el sistema de 6eling es puramente descriptiva. )lla sola carece de consecuencias
jurídicas, la compro(ación de que e-iste una concreción de la tipicidad" por sí sola, no permite ninguna
conclusión, porque es independiente de los dem%s elementos del delito. La ley se #ale de la tipicidad para descri(ir
pero los elementos del delito son independientes entre s!, el uno no supone la e-istencia del otro. La tipicidad es
completamente o(jeti#a y li(re de todo elemento su(jeti#o. La culpa(ilidad como parte del hecho su(jeti#o, se
destaca nítidamente de la tipicidad como síntesis e-terior del delito tipo.
- 2ayer$ Define el delito como acontecimiento típico, antijurídico e imputa(le. Puede #erse que la pala(ra
acción ha sido sustituida por el #oca(lo acontecimiento y que suprime de la definición de 6eling todo lo
referente a las condiciones de puni(ilidad y a la e-igencia de que el hecho sea su(sumi(le (ajo una sanción
penal adecuada. %demás se califica el acontecimiento de imputa(le.
)l empleo de la pala(ra imputa(le que aparece reemplazando a culpa(le en la calificación de la acción
puni(le, no cam(ia su significado, es una cuestión terminológica, ya que 2ayer denomina imputa(ilidad al
capítulo en que encara el estudio de la culpa(ilidad. Lo que realmente se destaca de su posición, es lo
referente a la relación que guardan entre sí los elementos del delito$
La tipicidad no se desen#uel#e dentro de la teoría del delito con la independencia que fija 6eling en !IB9.
.onsidera 2ayer que la tipicidad es indicio de la antijuridicidad, aunque no sea su fundamento. 8iega que la
tipicidad tenga carácter puramente descripti#o, que sea puramente o(jeti#a, o(ser#a acertadamente que los
tipos penales constituyen elementos referidos al sujeto acti#o del delito +elementos su(jeti#os del tipo+ y
otros que encierran una noción normati#a +elementos normati#os+.
- *da definición de 6eling$ )n !I,B dice que el delito es acción típicamente antijurídica y
correspondientemente culpa(le, siempre que no se d una causa legal de justificación. Las consecuencias del
cam(io son importantes$
La tipicidad pierde su carácter independiente$ La tipicidad sin dejar de caracterizar a la acción se relaciona
tam(in con los demás elementos del delito$ la acción de(e ser típica, la antijuridicidad de(e ser típica, la
culpa(ilidad de(e ser típica.
!. % tra#s de la e-presión típicamente antijurídica, se manifiesta la idea de relación entre tipicidad y
antijuridicidad, relación por la que se admite que la tipicidad caracteriza la antijuridicidad que determina la
&ltima nota del injusto penal.
*A
- .on la e-presión correspondientemente culpa(le, equi#alente a típicamente culpa(le, se quiere se"alar la
correspondencia que de(e ha(er entre el tipo y la culpa(ilidad. La culpa(ilidad ha de ser la correspondiente al
delito de que se trata. 8o se trata de 4armar5 el delito de homicidio, por ejemplo, acoplando el acto ilícito
muerte de un hombre con el dolo del pre#aricato. .ada delito tiene en ese sentido 4su5 culpa(ilidad.
- Desaparece en esta definición 4su(sumi(le (ajo una sanción penal adecuada5 contenida en la de !IB9. )sto es
así ya que el código alemán al igual que el argentino descri(e los tipos dolosos y culposos
independientemente. @raza tipos autónomos de delitos dolosos y culposos. )s decir, que el actuar culposo sólo
es delito cuando la acción está descripta por un tipo culposo autónomo. De tal manera, quien cumple la acción
típica solo descripta en una figura dolosa" actuando culposamente" realiza una acción típicamente antijurídica
y culpa(le, pero no una acción correspondientemente culpable. De modo que el hecho no re&ne las
características e-igidas en la definición para ser un delito.
*. De(e pre#erse la justificación$ )ntiende 6eling que a&n queda la posi(ilidad de acciones típicas antijurídicas
y culpa(les que no son puni(les, las cu(iertas por una causa legal de justificación y que esa posi(ilidad de(e
quedar ad#ertida en la definición.
2ezger$ Define al delito como la acción típicamente, antijurídica y culpa(le. .omo se #e, la tipicidad
califica la antijuridicidad y la culpa(ilidad, a tra#s de la e-presión típicamente, antijurídica y culpa(le. Por eso
2ezger no trata independiente la tipicidad sino que para l es sólo una parte del estudio de la antijuridicidad.
!. La acción$ 3e estudia cayendo siempre so(re un tipo jurídico penal. )ste autor considera relacionados los
elementos del delito como situaciones de hecho so(re las cuales recae el juicio del juez y que por lo tanto,
constituyen presupuestos indispensa(les de dicho juicio para la imposición de la pena.
*. @ipicidad y %ntijuridicidad$ )l tipo es el injusto descripto concretamente por la ley en sus di#ersos artículos,
y a cuya realización #a ligada la sanción penal. )l que act&a típicamente, act&a tam(in jurídicamente, en
tanto no e-ista una causa de e-clusión del injusto.
,. 3upresión de la amenaza de pena$ Gaciendo razonamientos análogos a los de 2ayer, 2ezger considera
innecesaria la inclusión de la pena en la definición del delito, criterio que ha de modificar sus tra(ajos
posteriores.
/. Las condiciones de puni(ilidad$ 7uzga que no es correcto hacer referencia alas condiciones de puni(ilidad,
porque ellas, aunque en cone-ión menos íntima, pertenecen tam(in al tipo del delito y sería reducir
demasiado este &ltimo, fijarles lugar independientemente como hace 6eling, por el hecho de que no son
captadas por la culpa(ilidad del agente.
PO$IIONE$ DE N4E$(RA DO(RINA"
)l .ódigo Penal argentino #igente no contiene una definición del delito, aunque en un sentido 7urídico
que indique las características de la acción amenazada con pena, podemos definir el delito como acción
típicamente antijurídica y culpa(le. .on lo cual nuestra doctrina toma la definición de 2ezger.
.on este aserto se alcanzan los siguientes resultados$
!. 2á-ima igualdad posi(le ante la ley =art. !9 .onstitución 8acional>$ a igualdad de conductas, igualdad de
escalas penales.
*. 8o se pena a nadie sólo por lo que cree o piensa, sino por lo que ha hecho =art. !/, !;, *B .onstitución>$ 8o
tiene ca(ida el delito de opinión, las ideas no son puni(les.
,. 8o se pena a nadie por lo que es, sino por lo que ha hecho =art. !; .onstitución 8acional>$ Las condiciones
personales no pueden fundamentar una pena.
/. 3olo una acción puede acarrear otras consecuencias del Derecho Penal distintas de la pena.
0. 8o tiene ca(ida la analogía.
ELEMEN(O$ DEL DELI(O"
%l decir acción típicamente antijurídica y culpa(le, entendemos que$
!. La acción"
La acción constituti#a del injusto penal es típica, antijurídica y culpa(leC por lo tanto, la tipicidad, la
antijuridicidad y la culpa(ilidad son atri(utos de la acción y las dos &ltimas, a su #ez, son caracterizadas por la
tipicidad, al requerirse que la antijuridicidad culpa(ilidad sean típicas. 3olo se pena a alguien por algo que ha
hecho, no por lo que cree o piensa. 8o tiene ca(ida el delito de opinión y las ideas no son puni(les.
*. (ipici'a'"
.alifica a los demás elementos del delito, al requerirse que antijuridicidad y culpa(ilidad sean típicas. Una
acción solamente alcanzaL carácter delicti#o pasando a tra#s de una figura determinada.
Por eso la e-presión LtípicamenteL, contenida en la definición de(e entenderse referida a todos los elementos
sustanciales, en el sentido de qu no toda acción, ni toda ilicitud, ni cualquier culpa(ilidad, ni la adecuación a
cualquier figura son #álidas para lle#ar a la consecuencia del delito, esto es, a la pena, sino sólo aquellas formas de
acción, de antijuridicidad, de culpa(ilidad y de adecuación que, concurriendo en un caso dado, inciden todas y
simultáneamente so(re el mismo hecho, haciendo perfecta y unitaria su su(ordinación a un tipo legal.
*;
,. La anti8)ri'ici'a' t.pica"
<uien concreta una acción que coincide totalmente con la figura legal, realiza una acción típicamente
antijurídica. La acción de(e ser antijurídica y la antijuridicidad a su #ez típica. )n nuestro sistema institucional
=art. !; .onstitución>, solo la ley determina cuales son las acciones que conducen a la pena. )l .ódigo penal y las
leyes complementarias son la ley específica. De modo que la ley penal en la parte especial, descri(e acciones
ilícitas, aunque no tenga que repetirlo en cada caso. )jemplo$ )l art. AI del .ódigo de(e entenderse que dice “el
ue matare il!citamente a otro”. % #eces el te-to legal lo dice e-presamente, por ejemplo en el hurto “el ue se
apoderare ileg!timamente de una cosa mueble” =art. !9*>, e-presión que se repite en el ro(o =art. !9/>, pero no
necesita decirlo, ni la interpretación cam(iaría sin no lo dijera.
La acción de(e ser antijurídica y la antijuridicidad, a su #ez, típica. Por lo que al decirse acción t!picamente
antijur!dica" se dice acción no comprendida en los inc. /" 0" 1" 2 del art. /0. )sto es así porque las normas de(en
interpretarse como formando parte de un sistema integral y orgánico, de manera que un homicidio cometido en
defensa legítima, por ejemplo, no puede ser tomado como la acción típica matar a un hombre, ya que no se
identifica con la figura del art. AI que pre# una muerte antijurídica$ el homicidio simple. La ley se encarga de
pre#er utilizando la misma modalidad de redacción que emplea para los 4tipos de ilicitud5, las circunstancias que
de(en concurrir para que el acto sea lícito, introduciendo en el te-to legal #erdaderos 4tipos de licitud5.
/. La c)lpa1ili'a' t.pica"
Los trminos típicamente culpa(le se"alan la calificación de la culpa(ilidad por la tipicidad. Los alcances de
esta #inculación, por la que las figuras penales indican la culpa(ilidad típica, podemos #erlo seg&n dice 6eling$
que las figuras se distinguen en cuanto unas requieren una ejecución dolosa y otra culposa del mismo delito J tipo,
o que en general solamente la primera constituye una figura delicti#a.
)sto se adopta totalmente a nuestro código ya que sigue tam(in el sistema de la autonomía de las figuras
culposas. .on esa modalidad los tipos penales asumen la función de seleccionar la forma de culpa(ilidad
requerida para el acto que descri(en$ la culpa(ilidad típica. )jemplo$ )l delito de atentado a la autoridad del art.
*,A está pre#isto en forma dolosa, no e-iste la figura del atentado culposo a la autoridad. )s posi(le que un
indi#iduo en estado de e(riedad in#oluntaria, cuyo efecto es eliminar el dolo y dejar su(sistente la culpa ejecute la
acción pre#ista del art. *,A, con lo cual ha(ría cumplido totalmente el tipo o(jeti#o del art., más no el tipo
su(jeti#o, porque la culpa(ilidad dolosa es e-igencia de la figura. )ste indi#iduo ha(ría ejecutado la acción
o(jeti#a correspondiente al delito de atentado a la autoridad, pero no el delito de atentado a la autoridad por falta
de culpa(ilidad típica. 8o estamos ante una acción típicamente culpa(le, ni por tanto ante un delito. %lgo
semejante pude decirse con respecto a los hechos preterintencionales, que están pre#istos en figuras autónomas.
Las referencias su(jeti#as contenidas en la figura$ tam(in pueden tener por consecuencia e*igir para esa
acción el dolo directo o el indirecto cierto y e*cluir el dolo eventual. )l dolo condicionado o e#entual a(arca las
consecuencias que sólo e-iste la posi(ilidad de que se produzcanC tal posi(ilidad se traduce su(jeti#amente en una
duda so(re su producción. )sa duda no puede ca(er, por ejemplo en el juez que retardare maliciosamente la
administración de justicia =art. !,9>. )s e#idente que el oficial p&(lico no tiene duda so(re las consecuencias del
acto que realiza, act&a dolosamente.
Las referencias se"aladas no son las &nicas que tiene por función seleccionar las formas de dolo cierto,
porque ello puede ser consecuencia de la e-igencia de un móvil ue impulse la acción o de un propósito o
finalidad perseguido en ella. )sas e-igencias su(jeti#as de la figura lle#an, además, implícita la de una forma de
dolo cierto. 8o es conce(i(le, en efecto, que pueda o(rar con dolo e#entual quien co(ra un precio por matar, o
quien mata con ale#osía o para asegurar los resultados de otro delito. Podemos concluir entonces que en todos los
delitos con verdadero elemento subjetivo espec!fico" ueda e*cluido el dolo eventual.
0. A%ena&a 'e pena"
8o incluimos la amenaza o conminación de pena en la definición del delito. 1econociendo la tipicidad
función calificadora de los demás elementos del delito, ella asume el papel de característica específica y carece de
o(jeto requerir que el hecho est penado por la ley.
9. Las con'iciones 'e p)ni1ili'a'"
Las condiciones o(jeti#as de puni(ilidad son circunstancias de distinta naturaleza que no pertenecen al tipo
del delito, que no condicionan la antijuridicidad y que no tienen el carácter de culpa(ilidad. La doctrina
generalizada se"ala como característica específica de esas e-igencias que ellas no necesitan ser a(arcadas por el
dolo del autor. Por lo tanto en el D. argentino no encontramos #erdaderas condiciones de puni(ilidad e-tratípicas.
%l definir delito como acción típicamente antijurídica culpa(le, se está requiriendo la adecuación del acto a
todas las condiciones de la figura, su(jeti#as y o(jeti#as. Por eso, sa(iendo que el tipo es la suma de los requisitos
que definen la conducta puni(le, no consideramos necesario incluir en la definición las condiciones o(jeti#as de
puni(ilidad, ni ning&n otro agregado que resulta ya de la calificación de típicamente antijurídica. Una acción no es
típicamente antijurídica si no tiene todos los requisitos de una figura legal.
3e acostum(ra citar como condiciones de puni(ilidad la declaración de quie(ra =art.!A9> y del concurso ci#il
=art. !AI>C la interpelación documentada =art. ,B*> que no precisa ser a(arcada por el doloC la sentencia de di#orcio
por causa de adulterio para poder intentar la acción penal por ese delito =art. A/>C y la reciprocidad para la
e-tradición ley */A9A .. Procesal Penal.
*I
Gay sin em(argo, diferencia en la naturaleza de las condiciones e-igidas en los supuestos citados. Las ,
primeras están contenidas en la figura y quedan por tanto comprendidas, a nuestro #er, en el concepto de
e*igencias t!picas" el requisito de la declaración de di#orcio por causa de adulterio, en cam(io, es una condición
de perseguibilidad" lo mismo que la e-igencia de reciprocidad como principio general en materia de e-tradición.
Pero a&n en el di#orcio está requerido en la figura, de manera que es parte de ella. La e-igencia de reciprocidad en
materia de e-tradición es un principio de derecho internacional, que en nada se #incula con los elementos del
delito. @anto es así que en el trámite de una e-tradición sólo se analizan los reuisitos formales, sin in#estigar el
delito en su materialidad.
DELI(O$ C ON(RA+ENIONE$" Bases 'e la 'istinción
Para designar la infracción de la ley penal hemos empleado hasta aquí la e-presión delito. Una larga
tradición jurídica ha puesto en uso otros trminos, referidos a la distinta gra#edad que la infracción puede asumir$
crimen, delito y contra#ención o falta. )ste criterio de la gra#edad ha determinado diferentes sistemas, seg&n se
acuerde #alor y eficacia a la distinción entre crímenes y delitos. 3e llama sistema de tripartición, al que admite tres
ni#eles de gra#edad =crímenes, delitos, contra#enciones> y de (ipartición al que solamente distingue delitos y
contra#enciones, incluyendo en la primera categoría a toda clase de infracciones gra#es.
La distinción entre crímenes, delitos y contra#enciones pro#iene del derecho francs y se funda en la
gra#edad de la pena amenazada. )l código de !;!B denomina$
- .ontra#ención$ al hecho amenazado con pena de policía,
- Delito$ al sancionado con pena correccional.
- .rimen$ al que conduzca pena aflicti#a o infamante.
8uestro .ódigo no clasifica las infracciones que contiene, conforme con la gra#edad de stas y, en
consecuencia, no puede formularse una separación en la categoría de los delitos, distinguindolos en más gra#es y
menos gra#es. )sa clasificación tripartita pierde significado en el derecho argentino, porque el .ódigo no acepta
distinciones, ya que sólo legisla so(re delitos, además porque no se pre#n en nuestra legislación penas aflicti#as
o infamantes. %sí pues la distinción resulta &nicamente de lo que disponga el ordenamiento jurídico.
8o esta(leciendo el .. P. distinción alguna entre los delitos, nuestra legislación queda automáticamente
adscripta al sistema (ipartito, que diferencia las transgresiones en delitos y contra#enciones o faltas, como entre
nosotros se las suele llamar. 8inguno de los ensayos realizados llega a demostrar de modo incuestiona(le la
e-istencia de diferencia intrínsecasC la distinción queda li(rada a la leyC es decir, que el hecho es delito o
contra#ención seg&n lo que disponga el ordenamiento jurídico. )l juzgamiento de las contra#enciones por
autoridades administrati#as, sin re#isión judicial es inconstitucional.
$43E(O PA$I+O DEL DELI(O"
3ujeto pasi#o es el titular del inters cuya ofensa constituye la esencia del delito, aquel a quien se designa
como #íctima del delito, es decir, la persona en sentido jurídico, sea que se trate de un hom(re o de un grupo de
hom(res. Los trminos damnificado o perjudicado pertenecen más claramente al ám(ito del derecho procesal y se
los emplea para se"alar a quienes pueden ser titulares de la acción penal y ci#il emergentes del delito, a&n cuando
algunos autores los limitan &nicamente a la acción ci#il. )n el homicidio por ejemplo, la #íctima es el muerto, en
tanto que resultan damnificados o perjudicados los parientes a quienes la ley autoriza para ejercer las acciones que
resultan del delito.
P)e'en ser s)8etos pasi*os 'el 'elito"
!J .ualquier titular de un (ien jurídico, sea una persona de e-istencia real o jurídica.
*J Los incapaces pueden ser sujeto pasi#o del delito, en la medida en que son titulares de (ienes jurídicos. La
#ida del menor o la del loco están tuteladas por el Derecho, lo mismo que la de cualquier persona capaz.
,J Las personas colecti#as pueden ser sujeto pasi#o del delito$ La e-istencia en ellas de un patrimonio propio es
razón suficiente para ser consideradas sujetos pasi#os, pues son titulares del (ien jurídico propiedad.
No p)e'en ser s)8eto pasi*o 'el 'elito"
!J Los muertos$ puesto que no son titulares de intereses. )n algunos códigos que contienen figuras referidas a la
profanación de cadá#eres, sí. )sto no ocurre en el derecho argentino.
*J Los animales$ puesto que no pueden asumir la titularidad de (ienes jurídicos. Pueden ser o(jeto material, en
tanto son considerados como cosas, por ejemplo en el hurto, el ro(o, el da"o.
$43E(O A(I+O DEL DELI(O"
)s aquel que realiza la acción típicamente antijurídica y culpa(le. )s quien #ulnera o lesiona el (ien
jurídico tutelado por la ley de otro sujeto.
OB3E(O MA(ERIAL DEL DELI(O"
)s la cosa o la persona so(re la que se produce el delito. % diferencia del sujeto pasi#o, el o(jeto material
puede ser tanto el hom(re como las cosas, en cuanto uno o las otras constituyen la materia so(re la que recae la
acti#idad física del culpa(le.
,B
)n algunos casos, sujeto pasi#o y o(jeto material pueden ser la misma cosa, mas esto sólo es posi(le
cuando el o(jeto material del delito es un hom(re #i#o. Por ejemplo, en el homicidio, en el rapto, etc. )n cam(io
los muertos, los animales y las cosas pueden ser o(jetos materiales &nicamente.
OB3E(O 34R;DIO DEL DELI(O"
)l o(jeto jurídico del delito es la norma, el derecho #iolado o el (ien o inters jurídicamente protegidos.
)l o(jeto jurídico o de protección, está constituido por el (ien jurídico que el delito lesiona, no sólo en cuanto la
#íctima es titular de l, sino tam(in, y principalmente, en cuanto representa un inters general, que es el que
decide la protección del (ien o inters en si mismo, es decir, o(jeti#amente. 8o e-istiendo otra fuente de derechos
que el ordenamiento jurídico 4el derecho positi#o5, la #iolación de un derecho su(jeti#o supone la del derecho
o(jeti#o determinado por la ley.

#A4L(ADE$ DE LA NAION C LA$ PRO+INIA$ EN MA(ERIA REPRE$I+A"
%lgunos partiendo de la identificación cualitati#a entre delito y falta, han afirmado que la represión a las
faltas compete al .ongreso o (ien, ante la innega(le necesidad de reconocer a las pro#incias 4alg&n poder5, han
tratado de reducirlo a su mínima e-presión$ poniendo un limite que no podía superar el de las penas mínimas
contenidas en el .ódigo Penal, propugnando la necesidad de que el propio .ongreso dicte disposiciones
represi#as de faltas, de modo que las facultades pro#inciales queden reducidas en la má-ima medida, etc.
3u particularidad pro#iene de nuestra historia política, de los principios de nuestra organización
constitucional y que son superiores o anteriores al .ódigo Penal mismo. La di#isión de poderes entre nación y
pro#incias determina la facultad de policía de ellos, ya que, otorgado o reser#ado un poder, los faculta para
adoptar los medios para ponerlo en práctica y cuando ese poder se ejerza sancionando una prohi(ición, la
conminación de penas será el medio natural.
De ese principio se deduce la facultad de la nación o de las pro#incias para crear 4figuras sancionadoras5
de contra#enciones, como consecuencia de sus poderes respecti#os. Desde ese punto de #ista, la 4facultad de
imponer penas5 será nacional o pro#incial seg&n sea el poder o facultad que esas penas tutelan, un poder delgado
en la nación o reser#ado en las pro#incias.
2uchas materias caerán dentro de una u otra competencia en #irtud de ese principio$ .uando una acción
#ulnere un inters cuya regulación corresponda e-clusi#amente a la nación, solo la nación puede tutelarlo
mediante incriminaciones =moneda, aduanas, etc.> y #ice#ersa, con relación a las facultades e-plícitamente
reser#adas por las pro#incias =prensa, rgimen electoral, impuestos, etc.>. 4Las pro#incias tienen una facultad
reser#ada y so(erana, en cuanto no puede ser glo(almente limitada por ning&n poder5.
Li%ites"
8o pueden las pro#incias sancionar disposiciones que importen alterar las figuras especificas del .ódigo
Penal, ni su rgimen represi#o, ni imponer penas repudiadas por nuestra .onstitución o nuestra tradición
legislati#a =azotes, etc.>, ni arrogarse facultades que corresponden por su naturaleza al .ongreso 8acional, ni
legislar de manera que queden prohi(idas como contra#enciones ciertas acciones que el legislador ha querido
dejar como licitas al trazar las figuras delicti#as.
@ampoco pueden alegar in#asión de sus fueros si el .ongreso en la zona de concurrencia de facultades,
crea delitos de figuras de tipo con#encional, como la tenencia de alcaloides, de garantías, etc. Un .ódigo Penal no
es solamente un conjunto de penas, sino, un conjunto de figuras delicti#as, por ello ele#ar una acción a delito
elimina lo que no s prohi(e de la zona de la represión penal. )n #irtud del 4Principio de 1eser#a5, no pueden
interpretarse las facultades pro#inciales como suficientes para colmar esas lagunas.
La principal acción de las pro#incias es la pre#ención de los delitos que el .ódigo Penal pre#, además la
incriminación creada para pre#enir un delito y su pena está marcando otro límite. )j. )n el ejercicio de la policía
pre#enti#a de los delitos de a(igeato no es posi(le incriminar algunos actos preparatorios impunes por el .ódigo
Penal, castigándolos con mayor rigor que aquel que este consiente para el delito consumado. Lo contrario
equi#aldría a incitar a la comisión del delito mas le#emente castigado, en nom(re de la pre#ención del mismo.
%parte de esa acti#idad de pre#ención de los delitos del .ódigo, queda el poder de policía, de seguridad,
(uenas costum(res, higiene, etc. De la delegación de la potestad de dictar el .ódigo Penal se deduce que no se
pueden crear figuras delicti#as. <ueda para las pro#incias, como deri#ado de su poder de policía la potestad de
crear contra#enciones o faltas. 3al#o el caso de los delitos de imprenta e-presamente reser#ados.
La diferencia entre una contra#ención y un delito se traduce en la graduación de las penas, la pena es un
índice importante para sa(er si un hecho es juzgado como delicti#o o contra#encional.
8o puede imponerse una pena mayor a , a"os porque ello no solo e-cedería un limite de prudencia, sino
que daría al hecho carácter delicti#o por el monto de la pena impuesta, lo cual esta prohi(ido a las pro#incias.
:ndirectamente ha(ríamos derogado no el .ódigo Penal sino un precepto de la .onstitución %rt. 9A :nc. !!.
EPtensión 'e s)s po'eres A l.%ite racional"
Los poderes de las pro#incias deri#a de la .onstitución y de ella tam(in deri#an las razones y
fundamentos que marcan la e-tensión de sus poderes y su limite racional, aunque no cuantitati#o. Los criterios se
escalonan en el siguiente orden$
,!
!J La facultad de legislar es correlati#a de la de prohi(ir y sancionar penas.
*J La facultad de incriminar, aparte de los poderes e-presamente delegados o reser#ados, corresponde a la
nación o a las pro#incias, seg&n la materia.
,J :mpone sanciones.
/J )s al mismo tiempo pre#enti#a y represi#a.
0J Los límites están marcados$
- Por la materia.
- Por el respeto de(ido a las garantías constitucionales.
- Por el .ódigo Penal en el caso de la pre#ención, en los demás por la prudencia que de(e guardarse con
relación a las figuras del .ódigo, de modo que las contra#enciones no asuman carácter delicti#o por la
pena, pero no ol#idando tampoco la necesidad de eficacia.
- La necesidad de eficacia se reafirma ante la a(stención del .ongreso de tomar alg&n gnero de medidas
en casos de contra#enciones especialmente gra#es o sintomáticas. )n tales casos, si el .ongreso legisla,
la facultad pro#incial queda desplazada =to-icómanos, rufianes, pro-enetas, etc.>.
EL DELI(O POL;(IO"
La calificación de un hecho como delito político tiene influencia decisi#a en di#ersas situaciones
jurídicas. Gemos #isto ya que la e-tradición no se acuerda para esa clase de hechosC la .. 8. fija un límite a la
legislación penal prohi(iendo que se esta(lezca la pena de muerte por causas políticas, art. !;C los delitos políticos
no se toman en cuenta a los efectos de la reincidencia. %demás, si (ien la facultad de dictar amnistías generales no
se refiere sólo a delitos políticos, con esa limitación suele aqulla estar regulada en las constituciones pro#inciales
y, en general, a delitos políticos se la ha aplicado casi e-clusi#amente.
Para fijar un concepto la legislación no contiene un principio orientador, además de que las opiniones
doctrinarias son muy discrepantes. Por otra parte, de(e tenerse en cuenta que aun cuando el derecho interno fijara
un concepto, ste tendría aplicación solamente en algunos de los supuestos enunciados más arri(a, pues la
negati#a a conceder la e-tradición por delitos políticos es generalmente deri#ada de tratados internacionales, los
cuales no se (asan en el concepto que una parte tenga unilateralmente del delito político 0!. )n este aspecto, el
delito político es un concepto que pertenece al derecho de gentes seg&n 3oler.
Para poder definir al delito político, su caracterización ha sido encarada con criterio su(jeti#o y o(jeti#o,
aunque hoy pre#alece una tendencia mi-ta, que reconoce, sin em(argo, que es el aspecto su(jeti#o el que con más
rigor caracteriza al delito político.
!. Para el criterio D(jeti#o$ )l criterio o(jeti#o, en cam(io, se (asa en la naturaleza del (ien jurídico contra el
cual el hecho se dirigió, de manera que para ha(lar de delito político se requiere que el hecho Lagreda
directamente al orden gu(ernati#o actualmente e-istente en una naciónL. )l delito político tiene como o(jeto
&nico y e-clusi#o, destruir, cam(iar o pertur(ar el orden p&(lico. 3e trata de la naturaleza del acto en sí
mismo.
*. )l criterio su(jeti#o$ )l carácter político de un hecho deri#a fundamentalmente del mó#il que ha guiado al
sujeto. )ncuentra el elemento diferencial en el mó#il o fin que inspira el acto. La posición mas definida
piensa que concurriendo ese elemento, cualquier delito puede tener el carácter de político.
,. )l criterio 2i-to$ %socia el (ien jurídico atacado y el mó#il político. D(jeti#amente el delito político lesiona
los derechos del )stado en la esencia o en la forma. Pero es necesario, además que esa lesión sea realizada
con un fin político. 8o (asta que un hecho est dirigido contra los intereses del )stado =como en una
mal#ersación de caudales p&(licos>, sino que es preciso que atente contra las condiciones políticas de l.
Pero aun ello puede producirse por moti#os de carácter personal, y no por moti#os políticos. )s decir, que el
criterio su(jeti#o en ning&n caso puede descuidarse, ni aun cuando el hecho sea o(jeti#amente político.
B) LA (EOR;A DEL DELI(O"
BRE+E RE$E>A RE$PE(O DE LA E+OL4I!N DO(RINARIA"
E(APA IEN(I#IA"
)sta etapa representada entre otros por ?eurer(ach de %lemania, .armignani y .arrara, constituye un
período en que so(re la (ase de un derecho natural se llega a un ni#el científico del Derecho Penal.
La e-posición no se ci"e a un determinado derecho positi#o y adopta una formula sencilla y clara de
(ipartición, en la que todo lo su(jeti#o pertenece a la culpa(ilidad y todo lo o(jeti#o a la antijuridicidad.
)n la concepción de .arrara, el delito es un ente jurídico, en el que todos los elementos tienen idntica
jerarquía, están en un mismo plano de #alor y de significado, la acción, la antijuridicidad y la culpa(ilidad. Delito
es$ 3nfracción de la ley del +stado" promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos" resultante de un
acto e*terno del hombre" positivo o negativo" moralmente imputable y pol!ticamente da&oso.
,*
)ste se propone se"alar en su definición, que características de(e reunir el hecho al que se asigne carácter
de delito, se"ala las peculiaridades que de(e tener un acto para ser incluido en la ley penal. 3u definición no
supone la e-istencia de una ley penal so(re la cual se ela(ora, sino que es la ley la que de(erá adaptar las
pre#isiones a su definición. Por eso denominamos a estas definiciones pre8)r.'icas o con'icionantes 'e las
le-islaciones. .arrara caracteriza la ley penal como la ley dictada para proteger la seguridad de los ciudadanos y
que aspira a 4fijar el límite perpetuo de lo ilícito5.
La responsa(ilidad se sustenta en la imputa(ilidad moral, fruto del al(edrío$ el ser humano, pudiendo
optar entre el (ien y el mal, se decide por el &ltimo y es por ello merecedor de castigo.
La pena es para 1omagnosi el contra impulso penal, que se opone al impulso criminal. .arrara #e en ella
un medio de tutela jurídica, que tiende al resta(lecimiento del orden p&(lico alterado por el delito. @iene el
carácter de u n mal equi#alente al que el delincuente ha causado. De aquí nace la idea de la proporcionalidad entre
la pena y el delito.
3i (ien la concepción del delito como ente jurídico cedió su lugar al estudio del delito como acción,
muchos de los tra(ajos de esa poca tienen hoy plena #igencia. La tarea de analizar, diferenciar y definir realizada
por estos autores, le dio al derecho penal la jerarquía de una disciplina científica.
EL PO$I(I+I$MO"
)l sistema centró su la(or en dos ideas fundamentales$ J La defensa social y J La peligrosidad.
La responsa(ilidad resulta de la condición humana del autor que re#ela una tendencia peligrosa que da
derecho al grupo para tomar medidas de defensa. )s la responsa(ilidad social frente a la defensa social.
%sí #istas las cosas, no se puede pensar en asignar a la pena carácter e-piatorio o de castigo, como
tampoco #er en ella un medio de contra impulso o de tutela jurídica. % quien ha delinquido se lo de(e re socializar,
si ello es posi(le. 3i no lo es, la pena de muerte o la relegación por tiempo indeterminado proporcionan el medio
para la defensa social. .omo consecuencia del nue#o enfoque que se dirige pre#alenteente al delincuente, el
positi#ismo adopta el método positivo.
<uedo como saldo del positi#ismo$ la aceptación de cierta responsa(ilidad de los inimputa(les para el
derecho penal, a los que se le aplican di#ersas medidas, distintas a la pena que son tam(in consecuencia del
delito, fundadas en la atri(ución del hecho y la peligrosidad del autor.
Un proceso de autocrítica condujo hacia las llamadas 4escuelas intermedias o neopositi#istas5, que en
trminos generales rei#indican la autonomía del derecho penal como ciencia jurídica y adoptan una posición
dualista en relación con la responsa(ilidad y con las consecuencias del delito. Las penas son aplica(les a los
imputa(les y se fundamentan en la culpa(ilidad, los inimputa(les solo son suscepti(les de otras medidas distintas
de la pena, que se apoyan en la atri(ución del hecho, la defensa social y la peligrosidad.
E(APA DOGM@(IA L@$IA"
%dquiere su perfil a tra#s de las o(ras de 'on Lizt y 'on 6eling. %m(os tratan el delito como acción con
determinadas características. La acción se destaca de los elementos restantes del delito, todos ellos independientes
entre sí, para alcanzar un plano de mayor jerarquía$ el delito es acción, es acción antijurídica, es acción culpa(le.
.aracteriza a esta etapa$
- La concepción puramente 4naturalista de la acción5, de la cual la corriente dogmática se ha apartado mucho
posteriormente.
- @iene una concepción psicológica de la culpa(ilidad en su modalidad más característica$ la imputa(ilidad es
presupuesto de la culpa(ilidad, el dolo y la culpa son formas o especies.
- Pre#alece la idea de una antijuridicidad o(jeti#a y formal, caracterizada esencialmente por la contradicción
del acto con el orden jurídico.
- La pena no de(e incluirse como requisito en la definición del delito, es la consecuencia de l.
6eling destaca la función de la adecuación típica como punto central del concepto del delito. 8o o(stante,
se"ala que es un concepto puro, sin significado independiente. )n cone-ión con ella, el acto ilegal culpa(le, se
con#ierte en delito, pero sola carece de tiempo, espacio y e-istencia. 8o es una noción de la #ida real, sino de la
ley, a la cual se llega mediante a(stracciones de los elementos de las distintas figuras de delitos. %demás, su
presencia no denota la de otro u otros elementos del delito y #ice#ersa. )ste modo de #er las cosas es asi ya que la
doctrina es ela(orada en su totalidad so(re la (ase del derecho positi#o #igente.
E(APA DOGM@(IA NEOL@$IA"
Para 2ayer los elementos del delito no mantienen entre sí la total independencia que le asignara la
posición clásica$ la tipicidad es indicio de la e-istencia de la antijuridicidad y la estudia comprendida en la acción.
<uien da a esta etapa neoclásica su fisonomía definiti#a es 2ezger, al asignar a la tipicidad la función de
determinar lo injusto penal, se"alar la e-istencia de elementos normati#os en la culpa(ilidad y a(rir paso a la
antijuridicidad material.
,,
)n esta etapa$
- La acción supone una manifestación de #oluntad, ne-o psicológico que la distingue del puro acontecer.
- )n la definición de delito se emplea la forma ad#er(ial típicamente para calificar la antijuridicidad, con lo
cual se determina que el tipo es el injusto descripto concretamente por la ley y en sus artículos, y a cuya
realización #a ligada la pena.
- )l contenido de la culpa(ilidad no se agota con los elementos psicológicos contenidos en el dolo y en la
culpa. La culpa(ilidad es el conjunto de presupuestos de la pena, incluida entre ellos la imputa(ilidad, que
fundamentan para el autor el reproche de la conducta antijurídica$ el autor o(ro como lo hizo aun cuando
pudo ha(erlo hecho de otro modo. )l dolo y la culpa son elementos de la culpa(ilidad so(re los que se hace el
juicio de reproche.
- La misión del derecho penal es la tutela de (ienes jurídicos$ La acción es materialmente antijurídica cuando
lesiona o pone en peligro un (ien jurídico de los tutelados por la ley penal.
EL #INALI$MO"
La teoría de la acción finalista no se limita a inno#ar &nicamente en materia de acción, incursiona en
todos los aspectos de la teoría jurídica del delito y lo hace en una medida no conocida antes. La acción humana es
el ejercicio de la acti#idad finalista.
- La acción es un acontecimiento finalista y no solamente causal. La finalidad o acti#idad finalista de
la acción se (asa en que el hom(re, so(re la (ase de su conocimiento causal, puede pre#er en determinada
escala las consecuencias posi(les de una acti#idad, proponerse o(jeti#os de distinta índole y dirigir su
acti#idad seg&n un plan tendiente a la o(tención de esos o(jeti#os. 3o(re la (ase de su conocimiento causal
pre#io, está en condiciones de dirigir los distintos actos de acti#idad de tal forma que dirige el suceder causal
e-terior hacia el o(jeti#o.
La finalidad es un actuar dirigido conscientemente desde el o(jeto, mientras que la pura causalidad no está
dirigida desde el o(jeti#o, sino que es la resultante de los componentes causales circunstancialmente
concurrentes. Por eso, gráficamente ha(lando, la finalidad es #idente y la causalidad es ciega.
- )l delito es conducta, acto humano #oluntario, como ejercicio de acti#idad final.
- )l dolo pertenece a la acción típica, la culpa es tam(in una forma de tipicidad de una conducta. )l
primero se estructura so(re el dominio finalista del hecho, la segunda so(re la causación de una lesión
e#ita(le. 3u reproche resulta de la #iolación de un de(er de cuidado.
- )l tipo legal tiene la función de se"alar las acciones con significación penal. )n lo que hace a las
relaciones de la tipicidad con la antijuridicidad, suelen #erse #ariantes en los autores.
- La culpa(ilidad$ La concepción finalista de la culpa(ilidad lle#a más lejos el aspecto normati#o de lo
que lo hace la fase neoclásica. Puesto que ni el dolo ni la culpa pertenecen a la culpa(ilidad, sta se limita
e-clusi#amente al juicio de reproche o juicio de culpa(ilidad.
,/
,0
BOLILLA Nº I
El 'elito co%o acción
A) LA AI!N"
ONEP(O"
%tendiendo a la materialidad, la acción o el acto, constituye el aspecto tangi(le o sustancial del delito.
.uando decimos que el delito es acción, estamos se"alando la corporeidad de lo que jurídicamente, a tra#s del
aparecen, al definir el hecho puni(le, como características o condiciones de la acción. )s un sustanti#o al que se
a"aden las restantes características como calificati#os o atri(utos.
Li%itaciónes" .uando decimos que el delito es acción, limitamos las pre#isiones del D. penal a un
comportamiento. .omo consecuencia de esa limitación resulta$
!. Las ideas y los sentimientos por sí mismos no son puni(les$ no se pena a nadie por lo que piensa o
siente, sino por lo ue hace. Delito es &nicamente la acción mo#ida por un pensamiento.
*. Las condiciones personales de raza, color, etc. K la misma peligrosidad =que tam(in es una condición
personal> no pueden ser fundamento de una pena, no se pena a nadie por lo que es, sino por lo ue hace.
,. .once(ido el delito como acción pre#ista por la ley penal, no tiene ca(ida la analogía.
La acción en lo %aterial7 s)pone )na actit)' corporal 'el ser h)%ano" decimos actitud y no
mo#imiento, porque en los delitos de omisión el concepto de acción surge de la directa referencia a un tipo penal,
del que resulta que el no hacer algo es o puede ser lo típico. )l autor a quien se atri(uye la conducta típica
omisi#a, puede realizar cuantos otros mo#imientos quiera, pero este hacer cae fuera del tipo, y es, por lo tanto,
indiferente para la ley penalC resulta así que no realizar mo#imiento alguno +la quietudJ tam(in puede constituir
acción en sentido jurídicoJpenal. De(e entenderse la pala(ra acción en el sentido amplio comprensi#o del hacer y
el no hacer determinado por el contenido de las figuras delicti#as.
La acción solo es h)%ana" cuando afirmamos que la acción es actuar humano, limitamos la materialidad
del delito a las manifestaciones de la personalidad de un ser humano. 3ujeto de la acción es solamente una persona
física. Por lo tanto, las personas de e-istencia ideal no pueden delinquir, sin perjuicio de la e#entual
responsa(ilidad indi#idual de sus representantes. =art. /, del .. .i#il>C lo mismo sucede con los animales y las
cosas inanimadas, ya que actuar no puede ser equiparado al o(rar humano.
De,inición 'e la acción"
Luego de lo e-puesto, ?. 6allestra define la acción, en sentido jurídicoJpenal, como conducta humana
guiada con sentido por la voluntad del autor.
La e-igencia de que el autor maneje el mo#imiento corporal y lo dirija con sentido, aparece muy
claramente al estudiar la falta de la acción. )n la fuer,a f!sica irresistible el mo#imiento corporal del #iolento es
manejado y dirigido por quien ejerce la fuerza, en tanto en la coacción, el mo#imiento corporal del amenazado
responde a su voluntad" ue lo dirige hacia un fin" uerido o no. @al es el caso de quien con el ca"o de una pistola
en la nuca a(re la caja fuerte.
ELEMEN(O$"
1/ onteni'o 'e la *ol)nta'"
Llena los requisitos de la acción la acti#idad corporal humana manejada por la #oluntad del autor, que lo guía
con sentido. )sa #oluntad que guía el acto no agota el contenido de #oluntad que pertenece a la culpa(ilidad, ni
toma en cuenta su formación. Una cosa es que la conducta por ser tal, responda a la decisión del hom(re +li(re o
coacto, imputa(le o inimputa(le+ y otra que se realice conociendo y queriendo o aceptando algo. 8o es lo mismo
el dominio que guía el mo#imiento corporal, que el contenido psicológico y 'oliti#o de ese mo#imiento y el juicio
que so(re l pueda hacerse.
La diferencia aparece claramente en el aspecto negati#o. Las causas que e-cluyen la acción tienen ese efecto
porque en tales casos el mo#imiento corporal no ha sido hecho por el aparente autor en cuanto persona. )j. )l
cirujano que esta realizando una delicada operación de cere(ro, al que un tercero, intencionalmente o no, le da un
golpe en el codo, a consecuencia del cual el (isturí penetra profundamente en la masa encefálica, no ha hecho l el
mo#imiento que causó la lesión$ no lo ha guiado lC no ha sido autor como persona. Lo mismo hu(iera sido para el
caso que el tercero diera el golpe directamente so(re el (isturí, puesto que fue l quien manejó el mo#imiento.
'oluntad es aquí dominio de la acti#idad o inacti#idad corporal que el ser humano está normalmente en
condiciones de efectuar y proyectar en el mundo e-terior. )sa acti#idad, querida o no, es el autor quien en
definiti#a la decide y la guía. Por eso de(e ser entendida como #oluntaria o moti#ada.
6/ La acción A el res)lta'o"
La acción comprende tam(in el resultado. Un mo#imiento corporal sin resultado =entendido ste como
mutación en el mundo e-terior, producida por el mo#imiento corporal que contiene la manifestación de la
#oluntad y la no mutación del mundo e-terior por la inacti#idad del sujeto de quien se espera la realización de un
mo#imiento corporal>, no podría tener significación para la ley penal, cuyo contenido está limitado a las conductas
humanas que lesionan, ponen en peligro o crean posi(ilidad de peligro para (ienes jurídicos.
,9
a> Por resultado se entiende$
- @oda mutación en el mundo e-terior, producida por el mo#imiento corporal que contiene la
manifestación de #oluntad.
- La no mutación del mundo e-terior, por la inacti#idad del sujeto de quien se espera la realización de un
mo#imiento corporal.
(> @odo delito tiene un resultado$
% #eces, el resultado coincide en el tiempo de la acción. Pero esta circunstancia sólo puede apreciarse en
relación con los tipos penalesC es en ellos donde se se"ala si el resultado es, para el caso, la lesión o la puesta en
peligro de un (ien jurídico. 8o es necesario que el resultado peligro este indicado e-presamente en la figura,
aunque la pre#isión de tal resultado de(a surgir de la figura misma.
c> .uando una mutación en el mundo e-terior puede considerarse el resultado de un hacer humano, decimos
que entre una y otro hay relación de causalidad$ 1elación causa a efecto.
8o se persigue con esa in#estigación llegar a determinar cuando un sujeto es responsa(le jurídicamente
de un resultado, sino sólo cuando ese resultado le puede ser 4atri(uido por el derecho5, que es, por otra parte mas
que ser causante físico de tal resultado. )l pro(lema no se limita a la pura relación de causa a efecto propia de la
in#estigación física, sino que entran en juego el factor humano y la descripción legal, a consecuencia de los
cuales, de los resultados atri(ui(les físicamente a una causa, sólo una parte adquiere rele#ancia para el D. penal.
Gay así un ne-o causal jur!dico" distinto del f!sico.
MODALIDADE$"
15 En relación con la pre*isión le-al"
La acción en si misma se manifiesta (ajo dos formas$ comisión y omisión. La naturaleza de la acción
relacionada con la figura legal, permite distinguir tres modalidades$
!. Delitos de acción por comisión$ 3on aquellos que la ley descri(e refirindose a actos positi#os del indi#iduo
necesarios para #iolar la prohi(ición que contiene la norma. ?rente a la norma que prohi(e apoderarse
ilegítimamente de los (ienes ajenos, surgen las figuras del hurto, la e-torsión, etc.
*. Pura omisión u omisión propia$ )n tales casos, fija pena para quienes dejan de hacer algo que la norma
ordena, lo típico es el no hacer. %sí, frente a la norma que ordena prestar au-ilio a un menor de !B a"os
perdido o desamparado, surge la descripción del art. !B; que castiga al que tal cosa no hiciere.
,. Delitos de comisión por omisión o impropios de omisión$ 3on por lo com&n, delitos de resultado típico,
cometidos mediante omisiones. )n los delitos de pura omisión, lo puni(le es la omisión misma, aquí, la
omisión por sí sola no es puni(le, sino se produce el resultado pre#isto en un delito de resultado típico.
)j. La madre que no amamanta a su hijo y ste muere por ello, el guarda agujas que deli(eradamente no
realiza el cam(io y ocasiona un desastre ferro#iario. )n el primer ejemplo, el hecho de no amamantar al ni"o
=omisión> no es puni(le, pero si esa pri#ación de la o(ligación de alimentarlo conduce a la muerte de la criatura
=resultado de un delito de acción indiferente>, entonces el delito se configura.
Para la atri(ución que decide el carácter de autor, en estos delitos impropios de omisión, no es suficiente con
que quede compro(ada la e-istencia de la omisión y el ne-o causal entre ella y el resultadoC esto es necesario, pero
no suficiente. 3e requiere, además, que la persona que causa el resultado est en una situación que le imponga el
de(er de hacer.
65 (ie%po 'e la acción" De acuerdo con el tiempo de la acción se distinguen$
!. Delitos :nstantáneos$ 3on los que se consuman en un momento que no puede prolongarse en el tiempo. Para
determinar ese carácter, es preciso atenerse al #er(o con el que la figura respecti#a define la conducta o el
resultado típico. La forma o el modo de ejecución del delito tiene poco significado para esta distinción, ya que
la prolongación en el tiempo del proceso ejecuti#o no es lo que importa, sino el tiempo de la consumación.
)j. )l homicidio es un típico delito instantáneo, porque la muerte se produce en un solo momento que
determina la consumación y no pierde ese carácter por el hecho de que su ejecución se prolongue en el tiempo.
*. Delitos permanentes o continuos$ 3on los que permiten que el acto consumati#o se prolongue en el tiempo.
Del #er(o legal resulta esa posi(ilidad. La e-presión #er(al con que la ley descri(e el delito, ha de permitir
que la consumación sea continua e in#aria(lemente típica, antijurídica y culpa(le, durante un tiempo que
puede prolongarse. De suerte que en cualquier momento de ese tiempo el delito se está consumando. )l
concepto de permanencia es #álido y se presenta con frecuencia en la omisión.
)j. )l art. !,B dispone que 43ufrirá prisión de ! a / a"os el que con miras deshonestas sustrajere retu#iere a
una mujer por medio de la fuerza, intimidación o fraude5. )l #er(o retener contenido en el te-to permite que la
consumación se prolongue, puesto que si el delito consiste en 4retener5 el autor lo estará consumando durante el
tiempo que 4retiene5 a la #íctima y la consumación sólo cesará cuando deje de retenerla.
Un ejemplo de omisión lo es el incumplimiento de los de(eres de asistencia familiar. La omisión al de(er de
prestar los medios para su(sistencia se prolonga en el tiempo.
,A
Diferencia con$
- Los delitos de efecto permanente$ )l delito de efecto permanente son delitos instantáneos cuyo efecto se
prolonga indefinidamente en el tiempo. Por ejemplo el homicidio.
- )l delito continuado$ )l delito continuado se caracteriza por la concreción de #arios hechos, cada uno de ellos
con todas las características de un delito. )sta pluralidad de hechos no e-iste en el delito permanente.
- Delito Ga(itual$ )n el delito ha(itual hay pluralidad de conductas discontinuas, pero cada acto, por sí mismo,
no constituye delito. )sto es así porque la repetición de hechos =la ha(itualidad> es un elemento de la figura
en los delitos ha(ituales, de modo que para que la acción sea típica ha menester de #arios actos, cada uno de
los cuales, por separado no alcanza a satisfacer las e-igencias de la figura.
)j. )l art. *B; dice que será reprimido con prisión de !0 días a un a"o el que sin título ni autorización para el
ejercicio de un arte de curar o e-cediendo los límites de su autorización, anunciare, prescri(iere, administrare o
aplicare ha(itualmente medicamentos, aguas, electricidad, hipnotismo o cualquier medio destinado al tratamiento
de las enfermedades de las personas, a&n a titulo gratuito.
:5 Por el res)lta'o"
!. 2ateriales y formales$
Delitos Materiales" 3on aquellos cuya consumación requiere un resultado distinto en el tiempo del
mo#imiento corporal constituti#o de la acción propiamente dicha, a la que está #inculada por el ne-o causal. )j. )l
homicidio, las lesiones, la estafa.
Delitos #or%ales" 3on aquellos en los que el resultado coincide en el tiempo con la acción. )j. La calumnia y
la injuria. )n estos delitos el resultado lesión al honor es tal si el contenido de la acción es en sí mismo ofensi#o
=lo que importa es que la acción sea idónea para ello>, no se in#estiga si ante terceros o para el propio interesado el
honor quedo realmente lesionado.
*. De da"o y de peligro$
Delitos 'e 'año" 3on los que se consuman con la lesión efecti#a de un (ien jurídico.
Delitos 'e peli-ro" 3on los que se consuman con sólo poner en peligro o crear la posi(ilidad de peligro para
un (ien tutelado por la ley penal en esa medida, de acuerdo con lo que dispone el tipo penal. 3e distinguen$
a> Peligro real o concreto$ 3on aquellos en los que el resultado consiste en la causación efecti#a y cierta de un
peligro. )l momento en que el peligro se produce es el de la consumación.
(> Peligro potencial o a(stracto$ Lo típico es la realización de una conducta idónea para causar peligro, aunque
no lo pro#oque en el caso concreto, como ocurre en el incumplimiento de los de(eres de asistencia familiar en
los que no es necesario acreditar que la conducta omisi#a haya pri#ado a la #íctima de los medios
indispensa(les para su su(sistencia, así como tampoco que se haya creado la posi(ilidad de que ella ocurra.
)n estos casos el momento consumati#o coincide con el de la acción propiamente dicha$ no es preciso esperar
para que el resultado peligro se produzca.
c> Peligro com&n$ 3on aquellos en que el peligro que la ley considera rele#ante para constituir el delito, es un
peligro general indeterminado para las personas o las cosas.
d> Peligro Particular$ 3on aquellos que se tipifican para la tutela de (ienes determinados, los que se acostum(ra
llamar de peligro indi#idual cuando tienden a proteger contra riesgo la #ida o la salud de determinadas
personas.
DI$(IN(A$ ONEPIONE$ DE LA AI!N"
Los distintos puntos de #ista so(re el modo de conce(ir la acción, seguramente constituyen, en el
momento actual, el tema de mayor trascendencia en la estructuración de la teoría del delito. La teoría tradicional
4causalista5, de(e enfrentar los argumentos con el finalismo, en tanto que otro enfoque tercia en procura de la
solución$ le teoría social de la acción.
(EORIA A4$AL"
La doctrina 4naturalista5 #e la acción como un acontecer del que es causal la #oluntad del autor. Por eso,
la acti#idad o actitud corporal de(e constituir una manifestación de #oluntad, entendida como ejercicio de la
capacidad de acti#idad o quietud #oluntaria que tiene el ser humano.
3ólo eso importa para la acción$ que la actitud corporal responda a la #oluntad del hom(re, que la decida
l, no alcanza al contenido de la #oluntad 4o(rar para algo o por algo5, que pertenece al ám(ito de la culpa(ilidad.
:n#ersamente, la falta de ese ne-o psicológico primario 4la manifestación de la #oluntad5 implica falta de acción.
Del sistema naturalístico primiti#o ='on Liszt y 6eling> esta doctrina se ha apartado considera(lemente,
hoy la teoría tradicional reconoce el finalismo de la acción humana =2ezger>.
(EORIA #INALI$(A"
Oelzel, encuentra su punto de partida en la capacidad que tiene el hom(re de acondicionar el futuro so(re
la (ase de su conocimiento del acontecer causal, act&a proponindose un fin, por lo que la acción humana es
finalista.
,;
)l autor parte mentalmente de la meta propuesta y acondiciona las causas para alcanzarla. La finalidad es
un actuar dirigido conscientemente desde el o(jeti#o, mientras la pura causalidad es la resultante de las causas
circunstancialmente concurrentes. Por eso gráficamente ha(lando 4la causalidad es ciega y la finalidad es
#idente5. )j. La diferencia entre un asesinato y un rayo mortal es que en el asesinato los actos del indi#iduo están
dirigidos desde el o(jeti#o anticipado$ la compra del arma, el estar al acecho, apuntar, apretar el gatilloC mientras
que en el rayo, la muerte es la resultante ciega de los componentes causales circunstancialmente concurrentes.
)n efecto, si en el finalismo el autor anticipa mentalmente el fin, elige los medios so(re la (ase de su
conocimiento causal y los pone en marcha para llegar al resultado =fin> elegido, su acti#idad es #idente porque
conoce, desde el principio, para qu realiza el mo#imiento corporal #oluntario. )n cam(io, en el causalismo, la
acción es ciega porque en dicho elemento del delito sólo se e-ige que dicho mo#imiento corporal sea #oluntario
en el sentido de querer el mo#imiento del cuerpo, sin que intente el para qu se realiza la acti#idad corporal. )l
contenido #oliti#o se estudia en la culpa(ilidad.
AnMlisis 'e s)s 'istintos ele%entos"
Por el desarrollo que esta teoría ha alcanzado y por su cita o(ligada en la doctrina y la jurisprudencia es
necesario a(arcar los demás elementos del delito. Para llegar al conocimiento del delito se pueden recorrer
di#ersas #ías =el causalismo, el finalismo u otras concepciones> pero ellas no pueden alterar el concepto de delito
que tiene el .ódigo Penal %rgentino.
La di#isión entre causalismo y finalismo nace de dos concepciones filosóficas distintas. Una idealista,
seg&n la cual el sujeto crea el o(jeto y su #aloración, o en otras pala(ras, el científico recrea la realidad al
esta(lecer el mtodo que sigue +esto es lo que ocurre con el concepto jurídicoJpenal de acción, distinto del ónticoJ
y otra realista, para la cual el o(jeto crea el conocimiento.
3entado lo e-puesto, analizaremos los distintos elementos de la definición dogmática del delito a la luz
de esta teoría, se"alando los puntos que la diferencia de la tradicional. Partimos de que el delito es una acción
típica, antijurídica y culpa(le. )l uso ad#er(ial en la tipicidad =típicamente> no resulta necesario ya que el dolo y
la culpa en el finalismo pertenecen al tipo y no a la culpa(ilidad.
La acción$
3e conci(e como un mo#imiento corporal regido por la #oluntad hacia un determinado fin pre#iamente
anticipado. )n otras pala(ras, ella opera como la pre#isión de un fin por parte del autor, este elige los medios
adecuados que sa(e tales por la causalidad (asado en la e-periencia y que pone en marcha en procura de ese fin.
)j. 7uan desea matar a Pedro y se decide a hacerlo. )l fin que rige su conducta es la muerte de Pedro. 3a(e que las
armas de fuego son aptas para matar porque así lo indica la e-periencia. .ompra un re#ol#er y espera a la #íctima
escondido y cuando ella aparece le dispara =pone en marcha los medios> y así llega al resultado muerte de Pedro
=fin que ha(ía anticipado y que guío su actuación, que por eso, fue #idente>.
)sta concepción es ontológicamente correcta, es más natural que la del causalismo. )n el causalismo la
anticipación del fin no rige la #oluntad, pues el fin =el para que> del mo#imiento corporal no pertenece a la acción
sino a la culpa(ilidad. )n tanto en la acción sólo hay una #oluntad incolora que se reduce a querer el mo#imiento
del cuerpo.
)n los delitos culposos ese fin tam(in dirige la acti#idad del sujeto, aunque por un des#ío de la
causalidad imputa(le a la #iolación de un de(er de cuidado, so(re#iene un resultado no querido. )j. )l conductor
de un automó#il que está apurado por llegar a una reunión y aumenta la #elocidad antirreglamentariamente a su
#ehículo causando la muerte de un peatón al em(estirlo cando cruza(a la calle, ha(ía anticipado el fin de llegar
pronto a su domicilio y al efecto eligió el medio de conducir a e-ceso de #elocidad. )l resultado a que llegó por un
des#ío causal no querido, es la muerte de un peatón.
8o son capítulos de la acción, sino una forma de descripción típica la omisión y la comisión por omisión.
Las causas que e-cluyen la acción son las mismas en una u otra concepción, pues ellas tiene por
denominador com&n la ausencia de #oluntad.
La tipicidad$
.omo la acción en el finalismo contiene toda la #oluntad, por ser la acción típica la que interesa al D.
Penal, ese contenido su(jeti#o de(e repercutir en el tipo, que tendrá un aspecto su(jeti#o y otro o(jeti#o, de esta
manera se opone al criterio doctrinario seg&n el cual todo lo o(jeti#o pertenece a la tipicidad y todo lo su(jeti#o a
la culpa(ilidad.
- )l @ipo o(jeti#o está constituido por la descripción de la conducta prohi(ida por la norma +en los delitos de
comisión y en los impropios de omisiónJ o impuesta por dicha norma + en los delitos de omisión simple + que
efect&a la ley penal.
- )l tipo su(jeti#o es el dolo correspondiente a cada tipo o(jeti#o, esto es, el conocimiento y la #oluntad de
realización de la descripción típica. )l conocimiento de las circunstancias relati#as al sujeto acti#o, a los
medios, a la relación causal, al resultado y al sujeto pasi#o.
)jemplo$ )l tipo o(jeti#o del homicidio simple =art. AI del .ódigo> es el ue matare a otro, en tanto que
el tipo su(jeti#o correspondiente es conocer ue se mata a otro y uerer hacerlo, sa(iendo que los medios
elegidos conducen al resultado propuesto =conocimiento de la relación causal>.
,I
De la correspondencia entre el tipo o(jeti#o y el tipo su(jeti#o, surgirá le e-istencia de acción típica. )n
cam(io, la ausencia de esa congruencia hace desaparecer la tipicidad dolosa, pudiendo e-istir, si hay #iolación del
de(er de cuidado, tipicidad culposa. )sa necesaria congruencia entre lo o(jeti#o y lo su(jeti#o sólo es parcial y no
o(stante e-iste tipo penal, en los casos de figuras que tiene elementos subjetivos del injusto. )llas son e-igencias
que pertenecen a la psiquis del autor y que no se refieren al aspecto del delito.
)jemplo$ )l tipo o(jeti#o del rapto =art. !,B> lo configura el ue sustrajere o retuviere a una mujer por
medio de la fuer,a" intimidación o fraude. )l tipo su(jeti#o que guarda congruencia con aqul es el dolo de ese
delito$ conciencia de que se sustrae o retiene a una mujer a la fuerza, intimidación o fraude y #oluntad de hacerlo.
)l elemento subjetivo del injusto está conformado por las miras deshonestas" e-igencia que pertenece a la figura
pero que sólo corresponde a su aspecto su(jeti#o.
8o hay dolo en los casos de error de tipo, siempre que dicho falso conocimiento recaiga so(re elementos
esenciales de aqul. )-cluido el dolo, puede quedar su(sistente la culpa, si el error es imputable" conforme lo
determina el art. ,/ inc. !. )n otros aspectos, como el papel que cumple la tipicidad, relación de sta con la
antijuridicidad, función y elementos de los tipos penales, clasificación, etc. 8o hay diferencias aprecia(les con el
causalismo, sal#o las que emergen de las posiciones pernales de los autores y no de las propias doctrinas.
)n el finalismo al dolo se lo reputa a#alorado o natural en el sentido de que, en la función que se le
asigna, resulta neutro al #alor jurídico y está despojado de esa #aloración por preceder su u(icación a la
antijuridicidad y porque el conocimiento de ella pertenece a la culpa(ilidad y no al dolo, como en el causalismo.
)n otras pala(ras, se sigue en esta &ltima doctrina la teor!a del dolo en lugar de la teoría de la culpa(ilidad.
La antijuridicidad$
8o tiene en el finalismo particularidades que la parten de la teoría tradicional.
La culpa(ilidad$
)n la teoría de la acción finalista el dolo configura el aspecto su(jeti#o del tipo doloso de comisión y el
delito culposo es una de las estructuras típicas. )n consecuencia, dolo y culpa no pertenecen a la culpa(ilidad sino
al tipo. )l finalismo sigue el criterio de la teoría normati#a de la culpa(ilidad, pero sin emplear para formular el
juicio de reproche en que consiste la culpa(ilidad, el dolo o la culpa y la e-igi(ilidad.
)n consecuencia en esta postura, la reprocha(ilidad se funda solamente en$
- La imputa(ilidad$ @iene los mismos criterios que la teoría tradicional. K
- )n la cognosci(ilidad de la antijuridicidad$ 8o importa en conocimiento concreto de la antijuridicidad de la
acción típica y antijurídica que ejecuta el agente sino la posi(ilidad e-igi(le de conocerla de acuerdo a las
pautas personales del autor.
Oezel e-presa que 4la culpa(ilidad es la reprocha(ilidad del hecho antijurídico singular5 y que lo que se
le reprochará al autor es la estructuración antijurídica de la #oluntad respecto del hecho indi#idual. La
reprocha(ilidad presupone además que el autor capaz de culpa(ilidad respecto del hecho concreto ha(ría podido
estructurar en lugar de la #oluntad antijurídica de la acción una conforme a derecho$ es el caso de cuando ha
reconocido lo injusto de su hecho o ha podido reconocerlo. %l autor se le reprochará su decisión antijurídica,
porque podía reconocer su antijuridicidad y por consiguiente podía omitirla.
)ste criterio lle#a a incluir como supuesto de inculpa(ilidad, al error de prohibición, y enrola al finalismo
en la teoría de la culpa(ilidad, seg&n la cual la cognosci(ilidad de la antijuridicidad pertenece a la culpa(ilidad y
no al dolo, que sólo consiste en la conciencia y #oluntad de realización de tipo o(jeti#o. )l error de hecho" en el
finalismo, como error de tipo, corresponde a la faz negati#a de la tipicidad. )n el causalismo, en cam(io a las
causas de inculpa(ilidad.
Dentro del tipo se consideran los casos de no e-igi(ilidad de otra conducta por anormalidad de
circunstancias concomitantes como supuestos de mínimo reproche y, por lo tanto, no merecedores de pena, tales
como la coacción, donde tam(in se sit&a al estado de necesidad disculpante, relati#o a la colisión de (ienes de
igual #alor y de o(ediencia de(ida.
A4$ALI$MO #INALI$MO
AI!N 2o#imiento corporal #oluntario. 2o#imiento corporal regido por la #oluntad en
procura del fin anticipado.
a)sas 'e
EPcl)sión
)stado de inconsciencia a(soluta =,/>
?uerza física irresisti(le %rt. ,/
%ctos reflejos %rt. ,/
)stado de inconsciencia a(soluta %rt. ,/
?uerza física irresisti(le %rt. ,/
%ctos reflejos %rt. ,/
/B
(IPIIDAD
%decuación de una acción al tipo penal.
@ipo penal$ descripción de una conducta que
efect&a la ley penal
%decuación de una acción al tipo penal.
@ipo penal$ descripción de una conducta que
efect&a la ley penal y que comprende tanto lo
o(jeti#o como lo su(jeti#o de ella.
@ipo D(jeti#o$ Descripción de la conducta
@ipo 3u(jeti#o$ .onocimiento y #oluntad.
a)sas 'e
ePcl)sión
%tipicidad$ %usencia de tipo por falta de uno de
sus elementos o(jeti#os constituti#os.
?alta de ajuste de la acción al tipo penal.
%tipicidad
)rror de tipo$ :ncongruencia entre la faz su(jeti#a
y o(jeti#a del tipo por falta o erróneo
conocimiento de uno de los elementos o(jeti#os
de este.
AN(I34RIDI
IDAD
1elación de contradicción entre un hecho y el
derecho.
1elación de contradicción entre un hecho y el
Derecho
a)sa 'e
3)sti,icación
)stado de necesidad
.umplimiento de la ley
Legitima defensa propia y de ,ros
)stado de necesidad =art. ,/ inc. ,>
.umplimiento de la ley =inc. />
Legitima defensa propia y de,ros =inc. 9 y A>
IMP4(ABI
LIDAD
.omprensión de la criminalidad del acto y
dirección de las acciones. )n la$
@. Psicológica$ Presupuesto d la culpa(ilidad
@. 8ormati#a$ elemento para determinar el juicio
de reproche
.omprensión de la criminalidad del acto y
dirección de las acciones de acuerdo a ella.
)lemento para determinar el juicio de reproche
=aplica teoría normati#a>
a)sas =)e
ePcl)Aen la
i%p)ta1ili'a'
:nsuficiencia de las facultades
%lteración mor(osa de las mismas
Hra#e pertur(ación de la conciencia
2inoridad
:nsuficiencia de las facultades =art. ,/ inc. !>
%lteración mor(osa de las mismas
Hra#e pertur(ación de la conciencia
2inoridad =leyes **.*A; y **.;B,
4LPABI
LIDAD
Psicológica$ 1elación Psicológica entre el autor y
su hecho.
8ormati#a$ 7uicio de reproche que se funda en$ !J
:mputa(ilidad.
*J dolo o culpa.
,J normalidad de circunstancias concomitantes
+ P e-igi(ilidad de otra conducta
1eprocha(ilidad personal$ por el hecho
antijurídico a quien tiene capacidad de
comprender la criminalidad del acto y dirigir sus
acciones y conociendo o de(iendo conocer la
antijuridicidad de su actuar lo lle#ó, no o(stante,
a ca(o.
@esis normati#a$ que se estructura so(re la (ase
de la imputa(ilidad y la posi(ilidad e-igi(le de
conocer la antijuridicidad.
a)sas 'e
Inc)lpa1ili'a'
)rror o ignorancia de hecho =art. ,/ inc. !>
.oacción
D(ediencia de(ida
.ausas que e-cluyen la imputa(ilidad.
)rror de prohi(ición =art. !I .onstitución>
.oacción =art. ,/ inc. *> mínimo reproche
D(ediencia de(ida =mínimo reproche>
(EORIA $OIAL"
3chmidt sostiene que la acción se trata de un fenómeno social en un significado directo de la realidad
social. 7eschecQ define a la acción como una conducta humana socialmente rele#ante. La e-presión conducta
aparece caracterizada como toda respuesta del hom(re, que ejerciendo su li(ertad, reacciona ante las e-igencias
reconocidas o reconoci(les de una situación.
3e considera normalmente que una conducta tiene rele#ancia social, cuando produce efectos en la
relación del indi#iduo par con su medio social, de modo que este &ltimo sea afectado por la actuación de aquel.
@am(in se afirma que es rele#ante socialmente la conducta so(re la cual se puede realizar un juicio de #alor.
RELAI!N DE A4$ALIDAD"
(EORIA$"
15 De la e=)i*alencia 'e las con'iciones"
3ostiene que de(e considerarse causa cualquier condición que, sumada a las e-istentes, produce un
resultado. )n otras pala(ras, es causa toda circunstancia sin la cual el resultado no se ha(ría producido. 3e
propone como forma práctica para resol#er la cuestión, la supresión mental hipottica de la condición que se
consideraC si con tal supresión el hecho no se hu(iere producido, e-iste relación de causalidad. %hora (ien, la
mente humana juzga que. Un fenómeno es condición de otro toda #ez que suprimindolo mentalmente, resulte
imposi(le conce(ir el segundo fenómeno tal como se ha dado. )ste es el llamado Lprocedimiento hipottico de
eliminaciónL$ si no hu(iese llo#ido, no ha(ría cosechaC luego, la llu#ia es una condición de ese resultado.
Para los delitos de omisión, la fórmula es$ Una omisión es causal &nicamente cuando agregada
mentalmente la acción omitida, se elimina el resultado.
La falla esencial de esta doctrina es que lle#a sus consecuencias demasiado lejos. )j. )l caso del herido
cuya muerte no ha(ría de producirse a consecuencia de esa lesión, por su carácter le#e, que muere por el choque
/!
de la am(ulancia en la que es conducido o en el incendio del hospital donde se lo asiste. 8o hay duda de que
suprimida mentalmente la lesión, se suprime tam(in el resultado muerte. 3u falla radica en su amplitud.
/*
3on esas e-ageraciones de la doctrina que hicieron decir a 6inding que con su amplitud se llega a que
4todo el mundo sea culpa(le de todo5, mostrando el a(surdo, pone el ejemplo de que en los casos de adulterio
ha(ría que castigar como coautores, no solamente a la mujer ad&ltera y a su codelincuente, sino tam(in al
carpintero que hizo la cama.
65 De la ca)sa e,ica&"
D de la condición mas eficiente se formula diciendo que 4causa5 en el sentido del Derecho, es la
condición que ha contri(uido en mayor grado a la producción del efecto. Para darle una eficacia practica, es
necesario conocer cualitati#a y cuantitati#amente todas las condiciones a efectos de fijar la contri(ución que cada
una de ellas ha prestado para la producción del efecto, con lo cual resulta prácticamente ineficaz. %demás, crea
dificultades en la participación, pues, es posi(le, que sólo un partícipe haya puesto la condición eficiente, con lo
que los demás no serán responsa(les.
:5 De la ca)sali'a' A'ec)a'a"
)s la que ha alcanzado mas prestigio. .omienza negando la equi#alencia de todas las condiciones a los
efectos de la relación causal. )s necesario ue la condición sea adecuada para causar el resultado. La condición
es idónea cuando generalmente produce ese efecto seg&n el curso natural y ordinario de las cosas. 3e trata de una
conclusión alcanzada por #ía de la e-periencia, o(tenida en #irtud de la o(ser#ación de los casos similares.
La consecuencia de esta posición es que no resulta suficiente la eliminación in mente de la condición de
modo que, suprimido con ello tam(in el resultado, se esta(lezca la relación causal. 3e requiere además, que tal
resultado sea ordinariamente el efecto de tal causa. Por otro lado, no se consideran en relación causal las
consecuencias e-traordinarias o e-cepcionales de la acción. )l pro(lema se presenta cuando es necesario
determinar en el caso concreto si el efecto corresponde al encadenamiento normal de los hechos o si cae dentro de
lo e-traordinario.
)sta teoría de(e penetrar en el ám(ito de la culpa(ilidad en aquellos casos en que en #irtud de poseer
determinados conocimientos especiales, un indi#iduo está en condiciones de pre#er consecuencias de su o(rar que
no le es dado representarse a quienes no posean esos conocimientos. Lo que ocurre en tales casos es que el autor
tiene el dominio del hecho, no o(stante tratarse de consecuencias e-traordinarias para el conocimiento de la gran
mayoría de los o(ser#adores. Puede entonces resultar objetivamente des#iado el acontecer causal y, no o(stante,
su(jeti#amente tener el autor el dominio del hecho, un dominio tam(in e-traordinario.
@odo esto nos lle#a a ratificar que se de(e tomar en consideración el dominio del hecho como elemento
esencial en el pro(lema de la causalidad y de asignar a la culpa(ilidad función correctora. )n consecuencia, no
queda despejado el pro(lema de la e-istencia de una relación de causalidad con el simple procedimiento
hipottico de eliminaciónC lo que importa es más (ien formular un juicio acerca de la regularidad general con que
esos dos hechos se suceden.
8o (asta, pues, que un hecho sea condición de un e#ento$ tiene que ser una condición tal, que
regularmente acarrea tras sí el resultado. La #íctima del accidente de tránsito =herido le#emente> que muere en el
incendio del hospital, del ejemplo de 'on Lizt no es #íctima de un hecho que est regularmente encadenado con
los accidentes de tránsitoC el hecho producido no era adecuado para causar la muerte por cremación, y su autor,
entonces no responde por el homicidio.
I5 De la rele*ancia 'e la acción"
La teoría de la equi#alencia de condiciones y de la causalidad adecuada resumen todas las tentati#as que
tienen por punto de partida la noción empírica de causa. 2ientras la primera utiliza el mtodo de la supresión
mental, la segunda trata de fijarle un límite para su adaptación jurídico penal, dando así un paso hacia delante en
la afirmación de que no todas las condiciones tiene rele#ancia jurídica.
?rente a estas doctrinas, aparecen las que se remiten a la relevancia de la acción" la que de(e
determinarse considerando cada caso en concreto. 8o de(e tratarse de determinar la relación de causalidad entre
un o(rar y un resultado a(stracto, sino teniendo en cuenta un resultado concreto y (uscando la solución so(re la
(ase de la naturaleza jurídica de este &ltimo =lesiones, muerte, etc.>. La rele#ancia de la cone-ión causal sólo
puede encontrarse en los tipos penales legales.
2ezger dice que solo puede castigarse al agente por el resultado cuando la cone-ión causal es rele#ante,
es decir, importante jurídicamente. La rele#ancia de la cone-ión causal solo puede encontrarse en los tipos penales
legales.
J5 De Belin- o 'e la a)sa t.pica"
6eling da al pro(lema una solución más simple$ no es posi(le resol#er a priori el pro(lema de la
causalidad, es necesario proceder por inducción, partiendo de los tipos penales. )l pro(lema de la causalidad, tal
como hasta entonces e lo ha(ía tratado, se reemplaza por el de la adecuación del hecho a un tipo penal. )sta tesis,
no o(stante el (eneficio de su simplicidad y la utilidad aportada a otros pro(lemas, como el de la tentati#a, no
resuel#e por sí sola la cuestión del ne-o causal. .uando nos hallamos frente a un caso de esta naturaleza, no
/,
de(emos ocurrir a una doctrina general, sino en la figura y en especial al #er(o, en el cual generalmente e-presa el
legislador el sentido de causación que quiere reprimir. )-aminado el pro(lema desde este punto de #ista, sus
proporciones se reducen$
- Los delitos formales, desde ya, quedan e-cluidos de toda cuestión
- Los delitos materiales, por su parte, no los construye la ley diciendo$ Lel que causa tal efectoL, sino que dice$
LmatarL, LapoderarseL, LjurarL, sin plantear al jurista el concepto genrico de causa. @ampoco dice la ley que
se aplica la pena del homicidio Lal que ponga una condición para la muerte de un hom(reL. 8adie dice que el
constructor de una casa la ha destruido, aunque la construcción es una condición necesaria para ello. Para la
ley, tampoco es LmatarLRLponer una condición para la muerteL sino que en ella se destaca un proceder
característico. .laro que el legislador puede tam(in referirse al caso de Lcontri(uir al resultadoL y entonces
la doctrina de la equi#alencia tendría aplicación legalmente reconocida.
.on esto desaparece para el jurista el pro(lema de la causalidad y, en su lugar, se presenta, en cada caso, el
pro(lema de sa(er cuál sea, una #ez la acción característica de LmatarL, otra, la de LapoderarseL.
De lo e-puesto, síntesis del pensamiento de 6eling, se deduce que no e-iste propiamente un pro(lema de
causalidad, sino que la cuestión se resol#erá, en cada caso, en la operación de su(sunción del hecho a la figura,
por medio de una operación de interpretación de la ley y especialmente del sentido del #er(o.
E5 riterio Pre,eri1le"
3eg&n ?ontan 6allestra el pro(lema de la causalidad de(e resol#erse tomando en consideración di#ersas
circunstancias y tratando de atenerse más a la realidad de las cosas que a los principios de doctrinas que pretenden
resol#er la cuestión con una fórmula de carácter demasiado generalizador. )n los casos concretos han de hacerse
estas compro(aciones$
- Para ha(lar de causa, !N hay que sa(er si se trata de una condición$ @al es el ni#el más (ajo de la causalidad.
Partiendo de la teoría de las condiciones, el sistema de la supresión mental es el adecuado a tal fin.
- .ompro(ando lo anterior, se dirá que jurídicamente media relación causal cuando el resultado sea la
consecuencia de un o(rar humano que el autor realiza teniendo el dominio del curso causal.
- )sa relación causal de(e tener rele#ancia penal$ )s decir, que no todo ne-o causal tiene idntico #alor para el
Derecho, es necesario que esa causalidad y el resultado sean adecuados al tipo jurídico penal.
- La compro(ación del ne-o causal nada dice respecto de la culpa(ilidad.
- Por &ltimo a de reconocerse a la culpa(ilidad la función correcti#a.
LA A4$ALIDAD DE LO$ DELI(O$ DE OMI$I!N"
Durante mucho tiempo se juzga(a imposi(le considerar el pro(lema de la causalidad material para este
tipo de delitos. Pareciera que la causación de un resultado lle#a consigo la noción de acti#idad, sin la cual aquel
no puede conce(irse. Las dificultades para resol#er la cuestión aceptando una causalidad material en la omisión,
orientaron la doctrina hacia una concepción de tipo #alorati#o.
1/ (eor.a 'e la acción Prece'ente"
?ija la acción positi#a en una acción procedente de la omisión, a consecuencia de la cual el autor se
o(liga a hacer o dejar de hacer algo en lo futuro.
% esta corriente se le ha o(jetado que el indi#iduo, en el momento de la acción precedente, puede no
tener propósito alguno de o(rar de esa manera en oportunidad de la omisión. De tal modo, si (ien la acción
precedente podría ser#ir para fundamentar la #aloración de la conducta posterior del sujeto, no determinaría, sin
em(argo, el ne-o de causalidad. )stas posiciones eludan tratar directamente el pro(lema causal referido a la
omisión, pues persiguen dar con una acción positi#a a la que pueden aplicarse los principios generales de la
causalidad, de la cual la omisión es una resultante.
6/ (eor.a 'e la acción espera'a"
Para 2ezger, el quid de los delitos de omisión está dado por la acción esperada4 3olo la acción esperada
hace surgir la omisión en sentido jurídico, por lo cual resulta totalmente correcta la idea de que la omisión
solamente puede ser fundamentada desde afuera =e-terna, normati#amente>. 'istas las cosas de ese modo solo el
que juzga puede dar #ida a la omisión. La omisión ha de entenderse no como un hecho físico, sino #alorándola
con relación a la norma que imponga determinada acción.
:/ La posición -arante"
Lo que se trata como relación causal en los delitos impropios de omisión, se desen#uel#e, en realidad, en
un ám(ito #alorati#o+social relacionado con el no hacer. 1esulta necesario distinguir más de un aspecto$
- )l de la pura causalidad$ La causalidad física se resuel#e con el mtodo de las condiciones$ una omisión es
causal cuando agregada mentalmente la acción omitida se elimina el resultado lesi#o.
- La posi(ilidad típica$ La posi(ilidad de comisión por omisión resulta del modo de estar descripto el acto en la
correspondiente figura. %dmiten esa posi(ilidad los tipos de resultado típico y acción indiferente =que (ien
pueden ser calificados de tipos a(iertos>, pueden ser puni(les las omisiones que causan determinada lesión
jurídica.
//
%tri(ución como autor$ La amplitud que hemos se"alado a los tipos que admiten la omisión impropia
=puni(le>, encuentra su justa limitación en la e-igencia para que al causante físico le pueda ser atri(uida
jurídicamente la omisión como autor. @al e-igencia resulta de la posición de garante. La responsa(ilidad por
la omisión impropia sólo puede aceptarse cuando resulte que la inacti#idad en el sentido del tipo, está
equiparada a la acti#idad, de acuerdo con la #oluntad de la ley. )sto ocurre cuando e-isten en quien omite
especial relación de deber" de tutela o de resguardo del (ien jurídico que se lesiona
%utor es, entonces, quien por su mayor #inculación con un (ien jurídico tiene una posición de garante
respecto de ese (ien jurídico y no e#ita el resultado típico, a pesar de poder hacerlo.
Las ,)entes 'el 'e1er 'e -arant.a son"
!. La ley$ De(e ser entendida en sentido amplio, como comprensi#a de toda norma jurídica =decretos,
ordenanzas, sentencia judicial>, se tiene en cuenta todo el ordenamiento jurídico y no solamente el Derecho
Penal. )l ordenamiento jurídico fundamenta de(eres de hacer. )j. La madre que no amamanta a su hijo y ste
muere por ello, el guarda agujas que deli(eradamente no realiza el cam(io y ocasiona un desastre ferro#iario.
Del derecho ci#il, las funciones del tutor y el curador.
*. D(ligación impuesta por la #ía contractual. )l negocio 7urídico$ %(arca, inclusi#e, el cuasicontrato y la
gestión sin mandato. La o(ligación contraída hace que el contratado aparezca como 4garantizador5. )j.$ )l
(a"ero de una playa o un guía alpino>. La in#alidez del acuerdo no hace desaparecer l de(er de actuar.
,. )l actuar precedente o de la injerencia del sujeto$ )l que ha causado un peligro se halla o(ligado a e#itarlo, si
esta en sus posi(ilidades. <uien con su actuar genera un peligro de lesión de un (ien jurídico ajeno, tiene l
de(er de procurar que ese peligro no se con#ierta en da"o. <uien con su hacer acti#o, aunque sea sin culpa,
ha dado lugar al peligro inminente de un resultado típico, tiene o(ligación de impedir la producción de un
resultado. )j. <uien hace fuego en el (osque para calentarse o para preparar una comida tiene la o(ligación de
procurar que el fuego no degenere en el incendio del (osqueC quien atropella con su auto a un peatón, tiene la
o(ligación de atenderlo o transportarlo a un hospital, respondiendo por el resultado muerte.
)n todos los casos se requiere que el o(ligado tenga conocimiento de su especial relación con el (ien jurídico
y que est en su posi(ilidad real y f!sica e#itar su lesión. @ampoco e-iste omisión puni(le si el o(rar que es
posi(le para el agente no hu(iera e#itado el ataque al (ien.
/. .omunidades de #ida o de peligro$ 3iempre que e-istan determinadas comunidades íntimas de #ida o de
peligro, cada uno de sus miem(ros está o(ligado a e#itar los riesgos adecuados para los restantes sujetos.
Dentro de este criterio se incluyen la responsa(ilidad que surge por la comunidad matrimonial, tales como el
de(er del marido de e#itar la prostitución o el suicidio de su cónyuge, o los alpinistas que están unidos en una
misma cuerda.
LA$ LLAMADA$ ONA4$A$"
)l pro(lema de las concausas no contiene disposición alguna referida a que de(e entenderse por ella y
cuál es el efecto que de las mismas de(e atri(uirse en el .ódigo penal. %unque el proyecto de !I,A de .oll y
Hómez dispone e-presamente que las causas pree-istentes, simultáneas o so(re#inientes que guardan una relación
directa con el delito, no e-cluyen la relación entre ste y su resultado.
.uando se ha(la de concausa estamos en presencia de condiciones que coadyu#an, o ayudan a que el
resultado se produzca, la aparición de una concausa no se de(e entender como un ne-o causal independiente sino
que unida a la acción del agente, ayudan a que el resultado se produzca. 3e tiene que estudiar cada caso en
particular, porque es un tema que ha di#idido a la doctrina.
8u"ez al referirse a la concausa dice que son condiciones$
- Pree-istentes$ 3on condiciones que e-isten en a la #íctima con anterioridad al hecho da"oso. Por ejemplo una
enfermedad que como consecuencia de la acción da"osa del agente, pro#oca la muerte.
- .oetáneas o contemporáneas$ 3on aquellas condiciones que se dan simultáneamente con la acción del agente.
Por ejemplo el agra#amiento de la lesión por las circunstancias de tiempo, lugar, modo en la que se realiza el
ataque. )sas son concausas que no interfieren en el resultado sino que ayudan a que se produzcan y
- 3o(re#inientes$ son aquellas condiciones que se presentan con ulterioridad a la acción del agente. )l riesgo de
una operación riesgosa de la #íctima, si como resultado del ataque la #íctima del ataque tiene que ser
sometida a una operación riesgosa y muere en el transcurso de la operación, se le podrá atri(uir al autor el
homicidio.
3eg&n ?ontan 6allestra si se parte de la teoría de la equi#alencia de las condiciones, carece de sentido
ha(lar de concausas en Derecho Penal, o (ien, incompati(le. 3i se decide que las condiciones que inter#ienen
directamente en la producción del resultado son causa y las que forman parte de otra o de una nue#a cadena
causal, no lo son, estamos situándonos en la posición de la teoría de la equi#alencia de las condiciones.
La 8)rispr)'encia"
)l criterio en el que se sustentan muchas sentencias de los tri(unales argentinos es en el de la
equi#alencia de condiciones, en las que se emplea incluso el mtodo de la supresión mental, aun cuando se
in#oque la doctrina de la causalidad adecuada o de la causa directa.
/0
)jemplo$ 3e declaró autor de homicidio a quien atacó a golpes de pu"o a un hom(re de edad a#anzada,
causándole lesiones gra#es falleciendo 0 días despus a causa de una (ronconeumonía. )l tri(unal dijo que este
hecho de(e calificarse de homicidio y no de lesiones gra#es, ya que es indiscuti(le la relación de causalidad que
#incula el resultado con la acción realizada por el sujeto. La (ronconeumonía, causa &ltima de la muerte funcionó
como causa so(re#iniente pero seg&n los mdicos forenses fue consecuencia dependiente, aunque mediata de las
lesiones. )l proceso (ronco + pulmonar no fue un acontecimiento e-traordinario, e-cepcional, ni una nue#a serie
causal con capacidad propia, autónoma e independiente de la iniciada por la conducta del agente, sino, por el
contrario, una condición, secuela ordinaria, que se ha agregado alas que ya se halla(an en curso por o(ra del
acusado para producir en conjunto, el resultado letal.
La aplica(ilidad del principio de la teoría de las condiciones, corregida por la culpa(ilidad del resultado,
aparece en un fallo de la .ámara del crimen de la capital. )-iste relación causal porque si aquel no hu(iese
disparado el arma, este no hu(iera resultado lesionado y tampoco ha(ría so(re#enido la infección que determino
su muerte =causa es lo que no puede suprimirse in mente sin que desaparezca tam(in el efecto>, y este
reconocimiento de la serie causal se afirma que se ha cumplido el elemento material del delito.
Pero esta relación no es suficiente para declarar la responsa(ilidad del agente, para lo cual es preciso que
concurra el elemento psíquico desde el hecho del agente hasta el resultado del mismo. 3upóngase que 7uan en#ía a
Pedro a un determinado lugar para realizar un trámite y este muere porque se produce una e-plosión. )n el hecho
hay un ne-o de causalidad material, porque si no lo hu(iera en#iado, la muerte no se ha(ría producido. Pero no se
le puede atri(uir culpa(ilidad alguna. %hora, si en el ejemplo anterior 7uan sa(ía que Pedro i(a a morir por la
e-plosión que se produciría allí, entonces se podría responsa(ilizar criminalmente a 7uan por el homicidio de
Pedro. 3i (ien, en am(os supuesto el hecho, en su materialidad es idntico a tra#s de su desarrollo, la diferencia
radica &nicamente en su elemento ps!uico, ya que en el primer supuesto 7uan ignora(a las consecuencias que se
i(an a producir y en el segundo las conocía.
La conc)rrencia ca)sal"
)s la que se presenta cuando * o más personas ponen cada una, una condición, causa, capaz de producir
por sí sola =independientemente> el resultado$
- )l resultado se produce por efecto de las * causas$ )n tal caso, todos los que pusieron la condición son
autores. )j. % y 6 ponen cada uno independientemente, una cantidad mortal de #eneno en la comida de ., que
este come y le produce la muerte. La muerte se produce por efecto de los * #enenos, aunque podría eliminarse
mentalmente la dosis de #eneno de % o 6 sin suprimirse el resultado.
- Poniendo #arias personas una condición capaz de producir por si sola el resultado, la consecuencia típica es
efecto solamente de una de ellas$ % y 6 se proponen cada uno independientemente matar a ., para lo cual
am(os ponen en distintos platos de comida que . #a a ingerir, #eneno en cantidad mortal. . come del plato
donde % puso el #eneno por lo que 6 no es el autor de la muerte de ..
- * o más personas ponen cada una separadamente una condición incapaz por sí sola de acarrear el resultado
pero que sumadas lo producen$ 3i % y 6 ponen #eneno insuficiente pero que sumados le producen la muerte
de ., en tal caso suprimida mentalmente cada porción de #eneno, queda suprimida tam(in la consecuencia
muerte. De tal manera, cada una de ellas es causal del resultado.
LA A4$ENIA DE AI!N"
3on aquellas situaciones en las que el mo#imiento corporal no resulte atri(ui(le a su autor por ausencia
de acción, o sea que el mo#imiento corporal no se considera acción en sentido jurídico penal. )l hom(re, en
efecto, puede determinar ciertos resultados, sin que stos sean ni en grado mínimo e-presiones de la personalidad
del sujeto que los causó. )sto ocurre cuando se produce una especie de cesura en la relación que de(e mediar entre
el cuerpo y el psiquismo, sea porque el mo#imiento corporal no deri#e de su(jeti#idad alguna o sea porque no
pro#enga de la su(jeti#idad propia. Lo primero ocurre con los actos reflejosC lo segundo cuando media #iolencia u
o(ediencia de(ida.
ANALI$I$ DE LA$ $I(4AIONE$ OMPRENDIDA$"
1/ La ,)er&a ,.sica irresisti1le N+is a1sol)ta)"
)sta pre#ista como causa de e-clusión de pena en el art. ,/ inc. * con la amenaza de sufrir un mal gra#e e
inminente =#is compulsi#a>, e-cluyente de toda culpa(ilidad.
La diferencia entre una y otra está en que en la vis compulsiva el mo#imiento responde a una
manifestación de #oluntad del indi#iduo que lo dirige con sentido a pesar de que o(ra (ajo amenaza, en cam(io,
en la vis absoluta el mo#imiento responde a la #oluntad de quien ejerce la fuerza. )l sujeto #iolentado no domina
la acción, es utilizado como cosa.
)jemplo$ )l carnicero que esta cortando carne y reci(e un golpe en el codo que lo hace penetrar su
cuchillo en el #ientre de uno de sus clientes, no participa psíquicamente en el hecho. )n el delito de omisión aquel
a quien se lo sujeta por la fuerza para que no realice la acción y a&n aquel a quien se lo ata.
/9
6/ El )so 'e %e'ios hipnóticos A narcóticos"
<ueda comprendido en el concepto de #iolencia, por e-presa disposición del art. A;. )n consecuencia, los
actos realizados en esos estados caen dentro de la causal de falta de acción de la primera parte del art. ,/ inc. *.
Lo dice la ley, de modo que carece de o(jeto para la dogmática argentina entrar en la polmica so(re la
medida en que el hipnotizador se adue"a de la #oluntad del hipnotizado, aunque e-isten #arias posturas.
)n estos casos, lo mismo que en la #iolencia física, siempre queda como lógica la responsa(ilidad del
tercero hipnotizador o que se #ale del narcótico.
:/ Los %o*i%ientos re,le8os"
8o son e-presión del psiquismo del sujeto y por ello resulta incuestiona(le la falta de acción, es un acto
puramente (iológico cumplido por el cuerpo como organismo. )stos actos pueden ser$
- )spontáneos$ como el estornudo o los mo#imientos del epilptico. D
- Pro#ocados$ .omo los producidos por las cosquillas o los del tipo golpe de(ajo de la rodilla.
I/ Los Esta'os ,isioló-icos =)e i%pi'en o an)lan la capaci'a' 'e %o*i%iento 'el in'i*i')o"
La parálisis, la fie(re muy alta, los estados de sue"o causados por la catalepsia o la encefalitis, el
sonam(ulismo, los desmayos y algunos otros casos de a(soluta inconsciencia. 3on todos estados en que el
indi#iduo puede decirse que carece de #oluntad.
3e aprecia que estos estados serán, por lo com&n, fuente de omisiones, aunque se pueden dar delitos
cometidos por medio de la pala(ra, como la injuria o la #iolación de secretos. Los actos cometidos durante el
sue"o, aunque los indi#iduos que están sujetos al fenómeno misterioso del sonam(ulismo presentan a primera
#ista un aspecto de inteligencia, son puramente mauinales y no están dirigidos por una #oluntad racional ni por
la conciencia de las propias operaciones.
J/ Los Esta'os 'e inconsciencia"
@ratados por lo general como situaciones de e-clusión de la imputa(ilidad, pueden dar lugar tam(in a
falta de acción. Los estados de a(soluta inconsciencia a los que se llega sin participación de la #oluntad, dan lugar
a la falta de acción. Los estados de a(soluta inconsciencia o de profunda alteración de la conciencia, a los que el
indi#iduo llega con participación de la #oluntad, solo podrán ser causa de inimputa(ilidad en determinados casos.
3i el estado que pri#a la #oluntad puede ser e#itado, o si pueden ser e#itados los resultados ocurridos
durante el tiempo en que ese estado se mantiene, en los casos en que no se e#itaron por dolo o culpa, la
responsa(ilidad resulta clara.
E/ )%pli%iento 'e )na or'en 8erMr=)ica"
@am(in está equiparado a los casos en que el sujeto o(ra como instrumento de otro, el cumplimiento
de una orden jerárquica, cuando al su(ordinado le está #edado analizarla o carece de elementos de juicio para
apreciar la delictuosidad de la orden.
<uien ejecuta una orden en esas condiciones, carece de los conocimientos necesarios para ser autor. 3u
o(rar está dirigido ciegamente, puesto que su ignorancia recae so(re la causación y por tanto, falta totalmente el
dominio de su acción. De modo que la acción ni siquiera le es atri(ui(le. 6allestra incluye tam(in el supuesto de
quien carece de elementos de juicio para apreciar la delictuosidad de la orden, se trata de una incapacidad en la
facultad del análisis. )j. )l funcionario policial que reci(e para hacer efecti#a una orden de captura ilegítima, que
hasta donde l puede analizar, llena todos los recaudos de forma y de competencia del funcionario que la li(ró.
I%portancia 'e la 'istinción"
La importancia de distinguir estos estados de otros que e-imen de pena, particularmente de las causas
de imputa(ilidad, se pone de manifiesto al se"alar que en los supuestos que estamos considerando la acción no es
atribuible y por lo tanto, no ha(rá responsa(ilidad ci#il específica.
)s tam(in de importancia para la participación, ya que el indi#iduo que ha realizado el mo#imiento
corporal sin inter#ención de la #oluntad, no puede ser tomado en cuenta como autor, ni como partícipe del delitoC
para caracterizar las acciones que se adecuan a figuras agra#as por la pluralidad de autores, como la #iolación =art.
!**>C para los hechos que requieren de esa pluralidad para configurarse, como la asociación ilícita =art. *!B>.
/A
/;
BOLILLA Nº J
Delito co%o acción
A) LA (IPIIDAD"
ONEP(O"
.on carácter pro#isional podemos decir que la cualidad de típica está dada por la identificación de una
conducta con la pre#ista en una figura de delito. Las leyes penales pre#n las acciones puni(les a tra#s de
a(stracciones que condensan en fórmulas estrictas las características que de(en reunir los actos que se cumplen en
la #ida real.
La ley penal está llena de silencios y en materia penal el silencio es li(ertad. )sa autonomía y la falta de
elasticidad y comunicación de los tipos penales entre sí, es el cimiento so(re el que se estructura la doctrina de la
tipicidad. La e-igencia de delimitar con precisión y claridad las figuras delicti#as, se nos presenta como un
presupuesto necesario de la interpretación.
Por un lado se le impone al legislador la necesidad de redactar las leyes penales dando a los delitos la
conte-tura de tipos, y por el otro, para l interprete no hay más acciones humanas puni(les que las que se
superponen e-actamente con los tipos legales. %sí, no será correcto decir 4el que cometa hurto5, 4el autor de
adulterio5, etc. 3ino que ha(rán de pre#erse acciones constituti#as de hurto o del adulterio.
#4NI!N"
La descripción legal con sus características de rigidez y no comunica(ilidad, es como idea genrica, lo
que constituye la tipicidad. Pero al principio se #a perfeccionando, para adquirir una triple función$
!J ?unción prejurídica, condicionante de las legislaciones$ La función de garantía.
*J ?unción cualificati#a de todos los demás elementos del delito, mas e-actamente, de las otras características de
la acción.
,J ?unción de determinación del particular delito, a tra#s de los tipos penales, tipos de delito o simplemente
tipos.
15 LA (IPIIDAD OMO #4NI!N DE GARAN(IA"
.on la función prejurídica o condicionante de las legislaciones, la tipicidad asume una función de
garantía jurídico + política y social.
3e trata de que la ley contenga descripciones de acciones. Lo que se persigue es que la ley ponga en
mo#imiento la máquina judicial en el orden penal, por un hecho determinado y preciso y no por cualquier otro
análogo o parecido. .omo dice 6eling, es necesario ue los delitos se acu&en en tipos y no en definiciones
vagamente genéricas.
.omo consecuencia de que un delito es acción, no se pena a nadie por lo que es o por lo que piensa, sino
por lo que hace. La tipicidad impone la pre#isión de los hechos puni(les 4acu"ados5 en acciones autónomas
e-clusi#as y e-cluyentes. .omo una consecuencia de esa autonomía e incomunica(ilidad de las figuras delicti#as
o tipos penales, la analogía está #edada en materia penal.
N)ll)% cri%en7 n)lla poena sine prae*ia le-e poenale"
)l art. !; de la .onstitución 8acional dispone que “Ningún habitante de la Nación podr% ser penado sin
juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso...” Los autores, al tratar este principio, pilar central del
derecho puniti#o, lo consideran pre#isto en la disposición anterior. )l recurso tcnico indispensa(le para que la ley
pre#ea que determinadas acciones, y solo sas, han de ser puni(les, es precisamente la tipicidad.
3i se dictara una ley que facultara a cualquiera de los poderes p&(licos a decidir en el momento del
hecho, o con posterioridad a l, si es o no pasi(le de sanción, estaríamos resol#iendo el casa con la ley anterior al
hecho del proceso, des#irtuando el principio constitucional.
3i por ejemplo, dejáramos li(rada la inter#ención de la 7usticia a la apreciación de la personalidad y el
juez pudiera juzgar sólo so(re la (ase de esa personalidad y no por el cumplimiento de una acción prevista por la
ley, se llegaría precisamente a lo que se quiere e#itar. )n pocas pala(ras$ de(e someterse a sanción penal a todos
aquellos que cumplan las conductas descriptas de antemano por la ley y solamente ellos.
2ientras en las otras ramas del ordenamiento jurídico se trata de pre#er la totalidad de los hechos
posi(les. +l 5erecho penal prevé de modo ta*ativo" sólo auellos actos de m%*imo disvalor" los actos t!picamente
antijur!dicos" relevantes en el orden penal. Las acciones que no estn pre#istas por la ley, no interesan, quedan en
el ám(ito de la li(ertad, en lo que a consecuencias penales se refiere.
65 OMO 4ALI(A(I+A DE LO$ DEM@$ ELEMEN(O$ DEL DELI(O"
)-iste una constante relación entre todos los elementos del delito, porque ontológicamente el delito es un
o(jeto cultural, y las partes que lo constituyen guardan entre sí y con l todo la relación propia de o(jetos de esta
naturaleza$ son tipicidad, antijuridicidad, en cuanto están dentro del delitoC fuera de l nada son. %dquieren
significado en cuanto forman parte del todo y resultan indispensa(les para que el total sea jurídicamente un delito.
/I
La tipicidad, no solamente define la acción puni(le$ antijuridicidad y culpa(ilidad, relación que se de(e
poner de manifiesto al definir el delito.
(IPIIDAD C AI!N"
La acción de(e ser típica. @oda acción por antijurídica y culpa(le que sea, si no es inclui(le en los tipos
legalmente esta(lecidos +lo atípico+, para el jurista significa una acción no puni(leC y #ice#ersa, acción típica
significa acción digna de pena seg&n la medida de las penas correspondientes y conforme a las demás
disposiciones legales relati#as a la puni(ilidad.
La acción puni(le en si, se adapta a los datos contenidos en el tipo o figura legal.
(IPIIDAD C 4LPABILIDAD"
Para comprender la función cualificati#a que la tipicidad ejerce so(re la culpa(ilidad, sería suficiente
ad#ertir que el delito de homicidio, por ejemplo, no puede construirse acoplando el ilícito 4muerte de un hom(re5
al dolo del pre#aricato. La culpa(ilidad ha de ser correspondiente al delito del que se trata. )s decir, que cada
delito tiene en el sentido opuesto su culpa(ilidad.
Por lo demás la culpa(ilidad es característica integrante del tipo legal y que de(e formularse el tipo de
injusto haciendo una distinción del tipo de culpa(ilidad.
%tenindonos a la legislación argentina, la culpa(ilidad no es apta a cualquier título para considerar
presente el delito, no o(stante ha(erse cumplido objetivamente la acción típica.
La c)lpa co%o c)lpa1ili'a' t.pica"
La ley argentina descri(e los tipos dolosos y a continuación los delitos culposos, traza tipos autónomos
de delitos dolosos delitos culposos, haciendo referencia e-presa, en estos &ltimo, a esa forma de culpa(ilidad.
.uando la ley e-ige para determinado delito la forma de culpa(ilidad dolosa se limita a descri(ir la
conducta típica, sin referirse a la faz su(jeti#a de esa acción. %sí, cuando dice 4el que se apoderare5 de(e
entenderse que lo es con dolo.
Por ejemplo$ )n la hipótesis de delito de atentado a la autoridad =art. *,A>, no tenemos la forma culposa.
Puede ocurrir, que un indi#iduo en estado de e(riedad completa e in#oluntaria, cuya consecuencia es eliminar la
culpa(ilidad dolosa dejando su(sistente la culposa, atente contra la autoridadC pero la culpa(ilidad culposa no es la
requerida por la figura, no es la culpabilidad t!pica del delito de atentado a la autoridad y no ha(rá, por lo tanto
delito" por no ser una acción típicamente culpa(le.
.on el sistema adoptado por el .ódigo argentino, no hay otros delitos culposos que los pre#istos
e-presamente por la ley en esa forma. )s decir, que, acciones correspondientes a figuras dolosas, ejecutadas
culposamente, no constituyen delito, si no están pre#istas e-presamente por un tipo culposo.
EPi-encia 'e 'eter%ina'a especie 'e 'olo"
Del modo como aparezca redactada la figura legal, puede resultar, a #eces, la e-igencia de una
determinada especie de la culpa(ilidad dolosa. )sa consecuencia puede ser fijado$
- por una e-igencia e-presa del tipo, con respecto al contenido de la culpa(ilidad, o
- por efecto de un elemento su(jeti#o, que implique la necesidad de que concurra el dolo directo o el indirecto
cierto.
)l efecto en tales cosas es el de e-cluir el dolo e#entual. )sto no supone, identificar o confundir la
culpa(ilidad con los elementos su(jeti#os del tipo, sino. 3olamente, se"alar que los segundos pueden determinar
la necesidad de una especie de dolo y la e-clusión de otra.
)l .ódigo argentino nos ofrece numerosos ejemplos de delitos en que el dolo e#entual no (asta para
satisfacer las e-igencias su(jeti#as$
- La pro#ocación al duelo por inters pecuniario u otro inmoral =art. !BB>.
- La #iolación mediante fuerza o intimidación =art. !!I inc. ,>
- %(uso del error de una mujer, fingindose su marido =art. !*!>, )tc.
)n esos casos, el requerimiento de un propósito o de un conocimiento contenido en el tipo, lle#a implícita
la e-igencia del dolo cierto. 8o es imagina(le, en efecto, que pueda o(rar con dolo e#entual quien co(ra un precio
para matar, quien o(ra con ale#osía o quien mata para asegurar los resultados de otro delito.
2as claramente resulta la e-clusión del dolo e#entual de la figura en los casos en que le ley utiliza
e-presiones que requieren un conocimiento cierto. %sí ocurre con la pala(ra “maliciosamente” del art. *A,, o con
el trmino “a sabiendas” del art. !,9.
(IPIIDAD C AN(I34RIDIIDAD"
)l modo de enfocar la cuestión pasa por tres etapas$
!. )n la !N fijada por Belin-, la antijuridicidad se presenta independientemente de la tipicidad. La tipicidad
importa una pura descripción, en tanto que la antijuridicidad encierra un juicio de #alor referido a la norma.
*. 3igue en el desarrollo de la idea, MaAer, para quien si (ien la tipicidad no decide la e-istencia de la
antijuridicidad, puede considerarse un indicio de ella.
,. Por &ltimo Me&-er afirma que la tipicidad denota, con su sola presencia, la e-istencia de la antijuridicidad.
0B
3eg&n ?ontan 6allestra, en el estado actual de los estudios, el pro(lema puede reducirse a los siguientes
trminos$ %quellos actos para los que el .ódigo penal fija pena, son típicamente antijurídicos. 3e efect&a así una
do(le #aloración$
- como consecuencia de la primera, se califica el acto de antijurídicoC
- por o(ra de la segunda, resulta penalmente rele#ante, es decir, típicamente antijurídico.
De tal manera, la sola presencia de la 4tipicidad5 denota la antijuridicidad del acto, puesto que ha de
ha(er pasado por el tamiz que retiene el primer dis#alor$ la antijuridicidad.
8o es necesario, sin em(argo que la operación de(a efectuarse por separado o en un orden determinado,
pues el mismo legislador penal puede realizar am(as simultáneamente, cuando la acción no está calificada a&n de
antijurídica en el derecho positi#o.
)s un error frecuente, por el que se pasa con cierta ligereza, el que identifica antijuridicidad con
#aloración o dis#alor. Las cosas resultan claras si se tiene presente que la #aloración que encierra la antijuridicidad
es una y la de la tipicidad otra.
:5 OMO DE(ERMINAN(E DEL PAR(I4LAR DELI(O NEl tipo penal)"
)n el estudio de cada delito en particular, se da por presupuesto que de(en concurrir las características de
#alidez general necesarias para alcanzar la noción a(stracta de delito 4acción típicamente antijurídica y culpa(le5.
De modo que las referencias específicas contenidos en el tipo se suman a las que son propias a todos los delitos.
Dentro del .ódigo penal hay una e-acta determinación de los elementos propios y pri#ati#os de cada delito
particular, estos se encuentran contenidos en el tipo penal.
B) EL (IPO PENAL"
ONEP(O"
)l tipo delicti#o =o tipo penal, tipo legal o figura delicti#a, o simplemente tipo>, no es el hecho puni(le,
sino uno de sus elementos. )l hecho puni(le comprende el hecho como soporte real del delito y todos los atri(utos
jurídicos que lo con#ierten en el presupuesto legal de la aplicación de la pena. )n ese ám(ito, el tipo se limita a la
determinación conceptual de la figura formal del hecho puni(le.
#4NI!N"
2ientras hay una serie de declaraciones contenidas en la parte general del código, tal como la que
dispone que el loco no es puni(le, que son #álidas para todos los delitos, nos encontramos, en cam(io, con
elementos propios y pri#ati#os de cada particular delito.
Gasta el momento nos hemos ocupado de la tipicidad como un elemento de todo delito, como una
a(stracción #álida para todos los delitos. Lo mismo que la culpa(ilidad es un elemento indispensa(le para que
e-ista delito, dicho así en a(stracto y ha de estar presente en cada delito en particular, con la tipicidad ocurre lo
mismo$ es necesaria su presencia para la noción genrica de delito y cada delito en particular ha de ser tam(in
típico. Pero la tipicidad ofrece tantas formas como hechos están pre#istos por la ley, puesto que el tipo es el
estudio de todas las circunstancias y elementos de cada concreto delito como presupuesto de la pena.
LO$ ELEMEN(O$ DEL (IPO"
LA$I#IAI!N"
Los elementos de las figuras delicti#as se clasifican agrupándolos en o(jeti#os, su(jeti#os normati#os.
)stos elementos de(en ser distinguidos de los generales, comunes a todo delito y limitados en su función al hecho
específico definido por la figura en la que tales elementos aparecen.
15 OB3E(I+O$"
3on los más, puesto que de ellos se #ale la ley para descri(ir las conductas que conducen a pena. 3on los
elementos puros de la tipicidad. 3on referencias a cosas, a personas o modos de o(rar, nociones todas ellas que
pueden ser captadas por los sentidos.
)jemplo$ La 4cosa5 en el hurto, 4la morada o casa de negocio ajeno5 en la #iolación de domicilio, etc.
)stas referencias o(jeti#as no coinciden con la antijuridicidad que es elemento tam(in o(jeti#o del
delito ya que supone el juicio de dis#alor que resulta de la contradicción de la conducta con el orden jurídico y la
lesión, puesta en peligro o posi(ilidad de peligro, de un (ien jurídico tutelado por la ley penal.
65 $4B3E(I+O$"
Las referencias al sujeto acti#o que frecuentemente aparecen en las figuras delicti#as, han ampliado el
capítulo dedicado al aspecto su(jeti#o del delito, limitado antes casi e-clusi#amente a la culpa(ilidad.
Las referencias su(jeti#as tienen a #eces, el efecto de requerir determinada especie de culpa(ilidadC
se"alan cual es la culpa(ilidad típica, pero en tales casos no son #erdaderos elementos.
0!
)n los casos de #erdaderas e-igencias su(jeti#as específicas =típicas>, stas complementan el elemento
su(jeti#o del delito en general =la culpa(ilidad> o se suman a l, sea requiriendo determinado contenido de
conocimiento en el dolo, sea acompa"ando la acción de determinado ánimo, intención o propósito, pero siempre
fijando un matiz más preciso y particular al aspecto su(jeti#o del o(rar humano delictuoso en el caso que se define
en la correspondiente figura.
Pueden distinguirse las siguientes especies principales de elementos su(jeti#os$
a> .asos en que el tipo requiere un determinado propósito o finalidad en la acción$
)n estos supuestos el autor se propone lograr un fin o resultado, pero tal resultado puede estar fuera del tipoC
es decir, que para la configuración del delito es indiferente que se logre concretarlo o no. (o t!pico es la finalidad
ue acompa&a al dolo.
)n algunos casos el tipo supone otra acti#ada posterior en el propósito del auto. Un )jemplo lo da el delito de
rapto del art. !,B definido como la sustracción o retención de una mujer por medio de fuerza, intimidación o
fraude con miras deshonestas. )l propósito deshonesto de(e acompa"ar temporalmente a la acción de sustraer o
retener, si es posterior no llena la e-igencia de la figura.
Para que se configure el delito es preciso las miras deshonestas acompa"en al dolo, cualquier otro ánimo es
atípico al rapto, aunque pueda determinar la adecuación del hecho a otra pre#isión del .ódigo.
(> )l fin perseguido tiende a ser alcanzado con la acción típica misma y no e-iste en el autor el propósito de
cumplir una acti#idad posterior$
<uien mata a una persona para ocultar otro delito ya cometido o para procurar su impunidad =art. ;B inc. A>
con la acción de matar que es lo típico, logra o cree lograr el fin perseguido.
c> .asos en que la acción #a acompa"ada de un ánimo determinado$ )sto es muy e#idente en los delitos contra
la honestidad$
)l ánimo impregna la acción típica, fijando con ello su carácter delictuoso, sin que se persiga un fin ulterior.
)sto es muy e#idente en los delitos contra la honestidad$ un tacto efectuado con fines mdicos, no constituye
delito algunoC la misma acción, ejecutada con ánimo lasci#o puede constituir el a(uso deshonesto.
d> )n algunas figuras, la ley toma en cuenta condiciones o situaciones personales del autor o que ste est
o(ligado por determinados #ínculos o de(eres$
3on los llamados elementos personales o(jeti#os del autor, denominación que pro#iene del hecho de que el
autor las posee con independencia del delito. Por ejemplo la condición de )mpleado de correos y telgrafos en el
delito de #iolación de secretos del art. !0/. )l autor es empleado con prescindencia del hecho puni(le que comete,
esa condición no la pone con moti#o del delito.
e> %lgunos tipos requieren en el autor el conocimiento de circunstancias que dan al hecho carácter antijurídico o
determinan en l un mayor dis#alor$
)se conocimiento de(e ser a(arcado por el dolo para que el hecho sea su(jeti#amente típico. )jemplo$ en los
matrimonios ilegales art. !,/ y !,0 inc. ! el hecho no se configura sólo con la e-istencia del impedimento que
causa la nulidad a(soluta del matrimonio que se cele(ra, es preciso que uno o am(os contrayentes sepan que el
impedimento e-iste. La ley lo dice claramente “...los ue contrajeren matrimonio sabiendo ue e*iste
impedimento...”.
:5 NORMA(I+O$"
Los elementos normati#os que aparecen en el tipo, contienen un juicio de #alor o dan los elementos para
formar ese juicio, haciendo referencia, por lo com&n a otras disposiciones del ordenamiento jurídico. %sí ocurre
por ejemplo con la 4cosa mue(le ajena5 en el hurto y en el ro(o. )sos elementos pertenecen al tipo, pero no a la
acción propiamente dicha, el autor del hecho no las realiza, no las pone en momento de o(rar, son así con
independencia de la conducta delicti#a. )n el ejemplo, la cosa es 4ajena5 sin que para ello sea necesaria una
acti#idad del sujeto pasi#o.
Dtros elementos normati#os imponen al juez la necesidad de hacer un juicio de #alor que no aparece
resuelto en otras normas del Derecho. )sto ocurre por ejemplo con la 4honestidad5 requerida en la #íctima de
estupro pre#ista en el art. !*B. )l concepto de honestidad no puede ser captado por los sentidos, como ocurre con
los elementos o(jeti#os del tipo, ella supone una condición moral que el juicio del juez solo puede alcanzar
#alorando di#ersas circunstancias.
LA$I#IAION DE LO$ (IPO$ DELI(I+O$
15 (IPO$ BA$IO$ C ALI#IADO$ O PRI+ILEGIADO$"
Los tipos 1Msicos" tam(in llamados fundamentales o generales, representan la figura simple del hecho
puni(le =ej. )l homicidio art. AI o el hurto art. !9*>, y constituyen la 4espina dorsal del sistema de la Parte
)special del .ódigo5. Los tipos cali,ica'os Na-ra*a'os) o pri*ile-ia'os Naten)a'os)" son modalidades
especiales de un tipo (ásico. Las modalidades son circunstancias que aumentan la criminalidad del hecho =lo
califican o lo agra#a. )j. )l parricidio o el homicidio ale#oso, art. ;B> o la disminuyen =lo pri#ilegian o aten&an )j.
)l homicidio emocional>.
0*
65 DE O#EN$A $IMPLE C DE O#EN$A OMPLE3A"
)l criterio de di#isión atiende al (ien jurídico tutelado por el tipo o, correlati#amente, al (ien jurídico
lesionado por el delito.
Al tipo 'e o,ensa si%ple le corresponde como o(jeto de ofensa, un solo (ien jurídico =la #ida al tipo del
homicidio, la propiedad al del hurto>.
Al tipo 'e o,ensa co%ple8a le corresponde como o(jeto de la ofensa más de un (ien jurídico. Pero l
titulo del delito es determinado por el (ien que el legislador considera pre#aleciente. )l tipo del encu(rimiento
%rt. *A; lesiona la administración p&(lica, pero tam(in lesiona en forma efecti#a la propiedad de la #íctima del
delito del que pro#iene el dinero, la cosa o el (ien. )l pago con cheque sin fondos ofende como (ien pre#aleciente
la fe pu(lica, pero, tam(in lo hace respecto de la propiedad del que lo reci(e en pago a otro concepto lucrati#o.
:5 (IPO$ ON 4NIDAD C PL4RALIDAD DE 2IPO(E$I$"
En los tipos con )ni'a' 'e hipótesis se toma en consideración una sola forma de realizarse. )l tipo de
homicidio simple se realiza matando a otro, en el de hurto simple apoderándose ilegítimamente de la cosa mue(le
total o parcialmente ajena. Los medios y modos de matar o de apoderarse que no generan un tipo especial
=calificado o atenuado>, resultan indiferentes para los tipos del homicidio y el hurto simple.
En los tipos 'e 'elitos con pl)rali'a' 'e hipótesis7 se pre# más de una forma de realización. )n estos
casos de concurrencia en el mismo conte-to de acción de distintas hipótesis admitidas por la realización del tipo,
no se multiplica el delito.
Por el contrario, no constituyen distintas hipótesis de un mismo tipo las acciones u omisiones pre#istas
conjuntamente en un mismo artículo, inciso, párrafo, parte o disposición legal, que ofenden el mismo (ien
jurídico, pero que son distintas o intrínsecamente di#ergentes entre sí. )j. Las acciones de a(rir una carta y la de
des#iarla de su destino =art. !0,> a pesar de que, con arreglo a la ley, am(as ofenden los secretos ajenos, no solo
son distintas porque constituyen comportamientos diferentes, sino que mientras una tiene por efecto que el autor
se entere del contenidos e la carta o que pueda hacerlo, la otra pri#a a su destinatario de ella. 3e trata, en realidad,
de dos tipos distintos, cuya realización en un mismo conte-to puede configurar un concurso real de delitos.
I5 (IPO$ $IMPLE$ C (IPO$ OMP4E$(O$"
)sta clasificación atiende al aspecto numrico de las acciones u omisiones típicas, el criterio
clasificatorio aquí considera la estructura del hecho típico.
Los tipos o 'elitos si%ples son los que admiten solo un acto =homicidio, lesiones, estafa>.
Los tipos o 'elitos co%p)estos son los que están integrados por #arios actos. )l delito de pago con
cheques sin fondos del art. ,B* no se consuma con la dación en pago o la entrega del cheque por otro concepto,
sino con la omisión ulterior de su a(ono.
Los tipos tam(in se dicen compuestos cuando de la unión de dos o más tipos se forma uno nue#o. )l
ro(o del art. !9/ inc. * esta compuesto por el tipo de amenazas y por el tipo del hurto.
J5 (IPO$ DE PELIGRO C DE DA>O O LE$ION"
)sta clasificación mira la razón de la tutela represi#a.
En los tipos 'e peli-ro la tutela represi#a se discierne frente al peligro para un (ien jurídico. )l peligro
es la amenaza de da"o para el (ien protegido por la ley, la amenaza que constituye el peligro, es la pro(a(ilidad de
que el da"o se produzca como consecuencia de la situación de peligro creada por el comportamiento del autor.
!. )l peligro presumido =peligro a(stracto o potencial>, es aquel que la ley considera inherente al
comportamiento, potencialmente contenido por este.
*. )l peligro real =peligro concreto o efecti#o>, es aquel que, como una consecuencia del comportamiento, de(e
e-istir efecti#amente par un (ien jurídico en un momento determinado. )-igen un peligro real, el disparo de
arma de fuego, un incendio.
,. )l peligro particular o com&n se da cuando e-ista peligro para personas o cosas determinadas o en general.
El tipo 'e 'elito es 'e 'año o lesión si el resultado del comportamiento es un da"o o lesión para un (ien
jurídico, consistente en su destrucción u otra forma de prejuicio.
E5 DE $IMPLE OND4(A7 #ORMALE$ C MA(ERIALE$"
El tipo 'e si%ple con')cta es aquel que solo requiere el comportamiento del autor, sin atender a un
resultado potencial o efecti#o. 3on tales la traición, la usurpación de autoridad, titulo u honores, pago con cheques
sin fondos.
Los tipos ,or%ales demandan, además del comportamiento del autor, un resultado potencial, como
sucede con la injuria, la calumnia, la falsificación de documentos.
4n tipo es %aterial o 'e res)lta'o si su consumación e-ige a la par del comportamiento del autor, que
se produzca un resultado de da"o efecti#o. 3on delitos materiales el hurto, el homicidio y la estafa.
0,
H5 (IPO$ DE OMI$ION C DE OMI$ION"
)sta clasificación no considera la forma positi#a o negati#a del comportamiento sino la razón de su
antinormati#idad.
El tipo o 'elito es 'e co%isión si el comportamiento, que puede ser una acción o una omisión
contra#iene una norma prohi(iti#a. )l homicidio lo es porque el comportamiento del autor contra#iene la norma
haciendo u omitiendo.
El tipo 'e 'elito es 'e o%isión si el comportamiento contra#iene una norma precepti#a, ose, se fija pena
para quienes dejan de hacer algo que la norma ordena. )j.$ la omisión de au-ilio a un ni"o menor de !B a"os
perdido o desamparado =art. !B;>, la negación de justicia y el incumplimiento de de(eres de asistencia familiar.
D5 (IPO$ IN$(AN(ANEO$ C PERMANEN(E$"
)l delito es instantáneo si su consumación se produce y ahora en un momento. La unidad temporal de la
consumación depende de la naturaleza del (ien ofendido y no del modo de la conducta ofensi#a.
)l homicidio se consuma en un momento, porque la #ida es destruida por le conducta del autor en el
momento del paso de la #íctima a la muerte, aunque esta haya sido el resultado de una conducta prolongada
=en#enenamiento progresi#o> o lesión mortal que no haya operado instantáneamente.
El 'elito es per%anente o contin)o, seg&n la terminología legal si su consumación no representa un
acto consumati#o, sino un estado consumati#o, que implica la permanencia de la ofensa al (ien jurídico.
)l (ien ofendido de(e prolongarse sin interrupción. 3on delitos permanentes el rapto por retención =!,B>
la pri#ación de la li(ertad =!/! y !/,> y la usurpación de mando =*,/>. )l delito permanente no es el delito de
efecto permanente, en este lo que su(siste no es la consumación del delito, sino los efectos de ella. )j. )n el
homicidio, la muerte y la pri#ación de la cosa en el hurto.
F5 (IPO$ OM4NE$ C E$PEIALE$"
Los tipos son co%)nes cuando cualquier persona puede ser autora del delito. )n ellos el sujeto acti#o se
designa por formulas como 4el que5 4los que5.
Los tipos son especiales No propios) si el autor del delito posee una determinada calidad$ funcionario,
jefe de prisión, los padres y el deudor.
) RELAIONE$ DE LO$ (IPO$ DELI(I+O$"
ON4R$O APAREN(E DE LECE$"
Por lo general los tipos delicti#os son autónomos entre sí, porque, por su distinta estructura, funciona(a
independientemente =)j. Los del homicidio y hurto, tipos neutrales>.
% #eces, los tipos están relacionados y la aplicación de uno implica la e-clusión del otro. )n esta
situación, las distintas leyes =tipos> penales concurren aparentemente. )sto diferencia el concurso aparente de
leyes del concurso de delitos, el cual supone la concurrencia formal =ideal> o real =material> de los tipos o
disposiciones penales en juego. Por regla, entre los tipos se admiten relaciones.
#ORMA$"
Alternati*i'a'" %m(os tipos regulan en forma diferente un mismo hecho. Los tipos de hurto =!9*> y de
la apropiación inde(ida =!A, ley *!,,;>, regulan el apoderamiento de las cosas ajenas. La aplicación de estos
tipos es alternati#a, #ale decir, la de uno e-cluye la del otro, porque, necesariamente, el hecho de(e ser una y otra
cosa.
Especiali'a'" La estructura de uno =tipo especial> comprende la del otro =tipo general>, el efecto es que
su aplicación funciona con arreglo al principio le* specialis derogat legi generali. )j. )l tipo especial desplaza al
tipo (ásico, el homicidio calificado desplaza al homicidio simple.
ons)nción" )sta relación e-iste$
!. 3i uno de los tipos, sin mediar una relación de especialidad, comprende estructuralmente al otro.
*. 3i en un mismo conte-to delicti#o, el autor realiza dos o más tipos que implican ofensas de gra#edad
progresi#a =Primero lesiona y luego mata a la misma persona> y
,. 3i en un mismo conte-to delicti#o, el autor realiza tipos imperfectos y tipos perfectos$ el que realiza actos de
instigación y además actos de autor, es un autorC el que instiga y además o(ra como cómplice secundario, es
instigadorC el que au-ilia o coopera y luego ejecuta el delito, es autor>.
)n todos los casos, el tipo más gra#e o, en igual de gra#edad, el más perfecto e-cluye la aplicación del
otro. )j. <uien fractura una pared para perpetrar un ro(o lle#a a ca(o una acción de da"o pero ese tipo queda
desplazado por el ro(o calificado y la acción perfecta desplaza a la acción imperfectaC la tentati#a de homicidio
queda desplazada por el homicidio consumado.
0/
$)1si'iarie'a'" )sta especie de relación no depende de la estructura de los tipos, sino que la dispone la
ley cuando supedita la aplicación de uno de ellos a que no resulte aplica(le otro mas gra#e. % diferencia de lo que
sucede en el caso de la relación de especialidad, la impunidad del tipo principal no e-cluye la del su(sidiario. Las
razones pueden o(edecer a distintas circunstancias$
- 3u(sidiariedad e-presa$ <ue el tipo desplazante asigne mayor pena a la misma acción del tipo desplazado
cuando quede comprendida en l, lo cual depende de una e-presa pre#isión de la ley. )j. )l %rt. !0B pune la
#iolación de domicilio pero si el domicilio se #iola en la perpetración de un hurto, este tipo desplazara a
aquel.
- 3u(sidiariedad tácita$ La acción concretamente pre#ista en un tipo puede quedar comprendida entre acciones
posi(les de otro tipo, en cuyo caso, aquel tipo desplazara a este. )j. )l a(uso de autoridad =*/;> quedara
desplazado por el tipo del %rt. !// (is si el a(uso consistió en pri#ación ilegitima de la li(ertadC la
falsificación por supresión =*I/> quedara desplazada por el tipo del %rt. *00 si la supresión recayó so(re
documento confiado a la custodia de un funcionario de inters en el ser#icio pu(lico.
00
09
BOLILLA Nº E
Anti8)ri'ici'a' A ca)sales 'e 8)sti,icación
A) EL DELI(O E$ AI!N AN(I34RIDIA"
La antijuridicidad es, formalmente, la contrariedad al derecho. Pero lo que al jurista interesa conocer es el
contenido, la materialidad de ese conflicto entre el Gecho y el derecho.
Goy pre#alece el criterio seg&n el cual el hecho es antijurídico cuando además de contradecir el orden
jurídico, lesiona, pone en peligro o tiene aptitud para poner en peligro, seg&n la pre#isión legal, (ienes jurídicos
tutelados por la ley penal. )sta triple posi(ilidad del aspecto material a(arca los delitos de da"o, los de peligro real
y los de peligro potencial o presumido por la ley.
La antijuridicidad no es una característica específica de la acción delictuosa, no toda lesión o puesta en
peligro de (ienes jurídicos tutelados tiene significación penal, la calidad de antijurídico es una condición necesaria
pero no suficiente, para calificar el hecho del delito, la acción ha de ser típicamente antijurídica para reunir las
características de un hecho puni(le.
)sta característica solo se logra a tra#s de las disposiciones de la ley penal. Decimos de la ley penal y no
de las figuras de la parte especial, porque la tipicidad resulta de las pre#isiones de la ley penal considerada como
un todo org%nico.
Utilizamos las e-presiones il!cito e injusto para referirnos al dis#alor específicamente penal de la acción
+a la característica de típicamente antijurídica+ y damos al trmino antijuridicidad el sentido generalmente
aceptado de contradicción del hecho con la totalidad del orden jurídico.
AN(I34RIDIIDAD C (IPIIDAD"
%ntijuridicidad y tipicidad en conjunto nos dan el juicio de dis#alor que caracteriza al ilícito penal y con
l al delito. )sto no significa asignar a la tipicidad naturaleza puramente o(jeti#a, sino que, en cuanto ella es
descripción, completa al aspecto o(jeti#o del delito. Pero la tipicidad contiene tam(in elementos su(jeti#os y
normati#os. La antijuridicidad contiene una idea de contradicción, la tipicidad una idea de identificación$
- La antijuridicidad se"ala la relación + contradicción + entre el acto y el orden jurídico.
- La tipicidad la identificación del hecho ilícito #i#ido con la a(stracción sintetizada en una figura legal.
LO ON(RARIO A LA LEC LO ON(RARIO A LA NORMA"
La opinión com&n fue durante mucho tiempo la que sostenía que el delito consistía en una #iolación de la
ley penal. %sí .arrara, lo define como 4la infracción de la ley del )stado5. 3in em(argo, a poco que nos
detengamos en la lectura de las prescripciones de la parte especial de cualquier .ódigo en #igencia, #eremos que
la ley penal no adopta fórmulas de prohi(iciones ni de imposiciones, descri(e las conductas a las que corresponde
pena y determina esta &ltima, es decir, lo contrario a la norma.
%sí, el art. AI amenaza con reclusión o prisión de ; a *0 a"os al que matare a otro. La ley contiene
entonces, lo contrario a la norma, lo que no de(e hacerse$ matar a otro, es precisamente lo penado. )so hizo decir
a 6inding que el delincuente no #iola la ley penal, más (ien podría decirse que, en cierto modo, la confirma.
- Delito R lo que dice la ley penal. J Delito RSR lo que prescri(e la norma.
Las normas de cultura$ 3ostu#o 2ayer que el orden jurídico es un orden de cultura constituido por
normas que la sociedad tutela. La infracción de esas normas de cultura constituiría lo antijurídico. Pero, para la ley
penal sólo adquiere significación la conducta que ella descri(e como contraria a la norma, no toraC puede ha(er y
hay numerosas conductas que chocan con normas pree-istentes, pero que la ley penal no capta. )llo no quiere
decir, tampoco, que tales actos, que quedan fuera de la ley penal, no sean antijurídicosC pueden serlo, lo que ocurre
es que no son penalmente rele#antes, no tienen como consecuencia una sanción.
AN(I34RIDIIDAD #ORMAL C MA(ERIAL"
'on Lizst puso en de(ate la e-istencia de una dualidad antijurídica, que l distinguió en material y
formal. La repro(ación jurídica que recae so(re el acto es, seg&n este autor, do(le$
!. )l acto es formalmente contrario al derecho, en razón de que infringe una norma esta(lecida por el )stado e
incorporada al orden jurídico. .uando el acto es contrario a lo esta(lecido en el derecho.
*. )s materialmente ilegal, en cuanto esa conducta es contraria a la sociedad =antisocial>.
La antijuridicidad formal y la material pueden coincidir en un acto, pero pueden tam(in concurrir
separadamente. La lesión o riesgo de un (ien jurídico sólo será materialmente contraria al derecho cuando est en
contradicción con los fines del orden jurídico que regula la #ida en com&nC )sta lesión o riesgo será materialmente
legítima, a pesar de ir dirigida contra los intereses jurídicamente protegidos, en el caso y en la medida en que
responda a esos fines del orden jurídico y, por consiguiente, a la misma con#i#encia humana.
8o es acepta(le una antijuridicidad resultante de la colisión entre un o(rar y una norma no legislada.
Podrá esa norma ser la referencia #alorati#a que el legislador tome en cuenta para tipificar determinada conducta,
pero para el contenido del Derecho, la noción de lo antijur!dico es unitaria y sólo resulta del derecho positivo.
0A
Anti8)ri'ici'a' Material o $)stancial"
'on Lizt indicó el camino para distinguir la e-istencia de una antijuridicidad material o sustancial, que
significa tanto como se"alar la materia o contenido de lo antijurídico. La acción es sustancialmente antijurídica
cuando, siendo contraria al derecho, lesiona" pone en peligro" o es idónea para poner en peligro un bien jur!dico,
seg&n la e-tensión de la tutela penal a tra#s de la respecti#a figura.
La ley penal, mediante los tipos, da mayor o menor amplitud a la tutela jurídica, la que #a desde la
e-istencia de la lesión efecti#a hasta la posi(ilidad de peligro, acu"ando para ello las figuras de lesión o da"o, de
peligro real o concreto y de peligro presunto o a(stracto. @am(in mediante la norma genrica, en la que pre# la
punición de los actos de tentati#a, la ley crea figuras de delitos.
La idea de antijuridicidad sustancial tiene su fundamento firme en la función protectora de (ienes
jurídicos asignada como finalidad al derecho penal. De ese modo, penetra en la esencia misma de la naturaleza de
la antijuridicidad indagando en la totalidad del derecho positi#o para desentra"ar su contenido y su fin. .on ello se
alcanza la posi(ilidad de graduar lo injusto, de acuerdo con la gra#edad de los intereses lesionados, al tiempo que
se llega al principio de #alor y el inters preponderantes para el Derecho en materia de justificación. %sí, adquiere
tam(in, singular rele#ancia el principio de la no contradicción del orden jurídico.
Para $oler )ste punto de #ista nos lle#a a negar lo que 'on Liszt llama antijuridicidad formal, que para
nosotros #endría a equi#aler la adecuación e-terna, despro#ista de todo sentido de #aloración. La afirmación de la
antijuridicidad es siempre un juicio de #aloración so(re el hecho, formulado desde el punto de #ista del derecho, y
en el cual se comprue(a que el hecho ha traído algo o tendía a algo que el derecho quería e#itar. )n el hecho sr ha
afirmado una #oluntad que es contraria a la #oluntad de la ley. La antijuridicidad de una acción es siempre el
resultado de un juicio sustancial.
8o (asta entonces, que una acción corresponda a una figura para que aqulla sea antijurídicaC para
constituir delito, la acción, además de adecuada, tiene positi#amente que ser antijurídica. )s en este punto donde
se plantean las dificultades mayores, pues ni nuestra ley, ni ordinariamente ninguna ley nos dice en concreto
cuándo está dada esa condición. )l procedimiento ordinario de los códigos consiste en resol#er el pro(lema
negati#amente, diciendo cuándo o en que casos la acción típica no es antijurídica. Para ello, nuestra ley, en su art.
,/, enumera, confundidas con otras causas de e-clusión de pena, las causas de justificación$ cumplimiento de la
ley, estado de necesidad, legítima defensa, ejercicio de un derecho.
)l hecho de que esa enumeración sea e-hausti#a hace plantear el pro(lema siguiente, Tserá ilícito el
hecho típico toda #ez que en l no medie ninguna de esas causas de justificaciónU T3erá, por el contrario, posi(le
que aun no mediando ninguna causa enumerada d justificación, el hecho típico no sea ilícito en sí mismo y que
para serlo tenga además que re#estir alguna otra cualidad positi#aU K este pro(lema se plantea así porque e-iste
una serie de hechos en los cuales, no o(stante ser típicos, el sentido jurídico se resiste a considerarlos ilícitos$ las
lesiones causadas en los deportes, el tratamiento quir&rgico, y para algunos, el hecho causado con consentimiento
del ofendido.
3eg&n sea la teoría, resultará que el delito será respecti#amente una #iolación de un derecho su(jeti#o, de
un inters, de un (ien jurídico, de una norma jurídica o cultural, etc. y esa cualidad será la que otorgue al hecho
típico el carácter de antijurídico. )ste proceso lo lle#aron a ca(o la dogmática alemana para superar ciertas
falencias de su derecho positi#o y que condujo a la ela(oración de las causas supralegales de justificación.
Los %lemanes en #ez de plantearse el pro(lema en la forma negati#a es(ozada, se han preguntado si la
circunstancia de que un hecho encuadre en una figura de la ley será suficiente para suponer, en principio, que ello
constituye un delito y si ese hecho no de(erá re#estir alg&n otro carácter positi#o además de se.
)n realidad, el camino para esa construcción está a(ierto por la doctrina de las normas de 6inding. )ste
autor parte del e-amen de un delincuente #iola la ley penal y que para hacerse acreedor de una pena, el sujeto
de(e ha(er realizado cumplidamente lo que la ley penal dice. )j. )l art. !9* dice que se aplicará prisión a quien se
apoderare de una cosa mue(le ajena, de manera que el ladrón, para ser castigado, de(e realizar algo que se ajuste
plenamente a esa descripción. )sta en sí misma, no es una norma, la cual, en este caso, dice$ no ro(arás. Lo
#iolado por el ladrón no es, pues, la ley penal, sino la norma, que es el principio que imprime al hecho su carácter
de ilicitud.
Por este camino se ha distinguido la antijuridicidad formal de la material o sustancial. 8o (asta que un
hecho sea formalmente antijurídico, que corresponda a una figura delicti#aC es preciso, además, que lo sea
sustancial o materialmente. .on esta teoría, claro está, el razonamiento eliminatorio no sería suficiente. Para que
un hecho sea puni(le, será preciso que corresponda a una figura delicti#a, que no medie alguna causa e-presa de
justificación y, además, que sea materialmente antijurídico. Para esta doctrina, entonces, el gra#e pro(lema
consistirá en la determinación de ese concepto de antijuridicidad material$ entre otras razones, por la ya apuntada
deficiencia del derecho positi#o que precisamente con esa construcción se quiere su(sanar.
A4$A$ $4PRALEGALE$ DE 34$(I#IAI!N"
.uando están en conflicto * (ienes jurídicos cuyo #alor relati#o no esta e-presamente indicado por la ley.
T.ómo se decide cual de ellos representa el inters preponderante para el DerechoU
0;
1/ El 8)icio 'e conoci%iento 'e la anti8)ri'ici'a' o con,or%i'a' al Derecho – la 8)sti,icación – res)lta
'e la totali'a' 'el or'en 8)r.'ico"
)l hecho justificado en la #ida real, se concreta reuniendo los elementos del tipo más los de la
justificante. K ese conjunto constituye el 4tipo de licitud5. %sí, cuanto más complejo es el catálogo con las causas
de justificación, más pró-imo a la certidum(re estará el juicio de #alor que se alcance con la ley penal, má-ime si
e-iste en ella una fórmula de justificación que remite a la totalidad del ordenamiento jurídico y menos necesario
se hará recurrir a las causas supralegales de 7ustificación.
)n este aspecto, el .ódigo argentino es (astante completo, comprende a la defensa legítima,
e-tendindola a toda clase de derechos, y las modalidades de la presunción de defensa legítima =art. ,/ inc. 9>. )n
disposición independiente, regula la defensa de terceros. .ontempla el estado de necesidad justificante para el
que toma en cuenta el #alor relati#o de los (ienes en conflicto =art. ,/ inc. ,>. )sto en lo que se refiere a las
e-cluyentes de pena fundamentadas en situaciones de necesidad.
6/ El ó'i-o ar-entino ro%pe con el es=)e%a 'el siste%a Re-la – EPcepción7 con la pre*isión 'e
8)sti,icantes 'el c)%pli%iento 'e la leA A la 'el e8ercicio le-.ti%o 'e )n 'erecho"
3on estas #erdaderas formas abiertas que el juez de(e completar con normas que no pertenecen por lo
com&n al ám(ito del Derecho Penal. .on este tipo de justificantes se hace menos apremiante la necesidad de un
fundamento genrico o principio unitario de justificación. )l principio #álido, con tal carácter unitario es el de no
contradicción del orden jurídico$ Lo que el derecho autoriza o impone en una norma, no puede prohi(irlo o
declararlo puni(le en otra disposición coe-istente. % este principio se llega en la ley penal argentina por la #ía
se"alada del cumplimiento de la ley y el ejercicio legítimo de un derecho pre#istos como justificantes.
@al derecho puede resultar en todos los casos a> de una disposición e-presa contenida en una norma
jurídica o (> de la decisión que el sujeto toma acorde con la #aloración que resulta del orden jurídico en su
totalidad. Por norma jurídica se entiende no solamente una ley, sino toda norma dictada por el poder p&(lico
dentro del límite de sus facultades.
:/ Lo señala'o res)el*e to'o posi1le con,licto 'e nor%as 8)r.'icas/ No as.7 'e %o'o total7 lo =)e atañe
a al-)nos con,lictos 'e 1ienes o intereses"
Un criterio rígido inspira el .ódigo argentino en materia de estado de necesidad justificante$ :mpone que
el mal que se causa sea menor =para el derecho> que el que se trata de e#itar. )sta diferencia de #alor de(e
apreciarse o(jeti#amente.
)ncerrando la acción necesaria de un hecho amenazado con pena, un criterio cierto de #aloración nos lo
da$ la ley penal, con las escalas comparati#as de penas para la lesión de distintos (ienes jurídicos o para distintos
tipos de ataque a un mismo (ien jurídico. 3i esto no es suficiente, de(e completarse con la interpretación
sistemática, sin ol#idar el telos de la ley penal. 3e trata de aplicar tam(in aquí lo dicho al tratar de la jsutificación
en general, con respecto al papel que desempe"a la totalidad del orden jurídico para apreciar la licitud o ilicitud de
las acciones. )stamos siempre dentro de las pre#isiones legales.
3in em(argo, la e-igencia imperati#a de un #alor relati#o de los (ienes en conflicto para que pueda
asignarse carácter justificante al estado de necesidad, puede dejar a&n algunas situaciones posi(les sin resol#er.
3on aquellas en las que no parece una manifestación e-presa del orden jurídico de la que pueda resultar el #alor de
los (ienes, de modo que sea posi(le la necesaria comparación.
)n tales casos el juez de(e recurrir a todos los elementos de juicio disponi(les para realizar la #aloración,
tomando en cuenta, especialmente$ el inters y el de(er preponderantes, la e-igi(ilidad, la relación entre el acto
cumplido y el (ien sal#ado, la proporcionalidad y a&n el aspecto su(jeti#o del (ien perseguido.
)sta tarea es o(ligatoria para el juez en los casos de conflictos de (ienes que han quedado se"alados y
posi(le en #irtud del criterio que inspira la antijuridicidad material.
Doctrina 'e las a)sas $)prale-ales 'e 3)sti,icación"
:nteresa en esta materia e-aminar las doctrinas en las cuales el concepto de antijuridicidad aparece con
contenidos sociológicos, prejurídicos o metajurídicos, hasta llegar a justificar las acciones conforme con un
pretendido derecho supralegal. Una de las formas más claras de admisión de ese derecho supralegal o de preceptos
sociológicos o ticos o religiosos prejurídicos, está dada en la teoría de 2ayer so(re las normas de cultura.
8ormas de cultura son órdenes y prohi(iciones por las cuales una sociedad e-ige el comportamiento que
corresponde a su inters. )l orden jurídico nace dentro de una cultura determinada y consiste precisamente en el
reconocimiento de los intereses sociales. @al reconocimiento es el que se realiza en la ley penal. .ultura y derecho
se corresponden$ la norma de cultura es el material de la norma jurídica. )l delito es para 2ayer, un suceso
imputa(le, comprendido en un tipo legal y contrario a las normas de cultura reconocidas por el )stado. Por eso Lla
compro(ación de un inters justificado constituye una causa de justificación de acciones típicas, en la medida en
que el inters y la manera en que l se ha manifestado son reconocidos por una norma de cultura, y que sta sea, a
su #ez, reconocida por el )stadoL
Para Dhona LUna conducta humana que aparezca como fin idóneo para un fin justo no puede en modo
alguno infringir una norma que, de su parte, est o(jeti#amente justificadaL. Una acción puede ser justa =orientada
al fin &ltimo de la comunidad social>, sin que a su respecto medie una causa e-presa de justificación.
0I
De este tipo de concepciones, de #ariadas tendencias jusnaturalistas, deri#a la afirmación de la e-istencia
de un derecho supralegal, que en #ano se esfuerzan sus partidarios en sostener como legítimo, defendindolo
como criterio no e-tra, supra o metajurídico, pues no se (asaría en los fines trascendentes, sino inmanentes al
derecho. )sa posición que pretende ser e-presión de idealismo jurídico.
.rítica$ .uando 2ezger pretende fundar la e-istencia de un derecho supralegal, conforme con el cual la
ley de(e ser interpretada, o un estado de necesidad supralegal, conforme con el cual el hecho pueda ser justificado,
no ca(e duda alguna de que no se refiere al derecho positi#o entendido en su totalidad, sino a aquellos principios
que Dohna aludía al decir que solamente lo que tiene #alidez general hace posi(le lo particularC se refiere, en
suma, a los principios que dan #alidez al derecho mismo. )s o(#io que esos principios son suprajurídicos, pues el
#alor total del derecho no puede ser dado por el derecho mismo, sino por un principio superior a l.
%quí de(emos repetir la o(ser#ación de 6eling$ Les (ello que el derecho se mantenga en armonía con los
demás reguladores de la #ida, que construya internamente su escala de #alores en consonancia con las normas de
cultura y con el principio de justicia$ pero si no es así, a la #alidez jurídica de los preceptos no puede quitársele
una comaL. Para esa posición no hay más que dos posi(ilidadesC o el derecho supralegal coincide con el legal, y
entonces la teoría es superfluaC o no coincide, y en tal caso concluye en la negación del derecho.
3oler rechaza toda doctrina en la cual la justificación o la ilicitud de un hecho #aya a (uscarse en
principios trascendentes al derecho, pues aquí no se trata de la antisocialidad de la acción, sino de su
antijuridicidad. .laro está que el derecho reprime acciones realmente antisociales. .on el rechazo de aquellas
doctrinas sólo queremos destacar el carácter estrictamente jurídico de esta operación$ el hecho de(e ser
confrontado con el derecho #igenteC los e#entuales conflictos entre el derecho y las normas de cultura no los
resuel#e la dogmática, sino la política.
B) A4$A$ DE 34$(I#IAI!N"
ONEP(O"
Las causas de justificación son determinadas situaciones de hecho y de derecho cuyo efecto es 4e-cluir la
antijuridicidad de la acción5. La ley penal se #ale del mismo mtodo de descripción de acciones y circunstancias
que utiliza al acu"ar los delitos, para pre#er y resol#er casos de conflictos de intereses, de(eres y (ienes jurídicos.
2ediante esas normas, por las que se declaran lícitas determinadas acciones típicas, el derecho resuel#e
e-presamente esos conflictos. Para que se pueda ha(lar de un hecho justificado, la acción de(e reunir todas las
e-igencias o(jeti#as contenidas en un tipo penal más las que pre# el fundamento de justificación. Por eso la
acción típica es una parte del hecho justificado. Las causales de justificación eliminan además de la
antijuridicidad, tam(in la tipicidad.
La 8)sti,icación ePcl)Ae el in8)sto espec.,ica%ente penal, y este lle#a consigo el do(le dis#alor que
resulta de la antijuridicidad y la tipicidad. )n la realidad de las cosas, el acto justificado comprende la acción
típica y algo más, que es lo que justifica. )se 4algo mas5 modifica en tal medida el juicio de #alor que resta el
dis#alor de la acción típica y antijurídica.
)l conjunto$ )lementos del tipo V elementos de la justificante +es el que da el juicio de #alor definiti#o.
De ese modo puede decirse que se modifica tam(in la adecuación del hecho que pasa a corresponderse con
#erdaderos tipos de licitud. Lo más propio es decir que desaparece la condición de t!pico del acto" porque el tipo
mismo, en cuanto no importa #aloración, queda comprendido en la acción justificada. )s decir, que el tipo su(siste
materialmente" pero no en su significación jurídica, por o(ra del juicio de #alor que resulta del hecho total.
Di,erencias con otras ca)sas 'e ePención 'e pena"
a> 7ustificación e inculpa(ilidad$
!. 2ientras las causas disculpantes tienen efectos indi#iduales y no se transmiten a los partícipes del delito,
la justificación es o(jeti#a y por ello de #alidez general$ no hay delito para nadie.
*. )n acciones cu(iertas por una causa de justificación no hay tentativa. Las cusas de inculpa(ilidad
admiten delito tentado y consumado.
,. Las causas de inculpa(ilidad dejan intacto al delito en su aspecto objetivo y con ello se produce la
contrariedad al derecho que puede dar lugar al resarcimiento del da"o. )n los hechos justificados la falta
de antijuridicidad hace imposi(le el ilícito ci#il.
/. Las causas su(jeti#as de e-clusión de pena, admiten la aplicación de medidas de seguridad por la
comisión de hechos típicamente antijurídicosC en cam(io, no son aplicables medidas de seguridad por
hechos lícitos que resultan de la justificación.
(> 7ustificación y falta de tipo$
!. Las causas de justificación se refieren a los hechos que tienen la e*terioridad del delito, que se
superponen con un tipo penalC de otro modo, la justificación no sería necesaria, puesto que el hecho
dejaría ya de ser delito por la ausencia de tipo.
*. 2ientras la ausencia de tipicidad quita al hecho su carácter de il!cito penal" pudiendo" no obstante"
constituir un acto con ilicitud civil" la justificación le uita todo car%cter il!cito" al #alorarlo como acción
conforme al derecho.
9B
El siste%a 'e re-la – ePcepción"
)n las a(stracciones contenidas en las figuras penales, la ley contiene la regla que encuentra su e*cepción
en las disposiciones del mismo te-to legal que pre#n las circunstancias dentro de las cuales una conducta es
legítima. )ste sistema de regla – e*cepción, es el primero y más firme paso en materia de justificación.
)ste principio de regla + e-cepción, cómodo para los fines didácticos, pierde su rigidez en las
justificantes legales que remiten al resto del ordenamiento jurídico, tales como 4el cumplimiento de la ley5 y 4el
legítimo ejercicio de un derecho5.
LA$ A4$A$ DE 34$(I#IAI!N EN PAR(I4LAR"
4MPLIMIEN(O DEL DEBER"
%sí denomina la doctrina la causa de justificación contenida en el art. ,/ inciso /, conjuntamente con el
legítimo ejercicio de un derecho, en estos trminos$ “+l ue obrare en cumplimiento de un deber o en el leg!timo
ejercicio de su derecho" autoridad o cargo”.
8o es antijurídica la conducta de quien act&a en cumplimiento de un de(er jurídico o de las funciones de
su autoridad o cargo. Las e-presiones de(er, autoridad, cargo, tienen un #alor estrictamente jurídico. La acción
realizada en cumplimiento de un de(er es L7usta, cuando ese de(er esta(a jurídicamente impuesto, o, en los demás
casos, cuando la autoridad o el cargo eran funcionalmente atri(uidos por el derecho. )n los tres casos se act&an
prescripciones positi#as de la ley realizadas por quien es justamente el órgano ejecutor de esa #oluntad. Los
de(eres de carácter social, religioso o moral no están comprendidos como tales, sino en cuanto el derecho
e-presamente los reconozca o consienta.
%hora (ien, el que, ya cumpliendo un de(er impuesto por la ley, ya ejerciendo autoridad o cargo, realiza
un acto típico que la ley le manda ejecutar, dadas ciertas circunstancias, no delinqueC act&a el derecho. %sí, el
agente que detiene a un delincuente, aun cuando realiza un acto que importa pri#ar de la li(ertad a un sujeto, act&a
jurídicamente, y su acto no es simplemente impune, sino totalmente jurídico, porque al ejecutarlo act&a la ley.
8ada muestra tan claramente como estos casos el carácter puramente descripti#o de las figuras delicti#as
de la parte especial del .ód. Penal.
%sí tam(in el acto de interceptar y a(rir la correspondencia postal o telegráfica, dispuesto por el juez en
los casos pre#istos por la leyC el allanamiento, etctera. @am(in de(en comprenderse dentro de esta disposición
los actos que no estando e-presamente mandados por la ley, están por ella e-presamente permitidos, como, por
ejemplo, la detención de un delincuente fugiti#o o en flagrancia, consentida ordinariamente por las leyes
procesales a los particulares, aunque no impuesta como un de(er.
#4NDAMEN(AI!N"
Para que la acción tenga #alor justificante, las acciones que se ejercitan han de hallarse atri(uidas a la
condición, cargo o autoridad por una norma de derecho. De tal suerte, act&a el derecho y suponer antijurídicas
tales acciones sería negar el derecho mismo.
La legitimidad de estas acciones resulta del principio fundamental de la no contrariedad del orden
jurídico, y está pre#isto en el art. !BA! del .. .i#il, seg&n el cual, el cumplimiento de una o(ligación legal no
puede constituir como ilícito ning&n acto.
15 )an'o la leA se re,iere al e8ercicio 'e )n 'e1er7 a)tori'a' o car-o" Lo hace en el sentido de las
facultades otorgadas por el derecho, los de(eres y la autoridad moral, social o pri#adas no son ley, sino
cuando han sido captados e-presamente por el derecho =no nos referimos e-clusi#amente a la ley, sino
tam(in a decretos, ordenanzas, reglamentos, o sea, toda norma dictada por órgano correspondiente, dentro
del limite de sus facultades>. 3on casos claros de acciones cu(iertas por las justificantes que estudiamos la
del funcionario p&(lico que pri#a al acusado de su li(ertad personal, la interceptación de la correspondencia
por el juez penal o su apertura por el juez de comercio en la quie(ra, el allanamiento dispuesto por las leyes
procesales.
65 El c)%pli%iento 'e )n 'e1er no re=)iere en el s)8eto acti*o a)tori'a' o car-o al-)no" .omo caso de
cumplimiento de un de(er jurídico, se se"ala, entre otros, la o(ligación impuesta al testigo de decir la #erdad
de lo que supiere, aunque sus dichos lesionen el honor ajeno, la o(ligación de denunciar ciertas enfermedades
impuestas por las leyes sanitarias a los que ejercen el arte de curar, aunque se re#ele un secreto profesional.
:5 El 'erecho 'isciplinario" 3e incluyen dentro de esta justificante las acciones cumplidas en el ejercicio del
derecho disciplinario acordado a los padres por el .ódigo .i#il, cuyo art. *A; dispone que los padres tienen la
facultad de corregir o hacer corregir moderadamente a sus hijosC y con la inter#ención del juez, hacerlos
detener en un esta(lecimiento correccional por el trmino de un mes. )sta autoridad se e-tiende a los tutores
y curadores =art. /!0 y /A0 .. .i#il>. %sí, los límites de la facultad de corregir o hacer corregir legítimamente
por parte de quien ejerce el derecho disciplinario están fijados con moderación. Los actos que no quedan
comprendidos dentro de esos límites constituirán e-ceso o a(uso, sea por el contenido, por los medios
empleados o por el fin distinto del determinado por la ley. )l art. ,BA del .. .i#il sanciona con la pri#ación de
la patria potestad el e-ceso de los padres en el ejercicio de ese derecho.
9!
I5 Li%ites 'e la 8)sti,icante" La acción de(e ejecutarse dentro de los límites de la ley, tanto en su contenido
como en la forma. La actuación fuera de esos límites es antijurídica, sea que constituya un e-ceso, sea que
resulte otra acción típicamente antijurídica. )l cumplimiento de la ley alcanza, ciertamente, a todos los actos
necesarios +no e-cesi#osJ para su concreción.
E3ERIIO LEG;(IMO DE 4N DERE2O"
3iendo lo antijurídico uno solo, de(e regir el principio de la no contradicción, por el cual lo que el
derecho autoriza en una norma no puede prohi(irlo en otra coe-istente. La licitud o ilicitud de un acto resulta del
juicio que se alcanza con los elementos que proporciona la totalidad del orden jurídico.
)l ejercicio legítimo de un derecho adquiere su contenido con las acciones que la ley no manda ni
prohí(e y que caen dentro de lo autorizado. La justificante entronca en el art. !I de la .onstitución seg&n el cual
nadie será o(ligado a hacer lo que ley no manda ni pri#ado de lo que ella no prohí(e. La amplitud de esta
disposición des(orda los márgenes de la causal que se apoya en el cumplimiento de un de(er o en el legWtimo
ejercicio de autoridad o cargo. 2ientras en estos &ltimos supuestos se cumple la ley en el e8ercicio 'e )n
'erecho" se act&a en el ám(ito de la li(ertad, dentro de lo autorizado por el orden jurídico. Q)ien c)%ple la leA"
puede imponer a otro su derecho o e-igirle su de(er, cosa que no ocurrirá siempre en el ejercicio de un derecho,
pues el límite de los derechos propios está fijado por el derecho de los demás.
)ntre lo que la ley o(liga a hacer y lo que prohí(e hacer, hay una zona que se llena con numerosos actos
que el indi#iduo puede hacer, sin que le puedan ser impuestos ni prohi(idos y sin que l pueda e-igirlo, ni
prohi(irlo a los demás.
)jemplo$ )l mdico no puede o(ligar a su paciente a que se someta a una inter#ención quir&rgicaC pero
en las relaciones corrientes, no se le puede prohi(ir a un mdico que opere a un enfermo, ni a este que se haga
operar por l. 3e trata de acciones con e-terioridad típica.
Por eso en estos casos, en general se completa la justificante o la legitimidad de su ejercicio con el
consentimiento del interesadoC en cam(io, el agente policial no necesita el consentimiento del acusado para
detenerloC ni el funcionario de aduana el del #iajero para incautarse del o(jeto que se pretende introducir en
infracciónC ni el padre el del hijo para aplicarle una medida disciplinaria.
La .ámara del .rimen de .apital declaró que no comete usurpación la mujer que despus de ha(erse
alejado del hogar conyugal, #uel#e para ha(itar en una de las ha(itaciones del mismo, pues, a falta de una decisión
judicial que la haya e-cluido, su conducta constituye el ejercicio de un derecho y, por ende, no configura
infracción penal.
AB4$O DEL DERE2O"
La justificante es conocida y denominada siempre por la doctrina con el adjeti#o leg!timo. )l .ódigo
argentino la enuncia refirindose al que o(rare “en el leg!timo ejercicio de su derecho” =art. ,/ inc. />. De esta
e-igencia, resulta una do(le limitación$ de contenido y de forma. )l des(orde de esos límites da lugar a
4e-ceso5 o 4a(uso de derecho5, acciones am(as antijurídicas.
)-iste una do(le limitación al ejercicio del derecho$ De contenido y de forma. )l des(orde de esos límites
da lugar a e-ceso o a a(uso de derecho.
15 El ePceso por ra&ón 'e conteni'o"
@iene lugar cuando se lesiona un derecho de otro como consecuencia de actos que #an más allá de lo
autorizado o de lo que la necesidad del ejercicio requiere, de acuerdo con las circunstancias del caso.
)jemplo$ 3e e-cede en el contenido de su derecho quien ejerciendo el derecho de retención, e-ige una
suma mayor de la que se le de(e en razón del depósito o sumas adeudadas por otros conceptos, pues des(orda los
limites fijados por el art. **!; .. .i#il que autoriza a retener la cosa depositada hasta el entero pago de lo que se
de(a solamente por razón de deposito. @am(in se e-cede en el legítimo ejercicio del poder de corrección so(re
los hijos la madre que golpeó a su hijo con un palo por no la#arse las manos antes de ir a comer.
65 A1)so 'el 'erecho en ra&ón 'el o18eto o ,or%a"
3e a(usa del derecho en razón del o(jeto cuando se ejercita con un fin distinto del que el propio orden
jurídico le fija, o en relación con las normas de cultura o con#i#encia social.
)jemplo$ Los actos de hostilidad o de ri#alidad con el fin de perjudicar a otro, generalmente por
#enganza o despecho, a&n sin utilidad para el titular del derecho.
)l efecto más com&n del a(uso del derecho por el fin perseguido será la adecuación del hecho a la figura
legal correspondiente, y no el e-ceso en la justificante, porque el acto es ilícito desde sus orígenes y, por tanto, en
ning&n momento ha(rán concurrido las circunstancias de la justificante, condición indispensa(le para que haya
e-ceso. La consecuencia se"alada resulta e#idente en los casos de autorización legal e-presamente acordada con
un determinado. )jemplo$ Los actos realizados en el ejercicio de cualquiera de las ramas del arte de curar.
9*
:5 $e a1)sa ta%1iOn 'el 'erecho7 c)an'o se lo e8erce )san'o %e'ios A si-)ien'o )na *.a 'istinta 'e
la =)e la leA a)tori&o"
La manifestación más característica es el derecho ejercido por mano propia o las #ías de hecho. Las #ías
de hecho constituyen el modo más peculiar de transponer los límites fijados a la forma de ejercer el derecho para
su legitimidad. La e-presión v!as de hecho adquiere su significado a tra#s de la idea de oposición a las v!as de
derecho, es decir, a las que la ley autoriza. )l ejercicio del derecho se torna ilegítimo cuando su titular, en lugar de
recurrir al juez hace justicia por mano propia.
M4ER(E C LE$IONE$ A4$ADA$ EN EL E3ERIIO DE LA MEDIINA"
)n el ordenamiento jurídico argentino se encuentran dentro del ejercicio leg!timo de un derecho, donde
de(en ser incluidas las lesiones y la muerte causadas por los profesionales del arte de curar en el ejercicio de su
profesión, aun cuando puede importar algunas #eces cumplimiento de la ley, y la justificante de(e ser completada
con el consentimiento del interesado.
)s preciso que los actos de quien ejerce alguna rama del arte de curar, tengan por o(jeto el mejoramiento
de la salud del que consciente o de un tercero. )sa finalidad es esencial a la licitud del hecho, con independencia
de que el fin perseguido se logre o no. @am(in comprendemos en el fin de la justificante el mejoramiento de la
salud de un tercero, aunque se empeore la del que consiente, pues ello es lo que ocurre cuando se dona sangre, un
ojo, un ri"ón, etc. De otro modo, ni el consentimiento es #álido, puesto que no se trata de un (ien disponi(le, ni el
que act&a está ejerciendo su derecho legítimo, por razón del fin distinto, lo que transforma el acto quir&rgico en
una lesión de las pre#istas en el .ódigo penal.
1eunidos los derechos se"alados por parte del profesional, en los casos en que el interesado no está
o(ligado a tratarse, es necesario su consentimiento. %quí el consentimiento completa la justificante. )s el supuesto
mas frecuente. )l .onsentimiento presunto apreciado o(jeti#amente, es #álido en el Derecho %rgentino para los
casos en que el enfermo no se encuentra en condiciones de prestarlo e-presamente.
N)estro siste%a le-al re=)iere"
!. La posesión del título que acredita la idoneidad y su inscripción en el organismo encargado de la #igilancia de
la acti#idad curati#a. De ello resulta la facultad de ejercer el derecho. %sí es como están justificados tam(in
los casos en que no se logra el (eneficio esperado para el sujeto pasi#o.
*. 3e fijan una serie de derechos y o(ligaciones para el profesional. %lgunas #eces puede e-igirse al mdico que
proceda, en tanto que en otras es l quien puede imponer su actuación, lo más com&n será una concurrencia
(ilateral de #oluntades. )sto hace que, en ciertos supuestos, pueda llegarse a la responsa(ilidad del mdico
por comisión por omisión y en otros a autorizar, en caso de necesidad, la atención del paciente a&n en contra
de su #oluntad, como en el caso de suministro de sangre por transfusión a un @estigo de 7eho#á$
- )l mdico tiene el de(er de actuar y puede e-igírsele que lo haga en caso de epidemia, desastres y otras
emergencias, lo mismo cuando el estado de gra#edad de los enfermos imponga su asistencia hasta tanto
pueda delegarla en otro profesional o ser#icio pu(lico correspondiente.
- )l medico puede imponer su actuación, sin necesidad del consentimiento del interesado, en los casos de
tratamiento o(ligatorio =Profila-is #enrea>.
M4ER(E C LE$IONE$ A4$ADA$ EN LA PR@(IA DEPOR(I+A"
Para e-plicar la impunidad de estos hechos usaron di#ersos argumentos$ se se"ala la distinta o(jeti#idad
de la agresión, se da carácter justificante al consentimiento del interesado, se ha(la de un derecho consuetudinario
y hasta de la falta de culpa(ilidad y del desuso del precepto penal.
)n el ordenamiento jurídico argentino el legítimo ejercicio de un derecho constituye el fundamento
(ásico de la justificación para estos hechos, el que, a menudo, de(e ser completado con el consentimiento del
interesado. .omo en los principios generales de la justificación, la licitud e ilicitud de un acto resulta del juicio
que se alcanza con los elementos que proporciona la totalidad del orden jurídico. )n el caso concreto de la
práctica de deportes, el reconocimiento por parte del )stado se manifiesta a tra#s de m&ltiples reglamentaciones
y a&n de su inter#ención directa por medio de funcionarios con tareas específicas.
1esulta necesario para completar la justificante, el consentimiento del interesado. 8o puede o(ligarse a
alguien a participar en una pelea, por ejemplo, ya que no estaríamos ante una justa deporti#a sino ante un hecho
por el que se des#irt&a el fin reconocido por el )stado. )staríamos ante un hecho que des(orda la justificante y
tiene las mismas consecuencias de cualquier otro acto antijurídico.
La limitación está dada por el cumplimiento de los reglamentos porque con ellos se legitima el ejercicio
del derecho, cualquiera sea el resultado. La razón intrínseca de esta e-igencia está dada por el hecho de que con
los reglamentos se tiende a disminuir los riegos y a facilitar su pre#isión, además de impedir actos dolosos y a&n
culposos. %sí lo ha entendido la jurisprudencia al declarar justificados actos luctuosos que fueron la consecuencia
de la práctica de los deportes, realizada de acuerdo con las leyes del juego$ Las lesiones causadas en la práctica de
(o-eo, en entrenamientosC la muerte a consecuencia de un golpe aplicado durante un match de (o-C la fractura de
una pierna en un partido de f&t(olC la muerte de un automo#ilista en una carrera de fórmula !, etc.
9,
)s claro entonces que los resultados producidos dolosamente quedan fuera de la justificante y están
sujetos a los principios comunes de la responsa(ilidad, lo mismo que los hechos culposos, que resultan del
incumplimiento de los reglamentos o de cualquier otra forma de la culpa.
Los códigos que han pre#isto específicamente el tratamiento penal de las lesiones y la muerte causadas en
la práctica de los deportes, no han hecho sino confirmar los principios generales e-puestos.
EL ON$EN(IMIEN(O DEL IN(ERE$ADO"
)l efecto más com&n del consentimiento es el de quitar al hecho la tipicidad. )n los casos en que el
consentimiento del interesado tiene eficacia, tomando en cuenta los elementos de la figura y la naturaleza del (ien,
da lugar a la ausencia del tipo. La e-presión 4consentimiento del interesado5 es la correcta, pues no e-istiendo
delito, resulta inapropiado ha(lar de #íctima o de lesionado. 3e trata del titular de un (ien jurídico.
)n el .ódigo Penal argentino no aparece ninguna disposición en la que pueda encontrarse una referencia
de carácter general que se"ale el efecto jurídico del consentimiento. )s pues, preciso recorrer los tipos de la parte
especial para decidir cuál puede ser su eficacia caso por caso.
Es,era 'e e,icacia 'el consenti%iento" el consentimiento es eficaz cuando la tutela penal realizada a
tra#s de la correspondiente figura, sólo alcanza a los casos en que se o(ra contra la #oluntad del interesadoC no lo
es cuando la protección se esta(lece prescindiendo de esa circunstancia. Pero el código no necesita decir en cada
art. de la parte especial que el hecho de(e ser ejecutado contra la #oluntad del interesado, porque sa es la reglaC
de(e decirlo y lo dice, en cam(io, cuando la acción es t!pica aún mediando el consentimiento" porque sa es la
e-cepción. )l consentimiento sólo tiene eficacia cuando recae so(re bienes disponibles que son el único objeto de
la tutela penalC cuando esa tutela garantiza, además, de un inters p&(lico o com&n, el consentimiento es
irrele#ante.
a) La ,alta 'e tipo res)lta %)A clara en a=)ellos 'elitos"
a> )n que la figura requiere e-presamente que el hecho sea cumplido sin el consentimiento del interesado, o
contra su #oluntad. Por ejemplo en la #iolación de domicilio =art. !0B>.
(> Los casos en que se requiere fuerza, intimidación o fraude, de lo que resulta la falta de #oluntad de la #íctima.
Por ejemplo el rapto del art. !,B y la #iolación del art. !!I inc. ,.
c> Las figuras en que la falta de consentimiento se presume legalmente, como en la #iolación de menores de !*
a"os =art. !!* inc. *>.
1) En otros casos7 la %)tación 'e la sit)ación 8)r.'ica 'e la cosa por o1ra 'el consenti%iento7
resta to'o si-ni,ica'o 'elict)oso a la acción"
a> <uien consiente en que alguien tomo una cosa mue(le para quedarse con ella 4s la esta regalando5C por lo
que el que la toma no se apodera de ella, sino que la reci(e en donación, desaparece la tipicidad furti#a del
hecho.
(> )n los casos de pri#ación simple de li(ertad =art. !/!>, eso no es una pri#ación en el sentido del tipo$ quien se
pri#a =se hace pri#ar>, #oluntariamente de su li(ertad, sus razones tendrá, pero no puede ha(lar de una acción
típica realizada por otro. 8o puede decirse lo mismo en los supuestos de pri#ación de li(ertad cometidos por
funcionarios, en los que la ley tutela, además un inters general del que puede disponer ning&n particular.
c> En al-)nos 'elitos el consenti%iento es )n ele%ento 'e la ,i-)ra pri*ile-ia'a"
De modo que el efecto que produce no es la falta de tipo, sino la distinta adecuación. )sa relación
guardan el rapto 4consentido5 del primer párrafo del art. !,! y el rapto por medio de fuerza, intimidación o fraude
del art. !,B.
)l efecto más com&n del consentimiento es el de quitar al hecho la tipicidad$ lo que ocurre es que en el
derecho argentino no encontramos casos en que el consentimiento tenga autonomía como justificante, es decir,
que por sí solo reste antijuridicidad a la acción.
!. )n lo que se refiere a su función justificante, no hay incon#eniente en reconocer al consentimiento eficaz al
efecto de e-cluir la antijuridicidad.
*. )l código requiere a #eces, el consentimiento en la fórmula de la causa justificante. Por ejemplo en el a(orto
justificado del art. ;9, al ser necesario el consentimiento de la mujer en cinta.
,. @am(in es necesario el consentimiento para completar la justificante en los casos de inter#enciones mdicas
no impuestas por la ley. 3i (ien l medico o(ra en ejercicio de un derecho, no es legítimo ese ejercicio en los
casos de quien act&a sin la #oluntad del paciente. La e-cepción está e-presamente pre#ista en la ley, para los
casos en que resulta imposi(le o(tener el consentimiento y la actuación del mdico se torna imposterga(le,
Puede jugar en tal caso el consentimiento presunto.

9/
BOLILLA Nº H
a)sas 'e 8)sti,icación
A) LA DE#EN$A LEG;(IMA"
NOI!N"
Puede definirse la defensa legítima como la reacción necesaria para e#itar la lesión ilegítima, no
pro#ocada, de un (ien jurídico, actual o inminentemente amenazado por la acción de un ser humano.
3i esa reacción llega a constituir una lesión en la persona o derechos del agresor, esa lesión, aunque
encuadra(le en una figura delicti#a, siendo necesaria, no es ilícita, pues la legítima defensa act&a como una causa
o(jeti#a de justificación =art. ,/ inc. 9>. 3iendo la legítima defensa una reacción, para su e-istencia es necesario
que est determinada por una acción precedente y que sta sea una agresión ilegítima. La (ase de la legítima
defensa es un estado de peligro para un (ien jurídicamente protegido.
La legitima defensa es fundamentalmente un estado de necesidad. )ste se da cuando e-iste la posi(ilidad
inminente de que un sujeto pierda un (ien, sin que est jurídicamente o(ligado a soportar dicha prdida.
Los te-tos legales modernos colocan esta e-imente de pena en la parte general y algunos como el
argentino, hacen referencia e-presa a la defensa de los derechos propios o ajenos, comprendindolos a todos.
NA(4RALE?A 34R;DIA"
La legítima defensa es una especie del estado de necesidad, puesto que se trata de una situación de
peligro para un (ien jurídico, que solo puede e#itarse mediante la lesión de otro (ien jurídico. )s, pues, una causa
de justificación. )sa condición justificante de la defensa legítima resulta muy clara cuando, con moti#o de la
necesidad de defensa, se lesiona la persona o los (ienes de un tercero agresor. )j. La 3uprema .orte de @ucumán
e-imió de pena por la necesidad de o(rar, a quien hiere a un tercero por uno de los disparos efectuados en legítima
defensa, ya que se trata del resultado de una misma acción, constituti#a de un solo hecho.
BIENE$ DE#ENDIBLE$"
De acuerdo con la formula adoptada en el art. ,/ inc. 9 todos los (ienes jurídicos pueden ser o(jeto de
defensa legítima. Las pala(ras utilizadas en el código$
- “el ue obrare en defensa propia o de sus derechos =inc. 9>, y
- “el ue obrare en defensa de la persona o derechos de otro” =inc. A>, no dejan lugar a duda.
La cuestión no ha de encararse seleccionando (ienes, sino relacionando la acción de defensa con la
importancia del (ien defendido, para apreciar si e-iste la necesidad racional del medio empleado para impedir o
repeler la agresión, como lo reclama la ley.
REQ4I$I(O$"
1/ De,ensa Propia" =art. ,/ inc. 9> J %gresión ilegítima.
J 8ecesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
- ?alta de pro#ocación suficiente por parte del que se defiende.
6/ De,ensa 'e terceros" =art. ,/ inc. A> 5 %gresión ilegítima.
J 8ecesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
- %un ha(iendo mediado pro#ocación suficiente de parte del agredido, hay defensa legítima si no ha
participado en la pro#ocación quien repele la agresión.
1R5 AGRE$I!N ILEG;(IMA"
)l trmino agresión nos está indicando que la amenaza de(e partir de un ser humano. Hramaticalmente,
agresión significa ataque o acción de acometimiento. 7urídicamente es amenaza actual o inminente para un (ien
jurídico. La agresión ilegitima de(e reunir estas características$
1/ O1rar 2)%ano" Una de las características especificas de la legítima defensa en relación con el estado
de necesidad, es precisamente, que la situación de peligro del (ien jurídico de(e ser la consecuencia de
un o(rar humano. 3in em(argo$
- 8o todo hecho humano da lugar a la defensa legítima, sino solamente el que re&ne las características de la
acción en sentido jurídico penal. .uando el mo#imiento corporal responda a algunos de los supuestos de falta
de acción, el agresor actúa como cosa y no le puede ser opuesta defensa legítima, si (ien sta puede ser
dirigida contra el terceroC el hipnotizador, por ejemplo, si se halla al alcance del agredido.
- 8o hay, acción de defensa contra los peligros que resultan de la naturaleza, las cosas o los animales, los que
pueden dar lugar a estado de necesidad o plantear una situación de coacción =art. ,/ inc. *>, lo mismo que el
mo#imiento humano que no constituye acción.
- .uando un animal es azuzado por el hom(re, es lícita la defensa contra quien maneja el animal, si ste se
encuentra en el momento del ataque al alcance los medios defensi#os del atacado.
90
6/ La a-resión es ile-.ti%a c)an'o se trata 'e )na acción a la =)e el a)tor no tiene 'erecho A =)e el
a-re'i'o no estM o1li-a'o a soportar"
8o tiene que ser delito en sí misma, ni siquiera tentati#a. La agresión ilegítima es presupuesto ineludi(le
de la legítima defensa y premisa o antecedente de las otras dos circunstancias requeridas. %sí lo han declarado
reiteradamente la doctrina y la jurisprudencia. )s tam(in presupuesto indispensa(le del e-ceso.
8o ha de identificarse la agresión ilegítima con la agresión injusta. Un error judicial contiene una
decisión injusta, sin em(argo no podría alegarse legítima defensa a fa#or de la acción que tiende a desacatarlo.
:/ La a-resión 'e1e ser act)al o in%inente"
8o puede oponerse defensa legítima al ataque futuro que a&n puede ser e#itado por otros medios, ni al ya
cumplido cuando el peligro ha pasado. Pero siempre que se impide la agresión, se act&a ante un ataque futuro que
no puede e#itarse por otros medios.
a> )n algunos casos, una agresión cumplida, no supone, sin más, e-cluir la amenaza de una nue#a agresión.
)sto ocurre claramente en * casos$
- .umplido el ataque este puede persistir$ .omo ocurre en los delitos permanentes, contra los que es
posi(le oponer defensa legítima en cualquier momento de la acción, pues la defensa se opone contra los
momentos futuros de la agresión que contin&an in#aria(lemente.
- .asos en que el ataque se repite$ )l agredido podrá defenderse legítimamente de la segunda o sucesi#as
agresiones.
(> )n la práctica, en la gran mayoría de los casos en que se impide la agresión, media un espacio de tiempo entre
la amenaza y el ataqueC pero esto no de(e entenderse como agresión futura, sino como inminente, puesto que
lo que se requiere es el peligro, que es lo que justifica la defensa. La actualidad =presencia> de la agresión,
significa peligro de una agresión inminente.
c> 1especto al peligro ya pasado, es unánime la doctrina en negar carácter lícito +de defensa+ a la acción
cumplida en esa oportunidad. )j. La jurisprudencia rechazó la e-imente en un caso en que el atacado uso el
arma que aca(a(a de quitar a su enemigo, con lo que ha(ía eliminando el peligro gra#e e inminente. La
actualidad de la defensa se mantiene mientras perdura la lesión del (ien jurídico. )n el hurto y el ro(o, por
ejemplo, la defensa puede ser opuesta luego de la aprehensión de la cosa, en tanto no haya sido sacada de la
esfera de custodia, o se logre la disponi(ilidad de ella, seg&n la tesis que se sustente.
I/ Apreciación 'el peli-ro"
)l pro(lema que plantea es transcendente, porque refirindose la ley a impedir la agresión, es e#idente
que la defensa puede ser opuesta antes que ella + la agresión + se haya consumado, y siendo así, no se puede
pretender que quien se defiende tenga la seguridad a(soluta de que la agresión se producirá, que es tanto como la
e-istencia de la necesidad de defensa. )s suficiente que de todas las circunstancias que el agredido conoce resulte
el peligro, si ese peligro alcanza a lle#ar consigo la inminencia de una acción.
)l pro(lema se #incula con el ademán de sacar armas, y su solución fija los límites entre una defensa
legítima y una defensa putati#a, con la diferencia que #a de una acción justificada a una acción inculpa(le. La
#erdad solo suele reconocerse, en la práctica, despus de que los hechos se han producido y no se puede pretender
que el agredido la conozca a priori. +l adem%n de sacar armas como constitutivo de una situación de peligro ha
dado lugar a pronunciamientos de la justicia, en los que puede notarse la tendencia a diferenciar los casos en que
la estimación del peligro por parte del agredido responde a la e*istencia y conocimiento por su parte de otras
circunstancias, que sumadas al ademán de sacar armas, justifican la apreciación del peligro, como puede ser la
enemistad entre los protagonistas, cuando el agresor es un sujeto peligroso que tiene antecedentes criminales.
6R NEE$IDAD RAIONAL DEL MEDIO EMPLEADO"
.on las pala(ras necesidad del medio empleado para impedirla o repelerla =la agresión> el .ódigo
caracteriza la acción de defensa propiamente dicha. De ello resultan * premisas$
- <ue se haya creado una situación de necesidad para el que se defiende.
- <ue el medio empleado sea el racionalmente adecuado para e#itar el peligro.
1/ Necesi'a' 'e 'e,ensa"
La necesidad de(e resultar de la agresión que pone en peligro un (ien jurídico, la necesidad es e-igencia
sin la cual la defensa no es legítima. La justificante se fundamenta en una situación de necesidad. La necesidad es
una condición sine qua non, así, como no hay defensa legítima sin agresión ilegítima, no ha(rá legítima defensa
sin necesidad. La necesidad supone$
- Dportunidad del empleo de la defensa,
- :mposi(ilidad de usar otros medios menos drásticos,
- :ne#ita(ilidad del peligro por otros recursos,
- @odo ello en directa relación y su(ordinación al peligro que nos amenaza, a la entidad del (ien jurídico
que #iolentamente amparamos y a la figura típica que surge de la reacción.
*. Me'io racional%ente necesario"
La ley requiere que el medio con que se impide o repele la agresión sea el racionalmente necesario, para
lo cual han de tomarse en cuenta todas las circunstancias del caso concreto.
99
La pala(ra medio tiene la significación amplia comprensi#a de todo gnero de acciones u omisiones
defensi#as y no es sólo el instrumento empleado.
%l calificarse la necesidad de racional, se hace un distingo entre necesidad y proporcionalidad, que tiene
por consecuencia, por un parte, determinar una cierta proporción en los medios, y por la otra, que la proporción
entre el da"o que se e#ita y el que se causa no sea a(soluta.
Proporción en los medios no es lo mismo que igualdad de lesión jurídica o igualdad de mal$ Los autores
argentinos dicen que se tiene que tener en cuenta las circunstancias concretas de cada caso, con el criterio com&n a
las personas en condición semejante a la del atacado, o (ien desde el punto de #ista de un agredido razona(le en el
momento de la agresión.
)l sistema de la ley argentino determina un .riterio fle-i(le para apreciar la proporcionalidad$
- )sta no de(e ser a(soluta, sino racional.
- 8o de(e ser apreciada en a(stracto, sino para cada caso concreto.
- )l medio es racional cuando ha sido el necesario, dentro de las posi(ilidades que el autor dispone.
3in adoptar un criterio su(jeti#o, que conduce a tener por legítima una mera defensa inculpa(le o defensa
putati#a, es preciso colocarse en la situación del que reacciona, para apreciar cómo ha(ría procedido el hom(re
com&n en el caso concreto. )ste criterio no impide en modo alguno que las circunstancias sean apreciadas
o(jeti#amente por el juez y que su juicio le permita deslindar entre la defensa justificada y la mera defensa
putati#a.
La consecuencia del empleo de medios que no sean razona(les, torna la defensa imperfecta y la acción
antijurídica$ )l hecho cae en la pre#isión del e*ceso en los l!mites impuestos por la necesidad, al que el art. ,0 del
.. Penal fija la pena determinada para el delito cometido por culpa. Dado el sistema de figuras culposas
autónomas adoptado por el .ódigo argentino, en el caso de estar0 descripta la acción solamente como dolosa, el
hecho es impune.
,N J #AL(A DE PRO+OAI!N $4#IIEN(E"
La tercera e-igencia impuesta por la ley es que no haya mediado pro#ocación suficiente por parte de
quien se defiende. %l calificarse la pro#ocación de suficiente queda entendido que no toda pro#ocación torna
ilegítima la defensa y que la pro#ocación suficiente la mantiene en el ám(ito de lo lícito.
!. Pro*ocar"
Pro#ocar significa causar, e-citar, incitar a una cosa. )ste distinto significado ha sido se"alado por 8u"ez
para concluir que sólo al segundo se refiere la ley.
Gay en la pro#ocación un aspecto o(jeti#o que siendo necesario no es suficiente y otro su(jeti#o que
acoplado a l, es lo que decide. )s suficiente que el agredido tenga consciencia de que realiza una acción
o(jeti#amente apta para pro#ocar reacción. De(e tomarse en cuenta la pre#isión como nota su(jeti#a, cuando
media un acto de pro#ocación o(jeti#a. )l contenido su(jeti#o de la pro#ocación no de(e ser inocente, no es
inocente la pro#ocación de quien sa(e que realiza actos capaces de pro#ocar la agresión.
)jemplo$ )l amante ad&ltero realiza un acto con entidad o(jeti#a de pro#ocación, mas no quiere la agresión
del maridoC pero la pre# y su persistencia en el acto de adulterio constituye su aceptación del riesgo. Lo mismo
ocurre con el que huye con la res furti#a. )l ladrón no tiene el ánimo de pro#ocar la agresión del propietario
contra el, pero corre el riesgo. Para #alorar estas situaciones es preciso tener en cuenta que la pro#ocación, si es
suficiente, da lugar a un o(rar ilegítimo que tiene fijada la pena del e-ceso +la del delito culposo+ y no la del o(rar
doloso. )l ladrón o el ad&ltero no precisan dejarse matar so pena de ser sancionados por un hecho doloso si se
defiendenC esto &ltimo sólo ocurre en los casos de prete-to de defensa legítima.
*. La pro*ocación es s),iciente c)an'o en el caso concreto es a'ec)a'a para pro*ocar la a-resión
pero no 1astante para 8)sti,icarla"
La pala(ra suficiente da una idea de cantidad, lo que se traduce, en cierta gra#edad. )n efecto, no
cualquier pro#ocación es suficiente$ de(e tener cierta cuantía, una pro#ocación insignificante no perjudica la
licitud de la defensa.
- .uando la pro#ocación alcanza la cuantía de una agresión ilegítima, y es lícito oponer contra ella legítima
defensa. De tal suerte, el caso queda reducido a agresión y defensa. 8o hay defensa legítima de defensa
legítima. 3i 4pro#ocación suficiente5 quiere decir 4agresión ilegitima5.
- La segunda hipótesis e-cluida es la de quien pro#oca la agresión para colocarse en aparente situación de
necesidad. )ste supuesto, conocido en doctrina como 4prete-to o simulación de legitima defensa5, no tiene
carácter de pro#ocación, no e-iste necesidad real, la crea en apariencia y maliciosamente el propio agredido.
1esulta claro que el moti#o que da carácter ilícito a la defensa no es la pro#ocación suficiente, sino la
ausencia de necesidad. Por ello no puede pensarse en e-ceso, se trata de un o(rar doloso.
:/ $e )1ica entre la a-resión ile-iti%a A la pro*ocación sin rele*ancia 8)r.'ica Nins),iciente)"
)ntre la agresión ilegítima y la pro#ocación sin rele#ancia jurídica, hay un grupo de situaciones entre las
que de(e situarse la pro#ocación suficiente.
3uficiente quiere decir algo más que cantidad, algo con significado de relati#idad, porque no hay nada
que sea suficiente o (astante de manera a(soluta o en a(stracto, sino en relación con algo o para algo.
9A
De ello se sigue que el carácter suficiente de la pro#ocación de(e ser apreciado en relación con el ataque.
1esulta así necesario que la pro#ocación guarde cierta proporción con la agresión que ocasiona. Una reacción
desproporcionada y ar(itraria no perjudica la legitimidad de la defensa.
La noción no puede ser alcanzada en a(stracto, sino tomando en consideración todas las circunstancias
del caso concreto.
Otros re=)isitos"
!. )l factor tiempo de(e ser tomado en consideración en cuanto sir#a de elemento de juicio para denotar la
e-istencia del ne-o causal entre la pro#ocación y el ataque.
*. 8o siendo la pro#ocación una agresión ilegítima, no rige para ella el requisito de la actualidad. %l contrario,
la pro#ocación de(e ha(erse cumplido para ser causal del ataque.
,. Para que la defensa deje de ser legítima, la pro#ocación de(e partir de quien lle#a la acción de defensa y ser
dirigida hacia el agresor. La pro#ocación de un tercero, distinto del agresor, no resta, en principio legitimidad
a la defensa.
onsec)encias"
La pro#ocación suficiente tiene la consecuencia de tornar antijurídica la defensa. La acción cumplida en
esas condiciones cae en la pre#isión del e-ceso =art. ,0> y la escala penal aplica(le es la que corresponde al delito
cometido por culpa. )s ste el llamado e-ceso de la causa, constituti#o de una forma de defensa imperfecta, que
resulta específicamente del tercer requisito contenido en la ley.
LA DE#EN$A DE (ERERO$"
Los 1ienes 'e,en'i1les"
)l código pre# en el art. ,/ inciso A, la defensa de terceros. Lo mismo que cuando se refiere a la defensa
propia, e-tiende la justificante a la persona o derechos de terceros, sin limitaciones de gnero, especie, ni
importancia. )l .ódigo argentino no distingue entre la defensa de parientes y la de terceros. De modo que la
defensa de los parientes se rige por las formas comunes a la defensa de terceros.
Re=)isitos"
)l inc. A del art. ,/ dice que solo se requieren los * primeros requisitos del inc. 9 y para el caso de ha(er
mediado pro#ocación suficiente por parte del agredido, que no haya participado en ella el tercero defensor.
!. )l código declara justa la acción de defensa de tercero, tam(in cuando ha mediado pro#ocación suficiente
por parte del agredido, si no ha participado en ella el tercero defensor. %quí pro#oca la agresión el atacado,
pero no el que realiza la acción de defensa y la ley considera que para este &ltimo la justificante es perfecta$
a> La pro#ocación del tercero, por sí sola, no perjudica la defensa. )s decir, que aunque haya ha(ido
pro#ocación suficiente por parte de quien repele la agresión, su accionar está totalmente encu(ierto por la
defensa legítima, cuando la agresión que l repele es lle#ada contra otro. )l tercero está defendiendo una
agresión ilegítima y no pro#ocada por el atacado.
(> La ley solo e-cluye el caso en que ha precedido pro#ocación por parte del agredido, de la que ha
participado el tercero defensor. De modo que para que e-ista e-ceso en la causa en el caso de defensa de
terceros, de(e ha(er mediado pro#ocación suficiente de parte del agredido y del que lle#a la acción de
defensa.
c> .uando solo el agredido pro#oco, pero no es l quien se defiende, ni siquiera hay de su parte acción de
justificar.
*. )l te-to legal e-ige para e-cluir la legitimidad de la defensa que haya participado en la pro#ocación el tercero
defensor, participación es inter#ención de hecho. )l conocimiento de que ha mediado pro#ocación, no es
participar en ella. La jurisprudencia, escasa en este punto, ha declarado que no es requisito para la legitimidad
que el defensor conozca la falta de pro#ocación del defendido. 3i es indispensa(le no haber intervenido en la
pro#ocación.
,. Las consecuencias de la pro#ocación son las mismas que en la defensa propia$ e-ceso en la defensa.
DE#EN$A PRI+ILEGIADA"
)n los * &ltimos párrafos del inc. 9 del art. ,/ contiene el .ódigo * situaciones en las que la ley presume
que concurren circunstancias de la defensa legítima. )s la llamada defensa pri#ilegiada. Dos son los supuestos en
que 4se entenderá que concurren5 las circunstancias de defensa legítima$
!. 1especto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o
entradas de su casa o departamento ha(itado o de sus dependencias, cualquiera sea el da"o causado al
agresor$
a> <ue se trate del lugar en que #i#e$ 3u casa, departamento o dependencias, aunque no lo haga
permanentemente, si lo tiene que estar haciendo en el momento de la penetración.
(> <ue la penetración tenga lugar siendo de noche$ lo que importa es la oscuridad y no la hora. La noche
comprende las horas que transcurren entre la puesta del sol y el amanecer.
c> <ue se realice con escalamiento y fractura$ @iene que penetrar por #ías no destinadas a ser#ir de entradas
o forzando las entradas naturales.
9;
*. 1especto de aquel que encontrare a un e-tra"o dentro de su hogar, siempre que haya resistencia$
a> <ue se trate del lugar en que #i#e$ La ley no e-tiende aquí la protección e-presamente a las
dependenciasC pero de(e entender que las alcanza, pues el peligro es en este caso mayor para el ocupante.
(> <ue el agredido sea un e-tra"o al que se ha encontrado dentro del hogar$ La pala(ra e-tra"o no de(e ser
entendida como desconocido, sino, alguien ajeno a la casa. Un enemigo puede ser (ien conocido.
c> <ue el intruso ofrezca resistencia a quien cumple la acción de defensa o a un tercero$ 3e suprime aquí la
e-igencia de la nocturnidad pero se incluye la resistencia del intruso. )l concepto de resistencia
comprende toda actitud del e-tra"o de la que resulte que su presencia o(edece a un propósito ilegítimo.
Por ejemplo$ La actitud del sujeto a quien se encuentra escondido, echado en el suelo, que no responde a
las intimaciones que se le hacen para que se retire. 8o hay, en cam(io resistencia, cuando el intruso se
retira o huye.
El pri*ile-io" .onsiste en que para la ley concurren en estos casos las circunstancias de la defensa
legítima. 8o es preciso apreciar la racionalidad del medio empleadoC la defensa es legítima cualquiera sea el da"o
causado al agresor, quien se defiende no está o(ligado a pro(ar los e-tremos de la legítima defensa com&n.
La presunción de peligro para las personas y no contra la propiedad u otros (ienes, e-plica el da"o
causado. Lo que de(e e-istir es la posi(ilidad de peligro para las personas y no la e-istencia cierta del peligro
como en la legítima defensa com&n.
8o de(e confundirse esta situación con la del que 4encuentra5 a un e-tra"o dentro del hogar$
'er que una persona saltó el muro o penetró forzando la #entana, no es 4encontrarla5 adentro. La
presunción cede cuando$
!. %nte la prue(a de determinadas circunstancias, de las que resulta ue el peligro para las personas estaba
descartado. )n materia penal no de(en ser aceptadas las presunciones iuris et de iure. 8o se e-ige la prue(a
del peligro, sino que se admite la prue(a de que e-istió. Pero no se ol#ide que si la ley presume el peligro,
tam(in puede suponerlo quien se defiende. <uien respondiendo a un resentimiento anterior, pro#oca el
escalamiento o fractura nocturna o el encuentro en su hogar de su enemigo, no está encu(ierto por la
justificante. @am(in aquí queda e-cluido el prete-to o simulación de la defensa legítima.
*. 8o hay peligro cuando el intruso al que se encuentra dentro del hogar responde a la intimación que se le
formula, sea entregándose, sea alejándose o huyendo.
,. %nte los casos de necesidad, tales como incendio o inundación y aun respondiendo a pedidos de au-ilio que
partan del interior de la morada y ante aquellos en que el que rechaza el escalamiento o fractura sa(e que no
e-iste en ello peligro. Por ejemplo$ )n el caso de quien sa(e que el que penetra es su hijo o un pensionista o
un amigo a quien aloja temporalmente, que se propone entrar de ese modo por cualquier moti#o que no
implique peligro personal. Gaus pone el ejemplo de quien (usca sacar una fruta del jardín o tener una
a#entura amorosa.
/. 1esulta tam(in la e-igencia de que quien se defiende este dentro de la casa o departamento que ha(ita$ %sí,
si alguien #iera desde afuera que un indi#iduo penetra en su casa de noche y por las #ías pre#istas por la ley,
no podría pretender que ejerce el derecho de defensa legítima, pues ni rechaza el escalamiento o fractura, ni
encontró al e-tra"o dentro de su hogar.
DE#EN$A$ ME@NIA$"
3e ha pretendido justificar, a título de ejercicio legítimo de un derecho, el uso de defensas mecánicas
predispuestas en defensa de la in#iola(ilidad del domicilio. 3e trata de la colocación de dispositi#os, generalmente
conectado a un arma o a un conductor elctrico, de modo que quien penetre en la propiedad lo haga funcionar
causando así su propia muerte o lesión. La inclusión de las defensas mecánicas en la justificante es inadmisi(le$
- 3e llegaría a dar mayor amplitud a la defensa de los derechos en ausencia de su titular, que estando este
presente. Desaparecerían las e-igencias de la defensa legítima.
- Pueden ser lícitos los resultados causados por defensas mecánicas predispuestas cuando se den las
circunstancias de la defensa pri#ilegiada. @al cosa ocurrirá cuando el mecanismo est dispuesto de modo que
funciones solamente de noche y contra quienes penetren con escalamiento o fractura, y siempre que la
penetración en sí misma implique un peligro para las personas. )llo así, porque esas son las e-igencias de la
defensa pri#ilegiada.
)stán amparados por el ejercicio legítimo de un derecho, y son lícitos, los da"os que son la consecuencia
de 'e,ensas inertes, colocadas en la propiedad, tales como los trozos de #idrio incrustados so(re los muros o las
lanzas que forman una reja, defensas cuya presencia es notoria. )n este tipo de defensas inertes, las lesiones se
producen a consecuencia del mo#imiento corporal del propio ofendido.
LEGI(IMA DE#EN$A P4(A(I+A"
Dentro de la teoría del error es donde de(en estudiarse las causas putati#as de e-clusión de la pena. 3e
trata del caso en que un sujeto cree actuar de un modo legítimo, suponindose, por error con relación a los
presupuestos fácticos, protegido por una causa de justificación.
9I
)l caso más com&n es el de la legítima defensa putati#a. 3e da cuando un indi#iduo creyndose
ilegítimamente agredido, reacciona con la con#icción de que o(ra en defensa legítima.
3e produce cuando el error #ersa en modo inculpa(le acerca de la e-istencia de un peligro producido por
algo que erradamente tam(in, se cree una agresión injusta, que lle#a tam(in a la impunidad, pero por otro
camino, seg&n #eremos en el estudio de las causas de e-clusión de la culpa(ilidad.
EL E$(ADO DE NEE$IDAD"
NOI!N"
)s una situación de peligro actual para intereses protegidos por el derecho, sólo e#ita(le #iolando los
intereses jurídicamente protegidos de otro. Dice el art. ,/ inc. , “+l ue causare un mal por evitar otro mayor
inminente a ue sido e*tra&o”.
Pero no toda situación de necesidad justifica. )l derecho de necesidad resulta siempre de una situación de
necesidadC pero esta &ltima, para erigirse en derecho, de(e reunir determinados requisitos o(jeti#os. )n otras
pala(ras$ una situación de necesidad es siempre el fundamento, pero no todas las situaciones de necesidad
confieren ese derecho, que es el &nico que justifica. )l derecho de necesidad solo lo da la ley.
Aplicación en el 'erecho penal ar-entino 'e la tesis 'i,erencia'ora 'el esta'o 'e necesi'a'" 3i se
acepta que la pala(ra amenaza contenida en el inc. * del art. ,/ no se refiere solamente al peligro de un mal que
resulta de la acción de un ser humano" de(emos llegar a la consecuencia de que la situación de peligro gra#e e
inminente ine#ita(le, creada por las fuerzas naturales, y que act&a so(re el ánimo del amenazado de modo de
constre"ir su #oluntad en medida suficiente como para tener el hecho por ejecutado con el solo fin de evitar el
mal" es e-cluyente de la culpa(ilidad.
)ntiende 8u"ez y ?ontan 6allestra que en el concepto de amena,a, contenido en el inc. * del art. ,/,
queda comprendido todo peligro de un mal, sea que pro#enga de fuerzas naturales o de un comportamiento
humano. )l art. ,/ inc. * dice “+l ue obrare violentado por fuer,a f!sica irresistible o amena,as de sufrir un mal
grave e inminente”.
)n el caso de quien se encuentra en situación de peligro de sufrir un mal gra#e e inminente, no cu(ierta
por la justificante de necesidad del art. ,/ inc. ,, puede estar comprendida en la e-cluyente de la culpa(ilidad del
inc. *, si se dan las demás circunstancias que se"alamos al tratar las causas que e-cluyen la culpa(ilidad. )l
criterio para la adecuación apropiada a una u otra forma resulta de la valoración objetiva de los (ienes en conflicto
o de la apreciación subjetiva de la posición psicológica del sujeto frente a su hecho.
)jemplo$ )s un supuesto cu(ierto por el art. ,/ inc. * el caso del náufrago que despoja a otro del madero
al que esta(a asido para e#itar ahogarse, sal#ándose a costa de la #ida del despojado. )ste caso no puede ser
resuelto, como pretende 3oler dentro del art. ,/ inc. ,, por la equi#alencia de los (ienes en juego, que no de(en
apreciarse su(jeti#amente.
REQ4I$I(O$"
)l .ódigo da la fórmula de la acción necesaria diciendo que 4el que causare un mal por e#itar otro mayor
inminente a que ha sido e-tra"o5. De la pre#isión legal resultan los siguientes requisitos$
!. :nminencia de un mal para el que o(ra o para un tercero.
*. :mposi(ilidad de e#itar el mal por otros medios, que la acción haya sido impulsada por el fin de e#itar un
mal mayor.
,. <ue el mal que se causa sea menor que el que se trata de e#itar.
/. <ue el autor sea e-tra"o al mal mayor e inminente.
0. %unque la ley no lo diga e-presamente, es unánimemente aceptada la e-igencia de que el autor no est
o(ligado a soportar el mal.
1/ Mal in%inente"
)s preciso que se encuentre en peligro un (ien jurídico, es decir amenazada de ser descuido o disminuido.
)sto es lo que e-ige el código al precisar que la acción de(e ha(erse cumplido para e#itar un mal inminente.
2al$ Por mal de entenderse lesión de un inters jurídicamente protegido, (ienes o de(eres, solo esto es
mal para el derecho. De(e entenderse por mal el hecho descripto en una figura delicti#a, de(e ser o(jeto de tutela
penal, de lo contrario no hay delito.
6ienes Protegidos$ La ley nada dice respecto a la gra#edad del mal amenazado apreciado en sí mismo, de
modo que la fórmula de la necesidad alcanza a toda clase de (ienes. )l mal puede ha(erse causado para alejar el
peligro para el que o(ra o para un terceroC pero de(e ser lesionado un (ien ajeno. Loa hechos que lesionan
&nicamente un inters propio no constituyen delito.
)jemplo$ )l ham(re como estado de necesidad ha dado lugar a consideraciones especiales en %rgentina.
)l art. /! del .ódigo enumera entre las circunstancias atenuantes “especialmente la miseria o la dificultad de
ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos”. @anto el ham(re como la miseria pueden constituir
situaciones de necesidad, cuando se dan los requisitos del art. ,/ inc. , del .ódigo.
AB
La cámara del crimen de la .apital consideró que está amparada por la justificante pre#ista en el art. ,/
inc. , del .ódigo, la mujer que hurta un pedazo de carne porque no tiene medios para adquirirlo y con el fin de
que lo coma una hija peque"a que por indicación mdica de(e ingerir esa clase de alimento.
:nminente$ La ley requiere que el mal sea actual o inmediato. 3ólo así puede pensarse en necesidad.
Oezel dice que el peligro es actual cuando se de(e temer que la defensa llegue tarde si no se act&a de inmediato.
6/ I%posi1ili'a' 'e e*itar el %al por otros %e'ios" Ani%o 'e 'e,ensa/
Una cosa es que el mal que se trata de e#itar sea inminente y otra que el mal que se causa sea el &nico
medio para alejar o e#itar el peligro. 3e descompone este requisito en * su(ordinados$
- <ue el mal que se e#ita de(a so(re#enir en caso de inacción.
- <ue no haya otro medio de e#itarlo sin producir perjuicio.
)l requisito se refiere a la elección, por parte del que o(ra, de un medio de sal#ación entre dos o más. )n
la alternati#a, el que o(ra de(e elegir el mal menorC la lesión de un (ien que no es o(jeto de tutela penal, la acción
no típica, es el mal menor. )l mal causado es ine#ita(le, cuando causando el amenazado cualquier da"o, el menor
es el necesario. La causación de un mal innecesario, hace incurrir en e-ceso.
La jurisprudencia declaró que es de estimar la e-imente de estado de necesidad de un menor de !0 a"os
que cometió #arios hurtos de escaso #alor, despus de #arios días en que no comían, ni l ni los hermanos que
quedaron a su cuidado por muerte del padreC ha(indose acreditado, además que (uscó tra(ajo sin o(tenerlo.
%specto 3u(jeti#o$
)ste requisito se #incula con la imposición contenida en el inc. , del art. ,/, seg&n la cual el mal menor
de(e ha(er sido causado para e#itar otro mayor e inminente.
La falta de ese fin de sal#ación resulta, por lo com&n, de la posi(ilidad de #alerse de otro medio no
delictuoso o no da"oso. La consecuencia de e-igir el 4ánimo de defensa5 es e-cluir de la e-imente otros casos$
situación de necesidad objetiva" desconocida para el ue obra. )sto ocurre en el conocido ejemplo de Dohna del
sujeto que, con el &nico propósito de causar da"o, rompe el #idrio de una ha(itación y a consecuencia de ello
sal#a, sin sa(erlo, la #ida de un ni"o, que de no mediar ese hecho hu(iera muerto por asfi-ia =en igual sentido,
requiriendo el elemento su(jeti#o>.
:/ Mal %enor"
)l principio de #alor relati#o de los (ienes en conflicto se muestra en el .ódigo a tra#s de la e-igencia
de que el mal causado sea menor que el que se trata de e#itar. Para la ley sólo está justificada una situación de
necesidad cuando el conflicto de intereses ha sido resuelto causando el mal menor, el que tiene menor #alor para
el derecho.
)l #alor relati#o de los (ienes en conflicto de(e ser resuelto o(jeti#amente$
.omo en toda justificante, en el estado de necesidad los (ienes en conflicto han de ser #aluados
o(jeti#amente. La ley requiere que el mal sea mayor, no que se lo tenga por mayor.
3iendo la acción necesaria un hecho amenazado con pena, un criterio cierto de #aloración nos lo da la
propia ley penal, con las escalas comparati#as de penas para distintos tipos de lesión de un mismo (ien jurídico
=#ida, integridad física, propiedad, etc.> o para la lesión de distintos (ienes jurídicos.
3i esto no es suficiente, de(e completarse con la interpretación sistemática. 3e trata de aplicar aquí lo
dicho al tratar de la justificación en general, con respecto al papel que desempe"a la totalidad del orden jurídico
para apreciar la licitud o ilicitud de las acciones. )stamos así, siempre dentro de las pre#isiones legales.
)jemplo$ 3on casos frecuentes en la #ida real los de conflicto de #arias #idas humanas entre sí, sin que
pueda estimarse con e-actitud cuáles son los #alores que se opone. )so es lo que ocurre cuando se produce pánico
o desesperación entre los que concurren a lugares de gran aglomeración de gente, tales como espectáculos
deporti#os, el cineC lo mismo que en los naufragios, incendios y otros desastres. )n estos casos, no siempre es fácil
decidir si se opone una #ida contra otra o contra #arias, ni siquiera si la acción se cumple con el fin de causar un
mal y menos sí se piensa en otro mayor. Lo normal es que se act&e en todos los casos (ajo la amenaza + o la
supuesta amenaza + de sufrir un mal gra#e e inminente, con la consecuente pertur(ación del ánimo y
que(rantamiento de la #oluntad. De donde resulta que son aplica(les, por lo com&n, los principios de la
culpa(ilidad.
I/ Q)e el a)tor sea ePtraño al %al %aAor"
8o puede admitirse que la sola atri(ución causal del peligro e-cluya la justificante. La cuestión se limita
a la responsa(ilidad su(jeti#a y, en tal sentido, los puntos de #ista #an desde e-cluir la justificante sólo cuando la
pro#ocación ha sido intencional, hasta dejar fuera todas las formas de culpa en la pro#ocación del peligro.
La pro#ocación dolosa del estado necesario es la &nica que e-cluye la e-imente, entendida como
pre#isión del resultado y asentimiento.
)n el caso de que la acción tienda e#itar un mal a terceros, no se toma en consideración el dolo del
tercero que creó la situación necesidad. <uien act&a para e#itar el mal, o(ra legítimamente, pues l ha sido e-tra"o
al mal mayor e inminente que trata de e#itar.
A!
J/ El =)e o1ra no 'e1e estar 8)r.'ica%ente o1li-a'o a soportar el ries-o/
)sta e-igencia no aparece en el código pero es requerida unánimemente por la doctrina, como
consecuencia de la esencia misma de la justificante.
!. Xl de(er de afrontar el riesgo de(e estar impuesto jurídicamente$
7urídicamente y no legalmente, aunque la ley puede ser una de las fuentes del de(er, no es la &nica. )l de(er
puede resultar de la ley o de una manifestación de #oluntad, que o(liga a soportar el riesgo.
- La pala(ra leA de(e entenderse en el amplio sentido comprensi#o de toda norma dictada por el poder p&(lico
dentro del límite de sus funciones. Los miem(ros de las fuerzas armadas, la policía, los (om(eros, están
o(ligados por sus códigos o reglamentos a afrontar determinados riesgos #inculados con sus acti#idades
específicas. 3ólo a estas se limita el de(er, es decir, a no sacrificar el (ien que de(en proteger, fuera de ellas,
retoman su imperio las normas generales.
- )stán o(ligados por ac)er'o 'e *ol)nta', los (a"eros, los tripulantes de (uques y aerona#es mercantes, y
todos lo que por la naturaleza de sus tareas toman a su cargo la protección de determinados (ienes jurídicos.
- La situación de los mdicos y demás profesionales del arte de curar, puede resultar de la ley =cuando están
o(ligados> o de un acuerdo de #oluntades =la enfermera que se o(liga por un contrato a estar junto al paciente
contagioso o que de(e cuidar un loco, no puede alegar necesidad, ni defensa legítima, ante el peligro o la
agresión>.
*. La e-clusión del derecho de necesidad para el o(ligado no es a(soluta, sino que tiene para l ám(ito limitado.
)n caso de gran desproporción entre los (ienes en peligro, cede la o(ligación, por o(ra de los mismos
principios jurídicos que rigen el sacrificio de un (ien en aras de otro y que son lo que imponen la e-igencia.
Por ejemplo$ La tripulación de un (arco actuará lícitamente si arroja la carga al agua para sal#ar su #ida o el
(arcoC el (om(ero no de(e renunciar a su #ida para sal#ar los mue(les.
PROBLEM@(IA DE LA OBEDIENIA DEBIDA con las re-las 'e la 3)sti,icación"
)-isten distintas situaciones de su(ordinación que en sus respecti#os ám(itos, constituyen fuentes del
de(er de o(edecer. @ales son la su(ordinación jerárquica administrati#a, la la(oral, la eclesiástica, la domestica,
etc. 3olo la primera, por su naturaleza pu(lica, genera un de(er de o(ediencia jerárquica suscepti(le de constituir
una causa de justificación de la conducta adecuada a un tipo delicti#o.
2ediando un orden jerárquico administrati#o, el principio de la o(ediencia de(ida =%rt. ,/ :nciso 0>,
como causa de justificación, cumple una esencial función institucional$ posi(ilitar que el superior jerárquico pueda
delegar en un inferior la ejecución de las órdenes que emita, sin in#olucrarlo en la responsa(ilidad que pueda
resultar del contenido de la orden cuya ejecución ha puesto a su cargo.
La o(ediencia de(ida como causa de justificación, conduce a una e-clusión de la responsa(ilidad penal,
que se funda en la distinción entre la función del superior que ha deli(erado la orden y la función del inferior que
se ha limitado a su ejecución y que, por consiguiente, carece de la facultad de e-aminar, rectificar o rechazar lo
deli(erado por su superior. )sta e-clusión presupone la o(ligación jurídica del inferior de o(edecer la decisión del
superior e cuanto lo constituye en ejecutor de lo que l ha dispuesto de modo totalmente ajeno a la #oluntad del
mandatario.
En la Le-islación Ar-entina"
La &nica referencia del .ódigo Penal argentino so(re el tema es la del art. ,/ inc. 0 “No son punibles... el
ue obrare en virtud de obediencia debida”. 3in em(argo, en el ordenamiento positi#o se encuentran otras
referencias al tema.
)l art. 0!/ del .ódigo de 7usticia 2ilitar esta(lece que “cuando se haya cometido delito por la ejecución
de una orden del servicio" el superior ue la hubiese dado ser% el único responsable y sólo ser% considerado
cómplice el inferior cuando éste se hubiere e*cedido en el cumplimiento de dicha orden”.
)l art. !! de la Ley de reformas al .ódigo .astrense determinó e-clusi#amente para el personal de las
?uerzas %rmadas de 3eguridad, policial o penitenciario, que hu(ieran actuado con el alegado propósito de
com(atir el terrorismo entre el */ de 2arzo de !IA9 y el *9 de 3eptiem(re de !I;,, que “el art. /0 inc. 6 del ..
7enal deber% ser interpretado conforme a la regla del art. 680 de la 9usticia :ilitar”.
La llamada Ley de o(ediencia de(ida =*,.0*!> esta(leció otra interpretación legislati#a, se"alando que se
presume sin admitir prue(a en contrario que quienes a la fecha de comisión del hecho re#istan como oficiales
jefes, oficiales su(alternos, su(oficiales personal de tropa de las ?uerzas %rmadas, de 3eguridad, policiales y
penitenciarias, no son puni(les por los delitos cometidos con el alegado propósito de com(atir el terrorismo entre
las fechas indicadas, dejando a sal#o los delitos de #iolación, sustracción y ocultación de menores o sustitución de
su estado ci#il y la apropiación inde(ida e inmue(les.
)sta disposición perdió eficacia respecto del genocidio y la tortura, a partir de la #igencia de la
.onstitución de !II/, cuyo art. A0 inc. ** acordó jerarquía constitucional a ciertos tratados, entre ellos la
.on#ención para la Pre#ención y 3anción del Delito de Henocidio y la .on#ención contra la tortura y otros tratos
y penas crueles, inhumanos o degradantes.
A*
Nat)rale&a 3)r.'ica"
Gasta comienzos de nuestro siglo, los autores la tratan como una causa de justificación. ?ue 2ayer el
primero en afirmar que se trata de una causa de inculpa(ilidad y desde la formulación de tal propuesta hasta hoy,
la doctrina sigue mostrándose di#idida. 3e trata de sa(er cual es la razón jurídica de que quien ejecuta una acción
pre#ista por la ley como delito en cumplimiento de una orden jerárquica, estando reunidos los requisitos
necesarios, no tenga pena por ello. )s sa(ido que las causas de justificación tienen por efecto restar al acto su
carácter antijurídico y consecuentemente, su naturaleza delictuosa, de modo que ante esas situaciones resulta
carente de sentido la in#estigación de la culpa(ilidad, puesto que se trata de hechos l!citos.
3iendo esto así, y resultando e#idente que en los supuestos de o(ediencia jerárquica, cuando menos la
persona de quien emana la orden responde por el delito, no parece necesario usar otros argumentos para dar por
resuelto que no estamos ante la hipótesis de una de las llamadas causas de justificación.
La o(ediencia jerárquica tiene como función específica =no la &nica> e-cluir la acción, lo que sólo se
produce cuando la persona que reci(e la orden no esta facultada para analizarse o carece de los elementos de
juicio para apreciar su carácter delictuoso. )s mayor el n&mero de casos en que son aplica(les los principios de la
culpabilidad. 3on casos en que el autor est% facultado para anali,ar la orden, lo que es norma en los )stados de
Derecho, la que sólo cede en casos e-cepcionales fundados en la ley.
Li%ites 'el pro1le%a"
La o(ligación jurídica de o(edecer del jerárquicamente su(ordinado de(e tener su fuente en una orden
formalmente legítima emitida por el mandante. )sa legitimidad e-ige que la orden satisfaga las siguientes
condiciones
!. <ue entre el que emite la orden y su destinatario medie una #inculación jurídica de naturaleza p&(lica que
autorice al primero a e-pedirla.
*. La orden de(e ha(er sido impartida aparentemente dentro de la facultad del funcionario superior y conforme a
la naturaleza de sus relaciones con el su(ordinado. 8aturalmente, nos referimos a la apariencia de la orden,
pues nadie puede estar facultado para dar una orden ilícita.
,. <ue la orden llena las formalidades legalmente e-igidas para el caso de que se trata =por escrito, con
determinados sellos o firmas, etc.>
/. <uien reci(e la orden de(e estar facultado para poder analizarla. )n nuestra organización jurídico + política,
la facultad de analizar la orden de(e ser la regla en el ám(ito de la administración p&(lica.
Dentro de esas condiciones, son de pre#er estos supuestos$
!. 3i el su(ordinado analiza la orden, y al hacerlo aprecia que es ilícita, o falta alguna de las e-igencias
formales, no está o(ligado a cumplirla. 3i a pesar de ello, la ejecuta, es responsa(le de su acto.
*. )n el caso de no ha(er procedido, por negligencia, al análisis de la orden que tiene la facultad y l de(er de
analizar, será responsa(le por la culpa.
,. 3i, no o(stante ha(er analizado la orden no pudo apreciar su naturaleza delictuosa, será inculpa(le por
concurrir un error esencial e inculpa(le.
B) EL E<E$O EN LO$ L;MI(E$ DE LA 34$(I#IAI!N"
MODALIDADE$"
)l art. ,0 alcanza a todos los fundamentos de justificación y adquiere en cada uno de ellos modalidades
específicas que aquí #amos a se"alar$
!. En el c)%pli%iento 'e la leA A en el e8ercicio le-.ti%o 'e )n 'erecho" )l e-ceso puede pro#enir de que el
autor haya so(repasado los límites de lo permitido y necesario, o, del a(uso del derecho, por el fin distinto
perseguido, o por el uso de medios que no son los fijados por la ley.
*. En el esta'o 'e necesi'a'" )l e-ceso resulta de la producción de un mal que no es el menor entre los
posi(les aptos para e#itar el mal mayor. La e-igencia de que se cause un mal para e#itar otro mayor, deja a&n
un margen en el medio a elegir +siempre dentro de un mal menor+ dentro del cual juega el e-ceso, consistente
en causar un mal innecesariamente mayor. )jemplo$ )l guarda(arrera que puede e#itar el choque con un tren
de pasajeros des#iando el con#oy hacia una #ía en la que sólo hay #agones de carga y lo deri#a hacia la #ía en
que está detenido un #agón con pocas personas tra(ajando, causa un mal innecesariamente mayor que l
podía causarse para e#itarlo. %quí juegan los principios de culpa(ilidad, tanto en su aspecto positi#o =dolo y
culpa> como en el negati#o =error en sus distintas formas y amenaza de un mal>. Para que pueda ha(larse de
e-ceso, es preciso que est dada inicialmente la situación de necesidad.
,. En la 'e,ensa le-.ti%a" )l e-ceso puede resultar del e-ceso en el empleo de medios y el e-ceso en la causa.
E<E$O EN LO$ MEDIO$"
Por la utilización de medios que no corresponden a la necesidad impuesta por la agresión.
%&n #alindose quien se defiende de un medio que responda a la necesidad racional impuesta por el
ataque, puede incurrir en e-ceso por la persistencia o intensidad de la acción. )s el llamado e-ceso intensi#o.
A,
E<E$O EN LA A4$A"
3on aquellos casos en los que ha mediado pro#ocación suficiente de parte del que se defiende. 8o se
trata, de una acción en la que inicialmente se da la situación pura de necesidad que luego se e-tralimita. 3in
em(argo, prescindiendo del nom(re que le ha asignado la doctrina, la solución es la adecuada para los casos en
que se dio lugar a la agresión, pero no se la justifica.
La solución de adecuar esos casos a la figura correspondiente al delito doloso nos parece injusta y la que
propone la aplicación lisa y llana de la legítima defensa, ol#ida que esa defensa es antijurídica. %ceptar el e-ceso
en la causa es la solución equitati#a.
)n la hipótesis quedan e-cluidas dos situaciones$
!. La pro#ocación que alcanza las características de una agresión ilegítima.
*. La agresión pro#ocada de propósito, con el o(jeto de colocarse en aparente situación de necesidad. )s el
prete-to o simulación de defensa legítima, e-cluido unánimemente por la doctrina y la jurisprudencia, de la
justificación y el e-ceso.
#ORMA REEP(ADA POR EL ODIGO PENAL"
Pena Aplica1le"
)l e-ceso intencional de los límites impuestos por la ley, la autoridad o la necesidad, implica el a(andono
#oluntario de la situación defensi#a o necesaria, o del ejercicio legitimo del derecho, autoridad, cargo o
autorización o de lo ordenado por la autoridad. De esta manera, el autor ya no o(ra en cumplimiento de un fin
legitimo, sino de uno ilegitimo, inspirado por la mala intención. Lo que, por el contrario, conduce al agente al
e-ceso del art. ,0, en su negligencia o imprudencia o su ino(ser#ancia reglamentaria a los de(eres de su cargo,
que inducindolo en error acerca de las reales circunstancias del caso, no le permitió apreciar correctamente la
situación de necesidad o mantenerse dentro de los limites legales o de la orden superior =e-ceso e-tensi#o>.
%rt. ,0 4+l ue hubiere e*cedido los limites impuestos por la ley" por la autoridad o por necesidad" ser%
castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia”.
)ste art. no dispone el castigo para todo delito que resulte del e-ceso, sino para los delitos puni(les a
titulo de culpa por el .ódigo Penal o una ley complementaria, en la forma dispuesta para cada uno de ellos. La
menor pena no atiende al menor grado de antijuridicidad del delito cometido por e-ceso, sino al menor reproche
que merece la responsa(ilidad culposa frente a la dolosa.
La doctrina y los tri(unales han aceptado el llamado ePceso en la ca)sa, que no implica que el autor haya
e-cedido los limites que le imponía la necesidad de defenderse de la agresión ilegitima, sino que consiste en que
esta no guarda la de(ida proporción respecto de la pro#ocación por el agredido. Por justa que sea esta tesis, lo
cierto es que el .ódigo Penal no la ha receptado. 8inguna disposición le confiere e-presamente la categoría de
una atenuante a fa#or del que se defiende de una agresión injusta a la circunstancia de que esta haya sido
pro#ocada suficientemente por l. Por otro lado, la atenuación por 4e-ceso de causa5 tampoco puede surgir del art.
,0, pues ella no implica como lo e-ige este precepto, tratándose de la legitima defensa, un e-ceso en los limites
impuestos por la necesidad, pues en tanto que el e-ceso en la causa toma en cuenta la pro#ocación por el agredido
y la agresión que desencadena, el e-ceso en los limites impuestos por la necesidad =e-ceso e-tensi#o> atiende a la
relación de la agresión con el medio empleado para e#itarla o repelerla.
3e trata, en definiti#a, de situaciones diferentes$ mientras el e-ceso de los límites impuestos por la
necesidad de defenderse niega la e-istencia de la justificación por defensa, la cuestión del e-ceso en la causa
(usca afirmar esa e-istencia.
A/
BOLILLA Nº D
El 'elito co%o acción c)lpa1le – )lpa1ili'a'
A) LA 4LPABILIDAD"
ONEP(O"
La culpa(ilidad es la actitud anímica jurídicamente reprocha(le del autor respecto de la consumación de
un hecho penalmente típico y antijurídico. )l reproche se funda en$
- La capacidad del autor para comportarse con arreglo a las e-igencias del derecho penal =imputa(ilidad>.
- La conciencia del autor del significado de lo que hace y su #oluntad de hacerlo =dolo> o en su falta de
precaución =culpa>.
- )n su li(ertad de decisión =ine-istencia de coacción>.
La realización de un hecho que re&na las apariencias e-ternas de una figura delicti#a no alcanza a
integrar un #erdadero delito, sino cuando, como lo decimos en la definición de ste, ese hecho sea típicamente
culpa(le. %l análisis o(jeti#o del hecho e-aminado de(e seguir el de la relación que aqul tenga con su autor.
3i, por una parte, el estudio de la culpa(ilidad supone el análisis pre#io de la antijuridicidad del hecho,
por otra parte, presupone tam(in esta(lecida la atri(ución física de ese hecho a determinada persona, pues la
culpa(ilidad comprende el estudio del contenido interno de un hecho que ya se ha declarado ilícito y del cual el
sujeto es ya considerado autor.
)l hecho ilícito producido por un hom(re es digno de pena sólo en a(stractoC pero el pro(lema a resol#er
es siempre el de sa(er cuándo es digno de pena, en concreto, el autor de ese hecho, que es quien realmente de(e,
cuando sea el caso, sufrirla. %un cuando en la sistemática del finalismo, el estudio de la acción, del tipo y la
antijuridicidad preceden al de la culpa(ilidad, es e#idente que los respecti#os contenidos que se le asignan son
profundamente di#ersos y discrepantes con el enfoque preconizado por 3oler.
Responsa1ili'a' A c)lpa1ili'a'"
?recuentemente las pala(ras responsabilidad y culpabilidad son empleadas como sinónimos, pero son
cosas distintas. La responsa(ilidad no ha sido sustentada siempre en la culpa(ilidad. La responsa(ilidad social y la
peligrosidad tam(in fueron propuestas como (ase. Goy es clara mayoría, sin em(argo, la que fundamenta la
responsa(ilidad criminal en la culpa(ilidad y hace de ello un principio fundamental e ineludi(le e-presado en la
frase nulla poena sine culpa.
)l mo#imiento en pro del principio de culpa(ilidad ha centrado sus críticas so(re ciertas construcciones
jurídicas de las cuales resulta que un sujeto es considerado responsa(le de hechos y consecuencias que si (ien
guardan una cone-ión e-terna más o menos pró-ima con la acción de aqul, no la guardan interna y
su(jeti#amente. )l principio que en tal sentido cumplió una función muy infortunada en la teoría y en la práctica
se enuncia(a diciendo$ ui in re illicita versatur tenetur etiam pro casu =)l que está en algo ilícito responde
tam(in del caso fortuito>.
Por aplicación de este principio, se impone la pena correspondiente al delito doloso al sujeto que,
encontrándose en una situación ilícita, da ocasión a alguna consecuencia delictuosa. Uno de los ejemplos clásicos
es el del ca(allo que, al enca(ritarse, atropella y mata a un ni"o L . La sentencia de las 5ecretales descarta el
homicidio, porque el sacerdote jinete, al salir de paseo con su ca(allo por razones de salud, no incurría en ilicitud
alguna ;nec dedit operam rei illicitae<= pero no ocurriría lo mismo, seg&n la glosa, si así no fuera ;uod si esset
imputaretur<= si, por ejemplo, el ca(allo hu(iese sido ro(ado antes o si no fuere lícito para un sacerdote andar a
ca(allo o salir de paseo. De este modo, aun cuando la situación de hecho con relación al segundo suceso sea la
misma, por aplicación del versan in re illicita se daría una solución diferente, si diferente fuera la relación del
sujeto con el primer suceso. )n el ejemplo referido se diría, en un caso, que no hay homicidio, porue el caballo
era propio y, en el otro caso, que hay homicidio porue el caballo era robado.
)ste tipo de soluciones ha merecido el repudio de las doctrinas modernas. La influencia del versari se ha
traducido la doctrina de los delitos preterintencionales, del dolo indirecto y de la actio liberae in causa.
Dice 3oler que el sucesi#o desarrollo de la reglas de responsa(ilidad nos ha conducido hasta la
indi#idualización del autor de un hecho como sujeto so(re el cual de(e desencadenarse el poder de la sanción.
Dentro de un mundo de relaciones causales, hemos llegado a distinguir la #inculación que causalmente guarda un
sujeto con un hecho. 3in em(argo, una consideración estrictamente causalista de esa relación, descuida que e-iste
una profunda diferencia entre ser causa y ser autor de un resultado. su(rayamos que ni a&n en el aspecto o(jeti#o y
e-terno es lícito construir la regla de la responsa(ilidad so(re la (ase de un juicio meramente o(jeti#o.
Diremos que e-isten rastros de formas primiti#as de responsa(ilidad sin culpa(ilidad en una construcción
jurídica en la cual el derecho se presente como desentendindose de toda relación su(jeti#a, para fijar la regla
seg&n la cual el sujeto responderá criminalmente por una acción. Goy puede afirmarse con uni#ersalidad casi
a(soluta que, a diferencia de las forma primiti#as de responsa(ilidad, actualmente se reconoce como fuente de
responsa(ilidad &nicamente a la acción del hom(re.
A0
La responsa(ilidad criminal no se apoya más en una simple condición, situación o cualidad de una
determinada personaC en el hecho, por ejemplo, de pertenecer a determinada ciudad o raza, y ni siquiera en
determinados caracteres físicos de la persona. 3ólo la acción del hom(re es fuente de responsa(ilidad. Pero esto es
#erdad solamente en líneas generales dice 3oler, es posi(le construir una regla de responsa(ilidad dando
pre#alecencia al aspecto e-terno o físico de la acción, con descuido de la participación su(jeti#a con la cual esa
acción ha sido ejecutada. )se descuido, que conduce a #erdaderas formas de admisión de responsa(ilidades
o(jeti#as, se manifiestan en cierta manera de conce(ir los delitos preterintencionales y los delitos culposos y en
ciertas teorías atinentes a la imputa(ilidad y a la culpa(ilidad.
NO 2AC PENA $IN 4LPA"
La afirmación del principio nulla poena sine culpa es la culminación de un largo proceso histórico de
dignificación del ser humano y del reconocimiento de su calidad de persona ante el derecho. )l derecho penal
actual e-ige, para reprochar un delito, que el autor, además de participar de la faz o(jeti#a, haya inter#enido
su(jeti#amente en el hecho, sea dolosa, preterintencional o culposamente.
.uando hoy definimos el delito como acción y no como hecho" lo hacemos para destacar ya inicialmente
que el derecho penal no opera con el hom(re como cuerpo, causante de efectos como otro cuerpo cualquiera, ni
como animal mo#ido por impulsos (iológicos, sino que opera con un sujeto que, mediante hechos es capaz de
afirmar #alores y, como tal, capaz tam(in de negarlos. )l sujeto del derecho penal moderno es la persona
humana. Por lo tanto, el principio nulla poena sine culpa" no deroga la e-igencia de e-terioridadC antes al
contrario, #iene a se"alar que si (ien un hecho es necesario siempre, no siempre es (ase suficiente$ la pena,
además de un hecho il!cito" requiere un sujeto culpable.
)l criterio seg&n el cual no hay pena sin culpa(ilidad es un principio liminar del derecho penal, que en
nuestro ordenamiento se e-trae del art. !I de la .onstitución 8ación, en cuanto esta(lece que ning&n ha(itante de
la 8ación será o(ligado a hacer lo que la ley no manda ni pri#ado de lo que ella no prohi(e.
Lo que supone que el sujeto a quien se quiere atri(uir un delito conoce que que(ranta los mandatos
legales o cuando menos, de acuerdo con sus circunstancias personales, de(ió conocerlos, supuestos am(os a los
que no se puede arri(ar, sin participación su(jeti#a de un indi#iduo capaz.
No haA c)lpa in'eter%ina'a" La indagación de la culpa(ilidad solamente puede ser fundada en la
efecti#a comisión de un hecho preciso y adecuado a una figura penal. Una interpretación que acuerde a lo
su(jeti#o precedencia so(re lo o(jeti#o, y eficacia para determinar medidas de naturaleza penal, constituye un
gra#e peligro para las li(ertades p&(licas. )n tal sentido, de(e ser rechazado el intento de descu(rir en un sujeto
un carácter criminal genrico, indeterminado y latente y fundar en l la adopción de medidas pre#enti#as. 3e
pretende hacer deri#ar aquel carácter de la #erificación de ciertos LsíntomasL cuyo conjunto autorizaría la
afirmación de la peligrosidad criminal de un sujeto, a&n con independencia de la comisión de un hecho ilícito
determinado.
)n este punto, de(e ser afirmado con el mayor nfasis que la e-istencia de un hecho ilícito es el único
fundamento para entrar a in#estigar el contenido su(jeti#o con que fue ejecutado. (a culpabilidad es siempre
referida a un hecho determinado.
)s necesario separar dos momentos muy distintos de la pena$ por una parte, está la conminación genrica
contenida en la leyC es la amenaza de un mal, dirigida a todos los indi#iduos, mostrando la naturaleza prohi(ida de
la acción definida en una figura y el grado de #aloración del (ien #iolado, por el monto de la escala penal$ nullum
crimen sine poena legali. Por otra parte, la pena en concreto, la que de(e ponerse en relación con un sujeto
determinado, ante el cual la e-igencia de que la medida o(re eficazmente no es una mera necesidad social o un
pro(lema, en general, e-trajurídico, sino tam(in un fin jurídicamente sistematizado por la ley e incorporado al
derecho positi#o de modo cada #ez más dominante. Las características genricas de una persona son impotentes
para justificar una pena independientemente de un hecho típico cometido. 8o se es culpa(le en general, sino y
solamente con relación a un determinado hecho ilícito, a la naturaleza del cual no le agrega ni le quita una coma el
carácter de la persona que lo cometió.
IMP4(ABILIDAD C 4LPABILIDAD"
La e-presión imputa(le ha sido empleada a menudo como equi#alente a culpa(le, pero son cosas
distintas. .on la compro(ación de que estamos ante un sujeto imputa(le solo hemos llegado a la conclusión de
que ese indi#iduo tiene capacidad de culpa, que es capaz de ser culpa(le, pero no hemos penetrado a&n en el
ám(ito de la culpa(ilidad. .ualquiera puede ser declarado imputa(le o inimputa(le sin que haya cometido delito
alguno.
La culpa(ilidad, en cam(io, requiere un hecho que ha de ser #alorado como culpa(le, tanto por su
naturaleza como por su función.
- La culpa(ilidad es una característica de la acción,
- La imputa(ilidad es una condición del autor, es la capacidad de ser penalmente culpable.
A9
NOION GENERIA DE 4LPABILIDAD"
La noción o concepto de culpa(ilidad de(e comprender las tres formas (ajo las cuales puede ella
manifestarse$ el dolo, la culpa y la preterintención.
Podemos decir entonces que$
- Una acción es culpa(le cuando se cumple con dolo, culpa o preterintención, seg&n las e-igencias de la ley
penal en cada caso, o (ien
- <ue un sujeto es culpa(le de un delito, es lo mismo que decir que ha cumplido la acción delictuosa y es
responsa(le de ella, seg&n las normas del Derecho penal.
3i la acción aparece pre#ista como delito culposo o preterintencional, el hecho es reprocha(le porque así
lo dispone la norma jurídico penal. Para ha(lar de culpa(ilidad penal, es preciso tener en cuenta tam(in que la
culpa(ilidad de(e ser típica.
Nat)rale&a A alcances"
La culpa(ilidad, tanto en el aspecto positi#o como en el negati#o, sólo tiene alcance indi#idual. 2ientras
los fundamentos de justificación, por su naturaleza o(jeti#a, resultan e-tensi#os a todos cuantos toman parte en el
hecho y a&n a las formas o figuras accesorias, como la tentati#a, porque su efecto es hacer desaparecer la ilicitud,
las formas de culpa(ilidad y las causas que la e-cluyen o modifican no se transmiten y sólo (enefician
indi#idualmente.
)jemplo$ La culpa(ilidad de unos no supone la culpa(ilidad o no culpa(ilidad de otro u otros, ni el error
que (eneficia aun partícipe, porque le impide a l comprender la criminalidad del acto, es presunción de que los
demás hayan actuado con error o sin l.
LIMI(E DE LA 4LPABILIDAD" EL A$O #OR(4I(O
)l caso fortuito constituye el límite de la culpa(ilidad. 8adie es culpa(le si no ha ha(ido, al menos,
posi(ilidad de pre#isión del hecho típicamente antijurídico. De acuerdo con la fórmula tradicional, fortuito es lo
que no ha podido pre#erse o que pre#isto no ha podido e#itarse.
)l orden jurídico no puede imponer la e-igencia de que se e#ite un resultado cuya representación no
puede esperarse, ni cuando representado no se puede e#itar.
)l o(rar culposo =el pelda"o mas (ajo de la responsa(ilidad penal> conduce a pena por ha(er concretado
el autor un resultado típicamente antijurídico que no pre#ió =culpa sin pre#isión> y por ello no e#itó, pudiendo y
de(iendo ha(erlo pre#isto y e#itado, de ha(er puesto en su o(rar la diligencia que el Derecho le impone.
La razón de la puni(ilidad de esas acciones culposas radica en la posi(ilidad de representación del
acontecer y con ello, en la e-igencia jurídica de e#itarlo. La ausencia de tal posi(ilidad y con ella del de(er
jurídico, es lo que caracteriza al caso fortuito, por lo que el resultado producido concurriendo esas circunstancias
no puede ser o(jeto de reproche, ya que queda por de(ajo del límite inferior de la responsa(ilidad penal, que es la
culpa. )l .ódigo no hace referencia e-presa al caso fortuito pero la 7urisprudencia argentina ha asignado al caso
fortuito su adecuado lugar en la teoría de la culpa(ilidad, declarando que el hecho causado por mero accidente no
es culpa(le.
?undada así la responsa(ilidad por culpa, en materia penal quedan equiparados el caso fortuito y la fuerza
mayor. )sto no significa negar la diferencia que e-iste entre la fuerza mayor que suele depender de la naturaleza
como el rayo, la inundación, el terremoto y el caso fortuito que, stricto sensu" supone acontecimiento causado por
el hom(re, si (ien el resultado fue incalcula(leC es decir que se halla fuera de la pre#isión humana.
4LPABILIDAD C (IPIIDAD"
La culpa(ilidad ha de ser la correspondiente al delito de que se trata. )s decir, que cada delito tiene, en el
sentido e-puesto 4su culpa(ilidad5 =es sa una de las razones de la imposi(ilidad de aceptar la e-istencia de un
dolo genrico>. Para comprender la función cualificati#a que la tipicidad ejerce so(re la culpa(ilidad, es suficiente
ad#ertir que el delito de homicidio, por ejemplo, no puede construirse acoplando el ilícito 4muerte del hom(re5 al
dolo del pre#aricato.
#or%as 'e )lpa1ili'a'"
3e reducen o amplían las formas de la culpa(ilidad, para determinadas acciones, por o(ra de las
e-igencias contenidas en figuras legales$
!. .omo consecuencia de la modalidad adoptada por el .ódigo al descri(ir en tipos autónomos los delitos
culposos, sólo la e-istencia de esa especie de figura para determinada conducta, permite la adecuación típica
de las conductas cumplidas culposamente. Lo mismo #ale para la pre#isión de las figuras de delitos
preterintencionales.
*. )n determinados casos, la ley requiere, como forma típica de culpa(ilidad, el dolo cierto, con e-clusión del
dolo condicionado. )sto resulta de e-igencias su(jeti#as de la figura, referidas al dolo mismo o a una
finalidad o propósito determinado fijado a la acción.
AA
4LPABILIDAD C AN(I34RIDIIDAD"
)l concepto de culpa(ilidad penal sólo es imagina(le construido so(re un o(rar antijurídico, un hecho
concreto con las características o(jeti#as del acto injusto.
Por otra parte, es principio aceptado que a nadie puede considerarse culpa(le de un hecho si no tu#o, al
menos la posi(ilidad de tener conciencia de lo injusto.
8o hay pena sin culpa$
- .uando decimos que el delito es acción, limitamos la responsa(ilidad penal a un actuar humano.
- .uando decimos que el delito es acción que puede ser reprochada a su autor, limitamos la acción delictuosa al
o(rar que re&ne las condiciones determinadas por el derecho para que un autor causal pueda ser considerado
tam(in autor jurídico. 8o se pena por lo producido causalmente, sino por lo hecho culpa(lemente.
3e precisa así el principio 48ulla poena sine culpa5, que 6eling ele#a al rango de principio fundamental
del Derecho 2oderno. .uando decimos lo hecho culpa(lemente, entendemos que se o(ró contrariamente al
derecho, pudiendo ha(erlo hecho conforme a l. @al es el sentido de la reprocha(ilidad del hecho a su autor y tal el
su(strato de las causas de e-clusión de la culpa(ilidad y de toda la posi(ilidad de e-igir que inspira el
ordenamiento jurídico =art. !I .onstitución>.
DE$EN+OL+IMIEN(O DE LA (EORIA DE LA 4LPABILIAD"
La relación anímica en que se haya con respecto a su acción quien o(ra con dolo y quien lo hace con
culpa es tan dispar que Dohna considera un fracaso querer descu(rir tam(in en la culpa una relación psicológica
del autor con su hecho y reconocer en ella 4la característica com&n de culpa(ilidad5.
)sta afirmación pro#oca dudas so(re la naturaleza psicológica de la culpa(ilidad y tienta a (uscar otra
característica en com&n para el dolo y la culpa. )sa característica la encuentra la concepción normati#a en 4la
idntica situación de reproche5 en que se sit&an frente al orden jurídico tanto quien act&a con dolo como quien lo
hace culposamente, la acción es en am(os casos reprocha(le para el derecho. La desapro(ación de la acción de
quien act&a dolosa o culposamente (asado en una norma jurídica, lle#a a la ela(oración de la teoría normati#a de
la culpa(ilidad que pretende reemplazar a la concepción psicológica tradicional.
(EORIA P$IOLOGIA"
Para la teoría psicológica, la culpa(ilidad es la relación psicológica del autor con su hecho, su posición
psicológica frente a l. )sa relación puede ser más o menos indirecta y aun radicar en un no pre#er =casos de
culpa>, pero se #incula siempre, en mayor o menor grado con la acción.
!. La culpa(ilidad comprende el estudio del dolo, la culpa y la preterintención, como las tres formas de
#inculación que admite la ley entre el autor y el hecho ilícito, para que aqul sea responsa(le jurídicamente de
este.
*. <ueda fuera de la culpa(ilidad, como un presupuesto de ella, la imputa(ilidad porque es una capacidad
personal que se determina mediante la o(ser#ación directa del indi#iduo tomando como referencia la ley
penal. La declaración de culpa(ilidad, en cam(io requiere que esa capacidad =capacidad de ser culpa(le> sea
#inculada con la ejecución de un hecho típicamente antijurídico. Lo culpa(le es la acción.
(EORIA NORMA(I+A"
3us postulados fundamentales son$
!. )l contenido de la culpa(ilidad no se agota con los elementos psicológicos contenidos en el dolo y en la
culpa.
*. La culpa(ilidad es un juicio formulado so(re una situación de hecho, generalmente psicológica, a
consecuencias de la cual la acción es reprocha(le.
De estos postulados resultan estas consecuencias$
!. La culpa(ilidad es el conjunto de aquellos presupuestos de la pena que fundamentan, frente al autor, la
reprocha(ilidad de la conducta antijurídica. .omo inmediata consecuencia, la imputa(ilidad deja de ser un
presupuesto de la culpa(ilidad, como lo es en la doctrina psicológica, pasando a ser uno de los presupuestos
de la pena, que en conjunto, sir#en de elementos de juicio para declarar reprocha(le la acción.
*. 3on o(jeto de estudio dentro de la culpa(ilidad, todas las causa que la e-cluyen + mediatas o inmediatas + es
decir, tam(in la inimputa(ilidad. 3on todos elementos del juicio para decidir si ha ha(ido o no una
moti#ación normal.
,. )l dolo y la culpa no son formas de culpa(ilidad, sino elementos que junto con los demás presupuestos de la
pena, sir#en de (ase al juicio de reproche. ?orman tam(in parte de los elementos en que se apoya el juicio de
reproche, las causas de e-clusión de la culpa(ilidad.
(EORIA #INALI$(A"
Para el finalismo, el dolo y la culpa son formas de autoría. )l primero so(re la (ase del dominio finalista
del hecho, La segundo so(re la #iolación de un de(er de cuidado.
A;
De este modo, el contenido de la culpa(ilidad queda reducido e-clusi#amente al juicio de reproche o
juicio de culpa(ilidad$ el autor no o(ró de acuerdo con las e-igencias del Derecho ha(iendo podido hacerlo.
<uienes así piensan, se"alan que la acción y el juicio que so(re ello se hace son o(jetos de naturaleza
distinta y que, por lo tanto no pueden ser comprendidos dentro del mismo concepto.
oncl)siones"
La culpa(ilidad puede ser una actuación psicológica #alorada por el derecho, pero el agregado de la
#aloración no puede permitir quitar el o(jeto #alorado y menos reemplazarlo por el juicio de #alor. %sí lo hace el
finalismo. Las criticas a la teoría psicológica están (asadas en el ataque a una concepción psicológica 4pura5,
imposi(le de sostener.
La declaración de culpa(ilidad contiene un juicio de reproche referido al orden jurídico y a la formación
de la #oluntad, sin que ello o(ste a la concurrencia de los factores psicológicos contenidos en el dolo y en la culpa.
La culpa(ilidad resulta de la actitud su(jeti#a del autor frente a su hecho, juzgada y reprochada seg&n las normas
del derecho y la formación de la #oluntad.
B) LA IMP4(ABILIDAD"
DE#INII!N LEGAL"
)l concepto de inimputa(ilidad resulta del art. ,/ inc. ! en cuanto esta(lece que no es puni(le$ Lel ue no
haya podido en el momento del hecho" ya sea por insuficiencia de sus facultades" por alteraciones morbosas de
las mismas o por su estado de inconsciencia..." comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones#.
La referencia contenida en este te-to a la capacidad de comprender la criminalidad del acto, muestra que
la imputa(ilidad comporta algo más que la mera capacidad de tener representaciones adecuadas y correctas de los
fenómenos del mundo e-terno, pues Lla criminalidadL de un hecho es siempre el resultado de una #aloración.
Podemos decir entonces que en el .ódigo la imputa(ilidad es la capacidad de comprender la
criminalidad del acto y dirigir las acciones, esta es la #aloración del ejercicio de esas capacidades en el momento
del hecho y seg&n las normas del Derecho.
La imputa(ilidad es la capacidad para ser penalmente culpa(le, se le asigna el papel de presupuesto de la
culpa(ilidad. )sta capacidad presupone madurez, salud mental y conciencia, en la medida que ha(iliten al autor
para comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones.
)l art. ,/ enumera todos los casos que no son puni(les. %sí quien o(ra con error, siendo capaz de
comprender la criminalidad del acto, no la ha comprendido, en el caso concreto, por ha(rselo impedido un
conocimiento equi#ocado o la falta de conocimiento.
Por eso el análisis de la imputa(ilidad es eliminatorio cuando resulta negati#o$ 3ería #ano tratar de
in#estigar si comprendió la criminalidad de determinada acción quien, por ser imputa(le, no es capaz de
comprender la criminalidad de ninguna. )n cam(io, ante un sujeto imputa(le, a&n nos resta a#eriguar si el error o
la amenaza de sufrir un mal gra#e e inminente no le impidieron ejercitar su capacidad de comprender u o(rar.
)n el hecho culposo, el autor no pone en ejercicio sus capacidades =su condición de imputa(le>, sino que
#iola un de(er y por eso causa un resultado típicamente antijurídico que el derecho carga a su cuenta porque pudo
y de(ió ha(erlo e#itado.
NA(4RALE?A C #4NI!N
2ientras por un parte puede hacerse en a(stracto el análisis de los elementos constituti#os de la figura
delicti#a, #álido para todos los casos, por otra es necesario considerar al posi(le sujeto de delito, con cierta
independencia de la comisión de un hecho delictuoso, para llegar a determinar la relación su(jeti#a y jurídica
entre el delito y su autor.
Un hecho que ofrezca todos los caracteres o(jeti#os de la figura podrá no constituir un #erdadero delito,
por ausencia del ne-o necesario y querido por la ley para que su autor pueda considerárselo culpa(le.
)l sujeto con capacidad para delinquir =imputa(le> no ha de ser considerado culpa(le de su delito por el
solo hecho de ser imputa(le, pues para ello es necesario apreciar si ha puesto en ejercicio o no esa capacidad en el
momento de realizar el hecho concreto. De modo que para que las consecuencias de un delito puedan cargarse a la
cuenta de su autor, es necesario que ste sea imputa(le y que la acción que realiza sea culpa(le.
La imputa(ilidad es, un presupuesto de la culpa(ilidad. )sta relación de orden se alcanza conci(iendo
psicológicamente la culpa(ilidad. La imputa(ilidad es un concepto que puede ser alcanzado mediante la directa
o(ser#ación del indi#iduo, tomando como referencia la ley penal, pero con cierta independencia del caso concreto
de la comisión de un delito. Por eso a dicho 2ezger (a imputabilidad es una condición o capacidad personal
independiente de la comisión de un hecho punible.
on )n criterio socioló-ico puede definirse la imputa(ilidad como la facultad de o(rar normalmente.
)sta sencilla fórmula parece e-acta, pues los códigos están hechos para la generalidad, y tanto social como
psicológicamente el concepto de normalidad coincide con el de mayoría. 3e ha se"alado con acierto que la
imputa(ilidad es un concepto jurídico que se nutre de hechos psiquiátricos.
AI
IMP4(ABILIDAD 34RIDIA"
%l lado de esa imputa(ilidad, que podemos denominar natural o sociológica, #a adquiriendo precisión la
fórmula de una imputa(ilidad jurídica, que es posi(le sintetizar como la capaci'a' 'e 'istin-)ir las acciones
a%ena&a'as con pena 'e las =)e no lo estMn/ )sa capacidad resulta de la posesión de los criterios de justicia que
están en la conciencia de cada uno. )sta formula toma en consideración como elemento esencial de la
imputa(ilidad 4la capacidad de comprender el dis#alor del acto que se realiza seg&n el criterio del orden jurídico.
La idea de imputa(ilidad jurídica se #e con claridad en el art. ,/ inc. ! ya que sustenta la imputa(ilidad
en la comprensión de la criminalidad del acto que se realiza.
MOMEN(O DE APREIAI!N"
La imputa(ilidad de(e ha(er e-istido en el momento mismo de la comisión del acto. Los estados
anteriores o posteriores al hecho pueden producir otros efectos =art. *0I>, pero no el de declaración de
inimputa(ilidad, ni sus consecuencias. La ley argentina lo dice claramente en el art. ,/ 4el ue no haya podido en
el momento del hecho”.
A(IO LIBERAE IN A4$A"
)l caso de e-cepción al momento de apreciación, lo ofrece el indi#iduo que se coloca #oluntariamente en
estado de inimputa(ilidad para cometer el delito. )n tales supuestos, por aplicación del principio 4actio li(erae in
causa5, se presupone cometido el acto en el momento de tomar la decisión. )ste es el criterio que inspira el art. ,/
inc. !. Por ejemplo$ el guardagujas que se em(riaga para no efectuar el cam(io al pasar el tren.
Las condiciones de imputa(ilidad tienen que ha(erse reunido en el momento de la acción. 3i la situación
de inimputa(ilidad es posterior al hecho, sus consecuencias son meramente procesales. %quel principio sufre, sin
em(argo, una e-cepción en los casos de la llamada actio liberae in causa" que son aquellos en los cuales el sujeto
se ha colocado en situación de inimputa(ilidad.
)n esas hipótesis, la imputación del hecho realizado durante el tiempo de inimputa(ilidad se retrotrae al
estado anterior, y, conforme sea el contenido su(jeti#o de ese acto, se imputará a título de dolo o de culpa. 3i un
sujeto se em(riaga hasta la inconsciencia para no temer y atre#erse contra determinada persona, a quien quiere
matar, es plenamente imputa(le del homicidio, aun cuando ste haya sido cometido en estado actual de
inconsciencia. )n cam(io, en el conocido caso de la madre que asfi-ia al hijo a causa de su sue"o inquieto, la
imputación sólo podría hacerse, como actio libera in causa" a título de culpa, siempre que la madre conozca, en
general, la calidad de su sue"o y que no sea una actitud preordenada
A4$A$ DE INIMP4(ABILIDAD"
Los criterios adoptados por los .ódigos para pre#er la inimputa(ilidad en los adultos se reducen a ,$
!. Psiquiátrico puro$ La ley se limita a se"alar determinadas anomalías psíquicas que hacen al autor inimputa(le.
)j. La alienación o la locura.
*. Psiquiátrico + Psicológico$ 8o (asta la e-istencia y compro(ación de la anomalía psíquica, son necesarios
determinados efectos so(re el discernimiento y la inteligencia.
,. Psiquiátrico + Psicológico + 7urídico$ La anomalía ha de ser de tal naturaleza que impida al sujeto
comprender la criminalidad del acto, noción jurídica o dirigir sus acciones.
El criterio a'opta'o por el ó'i-o ar-entino es el 0lti%o"
)sto así, porque no es suficiente que se comprue(e la e-istencia de alguno de los estados que enuncia la
ley, sino que es necesario que l impida comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones, circunstancia
que puede apreciar el propio juez. 3on necesarias causas y efectos$
- Una causa de las pre#istas por la ley.
- <ue ella altera las facultades de modo que impida comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones.
o%o la i%p)ta1ili'a' es re-la7 la leA contiene las ePcepciones" Los casos Ini%p)ta1les"
)l art. ,/ inc. ! dispone “No son punibles4 el ue no haya podido en el momento del hecho" ya sea por
insuficiencia de sus facultades" por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia" error
o ignorancia de hecho no imputable" comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones”.
Lo que interesa es que los estados contenidos en el inciso, impidan comprender la criminalidad del acto y
dirigir las acciones. %lgunos estados son más o menos permanentes y otros transitorios, pero en todos los
supuestos de(e faltar en el sujeto la capacidad de comprender o dirigir. De tal manera, quedan eliminados de las
causas de inimputa(ilidad la ignorancia y el error contenidos en el inciso, pues un sujeto imputa(le puede ha(er
tenido una noción equi#ocada de la naturaleza del acto que realizo y esto es lo com&n.
La pre#isión legal de impunidad de los menores hasta los !9 a"os$ =leyes **.*A; y **.;B,>
8o puede decirse que coincida con la e-igencia de una capacidad personal de conducirse socialmente, ni
de #alorar correctamente los de(eres y de o(rar conforme a esa #aloración. :nspira la ley un criterio que apoya la
impunidad en la personalidad del menor y en el am(iente social y familiar en que #i#e, en cuanto puede ejercer
influjo so(re es personalidad. Por eso la denominamos imputa(ilidad legal, para distinguirla de la psicológica o
natural.
;B
IN$4#IIENIA C AL(ERAI!N DE LA$ #A4L(ADE$"
Dos son las hipótesis contenidas en la ley$ la insuficiencia de las facultades y su alteración morbosa.
)stas tienen significado sólo cuando impiden comprender la criminalidad del acto, criterio seguido por la fórmula
psiquiátrico + psicológico + jurídica.
!. Ins),iciencia es el escaso ni*el intelect)al"
%l que en el lenguaje mdico se denominan frenastenia u oligofrenia. De 3anctis distingue dos clases$
6iopáticas o congnitas y cere(ropáticas o adquiridas. )sta distinción tiene importancia ya que para algunos
autores solo las congnitas de(en comprenderse en la pre#isión de insuficiencia. Las formas adquiridas
supondrían siempre un cam(io en las facultades naturales, que importarían una alteración morbosa.
)j.$ )l sordomudo cuando la sordomudez incida en su capacidad de comprender. Dentro de la ley #igente,
de e-istir en el sordomudo un escaso desarrollo intelectual, será necesario apreciar si le impide realizar el acto en
las condiciones del inc. ! del art. ,/. 3iendo así, se trata de un caso de insuficiencia de las facultades. )n situación
idntica se coloca la de(ilidad senil. La 7urisprudencia entendió que tam(in el d(il mental que no haya podido
comprender la criminalidad del acto y dirigir li(remente sus acciones, de(e ser declarado inimputa(le. )s que
so(re la naturaleza o denominación psiquiátrica de las causas, pre#alecen los efectos jurídicos.
6/ La alteración %or1osa 'e las ,ac)lta'es"
3e refiere a las anomalías psíquicas, aquellas enfermedades patológicas, es decir duraderas que presenta
el sujeto y que el perito de(erá compro(ar. )j. La esquizofrenia. 3i (ien es cierto que por su propia naturaleza
estas enfermedades son, por lo com&n, duraderas, ello no de(e inducirnos al error de e-igir esa característica a la
alteración mor(osa.
:/ El trastorno %ental transitorio"
)l te-to de la ley impone una limitación cuando se trata de alteración de las facultades$ que l trastorne
sea de origen patológicoC de otro modo no podría afirmarse que constituye una alteración mor(osa de las
facultades. )sa e-igencia cede, cuando el trastorno mental transitorio presenta las características de los estados de
inconsciencia, particularmente la amnesia lacunaria, en cuyo caso la referida limitación legal desaparece y la
e-imente de(e ser admitida aun ha(indose forjado el estado personal so(re (ases no patológicas.
Lo que hay que tener en cuenta es que todo trastorno capaz de impedir comprender la criminalidad del
acto o dirigir las acciones, es causa de inimputa(ilidad en el derecho positi#o argentino.
E$(ADO$ DE INON$IENIA"
8o ofrecen muchas posi(ilidades de acción$ )l sue"o fisiológico o por o(ra de narcóticos, los estados
fe(riles, los des#anecimientos, no son situaciones muy propicias para ejecutar delitos.
La enumeración de los estados de inconsciencia nos hace #er que no es necesario que se trate de estados
mor(osos. )s característica de alguna de estas causas de inimputa(ilidad su carácter transitorio y la capacidad del
indi#iduo fuera de ellos. Lo que se requiere no es el estado de a(soluta inconsciencia, sino una profunda alteración
de la consciencia, cuya magnitud esta determinada precisamente por la incapacidad de comprender la naturaleza
criminosa del hecho que se realiza.
.uando se trata de estados de inconsciencia, la línea de deslinde entre las causa de e-clusión de la
imputa(ilidad y las que modifican o suprimen la culpa(ilidad no se puede determinar &nicamente so(re la (ase de
4causas5 o estados personales, sino que es preciso tomar en cuenta la pre#isión y la #oluntad como factores que
inter#ienen para que el autor tenga capacidad mayor o menor para decidir llegar o no a encontrarse en esos
estados. Para sintetizar podemos distinguir , situaciones$
!. .uando el indi#iduo puede llegar a la inconsciencia por o(ra de su #oluntad. Por ejemplo$ La e(riedad.
.uando llegar o no al estado de inconsciencia depende de la #oluntad, entran en juego los preceptos de la
culpa(ilidad y de la actio li(erae in causa.
*. .uando el llegar o no al estado de inconsciencia puede depender sólo relati#amente de la #oluntad. Por
ejemplo lo que ocurre con el sue"o. Gay que tomar en cuenta otros aspectos, tales como l de(er de actuar de
determinado modo, lo que tam(in nos lle#a al terreno de la culpa(ilidad =el sereno o el mdico que se
duerme>.
,. .uando se llega al estado de inconsciencia con a(soluta prescindencia de la #oluntad y sin posi(ilidad de
pre#isión. )l pro(lema queda situado íntegramente en el área de la inimputa(ilidad o en la de falta de la
acción. Por ejemplo el epilptico en sus ataques, o la amnesia.
MINORIDAD" RO-i%en Penal 'e Menores 5 Ley **.*A; y su modificatoria **.;B,$
La ley **.*A; regula el rgimen al que están sometidos los menores que incurren en delito. )sa ley fue
modificada por la ley **.;B, en lo que ata"a al um(ral de la punición que se fijó en !9 a"os.
RO-i%en se-0n la e'a'" 3e distinguen , períodos en la edad de los menores que incurren en delito$
- 2enores de !9 a"os.
- 2ayores de !9 a"os y menores de !; a"os.
- 2ayores de !; a"os y menores de *! a"os.
;!
Menores 'e 1E años"
)l art. ! determina total irresponsa(ilidad penal del menor de !9 a"os. La autoridad judicial toma
inter#ención cuando estos son imputados de delito y los dispone pro#isionalmente, procediendo$
- % la compro(ación del delito,
- % tomar conocimiento del menor, de sus padres, tutor o guardador y
- % ordenar los informes y peritaciones conducentes al estudio de su personalidad y de las condiciones
familiares y am(ientales en que se encuentre.
% los fines de dichos estudios puede internarse al menor en un esta(lecimiento adecuado.
!. 3i como consecuencia de las diligencias e-ploratorias del menor y de su circundante resultare que se halla
a(andonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o presenta gra#es pro(lemas de conducta, el juez
lo dispondrá definiti#amente, por auto fundado, pre#ia audiencia de los padres, tutor o guardador.
*. La disposición definiti#a implica$
a> La o(ligada custodia del menor por parte del juez, con el o(jeto de procurar su apropiada formación, para
lo cual el magistrado goza de amplias facultades, dentro de las cuales puede modificar el régimen fijado
en (eneficio del menor.
(> La restricción al ejercicio de la patria potestad y tutela, a las que judicialmente se les fijará límites, sin
perjuicio de mantenerse #igente sus respecti#as o(ligaciones.
c> )l discernimiento de la guarda cuando así correspondiere.
,. Lo e-puesto no significa que el menor de(a necesariamente ser internado en un esta(lecimiento adecuado. La
reforma de la ley le dio amplias facultades al juez en pro del menor con pro(lemas de conducta o am(ientales,
entre las que tenemos$
- La li(ertad #igilada
- )l cam(io de titular de la guarda y
- La internación del menor en el esta(lecimiento que el juez crea adecuado.
/. .omo se #e, hasta la edad de !9 a"os, los menores son inimputa(les, sin que esa situación admita prue(a en
contra, con independencia del discernimiento. De ahí que las medidas que en estos casos se adoptan sean
puramente tutelares y no penales.
MaAores 'e 1E años A %enores 'e 1D años"
!. 3i (ien los menores de !9 a !; a"os resultan puni(les, no lo son cuando el delito imputado es de acción
pri#ada o este amenazada con pena pri#ati#a de li(ertad que no e-ceda de dos a"os en su má-imo, con multa
o inha(ilitación. Los sujetos que se encuentren en esta situación son sometidos al mismo rgimen que los
menores que no han llegado a los !9 a"os. D sea que tienen total irresponsa(ilidad penal.
*. % los menores entre !9 y !; a"os que no estn comprendidos en las e-cepciones anteriores se los somete a
proceso y se los dispone pro#isionalmente con el fin de practicar medidas in#estigati#as de su personalidad y
am(iente. 3i como consecuencia de los estudios realizados apareciera que el menor se halla a(andonado, falto
de asistencia, en peligro material o moral, o presenta pro(lemas de conducta, el juez, cualquiera sea el
resultado o el estado del proceso, lo dispondrá definiti#amente por resolución fundada, pre#ia audiencia de
los padres, tutor o guardador.
,. )n el curso del proceso el juez, como consecuencia de las prue(as reunidas, antes de que se cumplan otras
e-igencias legales =#er punto siguiente>, puede declarar la responsa(ilidad penal del menor o en su caso, la
ci#il o a(sol#erlo. La a(solución no es incompati(le con la disposición definiti#a.
/. Luego de la declaración de responsa(ilidad =que en el caso de un mayor hu(ieran lle#ado a una sentencia
condenatoria>, el juez de(e esperar a que se cumplan otros e-tremos de la ley para dictar el #eredicto
definiti#o. )llas son$
- <ue haya cumplido !; a"os y
- <ue haya estado sometido a ! a"o o más de tratamiento tutelar.
0. .on esos elementos reunidos el juez puede dictar sentencia condenatoria cuando lo crea necesario, so(re la
(ase de las modalidades de hecho, antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión
directa recogida por l. )n este caso podrá reducir la pena en la forma pre#ista para la tentati#a.
9. Puede ocurrir que el juez declare la responsa(ilidad del menor, pero cumplidos los requisitos mencionados en
el punto /, considere innecesario aplicar una sanción, en cuyo caso a(sol#erá al menor imputado, sin
perjuicio de la disposición definiti#a que pudiera ha(er ordenado.
Podemos sintetizar este período de la siguiente forma$
!J @otal irresponsa(ilidad penal =no cree 6allestra que pueda ha(larse de imputa(ilidad> para hechos
delictuosos amenazados con pena pri#ati#a de la li(ertad que no supero los * a"os, con multa o
inha(ilitación para los delitos de acción pri#ada.
*J :rresponsa(ilidad que podrías llamar condicionada o circunstanciada para los demás hechos penales, la
que queda supeditada a las siguientes reglas$
- <ue el hecho imputado sea de acción p&(lica o dependiente de instancia pri#ada de(idamente
iniciada y reprimido con pena pri#ati#a de la li(ertad en su má-imo a * a"os.
;*
- Declaración de su responsa(ilidad penal y en su caso ci#il.
- <ue haya cumplido !; a"os.
- Ga(er estado sometido a ! a"o o más de tratamiento tutelar.
- <ue el juez considere necesario aplicarle una sanción.
,J Las penas, para el caso de no proceder en razón del monto la condena condicional, se cumplen en
esta(lecimientos especiales =art. 9>.
MaAores 'e 1D años A %enores 'e 61 años"
Los menores que delinquen luego de cumplir !; a"os y hasta cumplir los *!, son puni(les por todos los
delitos del .ódigo Penal o de leyes especiales, y en cuanto a ellos no se esta(lece ning&n genero de distingo por la
acción que emerge del delito o por el monto de la pena.
)stán asimilados a los mayores, con la sal#edad que sus pri#aciones de li(ertad se cumplirán en institutos
especiales =art. 9 y !B>, hasta que lleguen a la mayoría de edad, en que, al igual que los otros menores, pasarán a
los esta(lecimientos para adultos.
)n consecuencia, tampoco le son aplica(les a estos menores las medidas e-ploratorias o tutelares
esta(lecidas en los art. ! a , de la ley de menores.
Otras pre*isiones 'e la leA"
!. )l art. 0 e-presa que las reglas de la reincidencia no son aplica(les a quien está siendo juzgado por delitos
cometidos antes de cumplir los !; a"os.
*. 8o dará lugar a la reincidencia los delitos cometidos por menores de !; a"os. )ste es el caso del mayor de
edad que es juzgado por un delito y que tenga condena dictada por un hecho cometido durante la minoría de
edad.
,. )l art. A esta(lece que cuando un menor de !; a"os incurriere en un hecho que la ley califica como delito, el
juez puede declarar, seg&n las circunstancias, la perdida de la patria potestad o la prdida o suspención de su
ejercicio, o la pri#ación de la tutela o guarda, seg&n correspondiere.
/. )l art. I aclara que el rgimen legal tam(in cuadra a los menores emancipados.
E#E(O$ DE LA INIMP4(ABILIDAD"
.ompro(ada la inimputa(ilidad del autor de un hecho típicamente antijurídico, el juez de(e a(sol#erlo.
Pero esa a(solución no puede ser equiparada en sus efectos a la que se fundamenta en la presencia de una causa
justificante, en un moti#o que e-cluye la acción, o simplemente, en que el imputado no sea autor ni partícipe de un
delito realmente cometido. )n estos &ltimos casos, el sujeto queda totalmente desligado de la justicia penal y al
margen de toda clase de responsa(ilidades, tanto ci#iles como penales, que puedan resultar de la comisión de un
hecho antijurídico.
La declaración de inimputa(ilidad, en cam(io, no e-ime al autor de responsa(ilidad ci#il, porque la
acción le es atri(ui(le, en #irtud de que el hecho se mantiene típicamente antijurídico y es el resultado de su o(rar
con todas las características de una acción, entendida esta pala(ra en sentido jurídico penal. )s decir, que no
o(stante la declaración de inimputa(ilidad, el hecho sigue siendo o(jeti#amente un delito.
Por otra parte, el derecho penal moderno no se desentiende de los inimputa(les y los somete a formas de
pri#ación de li(ertad, distintas de la pena, pero que son tam(in la consecuencia de la atri(ución de un hecho
típicamente antijurídico y de peligrosidad.
;,
;/
BOLILLA Nº F
#or%as 'e )lpa1ili'a' – a)sas EPcl)Aentes
A) EL DOLO"
ONEP(O"
Dohna en una idea amplia y pro#isoria dice que act&a dolosamente quien sa(e lo que hace. Pero cuando
en el derecho ha(lamos de dolo, reser#amos la pala(ra para denominar una forma de culpa(ilidad y, por tanto,
sólo puede ser entendida conteniendo una referencia al orden jur!dico" que es de la esencia misma de la
culpa(ilidad. Una referencia está determinada para el dolo por la conciencia de la criminalidad del acto" usando
las pala(ras del art. ,/ inc. !. De estas refle-iones resulta la distinción entre el concepto natural y el concepto
jurídico del dolo. %l primero con la definición de Dohna, siendo el mismo el que completa el concepto dando la
noción jurídica 4obra dolosamente uien actúa con conciencia de concretar un tipo de delito”.
Luego de lo e-puesto podemos decir que 4D(ra con dolo quien en el momento de la acción se representa
un resultado criminoso como cierto, pro(a(le o posi(le, que quiere o acepta, pues su producción no lo detiene en
su o(rar.
El 'olo co%o concepto 8)r.'ico" )l dolo es una forma de culpa(ilidad y, en consecuencia, su
in#estigación presupone concluido el juicio pre#io acerca de la ilicitud del hecho. 3ea que se haga consistir el dolo
en la representación del resultado, sea en la voluntad de producirlo, de(e tenerse (ien presente que dolo es una
e-presión tcnicoJjurídica que no se identifica ni con #oluntad ni con representación, ni con intención, en el #alor
natural o psicológico de estos trminos. 3ería un error decir que el farmacutico #endió dolosamente bicar(onato,
porque efecti#amente quiso despacharlo, lo hizo con intención. :ntención, #oluntad, representación, son conceptos
psicológicos, #alorati#amente neutros. )l dolo supone siempre eso y algo más$ la relación a un orden normati#o,
frente al cual el hecho ha sido con anterioridad lógica calificado como lícito o ilícito. %sí, en el ejemplo (asta
suponer que en #ez de (icar(onato se trata de una droga peligrosa y de #enta prohi(ida y delicti#a, para que la
incorrección del trmino desaparezcaC en tal caso, la acción de #ender la droga es una acción dolosa.
DO(RINA$"
)l carácter doloso de las acciones penales se e-plicó con doctrinas que no se reemplazaron unas a otras,
sino que se complementaron. La consecuencia fue la inclusión de mayor nN de casos en la calidad de dolosos.
De la +ol)nta'"
)s la primera en el tiempo, fue adoptada por los clásicos y e-puesto por .arrara. 3eg&n este autor el dolo
es 4la intención mas o menos perfecta de hacer un acto que se conoce contrario a la ley5. Para los partidarios de
esta teoría, son necesarios * requisitos$
!. <uien realiza el acto de(e conocer los hechos y su significación, o sea, la relación entre el acto que realiza y
su lógica o posi(le consecuencia.
*. )l autor de(e ha(erse propuesto ocasionar el resultado$ de(e ha(er tenido la intención de realizarlo. 8o se
trata de querer la acción sino de querer el resultado. La representación del resultado de(e ser el moti#o del
acto. )ste requisito es el que lo particulariza porque el primero nadie lo niega.
La esencia del dolo no puede estar sino en la #oluntad, no en la #oluntad de #iolar la ley, sino de realizar
el acto. .laro está que esa doctrina no importa negar que en el dolo e-iste la representación, o como dice .arrara,
la conciencia, en lo cual no hay discrepancias, pues la #olición presupone necesariamente la representación. La
diferencia esta en que, seg&n el #oluntarista, para que haya dolo tiene que ha(er algo más que la mera
representación del resultadoC ste tiene que ser querido, y solamente cuando es querido se da esa forma de
culpa(ilidad. )se es el punto que separa siempre, conceptualmente, el dolo de la culpa$ el dolo es intención= es
una impulsión que se proyecta, más allá de la mera actuación #oluntaria, de los mo#imientos corporales, hasta el
resultado e-terno. )s in tendere4 tender a. .arrara, en realidad, define así lo que l llama dolo determinado= pero,
para l, tam(in es dolo el que denomina dolo indeterminado" el cual se da cuando, a lo menos, se pre#ió
actualmente el resultado y, a pesar de tal pre#isión, se quiso el acto.
% esa #oluntad se la llama intención" porque no consiste en la #olición de la propia acción =actuación
#oluntaria>, sino en la #olición del evento =resultado>. @ampoco en este punto ha(ría discrepancias entre una y otra
doctrina. 8adie duda de que para afirmar la e-istencia de homicidio doloso de(o ha(er disparado mi re#ól#er
#oluntariamente. Lo que a eso agrega la teoría analizada es que adem%s es preciso tener la #oluntad dirigida al
resultado final, a causar la muerte, es decir, que de(o disparar #oluntariamente =#oluntad del medio> con la
#oluntad de matar =#oluntad final, o intencional>.
Lo aludido por esta doctrina cuando ha(la de lo querido no es la propia acción, sino su resultadoC si así no
fuera, no se podría distinguir, con ella, el hecho doloso del culposo, ya que en ste generalmente la causa puesta es
querida =quiero marchar #elozmente en mi automó#il y, para ello, las operaciones practicadas son #oluntarias>C
pero no lo es el resultado deri#ado de ellas =no quiero, sin em(argo, matar a nadie>.
;0
De la Representación"
Pareciera que la doctrina de la #oluntad es la &nica que puede sostenerse para marcar el límite entre el
dolo y la culpaC sin em(argo, ella no satisface todas las e-igencias de la práctica jurídica, pues, para afirmar la
e-istencia de dolo requiere una actitud #oliti#a positiva con relación al resultado, dejando afuera los casos en los
cuales el autor muestra solamente una actitud de indiferencia y menosprecio. La doctrina de la representación se
conforma con menos e-igencias su(jeti#asC para afirmar la e-istencia del dolo, le (asta la previsión del resultado.
Lo que la doctrina de la representación intenta resol#er lo podríamos sintetizar en esta pregunta$ Tcuándo
podremos afirmar que un hecho es atri(ui(le a un sujeto a título de doloU 3i un sujeto dispara su re#ól#er contra el
pecho de otro, todo lo que sa(emos es eso$ que disparó su re#ól#er en condiciones tales que necesariamente deb!a
prever la muerte que causa(a. Pero si, a pesar de ello, ese indi#iduo afirma que no tenía la #oluntad de matar, no
e-isten medios e-ternos #álidos para demostrar lo contrario.
)l ha(er o no querido es un hecho psíquico que solamente la introspección puede alcanzar. La doctrina de
la #oluntad recurre, en realidad, al mismo procedimiento$ de acuerdo con las situaciones e-ternas presume que el
hecho es, en tales circunstancias, queridoC lo que decide siempre son las circunstancias e-teriores.
La teor.a 'e la representación considera que la #oluntad tiene demasiadas e-igencias su(jeti#as. )sta
doctrina reemplaza el concepto de intención del resultado por el de representación del resultado en el que o(ra.
)sta teoría no desconoce la necesidad de que el acto sea #oluntario, lo que ocurre es que es querido lo
representado. )sto no pasa de ser una presunción, que de(erá hacerse jugar de acuerdo con todas las dem%s
circunstancias ue concurren en el caso.
)l (eneficio aportado por esta teoría es l ha(er distinguido con claridad el dolo de la intención. )l dolo
es independiente de la e-istencia de un propósito coincidente. Los propósitos del autor desempe"an otro papel, ya
que correctamente entendido propósito significa la dirección de la #oluntad hacia un fin cuyo logro el autor se ha
propuesto y que es el que a l le interesa$ Una acción para. 3i se tomase lo penalmente doloso como sinónimo de
lo propuesto, solo sería puni(le por homicidio doloso aquel a quien le interesa matar al hom(re efecti#amente
muerto y no lo sería aquel que lo hu(iese hecho para el logro de otro fin, para el cual el homicidio solo ser#ía de
medio. )jemplo$ .omo el (andido que dispara contra un hom(re para pro(ar el alcance de su arma y no para
matar a un hom(re. )sta teoría así como la anterior, no se"alaron con precisión el #erdadero contenido del dolo.
Del Asenti%iento"
@ampoco e-ige la intención o la #oluntad del resultado. 1equiere la representación del resultado como
cierto pro(a(le o posi(le y le resulta suficiente con su aceptación o asentimiento. Gay consecuencias que se
acoplan al plan delictuoso, sin que el autor las quiera, pero que lle#ado por la #oluntad del fin propuesto, no se
detiene ante ellas, y por tanto, asiente en su producción.
La naturaleza dolosa de esas consecuencias las e-plica esta teoría en estos trminos$ 3i la representación
del resultado, que aparece al menos como posi(le, no detiene al autor en su acción, entonces es e#idente que lo
acepta y es culpa(le de l a título de dolo, puesto que en alguna medida lo ha querido.
2ientras la teoría de la representación permitió distinguir el dolo del propósito o la intención, la teoría
del asentimiento dio los elementos necesarios para formular de modo preciso la teoría del dolo indirecto y
condicionado. La doctrina de la representación no ha destruido la (ase so(re que tradicionalmente se asenta(a la
noción del doloC pero ha traído una cola(oración inaprecia(le, en cuanto nos ha ense"ado a estructurar
correctamente la figura jur!dica del dolo, su definición.
De todo ello se deduce, y es lo que importa aquí, que para la definición del dolo no es suficiente una
fórmula puramente #oluntarista pues de ella se escapan una cantidad de situaciones que sólo se conci(en como
dolosas. %l referirse una definición a la intención y a su correspondencia con el e#ento producido, deja en (lanco
los casos en los cuales esa correspondencia no e-iste y, no o(stante, el agente realizó la acción #oluntariamente
;aberratio ictus" error in persona<. Por otra parte, Tcuál es la situación del llamado dolo e#entual, en el que no
e-iste la directa #oluntad del resultado Yque eso es intenciónJ sino sólo #oluntad de o(rar, no o(stante la
representación de la posi(ilidad del resultadoU ?inalmente, esa definición aparece inadecuada para los delitos de
pura acti#idad, en los cuales no hay un resultado e-terno a la acción misma del sujeto.
Por eso las definiciones o descripciones hoy aceptadas no pueden formularse con tan simples elementosC
ellas no responden más al pensamiento estricto de la teoría de la #oluntad, y tampoco se ci"en a la pura tesis de la
representación, que nadie sostiene en sus trminos e-tremos.
ELEMEN(O$ DEL DOLO"
Dos son los elementos sustanciales o constituti#os del dolo$
- Psicológico$ Por el que se quiere la relación del sujeto con su acción y con el resultado de ella.
- )tico o de negación del Derecho$ .onsisten en actuar con el conocimiento de que la acción es delictuosa.
El ele%ento Psicoló-ico"
)#oluciona en un triple sentido$
!. De la e-igencia de la intención, primiti#amente requerida, se pasa a la #oluntad del resultado. Por &ltimo,
e-istiendo #oluntad para la causa, resulta suficiente con la aceptación del resultado o asentimiento en l.
;9
*. 3e ad#ierte la diferencia entre los conceptos pre#isi(ilidad y pre#isión, requirindose esta ultima para la
e-istencia del dolo.
,. 8o es preciso que el resultado sea pre#isto como cierto, es suficiente la pre#isión de la posi(ilidad. 3i ella no
detiene al autor en su acción, los resultados se le reprochan a título de dolo.
El ele%ento Etico o ne-ati*o 'el Derecho" Por el cual se relacionan la acción y su autor con el orden
jurídico, tam(in e#oluciona en el sentido de las menores e-igencias$
!. La posición formalista$ Para 'on Lizt es necesaria la representación de que la acción cumplida se adecua a
una figura delicti#a 4la presunción de que el acto está pre#isto por la ley, que las circunstancias del hecho
caen (ajo las características de la definición del hecho5.
)sta formula ha sido rechazada ya que (ajo este argumento solo los juristas delinquirían. %firma 6eling que
es necesario solamente el conocimiento de las circunstancias de hecho, que contempladas jurídicamente
reproducen la imagen del delito + tipo legal.
*. La posición material$ 8o e-ige tanto, le (asta con la representación de que la conducta es antisocial o inmoral
o (ien que es contraria al de(er o lesiona un (ien jurídico. 3e agrupan (ajo esta denominación posiciones
di#ersas que sólo tienen de com&n e-igir el conocimiento del dis#alor material del acto, (asado en los
distintos criterios$ las normas de cultura, el conocimiento de que se ponen en peligro (ienes jurídicamente
protegidos, la tendencia da"osa.
Puede o(ser#arse en estos modos de encarar el contenido del elemento tico, que ninguno se"ala una
diferencia clara entre$ conciencia de lo ilícito penal y lo ilícito de otra rama del derecho, ello es así porque se
remiten a la sustancia con la que el legislador ela(ora la norma, pero no a esta.
ON(ENIDO"
Aspecto o-nosciti*o" =1epresentación>
Decimos en la definición que act&a con dolo quien en el momento de la acción se representa un resultado
criminoso como cierto, pro(a(le o posi(le, para comprender los distintos modos de conocimiento del suceder
causal. @al es el aspecto cognosciti#o del dolo.
Desde el momento que el dolo dejó de ser intención, para constituirse con pre#isión o representación, el
contenido psicológico pasó a ser conocimiento. )ste elemento comprende tres aspectos$
!. .onocimiento de lo que se hace$ .oncurrencia del dolo con la acción$ .onocimiento el mo#imiento corporal
y su relación con el medio físico en que se realiza, sa(er lo que se hace. )ste aspecto es preponderante so(re
el siguiente en los delitos de pura acti#idad.
)l dolo ha de acompa"ar al proceso ejecuti#o del delito, ser contemporáneo a l, sin que una decisión sólo
anterior al comienzo de ejecución que no acompa"e a sta, o posterior a la consumación, pueda llenar la
e-igencia. )l dolo nace en el momento en que se inicia la causalidad delicti#a y dura hasta que esa causalidad
se agota =%limena>.
*. .onocimiento de la relación causal$ .onocimiento de la relación entre acto y resultado, entre los que se hace
y su lógica, pro(a(le o posi(le consecuencia.
)l actuar doloso supone de parte de su autor el conocimiento del acontecer causal y consecuentemente, el
dominio de los hechos en el caso concreto. )n ese aspecto puede decirse que en los delitos con pro(lema
causal, el o(rar doloso supone el conocimiento de la relación que e-iste o que el autor proyecta entre el acto
que se realiza y su lógica o pro(a(le consecuencia. 8o se puede imaginar que alguien quiera o pre#ea un
resultado sin conocer esa relación.
,. .onocimiento de la criminalidad del acto$ .onocimiento de que se procede injustamente. 3e trata de sa(er en
qu medida de(e e-igirse la #inculación del autor con el orden jurídico, e-igencia sin la cual no puede
construirse jurídicamente el doloC el que no sa(e que procede injustamente, no comete nunca un delito doloso.
% quien o(ra con desconocimiento de la naturaleza delictuosa de su acto, no se le pude reprochar una
conducta dolosa, aunque pueda reprochársele es 4inad#ertencia5, pero esto &ltimo nos sit&a fuera del terreno
del dolo.
Aspecto +oliti*o" =%sentimiento>
.onsiste en querer y aceptar el hecho, sentir en l. )ste elemento puede concurrir con un carácter cierto,
como con uno condicional o e#entual. )n efecto, es perfectamente posi(le que alguien quiera un resultado que no
esta seguro de alcanzar, aun cuando haga todo lo posi(le para ello, como lo es que se acepte concretar un resultado
que no se desea producir. )s así como am(os grupos de elementos + certidum(re, pro(a(ilidad o posi(ilidad por
un parte y querer o aceptar, por la otra + se com(inan entre sí de distintas formas para fijar l limite mas alto y l
mas (ajo de la acti#idad dolosa y situar, entre ellos las distintas formas o especies de dolo.
Las formas mínimas del elemento cognosciti#o y del 'oliti#o, respecti#amente, necesarias para que
e-ista dolo son la representación de la posi(ilidad del resultado y el asentimiento en l. 8o hay dolo sin que e-ista
al menos representación y asentimiento.
;A
LA$E$ DE DOLO"
2ediante la teoría del asentimiento todo aquello que el autor se representa y no le detiene en su acción
de(e cargarse a su cuenta a titulo de dolo. Pero e-iste induda(lemente la posi(ilidad de distinguir entre las
consecuencias que constituyen el fin que el autor se ha propuesto y aquellas que sin formar parte de su propósito
las acepta como necesarias o posi(les. Las primeras corresponden al dolo directo y las segundas al indirecto.
3e puede a su #ez di#idir el dolo indirecto en cierto o necesario y condicionado o e#entual, pues aun no
proponindose el autor a realizar ciertos actos que son sin em(argo necesarios para lograr el fin perseguido + dolo
directo +, pre# que cumplida la acción propuesta, los otros actos no es dudoso que tam(in se producirán + dolo
indirecto pero cierto +. )n cam(io, en la misma situación anterior, el sujeto puede representarse un da"o como
posi(le, no siendo forzoso que el se produzca al cumplirse la acción propuesta, tal es el caso del dolo e#entual.
Las consecuencias de la acción que están fuera del propósito perseguido =indirectas>, en un caso se han de
producir forzosamente =cierto> en el otro pueden producirse o no =e#entual>.
El 'olo 'irecto"
Presupone el go(ierno de la #oluntad. )n l, las consecuencias que el agente se ha representado
mentalmente fueron #oluntariamente (uscadas y queridas. )l autor quiere la acción, elige los medios y quiere el
resultado. .on otros trminos, el autor quiere matar, emplea el medio elegido y mata.
El 'olo In'irecto ierto"
3e producen consecuencias que son necesarias al resultado querido directamente. )l autor se representa
mentalmente que junto al resultado deseado, se producirá otro necesariamente porque está insepara(lemente unido
al primero. )jemplo$ La (om(a colocada para matar al 7efe de )stado =resultado querido directamente>, cuya
e-plosión mata, al mismo tiempo, a los acompa"antes =consecuencia necesaria que no forma parte del propósito
original>. )l autor quiere matar al 7efe de )stado pero, al mismo tiempo, se representa que con su acción matará
necesariamente a sus acompa"antes, y frente a esa representación, act&a.
El 'olo e*ent)al"
1equiere además de la pre#isi(ilidad del resultado como posi(le, que el autor haya asentido en l, esto es,
que lo haya ratificado o aceptado. %quí el autor se representa que con su acción puede causar el resultado
=pre#isión> y, frente a esa representación, adopta una actitud de indiferencia, de menosprecio, hacia el o(jeto de
tutela. )l agente, a pesar de representarse la muerte como posi(le, no se detiene en su actuar, contin&a su acción
hacia ese resultado, en definiti#a, lo acepta. )l agente se presenta como posi(le o pro(a(le el e#ento más gra#e, o
sea, la muerte, y no o(stante, igualmente o(ra a&n a costa de causar dicho e#ento, aceptando pre#enti#amente el
riesgo de causarlo.
Pongamos dos ejemplos$ 3i, para matar a mi enemigo, de(o disparar en condiciones tales que he de herir
al que lo acompa"a, la totalidad de mi acción es dolosa, y la forma directa del dolo de la acción predominante
a(sor(e la #oluntad de todo aquello que aparecía como necesariamente vinculado a la acción principal.
%sí, no podría decirse que quien con una (om(a atenta contra el tirano, quiere sólo la muerte de ste y no
la del que lo acompa"a, si (ien todo esto puede serle indiferente y aun desagrada(le =dolo directo>. 3i la
#inculación entre el hecho principal ilícito, en igual caso, no aparece como necesaria, con relación a la acción
principal, sino sólo como probable" este &ltimo e#ento se imputa tam(in, a título de dolo eventual.
3upongamos ahora el caso de un corredor de automó#iles que apuesta una fuerte suma en una carrera no
oficial. Ka cerca de la meta, con una peque"a #entaja so(re su competidor, se encuentra con el o(stáculo de una
persona, y se halla ante la disyunti#a de perder la carrera y el dinero, si frena su máquina, o la pro(a(ilidad de
herir al transe&nte. 3i no frena, no puede afirmarse que las lesiones causadas hayan sido intencionalmente
producidas, pues la intención solamente se dirigía a ganar la apuesta Je#ento lícitoJ pero, para lograrlo, fue
necesario asentir en afrontar un riesgo de delinquir.
La cuestión a resol#er en estos casos es la de sa(er cuándo se dirá que son queridos aquellos resultados
que solamente se presentan al sujeto como posibles o probables en el momento de la acción, y no como necesarios
efectos de ella. )n la resolución de este pro(lema es en lo que las diferentes doctrinas acerca del dolo toman
posiciones di#ersas, y la forma distinta de plantear la cuestión consiste en que los partidarios de la doctrina de la
representación se remiten so(re todo al grado objetivo de posibilidad del evento mientras la tendencia
#oluntarista, aun en este punto, se atiene decididamente a la actitud del sujeto en el momento de la acción, frente a
la pro(a(ilidad del e#ento. De(e afirmarse que la &ltima solución es decididamente dominante, pues aun
partidarios de la doctrina de la representación, #an, en definiti#a, a decidirse conforme con la actitud del sujeto
ante las posi(ilidades pre#istas. )s el escalón más (ajo de la culpa(ilidad dolosa. La teoría del asentimiento
resuel#e la cuestión e-igiendo como requisitos la pre#isión de la posi(ilidad del resultado y el asentimiento en l.
%m(os requisitos son necesarios y no de(en confundirse con$
- La posi(ilidad de representación del resultado, constituti#a de la culpa
- La representación de la posi(ilidad de un resultado que, no solamente no se acepta =no asentimiento>, sino
que se rechaza.
;;
)ste segundo supuesto, constituti#o de la culpa con representación o culpa consciente, se caracteriza
porque el autor ha(ría detenido su acción si hu(iese creído que el resultado i(a a producirse. )n cam(io, en el
dolo e#entual, de ha(erse representado como cierto el resultado pre#isto como posi(le, ello no ha(ría hecho
desistir al autor de su acto. Dispuesto a realizar una acción delictuosa, el autor ha de decidirse por elegir entre la
producción del resultado que se le representa como posi(le y el desistimiento de su acción.
)l dolo directo a(arca los resultados propuestos o queridos, el dolo indirecto, los aceptadosC si es seguro
que de(erán producirse, el dolo es indirecto cierto, si sólo es posi(le, el dolo es indirecto e#entual o
circunstanciado.
%(arca las consecuencias que constituyen el fin que el agente se propuso.
Directo )l autor quiere lo que se propuso.
%(arca las consecuencias no comprendidas en los fines del
.ierto agente, pero que para el logro de estos, necesariamente s
DDLD producirán. )j. Poner una (om(a en un cine para matar a Pedro.
:ndirecto
%(arca las consecuencias no comprendidas en los fines del agente, pero
)#entual que en la persecución de estos, e-iste la posi(ilidad de que se produzcan.
)j. )l que pone una manzana en la ca(eza de la mujer y dispara.
Dolo Espec.,ico"
La distinción de un dolo específico al que se opondría un dolo genrico, fue por mucho tiempo la opinión
com&n y es mantenida a&n por autores contemporáneos especialmente italianos.
)l dolo especifico esta constituido por aquella particular intención o por aquel fin especial, que el
indi#iduo se propone en concreto y que sir#e para distinguir entre sí di#ersos delitos cuya materialidad y cuyo
dolo genrico son idnticos o afines.
Pone como ejemplo de esa distinción el caso de quien se apodera de una cosa mue(le ajena$ si lo hace
con el fin de o(tener (eneficio, comete hurtoC si lo hace para ejercer un pretendido derecho, es responsa(le de
tomarse la justicia por su mano con #iolenciaC si lo hace para destruir la cosa, comete da"o, siempre que concurran
los demás requisitos de tales delitos. )n cam(io el dolo general consiste en la #oluntad del resultado delictuoso.
8o creemos que pueda seguirse insistiendo en la e-istencia de un dolo específico con la significación que
le se"ala parte de la doctrina. 3i se tiene presente que el aspecto cognosciti#o del dolo se plasma con la conciencia
de la criminalidad del acto, se #e enseguida que se hace referencia a un delito determinado y cada delito tiene su
dolo, como se"alo 6eling.
Gay algunas figuras en donde se cree #er formas específicas de dolo pero una #ez diferenciado el dolo de
la intención, su estudio corresponde al lugar en que se sistematizan los elementos del tipo, que se suman al dolo
pero que no se identifican con l.
EL DOLO EN EL / PENAL ARGEN(INO"
)l .. Penal argentino no contiene un precepto en el que se d e-presamente la definición de dolo, sin
em(argo, las e-igencias del acto doloso se desprenden de la norma del art. ,/ inc. !, seg&n la cual “No son
punibles los ue no han podido en el momento del hecho" ya sea por insuficiencia de sus facultades" por
alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia" error" ignorancia de hecho no imputable"
comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones”.
Diremos entonces, que o(ra con dolo quien en el momento del hecho comprendió la criminalidad del acto
y dirigió sus acciones. La doctrina y la jurisprudencia consideran comprendidos en la fórmula legal tanto el dolo
directo como el indirecto.
)sta(lecido que el sujeto es imputa(le, como presupuesto necesario para el análisis de la culpa(ilidad,
sa(emos ya que es capaz de comprender la criminalidad del acto y de dirigir sus acciones. Pues (ien$ para sa(er si
ha actuado con dolo, necesitamos tam(in compro(ar si esas capacidades han sido ejercidas. )n efecto, si el
indi#iduo ha dirigido sus acciones, pero, por error, no comprendió la criminalidad del acto" será inculpa(le.
<uien dispara so(re un matorral suponiendo que es un animal, cuando en realidad es una persona, a la
que da muerte, no hay duda de que ha dirigido su acción sin comprender la criminalidad del acto, 48o le pareció
el autor que fuese ilícito su proceder5, como dice 6eling (a conciencia de la criminalidad del acto es lo ue da
contenido a la culpabilidad dolosa.
Por esa razón, el error solo e-cusa cuando es esencial, porque impide comprender la criminalidad del
acto. <uien mata a 7uan tomándolo por Pedro no podrá decir que su error le impidió conocer la criminalidad del
acto, pues tan delictuosa es la conducta de matar a 7uan como la de matar a Pedro.
;I
)fecto análogo puede se"alarse a la coacción, en cuanto impide dirigir las acciones. <uien cumple con
una acción típica 4(ajo amenaza de sufrir un mal gra#e e inminente5 seg&n el inc. * del art. ,/, no o(stante
comprender la criminalidad del acto, o(ra, pero no podría decirse que su acción ha sido querida por l, sino por
quien empleó la amenaza para o(ligarlo a o(rar, trasladándose la culpa(ilidad del coaccionado al coaccionante.
Lo que la ley requiere en la citada disposición es que el autor del hecho haya ejercido su capacidad de
comprender la naturaleza criminosa del acto que se realiza y la determinarse en su acción.
B) LA 4LPA"
ONEP(O"
Podemos definir la culpa tradicional como la falta de pre#isión de un resultado típicamente antijurídico,
que pudo y de(ió ha(erse pre#isto al o(rar. )sta fórmula no comprende la llamada culpa con pre#isión o
representación, consistente en la representación de un resultado típicamente antijurídico, que se confía e#itar,
o(rando en consecuencia.
(EORIA$ $OBRE LA NA(4RALE?A DE LA 4LPA"
!. De,ecto o *icio Intelect)al" Desarrollada a fines del siglo F'::: por %lmendigen. La culpa constituye un
#icio o defecto de la inteligencia a consecuencia de la cual el indi#iduo carece de refle-ión. 3in em(argo, se
acepta la aplicación de medidas de carácter penal para los delitos culposo, para que ellas e#iten que #uel#an a
cometerse y para que el autor comprenda lo pernicioso que resulta para l su falta de refle-ión.
*. De,ecto 'e la *ol)nta'" )s esta la doctrina clásica de la culpa. )lla sostiene que la culpa es un #icio o
defecto de la #oluntad, por el cual no se pre#ió lo pre#isi(le, a consecuencia de tal #icio, se incurre en una
4omisión #oluntaria de diligencia en calcular las consecuencias posi(les y pre#isi(les del propio hecho5.
3e ha o(ser#ado a esta tesis que quien voluntariamente no pre# lo pre#isi(le, es porque no quiere pre#erlo,
pero la pre#isión se produce o no, independientemente de la #oluntad del sujeto. La o(ser#ación no parece
e-acta a ?ontan 6allestra. <uien corre a gran #elocidad con su automó#il está incurriendo #oluntariamente en
una falta de diligencia o en una imprudenciaC sin em(argo, de ello no es forzoso deducir que tenga que pre#er
o dejar de hacerlo. La omisión de diligencia sí puede ser #oluntaria o in#oluntaria y en el segundo supuesto
no e-iste responsa(ilidad culposa. Pero es necesario no confundir la #oluntad para el acto no diligente con la
#oluntad para la pre#isión del resultado típico.
La doctrina de la #oluntad no resulta &til para comprender la culpa con representación.
,. La tesis 'e +on Li&t" 3upone un significati#o aporte a la solución del pro(lema. Para l la culpa no es la no
pre#isión del resultado pre#isi(le en el momento en que tu#o lugar la manifestación de la #oluntad. )l
concepto de culpa necesita , requisitos$
- ?alta de precaución en la manifestación de la #oluntad$ )l autor no o(ra con el cuidado que el orden
jurídico y las circunstancias de cada caso requieren.
- La falta de pre#isión$ )l agente de(e estar en condiciones + su(jeti#amente + de pre#er el resultado.
- .ontenido material$ .onsistente en que el autor no ha reconocido siendo posi(le hacerlo, la significación
antisocial de su acto, a causa de su indiferencia frente a las e-igencias de la #ida social.
#4NDAMEN(AI!N DE LA RE$PON$ABILIDAD POR 4LPA"
8o de(e (uscarse la fundamentación solo en un ne-o psicológico o solo normati#amente.
@odos los esfuerzos tendiente a hallar un ne-o psicológico directo entre el autor y el resultado típico para
sustentar en l la responsa(ilidad por culpa, están destinados al fracaso, porque no se concilian con la realidad de
las cosas. .omo lo están los que creen poder fundamentar la culpa tan solo normati#amente, porque ello sería
tanto como aceptar la pena sin culpa.
La relación su(jeti#a no de(e (uscarse entre el autor y el resultado, sino entre el y su actuar no diligente,
a consecuencia del cual se ha producido el resultado típico por su culpa.
15 Aspecto $)18eti*o"
3u(jeti#amente la culpa lata o sin pre#isión se caracteriza por la falta de pre#isión o pre#isión tardía para
poder e#itar el resultado típico, como consecuencia de un o(rar no diligente. La pre#isión tardía para poder e#itar
el resultado es frecuente en muchos casos de culpa.
<uien conduce su automó#il a e-ceso de #elocidad, en un momento dado, pre# que atropellará a una
persona, pero no puede e#itarlo porque ya es tarde para poder detener su coche. 3ucede a #eces, que el conducto
para e#itar el accidente que pre#, hace una manio(ra (rusca y a consecuencia de ello causa otro accidente. )se
encadenamiento causal no dominado es el efecto de la imprudencia desencadenante.
Por eso el aspecto su(jeti#o del actuar culposo puede reducirse a la falta de diligencia.
IB
65 Aspecto O18eti*o" )l aspecto o(jeti#o del o(rar culposo resulta de la estimación de dos factores$
- La e#ita(ilidad de la lesión de un (ien jurídico$
La lesión típica de (ienes jurídicos de(e ser o(jeti#amente e#ita(le. .uando el resultado es ine#ita(le,
cuando lo mismo se ha(ría producido no o(stante ha(er puesto el autor la diligencia que era del caso poner de
acuerdo con la naturaleza de las cosas, estamos ante lo fortuito y por ello el derecho no puede reprochar su
producción. @am(in es fortuito lo impre#isi(le y el Derecho no puede reprochar a nadie ha(er causado esa clase
de resultados, puesto que no hay culpa(ilidad sin que el autor haya tenido al menos la posi(ilidad de tener
conciencia de lo injusto.
- La tesis del riesgo mayor o el riesgo innecesario$
Las e-igencias de la #ida moderna lle#an consigo riesgos de los que puede esperarse la pro(a(le lesión
de (ienes jurídicos. La acti#idad que los crea es autorizada, luego del cumplimiento pre#io de ciertos requisitos
que reducen al mínimo el peligro. @al es la función del registro de conductor de automó#iles, el (re#et de a#iador,
etc. )sas e-igencias han dado particular significado, en la la(or de completar o(jeti#amente la fundamentación de
la culpa, a la tesis del riesgo innecesario. De ella resulta que sólo puede considerarse culpa(le la conducta que
e-cede los riesgos naturales u ordinarios de la acti#idad que se desen#uel#e, creando así riesgos mayores de los
necesarios. 8o se pena, el o(rar culposo por crear un riesgo, que tam(in puede lle#ar consigo acti#idades
permitidas =por ejemplo conducir su #ehículo> sino por crear un riesgo mayor del necesario =conducir a alta
#elocidad>, de acuerdo con la naturaleza de la acti#idad que se desen#uel#e.
:5 Aspecto Nor%ati*o"
8o se pena a nadie solamente por no pre#er lo pre#isi(le y menos a&n por el defecto o #icio de su
#oluntad. La e-igi(ilidad de determinados modos de o(rar sólo puede resultar de que el orden jurídico imponga
hacer o dejar de hacer algo. De ello resulta que un hecho o(jeti#amente típico solo puede reprocharse como
culpa(le a quien o(ró no pre#iendo un resultado, que no solamente pudo pre#er, sino que de(ió pre#er.
)l incumplimiento de los de(eres se"alados no es en sí mismo penalmente puni(le, sino cuando causa
una lesión de (ienes jurídicos pre#ista por la ley como típica, unida a esa acti#idad no diligente. 8o toda lesión
típica de (ienes jurídicos causada culposamente es puni(le, solo aquella lesión que ha sido pre#ista por la ley
penal, de modo e-preso, en un tipo culposo.
oncl)sión" %sí, o(jeti#amente, el hecho culposo supone un riesgo e#ita(le creado innecesariamente y
su(jeti#amente, el incumplimiento de un de(er de diligencia, a consecuencia de la cual se causa el resultado
típicamente antijurídico. )n síntesis, solo pueden ser atri(uidos a titulo de culpa los resultados típicamente
antijurídicos que el autor pudo y de(ió ha(er pre#isto, creando con su falta de diligencia un riesgo mayor que el
que resulta del acontecer com&n y corriente de las cosas. La falta de diligencia de manifiesta a tra#s de las
distintas modalidades de la culpa$ La imprudencia, la negligencia, la impericia en un arte o profesión y la
ino(ser#ancia de los reglamentos, ordenanzas o de(eres a cargo.
)jemplo$ La .ámara del crimen de la .apital se pronunció so(re la culpa(ilidad de un peatón que al
cruzar la calle a mitad de cuadra pro#ocó un accidente que causó la muerte de una mujer que acompa"a(a a un
motociclista. Puede #erse aquí como la imprudencia del patón, al cruzar por un lugar no autorizado, creó un
peligro inesperado para el conductor de la motocicleta.
LA RELAI!N A4$AL"
Pareciera innecesario referirse a la relación causal en la culpa ya que ella de(e e-istir siempre para que un
resultado típicamente antijurídico pueda ser atri(uido a alguien. 3in em(argo, el hecho de que en la culpa e-ista ya
como causa la #iolación de alguna norma, ha lle#ado alguna #ez en la pra-is a #er errónea y peligrosamente, en
esa #iolación, una presunción de culpa por el resultado.
)l error se comete en particular en la ino(ser#ancia de los reglamentes u ordenanzas al suponer que la
condición de infractor responsa(iliza por todos los resultados típicos que se causan.
La culpa no es puni(le en si mima, sino en tanto y en cuanto es causa de un resultado típico, no se pena a
nadie por su imprudencia o negligencia, sino por ha(er lesionado un (ien jurídico por causa de su imprudencia o
negligencia. La jurisprudencia declaró que no es suficiente para responsa(ilizar por culpa al conductor de un
#ehículo el hecho de circular en contra mano, sino se demostró que haya e-istido efecti#a relación causal entre la
infracción municipal y las lesiones causadas a la #íctima.
LA$E$ DE 4LPA"
1/ )lpa Inconsciente" 3e dice que hay culpa inconsciente cuando quien ha o(rado con negligencia o
imprudencia no se representó el resultado delictuoso de su acción.
6/ )lpa onsciente o con representación" .uando el autor se ha representado el resultado de su acto, pero no
asiente en l sino que confía en que no ha producirse y en esa inteligencia o(ra. La creencia de que el hecho
no se producirá, como circunstancia decisi#a del o(rar es lo que separa esta forma de culpa con el dolo
e#entual.
I!
)n el dolo e#entual y en la culpa consciente se representa la posi(ilidad del resultado. )l elemento pre#isión
los apro-ima y los separa el asentimiento.
)-iste dolo e#entual cuando de ha(erse representado como cierto el resultado pre#isto como posi(le, ello no
ha(ría hecho desistir al autor de su acción. )s decir, que el autor dispuesto a ejecutar una acción delictuosa, ha
de resol#erse eligiendo entre causar la consecuencia que se ha representado como posi(le o desistir de su
acción, de modo que si act&a, asiente en el resultado. 8o hay dolo sin asentimiento. )n la culpa consciente en
cam(io, no media nunca asentimiento.
E$(R4(4RA DE LA 4LPA EN N4E$(RO / PENAL"
Dos son las formas como los te-tos legales acostum(ran legislar la culpa. 2ientras unos la definen en la
parte general, dando una noción #álida para todos los delitos que pueden cometerse en esa forma, otros pre#n en
la parte especial la parte culposa de los &nicos delitos puni(les a ese título.
)l .. %rgentino sigue el segundo sistema, al descri(ir en la parte especial, mediante tipos autónomos, los
delitos culposos, generalmente a continuación de la forma dolosa. La consecuencia de la adopción de este sistema
es que sólo los delitos descriptos en la forma culposa pueden penarse a ese título, partiendo del principio de que
no hay delito sin culpa(ilidad típica.
3e dice que los tipos culposos son tipos abiertos" en el sentido de que el juez tiene que completarlos para
el caso concreto conforme a un criterio rector general. )se criterio emerge de las propias pala(ras de la ley, que
castiga, en trminos generales, como autor culposo de ciertos delitos, al que, por imprudencia" negligencia"
impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes de su cargo" causare
determinado resultado, como la muerte, lesiones, incendio u otros estragos, en#enenamiento de aguas o sustancias
alimenticias =art. ;/, I/, !;I y *B, del .. Penal>.
Ne-li-encia e I%pr)'encia"
La negligencia es la falta de precaución o indiferencia por el acto que se realiza. @anto mayor es la
negligencia es cuanto más diligencia requiere la naturaleza del actoC no es lógico e-igir las mismas precauciones a
quien transporta fardos de pasto, que al que efect&a el traslado de una sustancia e-plosi#a.
)sto #ale tanto para apreciar si en el caso particular ha e-istido negligencia, como para graduar la pena
dentro del sistema elástico de la ley.
La imprudencia implica un o(rar que lle#a consigo un peligro. Hramatical y jurídicamente, imprudencia
significa tanto como falta de ejercicio de la condición de pre#er y e#itar los peligros. )s decir, que mientras el
negligente no hace algo que la prudencia indica hacer, el imprudente realiza un acto que las reglas de la prudencia
indican no hacer. )n am(os casos hay falta de diligencia. 8egligente es quien sale a la calle con su automó#il sin
arreglar algunos desperfectosC imprudente es quien, teniendo su coche en (uenas condiciones, marcha a e-cesi#a
#elocidad. Lo dicho solo es #álido como idea general, ya que los conceptos de imprudencia y negligencia no
pueden separarse con estrictez. )n el ejemplo citado no puede negarse que quien por negligencia sale a la calle
con su automó#il en malas condiciones, o(ra tam(in imprudentemente. Lo mismo puede decirse del que, por no
re#isar su arma, no se da cuenta del riesgo que implica(a apuntar con ella.
I%pericia en s) arte o pro,esión"
La ley argentina al descri(ir la figura de los delitos culposos, emplea en los art. ;/ y I/ la frase
“impericia en su arte o profesión” y en el art. *B, “impericia en el propio arte o profesión”. De los trminos de
la ley se desprende que la impericia de(e producirse en el desempe"o de la acti#idad o profesión que constituye el
medio de #ida del sujeto o para la cual está facultado, sin que sea necesario para considerarlo arte o profesión que
se requieran estudios especiales o título ha(ilitanteC el electricista, el mecánico o el plomero, lo mismo que el
farmacutico o el mdico, tienen conocimientos que hacen que pueda cumplir cierta clase de tareas para las que no
están todos capacitados.
)sa capacitación es el presupuesto indispensa(le para que pueda ha(larse de impericia en el propio arte o
profesión, puesto que tales conocimientos son los &nicos que pueden tomarse como índice de referencia para
formarse un juicio de la 4pericia5 o 4impericia5. 8o podrá decirse, de quien posea los conocimientos
indispensa(les, que ha o(rado con impericia, aunque pueda ha(er o(rado con error, que acarrea culpa si es
ine-cusa(le. 8o podrán calificarse como falta de pericia aquellos procedimientos que se presten a discusión
pericial, como sería, por ejemplo el caso de un mdico que emplee determinada tcnica al ejecutar una operación,
sino sólo cuando el tcnico carezca de conocimientos que no puede ni de(e ignorar en razón de su acti#idad.
Ino1ser*ancia 'e los re-la%entos7 or'enan&as o 'e1eres 'el car-o"
)-iste disidencia entre los intrpretes de nuestra ley so(re si la ino(ser#ancia de los reglamentos, etc.
implica una negligencia apta por sí sola para hacer incurrir en culpa o (ien una presunción de negligencia, que es
preciso compro(ar. ?ontan 6allestera considera que si ha consecuencia de la referida ino(ser#ancia se produce un
estado delictuoso, no es necesaria otra compro(ación, ya que tal omisión no es otra cosa que una forma de
negligencia o imprudencia especialmente captada por la ley.
I*
%sí, la ley esta(lece que o(ra negligentemente quien incurre en la ino(ser#ancia de los reglamentos,
ordenanzas o de(eres de su cargo. Presunción de negligencia no es presunción de culpa(ilidad. % la in#ersa, el
cumplimiento de los reglamentos ni es presunción de diligencia ni e-ime al autor de responsa(ilidad por actos
imprudentes, negligentes o de impericia.
)l art. AA del .ódigo declara que las e-presiones 4reglamentos5 y 4ordenanzas5 comprenden todas las
disposiciones de carácter general dictadas por la autoridad competente en la materia de que se trate.
Para =)e este%os en presencia 'e )n 'elito c)lposo es necesario"
!. La #iolación de un de(er de cuidado$ )sta #iolación asume, en el .ódigo argentino, las formas arri(a
indicadas, pudiendo #ariar en alg&n caso, como las acciones que se mencionan en el tipo de la quie(ra
culposa del art. !AA, las que no difieren sustancialmente de las mencionadas.
*. Para esta(lecer aquella #iolación es necesario recurrir a una imagen rectora$ La conducta que hu(iera seguido
un hom(re razona(le en la situación del autor. 3i se aparta de ella, la conducta será imprudente o negligente, y
por tanto, que(rantadora del de(er de cuidado. De(e se"alarse en este punto, que dicho de(er corresponde
que se aprecie a luz de las circunstancias de las personas, de tiempo y de lugar en que ocurren las cosas, tal
como lo esta(lece el art. 0!* del .. .i#il con relación al cumplimiento de las o(ligaciones.
Parece claro que no es e-igi(le el mismo cuidado a un medico que por razones de necesidad de(e efectuar
una inter#ención quir&rgica en medio del campo que en un sanatorio de la ciudad. )n el segundo caso, por
ejemplo, difícilmente se encontraría adecuada al de(er de cuidado la causación de una infección por falta de
asepsia.
,. )l criterio que se analiza e-cluye los procesos causales impre#isi(les =caso fortuito> y la conducción
adecuada al de(er de cuidado en el tráfico diario, aunque ello implique crear un riesgo que está ínsito en
aquel.
/. @am(in pertenece al tipo de los delitos culposos el resultado4 La muerte en el art. ;/, en el incendio del art.
!;I, etc. )se resultado es la modificación del mundo e-terior e-igida por la ley penal e importa la lesión de
un (ien jurídico protegido.
0. )ntre la #iolación del de(er de cuidado y el resultado de(e mediar relación causal$ )sta no e-iste cuando a&n
sin e-istir imprudencia o negligencia el resultado tam(in se ha(ría producido. )s lo que ocurriría si un
suicida se arroja al paso de un automo#ilista que conduce a e-ceso de #elocidad. 3i hu(iera ido a la #elocidad
reglamentaria tam(in le ha(ría causado la muerte.
LA PRE(ERIN(ENI!N"
)l art. ;! inc. ! en el que se define el homicidio preterintencional dice$ “$e impondr% reclusión de / a 1
a&os o prisión de 8 a / a&os4
a< Al ue matare a otro encontr%ndose en un estado de emoción violenta y ue las circunstancias hicieren
e*cusable.
b< Al ue con propósito de causar un da&o en el cuerpo o en la salud" produjere la muerte de alguna persona"
cuando el medio empleado no deb!a ra,onablemente ocasionar la muerte.
3e da cuando un sujeto queriendo causar un mal a otra persona le causa uno mayor sin que este le haya
sido representado. Los delitos preterintencionales están constituidos por una com(inación de Dolo y .ulpa$
- )l delito menor que se tu#o la intención de cometer es Doloso.
- )l resultado más gra#e so(re#iniente se ele#a a .ulposo.
La culpa(ilidad se estructura so(re el juego de dos elementos$ conocimiento y #oluntad. La culpa(ilidad
se da so(re el ne-o causal, y su pro(a(ilidad le da al Derecho el elemento para la reprocha(ilidad de la posición
su(jeti#a del autor frente al hecho.
AnMlisis"
La ley ha tomado en cuenta para graduar la amenaza penal, los dos hechos, el uerido y el cometido. Un
análisis de las demás circunstancias que la figura se"ale, nos dirá si estamos ante un hecho preterintencional o
simplemente ante una responsa(ilidad o(jeti#a, que es precisamente, la característica de los delitos cualificados
por el resultado.
+lemento $ubjetivo4
La particular naturaleza del elemento su(jeti#o en relación con el resultado causado en los hechos
preterintencionales, ha di#ido a la doctrina respecto de la esencia de esa forma de culpa(ilidad. Las opiniones que
(uscan mantener el grupo de delitos que nos ocupa dentro de los principios generales de la culpa(ilidad, pueden
reunirse en * grupos$
!. Dolo preterintencional$ @al fue la opinión de .arrara y otros, para quienes el homicidio preterintencional es
un homicidio doloso. .on la tesis del dolo preterintencional, se elude el pro(lema de los delitos que nos
ocupan en lugar de resol#erlo, llegando a admitir dolo sin asentimiento y a&n sin pre#isión.
I,
*. Delitos mi-tos de dolo y culpa$ Para estos, los delitos preterintencionales están constituidos por una
com(inación de dolo y culpa. +l delito menor" el ue se tuvo la intención de cometer es doloso= el resultado
m%s grave sobreviniente" a consecuencia del cual la penalidad se eleva" es culposo.
I/
,. )l criterio acepta(le$ La tesis que #e en la culpa(ilidad de los delitos preterintencionales una sucesión de dolo
y culpa no ofrece puntos d(iles en la afirmación de un hecho inicial dolosoC las cuestiones se plantean en
relación con el carácter culposo del resultado mayor que agra#a la penalidad.
1elación causal y culpa(ilidad preterintencional$
La culpa(ilidad se estructura so(re la (ase del juego de dos elementos$ )l conocimiento y la #oluntad.
)stos elementos se superponen netamente con el c%lculo subjetivo de pro(a(ilidades del acontecer causal y es ese
índice de pro(a(ilidades el que decide las e*igencias subjetivas de la culpa(ilidad.
Los resultados pre#istos como posi(les, en cuya producción el autor asiente, son a(arcados por el dolo
e#entual. 3i representándose el resultado, el autor no asiente en l y su actuar responde a la con#icción fundada de
que podrá e#itarlo, el acontecer típico cae dentro del área de la culpa consciente. 3i, por &ltimo, no se representa el
resultado posi(le, por falta de diligencia de su o(rar, su conducta re&ne las características de la culpa sin
representación. La posibilidad ra,onable de no producción de un resultado, en el orden causal, se traduce, en el
terreno de la culpa(ilidad, en posibilidad ra,onable de no representación. La posi(ilidad razona(le no deja de ser
pro(a(ilidad. 1esulta así, de modo e#idente, que el resultado más gra#e en esta clase de hechos no puede ser
situado en la zona del caso fortuito y no parecerían necesarios otros razonamientos para calificarlo como resultado
culposo, puesto que no e-iste otra categoría jurídica. Dice 7imnez de %s&a que se está 4m%s all% de la intención"
pero m%s ac% de lo fortuito”. )l resultado más gra#e no de(e ha(erse pre#isto, pues no se concilia la culpa con
representación con un actuar inicial doloso.
Aspecto $ubjetivo y >bjetivo4
Los elementos o(jeti#os terminar de dar la estructura de los hechos preterintencionales puesto, que, con
ellos, se fija una probabilidad reducida de producción del resultado. Un (uen ejemplo nos lo da el art. ;! inc. !
del .ódigo penal argentino, en el que se define el homicidio preterintencional$ al ue" con el propósito de causar
un da&o en el cuerpo o en la salud =pala(ras empleadas en el art. ;I para referirse a lesiones le#es> produjere la
muerte de alguna persona" cuando el medio empleado no deb!a ra,onablemente ocasionar la muerte.
3on dos los requisitos fundamentales$
!. <ue se o(re con el propósito de causar un da"o en el cuerpo o en la salud$
1especto a la acción y al resultado propuesto =las lesiones>, acción y resultado de(en cargarse a título de dolo.
De ello no hay ninguna duda ante las pala(ras de la ley que e-ige el propósito de causar el da"o.
*. <ue el medio empleado no de(a razona(lemente ocasionar la muerte$
3i la ley requiere que el medio no deba causar ra,onablemente la muerte, está dando el elemento de juicio
que permite sustraer el resultado más gra#e del normal dominio del hecho por parte del auto, pero sin e*cluir la
posibilidad de su previsión. %quí la pro(a(ilidad del resultado se alcanza por #ía de la e-periencia, o(tenida en
#irtud de la o(ser#ación de los casos similares.
.uando el acontecimiento causal es menos com&n, el esfuerzo para pre#erlo es mayor, pero la representación
del resultado siguen siendo posible, ya que tam(in so(re esos casos la e-periencia se"ala la posi(ilidad
=pro(a(ilidad menor, pero pro(a(ilidad>, y en el actuar frente a ella #a ínsita la imprudencia pata para fundamentar
la culpa penal.
+l código argentino resuelve la cuestión en la hipótesis de lesiones y muerte, como si se acumulara,
efecti#amente la pena de las lesiones le#es dolosas =art. ;I> a la del homicidio culposo =art. ;/>. )l criterio de
nuestra ley es racional y adecuado en este sentido.
) A4$A$ Q4E E<L4CEN LA 4LPABILIDAD"
De(emos referirnos aquí forzosamente a un delito concreto y a un autor determinado, ya que la ausencia
de culpa(ilidad en uno o unos, no hace presumirla en los demás. %sí, en el caso de ser #arios los que inter#ienen
en la ejecución de un hecho delictuoso, nada se opone a que uno o más de ellos sean inculpa(les y uno o #arios de
ellos, tam(in, culpa(les, y estos &ltimos, a su #ez, los unos a título de dolo y otros a título de culpa.
LA IGNORANIA C EL ERROR"
)s una causa de inculpa(ilidad, aunque si (ien la consecuencia más frecuente del error es eliminar el
dolo, dejando su(sistir la culpa, puede tam(in e-cluir totalmente la culpa(ilidad.
La distinta naturaleza de la ignorancia y el error radica en que la primera supone la ausencia total del
conocimiento, en tanto que el error implica un conocimiento equi#ocado.
La legislación argentina equipara los efectos jurídicos del error y la ignorancia =art. ,/ inc. !>. 3e refiere
con sentido comprensi#o de am(os cuando se usa l trmino 4error5.
!. Error 'e 2echo A 'e Derecho"
- @eoría de la Uni#ocidad$
Distingue tradicionalmente la doctrina el error de hecho y el error de derecho, distinción acogida por
#arias legislaciones, entras las que se cuenta al .ódigo argentino #igente, aunque para l, solo tiene rele#ancia el
error de hecho.
I0
)sta tesis llamada de Unificación, no identifica en realidad el error de hecho y el de derecho, no los sit&a
en un mismo planoC lo que hace es destacar las características del &nico error con rele#ancia jurídica$ el ue recae
sobre un hecho con significado jur!dico.
)n síntesis$ Los actos con significación jurídica se componen tanto de normas como de hechosC es el
conjunto lo que constituye los hechos con esa significación. )l error que #ersa sólo so(re los hechos, sin que de l
resulte ninguna modificación jurídica, no puede tomarse en consideración.
La jurisprudencia ha declarado que es error de hecho la falsa creencia de que la mujer con la que se tiene
acceso carnal es mayor de !* a"os =para el delito de #iolación art. !!I>, lo que justifica(a en el caso su apariencia
física. )n igual sentido, se a(sol#ió por mediar error de hecho al deudor prendario, que de#ol#ió el (ien adquirido
por ha(er rescindido la operación y que creyó de (uena fe que la prenda ha(ía sido le#antada.
Gay casos en que el contenido del conocimiento del autor queda en una etapa anterior a la de la posi(le
representación del acontecer causal, porque ignora que pone la causa del resultado. )n tales casos, el autor no está
en relación psicológica con el orden jurídico, pues su error no recae so(re una circunstancia, que al ser apreciada
equi#ocadamente, modifica para l la naturaleza jurídica de los hechos, sino que, en el momento de o(rar, ignora
que encadena la serie causa. )s ste l más puro error de hecho imagina(le.
)jemplo$ )n el caso de quien juega con un arma que supone descargada, de la que sale un disparo, o en el
de la mujer que creyendo poner az&car en el caf de su marido, pone #eneno, no saben ue est%n poniendo la
causa ue ha de producir el resultado y consecuentemente, no pueden uerer ponerla. )n otras pala(ras$ no puede
ha(larse de error so(re la naturaleza jurídica del hecho por parte de quien no ha podido siquiera pensar en l,
puesto que ignora que pone la causa que lo producirá.
- )rror de Derecho$
La categórica separación que hace el .ódigo argentino, al referirse tan sólo al error de hecho, y el
silencio guardado respecto a la separación en penal y no penal, impide hacer #aler el error de Derecho como
e-cusante de culpa(ilidad, bas%ndose en la previsión del error contenido en la ley.
)n cam(io, la pre#isión de la ley argentina admite la posi(ilidad de dar #alor e-cusante al error de
Derecho en determinados casos, no por aplicación de la referencia al error hecha en la ley, sino por ausencia de un
elemento del dolo.
1efiriendo el error del Derecho al desconocimiento de lo il!cito =ilícito penal>, o, si se quiere, al
desconocimiento de la criminalidad del acto, usando así, la terminología empleada por el art. ,/ inc. !, puede ser
situado en un terreno que participa del hecho y del derecho.
La corriente que propone aceptar dentro de ciertos límites el error llamado de Derecho, puede encontrar
en esa fórmula un principio de solución.
)l error ine#ita(le$ )-cluye totalmente la culpa(ilidad, pues ya se ha dicho que a nadie puede tenerse por
responsa(le si no ha tenido, a lo menos, la posi(ilidad de comprender la antijuridicidad del acto. Pero el error de
derecho e#ita(le =culposo> tam(in elimina el dolo, por no ha(er comprendido el autor 4la criminalidad del acto5.
)n este caso sólo es aplica(le la amenaza penal determinada para el delito culposo.
La jurisprudencia y la doctrina$ Distinguen en error de derecho penal y no penal, equiparando este &ltimo
al error de hecho. )l postulado reci(e clara aplicación en el supuesto del art. *B9 del .ódigo que castiga 4al ue
violare las reglas establecidas por las leyes de polic!a sanitaria animal”. <uien alegue desconocimiento de esas
leyes alega error de derecho e-trapenal.
*. Error 'e tipo A error so1re la Prohi1ición"
8umerosos autores modernos proponen el reemplazo de la distinción clásica en error de hecho y de
derecho por la de error de tipo y error so(re la prohi(ición.
De(e aceptarse que el error so(re la prohi(ición reduce su ám(ito con respecto al error de Derecho, en
tanto que el error de tipo lo amplía en relación con el error de hecho.
- )rror so(re la Prohi(ición$
)l supuesto más característico del error so(re la prohi(ición es la creencia equi#ocada de que el hecho no
está prohi(ido, sea porque el autor no conoce la norma jurídica o la conoce mal. De(e se"alarse que no cualquier
error so(re la prohi(ición e-cluye la culpa(ilidad.
Para que la ignorancia o el error de prohi(ición operen como causa de impunidad no tiene que ha(er sido
e-igi(le al autor, de acuerdo con sus pautas =personales, culturales, sociales> el conocimiento de la antijuridicidad
de su acción. )nseguida se deja #er que resulta prácticamente imposi(le alegar que no se sa(ía que el homicidio o
el hurto son hechos delicti#os. )n la jurisprudencia argentina, cada #ez con mayor #igor, se está aceptando el error
de prohi(ición.
)jemplo$ Un prestamista que ha(itualmente reclama(a de sus deudores garantías desmesuradas #iajó al
e-terior en octu(re de !IAB. %l regresar, en agosto de !IA!, sigue efectuando prstamos en las mismas
condiciones. )n el ínterin se ha(ía sancionado la ley !;I,/ que pena(a el delito de usura como art. !A0 del
.ódigo. )sta acción es impune por error de prohi(ición, pues al sujeto no le era e-igi(le que al retornar al país se
informara so(re una reforma en la legislación penal.
I9
- )rror de tipo$
%lcanza a la equi#ocada suposición de que no concurre 4un elemento de hecho5. <uedan comprendidos
en el error de tipo$
a> Los errores so(re los elementos normati#os del tipo, tales como el título que produce o(ligación de entregar o
de#ol#er en la retención inde(ida =art. !A, inc. *>, o el carácter ajeno de la cosa en el hurto =art. !9*>, el
concepto de documentos =art. *I* a *I/>, etc.
(> Los casos en que el sujeto cree actuar justificadamente. %sí, por ejemplo, quien supone erróneamente que está
en una situación de necesidad o que está autorizado a ejercer el derecho de retención en la apropiación
inde(ida =art. !A, inc. *>. )stos casos fueron resueltos por los tri(unales argentinos, ya como de error de
hecho, ya como de derecho no penal.
c> <uedan comprendidos los casos de error no esencial, que no son, sin em(argo, errores accidentales, puesto
que producen consecuencias jurídicas. <uien mata a su padre sin sa(er que lo es, adecua su conducta a la
figura de homicidio simple =art. AI>, porque yerra so(re una 4circunstancia de hecho típico5 más gra#e.
,. Error esencial A Acci'ental"
- )rror esencial$
)l error es esencial cuando impide al autor comprende la naturaleza criminosa del acto que realiza. )sto
solo ocurre cuando el error recae so(re un elemento de la figura delicti#a. )sta falsa apreciación tiene el efecto de
cam(iar en la mente del autor la #aloración jurídico penal de los hechos, y con ello impedirle comprender la
criminalidad del acto =art. ,/ inc. !>. )n los casos en que e-isten figuras agra#adas, el error, para ser esencial,
de(e recaer sobre un elemento de la figura b%sica" pues en el caso de que #erse so(re una circunstancia de las que
cualifican, lo ue el autor aprecia sin error es el delito.
)ntre el error esencial, que siendo inculpa(le elimina dolo y culpa y el error accidental que en nada
modifica su culpa(ilidad, se encuentra el que podemos llamar error de adecuación" el que, no o(stante no recaer
so(re un elemento de la figura (ásica, tiene consecuencias jurídicas. Los efectos de este error no recaen so(re la
naturaleza de la culpa(ilidad, sino so(re su contenido de conocimiento, y consecuentemente, sobre la adecuación.
Puede decirse que este error es 4esencial5 para la adecuación de la figura agra#ada.
Pero no es un error esencial que e-cluye el dolo. )l error que recae so(re una circunstancia de
agra#ación, deja #er sin error, lo mismo que el error accidental, un hecho delictuosoC pero mientras en el segundo
caso el hecho querido y el realizado tienen para la ley el mismo dis#alor, en el primero el hecho producido es más
gra#e que el a(arcado por el dolo.
- )rror accidental o no esencial$ )ste error deja intacta la culpa(ilidad. )-isten , especies$
a> %(erratio :ctus$ 8o siendo el resultado producido el mismo que se perseguía, es sin em(argo, idntico en su
significación jurídica. )jemplo$ )l que quiere matar a 7uan pero que por su mala puntería mata a Pedro. Para
la ley el sujeto cometió un homicidio simple, tiene idntica significación jurídica matar a 7uan o a Pedro.
(> )rror in persona$ %quí el error #ersa so(re el o(jeto mismo. )jemplo$ )l autor dispara so(re una persona
distinta suponiendo que es la que quiere herir. )l actor dispara so(re Pedro confundindolo con 7uan.
c> Dolus Heneralis o error en los medios empleados$ .uando se usan medios distintos de los propuestos, pero
idnticos par causar el mismo resultado. )jemplo$ %lguien creyendo muerta a su #íctima solo des#anecida a
causa de los golpes propinados, la arroja al mar producindole la muerte por asfi-ia. )n am(os casos el medio
empleado es idóneo para causar la muerte.
/. Error c)lpa1le e inc)lpa1le"
- )rror culpa(le$
D .ulposo, como su denominación lo indica, es el error e#ita(le cuando se procede con la de(ida
diligencia. 8ace el error culpa(le de las mismas fuentes que la culpa$ La imprudencia y la negligencia. )ste error
no puede dejar su(sistente la culpa(ilidad dolosa.
La consecuencia de esta forma de error es eliminar el dolo, quedando su(sistente la responsa(ilidad y la
pena del delito culposo, sí el hecho esta descripto en la ley (ajo esa forma de culpa(ilidad.
- )rror inculpa(le$
)s inculpa(le cuando se ha incurrido en l no o(stante ha(er puesto en la acción la normal diligencia
requerida por la naturaleza de los hechos. Puede decirse que las denominaciones error e#ita(le y error ine#ita(le
se corresponden con las de error culpa(le y error inculpa(le, puesto que e-igida la normal diligencia para todos
los casos, si en tal actitud su(jeti#a el error se puede e#itar, es sal#a(le, si a&n así se incurre en l es insal#a(le.
La condición de e#ita(le o de ine#ita(le del error no puede ser a(soluta, sino en relación a la e-igi(ilidad
de pre#er que es característica de la culpa.
0. Error ePcl)Aente 'e to'a c)lpa1ili'a'"
Para que quien o(ra con error lo haga en forma totalmente inculpa(le, el error de(e ser esencial e
inculpa(le. La e-igencia de que el error sea esencial corresponde a la circunstancia de que es esa la &nica forma
que impide comprender la criminalidad del acto.
IA
)l error accidental recae so(re figuras que no son elementos de la figura (ásica y por ello, los hechos que
se aprecian sin error tienen carácter delictuoso.
- )l error ha de ser inculpa(le porque solo esa forma elimina el dolo y la culpa. )l error culpa(le, resultante de
la imprudencia o negligencia, da lugar precisamente en razón de su origen, a responsa(ilidad y pena por
delitos culposos. .uando la ley no descri(e la figura culposa, el hecho es impune.
LA LLAMADA 34$(I#IAI!N P4(A(I+A"
3e trata del caso en que un sujeto cree actuar de modo legítimo, suponindose por error con relación a los
presupuestos fácticos, protegido por una causa de justificación. )l caso más com&n es el de la defensa putati#a$
Un indi#iduo, creyndose ilegítimamente agredido, reacciona con la con#icción de que o(ra en defensa legítima.
La doctrina suele llamar a estas e-imentes 4causas de justificación putati#as5, pero preferimos no emplear esta
denominación ya que en las causas de justificación desaparece el delito por no e-istir antijuridicidad, eso no se da
en estas e-imentes fundamentadas en los efectos del error.
)n estos casos, la mente del sujeto recorre un camino mas largo que en los casos comunes de error. 'e,
sin error, que es un hecho con todas las características de una acción típica, ej. la muerte de un ser humano, pero
aprecia con error, circunstancias que le hacen creer que el hecho es considerado lícito. Ga(ría que atenerse a las
normas generales que hemos dado para el error. La jurisprudencia ha admitido, reiteradamente las e-imentes
putati#as, fundándolas en el error. %sí, la defensa es putati#a al creerse o(jeto de una agresión ilegítima.
)l error será tam(in esencial cuando el sujeto crea encontrarse en situación de justificación$ )n tal caso,
el sujeto conoce todas las circunstancias de hecho que integran la figura, pero se determina porque adem%s"
erróneamente, cree que e-isten otras circunstancias que le autorizan u o(ligan a proceder, y esas otras
circunstancias son de tal naturaleza que, si realmente hu(ieran e-istido, ha(rían justificado la conducta.
)sos son los casos de leg!tima defensa putativa o, en general, de justificación putativa. %sí, un sujeto
antes amenazado, que es o(jeto de una agresión fingida por parte de un amigo (romista, y que, creyendo real la
agresión, comete un homicidio. )n casos como ste, quedará e-cluida la culpa(ilidad, toda forma de culpa(ilidad,
o solamente e-cluido el dolo y su(sistente la culpa, seg&n concurran o no plenamente los demás requisitos del
error e-cusante. Lo mismo sucedería con el soldado que en guerra matase a un compa"ero confundindolo a la
distancia y por la situación con un enemigo. )stos casos de(en ser distinguidos de los de simple error in persona
irrele#ante, ya que cuando se yerra so(re la e-istencia de causas o(jeti#as de justificación, el error no #ersa so(re
la persona, sino so(re la situación" la que se estima justificada y efectivamente lo ser!a" si los hechos
correspondieran a la representación.
+l error accidental" en cam(io, no tiene, por cierto, el mismo efecto. 3e le llama accidental porque si (ien
recae so(re circunstancias de hecho que, de hecho tam(in, hacen cam(iar el suceso, ellas carecen, sin em(argo,
de toda rele#ancia jurídica, ya sea en general, ya con relación a la concreta figura delicti#a.
LA OAI!N"
)l art. ,/ inc. * declara que no es puni(le el que o(rare violentado por fuer,a f!sica irresistible o
amena,as de sufrir un mal grave e inminente. La fuerza física irresisti(le, es una causa e-cluyente de la acción. La
amenaza de sufrir un mal gra#e e inminente e-cluye la culpa(ilidad y de ella nos ocupamos en este punto.
La distinta función de estas e-imentes resulta de la diferencia entre ser violentado" es decir utilizado
como cosa, y obrar amena,ado" es decir sin li(ertad, pero con la participación de voluntad ue caracteri,a al
autor. La amenaza puede partir de un ser humano =coacción> o de fuerzas no humanas. )n am(os casos tiene
función e-cluyente de la culpa(ilidad.
oncepto" 8o act&a culpa(lemente quien lo hace (ajo la amenaza de sufrir un mal gra#e inminente que
parte de un ser humano. Las amenazas comprenden no solamente la llamada #iolencia moral, sino tam(in el
ejemplo de #iolencia física, cuando esta no impide en el amenazado la manifestación de la #oluntad, como por
ejemplo apalear o torturar para forzar a realizar algo.
)s necesario distinguir la fuerza o #iolencia física irresisti(le =#is a(soluta>, de la llamada #iolencia moral
=#is compulsi#a> o coacción propiamente dicha.
- 'is a(soluta$ .uando se o(ra #iolentado por fuerza física irresisti(le, el #iolentado es un mero instrumento de
otro. 8o hay de su parte manifestación de #oluntad, ni por tanto acción, sin perjuicio de que la haya de parte
de quien ejerce la #iolencia, que es quien tiene el dominio del hecho.
- 'is compulsi#a$ )n la #iolencia moral o coacción, la #oluntad del indi#iduo está presente, pero no es li(re en
su elección, carece de la posi(ilidad de dirigir li(remente sus acciones.
<uien tiene el ca"o de una pistola en la nuca para o(ligarlo a sustraer los #alores de una caja de hierro cuya
com(inación conoce y el coaccionante ignora, puede aun elegir en hacerlo o negarse, pero es e#idente que no
lo hace li(remente y sin riesgo. )l #iolentado no puede hacer otra cosa, l coacto toda#ía puede, aunque el
Derecho no le puede e-igir que lo haga.
Re=)isitos 'e la coacción" La amenaza de(e contener un mal grave e inminente para el coaccionado
mismo o para un tercero cercano a l, que en definiti#a se traduce en una amenaza para el coacto, como si a
alguien se le amenazara con matar a su padre o #iolar a su hija, para que haga o deje de hacer alguna cosa.
I;
Pero de(e mantenerse en grado de amenaza, ya que una #ez realizado el mal, no podrá decirse que se
o(ró #iolentado. %demás, quien amenaza el mal, ha de estar en condiciones de causarlo o el coaccionado ha de
suponer que es así.
- :al grave es el que puede causarse a la #ida, a la salud, al honorC pero no puede limitarse a la simple
amenaza de un da"o cualquiera. La proporción =gra#edad relati#a> entre lo amenazado y lo e-igido es un
elemento de juicio para apreciar la eficacia determinante de la amenaza.
- 3nminente quiere decir actual o inmediato, es decir, ineludi(le o ine#ita(le por otros medios que no sean el
cumplimiento de lo e-igido por el coaccionante. De otro modo, no podrá decirse que el #iolentado tu#o que
optar entre la acción e-igida y el mal amenazado.
E,ectos 'e la oacción"
La coacción produce el efecto de eliminar la culpa(ilidad en l coacto, tanto a título de dolo como a titulo
de culpa. )l coaccionante en cam(io, contrae responsa(ilidad dolosa.
Di,erencia 'e la coacción con el Esta'o 'e Necesi'a'"
De(e distinguirse la situación del que act&a coaccionado con la de quien se halla en el estado de
necesidad pre#isto en el inciso , del art. ,/, seg&n el cual no es puni(le el ue causare un mal por evitar otro
mayor inminente al ue ha sido e*tra&o.
)l estado de necesidad es una causa de justificación que, como tal, se aprecia o(jeti#amente, y no
su(jeti#amente como la coacción, y que hace desaparecer el delito porque e-cluye la antijuridicidad.
.D%..:D8 )3@%DD D) 8).)3:D%D
! )l peligro pro#iene de la acción de un ser humano. )l peligro pro#iene de las fuerzas de la naturaleza.
* La amenaza se cierne so(re la persona amenazada. )l mal recae tam(in so(re los (ienes a los que no se puede
amenazar.
, )l mal solo necesita ser gra#e e inminente, apreciado
en sí mismo, sin ser referido en forma a(soluta a
otros (ienes.
)s riguroso que el mal que se causa sea menor que el que se
e#ita =art. ,/ inc. ,>.
LA LLAMADA NEE$IDAD E<4LPAN(E"
8o act&a culpa(lemente quien lo hace (ajo amenaza de sufrir un mal gra#e e inminente que pro#iene de
fuerzas no humanas.
8o parece que haya razones para que la ley d significado distinto a un mismo estado su(jeti#o, por el
hecho de que tal estado pro#enga de la acción del hom(re o de las fuerzas de la naturaleza. )n am(os casos se
e-cluye la culpa(ilidad, porque la #oluntad se #e constre"ida y do(legada ante la posi(ilidad de un mal.
Di,erencia con el Esta'o 'e Necesi'a'"
La que estudiamos en una situación de necesidad e*culpante, no un estado de necesidad que torna lícita
la acción. )l estado de necesidad resulta de la apreciación o(jeti#a de los (ienes en conflicto, y o(rar por e#itar el
mal mayor, es lo que justifica la conducta frente al ordenamiento jurídico argentino.
La amenaza de un mal, del mismo modo que la coacción, sólo disculpa, porque lo que la ley toma en
consideración es el estado anímico del autor o su moti#ación. Por lo tanto no se requiere para la causa disculpante
el #alor relati#o de los (ienes, pero la gra#edad relati#a de la amenaza y el hecho típico e-igido son elementos de
juicio para apreciar la concurrencia de la e-cusa. <uedan así comprendidas, como inculpa(les, las acciones típicas
ejecutadas ante la puesta en conflicto de bienes de igual valor o de #alor relati#o de difícil estimación, si de ello
resulta la amenaza de un mal gra#e e inminente.
Re=)isitos"
La amenaza de un mal, en sí misma, de(e resumir las mismas características que en la coacción, puesto
que es una la norma que rige am(as. De(e ser la amenaza de sufrir un mal gra#e e inminente.
La acción típica de(e constituir el medio necesario para e#itar el mal. Por eso no son disculpa(les, las
acciones delicti#as que, careciendo de esa fundamentación causal, o(edecen a otros moti#os y sólo se ligan
ocasionalmente con la amenaza =8u"ez>. Por eso mismo no juega tampoco la e-cusa cuando el autor sólo des#ía
intencionalmente el mal para hacerlo recaer en otro. %sí, por ejemplo, e#itar el mal a un hijo para causarlo a otro.
)n estos casos, el autor toma a su cargo, en forma inadmisi(le 4jugar destino5.
Por &ltimo, el autor de la acción típica de(e ser ajeno al peligro amenazado y no de(e estar o(ligado a
soportarlo. 3o(re estas dos e-igencias, #ale lo dicho para el estado de necesidad justificante.
II
BOLILLA Nº 1G
#or%as A%plia'as 'e Responsa1ili'a'
A) LA (EN(A(I+A"
ONEP(O"
)ste se encuentra legislado en el art. /* del .ódigo Penal que dice “+l ue con el fin de cometer un
delito determinado" comien,a su ejecución pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad" sufrir%
las penas determinadas en el art. 00”.
@entati#a es el comienzo de ejecución de un delito determinado, con dolo de consumación y medios
idóneos, que no llega a consumarse por causas ajenas a la #oluntad del autor.
La acción de tentati#a es típicamente antijurídica y culpa(le.
1/ o%ien&o 'e e8ec)ción es e%pe&ar a c)%plir la acción t.pica"
)l comienzo de ejecución no tiene lugar al e-teriorizarse en hechos la #oluntad criminal, como lo han querido
las doctrinas su(jeti#as, sino al darse comienzo la realización del acto típico =adecuación incompleta>, que
llega a poner en peligro el (ien jurídico tutelado.
6/ El tipo o18eti*o no 'e1e c)%plirse total%ente"
@entati#a es comienzo de ejecución sin llegar a consumación. Los actos de ejecución son presupuestos
fundamentales de los actos de tentati#a, y la razón de ser de su accesoriedad.
:/ El acto e8ec)ti*o 'e1e ser i'óneo para lesionar el 1ien 8)r.'ico t)tela'o por la leA penal"
De otro modo, estaremos ante la tentati#a inidónea, sometida a un rgimen distinto.
I/ El 'olo 'e la tentati*a es el 'olo 'el 'elito"
.omienzo de ejecución sin dolo del delito consumado, es un acto sin significado para el Derecho Penal.
J/ La ,alta 'e cons)%ación ha 'e ser a8ena a la *ol)nta' 'el a)tor"
)l acto que queda en grado de tentati#a por #oluntad de su autor, que puede y no quiere consumarlos, da lugar
al desistimiento #oluntario de la tentati#a, situación específicamente reglada.
#4NDAMEN(O C ELEMEN(O$ DE LA (EN(A(I+A P4NIBLE"
La tentati#a no es un delito distinto e independiente del delito consumado, sino una ampliación de la
imputación delicti#a perfecta que ese delito representa. )l castigo de la tentati#a atiende a que el comienzo de
ejecución de un delito determinado, in#olucra de manera inequí#oca el peligro de que se concrete el da"o o el
peligro inherente a su consumación. .on arreglo al art. /* los elementos de la tentati#a son tres$ )l fin del autor, el
comienzo de ejecución del delito, y su no consumación por causas ajenas a la #oluntad del autor.
15 #in 'el a)tor"
)l art. /* e-ige que el autor de tentati#a o(re con el fin de cometer un delito determinado. )sto requiere
el dolo directo consistente en la intención de cometer el delito. )l que o(ra sin pre#er o querer el delito =culpa>, así
como el que lo hace pre#indolo como pro(a(le =dolo e#entual>, no tiene al delito como o(jeto o moti#o de sus
actos y, por consiguiente, no act&a con el fin propio de la tentati#a.
)l fin de cometer un delito determinado, como elemento de la tentati#a, no resulta del hecho de que el
delito consumado lo requiera o del hecho de que el delito consumado de(a ser doloso y que la tentati#a solo sea
un tramo hacia ese delito, sino que es un elemento su(jeti#o que es incito en el concepto de la tentati#a o intento
de algo. 3olo intenta algo el que lo quiere hacer, no el que no lo quiere hacer.
)l fin del autor de la tentati#a de(e ser cometer un delito determinado, es decir, un hecho configurado
como delito por la ley penal. 8o e-iste una tentati#a si el autor o(ra con el fin de cometer un hecho que por error o
ignorancia considera delicti#o =delito putati#o> porque, en tal caso, la conducta del autor no puede constituir el
peligro que fundamenta el castigo de la tentati#a delicti#a.
65 o%ien&o 'e la e8ec)ción 'el 'elito" )l elemento material de la tentati#a es el comienzo de la
ejecución de un delito determinado seg&n el art. /*. )-isten * tesis al respecto$
La tesis o(jeti#a$ )-ige que los actos ejecutados por el autor sean actos de iniciación de la conducta que
constituye el tipo delicti#o. 1especto del hurto seria un acto de ejecución el poner la mano so(re la cosa, en el
homicidio disparar el re#ol#er o tirar la pu"alada a la #íctima. 3i se tratara de un tipo agra#ado, el comienzo de su
ejecución se produciría con el primer acto de realización de la circunstancia agra#ante, por ejemplo en el hurto
con escalamiento al comenzar este, y en el ro(o con fractura al iniciarse esta.
La tesis su(jeti#oJD(jeti#a$ .onsidera que hay comienzo de ejecución si el autor realiza actos
demostrati#os que ha puesto en o(ra su finalidad delicti#a. La &ltima tesis es la correcta. )l comienzo de
ejecución no comprende solo los comportamientos típicos, por ser los adecuados para consumar el delito, sino,
tam(in, los comportamientos que careciendo en si mismos de esa capacidad, por su inmediata cone-ión con la
conducta típica y su sentido demuestran que el autor ha puesto en o(ra su finalidad de cometer el delito.
!BB
8o es necesario, que quien intenta ro(ar tome la cosa, sino que (asta que con la finalidad de apoderarse
de ella, de(idamente pro(ada por otros medios, por ejemplo, entrar a la casa ajena.
.once(ido así el comienzo de ejecución, se amplían las posi(ilidades de admisión de la tentati#a, sino
que podrá e-istir siempre que la naturaleza del delito admita, antes de su consumación, conductas que no siendo
de simple preparación del delito, resulten atípicas, pero sintomáticas, por su inmediata cone-ión y por su sentido,
respecto a que el autor ha puesto en su finalidad delicti#a.
:5 #alta 'e cons)%ación 'el 'elito"
La tentati#a e-iste desde que el autor, con el fin de cometer el delito, comienza a ejecutar su propósito
delicti#o, y puede prolongarse mientras el delito no se haya consumado. % diferencia de otras legislaciones el
código penal no distingue entre tentati#a y delito frustrado, seg&n que el autor no haya hecho todo lo necesario
para lograr la consumación =tentati#a> o lo haya hecho =delito frustrado>. La consumación de delito consume su
tentati#a, y, entonces, el castigo se determina por aquel y no por esta.
La tentati#a requiere que la falta de consumación del delito se de(a a circunstancias ajenas a la #oluntad
del autor. @ienen este carácter$
!. Las circunstancias su(jeti#as como la impotencia, el error de cálculo, el temor, etc. Por ejemplo de que fallase
el arma.
*. Las circunstancias o(jeti#as como la resistencia de la #íctima o los o(stáculos. Por ejemplo el oportuno
funcionamiento del mecanismo de seguridad predispuesto.
,. <ue siendo e-tra"as a la intención del autor, lo determinan a a(andonar la ejecución del delito o impiden que
la prosiga. Por ejemplo si el autor huye por terror o es dominado por la #íctima.
<ue agotada la ejecución se produzca el resultado. Por ejemplo si el autor no pudo dar en el (lanco, sea por mala
puntería o por la ha(ilidad de la #íctima.
EL I(ER RIMINI$"
)l hecho delictuoso se genera en la mente del autor y se e-terioriza en actos, hasta llegar al total
agotamiento del delito. )ste proceso psicofísico es denominado 4:ter .riminis5.
)ste ese espacio que #a desde la idea a la consumación, se distinguen / etapas$
!. La idea.
*. Los actos preparatorios.
,. Los actos de ejecución.
/. La consumación.
)n la #ía de realización de un delito ;iter criminis<" la acción puede detenerse sin que se haya logrado
perfeccionar la o(ra propuesta. )ntonces, seg&n sea el grado de desarrollo alcanzado por la acción, se ha(la de
tentati#a. .onforme con la ley, el hecho es puni(le no solamente en su consumación, sino tam(in en el grado de
tentati#a. Gay tentati#a cuando la acción alcanza cierto grado de desarrollo" pues en el iter criminis de(en
diferenciarse #arias etapas, algunas de las cuales escapan a la punición. De ahí la importancia de fijar el límite
separati#o entre la acción impune y la puni(le.
Las ideas y con ellas la decisión del delito, por si solas, no son puni(les. )l delito es acción. )n cuanto al
delito consumado, e-cluido por definición de la tentati#a, se caracteriza por su adecuación directa a una figura
delicti#aC la tentati#a, en cam(io, es alcanzada por o(ra de la norma en la que se pre# la ampliación de los tipos
para llegar a la punición de acciones que sólo concretan parcialmente el tipo o(jeti#o del delito.
Descartadas las ideas y la consumación del delito de tentati#a, restan los actos dirigidos a la consumación
del delito, sin lograrlo. Pero esta característica es propia tanto de los actos preparatorios como los de ejecución. La
diferencia entre unos y otros significa tanto como distinguir el acto impune del puni(le, puesto que solo los actos
de ejecución constituyen tentati#a.
A(O$ PREPARA(ORIO$ C DE E3E4I!N"
15 Doctrina 'e la 4ni*oci'a'"
Para .arrara la primera característica que se de(e (uscar en los actos e-ternos que se quieren imputar
como tentati#a, es que tiendan uní#ocamente al delito. .uando el acto e-terno sea de tal naturaleza que pueda
conducir tanto al delito como a una acción inocente, tendremos tan sólo un acto preparatorio que no puede
imputarse como tentati#a. Lo que distingue los actos preparatorios de loa actos de ejecución es la uni#ocidad.
Los actos preparatorios son aquellos que sólo su(jeti#amente +en la mente del autorJ mantienen relación
con el hecho delicti#o futuro. D(jeti#amente, en cam(io, los actos preparatorios son equí#ocos, entendindose con
ello la no posi(ilidad de afirmar desde afuera, el propósito perseguido.
<uien compra un arma de fuego o la lle#a consigo, puede hacerlo con propósitos delictuosos o
deporti#os, el autor sa(e cual es el fin perseguido =relación su(jeti#a>, pero o(ser#ado y apreciado el hecho por un
tercero =desde afuera> no podrá afirmarse el propósito que lo guía.
.arrara cam(ió esta teoría pero su segunda tesis fue poco práctica y o(jeto de críticas.
!B!
%taque al (ien 7urídico$
Persiguiendo un criterio o(jeti#o que diera la nota diferencial entre preparación y tentati#a un grupo de
autores franceses y alemanes, sostu#ieron que la ejecución comienza cuando los actos alcanzan a caer dentro de la
esfera de protección del (ien 7urídico.
La posición no llegó por si sola a resol#er el pro(lema planteado, aunque resulte un complemento para la
doctrina del comien,o t!pico de ejecución, que ?ontan 6allestra considera mas &til.
65 (eor.a ,or%al5o18eti*a o 'el co%ien&o t.pico"
Las teorías anteriores a 6eling querían fijar un criterio rector con #alidez general inalcanza(le para la
heterognea modalidad de todos los delitos. La naturaleza accesoria de la tentati#a la #incula con la
correspondiente figura principal en cada caso, y de ello puede seguirse que un mismo hecho +apreciado
físicamenteJ sea moti#o de distinta #aloración por el tipo penal. De esto resulta, que un acto puede tener uno y
otro carácter y aun resultar imposi(le la tentati#a, seg&n las e-igencias del delito concreto que el autor se ha
propuesto ejecutar. )sta doctrina supone un #isi(le a#ance so(re las anteriores, al referir los actos de ejecución a
un determinado delito.
Los complementos de la acción$
)sta teoría no es apta para resol#er algunos casos en que la acción se cumple con la inter#ención de
terceros, culpa(les o no, o en aquellos en que se complementa la acción con condiciones o acti#idad de la #íctima
o por efecto de las fuerzas naturales.
)jemplo$ un cirujano a quien le es lle#ado un enfermo para que lo inter#enga de urgencia, se #e o(ligado
a hacerlo soloC una #ez que comienza la operación y el sujeto esta anestesiado, se da cuanta que es su enemigo a
quien hace tiempo quiere matar. 3e decide a hacerlo y lo hace no ligando una arteria. Dtro caso es el de indi#iduo
que para matar a otro se #ale del cocinero para que ponga #eneno en su comida, con o sin su cooperación este
hace pasar el tó-ico entre las pro#isiones para que sea confundido.
TPuede decirse que el cirujano, al comenzar la operación tam(in comenzó a matarU D T.omenzó a
matar el en#enenador al poner el #eneno en las pro#isionesU Para resol#er estos y otros casos dudosos, se ha
propuesto un criterio material complementario.
.omplementación 2aterial$
2ezger, luego de adherir a la tesis del comienzo típico de la ejecución dice que estas características
o(jeti#as de la acción de tentati#a se deducen formalmente del tipo legal, y a la #ez, materialmente, del (ien
jurídico protegido por la ley.
Lo que se proponen los partidarios esta doctrina es la adopción del principio del comienzo típico de
ejecución complementado por la lesión del (ien jurídico protegido por la ley. Gay que tener en cuenta que la
interpretación de las características típicas formales demanda, tam(in en los casos dudosos, puntos de #ista de
índole material, puntos de #ista que aparecen reunidos en el (ien jurídico protegido.
:5 (eor.as $)18eti*o5O18eti*a"
@am(in llamadas de adecuación causal. %lgunos autores modernos encaran el pro(lema distinguiendo
con un matiz diferente las doctrinas su(jeti#as y o(jeti#as. Las e-pone 2urach.
)-iste tentati#a si el acto realizado por el autor representa, seg&n la general e-periencia de la #ida, una
amenaza inmediata al (ien protegido, precisamente porque la cadena causal, impulsada por el autor, conduce de
modo adecuado al curso típico del suceso.
Las teorías su(jeti#as sostienen que lo que el autor se ha representado como amenaza directa del (ien
jurídico, es #inculante tam(in para el tri(unal, lo que l considera como punto inicial de la cadena causal,
de#anada conforme a su plan, de(e ser considerado, tam(in por el tri(unal, como 4comienzo de ejecución5.
La jurisprudencia$ 8o es uniforme en cuanto al criterio para calificar los actos de tentati#a, y se ha
apartado, con mayor frecuencia de la que sería de desear, del criterio o(jeti#o. 3e ha sostenido que son actos de
ejecución las acciones #inculadas de tal modo con la acción típica que resultan parte integrante de ella, los de la
acti#idad inmediata a la acción típica de acuerdo con el plan indi#idual del agente.
Un fallo consideró comienzo de ejecución del delito de #iolación la penetración en la casa de la mujer
elegida como #íctima, la que huyó, sin que el autor pudiera ejercer so(re ella fuerza alguna. )ste modo de #er las
cosas suscita reser#as, porque$ o los actos preparatorios y los de ejecución se diferencian en su aspecto o(jeti#o
=no por su #inculación su(jeti#a o inmediatez su(jeti#a, con la acción típica> o desaparece la distinción, con todos
los riesgos que de ello resulta para las garantías indi#iduales y procesales. 8o puede prescindirse de la diferencia
objetiva entre los actos preparatorios y el comienzo de la ejecución. De modo in#erso a la tesis e-puesta, puede
decirse que es el comienzo de ejecución el que e-terioriza la finalidad del autor.
)-igiendo el aspecto su(jeti#o de los actos típicos de ejecución, se pronunciaron la .orte 3uprema de la
8ación y la .orte 3uprema de la pro#incia de 6uenos %ires.
%lude a que la estructura normati#a del art. /* del .ódigo no se refiere al inicio de ejecución de la acción
típica, sino al comienzo de la ejecución del delito conforme al fin que el agente se propuso, la .ámara de
%cusación de .órdo(a.
!B*
A(O$ DE E3E4I!N C ON$4MAI!N"
La segunda característica que aparece en la definición de tentati#a que hemos dado, es que no se cumple
totalmente la acción típica, que el delito no se consuma. )sta e-igencia es consecuencia inmediata de la
accesoriedad de la acción de tentati#a, por la que carece de adecuación directa a un tipo penal.
.ada delito presenta su pro(lema, más simple o más complejo, para fijar el momento consumati#o y en
algunos es tarea tan ardua, que resulta suficiente recordar el caso del hurto, que ha dado moti#o a no menos de 0
puntos de #ista para fijar ese momento =el de la consumación>.
)l estudio de los actos de consumación de(e ser o(jeto de la parte especial, delito por delito, ya que es
arriesgado dar normas generales. Dar el concepto de consumación en a(stracto resulta relati#amente sencillo
manejando los mismos elementos de juicio que nos han ser#ido para caracterizar los actos de ejecución
constituti#os de tentati#a$ )l delito se ha consumado cuando el autor ha concretado todas las condiciones
contenidas en el tipo y de ese modo lesionado o puesto en peligro el (ien jurídico tutelado.
)l momento de consumación &nicamente lo determina la ley para cada delito y por el trmino de su
#igencia. %sí, los conceptos de tentati#a y consumación no son a(solutos, sino relati#os, no son generales sino
particulares.
LA IDONEIDAD"
Los actos de ejecución constituti#os de tentati#a den ser idóneos. .on ello se completan las
características o(jeti#as que distinguen la tentati#a propiamente dicha de la de delito de consumación imposi(le.
De la idoneidad de los actos de tentati#a resulta la puesta en peligro del (ien jurídico tutelado por la
figura correspondiente, es la capacidad lesi#a del acto de ejecución. :doneidad es la capacidad potencial de la
acción, en el caso concreto, para lesionar o poner en peligro el (ien jurídico tutelado por la ley, seg&n las
e-igencias del tipo penal al que la acción de tentati#a está su(ordinada.
Los delitos se consuman con la lesión, puesta en peligro o posi(ilidad de peligro de un (ien jurídico,
conforme con la amplitud de la tutela legal alcanzada por el tipo, pero en la tentati#a es esencial la falta de
resultado típico o de consumación, de suerte que para el criterio o(jeti#o, la punición de la tentati#a idónea se
fundamenta siempre y &nicamente en el peligro corrido.
%sí, de no e-istir en la ley una disposición e-presa que sancione los actos dirigidos a cometer un delito,
que, en el caso concreto, carecen de la capacidad potencial para consumarlo, tales actos no son alcanzados por el
tipo ampliado de la tentati#a, ni, por tanto, por la pena. De ahí que la penalidad de(a ser fundamentada por lo
com&n en estos casos recurriendo a criterios su(jeti#os de e-cepción, tal como lo hace el código penal argentino
=art. // 0to párrafo>.
La acción 'e tentati*a es )na acción 'olosa"
)l dolo de la tentati#a es el dolo del delito consumado. Por idnticas razones, no es admisi(le la tentati#a
respecto al resultado mas gra#e =culposo> en las figuras de delitos preterintencionales.
La jurisprudencia ha e-cluido reiteradamente el dolo e#entual, aun en los delitos que pueden consumarse
con esa forma de culpa(ilidad$ la tentati#a e-ige la intención directa y perfecta de cometer un delito determinado.
)l dolo en la tentati#a de homicidio es el dolo directo, la intención directa de cometer el delito de
homicidio, e-cluyndose el dolo e#entual, y toda especie de culpa.
La figura de la tentati#a contiene como elemento su(jeti#o del tipo la e*igencia de ue el agente obre
con el “fin de cometer un delito determinado”, elemento su(jeti#o que al e-cluir toda forma de culpa(ilidad que
no sea el dolo directo =tal como el dolo e#entual>, caracteriza a la tentati#a como 4un delito de intención5.
LA PENA"
Las doctrinas que pretenden fundamentar la punición de la tentati#a pueden reunirse en grupos, aunque
cada una de ellas sustente las soluciones alcanzadas en moti#os distintos$
!. @eorías o(jeti#as$ La doctrina correcta se origina con 1omagnosi y es desarrollada por .arrara. )sta teoría
sostiene que la tentati#a se pena por el peligro corrido por el (ien jurídico protegido. 3e requiere, actos de
ejecución con las características que les hemos se"alado$ @ípicos e idóneos.
*. @eorías 3u(jeti#as$ 3on las que tratan de captar cualquier acto que sea re#elador de una intención criminal. 3e
prescinde de la e-igencia del comienzo de ejecución y quedan equiparados, para la tesis e-trema, actos
preparatorios y de ejecución, delito tentado y consumado, pues todas son acciones re#eladoras por igual de
una intención criminal y merecedoras de pena.
)n esta tendencia se sit&a el positi#ismo penal, al sostener que el fundamento y la medida de la sanción se
encuentran en la peligrosidad del autor. %sí, resulta que si el comienzo de ejecución no re#ela peligrosidad en
el autor, el hecho queda impune.
riterio se-)i'o por el ó'i-o Penal Ar-entino"
Ga adoptado para la sanción de la tentati#a un criterio o(jeti#o, al requerir que el autor comience la
ejecución de un delito determinado =art. /*>. )ste criterio se ratifica cuando el art. // fija una escala de reducción
de la pena referida a la que correspondería al agente, si hu(iere consumado el delito.
!B,
La e-igencia de la idoneidad está implícita en la pre#isión específica del tratamiento penal para la
tentati#a de delito imposi(le y en el comienzo de ejecución. Por &ltimo, el hecho de(e ha(er quedado en la etapa
de tentati#a contra la #oluntad de su autor, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su #oluntad.
)l desistimiento #oluntario li(era de la pena a su autor =art. /,>. Para la tentati#a de delito imposi(le, la
ley se afilia al criterio su(jeti#o peligrosista pero sin prescindir del aspecto o(jeti#o, al remitir la disminución de
la pena a la que correspondería al autor si el delito se hu(iera consumado.
1educción de pena para la tentati#a$
)l art. // del .. Penal argentino dispone$ (a pena ue corresponder!a al agente" si hubiere consumado el
delito" se disminuir% de un tercio a la mitad.
$i la pena fuere de prisión perpetua" la pena de la tentativa ser% reclusión de 86 a ?@ a&os.
$i el delito fuera imposible" la pena se disminuir% en la mitad y podr% reduc!rsela al m!nimo legal o
e*imirse de ella" según el grado de peligrosidad revelado por el delincuente.
)l primer párrafo del art. // ha sido o(jeto de , interpretaciones$
15 3eg&n unos, el juez de(e precisar !N la pena que haría correspondido al autor del hecho si el delito se hu(iera
consumado, y so(re esa pena se procede a hacer la operación aritmtica que la reduce de un !S, a la mitad.
)jemplo$ )n un homicidio simple, el juez de(ería proceder así$ si el homicidio se hu(iera cometido, la pena
ha(ría sido, en el caso de !* a"osC esa pena se reduce de un tercio + ; a"os + a la mitad + seis a"os +. La pena a
aplicar estaría comprendida entre 9 y ; a"os de prisión a reclusión.
65 Para otros, de(e tomarse la pena fijada por la ley en a(stracto para el delito, reduciendo en !S, el má-imo y
en la mitad el mínimo.
)jemplo$ el homicidio, que tiene como má-imo *0 a"os y como mínimo ;, tendría para la tentati#a, como
má-imo !9 a"os y ocho meses =restando a *0a"os, ; a"os y / meses> y como mínimo / a"os =la mitad de ;>.
:5 )ntiende un tercer grupo que se re(aja un tercio del mínimo y la mitad del má-imo. )ste sistema, se dice
sigue el mtodo del código, que al esta(lecer las penas en sus di#ersos art. se refiere primero al mínimo y
despus al má-imo.
)l criterio e-puesto en el punto !, no es acepta(le porque$
- 8o puede graduarse la pena respecto de un hecho cuyas circunstancias no se conocen totalmente, pues no ha
sido consumado.
- )n ciertos casos, la pena mínima sería mayor para la tentati#a que para el hecho consumado. )n el caso del
homicidio, si el juez considera que la pena que ha(ría correspondido es de *B a"os, el mínimo de la tentati#a
=la mitad>, sería de !B a"os, es decir, mayor que la del homicidio simple que es de ; a"os.
@ampoco puede aceptarse el *do criterio estrictamente$ .on ese sistema tiene pena mayor la tentati#a de
homicidio simple que la del homicidio cualificado. )n efecto, hemos #isto que la pena má-ima para el homicidio
del art. AI sería de !9 a"os y ; meses, en cam(io seg&n el /to párrafo del mismo art. //, si la pena fuese de prisión
perpetua =corresponde al homicidio cualificado del art. ;B>, la má-ima para la tentati#a es de !0 a"os.
EL DE$I$(IMIEN(O +OL4N(ARIO"
.onforme con lo dispone el art. /, del .. Penal “+l autor de tentativa no estar% sujeto a pena cuando
desistiere voluntariamente del delito”.
3e trata de desistir de la consumación, puesto que el autor de(e ha(er comenzado ya actos de ejecución
típicos. )s impropio ha(lar de desistimiento de tentati#a porque si lo propuesto hu(iera sido una tentati#a, la
acción en sí misma, sin necesidad de desistimiento, sería irrele#ante para el Derecho Penal.
.uando el autor desiste #oluntariamente de consumar el delito, no ha sido impedido de consumarlo por
circunstancias ajenas a su #oluntad =art. /*>. La intención de cometer el delito es rectificada antes de que la
consumación sea impedida por circunstancias ajenas a la #oluntad del autorC antes de que sea una acción de
tentati#a de acuerdo con la definición legal.
)l acto no llega a ser una acción típica de tentati#a por no adecuarse a la figura accesoria genrica del art.
/*. 8o es, por tanto, puni(le, si no e-iste una disposición e-presa que lo indique.
El arMcter 'e *ol)ntario" La ley argentina emplea la e-presión voluntario para calificar el aspecto
su(jeti#o del desistimiento. .on ello se afilia al criterio que no requiere e-igencias mayores en cuanto a la
naturaleza tica de los mó#iles que deciden al autor a desistir.
!J De acuerdo con la fórmula adoptada por la ley argentina, pueden ha(er mediado circunstancias di#ersas que
decidan al autor a desistir del delito, siempre que esas circunstancias no le hayan impedido efecti#amente
consumarlo. )l autor puede ha(erse decidido a desistir por distintos moti#os y a&n sin moti#o aparente, y no
es preciso que lo haga por mó#iles ticos o que demuestren su falta de peligrosidad.
*J )l desistimiento de(e ser la o(ra #oluntaria del autor, es decir, no impuesta por las circunstancias.
,J De(e ser definiti#o, y no la consecuencia de esperar mejor o más segura oportunidad, porque en estos casos
no se puede decir que el autor ha desistido de la decisión de cometer el delito =fundamento de la impunidad>,
solamente la ha postergado. Por las mismas razones, tampoco a(andona la realización del delito quien no
prosigue en su acción porque cree ha(er alcanzado ya el resultado, como ocurriría si el que se propuso un
homicidio creyó ha(erlo logrado con el disparo que hizo so(re la #íctima a la que solamente hirió.
!B/
Oport)ni'a' 'el 'esisti%iento"
Ka se dijo que lo que se desiste de cometer es el delito, y no la tentati#a. Por eso el desistimiento es
#álido hasta el momento de la consumación. Por eso, tam(in, la impunidad no alcanza a los actos de ejecución ya
realizados cuando configuran por sí mismo un tipo penalC el desistimiento no deja fuera del tipo delitos
consumados, sino &nicamente, actos de tentati#a.
%sí, por ejemplo, son delitos consumados la #iolación de domicilio para intentar una #iolación, la
pri#ación de li(ertad para una e-torsión, las amenazas de ro(o.
B) EL DELI(O IMPO$IBLE"
ONEP(O"
)l delito imposi(le es tam(in llamado tentati#a inidónea.
La tentati#a es inidónea cuando los actos realizados no tienen en el caso concreto capacidad para poner
en peligro el (ien jurídico protegido por la ley penal.
)l .. Penal no define la tentati#a inidónea, en el cuarto párrafo del art. // determina una reducción de
pena mayor que la dispuesta para la tentati#a idónea, si el delito fuera imposi(le. La tentati#a del delito imposi(le
es puni(le, aunque no es forzoso que conduzca a una pena, pues la ley tam(in pre# la total e-ención de la pena
para el caso. De esta pre#isión legal resultan dos cuestiones fundamentales a considerar$
- .uándo el delito es imposi(le y
- .uándo y porque la tentati#a inidónea está sujeta a pena y cuándo no.
3i un delito es imposi(le de consumar, la lógica más elemental nos está indicando que la acción sólo
puede alcanzar, en el momento más a#anzado de su ejecución, la etapa de la tentati#a. 8os referimos a la tentati#a
posi(le de delito imposi(le.
.uando se trata de inidoneidad por ausencia de alg&n elemento de la figura +imposi(ilidad jurídicaJ lo
imposi(le es la tentati#a misma, puesto que no puede ha(er en el caso comienzo de ejecución típico.
ELEMEN(O$"
8o resulta sencillo precisar cual es el alcance que ha de darse al cuarto párrafo del art. //, en relación con
las modalidades de imposi(ilidad. 3oler recalca que en todos los ejemplos se ad#ierten dos características
esenciales, una su(jeti#a y otra o(jeti#a$ )l error y la inidoneidad.
)n efecto quien o(ra sin error, mal podrá decirse que realizó la acción con el fin de cometer un delito.
<uien sa(e que el arma está descargada o que el az&car no mata, no puede ha(er pensado en matar.
Lo mismo ocurre en los casos de imposi(ilidad jurídica$ <uien sa(e que la mujer que accede tiene !;
a"os o es una prostituta, no puede actuar con el fin de cometer un estupro, ni puede comer hurto el que sa(e que la
cosa es propia.
<ueda al margen de toda duda que esos casos en que el sujeto act&a sin error, caen fuera de la pre#isión
legal, pues a&n para el criterio su(jeti#o más e-tremo, el autor de(e creer que comienza la ejecución de un delito.
Pero la ley ha(la, además de un delito imposi(le y no de un hecho que no es delito. D(#iamente, el hecho tentado
de(e ser un delito que en el caso concreto no se puede cometer. )ntonces, podemos decir que los elementos son
dos$ :nidoneidad en los medios y falta de inidoneidad en el o(jeto.
!. Ini'onei'a' 'e los %e'ios"
3ólo la falta de idoneidad de hecho en los medios está contemplada por la pre#isión del art. // cuarto
párrafo. )llo porque en cualquiera de los ejemplos dados que se refieren al o(jeto del delito, coincida stos o no
con el sujeto pasi#o, falta un elemento de la figura. <uien quiere matar a un muerto está realizando una acción
atípica por la ausencia del otro que requiere el homicidio =art. AI>, lo mismo que quien quiere cometer estupro con
una mujer de !; a"os, etc.
Una cosa es la tentati#a posi(le de un delito imposi(le y otra la tentati#a imposi(le en si misma, como
tal, porque no es un comienzo típico de ejecución.
La escala legal de refiere a la pena que correspondería al agente si el delito se hu(iera consumado, con lo
que es preciso tener como referencia la pena fijada para un delito, la que no e-iste cuando falta cualquier elemento
de la figura.
*. #alta 'e ini'onei'a' en el o18eto"
Los ejemplos que suelen darse para el caso son$
)l sujeto a quien se le suministra una dosis de #eneno que no le causa la muerte porque está inmunizado
contra ese #eneno, parece claro que, en el caso concreto, el medio es lo inidóneo para matar, en cam(io, en el caso
del ataque lle#ado contra un cadá#er, falta el ser humano indispensa(le en el homicidio, un elemento del tipo. Lo
mismo puede decirse de la tentati#a de a(orto de la mujer que no esta em(arazada, etc.
)l hecho es impune por ausencia de un elemento constituti#o del delito impuesto por el tipo.
!B0
A$O$ OMPRENDIDO$"
)l código penal argentino en el /to párrafo del art. // dispone “$i el delito fuera imposible" la pena se
disminuir% en la mitad y podr% reduc!rsela al m!nimo legal o e*imirse de ella" según el grado de peligrosidad
revelado por el delincuente”.
:nspira el fundamento de la pena el criterio peligrosista. )l código argentino, si (ien, en definiti#a, funda
la aplicación o e-ención de pena en la peligrosidad, requiere que se trate del intento de cometer un delito
imposi(le y determina el sometimiento a la escala penal del delito, aunque más reducida que la fijada para la
tentati#a idónea. De modo que para determinar los límites de la pena tiene en cuenta el aspecto o(jeti#o. De ello
resulta además, la limitación a la inidoneidad fáctica.
%sí, no cualquier acto e-terior en el que se re#ele una #oluntad criminal es puni(le por la disposición del
/to párrafo del art. //, sino sólo los dirigidos a cometer un delito imposi(le. Gemos separado, como no
perteneciente a la teoría del delito imposi(le, al delito putati#o, en el cual el autor supone erróneamente que e-iste
una incriminación correspondiente al hecho que realiza. )sa separación aparte de ser doctrinariamente correcta
de(e ser destacada, en #ista de que el régimen ordinario esta(lecido por la ley =art. //, in fine< para el delito
imposi(le es el de su puni(ilidad, lo cual no procede para el delito putati#o, en #irtud de la ausencia de figura
delicti#a.
La ley no define al delito imposi(leC se limita a disponer cómo procederá el juez Lsi el delito fuera
imposible#. Pero esta(leciendo en tales casos, a diferencia de los de tentati#a, la posi(ilidad de la total e-ención de
pena, importa fijar (ien el concepto de delito imposi(le. )n las formas de tentati#a hemos #isto que la producción
del e#ento dependía de una accidentalidadC pero, claro está, en todo ello siempre supusimos que el resultado pod!a
producirse. 3ucede a #eces, sin em(argo, que el resultado no se produce en consideración a que, por las
circunstancias del hecho, aqul no pod!a producirseC era imposi(le en el caso concreto su producción.
lases 'e i%posi1ili'a'" )n el delito imposi(le la imposi(ilidad puede darse$
8. por una deficiencia intrínseca de la acción, físicamente considerada, y que puede residir tanto en la
actuación #oluntaria como en el resultado material propuestoC
?. por una inadecuación de la acción a una figura legal, por no corresponder aqulla e-actamente a la forma
en que la propia ley está conce(ida.
)l delito imposi(le plantea el pro(lema de la idoneidad de la acción. )n el primer caso" la acción aparece,
de hecho, inidónea para lograr el resultado jurídico lesi#o, como cuando se intenta en#enenar a alguien con az&car
o harinaC en el segundo caso" la acción aparece de derecho inidónea para constituir la figura delicti#a, aunque el
resultado propuesto sea logrado, como cuando falta en el sujeto la calidad e-igida por la ley =empleado,
comerciante, militar, etc.>
Gay delito imposi(le, pues, cuando aqul no se consuma por un error de hecho acerca de la idoneidad de
la acción. )jemplos$ 3uministrar az&car para matar =error acerca de la idoneidad del medio>C apu"alar un cadá#er
=error acerca de la idoneidad del o(jeto, en este caso, sujeto pasi#o>C tentati#a de a(orto de una mujer no grá#ida
=error acerca de la idoneidad del o(jeto>C acceso carnal con una menor de diecisis a"os =inidoneidad jurídica del
sujeto pasi#o con respecto al art. !*B, .. P.>.
La 8)rispr)'encia"
Declaró en reiteradas oportunidades la .ámara del crimen de .apital, que intentar por #ía judicial el
co(ro de sumas que no se de(en, no constituye delito por falta de idoneidad en los medios, igualmente, cuando la
liquidación presentada o la suma que se demanda, son mayores que las que en realidad se de(en. 3in em(argo, el
mismo tri(unal reconoció que el solo hecho de presentarse a la justicia no torna imposi(le el delito por
inidoneidad de los medios, cuando la manio(ra es apta para hacer incurrir en error a la justicia. )n esta &ltima
sentencia, se trata de una demanda apoyada en medios pro(atorios fraudulentos =el acusado in#ocó la condición de
socio que trató de acreditar con po(ranzas enga"osas>.
EL DELI(O P4(A(I+O"
.omo la calificación de putati#o lo indica, este supuesto delito sólo e-iste en la mente del sujeto, como
consecuencia de un error. )l indi#iduo cree estar cometiendo un delito, cuando ejecuta, en realidad, un hecho
ilícito. Por tanto, no sólo falta en el caso la referencia a un tipo penal, sino, tam(in a todo pro(lema de idoneidad
o inidoneidad de la tentati#a.
Para nosotros, de(en ser equiparados los casos de ausencia total de tipo =delito putati#o> a los de falta de
tipo, por ausencia de un elemento de la figura legal, y am(os e-cluidos de la pre#isión del art. //, cuarto párrafo
del .. Penal.
DELI(O E<PERIMEN(AL"
)ntre los casos de imposi(ilidad fáctica suelen ser incluidos el delito impulsado por el agente pro#ocador
y el delito e-perimental.
!B9
)sto ocurre cuando el autor cree que podrá consumar el delito, pero tal cosa no ocurre porque la #íctima
está ad#ertida o porque la autoridad está queriendo sorprenderlo 4con las manos en la masa5, o (ien cuando se
quiere compro(ar la conducta de un sujeto, con lo que el agente pro#ocador =persona o acción> constituye un
#erdadero e-perimento.
.ircunscripta la cuestión a los casos en que el delito de(erá quedar en grado de tentati#a, la solución se
atiene a los principios generales$
!. 3i los medios son idóneos, ha(rá tentati#a, pues tam(in en esos casos, el delito no se consuma por
circunstancias ajenas a la #oluntad del autor.
*. 3i los medios no son idóneos, la tentati#a será igualmente imposi(le.
3iempre ocurrirá en estos casos que el delito no puede pasar del grado de tentati#a, aunque
aparentemente se haya consumado. Pero lo que de(e tomarse en cuenta para calificar la tentati#a es si el agente
pro#ocador facilitó de tal modo los hechos o tenía tales conocimientos que los medios o el o(jeto se hayan
tornado por eso inidóneos =delito imposi(le>, o si el hecho sólo fue interrumpido en su comienzo de ejecución
=tentati#a>.
8o de(en ser confundidas esas hipótesis con aquellas en las que sólo la prue(a es preconstituida, sin que
ello tenga influencia so(re la conducta del autor. %sí por ejemplo, una persona, #íctima de una e-torsión que
entrega periódicamente sumas de dinero al e-torsionador da, en una de las entregas (illetes marcados.
La jurisprudencia$
Ga resuelto en algunos casos, que quedan en grado de tentati#a los hechos en que hu(o acuerdo pre#io
con la policía para compro(ar el delito, y el delito e-perimental, como por ejemplo, una entrega superior al
transportador con el o(jeto de compro(ar su honradez.
PENALIDAD DEL DELI(O IMPO$IBLE"
)l .. Penal adopta para sancionar la tentati#a inidónea un criterio mi-to, que reduce la escala penal de la
tentati#a idónea =criterio o(jeti#o> por el hecho de que el delito tentado sea imposi(le, en tanto que sustenta la
pena y su medida en la peligrosidad del delincuente.
Para el caso de delito imposi(le la ley dispone que la pena se disminuirá a la mitad y podrá reducírsela al
mínimo legal o e-imirse de ella, seg&n el grado de peligrosidad re#elado por el delincuente =art. // cuarto
párrafo>.
La ley no especifica que la reducción a la mitad de la pena se opera en el má-imo y en el mínimo. )sta
reducción fija la escala o(ligatoria para el juez. De allí en menos se mue#e la facultad del juez para adecuar la
pena a la peligrosidad del autor, pudiendo llegar a e-imirlo de ella.
%l autorizar la reducción de la pena al mínimo legal, el .. Penal no puede ha(erse referido al límite penal
mínimo fijado para el delito, pues no hu(iera sido necesario que lo dijera, ya que el juez está facultado para ello en
todos los casos, tam(in para el delito consumado. 3e trata del mínimo legal de la especie de pena de que se trate.
!BA
BOLILLA Nº 11
#or%as A%plia'as 'e Responsa1ili'a'
A) PAR(IIPAI!N"
ONEP(O"
% menudo son #arias las personas a las que alcanza la pena por ha(er inter#enido, de uno u otro modo, en
la producción de un hecho delictuoso. %lgunos aspectos de esa pluralidad de sujetos, dan lugar a la teoría de la
participación criminal.
)n sentido jurídico, participes son quienes contri(uyen culpa(lemente a la producción del delito sin
cumplir el proceso ejecuti#o típico y sin ser puni(les como autores. )ste concepto, alcanzado por e-clusión, sit&a
los actos de participación dentro de sus justos límites, como formas ampliadas del tipo, puesto que aparece como$
!. Presupuesto temporal de la participación, que no se haya consumado el delito, ya que quien solo se #incula al
hecho despus de consumado, no contri(uye a su producción y por otra,
*. <ue l participe no haya ejecutado el delito, pues quienes cumplen todo o parte de la acción típica son autores
por eso y por si, sin que sea necesario recurrir a las normas de la participación para que el hecho sea puni(le.
)s posi(le que alguien sea autor sin cumplir materialmente la acción típica, lo que ocurre con el autor
mediato, pero para que alguien pueda ser puni(le por aplicación de los principios de la participación criminal, es
forzoso que no haya cumplido la acción típica. )s decir, que no se puede ser participe en el mismo hecho típico
que se ha ejecutado. Participar es ejecutar una acción, es una forma de actuar, no un mero conocimiento del hecho,
sino una contri(ución a producirlo.
2IPO(E$I$ E<L4IDA$"
)stán e-cluidos de los principios de la participación los autores y quienes sólo se #inculan al hecho
despus de consumado =encu(ridores>.
15 A)tores" Dentro del concepto de autor están comprendidos$
a> <uienes ejecutan la acción típica$ )l art. /0 los indi#idualiza diciendo “(os ue tomasen parte en la
ejecución del hecho”, <uienes cumplen tales funciones son autores, lo mismo da que act&en solos o con la
inter#ención de otros =coautores>.
(> Los actores e-igidos por el tipo para que se configure el delito$ )s sta la impropiamente llamada
participación necesaria. 3u característica más propia es la pluralidad de autores como e*igencia t!pica. )j. de
está forma de participación necesaria son la asociación ilícita =art. *!B> y el cohecho =art. *09 y *0A>.
%&n entendida la participación en sentido muy amplio, quedan e-cluidos de la llamada participación
necesaria" aunque su o(rar está pre#isto como indispensa(le en el tipo, quienes, como #íctimas ejecutan una
acción necesaria para que el delito se configure por la sencilla razón de que no son actores. @al es el caso del
estupro =art. !*B>, el rapto consentido =art. !,!>. )n tales casos no hay duda de que la #íctima de(e cumplir
una parte de la acción típicaC pero es una insensatez pensar en que tales personas puedan ser puni(les como
autores o como partícipes, cuando son sus (ienes jurídicos los protegidos por la norma.
c> <uienes se #alen de otra persona como instrumento$ )n tales casos la autor!a directa o inmediata resulta de la
falta de acción en el indi#iduo utili,ado como cosa. De modo que quien se #ale de l act&a como si fuera el
&nico ser humano que participa en el hecho típico. 3u supuesto claro de falta de acción es el del #iolentado en
la fuerza física irresisti(le.
d> %utor 2ediato$ 3on autores mediatos uienes se valen de un inimputable" de un inculpable o de un aparato
organi,ado de poder para cometer el delito. Por ejemplo$ Un medico que para matar a un paciente, le indica a
la enfermera una medicación que sa(e letal, que sta le suministrará ignorando sus consecuencias.
e> )n la coacción$ Lo mismo que en los casos de quien se #ale de un inimputa(le o de un inculpa(le por causa
de error o ignorancia, la culpa(ilidad se traslada del que ejecuta o(jeti#amente =materialmente> la acción, a
quien la ejecuta su(jeti#amente.
65 Enc)1ri'ores"
)s e-igencia de la participación que el hecho haya contri(uido a la producción del delito, por lo que los
hechos posteriores a su consumación no responsa(ilizan como partícipe. )l encu(rimiento, para ser puni(le, de(e
ser tipificado como delito autónomo. Por tal moti#o tam(in, la ayuda o cola(oración posterior es participación si
media promesa anterior al delito, ya que con sta se pone una causa o condición del resultado.
)sto es lo que resulta del juego de los arts. /9 y **A del .. Penal. %l pre#eerse en el primer las acciones
de complicidad secundaria, “los ue presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo =al
delito>. )n tanto que el art. *AA, que se refiere al encu(rimiento, dispone “+l ue sin promesa anterior al delito"
cometiere después de su ejecución alguno de los hechos siguientes#4 8A Ayudare... )sta es la manera correcta de
legislar el encu(rimiento.
!B;
Participación en las ,or%as ePcl)i'as"
@odas las formas de o(rar que hemos se"alado como e-cluidas de la participación admiten, a su #ez,
participación. )s posi(le participar en esos hechos, que son puni(les por sí mismos. )s más, la e-istencia de
autores es indispensa(le para que pueda ha(larse de partícipesC no es imagina(le la comisión de un delito en el que
todos los que inter#ienen sean partícipes en sentido tcnicoC alguien de(e ejecutar la acción típicamente
antijurídica.
@ampoco la participación en el encu(rimiento da moti#os para principios específicos$ estando pre#isto el
encu(rimiento como una figura autónoma, las normas generales de la participación son aplica(les como en
cualquier otro delito.
:5 EPcepción" Delitos co%eti'os por la i%prenta"
)n el ordenamiento legal argentino están e-cluidas de las normas de la participación en los delitos
cometidos por la prensa 4las personas que solamente prestaren al autor del escrito o gra(ado la cooperación
material necesaria para su pu(licación, difusión o #enta5.
3e tiende a e#itar con esta disposición que aparezcan complicados en los delitos de imprenta los
operadores de tipografía, los diagramadores, el editor, etc., que cooperan generalmente, sin propósito criminal. 3in
em(argo, aunque este propósito haya e-istido, el precepto es aplica(le, pues determina una #erdadera e-cepción al
principio general, con fines de garantía. La ley se refiere a la cooperación material" de allí que la la(or consistente
en considerar o aceptar los escritos gra(ados, propia por lo com&n del director, no es cu(ierta por el (eneficioC no
es una cooperación material.
I5 Participación en los 'elitos 'e O%isión
.a(e distinguir la participación omisi#a en un delito de comisión, de la participación acti#a en los delitos
de omisión propia o impropia.
Participación omisi#a en un delito de comisión$ 3e da cuando alguien acuerda con el autor no hacer y de
ese modo no e#itar el resultado de un delito de acción. )jemplo$ )l mdico se propone matar a su paciente
suministrándole un #eneno en lugar de la medicina, y con#iene con la enfermera que monta guardia junto al
enfermo en que no le suministrará el antídoto mediante el cual la muerte podría ser e#itada. %quí la enfermera
coopera mediante omisión, a la producción del resultado de un delito de comisión. 3u calidad de partícipes resulta
del acuerdo, que constituye promesa anterior y con ello aporte causal.
Participación acti#a en los delitos de omisión propia o impropia$ La instigación es una forma de
participación en los delitos de omisión. 3e puede instigar a alguien para que haga o deje de hacer algo$ quien
decide a otro a que no preste el au-ilio impuesto por la norma del art. !B;, e#identemente lo ha instigado a una
omisión.
@am(in es posi(le complicidad$ se come un delito y % que tiene la o(ligación legal de denunciarlo, se
propone encu(rirlo acordando pre#ia y deli(eradamente con 6 y . que falseen ciertos hechos a fin de cohonestar
la acción del encu(ridor. )n esta hipótesis % es encu(ridor =autor> mediante omisión, 6 y . son cómplices de % en
el delito de encu(rimiento omisi#o.
J5 Participación en 'elitos c)lposos A participación c)lposa"
)ste tema di#ide a la doctrina, algunos aceptan y otros niegan categóricamente la posi(ilidad de
participación criminal en los delitos culposos.
<uienes admiten la posi(ilidad de participar en los delitos culposos, haciendo particular hincapi en la
instigación, innega(le acto de participar, afirman que la concurrencia de #oluntades en un hecho delictuoso, que
caracteriza la participación, en nada cam(ia por el hecho de que se est ante especies distintas de culpa penal.
?ontan 6allestra se define tam(in en contra de la posi(ilidad de cualquier forma de participación en
hechos culposos. )ste piensa que 4participar en el sentido jurídico penal, es participar en un delito, no en una
conducta imprudente, sin rele#ancia penal en sí misma.
)jemplo$ )l pasajero que se pone de acuerdo con el conductor para marchar a e-ceso de #elocidad
4participa5 en eso, y no en el delito que pueda resultar de la conducta imprudenteC si hu(iera acuerdo por esto
&ltimo, ya no podría pensarse en un delito culposo, sino doloso.
La imprudencia y la negligencia no son puni(les en si mismas, solo están amenazados con pena los
resultados típicos causados por esa falta de diligencia. De modo que participar en la imprudencia o la negligencia
es participar en conductas no puni(les, participar en nada para el derecho penal.
E5 Participación en Delitos preterintencionales"
?ierro y ?ontan 6allestra resuel#en el pro(lema de los delitos preterintencionales admitiendo la
posi(ilidad de cooperación criminal en cuanto a su aspecto doloso, pero no así a su remanente culposo.
!BI
PRINIPIO DE(ERMINADO DE LA ALIDADAD DE PAR(IIPE"
Para el .. Penal son participes en el delito los que han hecho aportes para su comisión, sea tomando parte
en la ejecución, sea determinado a ella o au-iliándolo o cooperando en esa tarea. Ga adoptado así el principio
causal como punto de partida para determinar el ám(ito de la participación criminal.
Principios co%)nes a to'as las ,or%as 'e participación"
Las e-igencias o características generales o comunes a todas las formas de la participación stricto sensu
pueden reducirse a dos$
- %ccesoriedad y
- .oncurrencia de los partícipes a un hecho com&n.
15 AE$ORIEDAD"
La e-igencia de un hecho principal típicamente antijurídico =no necesariamente culpa(le>, es
consecuencia del carácter accesorio limitado, reconocido a la participación. De ello se sigue que si el autor no
comienza la ejecución del delito, ning&n partícipe merece pena. 8o e-iste participación en un hecho justificado,
porque es un contrasentido ha(lar de participación en un hecho lícitoC pero es perfectamente posi(le participación
en el hecho de un autor no culpa(le o no puni(le. Lo que hemos querido se"alar aquí, es la necesidad de un hecho
principal, con todas las características o(jeti#as de un hecho puni(le para que pueda ha(er participación.
La naturaleza accesoria es de la esencia misma de la participaciónC lo que se de(e determinar es hasta que
punto la acción del partícipe se su(ordina a las características y modalidades jurídico + penales del hecho
principal. .orresponde, pues, se"alar los alcances de esa accesoriedad, tanto en el aspecto e-tensi#o como en el
intensi#o.
A) Alcance intensi*o 'e la accesorie'a'"
Gan adquirido jerarquía de clásicas las denominaciones dadas por 2ayer a las doctrinas que se proponen
delimitar el ám(ito intensi#o de la accesoriedad en materia de participación. 3e"ala / principios o doctrinas que
aspiran a resol#er el pro(lema$
- %ccesoriedad 2ínima$ La accesoriedad es mínima cuando para la punición del partícipe es suficiente que el
autor haya concretado un tipo legal.
- %ccesoriedad Limitada$ .uando se requiere que la realización del tipo por el autor sea antijurídica, la
accesoriedad se manifiesta en forma limitada.
- %ccesoriedad )-trema$ La accesoriedad es e-trema cuando el autor de(e ejecutar un tipo legal antijurídico
culpa(lemente.
- Giperaccesoriedad$ )stamos ante la hiperaccesoriedad cuando las condiciones personales del autor, que tienen
el efecto de aumentar o disminuir la penalidad, se transmiten a los partícipes.
)stos principios que fijar el límite de la accesoriedad, no pueden ser adoptados por l interprete seg&n su
con#icción, sino deducidos del te-to legal que se analiza.
%.! J 3istema del .ódigo Penal %rgentino$
De las disposiciones del .ódigo Penal %rgentino resulta la adopción del sistema de la accesoriedad
limitada =seg&n la nomenclatura de 2ayer>, como principio general, con matices de la 4hiperaccesoriedad5, al
resol#er la comunicación a los partícipes de las calidades personales que tienen por efecto agra#ar la penalidad en
el caso de ser conocidas =art. /;>.
)l carácter limitado de la accesoriedad en la ley #igente resulta de la e-igencia de un hecho principal
típicamente antijurídico, más no necesariamente puni(le. 1espondiendo cada cual por su culpa y en la medida de
su dolo. De ello y de la comunica(ilidad o no comunica(ilidad de las circunstancias, relaciones y calidades
personales, puede resultar la afirmación de .arrara en el sentido de que la participación admite pluralidad de
títulos delicti#os para los distintos partícipes. )l art. /A del código es una aplicación del principio de posible
pluralidad de tipos como consecuencia del car%cter personal de la responsabilidad.
%.* J La accesoriedad en los denominados delitos especiales$
3e da esta denominación a los delitos en que el sujeto acti#o de(e reunir determinadas calidades e-igidas
por la figura, y por tanto, indispensa(les para que se configure el delito en cuestión. 3on elementos t!picos
personales de autor. %sí, por ejemplo, la condición de empleado de correos o telgrafos =art. !0/> la del juez =art.
*0A, *9I, *A,> y muchas otras.
1esulta así muy clara la necesidad de distinguir en los casos de participación criminal, quienes han
cumplido parte del proceso ejecutivo del delito, pues de ello resulta la condición de autor y consecuti#amente, la
e-igencia de las cualidades personales requeridas en el tipo. )l coautor es autor, y de(e reunir por ello todas las
e-igencias requeridas en la figura para el sujeto acti#o. %sí, por ejemplo, no puede ser autor de pre#aricato del art.
*9I quien no sea juez.
La ausencia de esas cualidades personales no o(sta a la complicidad$ Por ejemplo en la quie(ra, que es un
delito e-clusi#o de los comerciantes, no re&nen esta condición, o al menos no tienen porque reunirla, el acreedor
supuesto o al que se le conceden #entajas inde(idas de los incisos ! y , del art. !A9.
!!B
%., J Los delitos de propia mano$
)ste grupo de delitos, a los que se denomina de propia mano porque el tipo (ásico contiene la e-igencia
de condiciones personalísimas en el autor, muestran una lógica limitación en el ám(ito de la autoría. )l más típico
de esos delitos puede decirse que es el adulterio. %utores de estos delitos sólo pueden ser quienes estn en
situación de ejecutar directa y corporalmente la acción prohi(ida, mientras que en los delitos esenciales, se trata
de infracciones con una esfera de autores limitada por la ley. %sí, esta categoría no se identifica con la de los
delitos especiales, aunque am(as especies puedan circunstancialmente superponerse en un hecho.
La limitación se"alada alcanza solamente la autoría, no a la participación, que es posi(le, porque como lo
hemos se"alado, el partícipe no ejecuta la acción típica, sino que inter#iene en el hecho del autor.
B) Alcance ePtensi*o 'e la accesorie'a'"
)l alcance e-tensi#o de la accesoriedad no concita serios pro(lemas. Los principios que la rigen en el
derecho argentino pueden reducirse a tres$
6.! + 8ing&n acto de participación es puni(le si el autor o ha comenzado al menos, la ejecución del
delito$ 3ólo constituyen e-cepciones aparentes a este principio los casos en que a ley erige en delito la instigación$
- sin necesidad de que el hecho instigado comience a ejecutarse$ Por ejemplo en el art. II por el cual es puni(le
quien instiga a pro#ocar o aceptar un duelo, aunque el duelo no se realice.
- sin que el hecho en sí constituya delito$ Por ejemplo la instigación o ayuda al suicidio, pre#ista en el art. ;,.
La ley requiere que el suicidio se haya tentado o consumado, pero ni el suicidio ni su tentati#a constituyen
delito, por lo tanto es instigación a un hecho no típico.
3e trata solo de e-cepciones aparentes al principio de e-terioridad, porque la pena no alcanza aquí al
autor por la #ía de las formas ampliadas de adecuación, sino porque su conducta se adecua directamente a una
figura autónoma.
6.* + La pena del partícipe se fija en relación con la parte del proceso ejecuti#o cumplida por el autor$
3i el autor ha consumado el delito$
- % los instigadores y los cómplices primarios les corresponde la pena esta(lecida para el delito +no para el
autorB =art. /0>.
- %l cómplice secundario la pena del delito reducida de un tercio a la mitad =art. /9>, pero esta reducción no es
consecuencia del aspecto e-tensi#o de la accesoriedad, sino de la significación del aporte causal.
3i el autor solo ha tentado el delito$
- La pena de los partícipes de !er grado es la fijada para la tentati#a =art. /A &ltimo párrafo>. %quí la reducción
responde a la accesoriedad e-tensi#a de la participación.
- La de los cómplices secundarios, la pena de la tentati#a #uelta a reducir de un tercio a la mitad =art. // y /A>.
%quí, la reducción responde a la accesoriedad intensi#a, en relación con el aporte causal.
6., +La tentati#a de participación no es puni(le$ =.onsecuencia de los * anteriores>
@entati#a de participación es el comien,o de ejecución de un acto de participación en el ue
involuntariamente no se llega a lograr un aporte causal. 3ólo es puni(le quien de alg&n modo ha contri(uido al
resultado. La diferencia con la participación en la tentati#a, de la que ya nos hemos ocupado, está en que en sta el
partícipe pone su aporte causal al hecho principal, ue él uiere ue se consume" pero ue ueda en grado de
tentativa.
)stos principios son los que resultan de sistematizar las normas del .ódigo Penal argentino. )n otros
te-tos legales, algunas formas de tentati#a de participación son puni(les, pero para ello es preciso que la ley lo
diga e-presamente.
65 ON4RRENIA AL 2E2O OM9N"
La necesidad de que las personas que inter#ienen en el delito con una acti#idad puni(le concurran o
con#erjan su(jeti#a y o(jeti#amente en un hecho, es tam(in un principio com&n a todas las formas de
participación.
onc)rrencia O18eti*a"
Para que pueda ha(larse de participación, es preciso que e-ista un hecho principal t!picamente
antijur!dico. De ello resulta la necesidad de analizar la concurrencia o(jeti#a (ajo un triple aspecto$ .ausal +
%ntijurídico + y @ípico.
a> %specto .ausal$ La necesidad de que l participe aporte al acontecer causal, es la síntesis de la concurrencia
necesaria en este aspecto. 3e da por entendido que la acti#idad de cada partícipe indi#idualmente de(e reunir
las condiciones requeridas para la acción en sentido jurídico penal. 3e hecha a #er la trascendencia que en el
ám(ito de la participación tiene la teoría que se adopte en el orden causal. 3in em(argo, sería equi#ocado
suponer que la concurrencia causal resuel#e por sí sola el pro(lema de la participación y a&n el de la
diferencia entre autores y cómplices.
)s un error suponer la e-istencia de un planteo distinto en este aspecto, para el autor y para el partícipe. %l
contrario, el principio es$ las normas ue rigen la causalidad son las mismas para el autor y él participe.
!!!
(> La antijuridicidad$ Los partícipes de(en concurrir a un hecho antijurídico. (a condición antijur!dica y t!pica
de un hecho principal es el núcleo ue transmite punibilidad a las figuras accesorias. )s el 4hecho5 de que
nos ha(lan los art. /0, /9 y /A del .ódigo. )s de esa e-presión de donde resulta, precisamente, la e-igencia
de un o(rar típicamente antijurídico, propio de la accesoriedad limitada. 1equerir, además, la culpa(ilidad del
autor, implicaría ol#idar su carácter estrictamente personal.
)n cam(io, la antijuridicidad y la justificación tienen carácter o(jeti#o, por lo que no alcanzan a todas las
formas de aparición del delito. @ampoco requiere la puni(ilidad del autor principal, lo que resulta muy
claramente frente al juego de las e-cusas a(solutorias, que sólo tienen por efecto e-cluir la pena para
determinadas personas, dejando su(sistente el delito.
c> La tipicidad$ 1econociendo como indiscutido que el hecho principal de(e ser típico, la participación admite
4pluralidad de títulos delicti#os para los distintos partícipes.
3i recordamos una #ez más que por #ía de la participación se hace a alguien responsa(le de un hecho
típicamente antijurídico, aparece clara la limitación que resulta de la necesidad de que la criminalidad del acto
sea abarcada por la culpa del actor. .ada cual es responsable por lo ue ha hecho culpablemente" y nada más
que por eso. )ste principio general recogido por el art. /A, seg&n el cual sólo le es aplicable al cómplice la
pena del hecho menos grave ue prometió ejecutar" nos ofrece una muestra clara de la pluralidad de tipos en
la participación.
Lo mismo ocurre en los casos en que las calidades o circunstancias personales típicas no se comunican en
#irtud de ser desconocidas para el partícipe.
onc)rrencia $)18eti*a"
La concurrencia de #oluntades al hecho com&n es de la esencia misma de la participación. Lo que de(e
determinarse son las características que han de reunir esos actos de #oluntad. Dos aspectos es preciso aclarar en
este punto$
- )-igencia temporal del concurso de #oluntades.
- 8ecesidad o no del conocimiento por cada partícipe de la #oluntad de participar de los otros.
.oncurrencia de 'oluntades$ Participar es inter#enir causalmenteC pero no solamente eso, sino concurrir
tam(in culpa(lemente. )mpecemos se"alando que en la participación, lo mismo que en el dolo, lo que se
requiere es el conocimiento de lo que cada cual hace. )n este caso, conocimiento del partícipe de que aporta algo
al resultadoC es decir, conciencia de ue se presta au*ilio o ayuda. 3e aprecia de inmediato que no es preciso
requerir un acuerdo pre#io o refle-i#o de los partícipes, sal#o que la ley lo requiera e-presamente para el caso.
%sí, pues, lo que la participación e-ige es la concurrencia de #oluntades al menos contempor%nea al
hecho, y no el acuerdo pre#io. De tal modo, la conciencia del que ayuda, de estar inter#iniendo en el hecho
com&n, lo constituye en partícipe, mientras el hecho no este consumado =con la e-cepción se"alada para los
delitos permanentes>. Despus de la consumación sólo podrá ser encu(ridor, porque la culpa(ilidad solamente, sin
el aporte causal, tampoco (asta. De modo que el acto de cada partícipe de(e ser analizado en sí mismo, su(jeti#a y
o(jeti#amente.
%preciación .onjunta$ 3i lo que se requiere es concurrencia no acuerdo, la inter#ención com&n de(e ser
apreciada, en su aspecto conjunto 4o(jeti#amente5. La concurrencia al hecho com&n se decide por el aporte causal
y la culpa(ilidad de cada partícipe por separado, sin que se requiera que cada cual conozca la ayuda o au-ilio que
el otro presta.
A(EGORIA$ DE PAR(IIPE$ C PENA$ APLIABLE$"
)l .. Penal ha a(andonado el concepto e-tensi#o de la autoría. 3o(re la (ase de un concepto restricti#o
de la autoría, )l art. /0 distingue$
!. )l autor o los autores$ 3on los que toman parte en la ejecución del hecho
*. Los cómplices necesarios$ 3on los que prestasen al autor o autores un au-ilio o cooperación sin los cuales el
hecho no ha(ría podido cometerse.
,. Los :nstigadores$ 3on los que hu(iesen determinado directamente a otro a cometer el hecho.
/. Los cómplices no necesarios$ 3on los que cooperen de cualquier modo a la ejecución del hecho y los que
presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo.
% pesar de la diferenciación conceptual, el art. /0 somete a la misma pena =la esta(lecida para el delito> a
los autores, cómplices necesarios e instigadores. La equiparación de los cómplices necesarios con los autores se
e-plica porque aportan conductas efecti#amente eficaces para la comisión del delito. K con los instigadores,
porque stos si (ien no ejecutan personalmente el delito, hacen ejecutar por otros su intención delicti#a.
3olo los cómplices no necesarios están sometidos a penas menores que las esta(lecidas para el delito.
La penali'a' 'e los có%plices necesarios o pri%arios"
La pena que corresponde a los cómplices en primer grado es la esta(lecida para el delito. Para el delito, y
no para el autor o autores, la disposición contenida en el art. /A, por la que la pena se limita a la fijada para el
hecho a(arcado por la culpa(ilidad, se refiere a los cómplices, sin hacer distingos entre primarios y secundarios.
Por otra parte, aunque le ley nada dijera, la limitación se produciría de igual modo.
!!*
%demás, por el juego de la comunicación o no comunicación de las circunstancias, relaciones y calidades
personales que tienen por o(jeto agra#ar, disminuir o e-cluir la penalidad, la pena puede ser distinta para cada
partícipe.
3i el hecho principal quedara en grado de tentati#a, la pena que corresponde al cómplice primario es la
fijada para la tentati#a =art. /A *do párrafo y art. //>. 3i la tentati#a fuera desistida #oluntariamente, todos los
partícipes quedan e-entos de pena =art. /,>.
La penali'a' 'e los có%plices no necesarios o sec)n'arios"
La pena esta(lecida para los cómplices de segundo grado es la correspondiente al delito reducida de un
tercio a la mitad$
- 3i la pena fuere de muerte, se aplicará reclusión de quince a #einticinco a"os.
- 3i la pena fuere de reclusión perpetua, se aplicará reclusión de quince a #einte a"os, y
- si fuera de prisión perpetua se aplicará prisión de diez a quince a"os =art. /9>.
)s la misma escala penal determinada en el art. // para la tentati#a, rigiendo el mismo criterio para
determinar el má-imo y el mínimo de la escala reducida.
3i el hecho no se consumase$ La pena del cómplice se determinará conforme a los preceptos de este
artículo y a los del título de la tentati#a =art. /A *do párrafo>. 3e trata aquí de la participación en un hecho que sólo
ha sido tentado, habiendo verificado el cómplice todo lo necesario para su reali,ación. La pena es sometida a una
doble reducción, de idntica medida$ de un tercio a la mitad, en razón de la complicidad, y nue#amente, de un
tercio a la mitad, por aplicación de las normas de la tentati#a.
+n la tentativa desistida voluntariamente, todos los partícipes están e-entos de pena.
Penali'a' para el insti-a'or"
%ceptado que el instigador es quien determina quien decide a la comisión del delito, la pena aplica(le es
la que corresponde al delito. %sí lo resuel#e el art. /0 en su &ltima parte. %l decir que incurrirán en la misma pena
de los coautores y de los cómplices necesarios los ue hubieran determinado directamente a otro a cometerlo =al
delito>.
La ley se refiere a la pena esta(lecida para el delito, no para el autor" porque, no alcanzan al instigador ni
la pena que resulte del e-ceso del instigado, ni la que es consecuencia de la comunica(ilidad de las relaciones,
circunstancias y calidades personales, cuando estas no son conocidas por el instigador. @ampoco (enefician al
instigador las circunstancias que tengan por efecto disminuir o e-cluir la pena en el instigado, que no se
comunican =art. /;>.
)lpa1ili'a' A pena in'i*i')al"
!J :ndi#idualización de la pena de los cómplices$
La pena no es siempre la misma para todos los cómplices. Dos circunstancias esenciales pueden incidir
en el aumento o disminución de la pena indi#idual$
- La comunicación o no de las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea agra#ar la
penalidad. K
- La limitación correctora que puede resultar de la aplicación indi#idual de los principios de la culpa(ilidad$
)n razón del lugar en que la norma que contiene el principio ha sido situada en el .ódigo Penal argentino,
pero sin que ello implique ol#idar que es un principio general #álido para todas las formas de participación
culpa(le, puesto que de la culpa(ilidad se trata.
*J Limitación por la culpa(ilidad$
)l art. /A adopta un principio totalmente acorde con la e-igencia de que la culpa(ilidad de(e ser
indi#idual$ $i de las circunstancias particulares de la causa resultare ue el acusado de complicidad no uiso
cooperar sino en un hecho menos grave ue el cometido por el autor" la pena ser% aplicada al cómplice
solamente en ra,ón del hecho ue prometió ejecutar.
a) La leA se re,iere al ac)sa'o 'e co%plici'a'"
Para ?ontan 6allestra la norma alcanza a todos los cómplices ue cooperan" sea de primero o de segundo
grado. 3in em(argo, (uena parte de la doctrina y jurisprudencia limitan la aplicación del art. /A al cómplice
secundario, interpretando de esa manera, la referencia al acusado de complicidad contenida en el art. /A.
1) Li%itación 'e la nor%a a los coopera'ores"
)-iste una limitación se"alada por 8u"ez, y es la que resulta de la manera cómo la norma legal pre# la
reducción de la responsa(ilidad al hecho propuesto. La ley se refiere al acusado de complicidad que quiso
cooperar en un hecho menos gra#eC y concluye 4la pena será aplicada al cómplice solamente en razón del
hecho que prometió ejecutar5. <ueda e-cluida la complicidad por au-ilio, en la que no media acuerdo ni
promesa.
Pero la acción de cooperar es propia del cómplice de primer grado y de segundo grado. La pre#isión del
acuerdo resulta así palmar para am(os.
!!,
DI#ERENIA EN(RE A4(ORIA C OMPLIIDAD"
15 (eor.a #or%al O18eti*a" 3eg&n esta teoría, el autor realiza el tipo delicti#o, ejecutándolo o inter#iniendo en
su ejecución. )l cómplice se limita a prestarle au-ilio o cooperación al autor. )s la teoría receptada por el art.
/0 del .. Penal.
65 (eor.a Material O18eti*a" )stas teorías no toman en cuenta la forma del aporte sino su #alor. @oda
contri(ución causal al resultado típico importa autoría.
:5 (eor.as a)sales" 2irado el #alor del aporte desde el punto de #ista causal se llegó a conclusiones distintas$
a) De la e=)i*alencia 'e las con'iciones"
%plicándose el principio causal de la equi#alencia de condiciones de un resultado, se sostu#o un concepto
e-tensi#o de la autoría$ todos los que participan en el delito son autores. Pero frente a los códigos que castiga(an
la instigación y la complicidad de manera distinta que la autoría, a los fines del castigo se tu#o que restringir el
alcance de la &ltima y se dijo que autor era todo el que ponía una condición para el resultado delicti#o, en tanto no
de(iera ser castigado como instigador o cómplice. )l .. Penal rechaza esta teoría.
)l .. Penal distingue terminológicamente entre autor y cómplice$
- )l art. /0 ha(la de autor y de autores y de los que prestaren a ellos au-ilio o cooperación,
- )l art. /9 se refiere a los que cooperen a la ejecución del hecho y a los que prestaren ayuda,
- Los art. /A y /; se refieren respecti#amente al acusado de complicidad y al autor o cómplice.
%demás$
- )l art. /9 distingue la complicidad a los fines de la represión,
- )l art. /A lo hace a los efectos de la limitación su(jeti#a de la participación y
- )l art. /; a los efectos de la transmisión de las relaciones, circunstancias y calidades personales entre los
partícipes en el delito.
Por el contrario, distinguindose entre la causa y la condición de un resultado, se dijo que el autor era el
que aporta(a la causa para que el delito se produjera, y cómplice el que sólo aporta(a una condición para ello. 3e
alcanzó así un concepto restricti#o de autoría.
)l .. Penal solo toma en cuenta el #alor del aporte causal de los partícipes como criterio para distinguir la
complicidad necesaria de la noJnecesaria.
1) Del 'o%inio 'el hecho"
@am(in es una teoría materialJo(jeti#a la que mira el #alor del aporte del partícipe respecto del dominio
del hecho. 3eg&n esto, sería autor$
- %quel que mediante una conducción consciente del fin, del acontecer causal en dirección al resultado
típico, es se"or so(re la realización del tipo.
- )l cooperador que dolosamente tiene en las manos el curso del suceso típico, que puede #oluntariamente
interrumpir o dejar correr la realización del resultado total5
La teoría del dominio del hecho, que comienza por ser aplica(le sólo a los delitos dolosos y contra la que
se han formulado o(jeciones, no ha podido dejar de lado la teoría formalJo(jeti#a, pues ha de(ido reconocer que
la inmediata realización del tipo implica la presunción irrefuta(le de su dominio.
8o o(stante, lo importante aquí es que el predominio de lo material =lo efecti#o> so(re lo formal =la
presunción> conduce al a(andono del principio de legalidad del delito.
Xl dominio del hecho, sea que se mire como el poder de decisión so(re la ejecución o no del delito, sea
que se considere como el poder de moldear esa ejecución, es perfectamente compati(le con las ideas de au-ilio y
de cooperación que caracterizan la complicidad de acuerdo con los art. /0 y /9 del .. Penal.
)l facilitar un arma o una escalera para que se cometa un ro(o, puede resultar decisi#o para que el ro(o
se realice o no, o para que se realice del modo como se lo ha ideado o querido realizar.
?inalmente, si el principio de domino del hecho fuese el criterio #álido para la interpretación del art. /0,
los conceptos utilizados por dicho art. a los fines de la discriminación de los distintos modos de la participación
criminal no tendrían ninguna función.
c) (eor.a s)18eti*a"
La teoría su(jeti#a se mantiene fiel al principio de la equi#alencia causal de los aportes, en cuanto
o(jeti#amente no distingue entre el #alor del aporte hecho por el autor y el hecho por el cómplice. % la distinción
entre am(os partícipes la hace su(jeti#amente, tomando en cuenta la dirección de sus #oluntades$
- )l autor quiere el hecho como propio,
- )l cómplice quiere el hecho como ajeno.
)s autor, con independencia del carácter o(jeti#o de su aporte, no el que realiza el hecho dependiendo de
la #oluntad de otro, sino quien quiere cometer el delito por su propia decisión y sus intereses personales.
La adecuación de la teoría su(jeti#a al .. Penal es negada por distintos tipos en los cuales el autor o(ra
en inters de un tercero. )jemplo$ )s autor el testigo que calla la #erdad en inters ajeno =art. *AA>, lo es quien, sin
ning&n inters propio, ayuda a eludir las in#estigaciones de la autoridad =art. *AA>.
!!/
La aplicación de la teoría su(jeti#a condujo al @ri(unal supremo de %lemania a decisiones inacepta(les
frente a nuestro art. /0 como es el caso de un recin nacido ahogado por la hermana de la madre, ha pedido de
esta, el tri(unal declaró que la hermana sólo ha(ía sido una cómplice de la madre.
@am(in la jurisprudencia alemana que consideró cómplice a los ejecutores de los asesinatos del nacional
socialismo que no actuaron por un inters propio.
B) A4(ORIA"
A4(OR"
)l art. /0 no se propone definir al autor del delito, sino a la coautoría o pluralidad de autores, pero
permite deducir que autor es el que ejecuta el delito, el que pone en o(ra la acción o la omisión definida por la ley.
.ada tipo delicti#o equi#ale a una forma de autoría.
)l autor puede ejecutar por si mismo el delito con sus manos o #alindose de cualquier instrumento
=autor directo>.
A4(OR MEDIA(O"
3on autores mediatos uienes se valen de un inimputable" de un inculpable o de un aparato organi,ado
de poder para cometer el delito. Por ejemplo$ Un mdico que para matar a un paciente, le indica a su enfermera
una medicación que sa(e letal, que sta le suministrará ignorando sus consecuencias.
La autoría mediata cae fuera del concepto restringido de autor, que se limita a quien cumple la acción
típica. Por ello se precisa una fórmula que comprenda tam(in al autor mediato. Dice .uello .alón que es autor
no sólo el que personalmente realiza el hecho puni(le, sino tam(in el que acude a fuerzas #itales e-tra"as a su
persona, que emplea a modo de instrumento para su perpetración. %l que en esta forma utiliza el esfuerzo ajeno,
agrega, se le denomina en la doctrina científica autor mediato.
La a)tor.a %e'iata ePi-e =)e en el a)tor conc)rran las caracter.sticas personales t.picas"
%sí en l y no el tercero de(en darse los elementos su(jeti#os o las calidades especiales del autor =delitos
especiales>. )n los casos de autor!a mediata, sea que el autor se #alga de un inimputa(le o de un inculpa(le, estos
&ltimos están fuera del pro(lema. +l autor mediato debe reunir las cualidades reueridas por la figura.
3i el autor mediato no re&ne las cualidades personales requeridas aunque stas aparezcan en el
instrumento, no se configura el delito que contiene la e-igencia de la cualidad su(jeti#a en el autor. Puede, sin
em(argo, concretrarse otro delito, cuando la cualidad personal es solo circunstancia componente de una figura
cualificada, cuya ausencia no implica, tam(in, ausencia del delitoC pero no cuando es elemento de la figura
(ásica. )llo así, porque lo que falta en el autor mediato no son las condiciones generales del autor, sino una
e*igencia t!pica de determinado delito. La posi(ilidad de autoría, sin esa e-igencia, se da, por ejemplo, en todos
los delitos en que la condición de funcionario p&(lico es solo una agravante.
No 'e1e con,)n'irse a)tor.a %e'iata con coa)tor.a"
)n la primera hay un solo autor, a pesar de que en la trama delicti#a inter#ienen dos indi#iduos. )llo
ocurre cuando uno de los inter#inientes ejecuta materialmente el delito pero no lo hace sino como instrumento
inculpa(le del otro inter#iniente que es el #erdadero autor del delito =autor mediato>. )l otro, el autor material, es
el instrumento humano con que, manejando la #oluntad, opera el autor mediato.
La persona se con#ierte en un instrumento de esta clase cuando, por su incapacidad delicti#a, ignorancia
o error no comprende la criminalidad del acto o si la comprende, se encuentra dominada por fuerza física o moral.
.uando se trata de la fuerza física, la autoridad mediata sólo funciona si el instrumento es quien consuma
el delito y no es sólo una cosa con que el autor lo comete directamente. )jemplo$ 8o da"a quien es arrojado contra
el #idrio que se rompe, pero si da"a quien #encido por los golpes, lo rompe.
La a)tor.a %e'iata no p)e'e 'arse en los 'elitos =)e sólo p)e'en perpetrarse personal%ente por el
a)tor N'elitos 'e propia %ano)" )j. )l desertor de(e huir con sus propias piernas. )s posi(le que un juez enga"e
a otro para que dicte una sentencia contraria a la ley en un juicio, pero esta no será una sentencia si el que la dicta
no es juez. La conducta del tercero no puede castigarse como instigación de(ido a que la inimputa(ilidad, el error
o la falta de li(ertad del instrumento, elimina su determinación al delito, de(e considerarse desde el punto de #ista
de la complicidad necesaria. )n el ejemplo de la mujer que mue#e a un inimputa(le #iolar una muchacha, aquella
es una cómplice necesaria porque sin su inter#ención el hecho no ha(rá podido cometerse como se cometió.
OA4(ORIA"
)l art. /0 considera coautores del delito a los que toman parte en la ejecución del hecho. La coautoría
supone la di#isión de tareas en el ám(ito de la ejecución del delito, que comprende todos los actos principales y
accesorios. La coautoría a(arca a los que comenten actos típicamente consumati#os y a quienes cumplen actos que
ayudan o complementan dichos actos. %sí, es coautor no sólo el que se apodera de la cosa ajena, sino tratándose
de un ro(o, el que ejerce la #iolencia so(re la persona de la #íctimaC no solo el que accede carnalmente a la
#íctima sino tam(in, el que la sujeta para hacer posi(le la #iolación, no solo los que apu"alaron a la #íctima sino
tam(in los que la tu#ieron o rodearon impidiendo su defensa o huida, etc.
!!0
:mporta coautoría la presencia concomitante al delito, si el que está presente adopta una conducta
principal o coJhacedora, no la presencia acti#amente ineficaz. 3i se trata de un delito especializado por la calidad,
estado, situación o animo que se e-ige en la persona para incurrir en l, &nicamente son coautores los participantes
que tienen esa calidad, y los que carecen de ella sólo son cómplices, ya que la complicidad no de(e llenar las
e-igencias de la figura delicti#a.
ANALI$I$ DE LA$ NORMA$ DEL / PENAL"
A)tor.a" 3e piensa que no sería posi(le distinguir la autoría de la complicidad cuando, interpretándose
los termino 4tomar parte de la ejecución del hecho5 del art. /0, se dice que es autor el que ejecuta el tipo delicti#o,
sin em(argo, no se dice nada no delimita(le en el ám(ito de la la(or de realización del delito, cuando se afirma
que lo ejecuta quien o(ser#a una conducta eficaz para cometerlo y que son cómplices los que o(ser#an conductas
sin las cuales esa ejecución no ha(ría podido realizarse, o prestan al ejecutor otra cooperación o ayuda. )l sentido
com&n resulta suficiente para distinguir el que está ejecutando algo que, sin ejecutar, está cooperando o au-iliando
para que lo ejecute.
oa)tor.a" 3al#o que se renuncie a pensar que las fórmulas legales tienen alguna significación
idiomática y conceptual propias, no resulta fácil admitir que es una interpretación y no una suplantación el decir
que la fórmula legal 4los que tomasen parte en la ejecución del hecho5, se refiere a 4quien go(ierna positi#amente
la acción5, o al que tiene dolosamente en sus manos el curso del suceso típico.
OMPLIIDAD"
ONEP(O"
.omplicidad es el acto por el que dolosamente se pone una condición de hecho, coincidiendo en la
resolución delictuosa, sin cumplir la acción típica, ni #alerse de otro para ejecutarla.
!. .omplicidad es participación$ Por lo tanto, acción típicamente antijurídica y culpa(le, sometida a los
principios generales y determinados para todas las formas de participar en el delito. .omplicidad es actuar
dolosamente en un hecho doloso.
*. )l cómplice de(e poner una condición del resultado$ De otro modo no ha(ría de su parte aporte causal al
hecho, requisito e-igido para la concurrencia o(jeti#a de todos los participes.
,. %l requerir que el cómplice no cumpla la acción típica se lo distingue del autor$ <ue concreta la acción típica
con adecuación directa a una figura de la parte especial. %l e-cluir a quienes se #alen de otro para ejecutarla,
se lo diferencia de los autores mediatos y de los instigadores.
Dentro de la categoría de cómplices, es posi(le diferenciar, seg&n la cantidad y naturaleza del aporte
indi#idual al hecho, los cómplices necesarios o primarios" de los no necesarios o secundarios. De ese distinto
aporte causal es lógico que resulte tam(in una distinta escala de penal.
8o o(stante la equiparación que en cuanto a la penalidad hacen algunos códigos, como el argentino =art.
/0>, es esencial distinguir los autores de los cómplices primarios o necesarios, particularmente en lo que se refiere
a la e-igencia de las condiciones de autor en los delitos especiales, las que no es preciso requerir en el cómplice.
3olo importa se"alar que, el cómplice primario es equiparado al autor en la penalidad, más no en su
naturaleza jurídica. La equiparación en cuanto a la pena ni siquiera de(e ser necesariamente la del autor, sino la
del delito, con las diferencias que resultan del contenido de la culpa(ilidad de cada uno y de la comunicación o no
comunicación de las circunstancias o condiciones personales que tienen por efecto modificar la penalidad.
Los cómplices necesarios o no, o(ran fuera del ám(ito de referido a la acti#idad propiamente ejecuti#a
del tipo delicti#o de que se trata. )l aporte puede consistir en un au-ilio, en una cooperación o en la prestación de
una ayuda prometida.
a> )l au-ilio$ )s una contri(ución prestada al ejecutor del delito para que este se realice, no acordada por el
cómplice con otro participante. )jemplo$ )l que de propia iniciati#a deja a(ierta la puerta, facilita un
instrumento, apaga o no la luz, para que el delito se cometa.
(> La cooperación$ )s una contri(ución prestada al ejecutor del delito para que este se realice, acordada con otro
partícipe. )s el caso del que participa en un complot criminal y presta un determinado aporte.
c> La prestación de la ayuda prometida$ )s una cooperación hecha efecti#a despus de cometido el hecho, en
cumplimiento de lo acordado con otro partícipe antes de su comisión. 3in la efecti#ización de la ayuda no hay
complicidad puni(le. La ayuda posterior tam(in puede consistir en una a(stención, por ejemplo no denunciar
a los responsa(les.
A(EGORIA$"
3eg&n el .. Penal, los cómplices pueden ser necesarios =art. /0> y no necesarios =art. /9>. Los primeros
están sometidos a la escala penal esta(lecida para el autor y los segundos a escalas penales más (enignas. % los
efectos de distinguir la complicidad necesaria de la no necesaria, el art. /0 requiere la #aloración del aporte.
!!9
)l art. /0 declara que son cómplices necesarios los que prestaren un au-ilio o cooperación sin los cuales
el hecho no ha(ría podido cometerse y que tendrán la pena esta(lecida para el delito. )l art. /9 dice que son
cómplices no necesarios los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una
ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo y que serán reprimidos con la pena correspondiente al
delito, disminuida de un tercio a la mitad.
ó%plice Necesario o Pri%ario"
Para el .ódigo penal argentino son cómplices necesarios los que prestan al autor o autores un au-ilio o
cooperación sin los cuales el hecho no ha(ría podido cometerse =art. /0>. Los trminos au*ilio o cooperación, con
los que la ley define en el art. /0 las acciones del cómplice primario, no tienen el efecto de limitar los actos de
participación de esta especie a un grupo determinado de actos. 3e proponen a(arcar toda intervención necesaria
en el delito que no consista en tomar parte en la ejecución del hecho, propio de los autores, o en determinar
directamente a otro a cometerlo, e-presamente pre#ista como instigación en la misma norma.
%u-ilio quiere decir ayuda, socorro, amparoC cooperar significa o(rar juntamente con otro. La
cooperación requiere, algo más$ el acuerdo. Lo importante aquí es que el empleo de am(as pala(ras en el art. /0
comprende la participación prestada con acuerdo o sin él para el cómplice primario.
.riterio diferencial entre actos necesarios y no necesarios$
8o siempre resulta sencillo decidir en la practica si el acto de cooperación del cómplice ha sido o no
necesario. Pasan aquí a primer plano para resol#er el distingo entre cómplices primarios y secundarios, los
criterios que estiman la necesidad del au-ilio o cooperación en relación con el caso concreto uno, y en abstracto
el otro. %&n en los ejemplos más simples y comunes, la adopción de uno y otro criterio lle#a a conclusiones
distintas. )l que se pone de acuerdo con otro para estudiar las costum(res de un (anco, a fin de planear el asalto, o
el que facilita el arma con la que será cometido el homicidio, son, en el caso concreto, cómplices necesarios en
tanto que tomado el hecho en a(stracto, el partícipe del primer ejemplo es reemplaza(le por cualquier otra
persona, y en el segundo, además, la muerte pudo ha(erse causado con otra arma.
)nseguida se #e que am(os puntos de #ista son arriesgados, pues con el criterio a(stracto se reducen
sensi(lemente los casos de complicidad necesarias, en tanto con el del caso concreto se amplían con riego de
injusticias. 3eg&n ?ontan 6allestra, lo que decide es la acción y no la persona del cómplice. 1esulta así, que, si el
hecho en concreto no hu(iera podido cometerse sin acción determinada, su autor es cómplice primario.
8aturalmente que si el au-ilio o cooperación sólo podía prestarlo esa persona, por moti#o de su condición, empleo
o cualesquiera otras circunstancias, la calificación del cómplice como necesario será a&n más clara.
La jurisprudencia$ Ga declarado cómplice primario =art. /0>$ en el delito de disparo de armas, a quien
facilito el armaC en el delito de falsedad de documento p&(lico$ a los testigos de la escritura.
%l guardián o 4campana5 en un ro(o lo consideró coautor, por la forma de su inter#ención en el hecho de
acuerdo al plan urdido. K se negó el carácter de cómplice primario a quien dio a#iso a los autores de que se
apro-ima(a el auto en que #enía la que sería #íctima del homicidio.
ó%plice No necesario o $ec)n'ario"
3on cómplices secundarios los que participan en el delito de manera no indispensa(le para su comisión.
)s decir, los que prestan una ayuda o cooperación sin la cual el hecho lo mismo ha(ría podido cometerse.
La ley distingue dos categorías de cómplices secundarios$
- Los que cooperan con anterioridad o contemporáneamente a la ejecución del hecho.
- Los que prestan una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores.
.omplicidad anterior o contemporánea al hecho$
La ley define esta modalidad de la acción del cómplice secundario diciendo$ los ue cooperen de
cualuier otro modo a la acción del hecho =art. /9, primer supuesto>. %quí la ley requiere e-presamente promesa
pre#ia, de otro modo faltaría el aporte causal y el hecho no podría ser otra cosa que encu(rimiento.
8o hay en el derecho argentino participación subseuens. %demás de faltar el aporte causal, no
concurriría el dolo con la acción, principio general e-igido para la culpa(ilidad.
)l acuerdo puede tener lugar con cualquiera de los que inter#ienen en el delito, autor o partícipe. Por
cierto, que la complicidad e*ige una acción la promesa, por si sola, carece de entidad penal, para cualquier forma
de complicidad. )n la hipótesis menos fa#ora(le sería tentati#a de participación, impune en el derecho argentino.
3e ha planteado el interrogante que se propone sa(er si al pre#erse en el art. /9 la ayuda posterior a la
ejecución del hecho, se ha querido comprender a los que cooperan de modo no necesario &nicamente o tam(in a
los que prestan un au-ilio o cooperación sin los cuales el hecho no ha(ría podido cometerse, en los trminos del
art. /0. )n otras pala(ras, se trata de sa(er si todos los casos de ayuda posterior de(en ser sometidos a la escala
penal reducida del art. /9 o si en ste sólo se determina que son puni(les como partícipes quienes prestan una
ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al hecho, pero cada cual en la medida de su participación.
?ontan 6allestra considera que la solución correcta es la primera, pues la norma del art. /9, al referirse a
la ayuda posterior, es específica con respecto a la del art. /0 y a la de la primera parte del art. /9, a las que no hace
remisión.
!!A
RE$PON$ABILIDAD DE LO$ OMPLIE$"
La complicidad es accesoria al hecho ejecutado por el autor o autores, pero esta accesoriedad puede estar
limitada su(jeti#amente. )sto sucede si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de
complicidad no quiso cooperar sino a un hecho menos gra#e que el cometido por el autor, caso en el que la pena
del cómplice será medida en razón del hecho que prometió ejecutar =art. /A>.
%unque la regla limitati#a solo se refiere a la complicidad por cooperación, tam(in rige respecto de la
complicidad por au-ilio y por ayuda prometida porque, sal#o casos los casos de responsa(ilidad por resultados
preterintencionales u o(jeti#os, nadie responde mas allá de su culpa(ilidad. %demás tratándose de una regla
fa#ora(le al reo, nada impide su e-tensión.
La re-la no es aplica1le a los coa)tores A al insti-a'or" Los primeros, tomando parte en la ejecución
del hecho, no pueden alegar una intención distinta y menos gra#e que la correspondiente al hecho cometido. )l
instigador no necesita de la regla, pues no responde por el e-ceso del ejecutor.
La limitación del querer del cómplice a un hecho menos gra#e que el cometido por el autor, tiene su
fuente en su error culpa(le o inculpa(le, respecto del #erdadero propósito del autor. )l error puede recaer so(re el
hecho (ásico o un agra#amiento de este.
La mayor gra#edad el hecho cometido por el autor se determina por la mayor pena correspondiente al
hecho cometido por l, en relación a la pena del hecho querido por el cómplice.
La re-la no 8)e-a al re*Os" 3i el cómplice quiso que se cometiera un delito más gra#e que el que
cometió el autor, este delito es el parámetro de la responsa(ilidad y la pena del cómplice, porque su intención
delicti#a, que no es alcanzada por la pena, no tu#o efecti#idad.
IN$(IGAI!N"
oncepto" )s un instigador el que hu(iese determinado directamente a otro a cometer el delito seg&n el
art. /0 del .. Penal. )s quien dolosamente y con resultado determina a otro a cometer un delito doloso.
La participación del instigador es puramente psíquica, consistente en ha(erle hecho tomar al autor la
resolución de ejecutar el delito consumado o intentado. 3i el tercero ya esta determinado a delinquir no puede
ha(er instigación en los trminos del art. /0. La determinación del autor al delito por el instigador, supone la
cooperación consciente, #oluntaria y li(re de am(os$
!. :nstigar, en sentido tcnico, es siempre un actuar doloso.
*. :nstigar, es además, determinar a otro a un hecho doloso.
,. :ncluimos en el concepto de instigación la e-igencia de que la inducción tenga resultado porque ning&n
partícipe es puni(le si el autor no ha dado al menos comienzo de ejecución del delito. )s preciso que el
instigado comience los actos destinados a cometer el delito y que esos actos sean, parte del proceso ejecuti#o
del delito.
/. )l instigador no es autor, sino partícipe, sindole aplica(les los principios comunes a todas las formas
puni(les de la participación.
El aspecto a)sal"
Los actos de instigación ofrecen la característica de recaer so(re la esfera su(jeti#a del autor$ el aporte al
hecho típico es intelectual$ el instigador no hace" hace hacer.
)l modo especial de causación, reconocido por la ley para el instigador, es admitido por la mayor parte de
la doctrina. 2ezger declara$ la ley reconociendo que la instigación es causación intelectual, la #aloriza como
participación en el acto principal delicti#o.
Lo que fundamenta la propia esencia de la instigación no es la falta de relación causal con el resultado,
sino la distinta valoración de esta especie de relación causal.
A5 La acción 'el insti-a'or"
!. Determinar a otro$ )l código penal argentino define al instigador utilizando la pala(ra determinar. Determinar
quiere decir tanto como hacer tomar una resolución =1eal %cademia>, pues ella requiere no solamente una
actitud intelectual del instigador, sino tam(in, la decisión del instigado que ha de lle#arlo a o(rar$ La
resolución de cometer el delito.
*. La instigación mediata$ La ley argentina emplea para definir la instigación las pala(ras determinar
4directamente5 a otro a cometer el hecho. La doctrina es unánime en no dar a la pala(ra directamente el
sentido material, físico, de que la instigación de(a tener lugar persona a persona, acepta que entre el
instigador y el ejecutor puedan ha(er otros$ instigadores o au-iliadores.
?ontan 6allestra no comparte este criterio$ .uando la ley se refiere al que determine directamente alude a que
indujo al autor al delito =al &ltimo>, sal#o que ste fuera inimputa(le, o(rara por coacción o por error, en cuyo
caso la calidad de instigador se desplazaría. %dmitir la puni(ilidad de la cadena de instigadores importaría
ampliar el tipo de la instigación que pre# el art. /0, #iolando el principio de legalidad.
8o se puede dudar de la puni(ilidad de la 4instigación a instigación5$ el ue instiga por medio de otro"
determina directamente a cometer el hecho del autor material.
!!;
3i se toma en cuenta el dolo y la peculiar naturaleza causal, intelectual o psíquica de esta forma de cooperar,
la cuestión es clara$ La idea del instigador mediato es la que determina la acción del ejecutor. )l instigador
hace hacer, por eso es que el que instiga a la complicidad tiene la pena del cómplice, porque la acción del
instigado es, o(jeti#amente, l limite de la responsa(ilidad del instigador.
E8e%plo" )l * de Dctu(re de !I/A se encontró, con , heridas de (ala en la ca(eza, el cadá#er de %,
copropietario de una importante confitería. La in#estigación descu(rió una #erdadera instigación en cadena. 6
el socio de la #íctima hizo conocer a ., su deseo de dar matar a su socio, este (usca a quienes ejecuten el
hecho que lle#an mediante enga"os a la #íctima a dar un paseo en automó#il y en el momento oportuno uno
de ellos =cada uno lo atri(uye al otro> le dispara , tiros en la ca(eza, arrojando luego el cadá#er en un lugar
poco transitado. )l tri(unal que juzgó el hecho no dudó de la responsa(ilidad de todos los que inter#inieron
=.ámara del crimen de .apital>.
J 3e requiere solo la determinación directa a un hecho$ 3i un indi#iduo, dirigindose a #arias personas que lo
escuchan, instiga a cometer un delito determinado, y el grupo o alguno de sus componentes sale de allí para
ejecutarlo, nos parece claro que se dan en el caso la causalidad psicológica y el dolo =dolo de hecho> que
caracterizan a la instigación.
J 8o es preciso que la instigación #aya acompa"ada de circunstancias de tiempo, lugar o modo, es suficiente
la inducción a un delito determinado. )l que induce al encargado de la caja a apoderarse del dinero, el amante
que con#ence al hom(re casado para que mate a su mujer sin indicar ninguno de los * como ni cuando, han
actuado cometiendo los delitos del instigador, puesto que han inducido al delito.
J La acción de instigar puede ser de una o #arias personas$ )s la opinión pre#aleciente en la doctrina y la que
resulta del te-to del art. /0 que define la instigación diciendo “+n la misma pena incurrir%n los ue hubieren
determinado directamente a otro a cometerlo”.
,. Los medios$ Lo que importa es que el instigador determine al instigado a cometer el delito. )l medio puede
ser cualquier e-teriorización de la #oluntad constituti#a de acción. Pero no hay instigación 4sin -ito5. La
acción de instigar, en si misma no es puni(le =no es típica>.
/. %specto su(jeti#o$ )n cuanto a la culpa(ilidad, la acción del instigador de(e ser dolosa. %unque el dolo
e#entual puede a(arcar una parte de las e-igencias su(jeti#as de la instigación. La acción del instigador en el
aspecto su(jeti#o comprende$
J 'oluntad de instigar$ :ntención de que el instigado tome la decisión del hecho. Para este aspecto de la
instigación solo es apto el dolo cierto, ya que no se concilia el dolo condicionado con la intención.
J Dolo de hecho$ )l hecho del instigado de(e ser a(arcado por el dolo del instigador, que puede ser
condicionado, entendido como representación de ese hecho y al menos asentimiento en l. Por eso no es
puni(le quien solo instiga a la tentati#a, sa(iendo que el delito no se cometerá.
0. La instigación a una tentati#a. )l agente pro#ocador$ )l pro(lema del agente pro#ocador, considerado al tratar
la tentati#a del delito imposi(le, tiene tam(in influjo para estimar la culpa(ilidad del instigador, cuando el
agente pro#ocador ha usado como medio la instigación. )l caso más com&n y conocido es el del sujeto que
induce a otro a cometer un delito para que sea descu(ierto por la policía, frecuentemente en com(inación con
ella.
B5 La acción 'el insti-a'o"
!. %specto D(jeti#o$ .onforme con el principio de accesoriedad, #alido para todas las formas de participación,
el instigado de(e, al menos, ha(er comenzado la ejecución del delito para que el y el instigador sean puni(les.
La instigación requiere un resultado =-ito>$ @entati#a o consumación del delito por el instigado. )s este el
principio denominado de e-terioridad.
Por otra parte, la conducta del instigado de(e reunir todas las características de la acción en sentido jurídico
penal. De no ser así, el instigador queda equiparado al que act&a solo y es autor directo o inmediato.
*. %specto 3u(jeti#o$ )l instigado de(e actuar dolosamente. .uando act&a por error o (ajo coacción, el otro se
constituye en autor inmediato. Para que pueda ha(larse de instigado de modo tal que su conducta cree
responsa(ilidad penal para el instigador, es preciso que el hecho material haya sido determinado por la acción
psíquica del inductor.
,. )l e-ceso del instigado$ )l principio es que el instigador no responde por el e-ceso del instigado. )l art. /A
dice que la pena ser% aplicada solamente en ra,ón del hecho ue prometió ejecutar, no aparece referida al
instigador. %quí se aprecian claramente las consecuencias de reconocer eficacia al dolo e#entual para el
hecho$
- )l instigador es responsa(le por los hechos cometidos por el instigado, que l pre#ió y que no lo detu#ieron
en su decisión de terminarlo al delito.
- La ausencia de dolo directo para el hecho puede tener por efecto la no responsa(ilidad del inductor por
circunstancias o modalidades del hecho o la no comunica(ilidad de condiciones que agra#an la penalidad.
)l #erdadero e-ceso se caracteriza porque no es a(arcado por el dolo del instigador.
/. 8aturaleza intensi#a o e-tensi#a del e-ceso$ )s posi(le se"alar &nicamente principios orientadores en
relación con la naturaleza intensi#a o e-tensi#a del e-ceso.
!!I
5 El ePceso es c)antitati*o o Intensi*o"
.uando el hecho instigado y el cumplido se encamina hacia la lesión o puesta en peligro de un mismo (ien
jurídico. )jemplo$ Las acciones que #an desde una golpiza hasta un homicidio, o desde un hurto simple hasta un
ro(o calificado, pasando por las figuras intermedias. Pero seria contrario a la lógica hacer cargar al instigador en
todos estos casos con el hecho instigado.
<uedan fuera de la responsa(ilidad del instigador las formas agra#adas por la modalidad de la ejecución,
cuando no son conocidas por el inductor =no comunica(ilidad de las circunstancias>.
)s responsa(le el instigador por las circunstancias no esenciales del hecho cometido, tales como las del lugar
y tiempo, el error in persona o a(erratio ictus. )s innega(le que quien instiga a un hecho de(a responder por otro
jurídicamente igual o equi#alente$ quien manda matar a 7uan, de(e cargar con la muerte de Pedro.
5 El ePceso es c)alitati*o NePtensi*o)"
.uando la decisión y el acto del instigado se apartan de aquello a que el instigador lo determinó. )jemplo$
quien es inducido a cometer un hurto y mata o comete una #iolación. La no responsa(ilidad del instigador parece
e#idente. 1esol#er el pro(lema de otro modo, podría significar tanto como cargar a la cuenta del instigador todos
los delitos cometidos por el instigado.
) PENALIDAD PARA LO$ PAR(IIPE$"
OM4NIABILIDAD 'e las relaciones7 circ)nstancias o cali'a'es PER$ONALE$"
Presupuesto un elemento o(jeti#o de participación, la (ase y el límite de la comunica(ilidad está se"alada
por el conocimiento que cada partícipe tiene de la naturaleza del hecho art. /;. )l empleo de esa e-presión en la
ley confirma el punto de #ista que desarrollamos con respecto al dolo$ la teoría del asentimiento.
)l partícipe se hace tal por prestar su cooperación, no obstante el conocimiento de las calidades del
hecho total. )se conocimiento puede referirse a dos o(jetos distintos$ a la calidad del hecho, o(jeti#a y
jurídicamente considerado, y a la situación del autor con respecto a la puni(ilidad.
)n este punto de(en distinguirse$
!. .ircunstancias constituti#as de la figura, que no pueden ser calificadas como personales y que, por lo tanto,
podrían ser calificadas como f%cticas" es decir, pertenecientes al hecho mismo, aun cuando se trate de hechos
su(jeti#os =fractura, escalamiento, fin de #enganza, etctera>.
*. Las circunstancias personales que influyen en la calificación del hecho o que lo constituyen =calidad de
funcionario, calidad de hijo>.
,. Las circunstancias personales que alteran en más o en menos o e-cluyen la penalidad =calidad de reincidente,
calidad de pariente en el hurto, etctera>.
)stas distinciones tienen importancia porque no siempre los delitos cometidos en participación presentan
una situación personalmente homognea en cada uno de los partícipesC a #eces no coinciden las intenciones de
todos so(re el mismo hecho, a #eces no todos tienen la misma calidad personal que la figura requiereC a #eces no
todos están cu(iertos por la misma e-cusa o agra#ados por la misma circunstancia de mayor peligrosidad.
)l pro(lema de la comunica(ilidad de las circunstancias y calidades personales es parte del principio de
accesoriedad. )l .ódigo adopta como principio general la accesoriedad limitada, con concesiones para la hiperJ
accesoriedad. )sta ultima consiste en la comunicación a los participes de las condiciones personales que tiene por
efecto aumentar o disminuir la penalidad. )l código adopta el principio en forma limitada y condicionada$
1/ El art/ ID 'el ó'i-o 'ispone"
“(as relaciones" circunstancias y calidades personales" cuyo efecto sea disminuir o e*cluir la penalidad"
no tendr%n influencia sino respecto al autor o cómplice a uienes correspondan. -ampoco tendr%n influencia
auellas cuyo efecto sea agravar la penalidad" salvo el caso en ue fueren conocidas por él participe”. @al como
la disposición ha sido redactada, en modo negati#o, parece que el sistema adoptado es el de la no comunica(ilidad
de las circunstancias personalesC pero de la e-cepción para las que tienen por efecto agravar la penalidad para el
partícipe que las conoce, resulta la adopción del principio más se#ero, pues no se comunican las circunstancias
que disminuyen o e-cluyen la culpa(ilidad. )l dolo es siempre, conocimiento. Por lo demás, la solución cae de su
peso, pues si al autor material no se le puede aplicar, por ejemplo, la pena del parricidio si no sa(e que el hom(re
que el hom(re que mata es su padre, sería inicuo aplicársela al partícipe en la misma situación su(jeti#a.
)n síntesis$ Lo que la ley dispone es que las circunstancias" calidades o relaciones personales ue
disminuyen o e*cluyen la penalidad" no se comunican nunca" y las ue tienen el efecto de aumentarla" se
comunican al participe ue las conoce.
Las soluciones contrarias a la equidad que pueden resultar de los principios contenidos en la ley, suelen
ser particularmente injustas en los casos de estar amenazado el hecho con pena fija, como ocurre en el art. ;B que
pre# los homicidios cualificados. %sí, por ejemplo, en los casos de agra#ación por el #ínculo de parentesco, quien
facilita el arma con la que se cometerá el homicidio del cónyuge tiene pena de prisión o reclusión perpetua =art.
/0>.
!*B
6/ o%)nica1ili'a' a to'os los participes"
Las circunstancias que agra#an la penalidad se comunican, recíprocamente, entre todos los que participan
en el delito$ autores, instigadores y cómplices de primer y segundo grado, sin otra limitación que el conocimiento.
)l te-to de la ley no parece que autorice a hacer e-cepciones$ cuando fueran conocidas por el partícipe, dice el
código.
)n el caso de preguntarse si la circunstancia conocida por él participe e ignorada por el autor" alcanza a
aquel. ?ontan 6allestra piensa que si, pues la ley dice que no se comunica, sal#o el caso en que fueren conocidas
por l participe, sin requerir el conocimiento tam(in por parte del autor.
)ste supuesto parece más justo para la instigación, pues el inductor participa en un hecho que el autor
principal de conocerlo, podría no ha(erlo cometido.
)jemplo$ Pedro instiga a Pa(lo para que mate al padre de este din que Pa(lo conozca el #ínculo, creyendo
así matar a una persona ajena a am(os. )s perfectamente posi(le que Pa(lo no cometiera el hecho si hu(iera
sa(ido que i(a a matar a su padre. )l hecho re#ela per#ersidad o peligrosidad innega(le del instigador.
:/ Q)e 'e1e enten'erse por relaciones7 circ)nstancias A cali'a'es personales"
)s algo que o(liga a hacer distinciones, pues la ley no se refiere a todas las calidades y circunstancias
personales, sino &nicamente a las que pertenecen al tipo del delito para agra#ar la penalidad.
Primero$ 8o pertenecen al tipo de delito$ K por tanto no se comunican nunca las calidades o circunstancias
personalísimas, tales como la reincidencia y la ha(itualidad =art. 0B y 0*> y las circunstancias pre#istas en el art.
/! inciso * “(a edad" la educación" las costumbres... la miseria o circunstancias ue demuestren su mayor o
menor peligrosidad...” que de(en ser tomadas en cuenta para adecuar la pena, conforme los dispone el art. /B =se
trata de circunstancias de mayor peligrosidad y no 4agra#antes>.
3egundo$ Pertenecen al tipo del delito como agra#antes$ K por ello se transmiten al participe cuando le son
conocidas, la relación de parentesco =art. ;B inc. ! y !!>, la calidad de funcionario p&(lico =art. *,; inc. ,>, la de
sacerdote =art. !**>, etc.
@ercero$ 3on circunstancias, relaciones y calidades personales, atenuantes o e-imentes de pena, que no se
comunican nunca$
a> Las circunstancias que e-cluyen o modifican la imputa(ilidad o la culpa(ilidad de un participe, como el error
o la amenaza de sufrir un mal gra#e e inminente, y las pre#isiones del tipo referidas al sujeto acti#o, tales
como la emoción #iolenta en el homicidio =art. ;B inc. !>.
(> Las relaciones personales, como el parentesco y la amistad intima en el encu(rimiento =art. *AI>.
c> Las e-cusas a(solutorias, de carácter personal e intransmisi(le por naturaleza, tales como las relaciones de
parentesco enumeradas en el art. !;0 “(os cónyuges" ascendientes" descendientes" los hermanos...” como
relaciones personales e-imentes de pena para el hurto y la defraudación.
!*!
BOLILLA Nº 16
4ni'a' A Pl)rali'a' 'e 'elitos
A) ON4R$O DE DELI(O$"
ONEP(O"
)-iste concurso de delitos si una persona ha cometido dos o más delitos no juzgados con anterioridad.
Los delitos ya juzgados no originan un concurso de delitos, sino, en ciertas condiciones, la reincidencia del
condenado =art.0B>. Lo importante es llegar a determinar cuando estamos ante #arios delitos y cuando no, de
manera de dar cumplida aplicación al principio de la teoría del concurso.
)l pro(lema que ahora nos ocupa, tradicionalmente titulado unidad y pluralidad de delitos" incluye el
estudio del concurso ideal, el concurso material y la continuidad. Preferimos esta denominación a la de concurso
de delitos, tam(in de uso frecuente, porque lo que se trata de sa(er precisamente es cuando e-iste concurrencia
de delitos y cuando no.
3eg&n %limena si se e-amina la relación que e-iste entre la acción y la lesión jurídica se #erá como
pueden formularse / hipótesis$
!. Una acción que causa una sola lesión jurídica. )sta no presenta mayores consecuencias.
*. 'arias acciones que causen una sola lesión jurídica$ )l delito continuado.
,. 'arias acciones que ocasionen #arias lesiones jurídicas$ )l concurso real.
/. Un hecho que causen #arias lesiones jurídicas$ )l concurso ideal.
3in duda el pro(lema del concurso se resuel#e, en definiti#a, por la determinación de la pena aplica(le,
pero ese resultado no se deduce de la teoría de la pena, sino del sistema legal adoptado para sancionar el concurso
de delitos. %quí lo que se trata de e#itar no es que se castigue a alguien dos #eces por el delito que cometió, sino
que se lo condene por dos delitos cuando solo ha cometido uno. <ue se constituya en pluralidad delicti#a de lo
que solamente es una unidad delicti#a. )jemplo$ )n el caso de la #iolación y el contagio #enreo como caso de
concurso ideal, no se condenaría al autor dos #eces por la #iolación o por el contagio #enreo, sino una #ez por la
#iolación y otra por el contagio #enero. :dntica refle-ión permite cualquier ejemplo de delito continuado, porque
lo que se persigue e#itar no es el do(le juzgamiento por un mismo delito, sino el juzgamiento por #arios delitos
cuando sólo uno ha sido cometido.
EL ON4R$O IDEAL C #ORMAL"
oncepto" )-iste concurso ideal cuando un hecho concreta dos o más figuras penales que no se e-cluyen
entre sí. La apariencia de multiplicidad delicti#a que ofrece el concurso ideal se de(e a que el autor ha incurrido
en la #iolación de #arias disposiciones penales, mereciendo por esto más de una calificación delictuosa. Pero, a
esa aparente pluralidad, corresponde una unidad real de la delincuencia atri(ui(le al mismo. )s decir, lo plural es
la adecuación típica, más no la conducta puni(le.
DI#ERENIA"
on el conc)rso 'e LeAes" =D concurso de figuras> Lo esencial aquí es que en el concurso ideal los tipos
penales no se e-cluyen entre sí, en tanto que en el concurso de figuras se e-cluyen, se reemplazan, ceden el uno
contra el otro u otros. 2ientras en el concurso ideal se selecciona la pena por su gra#edad, en el concurso de
figuras se aplica la correspondiente al tipo con mayor n&mero de requisitos o al remanente.
)n el concurso de leyes lo que pri#a es decidir la adecuación, la pre#alencia de una figura con respecto a
otra u otras, sin tomar en cuenta la mayor o menor se#eridad de las penas, en tanto en el concurso ideal se de(e
decidir cual es la pena aplica(le en la concurrencia de figuras.
on el conc)rso Real" D concurso material. 3upone #arios hechos independientes, constituti#os cada
uno de ellos de un delito, no se trata de un hecho con adecuación m&ltiple, como en el concurso ideal, sino de
#arios hechos, cada uno con su antijuridicidad, su culpa(ilidad y su adecuación típica.
on el 'elito ontin)a'o" 3upone tam(in una pluralidad de hechos, todos con la totalidad de las
características del delito, pero dependientes entre sí, sea por el elemento su(jeti#o, sea por circunstancias
o(jeti#as, seg&n cual sea el criterio que se adopte.
(E$I$ DE LA 4NIDAD C LA PL4RALIDAD DE DELI(O$"
!. (esis 'e la 4ni'a'" %firma que, no o(stante la lesión de #arias leyes penales, e-iste un solo delito. La
e-presión concurso ideal denota, por si misma, la ine-istencia de una #erdadera pluralidad de delitos, e indica
que, aun cuando se han concretado #arias figuras, solo se ha cometido un delito.
*. (esis 'e la Pl)rali'a'" Para esta tesis, la lesión de #arios tipos penales significa la e-istencia de #arios
delitos. )l hecho de que en el concurso ideal tan sólo e-ista una acción, resulta sin significado para esta
doctrina. La idea de que el do(le encuadramiento supone pluralidad delicti#a tiene ensam(lamiento con la
teoría de las normas formulada por 6inding, puesto que la adecuación de una conducta a #arias figuras que no
se e-cluyen entre sí constituye, tam(in, #iolación de #arias normas.
!**
:/ La (esis Pre,eri1le"
La tesis de la pluralidad con su punto de #ista juridicoJnormati#o se ol#ida que la di#ersidad de los tipos
considerados en el concurso ideal, &nicamente puede conducir a una pluralidad #alorati#a del mismo proceso
constituti#o de los tipos, no a una descomposición de ese proceso en distintas acciones.
Una cosa es la su(ordinación de un hecho a una figura y otra la e-istencia de un delito, para lo cual se
requiere, además la concurrencia de todos los elementos del concepto del delito =antijuridicidad, culpa(ilidad>. Lo
que se imputa al delincuente no es la su(ordinación sino el hecho su(ordinado, de manera que si e-iste un solo
hecho, no es conceptualmente correcto imputar dos delitos. La do(le tipicidad es importante para duplicar la
criminalidad de un hecho &nico.
La teoría que #e en los casos de concurso ideal un delito &nico, es la concepción correcta seg&n 6allestra. La
consideración de que el delito es acción, entendida esta en sentido realista, como proceso real del mundo e-terior,
solo permite reconocer un delito, aunque la acción pueda ser o(jeto de una pluralidad de #aloraciones por parte
del Derecho. La idea es más simple y se clarifica si se parte de la (ase de la unidad de hecho.
ON$IDERAIONE$ $OBRE LO Q4E $IGNI#IA K4NIDAD DE 2E2OL"
)n el te-to del art. 0/ están e-presamente indicados dos elementos constituti#os del concurso ideal$ La
unidad de hecho y la Pluralidad de encuadramientos. La ley dice “.uando un hecho cayere bajo m%s de una
sanción penal...”.
4ni'a' 'e 2echo"
)l art. 0/ se (asa so(re la unidad de hecho, ha(iendo sido descartada la interpretación que pretende
fundar la norma aludida en la unidad de acción. %sí lo han reconocido tanto la doctrina nacional como la
jurisprudencia de los tri(unales argentinos.
)-presa la e-posición de moti#os del Proyecto de !;I! 4La razón de la primera parte del art. )s que es una
resolución del agente y uno es tam(in el hecho que se ha ejecutado. 3i hay unidad de hecho y unidad de
resolución, lo que importa decir que hay unidad de delito, de(e aplicarse una sola de las leyes o disposiciones
#ioladas. T.ualU La que esta(lece la sanción más se#era porque es la destinada a amparar el más importante de los
derechos lesionados. .once(ir el concurso ideal so(re la (ase de unidad de hecho o de la unidad de acción
conduce a resultados significati#amente diferentes. Gay una diferencia sustancial ente hecho y acción.
Distintas concepciones$ Unos afirman que hecho es todo acontecimiento real, simple, de la #ida diaria, en
tanto la acción está constituida por una serie de hechos, #inculados entre sí por un mismo fin o propósito.
Un segundo grupo considera que el hecho es comprensi#o de la acción. )s la posición de .arrara, para
quien la acción constituye fuerza física su(jeti#a del delito, en cam(io el hecho es eso y además, la fuera física
o(jeti#a, constituida por el resultado.
.on el primer criterio puede ocurrir que la acción sea una y no o(stante, no podemos ha(lar de concurso
ideal$ caso de quien, proponindose matar a dos personas, espera que ellas estn juntas para arrojarles una (om(a.
)s induda(le que la acción es una, sin em(argo, no pensaríamos en cargar a la cuenta del autor un solo homicidio
sino los dos cometidos.
3entido que corresponde dar al trmino hecho$ La cuestión se esclarece dando a las pala(ras acción y
hecho el significado que fija el segundo grupo antes enunciado, pues al tomarse en cuenta el resultado, en el
ejemplo de do(le homicidio ha(ría dos hechos. )s ese el sentido que corresponde dar al trmino hecho en la ley
argentina. )l concurso ideal del art. 0/, queda reducido al caso de unidad de hecho, entendiendo por tal tam(in
unidad del resultado que pueda ser o(jeto de más de un encuadramiento legal.
Pluralidad de encuadramientos$ )sta e-igencia resulta claramente de las pala(ras 4cuando un hecho
cayere (ajo más de una sanción penal5, empleadas en el art. 0/. La pluralidad de encuadramientos, es la
circunstancia jurídica que da nacimiento al pro(lema del concurso idealC de modo que el sentido de las pala(ras de
la ley no puede prestarse a dudas, y así lo ha entendido la totalidad de la doctrina y la jurisprudencia nacionales.
ONEPIONE$ DO(RINARIA$ $OBRE LO Q4E DI$(ING4E AL NOMBRE IDEAL"
La formula legal 4un hecho5 ha sido interpretada de diferentes maneras por nuestros autores y tri(unales.
4ni'a' 'e ,in" % #eces, la unidad de hecho se hizo depender del criterio su(jeti#o de la unidad de fin,
intención, designio o determinación del autor al cometer los distintos delitos. %sí, se consideró que e-istía un
concurso ideal, si el autor #iola(a un domicilio e intenta(a o cometía un hurto simpleC o si el autor con la
intención de disparar el arma contra una mujer, al repetir sus actos, la lesiona le#emente y produce la muerte de la
criatura que aquella lle#a(a en (razos. )sta tesis de(e rechazarse, seg&n 8u"ez, porque pretende e-plicar
su(jeti#amente lo que, como el hecho, es de naturaleza o(jeti#a.
Me'io a ,in" Dtras #eces, la unidad de hecho se e-plicó por el criterio su(jeti#oJo(jeti#o, que requería
que un delito hu(iera sido el medio utilizado por el autor para cometer otro. )jemplo$ 3i el cheque falsificado fue
el medio empleado para cometer la estafa, o si la usurpación de autoridad fue el medio empleado para cometer el
rapto. )sta tesis tampoco puede e-plicar razona(lemente la formula un hecho del articulo 0/ seg&n 8u"ez, porque
si uno de los hechos delicti#os fue el medio utilizado para cometer el otro, resulta e#idente su pluralidad.
!*,
Insepara1ili'a' 'e las lesiones 3)r.'icas"
La tesis de la 4unidad de fin5 y de 4medio a fin5 fueron a(solutamente dominantes hasta la irrupción de
la tesis reci(ida de %limena, que e-plica la unidad de hecho por la insepara(ilidad natural o jurídica de las
lesiones jurídicas causadas por el autor.
Los elementos unidad de hecho y pluralidad de encuadramiento están e-presamente indicados en el art.
0/ del .ódigoC la unidad de resolución, en cam(io, resulta implícitamente de la unidad de hecho. %limena
encontró el eje en torno al cual hizo girar la doctrina del concurso ideal en la inseparabilidad de las lesiones
jur!dicas" entendida como necesidad de cometer esa pluralidad de lesiones ueriendo una sola de ellas$ 6asta
querer una lesión para causar necesariamente la otra. )ste elemento del concurso ideal, que en el .ódigo argentino
resulta de la e-igencia de la unidad de hecho, puede decirse que es requerido por la totalidad de los autores,
cualquiera sea el criterio con que encaren la conformación del concurso formal de delitos.
% menudo, la insepara(ilidad de la lesión jurídica será un elemento de juicio #alioso para denotar la
e-istencia de la unidad de resolución. Pero el razonamiento no de(e ser entendido a contrario sensu" es decir$ La
insepara(ilidad de las lesiones jurídicas se traducirá, por lo com&n, en unidad de resoluciónC pero la posi(ilidad de
separar esas lesiones no e-cluye, por si sola, la e-istencia de resolución &nica.
)sta teoría estrecha so(remanera el ám(ito del concurso ideal reducindolo a muy contados casos.
La 8)rispr)'encia"
)n el caso del concurso ideal, la jurisprudencia de los tri(unales argentinos ofrece un proceso de
ela(oración interesante, que podemos se"alar en tres aspectos esenciales$
!J Unidad de hecho y determinación$ )l 3uperior tri(unal de 2isiones y la 3uprema .orte de la
Pro#incia de 6uenos %ires esta(lecieron que, en el concurso ideal de delitos, entindase por hecho la acción u
omisión pre#ista como delito que, comprendiendo el efecto que la integra, cae (ajo más de una sanción penal,
de(indose tomar el trmino hecho en un sentido más amplio que el de acción, #ale decir, en la acepción amplia
de actividad humana que (ajo su unidad puede comprender #arios actos ligados por un solo elemento intencional.
.onfigura un concurso ideal de delitos regidos por el art. 0/ el o(rar delicti#o en el que ha mediado una sola
resolución criminal con #arias lesiones jurídicas.
@am(in fijaron el concepto de unidad de hecho al e-presar 48o siempre las acciones delicti#as, por ser
#arias, importan necesariamente concurso real de delitos, pudiendo ellas configurar concurso ideal cuando el total
de las acciones integran un solo hecho5.
*J :nsepara(ilidad de las lesiones$ )-ige el requisito de la indi#isi(ilidad e insepara(ilidad de la .ámara
del .rimen de la .apital, al declarar 4no hay concurso ideal, a&n cuando la acción en apariencia &nica, es
judicialmente di#isi(le en #irtud de la pluralidad del resultado5. 3e trata(a en el caso de disparos consecuti#os,
cada uno con determinación autónoma. La .orte 3uprema de la 8ación ha sido e-plícita al se"alar como requisito
del concurso ideal la insepara(ilidad de las lesiones$
4.uando los límites de la mera cone-idad aparecen manifiestamente superados por la indi#isi(ilidad del
caso, como sucede en la especie, en que las manifestaciones del querellado en que se funda la imputación de los
delitos de calumnia y desacato aparecen entrelazadas, de tal modo, en la pu(licación atri(uida al mismo, que
resultan realmente insepara(les, configurando prima facie un hecho &nico5.
,J .oncurso ideal por cone-ión$ Lo ha reconocido la 3uprema .orte de 6uenos %ires, al afirmar que 4la
concurrencia de #iolación de domicilio y hurto constituyen concurso ideal, por la propia naturaleza que les
distingue, delito fin el uno, y delito medio el otro5. La misma doctrina ha sido sostenida por otras .ámaras del
.rimen. La de .apital declaró que el apoderamiento ilegítimo con a(uso de confianza de un cheque con firma en
(lanco que se adultera, configura el delito de defraudación y adulteración de documento pri#ado en concurso
ideal. )l mismo tri(unal calificó de concurso ideal la estafa mendicante la falsificación de documento.
La teoría contraria, que e-cluye el concurso ideal por cone-ión, es seguida por la .ámara 8acional en lo
Penal )conómico, que dice$ 4)l código penal e-cluye e-plícitamente la doctrina el concurso ideal por cone-ión5.
La .ámara del crimen de la Plata afirma que nuestra legislación rechaza la doctrina del delito medio. )n este fallo
esta(leció el tri(unal que comete el delito de #iolación de domicilio en concurso real con el de hurto quien penetra
en domicilio ajeno sustrayendo efectos allí e-istentes. )ste &ltimo caso, con el criterio de la insepara(ilidad de las
lesiones, resulta un supuesto claro de concurso ideal. La 3ala !Z y *Z de la .ámara del crimen de .apital tam(in
entendió que concurren materialmente el hurto y la #iolación de domicilio, mientras que la sala ,Z lo consideró
concurso ideal.
ONEP(O LEGAL DE 2E2O"
)l significado de la formula 4un hecho5 que representa la (ase material del concurso ideal, lo se"alan
muy claramente el art. ,/ inc. !, que se refiere al momento del hecho, o cuando los arts. /0 y /9 aluden a la
ejecución del hecho, y que se refieren a un hecho pre#isto y penado como delito en el Li(ro *N del .ódigo. 8ada
puede hacer pensar que los termino 4un hecho5 y 4#arios Gechos5 de los arts. 0/ y 00 tengan otro significado.
)se significado no es incompati(le con la idea del concurso ideal o formal de delitos, que implica que
una unidad material =el hecho &nico> constituye formal o idealmente mas de un delito porque cae (ajo mas de una
sanción legal.
!*/
)l concurso ideal no es otra cosa que una cuestión de do(le tipicidad de un hecho naturalmente &nico. La
razón de esta do(le tipicidad es que la conducta del agente + lo que ha hecho y dejado de hacer + cae en una
sanción penal ya que de(ido a una circunstancia de modo, lugar, tiempo, etc., tam(in cae (ajo otra sanción penal.
)l que en la #ía p&(lica #iola a una mujer, por ha(erla accedido carnalmente cae (ajo la sanción de la #iolación,
pero por ha(erlo hecho en un sitio p&(lico tam(in cae (ajo la sanción de e-hi(ición o(scena. )l que se apodera
de un #ehículo dejado en la #ía p&(lica cae (ajo la sanción del hurto calificado, pero tam(in cae (ajo la de hurto
simple si en el interior del #ehículo ha(ía cosas mue(les ajenas.
)l e-amen de los casos permite ad#ertir que en el concurso ideal se trata de situaciones en las cuales
accidente de tiempo, modo, lugar, personas, etc. que sin multiplicar materialmente la conducta del autor de un
delito, multiplican la delictuosidad de ella.
PENA APLIABLE"
La doctrina distingue tres sistemas para resol#er el pro(lema de la penalidad$
!. A1sorción" )ste sistema consiste en aplicar &nicamente la pena mayor, que a(sor(e a las demás, pudiendo
estas &ltimas ser tomadas en cuenta para agra#ar la pena, pero siempre dentro de la escala penal dispuesta
para la &nica disposición que se aplica.
La agra#ación de la pena dentro de los límites fijados para un delito, no necesita ser autorizada de modo
e-preso por la ley, ya que el juez, en todos los casos, se mue#e li(remente dentro de ellos. De modo que la
consecuencia de adoptar este sistema se traduce en la limitación de la penalidad a esa escala.
*. Ac)%)lación Material o %ate%Mtica" )sta solución consiste en sumar las penas correspondientes y
aplicarlas conjuntamente. Los resultados son los mismos a que se llegaría si la ley no contu#iera disposición
alguna para el concurso real o material de delitos.
)l sistema presenta el incon#eniente de que no siempre es posi(le hacerlo efecti#o en la prácticaC pinsese en
el caso de dos o más delitos sancionados con pena de muerte, lo que correspondería con este sistema es
condenar a dos o más penas de muerte. Una consideración análoga puede hacerse respecto a las penas
perpetuas o de larga duración, cuya suma puede e-ceder fácilmente el trmino medio de a"os de la #ida de un
hom(re. %sí se condeno seg&n el art. A/ del .. Penal .hileno a ;* a"os de prisión a un hom(re que tenia ,B
a"os de edad.
,. Ac)%)lación 8)r.'ica" .onsistente en sumar las penas, pero fijando un límite má-imo prudencial, del cual
no puede e-cederse el juzgador. )ste es el sistema adoptado por el .ódigo argentino para el concurso material
=art. 00>.
MOto'o a'opta'o por el ó'i-o Penal Ar-entino"
)l .ódigo adopta para el concurso ideal, a los fines de decidir cual es la pena a aplicar, el sistema de la
4%(sorción5. La ley resuel#e la cuestión diciendo “.uando un hecho cayere bajo mas de una sanción penal" se
aplicara solamente la ue fijare pena mayor” %rt. 0/.
3e trata de la pena mayor y no de la más gra#e, distinción que se hace claramente en el art. 09, para
determinar el modo de fijar los limites de pena en los casos de concurso material de delitos reprimidos con penas
de distinta naturaleza.
De modo que para el concurso ideal$
- .uando se trate de figuras con amenaza de pena de distinta naturaleza, lo que corresponde es la aplicación de
la pena de mayor duración. )sta duración está determinada por el má-imo de la escala legal, para el caso de
penas con igual má-imo, es mayor la pena que tiene fijado mínimo mayor.
- 3i la adecuación constituye delito consumado y la otra queda en grado de tentati#a, los límites a tomar en
cuenta para esta ultima son los que resultaran luego de la reducción determinada por el art. //. :dntico
criterio de(e seguirse en los casos de participación en tentati#a =art. /9, /A>.
B) ON4R$O REAL"
oncepto" )-iste concurso real cuando #arios hechos independientes + #arios delitos + son cometidos
por una misma persona, sin que medien entre ellos sentencias definiti#as, ni haya transcurrido l termino para la
prescripción de la acción penal. )s una pluralidad de hechos independientes y, en consecuencia, una pluralidad de
delitos.
Di,erencias"
!. .on el concurso ideal$ .onstituido por un solo hecho con pluralidad de encuadramientos.
*. )l delito continuado$ Uno de cuyos elementos es tam(in la pluralidad de hechos, pero que no son
independientes entre sí y por ello configuran en conjunto, un solo delito.
,. La reincidencia$ )n el concurso material #arios hechos son juzgados conjuntamente, en la reincidencia se
condena por un hecho a quien ya sido condenado por sentencia firme a cumplir pena pri#ati#a de la li(ertad
por otro delito y la ha cumplido aunque sean en parte.
!*0
/. )l delito ha(itual$ .onstituido por #arios hechos requeridos por la figura delicti#a, no solamente son hechos
dependientes sino que además la pluralidad es un elemento del tipo.
0. Los tipos con pluralidad de hechos$ La ley resuel#e específicamente, en ciertas figuras, #erdaderos casos de
concurso real, en ellas se aparta de los principios comunes prescriptos en la parte general para resol#er cual es
la pena aplica(le específicamente en la concurrencia de esos hechos puni(les. %sí por ejemplo el concurso de
ro(o y homicidio pre#isto en el art. !90.
No inte-ran el concepto 'e conc)rso %aterial"
!. Las contra#enciones, de(e tratarse de delitos.
*. Los hechos juzgados definiti#amente$ )n el concurso material se decide la pena aplica(le a #arios hechos no
juzgadosC un hecho anterior en el que recayó sentencia definiti#a a pena pri#ati#a de la li(ertad, da lugar a
reincidencia.
3i el hecho es concomitante o posterior pero juzgado anteriormente, da lugar a concurso real y no a
reincidencia.
,. Los delitos cuya acción ha prescripto$ Dperada la prescripciónC no interrumpida, para cada delito por
separado, por alguna de las causas indicadas en la ley, el delito queda definiti#amente impune y ni la
concurrencia de otros hechos puni(les, ni ning&n otro hecho posterior, puede re#i#ir su persegui(ilidad.
PENALIDAD"
)l .ódigo regula el concurso material en los art. 00 y 09. )stas disposiciones indican el modo de
proceder cuando concurren #arios hechos independientes, resol#iendo distintos pro(lemas que no se solucionan
atenindose &nicamente a los principios de la pena.
La ley adopta el sistema de acumulación jurídica, pero fija modalidades que no se puede decir sean de la
acumulación jurídica, tales como$
!. )l modo de fijar el mínimo y el má-imo de la pena.
*. .omo de(en transformarse las penas de los hechos concurrentes, en caso de ser de distinta naturaleza.
,. La no reducción de las penas de inha(ilitación y multa a la especie de las más gra#es cuando concurran con
ellas.
/. 3olución para el caso de concurrir uno o más delitos que tiene fijada pena no di#isi(le.
$ol)ciones le-ales se-0n la especie 'e pena ,i8a'a a los hechos conc)rrentes"
)l .ódigo resuel#e cuatro situaciones en relación con la naturaleza de las penas que corresponden a los
hechos en concurso$
!. Penas di#isi(les de la misma especie
*. Penas di#isi(les de distinta naturaleza.
,. Una pena no di#isi(le.
/. 1gimen independiente para la inha(ilitación y multa.
1/ .oncurrencia de hechos que tienen fijadas penas di#isi(les de la misma especie$
)l art. 00 dispone “.uando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma
especie de pena" la pena aplicable al reo en tal caso tendr% como m!nimo" el m!nimo mayor y como m%*imo" la
suma resultante de la acumulación de las penas correspondientes a los diversos hechos. $in embargo" esta suma
no podr% e*ceder el m%*imum legal de la especie de pena de ue se trate”.
)sta disposición eliminó las dudas interpretati#as que suscita(a la redacción anterior del art. en cuanto al
tope menor de la pena a imponer, al esta(lecer que este es el 4mínimo mayor5 en lugar del 4mínimo de la pena
mayor5, como decía la ley modificada.
3upongamos el caso de un sujeto acusado de rapto propio =art. !,B> y de defraudación =art. !A*>. )l rapto
tiene pena de ! a / a"os de prisión y la defraudación de ! mes a 9 a"os. La pena mayor es la fijada para la
defraudación =9 a"os>, pero el mínimo mayor es el rapto =! a"o>. 3i hu(iramos aceptado la interpretación literal
del derogado art. 00, resulta(a que al culpa(le de rapto no se le podría aplicar pena menor de un a"o, pero si el
mismo indi#iduo comete, además una defraudación, entonces pueden aplicársele seis a"os de prisión.
La ley limita la suma de las penas diciendo que ella no podrá e-ceder el má-imum legal de la especie de
pena de que se trate. .omo quiera que ese má-imum no esta determinado en forma e-presa en ninguna
disposición del .ódigo, ha(rá que recurrir, para esta(lecerlo, a la re#isión de las figuras de la parte especial.
De ello resulta que el má-imo de las penas di#isi(les de prisión y reclusión es de *0 a"os, pena fijada
para el homicidio simple en el art. AI. )l má-imum legal de la inha(ilitación temporal a(soluta no especial es de
0B a"os.
6/ .oncurrencia de hechos que tienen fijadas penas di#isi(les de reclusión y prisión$
)l primer párrafo del art. 09 dispone “.uando concurrieren varios hechos independientes reprimidos
con penas divisibles de reclusión o prisión" se aplicar% la pena mas grave" teniendo en cuenta los delitos de pena
menor”. Parte de la doctrina #io en esta disposición un cam(io de sistema, al afirmar que en el supuesto la pena
mayor a(sor(e a la menor, lo que significaría adoptar para el caso el rgimen de a(sorción. ?ontan 6allestra no
comparte ese punto de #ista.
!*9
8o se puede pensar que, por el hecho de que los #arios delitos cometidos tengan fijada pena de distinta
naturaleza, resulte (eneficiado el delincuente aplicándosele una sanción igual a la que correspondería si hu(iese
cometido un solo delito. %demás la ley no ha(la de la pena mayor, sino de la más gra#e.
Las pala(ras de la )-posición de moti#os de !;I!, resultan sumamente &tiles$ 4Por eso, cuando concurra
=la inha(ilitación> con otras penas de di#ersa naturaleza, no ha(rá para qu reducirla a la especie de las más gra#es
y de(erá aplicarla en calidad de accesoria de la que resulte de la acumulación5.
.onfirma este modo de interpretar el art. 09 la solución dada al caso en que concurran prisión perpetua y
reclusión temporal, que la ley resuel#e aplicando reclusión perpetua =art. 09 *do párrafo>. 3i el sistema adoptado
fuese el de la a(sorción, solo podría aplicarse prisión perpetua, que es la pena mayor, seg&n el sistema del art. 0/.
La ley mantiene, para el caso de concurso de delitos que tienen fijada pena pri#ati#a de li(ertad de
di#ersa naturaleza, el sistema de la acumulación jurídica. )l má-imo de la pena aplica(le tampoco puede e-ceder
en este caso del má-imum de la pena más gra#e.
:/ .oncurrencia de uno o más delitos amenazados con penas no di#isi(les$
)l segundo párrafo del art. 09 dispone que “$i alguna de las penas no fuere divisible" se aplicar% esta
únicamente" salvo el caso en ue concurrieren la de prisión perpetua y la de reclusión temporal" en ue se
aplicar% reclusión perpetua”.
Penas no di#isi(les que se acumulan con otras de diferente naturaleza son, en nuestro derecho, la prisión
y la reclusión perpetua. La solución adoptada por la ley parece la &nica posi(le, ya que nada se puede acumular a
lo perpetuo en materia de tiempo. Las medidas de seguridad, que pueden aplicarse conjuntamente, son accesorias
de la condena =art. 0*> y tienen otro carácter y fundamente que la pena.
.uando concurre prisión perpetua con reclusión temporal, corresponde aplicar reclusión perpetua. )ste
caso confirma la tesis de que el art. 09 adopta el sistema de acumulación, pero si el elegido fuera el de la
a(sorción, sólo podría aplicarse la pena mayor, conforme con el art. 00 + en el caso de prisión perpetua + pero no
la cantidad de una y la calidad de otra.
I/ 1gimen especial para la inha(ilitación y la multa cuando concurran con penas de reclusión o prisión$
)n el &ltimo párrafo del art. 09 la ley dispone que “la inhabilitación y la multa se aplicaran siempre sin
sujeción a lo dispuesto en el p%rrafo primero”.
Dicho párrafo dispone la acumulación y reducción a la especie de la pena más gra#e =la reclusión>
cuando concurren hechos que tienen fijadas penas di#isi(les de reclusión o prisión.
3e sigue un rgimen especial para la multa y la inha(ilitación para el caso en que concurran con penas de
reclusión o prisión$ se aplican conjuntamente, sin reducirlas a la pena más gra#e.
4NI#IAI!N DE PENA$"
)l .ódigo da las reglas para unificar la pena en el art. 0;, las cuales tam(in son aplica(les a los casos de
reincidencia. )s necesario distinguir * pro(lemas que se hallan incluidos en la norma$ !J )l procedimiento para la
unificación de penas. K *J )l aspecto jurisdiccional.
15 Proce'i%iento para la )ni,icación 'e penas"
Dispone la primera parte del art. 0; “(as reglas precedentes se aplicar%n también en el caso en ue
después de una condena pronunciada por sentencia firme se deba ju,gar a la misma persona ue este cumpliendo
pena por otro hecho distinto" o cuando se hubieren dictado dos o m%s sentencias firmes con violación de dichas
reglas”.
La ley ha querido asegurar aun a e-pensas de la propia cosa juzgada, las reglas so(re concurso de delito
esta(lecidos en los art. 00 y 09. La unificación de penas de(e hacerse de oficio, y se realiza computando la
totalidad de la pena anterior con la pena impuesta en la sentencia unificadora, para lo cual el proceso mental del
juez de(e ser el mismo que se realiza cuando #arios hechos están su(ordinados a la relación concursal del art. 00.
- )l primer supuesto que contempla el art. no ofrece dificultades en su interpretación. 3i el condenado está
cumpliendo pena en forma efecti#a, o (ien en forma condicional y se lo procesa por otro hecho posterior,
de(en aplicarse las normas de acumulación contenidas en los art. 00 y 09.
- )l segundo supuesto que el .ódigo contempla es el de dos o más sentencias firmes dictadas con #iolación de
las reglas del concurso material. %demás de las situaciones que resultan del ordenamiento de las
competencias, pese a la función del 1egistro 8acional de 1eincidenciaC cuando dos o más causas seguidas
contra la misma persona son resueltas por jueces de distinta jurisdicción, que no tienen conocimiento de la
e-istencia del otro u otros procesos. @am(in, cuando un proceso de(e ser paralizado a la espera de que se
resuel#a otro para poder decidir. %sí, por ejemplo, cuando alega la prescripción de la acción penal y el hecho
supuestamente interrumpido no ha sido definiti#amente resuelto.
Para aplicar las reglas del concurso de delitos, no es preciso sumar las penas matemáticamente, solo son
rígidos los límites má-imo y mínimo, dentro de los cuales puede mo#erse el juez que dicta la pena &nica, sin
necesidad de especificar cual es la pena que corresponde por cada delito, con la sola limitación de no poder
fijar a la pena &nica un tiempo de duración menor que el de la condena que ya está firme.
!*A
65 Aspecto 3)ris'iccional"
)l art. 0; resuel#e los pro(lemas que se plantean desde el punto de #ista jurisdiccional. )ste dice
“.orresponder% al jue, ue haya aplicado la pena mayor dictar" a pedido de parte" su única sentencia" sin alterar
las declaraciones de hechos contenidas en las otras. .uando por cualuier causa la justicia federal" en autos en
ue ella haya intervenido" no puede aplicar esta regla" lo har% la justicia ordinaria nacional o provincial ue
conoció de la infracción penal" según sea el caso”.
De la disposición transcripta podemos e-traer los siguientes principios y conclusiones$
!. La unificación de penas corresponde hacerla al juez que haya aplicado la pena mayor.
*. La sentencia &nica se dicta a pedido de parte, dice la ley. 3in em(argo, ha esta(lecido la jurisprudencia que no
se requiere el pedido de parte cuando del proceso resulta la e-istencia de una condena anterior ya firme.
,. De(e respetarse las declaraciones de hechos contenidos en las sentencias. )l juez que dicta la sentencia que
unifica la pena, no puede analizar ni modificar las consideraciones de hecho en que se funda la sentencia
anterior, tales como la autoría, la culpa(ilidad, etc.
/. 3i (ien la justicia federal esta autorizada por el art. 0; para dictar sentencia &nica, en razón de sus facultades
de e-cepción, sólo puede hacerlo en los siguientes supuestos$
- )n los casos de la primera parte del art. 0; cuando conoce y juzga un delito de su competencia.
- Unificando penas impuestas por dos sentencias federales cuando se hayan omitido las reglas del
concurso.
0. La justicia federal se halla imposi(ilitada para dictar la sentencia &nica, en aquellos casos en que la pena
impuesta en esta jurisdicción no es la más gra#e. )n tal caso, inter#iene la justicia ordinaria nacional o
pro#incial que conoció de la infracción.
:5 4ni,icación 'e la pena 'el con'ena'o con'icional%ente"
3i el condenado condicionalmente comete en distinta jurisdicción un nue#o delito dentro del termino de
prescripción de la pena dejada en suspenso, corresponde al juez del segundo delito dictar la pena &nica, de
acuerdo con lo dispuesto por los art. *A !Z párrafo in fine, y art. 0;.
La .ámara .riminal de .apital declaró que las reglas del concurso de delitos para pronunciar sentencia
&nica, en caso de que(rantamiento de la condena condicional por la comisión de un nue#o delito, rigen siempre
que no se opongan al principio constitucional que asegura y garantiza el respeto a las jurisdicciones locales. Por
tal razón, en estos casos, de(e solicitarse pre#iamente la re#ocatoria de la condena condicional al juez que
inter#ino en el proceso anterior a cuyo efecto de(e hacrsele sa(er el resultado del nue#o proceso.
) DELI(O ON(IN4ADO"
oncepto"
)l delito continuado se caracteriza por una pluralidad de hechos típicamente antijurídicos y culpa(les,
dependientes entre sí, y constituti#os en conjunto de una unidad delicti#a. 3e trata, del supuesto de pluralidad de
hechos y unidad de delito. @anto la teoría como la práctica han aceptado desde hace ya largo tiempo, a&n en los
casos en que no e-iste una pre#isión específica en la ley, la posi(ilidad y la justicia de reunir en una unidad
jurídica #arios actos, cada uno de ellos con todas las características del hecho puni(le, en #irtud de la continuidad
o cone-ión continuada.
Di,erencias con otras ,i-)ras 'elict)osas"
!. .on el delito permanente$ )l delito instantáneo se caracteriza porque conforme con el delito típico, su
consumación se produce en un instante =no puede prolongarse en el tiempo>, en tanto que en el permanente la
consumación puede prolongarse en el tiempo, mantenindose así in#aria(lemente una situación típicamente
antijurídica y culpa(le. Para mostrar la diferencia entre am(as figuras, resulta suficiente con se"alar que el
delito continuado se configura con una pluralidad de hechos, cada uno de ellos con las características de un
delito, en tanto que el permanente se constituye con un hecho.
*. .on el concurso ideal$ )l concurso ideal es un hecho que concreta * o más figuras penales, en tanto que el
pro(lema de la continuidad como unidad delicti#a es, precisamente, la pluralidad de hechos.
,. .on el concurso real$ La diferencia entre concurso material y el delito continuado resulta de la dependencia
de los hechos entre sí. Puesto que cada uno de los hechos constituti#os del delito continuado es en sí mismo
una acción típicamente antijurídica y culpa(le, solo la dependencia puede dar a ese conjunto de hechos la
naturaleza jurídica de delito &nico.
/. .on el delito ha(itual$ )n el delito ha(itual, lo mismo que en el continuado, se unifica jurídicamente una
pluralidad de conductas similares separadas por inter#alos de tiempo. Pero mientras en el delito continuado
cada acto configura un tipo, en el ha(itual la pluralidad de actos es un elemento del tipo. )j. )l art. *B; inc. !
del ejercicio ilegal de la medicina, de(en cumplirse ha(itualmente actos destinados al tratamiento de
enfermedades de personas.
!*;
La leA ar-entina"
La continuidad delicti#a no se encuentra regulada en el .ódigo #igente. .on lo que el sistema adoptado
del delito continuado, entendido como unidad delicti#a real, quedó li(rada a la tarea de la doctrina y la
jurisprudencia. La ley nos da elementos para entender que ha admitido la e-istencia del delito continuado y que lo
e-cluye del tratamiento penal que determina para el concurso material de delitos. @al e-clusión resulta de$
- La e-igencia contenida en el art. 00 al definir el concurso real como concurrencia de #arios hechos
independientes.
- )l art. 0/ define el concurso ideal como un hecho que cae (ajo más de una sanción penal, de suerte que no
puede pensarse que queden comprendidos en la disposición los #arios hechos que caracterizan al delito
continuado.
- La formula 4cayere (ajo mas de una sanción penal5, utilizada en el art. 0/ es entendida como pluralidad de
encuadramientos que no se e-cluyen, lo que no se concilia muy (ien con la e-igencia de identidad de lesión
jurídica que se asigna a la continuación.
3e ela(ora así, la tesis de los hechos no independientes, para e-traer de ella le pre#isión legal y la
estructura del delito continuado en el derecho argentino. )ste criterio es mayoría entre los tratadistas argentinos
modernos, las disidencias se muestran cuando se trata de fijar cual o cuales son los elementos que crean la
dependencia de los hechos entre sí y con ello el carácter delicti#o unitario para la penalidad de determinados
hechos.
ELEMEN(O$"
%clarado que el .ódigo ha pre#isto el delito continuado so(re la (ase de la Dependencia de los distintos
hechos, hay que determinar cuales son las circunstancias que re#elan y crean esa dependencia característica de la
continuidad. Del juego de los artículos 0/, 00, y 09 solo resulta e#idente que el delito continuado no se
corresponde con la pre#isión del concurso ideal, en #irtud de la pluralidad de hechos que lo caracteriza, y no
constituye un concurso material por tratarse de hechos no independientes. 3ólo resta, la hipótesis del delito &nico
y so(re esa &nica (ase hemos de estructurar la continuación.
.on ese criterio podemos decir que el delito continuado se caracteriza con tres elementos esenciales$
!. Pl)rali'a' 'e hechos"
La e-presión pluralidad de hechos es la que corresponde a la dogmática argentina porque es la que la ley
emplea en los art. 0/, 00, 09. La ley utiliza en #arias disposiciones como sinónimo de delito, carácter que de(e
tener, tomado aisladamente, cada uno de los hechos que en conjunto configuran el delito continuado.
)n la interpretación del .ódigo, la disyunti#a es clara$ o estamos ante hechos independientes y entonces
corresponde aplicar las normas del concurso material =arts. 00 y 09>, o nos enfrentamos a hechos dependientes y
de(emos atenernos a los principios generales del delito &nico.
*. 4ni'a' 'e c)lpa1ili'a'"
3i el delito continuado es natural y jurídicamente un delito &nico, es indispensa(le que la culpa(ilidad
alcance a todos los hechos que lo constituyen.
De acuerdo al código, solo hay tres posi(ilidades de encuadramiento de los hechos delictuosos$ como
concurso material, ideal o como delito &nico y #isto el delito continuado como delito &nico, todo lo o(jeti#o de(e
ser a(arcado por la culpa(ilidad. Puede constituirse un solo delito &nicamente con los hechos a(arcados por el
dolo, es decir, con pre#isión o asentimiento de lo que se hace.
Gay que analizar el delito continuado como cualquier otro delito &nico. 3i alguien ejecuta culpa(lemente
un hecho típicamente antijurídico y luego, por una nue#a resolución, comete otro que lesiona, aun en forma
homognea, el mismo (ien, no tenemos duda que ha cometido * delitos. La interrupción de la culpa(ilidad es
decisi#a. K así como lo hechos consecuti#os del delito continuado de(en ser discontinuos, la culpa(ilidad de(e ser
continua. Las circunstancias o(jeti#as de lugar, tiempo, medio, de apro#echamiento de la misma ocasión o de las
mismas relaciones, tienen significado en tanto re#elen unidad de resolución.
,. I'enti'a' 'e la lesión 3)r.'ica"
Gay distintos criterios en la doctrina en este punto de los cuales resultan mayores o menores e-igencias
con respecto al carácter homogneo de los hechos, y con ello la posi(ilidad de ampliar o reducir el n&mero de
hechos suscepti(les de formar parte de la cadena fáctica que caracteriza al delito continuado.
La doctrina más reciente utiliza para dar el significado de esta e-igencia, la e-presión homogeneidad u
homogeneidad o(jeti#a de las distintas acciones. Pero esta e-presión tam(in comprende criterios amplios y
limitados que #an$
a> Desde la e-igencia de que los distintos hechos se adecuen al mismo art. e inciso,
(> Gasta quienes admiten que se tome en cuenta la identidad del (ien jurídico lesionado, la modalidad de
ejecución y el apro#echamiento de la misma ocasión y relaciones.
!*I
)jemplo$ Gay casos que re&nen la unidad de resolución, la identidad de procedimiento y el
apro#echamiento de la misma oportunidadC tal como el uso de pesas falsas por parte del comerciante, la pluralidad
de actos se-uales en el adulterio, etc.
?ontan 6allestra se decide por el criterio amplio que admite continuación entre hechos que lesionan un
mismo (ien jurídico, si concurren las circunstancias de identidad de oportunidad y relaciones. )s aquí donde se le
da significación a los elementos o(jeti#os. 3e admite$
- .ontinuidad entre el delito consumado y el tentado, entre #arias tentati#as, entre hechos simples y
cualificados.
- .ontinuidad entre hechos con distinta adecuación, como hurto y defraudación, siempre que concurran las
mismas circunstancias y relaciones que inspiraron la unidad de resolución. La di#ersidad de medios no
e-cluye por sí la continuación.
)jemplo$ Un empleado de comercio al notar el descuido de la conta(ilidad resuel#e apoderarse de una
suma de dinero que le permita esta(lecerse por su cuenta, pero hacindolo en sucesi#as sustracciones, de modo
que pasen inad#ertidas. .omete así hurtos y defraudaciones.
%ntón Dneca pone como ejemplo de continuación de hurto a ro(o el caso en que se sustrae parte de una
colección de o(jetos que no esta(an guardados y luego, para proseguir el apoderamiento, se fractura el mue(le
donde el due"o encerró más tarde los que queda(an.
/. El s)8eto pasi*o"
@ampoco es uniforme la doctrina en cuanto a la significación que la unidad o pluralidad del sujeto pasi#o
o del titular del (ien jurídico tiene en la constitución del delito continuado.
Una teoría e-trema no reconoce significado alguno al sujeto pasi#o, en tanto que la otra requiere su
unidad en todos los casos.
La posición intermedia es la que ha ganado más adeptos. )lla considera que no de(e requerirse, como
regla general, la unidad del sujeto pasi#o, admitiendo la e-cepción para ciertos casos, específicamente en los
delitos contra los (ienes personales.
)n el caso de #arios hurtos, el apoderamiento de (ienes pertenecientes a di#ersos titulares no importa,
tampoco, la lesión de distintos (ienes jurídicos$ el (ien jurídico lesionado en todos los casos es el derecho de
propiedad. De aceptar la hipótesis que requiere siempre la identidad del titular, tendríamos que llegar a la
conclusión de que quien se apodera en un solo acto de (ienes pertenecientes a di#ersas personas comete #arios
delitosC Lo cual, claramente se #e, es confundir el n&mero de delitos con el de titulares de (ienes jurídicos. Por
otra parte, es clara esa pluralidad de sujetos pasi#os en el caso del empleo de pesas falsas, caso típico de
continuación, además es posi(le que el autor ignore que di#ersos o(jetos colocados en el mismo lugar pertenecen
a distintas personas.
!,B
!,!
BOLILLA Nº 1:
La pretensión p)niti*a
A) AIONE$ PENALE$"
ONEP(O"
%&n cuando el tema aparece como de índole procesal, las modalidades de las acciones que nacen del
delito están pre#istas por el .ódigo en l titulo F: del art. A! al A9.
)l distinto modo de ser ejercida la acción es, en trminos generales, consecuencia de la naturaleza del
hecho delictuoso cuya sanción se persigue, siendo esta la razón por la cual el .ódigo de(e contener disposiciones
y normas que aparentemente presentan una estructura procesal, pero que, en realidad, son de derecho sustanti#o.
)l art. A! del .. Penal dispone “deber%n iniciarse de oficio todas las acciones penales" con e*cepción de
las siguientes4 8A las ue dependieren de instancia privada y ?A las acciones privadas”.
Del art. se desprende que la regla es la acción p&(lica y las e-cepciones las acciones pri#adas y las que
dependieren de instancia pri#ada.

AION P9BLIA"
)s la típica acción penal, es aquella que de(e ser ejercida de oficio por los órganos del )stado, con o sin
la cooperación del particular damnificado o de otro particular. )sta forma de acción constituye la regla. @al es el
principio de la oficialidad de la acción. Las formas en que ste se garantiza son materia de las leyes procesales.
%sí, de oficio, de(en iniciarse todas las acciones penales, sal#o las e-cepciones e-presamente prefijadas.
%l esta(lecer la ley el ejercicio o(ligatorio y oficial de esa acción, sanciona implícitamente los principios de
legalidad e indi#isi(ilidad de la acción penal. 3i (ien, el .ódigo no hace referencia a la denominación acción
p&(lica, sino que dice en el art. A! 4de(erán iniciarse de oficio5, es preferi(le de acuerdo a su naturaleza la
denominación acción p&(lica, por oposición a la acción pri#ada.
E8ercicio" )l mecanismo judicial se pone en mo#imiento de oficio, es decir, por los órganos del )stado y
prosigue con la inter#ención fiscal, careciendo de todo significado el desistimiento de la parte interesada.
)n tanto la ley no hay una e-cepción e-presa, la acción es p&(lica. Las &nicas e-cepciones que determina
el .ódigo son las enumeradas en$
- )l art. A* + Delitos que dan lugar a la acción dependiente de instancia pri#ada.
- )l art. A, + Delitos de la acción pri#ada.
La persona particularmente ofendida puede inter#enir en el juicio como acusador particular =querellante>,
seg&n el art. ;* del .. Proc. Penal pero no dispone de acción en cuanto su desistimiento o renuncia no la e-tingue.
Principios =)e la ri-en" De su carácter de oficialidad, se desprenden los siguientes principios$
!. Principio de legalidad$ <ue requiere el o(ligatorio ejercicio oficial de la acción penal, siempre que tenga lugar
la comisión de un delito de acción p&(lica. )l principio de legalidad" por oposición al de oportunidad"
significa que el órgano encargado del ejercicio de la acción penal p&(lica no puede dejar de ejercerla, toda
#ez que concurran los presupuestos sustanti#os de ellaC mientras que el principio de oportunidad se (asa en la
admisión de un juicio apreciati#o, de parte del órgano acusatorio, acerca de la con#eniencia o pertinencia de
la acción
*. Principio de indi#isi(ilidad$ Por el cual la acción de(e ejercitarse contra todos los inter#inientes en un mismo
hecho. 8o puede ejercerse contra algunos y reser#arse respecto de otros. )n este sentido se dice que la
pretensión puniti#a es o(jeti#a, que parte del hecho, para alcanzar todas las responsa(ilidades personales.
La forma en que esos principios se realizan es materia procesal. Para distinguir las dos zonas de
confluencia, podríamos decir que la &nica ley que puede esta(lecer e-cepciones a los principios de legalidad e
indi#isi(ilidad es la ley de fondoC que, en consecuencia, cuando una acción aparece e-pedita de acuerdo con ella,
la ley procesal no puede ponerle nue#as tra(as.
AION DEPENDIEN(E DE LA IN$(ANIA PRI+ADA"
E8ercicio" )l mecanismo que pone en marcha la máquina judicial es semejante al de las acciones
pri#adas. ?ormulada la acusación, en forma de denuncia o querella, por la persona damnificada o por sus
representantes legales =art. A*>, queda #inculado al procedimiento el agente fiscal y la acción no cesa por
desistimiento del ofendido, como ocurre en los delitos de acción pri#ada. La acción es como si fuera p&(lica
cumplido el requisito inicial.
La instancia pri#ada inicial, requerida por la ley para los delitos enumerados en el art. A*, importa un
límite a la acción p&(lica, ya que dada la naturaleza de esos delitos, tiende a proteger la intimidad personal y el
decoro de la familia, pues el strepitus fori ocasionado por el proceso podría significar una mayor lesión.
!,*
3e esta(lece en (eneficio de la #íctima y su familia. Por eso la ley en los delitos dependientes de acción
pri#ada, renuncia a fa#or de ciertos particulares a la pretensión penal p&(lica. 8o es indispensa(le que la persona
que dispone de la acción penal asuma el papel de parte, como en los delitos de acción pri#ada, la ley admite que el
proceso pueda ser puesto en marcha por denuncia, pero circunscri(e el derecho de formularla al agra#iado o a su
representante legal, siguiendo luego el proceso el rgimen general de la acción p&(lica.
$)p)estos conte%pla'os en el ó'i-o Penal" .ontempladas en el art. A* que dice L$on acciones
dependientes de instancia privada las ue nacen de los siguientes delitos4
8. (os previstos en los art!culos 88C" 8?@ y 8/@ del .ódigo 7enal cuando no resultare la muerte de la
persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el art!culo C8.B
?. (esiones leves" sean dolosas o culposas. $in embargo" en los casos de este inciso se proceder% de oficio
cuando mediaren ra,ones de seguridad o interés público.B
/. 3mpedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes.B
+n los casos de este art!culo" no se proceder% a formar causa sino por acusación o denuncia del
agraviado" de su tutor" guardador o representantes legales. $in embargo" se proceder% de oficio cuando el delito
fuere cometido contra un menor ue no tenga padres" tutor ni guardador" o ue lo fuere por uno de sus
ascendientes" tutor o guardador.B.uando e*istieren intereses gravemente contrapuestos entre alguno de éstos y el
menor" el fiscal podr% actuar de oficio cuando as! resultare m%s conveniente para el interés superior de auél#.
3eg&n el art. A* son acciones dependientes de instancia pri#ada las que nacen de los delitos contra la
integridad se-ual de las personas siempre que no se produzca la muerte de la persona o lesiones gra#ísimas, las
lesiones le#es sean dolosas o culposas.
Dispone que en esos casos no se procederá a formar causa sino por acusación o denuncia del agra#iado o
de su tutor, guardador o representantes legales. )ste derecho es intransferi(le, ya que sólo puede ejercerlo la
persona ofendida por el delito, si fuese capaz, y si no lo fuese, su representante legal, no pasando a los herederos.
.uando el agra#iado del delito contra la honestidad es un menor de edad, carece de capacidad para
denunciar, por lo tanto si l realizó la denuncia y se dio curso a la acción, se declara insu(sistente todo lo actuado.
La denuncia de(e ser formulada por los padres, tutor o representante legal, siendo estas las &nicas personas que
pueden hacerlo.
3on tam(in acciones dependientes de instancia pri#ada seg&n 3oler las siguientes$
!. %menazas del artículo !/I (is, segunda parteC
*. 'iolación de domicilio del artículo !0BC
,. :nsol#encia fraudulenta del artículo !AI, segundo párrafo.
)-cepciones$ )l art. contempla los casos de e-cepción en los que a&n ha(indose cometido un delito de
los pre#istos en la norma, la acción es p&(lica$
!. La acción es p&(lica cuando resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las pre#istas en el art. I!,
la gra#edad del delito agregado hace que no pueda quedar li(rado el ejercicio de la acción al particular
damnificado.
*. 3e procede de oficio cuando la #íctima es un menor o incapaz que no tenga representante o se encuentre
a(andonado o cuando e-istan intereses contrapuestos entre el menor y su representante. )l fundamento de
esta segunda e-cepción radica en la falta de personas que juzguen por el menor la con#eniencia o
incon#eniencia de promo#er la acción o la e-istencia de intereses opuestos entre el incapaz y quien
legalmente lo represente.
,. 3e procede de oficio ante las lesiones le#es dolosas y culposas. .uando median razones de seguridad o inters
p&(lico se procede de oficio, la acción tiene el carácter de p&(lica.
AION PRI+ADA"
E8ercicio" 3e caracteriza porque el interesado dispone de la acción, tanto para iniciarla como para
proseguirla y la renuncia del agra#iado e-tingue la acción penal =art. 0I inc. />. )s el &nico que puede instar el
procedimiento, al punto que si no lo impulsa luego de interpuesta la acción, puede declararse a(andonada la
querella. Los art. A0 y A9 enumeran las personas facultadas para ejercer la acción, seg&n el delito de que se trate.
)n nuestro sistema rige el principio de Disponi(ilidad relati#a, ya que &nicamente se permite la función
actora a personas determinadas, atendiendo a circunstancias especiales de las personas ofendidas por el supuesto
delito. % diferencia de la acción p&(lica que se rige por los principios de Dficialidad y Legalidad, en la acción
pri#ada como lo que se protege es un inters particular, si el damnificado no se manifiesta como lesionado, se
considerará el hecho como si no hu(iera e-istido.
3eg&n el art. A, son acciones pri#adas$
- Las que nacen de los delitos de calumnias e injurias$ )l art. A0 dice que la acción por calumnia e injuria podrá
ser ejercida solo por el ofendido y despus de su muerte por el cónyuge, hijos, nietos o padres so(re#i#ientes.
.on esto se da una e-cepción al principio general de :ntransferi(ilidad que rige para todos los casos de la
acción pri#ada.
!,,
- 'iolación de secretos, sal#o en los casos de los art. !0/ y !0A. )l art. !0/ se refiere al empleado de correos o
telgrafos que, a(usando de su empleo se apoderare de una carta, de un pliego, de un telegrama o de otra
pieza de correspondencia, se impusiere de su contenido, la entregare o comunicare a otro que no sea el
destinatario, la suprimiere, la ocultare o cam(iare su te-to. )l art. !0A incrimina la conducta del funcionario
p&(lico que re#elare hechos, actuaciones o documentos que por la ley de(en quedar secretos.
- La concurrencia desleal =art.!0I> e
- :ncumplimiento de los de(eres de asistencia familiar cuando la #íctima fuese el cónyuge.
Pueden ejercer la acción, seg&n el art. A0 “(a acción por calumnia o injuria" podr% ser ejercitada sólo
por el ofendido y después de su muerte por el cónyuge" hijos" nietos o padres sobrevivientes”. K el art. A9 que dice
4+n los dem%s casos del art!culo 2/" se proceder% únicamente por uerella o denuncia del agraviado o de sus
guardadores o representantes legales”.
LA $4$PEN$I!N DEL 34IIO A PR4EBA NPROBA(ION)"
ONEP(O"
)n #irtud de del instituto de la suspensión del juicio a prue(a se suspende la realización del juicio por un
lapso, transcurrido el cual, si se cumplieron las condiciones impuestas, se e-tingue la acción penalC en caso
contrario, se lle#a a ca(o el juicio, que concluye, como cualquier otro, con la a(solución o condena del imputado o
imputados sometidos al rgimen de la suspensión. Despus de la sanción de la ley */.,!9 en el .ódigo coe-isten
la condena de ejecución condicional y la suspensión del juicio a prue(a.
)s una causal de e-tinción de la acción penal similar a las que contempla el art. 0I =por la muerte del
imputado, por la amnistía, la prescripción, la renuncia del agra#iado respecto de los delitos de acción pri#ada>.
Di,erencias"
!. .on la condena condicional$ ya que no tiene carácter puniti#o porque no se llega al dictado de una pena.
*. 8o es una medida de seguridad, porque no se arri(a a un estadio en el que se ha compro(ado la e-istencia de
un delito.
,. 8o es una e-cusa a(solutoria, de(ido a que la posi(ilidad de que se aplique una pena se mantiene para el caso
de cumplimiento de las reglas de conducta.
REQ4I$I(O$" Nart/ HE 1is)
1/ Q)e el 'elito i%p)ta'o ten-a pena 'e recl)sión o prisión c)Ao %MPi%o no ePce'erM 'e tres años7 A si
h)1iere conc)rso 'e 'elitos7 =)e la pena aplica1le 'e ac)er'o con las 'e los art/ JI A JJ no s)peren
'icho tope" La ley e-ige que se trate de un delito o concurso de delitos amenazado con pena pri#ati#a de la
li(ertad cuyo má-imo no supere los , a"os. )l código se refiere a 4reclusión y prisión5, y no solo a prisión
como hace en el art. *9 para la condenación condicional. )sto es incorrecto ya que se e-ige menos =solo
prisión> para el instituto más gra#oso, la ejecución condicional, que importa la aplicación de una pena. )s
contradictorio tam(in que se e-ija la posi(ilidad de que recaiga condena de ejecución condicional que no es
procedente, en caso de pena de reclusión.
)n el caso de concurso real de delitos, la má-ima pena aplica(le en a(stracto =art. 00> no de(e ser mayor de ,
a"os. )sto significa que puede ser de , a"os o menor que ese trmino.
6/ Q)e la solicit)' la ,or%)le el i%p)ta'o" Dados los importantes efectos que la aplicación del juicio a prue(a
acarrea, debe hacerla el propio imputado" razón por la cual no puede aplicarse de oficio por el tri(unal o a
pedido del fiscal, del defensor del imputado o de terceros. La petición, que no implica confesión ni
reconocimiento de la responsa(ilidad, puede hacerse desde la sujeción procesal del imputado a la causa a
tra#s de su declaración indagatoria hasta el momento de la iniciación de la audiencia del juicio.
.on posterioridad lo &nico que se suspende es la sentencia, con lo que se desatenderían los fines del instituto
que son, precisamente e#itar del dispendio jurisdiccional que la realización de un juicio supone. 3i el pedido
tiene lugar durante la instrucción, no interrumpe el curso porque lo que se suspende seg&n la ley es el juicio.
:/ Q)e le sea aplica1le en el caso concreto7 la con'ena 'e e8ec)ción con'icional" Las circunstancias del caso,
tanto las relati#as al hecho como las referentes al autor, de(en permitir la e#entual aplicación de la condena
de ejecución condicional =art. *9, *A>. La doctrina se di#ide al interpretar este requisito. %lgunos sostienen
que l se suma a la e-igencia de que el delito o delitos imputados no superen los , a"os de reclusión o prisión,
en tanto otros entienden que la aplicación del instituto tam(in cuadra en los casos en que la pena de
reclusión o prisión con que el delito aparece conminado en a(stracto por la ley tiene un má-imo superior a los
, a"os, siempre que, de acuerdo con las reglas de los art. *9 y siguientes sea aplica(le la condenación
condicional.
6allestra comparte el !N criterio, considera que las pala(ras de la ley son lo suficientemente claras como para
hacer innecesario recurrir a otros mtodos interpretati#os como el teológico, dejando de lado el gramatical.
I/ Q)e o,re&ca hacerse car-o 'e la reparación 'el 'año en la %e'i'a 'e lo posi1le" 8o supone
reconocimiento de la culpa(ilidad y no esta condicionado por la aceptación de la parte damnificada. 3i sta no
!,/
consintiera en lo ofrecido, en caso de suspensión del juicio a aprue(a, tendr% habilitada la acción civil
correspondiente.
!,0
J/ Q)e el ,iscal preste con,or%i'a' para la aplicación 'el instit)to" )l consentimiento del fiscal resulta
condición necesaria para la #ia(ilidad del instituto, no así la del damnificado.
E/ Q)e el ac)sa'o a1an'one a ,a*or 'el Esta'o los 1ienes =)e pres)%i1le%ente res)ltar.an 'eco%isa'os
en caso 'e =)e recaAera con'ena" )l decomiso esta determinado para los casos de condena en el art. *, que
dice “...se decide el decomiso de las cosas ue han servido para cometer el hecho y de las cosas o ganancias
ue son el producto o el provecho del delito...”.
H/ Q)e a1an'one el %.ni%o 'e la %)lta con%ina'a en ,or%a con8)nta o alternati*a para el 'elito o
conc)rso 'e 'elitos atri1)i'o" 3i el delito está amenazado con pena de multa en forma conjunta o
alternati#a con la de prisión, es necesario que el imputado satisfaga el mínimo de dicha penalidad. )l tri(unal
podrá admitir, de acuerdo a las particularidades del caso y las condiciones personales del imputado, el pago
de la multa mediante el tra(ajo li(re o en cuotas =art. *!>.
D/ Q)e el 'elito no este casti-a'o con pena 'e inha1ilitación/ 3i el delito esta reprimido con inha(ilitación
como pena principal sea sta &nica, alternati#a o conjunta, la aplicación del instituto no es procedente. )sto
surge del art. AI (is que es el mismo que rige para la condena condicional =art. *9 in fine>, y porque no podría
suspenderse el juicio a prue(a solamente por una de las penas aplica(les a un mismo hecho.
F/ Q)e en la ca)sa no h)1iere participa'o )n ,)ncionario p01lico en el e8ercicio 'e s)s ,)nciones" )sta
regla de(e interpretarse como dirigida a todos los imputados en un hecho en el que participó un funcionario
p&(lico en el ejercicio de sus funciones y no e-clusi#amente el autor que es funcionario.
)%pli%iento 'e re-las 'e con')cta"
%l acordar la suspensión del juicio a prue(a, el tri(unal esta(lece las reglas de conducta a cumplir por el
imputado, y el trmino de sta, que oscilará entre uno y , a"os, seg&n la gra#edad del delito. Durante ese lapso se
suspenderá la prescripción de la acción penal =art. A9 ter.>. Las reglas de conducta se fijan de acuerdo con el
artículo AA (is por ello #alen las mimas reglas que para la .ondenación .ondicional.
E#E(O$" NHE ter HE =)ater 'el / Penal)
8. )sta(lece el art. A9 ter que “$i durante el tiempo fijado por el tribunal el imputado no comete un delito"
repara los da&os en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas" se e*tinguir% la
acción penal”. )n caso contrario, se lle#ara a ca(o el juicio, en el cual el procesado puede resultar a(suelto o
condenado.
- )n el primer caso, se le de#ol#erán los (ienes a(andonados a fa#or del )stado y la multa pagada, pero no
podrá pretender el reintegro de las reparaciones cumplidas.
- )n el segundo, si la realización del juicio fuese determinado por la comisión de un nue#o delito, la pena
que se imponga no podrá ser dejada en suspenso.
?. La suspensión del juicio a prue(a puede ser acodada por segunda #ez si el nue#o delito ha sido cometido
despus de ha(er transcurrido ocho a"os a partir de la fecha de e-piración del plazo por el cual hu(iera sido
suspendido el juicio en el proceso anterior.
)l párrafo final del art. A9 ter esta(lece que no se admitirá una nue#a suspensión del juicio respecto de quien
hu(iese incumplido las reglas impuestas en una suspensión anterior.
/. )l art. A9 quater determina que la suspensión del juicio a prue(a hará inaplica(les al caso las reglas de preJ
judicialidad de los art. !!B! y !!B* del .. .i#il, y no o(stará a la aplicación de las sanciones
contra#encionales, disciplinarias o administrati#as que pudieren corresponder.
B) E<(INI!N DE LA$ AIONE$"
EN4MERAI!N C ONEP(O"
)l art. 0I enumera las causas generales de la e-tinción de la acción penal$
!. La muerte del imputado.
*. La amnistía.
,. La prescripción
/. La renuncia del agra#iado en los delitos de acción pri#ada.
)l art. A9 ter determina en los casos de suspensión del juicio a prue(a, que si en el trmino de esta el
imputado no comete un delito, repara los da"os en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conductas
esta(lecidas, se e-tingue la acción penal.
)-tingue tam(in la acción penal la conciliación y la retractación en los delitos de calumnia e injuria.
)n relación a la pena de multa la acción penal se e-tingue por el pago #oluntario del mínimo o del
má-imo, seg&n el caso =art. 9/>. Las causas e-tinti#as de la acción no permiten llegar a una condena, mientras que
las que e-tinguen una pena presuponen una sentencia condenatoria firme.
!. La muerte del imputado$
Ka que el principio de la indi#idualización de la pena afirmado por el derecho penal moderno, hace que
ella no llegue más allá de la persona del autor del delito. La acción penal se e-tingue por la muerte del imputado.
)sto es un efecto del carácter personal de la pena, incluso de la de naturaleza pecuniaria.
!,9
)l efecto de la muerte del imputado es de carácter estrictamente personal. 8o fa#orece a los otros
participantes, aunque se trate de la muerte del autor del hechoC ni perjudica a los herederos del muerto,
des#iando hacia ellos la acción penal. La muerte natural del imputado de(e pro(arse con arreglo a los arts.
!B/ y siguientes del .ódigo .i#ilC no implica esa prue(a la presunción del fallecimiento, que sólo atiende a
finalidades ci#iles.
*. La amnistía$
La amnistía es una medida política y de carácter general, que significa el ol#ido de un hecho delicti#o
para resta(lecer la calma y la concordia sociales. .omo medida política y de carácter general que es, la #oluntad
particular no puede oponrsele.
@iene el efecto de hacer cesar tam(in la condena, conforme el art. 9! que dice “(a amnist!a e*tinguir%
la acción penal y har% cesar la condena y todos sus efectos" con e*cepción de las indemni,aciones debidas a
particulares”. Pre#ista tam(in en el art. A0 inc *B de la .onstitución.
)s diferente al indulto, ya que este es un perdón otorgado por el Poder )jecuti#o con el fin de atenuar el
rigor de la ley, es particular, e-tingue la pena y se aplica a cualquier crimen. La amnistía es un acto legislati#o que
e-tingue la acción y a(arca a todos los sujetos comprometidos en una clase de delitos.
.omo causa de e-tinción de la acción, la amnistía puede dictarse mientras no e-ista sentencia
condenatoria firme. Despus de sta, opera como causa e-tinti#a de la pena.
La amnistía de(e ser general =..8. A0 inc. *B>. La generalidad es inherente a su naturaleza, porque de
otra manera no podría llenar su fin esencial de tranquilizar a la sociedad. La generalidad" como condición de la
amnistía, significa que el ol#ido de(e referirse a una o más especies de delitos o a todos los delitos cualquiera que
sea su especie. La generalidad no requiere que la amnistía no pueda ser condicionada o limitada, sino que las leyes
le pueden poner restricciones y requisitos. La amnistía puede ser limitada en relación a la medida o especie de las
penas, o por la determinación de la delincuencia, el tiempo de su ejecución, los o(jeti#os delictuosos, las
circunstancias de su comisión, la indi#idualización de su moti#o u ocasión o por alguna otra circunstancia que no
implique una restricción indi#idualizadora por hechos o personas.
La amnistía Lecha un #elo so(re los actos a que se refiere, li(erándolos de su carácter puni(le y quita toda
(ase legal a las acciones criminales, a los procesos y a las sentenciasL*A. Por ejemplo, los delitos amnistiados no
se toman en cuenta a los efectos de la reincidencia. 3i la amnistía no ha sido condicionada a que la soliciten los
imputados o terceros, de(e ser declarada de oficio. 3us efectos se producen de pleno derecho a partir del momento
esta(lecido de manera e-presa por la ley o, en caso contrario, desde que aqulla entra en #igencia, y no pueden ser
rehusados por sus (eneficiarios. Pero la amnistía no e-tingue la acción civil emergente del delito =art. 9!>.
,. La prescripción$
2ediante ella el )stado autolimita su so(erano poder de castigar. =art. 0I inc. ,>. )l art. 9* determina l
termino de la prescripción atendindose al monto y a la naturaleza de la pena y dice 4La acción penal se
prescri(irá durante el tiempo fijado a continuación$
!. a los quince a"os, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de reclusión o prisión perpetuaC
*. despus de transcurrido el má-imo de duración de la pena se"alada para el delito, si se tratare de hechos
reprimidos con reclusión o prisión, no pudiendo, en ning&n caso, el trmino de la prescripción e-ceder de
doce a"os y (ajar de dos a"osC
,. a los cinco a"os, cuando se tratare de un hecho reprimido &nicamente con inha(ilitación perpetuaC
/. al a"o, cuando se trate de un hecho reprimido &nicamente con inha(ilitación temporalC
0. a los dos a"os, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa
El tOr%ino 'e la prescripción" La prescripción opera por el solo transcurso del tiempo y puede ser
declarada de oficio. )n el delito instantáneo comienza a correr la prescripción tomando en cuenta el momento en
que se consumóC en los continuos, desde el día en que dejó de consumarse. %sí reza el art. 9,$ (a prescripción de
la acción empe,ar% a correr después de medianoche del d!a en ue se cometió el delito" o si este fuere continuo"
en ue cesó de cometerse. Por eso, el trmino de prescripción comienza a correr desde la medianoche del día en
que cesa el estado de consumación. @al como ocurre, por ejemplo en los delitos de rapto =art. !,B y !,!> y
pri#ación ilegal de la li(ertad =art. !/!>. )l .ódigo penal no contiene disposiciones e-presas so(re la manera de
contar el trmino de la prescripción, por lo que de(e atenerse a las normas esta(lecidas del .ódigo .i#il.
Prescripción en el conc)rso Real e I'eal" e-isten * tesis. )l paralelismo$ sostiene que la prescripción
corre separadamente para cada uno de los delitos y La acumulación$ dicen que el plazo de la prescripción de(e
tomarse en cuenta la pena que resulta de la suma de las penas correspondientes a los diferentes hechos, siempre
que no e-ceda el má-imo legal determinado por el art. 9*. )n el caso del concurso ideal tratándose de un hecho
&nico, la prescripción de(e calcularse so(re la pena mayor.
$)spensión e interr)pción 'el tOr%ino" Los trminos de la prescripción pueden sufrir una prolongación
en el tiempo, por circunstancias que producen su suspensión o que los interrumpen. )n #irtud de la reforma del
art. 9A la prescripción se suspende por las cuestiones pre#ias o prejudiciales, que de(en ser resueltas en otro juicio,
en los casos de delitos para cuyo juzgamiento sea preciso resol#er esas cuestiones.
!,A
La prescripción se interrumpe por la comisión de otro delito o por la secuela del juicio.
Para que la interrupción se produzca por la comisión de un nue#o delito, es preciso que el nue#o delito
haya sido moti#o de sentencia firme. La secuela del juicio es todo acto con suficiente entidad para dar real
dinámica al proceso manteniendo en efecti#o mo#imiento la ación penal, siempre que se haya llamado a prestar
declaración indagatoria al imputado.
/. La renuncia del agra#iado en los delitos de acción pri#ada$
)l interesado dispone de la acción pri#ada, por lo que su renuncia tiene el efecto de e-tinguirla. La
renuncia tiene que ser e-presa y no se presume. )lla puede ser opuesta por la persona a cuyo fa#or se hizo por la
misma disponi(ilidad de la acción por el agra#iado. La renuncia solo perjudica al que renunció y a sus herederos,
por lo que no puede ser opuesta a la acción de otro agra#iado.
0. )-tinción de la pena de multa$
)l art. 9/ esta(lece el modo en que se e-tingue la pena de multa 4La acción penal por delito reprimido
con multa se e*tinguir%" en cualuier estado de la instrucción y mientras no se haya iniciado el juicio" por el
pago voluntario del m!nimo de la multa correspondiente y la reparación de los da&os causados por el delito. $i se
hubiese iniciado el juicio deber% pagarse el m%*imo de la multa correspondiente" adem%s de repararse los da&os
causados por el delito.
+n ambos casos el imputado deber% abandonar a favor del +stado" los objetos ue presumiblemente
resultar!an decomisados en caso ue recayera condena. +l modo de e*tinción de la acción penal previsto en este
art. podr% ser admitido por segunda ve, si el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido ) a&os
a partir de la fecha de la resolución ue hubiese declarado la e*tinción de la acción penal de la causa anterior”.
9. D(lación #oluntaria$
3e trata de otra causa de e-tinción de la acción penal no enumerada en el art. 0I del .ódigo, que es
científicamente o(jeta(le y tiene, en cuanto a sus efectos, un carácter personal, por lo que si el delito ha sido o(ra
de #arios partícipes, se e-tingue la acción sólo respecto de aquel que hizo el pago. Pese a que ste significa
reconocimiento de la responsa(ilidad, no coloca al imputado en la condición de condenado. La causal funciona
respecto de los delitos reprimidos &nicamente con multaC no, si además media otra pena, alternati#a, conjunta,
accesoria o complementaria. 3e admite, interpretando analógicamente in bonam partem la regla, que sería facti(le
un pago con las facilidades que esta(lece el art. *!0. )l o(jeto de la o(lación #oluntaria de(er ser$
!. )l mínimum de la multa correspondiente al delito imputado, en cualquier estado de la instrucción y mientras
no se haya iniciado el juicio o el má-imum de la multa correspondiente, si se hu(iera iniciado el juicio y,
*. La reparación de los da"os causados por el delito. )l Lmá-imum de la multaL es el que la ley fija en a(stracto
para el delito imputado, que puede estar esta(lecido de manera fija =art. !B;> o tener que esta(lecerse en el
caso concreto =art. *9*>. La reparación de los da"os causados por el delito son los que surgen del da"o
material y moral causados a todos los que tengan derecho a esa reparación, como directa o indirectamente
damnificados, y las costas =..P. art. *IC .... art. !BA;, !BAI>. Pero el pago de esta reparación es o(ligatorio
sólo si se ha reclamado por el damnificado, que es el titular del derecho reparatorio. .ualquiera sea de las dos
pre#istas la oportunidad en que se efect&e el pago, el imputado, además, Lde(erá a(andonar en fa#or del
)stado, los o(jetos que presumi(lemente resultarían decomisados en caso de que recayera condenaL =art. 9/>.
,. @ales o(jetos son los se"alados por el art. )l imputado puede recurrir a este procedimiento sólo en dos
oportunidades, la segunda de ellas, cuando Lel nue#o delito ha sido cometido despus de ha(er transcurrido ;
a"os a partir de la fecha de la resolución que hu(iese declarado la e-tinción de la acción penal en la causa
anteriorL.
) E<4$A$ AB$OL4(ORIA$"
#4NI!N"
3e ha dicho con razón que los hechos amparados por una e-cusa a(solutoria son #erdaderos delitos sin
pena. 3e trata de situaciones en las que la ley, generalmente por moti#os de utilidad y política criminal, considera
preferi(le prescindir de la pena por razones especialísimas. Por tal razón, estas e-cusas tienen carácter indi#idual
y solo e-cluyen los efectos estrictamente penales del delito, dejando su(sistentes las demás consecuencias
resultantes del hecho típicamente antijurídico y culpa(le. )sta consecuencia específicamente penal aparee, a
#eces, e-presamente consignada en al ley. %sí, por ejemplo, el art. !;0 del .. Penal, referido a algunos delitos
contra la propiedad, declara la e-ención de responsa(ilidad criminal, sin perjuicio de la ci#il.
Las e-cusas a(solutorias no son ni elementos ni circunstancias del delito. 8o pertenecen al tipo penal, por
cuyo moti#o no (enefician a los participes. Precisamente la posi(ilidad de que el mismo hecho conduzca a una
pena para los no alcanzados por el (eneficio de la e-cusa, es prue(a ca(al de que el hecho re&ne todas las
características del delito.
)n el .. argentino encontramos genuinas e-cusas a(solutorias en su parte especial, ya que ellas hay una
clara causa utilitaria de impunidad, tales como la e-ención de pena de los participes comunes en una sedición
disuelta =art. *,*> y la impunidad de ciertos parientes por su participación en algunos delitos contra la propiedad
=art. !;0>.
!,;
BOLILLA Nº 1I
La reacción penal A la pena en -eneral
A) PENA"
ONEP(O"
La pena es un mal consistente en la prdida de (ienes como retri(ución por ha(er #iolado el de(er de no
cometer un delito. .ualquiera que haya sido la finalidad política que se le haya asignado al derecho penal, la pena
ha consistido siempre en la prdida de un (ien del delincuente =la #ida, li(ertad, propiedad, fama, etc.>.
La prdida de (ienes es jurídicamente un mal, porque significa la pri#ación a la persona de algo de lo que
goza(a o la imposición de una carga personal que no tenía la o(ligación jurídica de soportar.
3olo la perdida de (ienes como retri(ución por el mal causado por el delito cometido es una pena. La
pena no es reparatoria del mal causado por el delito, ya que no compone la ofensa en que ste consiste =ni siquiera
la multa de carácter penal produce ese efecto, ya que no se la impone para reparar el prejuicio patrimonial, sino
para pre#enir que la infracción se repita>.
La pena es retri(uti#a porque con ella la sociedad responde a la ofensa, que #iolando su de(er de
a(stenerse de delinquir, el autor le infiere a (ienes indi#iduales o sociales. La pena es la retri(ución a la
culpa(ilidad del autor con arreglo a su personalidad. La pena es por consiguiente intransferi(le.
#4NDAMEN(O DE LA PENA"
3e distinguen dos grandes etapas o grupos$
- La de la pena fin, porque se la considera como teniendo un fin en sí misma, que se cumple con una
sola aplicación.
- La de la pena medio, en la que se le da ese carácter con el o(jeto de intimidar al delincuente para que
no #uel#a a delinquir.
Los fines que se le asignan a la pena, presuponen que sta sea un mal para quien la sufre como lo es en
todos los ordenamientos jurídicos positi#os, pues toda pena significa una supresión o restricción de los (ienes
jurídicos de que goza el condenado, ya sea que recaiga so(re la #ida, la li(ertad, el patrimonio o el honor del
penado. )l modo tradicional de agrupar las teorías que se refieren a la función de la pena h asido o(jetado como
ilegítimo, ya que puede afirmarse que ninguna de ellas ha dejado de reconocerle un fin. Puede decirse que todas
las teorías, no o(stante la aparente gran #ariedad, se mue#en alrededor de , ideas fundamentales$ La retri(ución,
La intimidación y La enmienda.
15 La Retri1)ción" Para las teorías comprendidas en esta tendencia, al delincuente que ha transgredido
una norma jurídica se le aplica el castigo que merece. La pena es la retri(ución que sigue al delito. Dentro de este
grupo e-isten * enfoques$
- 1etri(ución 2oral$ Para quienes #en en la pena una retri(ución moral, así como el (ien de(e premiarse, el
mal merece su castigo. )s un imperati#o categórico, un mandato deri#ado de la ley. La pena de(e e-istir,
independientemente de su utilidad, por cuanto así lo e-ige la razón, y ser aplicada al indi#iduo solamente
porque ha cometido un delito =[ant>.
- 1etri(ución 7urídica$ Los partidarios de la retri(ución jurídica sostienen que, al cometerse un delito, el
indi#iduo se re(ela contra el derecho, necesitándose una reparación + la pena + para reafirmar de manera
indu(ita(le la autoridad del )stado.
Gegel dice que * negaciones están en pugna. )l delito que es la negación del Derecho y la pena que es la
negación del delito. La pena es la negación de una negación y el mal de ella de(e ser igual en #alor al mal del
hecho cometido.
65 La inti%i'ación" 3eg&n estas doctrinas, la pena que implica un sufrimiento, tiene por finalidad e#itar
los delitos por medio del temor que inspira. 3e"alan la importancia de la pena como amenaza dirigida a la
colecti#idad, sólo tienen en cuenta el aspecto pre#enti#o con respecto al posi(le autor del delito = Pre#ención
general>, prescindiendo del momento de la retri(ución jurídica y de la pre#ención especial. %demás, se confunde
lo que la pena es con el o(jeto o fin que con ella se persigue$ en este caso intimidar.
:5 La En%ien'a" )stas teorías llamadas tam(in correccionalistas, tienden a e#itar que el delincuente
reincida procurando su re educación. La función de la pena es mejorar al reo, consiguiendo su enmienda. La pena
deja así de ser un mal.
3e critica esta teoría porque es generalizadora. 3e dice que es innecesaria para quienes han cometido
delitos culposos o políticos, prescinde de los criterios de retri(ución e intimidación. Lo mismo que las teorías de la
intimidación ste de la enmienda confunde el concepto de lo que la pena es con el fin que ella de(e proponerse.
#IN DE LA PENA"
La esencia retri(uti#a de la pena no o(sta a que tenga di#ersos fines, que de(en fijarse separando
pre#iamente las etapas por las que se atra#iesa$ Pasa por tres fases$ legal, judicial y ejecuti#a.
!,I
- 2ientras está en la ley, es una amenaza o una ad#ertencia del )stado para quienes la #iolen.
- )n una segunda etapa, el magistrado la aplica a quienes de han hecho merecedores de ella.
- K finalmente se la ejecuta.
1/ Pre*ención -eneral" Le-al 5 La pena, en su finalidad, en cuanto es amenaza contenida en la ley, no hay duda
de que tiende a ejercer coacción psíquica o psicológica so(re los componentes del grupo, con el propósito de
mantener el orden jurídico esta(lecido por el )stado. La función de la pena en esta fase es de pre#ención
general.
6/ Retri1)ción 3)r.'ica" 3)'icial 5 La pena, al ser aplicada por el juez, es específicamente retri(ución o
compensación jurídica, pues es el momento en que, para el Derecho, se resta(lece el orden jurídico. 8o de(e
entenderse por resta(lecimiento del orden jurídico la #uelta de las cosas a su estado anterior al delito, sino el
resta(lecimiento del :mperio del Derecho.
:/ Pre*ención especial" E8ec)ti*a 5 )s la tercera etapa, cuando la pena se cumple, el fin que se persigue es la
enmienda o re educación, con miras a la pre#ención especial.
2edios adecuados para la realización de los fines$
- Para la escuela clásica, la pena es retri(ución y un medio de tutela jurídica que la sociedad ejerce de sus
intereses, y el &nico medio de realizarla.
- La escuela positi#a sustituye el concepto de retri(ución y tutela por el de defensa social y reemplaza el
trmino pena por el de sanciones, comprendiendo dentro de estas las penas y medidas de seguridad.
.uando ha(lamos de fin y no de fundamento no se ha(la ya de mal ni de retri(ución, sino de
readaptación, se trata de con#ertir a quien ha delinquido en una persona capaz de con#i#ir en sociedad, de(iendo
ser adecuada la sanción a la personalidad del delincuente y no proporcionada al delito. 3e llega así a una escala de
sanciones que #a desde el perdón y la simple reprimenda judicial, hasta l reclusión por tiempo indeterminado,
seg&n lo requiera la peligrosidad del delincuente.
Me'i'as 'e se-)ri'a'"
.on los conceptos de peligrosidad y defensa social, resultó posi(le y lógica la aplicación de sanciones a
los alienados y la re educación de los menores mediante medidas tutelares. Las medidas de seguridad se agrupan
en doctrina en , categorías$
!. )liminatorias$ .omo la reclusión de los ha(ituales.
*. )ducati#as$ .oncernientes a los menores, que modernamente se las independiza con el carácter de medidas
tutelares.
,. .urati#as$ 1elati#as a los alcohólicos, alienados, etc.
Las medidas de seguridad que se aplican a los inimputa(les se fundamentan no sólo en el peligro
indi#idual re#elado a tra#s de una acción típica y antijurídica, sino tam(in en un juicio de atribución
=atri(ui(ilidad> del acto al autor. )n cam(io, para las medidas de seguridad destinadas a los imputa(les, su
fundamento y medida estri(a en la peligrosidad que sumada a la culpa(ilidad, determina para estos sujetos una
responsa(ilidad asegurati#a + social.
1elación con las penas$
La circunstancia de que se englo(e en las sanciones a$ las penas y medidas de seguridad, no significa
desconocer las sustanciales diferencias cualitati#as entre am(as instituciones. )se agrupamiento tiene su razón de
ser en el Derecho actual ya que am(as son formas de reacción penal. @enemos que tener en cuenta que$
2edidas de seguridad La pena
! 8o solo es retri(ución. La pena es retri(ución
* 3e aplican a los inimputa(les, desde el punto de #ista jurídico
encuentran su fundamente en la atri(ución de una acción
típicamente antijurídica no culpa(le y en la peligrosidad del
indi#iduo.
3e fundamenta en la imputa(ilidad y la
culpa(ilidad
, 3e fundan en una condición o condiciones personales del
indi#iduo, por lo que son indeterminadas, puesto que mientras la
peligrosidad e-ista, la medida sigue siendo necesaria.
De(e ser determinada de antemano,
:ndeterminado no significa perpetuo, sino sin
tiempo fijo de duración.
)n el ordenamiento penal argentino, las penas y las medidas de seguridad se proponen am(as como fin$
4La readaptación o resocialización del indi#iduo5, procedimiento para dar cumplimiento a la pre#ención especial.
GARAN(IA$ ON$(I(4IONALE$"
!. Q)e nin-0n ha1itante 'e la Nación p)e'e ser pena'o sin 8)icio pre*io ,)n'a'o en leA anterior al hecho
'el proceso =art. !;>$ La aplicación de la pena es siempre facultad del P. 7udicial, aun cuando se trate de una
pena por infracción administrati#a, los tri(unales de justicia pueden re#isar esa aplicación si el interesado así
lo dispone. La pena solo puede aplicarse mediante un juicio cuyas e-igencias son la acusación, la prue(a, la
defensa y la sentencia legalmente fundada. La pena de(e estar esta(lecida mediante la definición o mención
del delito por una ley anterior a la comisión del hecho, sal#o si la ley posterior es más (enigna.
!/B
*. Q)e'an a1oli'as para sie%pre la pena 'e %)erte por ca)sas pol.ticas7 to'a especie 'e tor%ento A los
a&otes Nart/ 1D)" Los delitos que o(edecen a causas políticas =re(elión, sedición, motín, etc.> no pueden ser
castigados con la pena capital. La pena no puede consistir en un dolor corporal causado por azotes u otros
medios de coerción física.
,. Q)e las cMrceles 'e la Nación sean sanas A li%pias7 para se-)ri'a' A no para casti-o 'e los 'eteni'os en
ella Nart/1D)" <ueda proscripta toda medida de crueldad o e-cesi#o rigor contra los presos. Las cárceles en si
mismas, por sus condiciones materiales, higinicas y de salu(ridad, no de(en agra#ar el mal inherente a la
pena, ni las autoridades ejecutarla en forma que aumente ese mal.
/. La pena 'el 'elito 'e traición contra la Nación serM ,i8a'a por )na leA especial A no pasarM 'e la
persona 'el 'elinc)ente7 ni la in,a%ia 'el reo se trans%itirM a s)s parientes 'e c)al=)ier -ra'o Nart/
11F)" )-ige la legalidad de la pena de traición
0. La con,iscación 'e 1ienes estM 1orra'a para sie%pre 'el / Penal Ar-entino Nart/ 1H)" Prohí(e que la
pena consista en la adjudicación al erario p&(lico o fisco de todos los (ienes del delincuente. Lo que
caracteriza a la confiscación represi#a es su generalidad, lo que la distingue de los decomisos y multas, que
son lícitos cuando se imponen como pena con arreglo a la ley.
APOR(E DE LA ON$(I(4I!N RE#ORMADA N1FFI)"
La reforma .onstitucional de !.II/ amplió el círculo de garantías relati#as a la pena con la incorporación
al art. A0 inc. **, la Declaración %mericana de los Derechos y De(eres del Gom(re, la Declaración Uni#ersal y
.on#ención %mericana de Derechos Gumanos y la .on#ención contra torturas y otros tratos o penas crueles,
inhumanas o degradantes entre otros.
3e consagra en forma e-presa y general el principio de que la pena no puede trascender de la persona del
delincuente =art. AB>. )n lo que concierne a la pena de muerte, rige la prohi(ición de resta(lecerla.
)l principio de humanidad de penas =conformado por las garantías arri(a mencionadas en * y ,>, s
amplio por la proscripción de los tratos y penas crueles, inhumanas y degradantes. )sta prohi(ición modifica la
anterior al I/ ya que se proscri(en no solo los tratos sino tam(in las penas crueles, inhumanas y degradantes.
Ka no solo e-cluye toda medida de crueldad o de e-cesi#o rigor en lo que ata"e a la ejecución de la pena,
sino tam(in a su consistencia, e-cluyndose así las penas corporales y tam(in aquellas cuya inhumanidad o
crueldad no reside solo en un sufrimiento físico. 3e esta(lece que$
!. La finalidad esencial de las penas pri#ati#as de la li(ertad es la reforma y la readaptación social de los
condenados.
*. Dispone que toda persona pri#ada de su li(ertad será tratada con el respeto de(ido de la dignidad inherente al
ser humano.
,. 3 prohí(en penas que pri#an el honor de la persona =penas infamantes> y la de destierro respecto de los
nacionales.
/. 3e garantiza la separación de condenados y procesados, sal#o circunstancias e-cepcionales, y el tratamiento
de los procesados conforme su condición de personas no condenadas.
0. 3i la pena impuesta #a acompa"ada de tra(ajos forzosos, se garantiza que estos no afecten la dignidad ni la
capacidad física e intelectual del recluido y que de(en realizarse (ajo #igilancia y control de las autoridades
p&(licas, sin que los indi#iduos que los efect&en puedan ser puestos a disposición de particulares.
9. 3 prohí(e constitucionalmente la pena de prisión por incumplimiento de puras o(ligaciones ci#iles =prisión
por deuda>.
LA$I#IAI!N DE LA$ PENA$"
%> Por s) nat)rale&a" Las penas se di#iden por su naturaleza con arreglo al (ien del delincuente que afectan$
!. Las penas corporales o aflicti#as$ <ue causan dolor, aflicción o incomodidad al cuerpo humano. @ales
eran las penas de azotes, flagelación, rotura de miem(ros, etc.
*. Las penas pri#ati#as de la li(ertad$ 3on las que causan la pri#ación de li(ertad am(ulatoria mediante$
- )ncierro =reclusión, prisión, arresto, etc.>,
- la o(ligación de residencia en un lugar =deportación, confinamiento>, o
- la prohi(ición de ha(itar en un lugar determinado en el país =destierro local o general>.
,. Las penas pecuniarias$ %fectan el patrimonio del delincuente. @ienen esta naturaleza$
- Los pagos de una cantidad de dinero =multa> y
- La prdida de efectos o instrumentos =decomiso + incautación de mercadería o (ienes del negocio
ilícitoJ o comiso +prdida de mercadería o (ienes o(jeto de comercio por sus malas condiciones de
conser#ación o por e#adir el pago de impuestos + confiscación –cuando el )stado incauta \toma
posesión\ los (ienes de una persona>.
/. Las penas impediti#as o pri#ati#as$
- La :nha(ilitación$ 3on las que incapacitan para el ejercicio de derechos, empleos, cargos o
profesiones.
- La Destitución$ Producen la perdida del empleo o cargo.
!/!
- La 3uspensión$ :mpiden temporalmente su ejercicio.
La inha(ilitación implica la destitución. % estas penas se las denomina(a penas pri#ati#as del honor.
0. Las penas humillantes$ 3on aquellas que por su efecto degradante o depresi#o afectan el honor de la persona
que las padece. @ales son$
- La 1etractación$ Desdecir #er(almente de lo que se ha dicho, escrito, pu(licado, en forma p&(lica o pri#ada.
- La 3atisfacción$ .onfesar #er(almente el delito cometido para desagra#iar al ofendido p&(lica o
pri#adamente.
- La reprensión personal p&(lica o pri#ada.
- La sujeción a la #igilancia de la autoridad.
)n el .. Penal la naturaleza de las penas se refiere a la especie de pena$
- .omo penas pri#ati#as de la li(ertad$ La reclusión y la prisión.
- .omo pena pecuniaria$ La multa y el comiso =confiscación>.
- .omo pena impediti#a$ La inha(ilitación.
)l orden de la gra#edad relati#a de las penas es$ 1eclusión, Prisión, multa e inha(ilitación.
6> Penas principales A accesorias" )l carácter de principal o accesorio no depende de su naturaleza, sino de la
forma como las conmina =impone> la ley.
1/ 3on principales$ %quellas cuya imposición no está su(ordinada a la aplicación de otra pena. 3eg&n el .ódigo
tienen ese carácter las penas de reclusión, prisión, multa e inha(ilitación.
6/ 3on accesorias$ Las penas inherentes a otra pena principal. La accesoriedad se manifiesta procesalmente por
no ser necesario que las penas de esta clase se impongan e-presamente en la sentencia. 3on penas accesorias$
- La inha(ilitación del penado interdicto =art. !*>.
- )l decomiso =art. *,>. .uando recayese condena por cualquiera de los delitos del .ódigo.
- La prdida de carta de ciudadanía y la e-pulsión del país. =art. !0 ley !*,,!>.
.> Por s) ')ración"
1/ 3on perpetuas$ Las que duran por #ida del condenado. Pueden tener este carácter la reclusión, la prisión y la
inha(ilitación, pero la reclusión y la prisión perpetua pueden cesar a los *B a"os si el condenado es acreedor
de la li(ertad condicional y la inha(ilitación perpetua a los !B o 0 a"os seg&n si la inha(ilitación es a(soluta o
especial si es acreedor de la reha(ilitación.
6/ 3on temporales$ Las penas que duran por alg&n tiempo. Pueden tener este carácter la reclusión, la prisión y la
inha(ilitación. )l código no esta(lece en su parte general cuál es el má-imo y el mínimo de las penas
temporales. De acuerdo a la parte especial, el má-imo legal de la reclusión y la prisión es de *0 a"os y el
mínimo legal de la prisión / días y el de la reclusión !0 días.
D> Por el %o'o 'e con%inar las penas$ La ley conmina a #eces a una sola pena principal para el delito y otras,
conmina #arias. )n este &ltimo caso, las penas pueden ser alternati#as o conjuntas. Las penas conminadas por
la ley son indi#isi(les o di#isi(les.
!. 3on alternati#as$ Las que no se pueden aplicar acumulati#amente, sino que el juez de(e optar por una de ellas.
La alternati#idad o(edece a la idea de posi(ilitar la indi#idualización de la pena, atendiendo de modo
principal al mó#il del delito y a la indi#idualidad del agente. Las penas alternati#as se denominan paralelas si
están conminadas en magnitudes o escalas semejantes.
*. 3on conjuntas$ Las que se aplican unidas. La acumulación puede ser facultati#a. Las penas conjuntas
encuentran su razón en el resguardo de los distintos intereses lesionados por el delincuente.
,. 3on indi#isi(les$ %quellas cuya duración está determinada de antemano por la ley. 3on penas fijas o rígidas
las penas fijas por su naturaleza =pena de muerte> o por la forma de su imposición =)j. Un a"o de prisión o
reclusión, ]!BBB de multa>.
/. 3on di#isi(les$ Las penas conminadas por escalas penales determinadas por su mínimo y su má-imo, entre las
cuales puede el juez elegir la pena aplica(le en el caso, adecuado a la naturaleza del hecho y a la personalidad
del delincuente. )stas son penas elásticas o fle-i(les. La reclusión, la prisión, la multa e inha(ilitación pueden
tener este carácter.
B) INDI+ID4ALI?AI!N DE LA PENA EN EL D/ ARGEN(INO"
ONEP(O" 7ara permitir la individuali,ación de la pena" las leyes contienen instituciones y sistemas
de previsión de las amena,as penales" ue se traducen en m%rgenes bastante amplios dentro de los cuales puede
uedar comprendida la forma de reacción ue el jue, elija. D no solamente en el momento de la sentencia sino"
también durante la ejecución de la pena" como ocurre con la libertad condicional.
!/*
(a selección individuali,adora y la medición de la pena" frente a un determinado delito comprende4 la
indagación tradicionalmente llamada de la proporción entre delito y pena" y el método moderno de adaptación de
la sanción al delincuente" ue ha tomado el nombre de 3ndividuali,ación de la pena.
!/,
(a adecuada medición judicial de la pena es la actividad m%s importante y m%s dif!cil para el jue, penal.
(as leyes le dejan la elección en el caso concreto dentro de un amplio marco o también entre varias clases de
penas para fijar la cantidad apropiada" junto con las consecuencias accesorias y otras medidas. (a adecuación
debe referirse a la peculiaridad individual del hecho y el autor" sobre la base de los principios elaborados por la
ciencia y la e*periencia judicial.
(a individuali,ación de la pena" la medida de la misma" est% representada también por la magnitud del
hecho y la naturale,a de la culpa" y no tan sólo por un medido finalista – preventivo según la duración de la
peligrosidad del autor. +n la etapa de la ejecución de la pena" ésta" ya proyectada definitivamente sobre el delito
y el delincuente in concreto" tiende a lograr la readaptación social del condenado.
Me'ios le-ales a'ec)a'os para la in'i*i')ali&ación"
De nada #aldría la clara conciencia judicial so(re la necesidad de indi#idualizar la pena, si la ley no diera
al juez los medios de entre los cuales puede hacer la selección que crea adecuada. K no se suponga que
indi#idualizar la pena significa siempre hacer efecti#a una penaC a #eces tam(in se procede a determinar la
reacción penal prescindiendo de la pena o de su ejecución. %sí, al lado de las penas elásticas, paralelas y
alternati#as y de las medidas eliminatorias, dispone el juez de la condena condicional, de la facultad de prescindir
de la pena en los casos de tentati#a de delito imposi(le y cuando el autor es un menor, medios todos ellos
apropiados para adecuar la medida penal a la naturaleza y gra#edad del delito, a los mó#iles inspiradores y a la
personalidad que el delincuente re#ele.
INDI+ID4ALI?AI!N LEGI$LA(I+A"
)n el derecho positi#o argentino la indi#idualización legal de la pena se logra$
!. Por medio de magnitudes de penas, en general, delimitadas por un má-imo y un mínimo.
3i (ien en los casos de homicidio cualificado =art. ;B> el legislador a reducido el marco legal, el juez al
indi#idualizar la pena, puede elegir entre la reclusión y la prisión, y entre aplicar o no la medida de seguridad
=art. 0*>. )n la traición del art. *!0, la elección queda reducida a la especie de pena perpetua.
Las amenazas penales a(solutamente indeterminadas, o sea, aquellas que sin contener especie ni magnitud
penal alguna, se limitan a la declaración de que una determinada acción de(e ser castigadaC son e-tra"as al
Derecho argentino ya que #iolaría el art. !; de la .. 8acional, ya que el principio nulla poena sine praevia
lege poenale de(e entenderse tam(in en el sentido de ninguna pena sin anterior amena,a penal determinada
por la ley.
*. )l código %rgentino no esta(lece causas genricas de agra#ación o atenuación de la pena. )-isten tan solo
circunstancias específicas que modifican la escala penal o figuras agra#adas o atenuadas. )jemplo$
%gra#ación %rt. ;B en todos sus incisos y %tenuación art. ;! en homicidio en emoción #iolenta respecto del
homicidio simple del art. AI.
,. ?a#orece el legislador la difícil tarea de indi#idualizar la pena con el distinto trato legal que da a los
delincuentes primarios y a los reincidentes, diferenciando estos &ltimos de los ha(ituales. La consecuencia de
este tipo de indi#idualización legislati#a adquiere importancia frente a institutos como la condena
condicional, la li(ertad condicional y la reclusión por tiempo indeterminado para el ha(itual.
INDI+ID4ALI?AI!N 34DIIAL"
)n el .ódigo %rgentino, la medición judicial de la pena, dentro de los límites de la escala penal
amenazada, se logra principalmente por medio de las normas generales consagradas en los art. /B y /!.
)l art. /B dice que “+n las penas divisibles por ra,ón de tiempo o de cantidad" los tribunales fijar%n la
condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso...”.
)l art. /! dice que “...se tendr% en cuenta... la naturale,a de la acción" la e*tensión del a&o y el peligro
causado y circunstancias su(jeti#as como la edad" educación" costumbres" conducta precedente del sujeto" los
motivos ue lo motivaron a delinuir" la miseria o dificultad para ganarse el sustento...”. @odo esto se fundamenta
en el dogma del autor.
@odas esas circunstancias son elementos para determinar la peligrosidad y con ella le medida de la pena.
La aplica(ilidad de las circunstancias enumeradas no tiene un carácter limitado. 3e halla regida por el
principio non (is in ídem. .uando dichas circunstancias han sido #aloradas pre#iamente por la ley para estructurar
la figura delicti#a (ásica o la forma cualificada, su nue#o cómputo por el juez en la indi#idualización de la pena,
importaría la #iolación de aquel principio.
INDI+ID4ALI?AI!N PENI(ENIARIA"
3e cumple conforme con lo que dispone la ley */.99B so(re ejecución de la pena pri#ati#a de la li(ertad,
que proclama un amplio fin de educación y reinserción social del penado. @al fin surge con a(soluta claridad del
art. ! de aquella “(a ejecución de la pena privativa de libertad" en todas sus modalidades" tiene por finalidad
lograr ue el condenado aduiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada
reinserción social" promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad”.
!//
La ley que tiene como antecedentes a la Ley penitenciaria argentina y la Ley penitenciaria nacional
mantiene la progresi#idad del rgimen, constituido por períodos de o(ser#ación, tratamiento, prue(a, este &ltimo
con salidas transitorias y semili(ertad, como pasos para llegar al período de li(ertad condicional.
)l nue#o rgimen a(andonó las calificaciones del encarcelado que contenía la ley derogada =fácilmente
adapta(le, adapta(le, difícilmente adapta(le>, que procura(a limitar la permanencia del condenado en
esta(lecimientos cerradosC promo#iendo en lo posi(le su incorporación a instituciones semia(iertas o a(iertas o a
secciones separadas regidas por el principio de autoJdisciplina.
La ley */.B0B de Drganización de la 7usticia Penal 8acional, creó los juzgados nacionales de ejecución
penal. 3us funciones son$
!. .ontrolar que se respeten las garantías constitucionales y los tratados internacionales con relación al trato de
las personas pri#adas de su li(ertad.
*. 'igilar el cumplimiento por parte del imputado de las reglas relati#as a la suspención del juicio a prue(a.
,. .ontrolar el efecti#o cumplimiento de las sentencias de condena y cola(orar en la reinserción social de los
li(erados condicionalmente.
Principio non bis in ídem: Harantía procesal que asegura que nadie podrá ser perseguido penalmente
más de una #ez por el mismo hecho.
!/0
BOLILLA Nº 1J
La reacción penal" Las penas en partic)lar
A) PENA DE M4ER(E"
GENERALIDADE$"
La cuestión so(re si de(en o no adoptarla las legislaciones ha sido e-hausti#amente tratada por filósofos,
escritores y penalistas, mantenindose una contro#ersia entres sus defensores y a(olicionistas mantenindose una
enconada contro#ersia entre sus defensores y a(olicionistas. 3iguiendo a Laurent #eremos algunos argumentos a
fa#or y en contra$
Ar-)%entos ontrarios"
!. La irrepara(ilidad de la pena de muerte.
*. La in#iola(ilidad de la #ida humana.
,. La pena de muerte impide toda enmienda al condenado.
/. La irresponsa(ilidad de los criminales.
0. La afa(ilidad de los jueces.
9. Las penas de sangre llegan a ensangrentar las costum(res =la sangre llama a la sangre>.
A. La pena de muerte atenta contra la dignidad humana.
;. 3ir#e de reclamo al criminal y e-cita al espíritu de imitación de los candidatos al crimen.
I. )s contraria al progreso de las costum(res.
!B. )sta pena es in&til porque$
- 8o es ejemplar =ning&n asesino se detiene en el crimen por temor a este castigo>.
- 8o es (astante se#era =el criminal teme menos la muerte que un castigo largo y penoso>.
Ar-)%entos ,a*ora1les"
!. La pena de muerte es un instrumento de defensa social, al mismo tiempo que es un instrumento de sanción
moral.
*. La crueldad o la insignificancia de toda pena propuesta para reemplazar la pena de muerte hacen que esta
&ltima sea indispensa(le.
,. )s justa, es decir, proporcionada al delito.
/. )s necesaria porque$
- )s temida por los malhechores y personas en general.
- @odo proyecto de supresión aumenta la audacia de los malhechores.
0. )-istencia inmemorial de la pena de muerte.
9. %rgumento Lom(rosiano sacado de la idea de la eliminación forzada de todo elemento peligroso para la
seguridad social.
$4 ABOLII!N EN LA LEGI$LAI!N ARGEN(INA"
Para 'elitos pol.ticos N1DJ:)"
La constitución nacional en el a"o !;0, declara en el art. !; que “..uedan abolidas para siempre la
pena de muerte por causas pol!ticas" toda especie de tormentos y los a,otes”.
Para 'elitos co%)nes N1F61)"
La a(olición de la pena de muerte para los delitos comunes se logro en !I*! con la sanción del .. Penal.
3iempre hemos sido contrarios a la pena de muerte. )l sentimiento nacional argentino se mostró siempre ad#erso a
esta pena y a&n cuando se la mantu#iera en la letra de la ley, pocas #eces fue ejecutada, ya sea por restricciones
que la misma ley imponía, ya pro la conmutación que, haciendo uso de la facultad constitucional, otorga(a el
primer magistrado.
)n el go(ierno de facto de Dnganía se dicto la ley que incorporo la pena de muerte, que luego fue
derogada por el código de !I*!. La modalidad ejecuti#a de la pena capital esta(a determinada por el art. 0 (is.
Durante su #igencia entre !IA9 y !I;/ nunca tu#o aplicación.
EL PA(O DE $AN 3O$E DE O$(A RIA"
<ue tiene jerarquía constitucional desde la reforma del I/ =art. A0 inc. **>, e-presa en su art. / y
siguientes que$
!. )n los países que no han a(olido la pena de muerte sta sólo podrá imponerse por los delitos más gra#es, en
cumplimiento de sentencia ejecutoria de tri(unal competente y de conformidad con una ley pre#ia que
esta(lezca esa pena.
*. 8o se e-tenderá su aplicación a delitos, los cuales no estn sancionados actualmente con ella.
,. 8o se resta(lecerá la pena de muerte en los )stados que la han a(olido, esta no se puede aplicar por delitos
comunes o cone-os con tales delitos.
/. 8o se impondrá a personas que en el momento de la comisión del delito tu#ieren menos de !; a"os de edad y
más de AB, ni a mujeres que se encuentren en estado de gra#idez.
!/9
LA$ PENA$ ORPORALE$"
ONEP(O"
3on aquellas que tienden a causar un sufrimiento o dolor físico al condenado. De ellas no solamente se
hizo uso, sino a(uso, en los tiempos primiti#os del derecho penal.
Gan sido a(olidas de las legislaciones de casi todos los países cultos del mundo, a&n cuando una nación
que respeta la li(ertad indi#idual como :nglaterra, mantiene la ley de azotes.
)n esta poca se proclama el respeto del condenado y su dignidad humana por lo que no es posi(le
aceptar este tipo de penas. )sto esta ratificado en el art. 0 de la Declaración de los Derechos del Gom(re de las
8aciones Unidas que proclama 4nadie será sometido a torturas, ni apenas o tratamientos crueles, inhumanos o
degradantes5. K el Pacto de 3an 7os de .osta 1ica que determina 4nadie puede ser sometido a torturas ni a penas
o tratos crueles, inhumanos o degradantes, y que toda persona pri#ada de su li(ertad será tratada con el respeto
de(ido a la dignidad inherente al ser humano.
$4 ABOLII!N EN LA LEGI$LAI!N ARGEN(INA"
Un precepto constitucional impide la adopción de las penas corporales a las que, por otra parte, se oponen
los sentimientos del pue(lo argentino. La constitución nacional declara en su art. !; que quedan a(olidos para
siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y azotes. %unque ya en !;!, la
%sam(lea dictó una ley por medio de la cual fueron destruidos en la Plaza de la 'ictoria los instrumentos de
tortura. Dtro precepto constitucional se encuentra en la parte final del art. !; que determina que las cárceles de la
nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que
con el prete-to de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella e-ija, hará responsa(le al juez
que la autorice.
Por su parte la ley penitenciaria nacional dispone que la ejecución de las penas estará e-enta de torturas o
maltratos, así como de actos de procedimientos #ejatorios o humillantes para la persona del condenado.
B) PENA$ PRI+A(I+A$ DE LA LIBER(AD
Las llamadas penas pri#ati#as de la li(ertad consisten en la reclusión del condenado en un
esta(lecimiento penal =prisión, penitenciaría, reformatorio, etc.> en el que permanece en mayor o menor grado
pri#ado de su li(ertad, y sometido a un determinado rgimen de #ida y por lo com&n sujeto a la o(ligación de
tra(ajar. )n la poca actual, las penas restricti#as de la li(ertad =encarcelación> ocupan el primer lugar en
importancia en el ordenamiento jurídico, y han sido adoptadas por las legislaciones de casi todos los países.
LO Q4E DI$PONE EL ODIGO PENAL"
)l .ódigo prescri(e en el art. 0 “las penas ue este código establece son las siguientes4 reclusión"
prisión" multa e inhabilitación”. Las penas que tienen más e-tensa zona de aplicación son las pri#ati#as de
li(ertad$ reclusión y prisión. %m(as penas, que pueden ser temporales o perpetuas, no están e-hausti#amente
estructuradas por el .ódigo penal.
La ley */99B no esta(lece distinción alguna, en cuanto a su forma de ejecución, am(as están sometidas al
rgimen de progresi#idad y el tra(ajo constituye un derecho y un de(er del interno=art. !B9>, aunque se lo califica
de o(ligatorio, no se impone coerciti#amente, sino que la negati#a a prestarlo se considera falta media =art. !!B>.
A) $)s 'i,erencias le-ales"
La diferencia fundamental en la ley */.99B es que la reclusión es más se#era que la prisión
!. @ra(ajo$ Del art. 9 y I resulta que estas penas se diferencias porque los condenados a reclusión pueden ser
empleados en o(ras p&(licas, siempre que no sean contratados por particulares =disposición que ha caído en
desuso>, mientras que los sometidos a prisión sólo pueden ser o(ligados a tra(ajar en el mismo
esta(lecimiento en que están internados.
*. Diferentes esta(lecimientos$ Dtra diferencia de los art. anteriores es que los esta(lecimientos o cárceles de(en
ser distintos para los condenados a reclusión y los sometidos a prisión. )l art. A esta(lece que los hombres
débiles o enfermos y los mayores de sesenta a&os ue merecieren reclusión sufrir%n la condena en prisión"
no debiendo ser sometidos sino a la clase d trabajo especial ue determine la dirección del establecimiento,
tu#o en cuenta la se#eridad del rgimen a que se sometía a los condenados a reclusión que en algunos casos
no podría ser soportado por las personas indicadas en al art.
,. Prisión domiciliaria$ )l art. !B esta(lece que las mujeres honestas o las personas mayores de sesenta a"os o
#aletudinarias pueden ser detenidas en sus propias casas cuando la prisión no e-ceda de seis meses. La
reclusión no puede cumplirse en tales condiciones.
/. Li(ertad condicional$ )l art. !, permite conceder la li(ertad condicional al condenado a , a"os o menos que
hu(iere cumplido un a"o de reclusión y ; meses de prisión.
!/A
0. Prisión pre#enti#a$ )l art. */ prescri(e que por * días de prisión pre#enti#a se computará ! de reclusión y por
! día de prisión pre#enti#a ! de prisión. La ley */.I,B limitó a * a"os la prisión pre#enti#a.
9. .ondena de ejecución condicional$ )l art. *9 que al legislar so(re la condena de ejecución condicional sólo la
admite para la pena de prisión. <ueda e-cluida así la condenación condicional para la pena de reclusión.
A. Diferente escala penal en caso de tentati#a y cómplice secundario. 3e esta(lece diferencia para el caso de
tentati#a =art. //>, lo mismo que para el cómplice secundario =art. /9>, pues si la pena es de reclusión
perpetua, la escala penal aplica(le es de !0 a *B a"os, en cam(io, si la pena es de prisión perpetua, la escala
penal es de !B a !0 a"os.
B) D)ración"
)n el .ódigo las penas pri#ati#as de la li(ertad pueden ser perpetuas o temporales, mas en la parte
general del código no se encuentra ning&n precepto que indique cuál es el límite má-imo o mínimo de las penas
temporales. )n la parte especial del código, encontramos que el límite má-imo para la prisión reclusión temporal
es el de *0 a"os, fijado para el homicidio simple, para el ro(o con homicidio y para otras figuras delicti#as. )l
mínimo, de !0 días para la prisión =art. !B/ abuso de armas –agresión con arma aunue no se cause heridaB y */,
perito o interprete ue no comparece a la declaración> y de 9 meses para la reclusión =art.!/! el ue ilegalmente
priva a otro de su libertad personal>.
@ales mínimos no son infranquea(les, pues el .ódigo pre# la reducción por tentati#a, por tentati#a de
delito imposi(le y por participación secundaria.
) La loc)ra 'el con'ena'o" )n este aspecto el código contempla * situaciones$
- La locura es anterior al hecho, caso en que rige el art. ,/ referido a la imputa(ilidad.
- La locura so(re#iene despus de la condena$ 3e aplica el art. *0, seg&n el cual, si durante la condenado el
penado se #ol#iere loco, el tiempo de la locura se computará para el cumplimiento de la pena. <ueda li(rado
a las respecti#as leyes de procedimiento el supuesto de que la locura ocurriese durante el juicio.
La resolución de computar para el tiempo de la condena la duración de la locura es equitati#a. )n efecto,
nada se ganaría con suspender la pena durante dicho lapso para hacerla re#i#ir una #ez que el delincuente hu(iera
reco(rado la razón. )s tam(in defensi#a, porque a&n cuando hu(iera transcurrido el tiempo esta(lecido para la
pena, el reo no será puesto e li(ertad hasta que haya desaparecido el peligro de que se da"e a sí mismo y a los
demás =art. ,/>. Para estos casos la ley */.99B pre# el traslado a un esta(lecimiento especializado de carácter
asistencial mdico o psiquiátrico =art. !/A>.
D) La 'etención 'o%iciliaria"
)l art. !B del .ódigo esta(lece que cuando la prisión no e-cediera de 9 mese podrán ser detenidas en sus
propias casas las mujeres honestas y las personas mayores de 9B a"os o #aletudinarias.
La e-presión 4#aletudinario5 significa enfermizo, delicado o de salud que(rantada, y la inclusión de estas
personas entre las comprendidas en el art. se de(e a un principio de humanidad, unido al hecho de la poca
peligrosidad que representa quien merece una pena de prisión tan corta.
)l art. ,, de la ley de ejecución de penas */.99B amplía los supuestos de detención domiciliaria$ el
condenado mayor de 2@ a&os o el ue pade,ca una enfermedad incurable en per!odo terminal" podr% cumplir la
pena impuesta en detención domiciliaria" por resolución del jue, de ejecución o jue, competente" cuando mediare
pedido de un familiar" persona o institución responsable ue asuma su cuidado" previo informes médico"
psicológico y social ue lo justifiue.
BRE+E RE#ERENIA AL ON(ENIDO DEL REGIMEN PENI(ENIARIO NLeA 6IEEG)"
1/ ap.t)lo I 5 Principios BMsicos 'e la E8ec)ción" )n su art. ! dice que la finalidad de la ejecución de la pena
pri#ati#a de la li(ertad es lograr que el condenado adquiere la capacidad de comprender y respetar la ley
procurando su adecuada reinserción social.
6/ ap.t)lo II 5 Mo'ali'a'es 1Msicas 'e la e8ec)ción" La ley adopta una progresi#idad en el rgimen penal$
.onsta de cuatro períodos$ D(ser#ación, tratamiento, prue(a y li(ertad condicional. )l período de prue(a
comprende la incorporación del condenado a esta(lecimientos a(iertos, al rgimen de salidas transitorias y al
de semili(ertad.
:/ apit)lo III 5 Nor%as 'e (rato" 3e encuentran las disposiciones que se refieren a la denominación, higiene,
alojamiento, #estimenta, alimentación, información, traslados, etc. K así lograr la #igencia del precepto
constitucional 4cárceles sanas y limpias5, para seguridad y no para castigo.
I/ apit)lo I+ 5 La 'isciplina" 3e #alora la necesidad de a(soluta legalidad que reclama la aplicación de las
correcciones para e#itar los efectos negati#os del discrecionalismo y la ar(itrariedad.
J/ apit)lo + 5 La con')cta A el concepto" Por conducta se entiende la o(ser#ancia de las normas
reglamentarias que rigen el orden, la disciplina y la con#i#encia dentro del esta(lecimiento. % su #ez, se
califica a los internos seg&n su concepto que consiste en la ponderación de su e#olución personal de la que
sea deduci(le su mayor o menor posi(ilidad de reinserción social.
!/;
3ir#e de (ase para la aplicación de la progresi#idad del rgimen, otorgamiento de salidas transitorias,
semili(ertad, li(ertad condicional, li(ertad asistida, conmutación de pena e indulto =art. !B/>.
E/ ap.t)lo +I – Reco%pensas$ Los actos del interno que demuestren (uena conducta, espíritu de tra(ajo,
#oluntad en el aprendizaje y sentido de responsa(ilidad en el comportamiento personal y en las acti#idades
organizadas del esta(lecimiento, serán estimulados mediante un sistema de recompensas reglamentado.
H/ ap.t)lo +II 5 (ra1a8o" .omo elemento constituti#o del tratamiento. %unque se lo califica de o(ligatorio,
no se impone coerciti#amente, sino que la negati#a a prestarlo se considera una falta media.
D/ apit)lo +III 5 La e')cación" 3e propone cooperar en la lucha contra el analfa(etismo, como aporte a la
profila-is del delito, consagrándose el derecho del interno a aprender.
F/ apit)lo I< – Asistencia MO'ica" )l interno tiene derecho a la salud, se le de(e (rindar asistencia mdica
integral, accediendo a consultas y tratamientos mdicos.
1G/ apit)lo < 5 Asistencia Espirit)al a los internos" .onsiderada tanto por la e-igencia de la #ida espiritual
del reo, y tam(in como un medio más para el logro de su readaptación.
11/ apit)lo <I 5 Relaciones ,a%iliares A sociales" @rata so(re la comunicación del interno con el mundo
e-terior$ las #isitas y la correspondencia, además de que aquellos presos que no gocen de permiso de salida
puedan reci(ir #isitas intimas de sus cónyuges o personas con las que mantienen #ida marital permanente.
16/ apit)lo <II – Asistencia social" 3e lo alienta para que contin&e o esta(lezca #ínculos &tiles con personas u
organismos oficiales o pri#ados con personería jurídica, que puedan fa#orecer sus posi(ilidades de
reinserción social.
1:/ apit)lo <+II 5 ontralor 8)'icial A a'%inistrati*o 'e la e8ec)ción" )l juez de ejecución o juez
competente #erificará por lo menos semestralmente si el tratamiento de los condenados y la organización de
los esta(lecimientos se ajusta a las prescripciones de la ley. % su #ez el Poder ejecuti#o dispone que se
efect&en #erificaciones dentro del mismo período y con los mismos fines.
1I/ apit)lo <+III 5 Inte-ración 'el siste%a penitenciario nacional" 3e inspira en el respeto por los
principios del federalismo, esta(leciendo relaciones de coordinación entre la 8acion y las pro#incias y de
stas entre sí, la 8ación no tiene la posi(ilidad de intromisión en las jurisdicciones pro#inciales. %demás
promue#e la cola(oración internacional por medio de tratados y con#enios, que los e-tranjeros condenados
por los tri(unales de la 1ep&(lica cumplan la pena impuesta en su país de origen y #ice#ersa.
LIBER(AD ONDIIONAL"
.onsiste en autorizar la salida del penado del esta(lecimiento en que está recluido cumpliendo pena
pri#ati#a de li(ertad, luego del cumplimiento parcial de su condena, siempre que se den ciertas condiciones y se
someta a otras por un determinado período de tiempo. Puesto que el fin esencial de la pena es la readaptación
social del condenado, resulta in&til mantenerlo encerrado cuando el propósito ya se ha conseguido. @al es la razón
de ser de la li(ertad condicional.
La doctrina mayoritaria dice que es una medida de e-cepción cuya procedencia compete a la autoridad
judicial, además de que es una forma de cumplimiento de las penas pri#ati#as de la li(ertad, esto es así ya que la
li(ertad condicional no es un acto de gracia, porque la sentencia queda firme y el condenado cumple la pena, de
un manera o de otra.
)l .ódigo Penal le confiere el derecho a o(tener, (ajo ciertas condiciones, la li(ertad por resolución
judicial y pre#io informe de la dirección del esta(lecimiento, al que está cumpliendo una pena de reclusión o
prisión perpetua o temporal que durante los trminos que se"ala la ley, ha o(ser#ado con regularidad los
reglamentos carcelarios y no es reincidente =arts. !, y !/>. La Ley Penitenciaria 8acional pre# este (eneficio en
el período final del rgimen penitenciario =arts. !* y *;>.
1egulada en el art. !, Ley !!.!*! que fija el 1gimen de la li(ertad condicional para las personas, en
tanto que el art. 0, Ley *,.B0A regula la institución para quienes están sometidos a la medida accesoria de
reclusión por tiempo indeterminado del art. 0*. )n los art. !/ a !A se dan otras normas complementarias al
1gimen de Li(ertad condicional.
REQ4I$I(O$ PARA ONEDERLA"
Los requisitos e-igidos por el código en el art. !, para poder o(tener los (eneficios de la li(ertad
condicional seg&n la reforma del a"o *.BB/ son$
!. .umplimiento parcial de la pena$ )l lapso #aría seg&n la pena impuesta$
- ,0 a"os en caso de reclusión o prisión perpetua.
- *S, de la condena, cuando la pena fuese de reclusión o prisión por más de , a"os.
- ! a"o de reclusión u ; meses de prisión, los condenados a , a"os o menos.
Una cuestión interesante es la relati#a a sí, en caso de conmutación de la pena, de(e descontarse el
tiempo conmutado a los efectos de hacer el cómputo de los dos tercios que e-ige el art. !, para cumplir la li(ertad
condicional. )s decir, si el tiempo de cumplimiento parcial de la pena se decide en relación con la pena original o
con la que quedó luego de ser conmutada. )sta &ltima es la tesis correcta para ?ontan 6allestra y la que ha
pre#alecido en la jurisprudencia y la doctrina.
!/I
*. Ga(er o(ser#ado con regularidad los reglamentes carcelarios$ 3eg&n el código el informe del penal so(re la
conducta del recluso es el que se toma como (ase para decidir si corresponde o no otorgar la li(ertad
condicional, de(indose entender por conducta el comportamiento o(ser#ado en el tra(ajo, su sometimiento a
la disciplina y el resultado de la instrucción. )l medio con que se cuenta para estimar la readaptación social
del recluso es el estudio de su personalidad por organismos de carácter tcnico. @al función en el orden
nacional, está a cargo del :nstituto de .lasificación, dependiente de la Dirección 8acional de :nstitutos
penales, que de(e producir informes en los pedidos de li(ertad condicional.
,. 8o ser reincidente$ =art. 1eformado *BB0> 1equisito impuesto por el art. !/, seg&n el cual el (eneficio no se
concederá a los reincidentes. )sta disposición de(e interpretarse en consonancia con el concepto legal de
reincidencia, fijado por el art. 0B del mismo cuerpo de leyes. )n consecuencia, si se ha operado la
prescripción de las condenas anteriores a los efectos de la reincidencia no hay o(stáculo para el otorgamiento
de la li(ertad condicional. @ampoco se concederá en los casos del$
- %rt. ;B inc. A =criminis causae> %l que matare para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o
para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para sí o para otro o por no ha(er logrado el fin
propuesto al intentar otro delito.
- %rt. !*/$ .uando en los casos del art. !!I y !*B =delitos contra la integridad se-ual> resultare la muerte
de la persona ofendida.
- %rt. !/* =(is> ante&ltimo párrafo$ .uando se causare la muerte intencionalmente de la persona ofendida
=al que sustrajere, retu#iere u ocultare a una persona con el fin de o(ligar a la #íctima o a un tercero a
hacer, no hacer o tolerar algo contra su #oluntad.
- %rt. !90 ante&ltimo párrafo$ Gomicidio en ocasión de ro(o.
- %rt. !AB, cuando se causa la muerte intencionalmente del ofendido en el secuestro e-torsi#o.
/. <ue no haya sido re#ocada la li(ertad condicional ya concedida$ Determinado en el art. !A seg&n el cual no
podrá o(tener la li(ertad condicional ning&n penado al que le haya sido concedida y re#ocada anteriormente.
3i la presunción de reforma del condenado es lo que permite conceder la li(ertad condicional, cuando ste
demuestra no merecerla y por ello se la re#oca, se dice que es lógico no otorgársela nue#amente. )sta rigidez
resulta injusta ya que a los ha(ituales se les autoriza a solicitar una *N li(ertad #igilada luego de transcurridos
0 a"os de su reintegro al 1egistro .arcelario
0. ?ijación pre#ia, en caso de insol#encia, de la parte del salario que de(e ser aplicada a la reparación ci#il$
=Derogado a"o II> )l art. *I :nc. / dispone que cuando la reparación ci#il no se hu(iese cumplido durante la
condena o cuando se hu(iese esta(lecido a fa#or del ofendido o de su familia una pena de indemnización, el
juez, en caso de insol#encia, se"alará la parte de los salarios del responsa(le que de(e ser aplicada a esas
o(ligaciones, antes de proceder a concederle la li(ertad condicional. La ley no se refiere &nicamente a las
indemnizaciones, de modo que el pago de costas no es alcanzado por la disposición.
Li1erta' con'icional 'e =)ienes c)%plen recl)sión por tie%po in'eter%ina'o"
)l art. 0, permite que reunidas ciertas circunstancias, conceder la li(ertad condicional a quienes estn
sometidos a reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última condena. 3eg&n el art. 0* 4$e
impondr% reclusión por tiempo indeterminado" como accesoria de la última condena" cuando la reincidencia
fuere múltiple”. )l art. 0, esta(lece que cuando la accesoria se dictare como consecuencia de lo prescripto en el
art. 0*, el tri(unal que hu(iere condenado al penado en &ltima instancia o impuesto pena &nica, pre#io informe de
la autoridad administrati#a a cuyo cargo se halla el cumplimiento de la sanción y (ajo las condiciones
compromisorias esta(lecidas en el art. !, del .ódigo, y siempre que el penado hu(iera demostrado (uena
conducta aptitud y há(ito para el tra(ajo, como así tam(in que #erosímilmente no será un peligro para la
sociedad, podr% concederle la libertad condicional una #ez transcurridos cinco a&os del cumplimiento con
reclusión accesoria. Dicho plazo se cuenta a partir del #encimiento de la sentencia condenatoria que moti#ó la
aplicación de la accesoria.
)l li(erado condicionalmente por aplicación del art. 0, puede solicitar su liberación definitiva una #ez
transcurridos cinco a"os desde que o(tu#o la li(ertad, pudindosele otorgar o no, seg&n cuál sea el resultado del
período de prue(a y teniendo en cuenta el informe de quien ha tenido a su cargo la #igilancia de la acti#idad del
li(erado. 3i el li(erado #iola algunas de las condiciones esta(lecidas en el art. !,, puede dictarse la revocatoria
del beneficio y su reintegro al régimen carcelario" pudiendo solicitar nuevamente la libertad condicional una #ez
transcurridos cinco a"os desde ese reintegro, siempre ue la revocación no hubiese sido por haber cometido
nuevos delitos.
ONDIIONE$ 1a8o las =)e $E ONEDE" )l art. !, enumera en sus 9 inc. =*BB/> las condiciones$
!. La o(ligación de residencia$ Permite compro(ar realmente cual es la conducta del penado, el que de(e
comunicar su domicilio, esta(lecindose #igilancia so(re l, esta se realiza por medio del Patronato de
Li(erados. Los jueces no han dado sentido estricto a la e-igencia de residir en el lugar fijado en el auto de
soltura, sino que han autorizado al li(erado a cam(iar de domicilio cuando así lo e-igieron sus necesidades,
dando a#iso pre#io al Patronato.
!0B
*. )l sometimiento a las reglas de inspección$ <ue se fijan en el auto de soltura, especialmente la o(ligación de
a(stenerse de (e(idas alcohólicas o utilizar sustancias estupefacientes =art. !, inc. *>, es una condición que
por su amplitud y elasticidad, permite al juez someter a aqul al cumplimiento de las o(ligaciones especies,
que las circunstancias del caso aconsejan imponerle.
,. %doptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesión, si no tu#iere medios propios de
su(sistencia$ % #eces resulta difícil (orrar la desconfianza que la condición de e- penado despierta entre
quienes pueden dar tra(ajo. )n ese sentido, la acción de los patronatos de li(erados ha conseguido que
algunos esta(lecimientos empleen a los condenados que se hallan en li(ertad condicional, y ca(e se"alar que
en pocos casos ha sido necesario re#ocar la li(ertad concedida. )sta condición, a la in#ersa de la anterior, es
de muy fácil compro(ación.
/. 8o cometer nue#os delitos$ Una nue#a transgresión a la ley penal indicaría que la presunción de reforma que
decidió a conceder la li(ertad condicional era equi#ocada, y que el condenado no se halla en condiciones de
con#i#ir nue#amente en sociedad. )l li(erado condicionalmente no ha cumplido toda#ía su pena, de modo
que al cometer un nue#o delito será pri#ado nue#amente de su li(ertad =art. !0> y resultarán de aplicación las
reglas para la unificación de pena contenidas en el art. 0;.
0. 3ometerse al cuidado de un Patronato indicado por las autoridades competentes$ %sí tiene el penado quien lo
oriente a su salida de la cárcel, le procure tra(ajo, y tam(in lo #igile, para o(ser#ar si cumple con las
condiciones e-igidas y si en realidad fue e-acta la presunción so(re su reforma.
9. 3ometerse a tratamiento mdico, psiquiátrico o psicológico, que acrediten su necesidad y eficacia de acuerdo
al consejo de peritos.
RE+OAI!N DE LA LIBER(AD ONDIIONAL"
%sí como las condenas se e-tinguen al ser cumplidas, la li(ertad condicional de(e tam(in tener un límite
y llegar el momento en que el penado quede reintegrado, sin tra(as, a la #ida social.
)n la ley argentina las condiciones a que está sometido el li(erado su(sisten =art. !, in fine> hasta el
#encimiento de los trminos de las penas temporales, y en las perpetuas hasta !B a"os más, a contar desde el día
de la li(ertad condicional.
3i la infracción a cualquiera de dichas o(ligaciones autoriza o no al juez a re#ocar la li(ertad condicional,
di#ide las opiniones en la doctrina. Unos estiman que no es facti(le la re#ocación de los incisos *, , y 0 ya que la
ley no lo autoriza e-presamente, otros consideran que la re#ocación de la li(ertad condicional tiene un carácter
facultati#o para el juez.
3eg&n ?ontan 6allestra es correcto el primer criterio ya que la #iolación de los requisitos de la li(ertad
condicional, por indicación de la ley, no ocasiona en todos los casos las mismas consecuencias$
!. 3e re#oca la li(ertad condicional cuando el li(erado comete un nue#o delito o #iola la o(ligación de
residencia =art. !, inc. ! y />. )n estos casos no se computa para el trmino de la pena el tiempo de li(ertad
=art. !0>, ni puede o(tenerse nue#amente la li(ertad condicional. )sto es imperati#o.
*. )n los demás casos, el tri(unal, sin re#ocar la li(ertad, puede disponer que no se compute en el trmino de la
condena todo o parte del tiempo que hu(iese durado la li(ertad, hasta que el condenado cumpla con la
condición infringida, es decir, cuando no se a(stu#iere de (e(idas alcohólicas o no o(ser#are alguna otra de
las reglas de inspección que fije al auto de solturaC no adoptare en el plazo que el auto determina, arte, oficio,
industria o profesión, o no se sometiere al cuidado del patronato indicado por las autoridades.
)sto es facultati#o para el juez.
ONDENA DE E3E4I!N ONDIIONAL"
.onsiste en dejar en suspenso el cumplimiento de la pena impuesta al autor de un delito le#e, cuando sus
condiciones personales autorizan a presumir que hacer efecti#a esa pena carece de o(jeto práctico. 3i la conducta
ulterior del condenado, durante un tiempo, es conforme a la ley, la pena no se cumple.
)l código la titula condenación condicional, pero su denominación más correcta y de acuerdo a su
naturaleza es condena de ejecución condicional. )stá regulada en el @itulo ::: arts. *9, *A, *A (is y *;.
La institución tiene como fin e#itar las penas de encierro de corta duración, que no solamente son in&tiles
para reeducar al delincuente, sino que, en general, son perniciosas y corruptoras por el contacto con otros reos
a#ezados por el delito. 3ignifica una ad#ertencia a quien delinque por primera #ez o e#entualmente, se le da una
segunda oportunidad a la #ez que se e#itan los riesgos se"alados con el cumplimiento efecti#o de una pena.
ONDIIONE$ PARA $4 ONE$I!N"
!. <ue se trate de la primera condena o transcurridos ciertos plazos de la segunda$ 3e refiere a un sujeto que no
ha sido condenado antes por otro delito. 3eg&n el art. *A la condenación podrá suspenderse por segunda #ez si
además de que se trate de condena a pena de prisión por , a"os o menos, que hayan transcurrido ; a"os desde
la primera condena firme en caso de delitos doloso y culposo o #ice#ersa o siendo am(os culposos, o de !B
a"os para el caso de ser los dos delitos dolosos.
!0!
*. .ondena a pena de prisión de , a"os o menos$ 3eg&n el art. *9 no se aplican condicionalmente la multa e
inha(ilitación. )s #ia(le la condenación condicional en caso de concurso de delitos. 3olo se e-ige que la pena
impuesta no supere los , a"os de prisión. %rt. *9 “7rocede cuando la primera condena no e*cede los / a&os
=ídem para el concurso de delitos>.
,. <ue la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los moti#os que lo impulsaron a
delinquir, la naturaleza de los hechos y otras circunstancias demuestren la incon#eniencia de aplicar
efecti#amente la pri#ación de la li(ertad$ La ley fija además, ciertas normas que han de ser tomadas en cuenta
para apreciar si en el caso concreto y para determinado autor es o no apropiado otorgar el (eneficio, ya que, el
.ódigo no estatuye la condenación como un derecho del delincuente sino como una facultad judicial. )l juez
de(e fundar su decisión en la incon#eniencia de aplicar efecti#amente la pri#ación de la li(ertad.
/. <ue la decisión judicial sea fundada$ 3e e-ige que la resolución sea fundada, (ajo pena de nulidad, en los
elementos mencionados. 3e sigue el criterio jurisprudencial de que la condena condicional, no es de
aplicación mecánica al delincuente primario, sino que de(e fundarse en al personalidad moral del condenado.
)l art. *9 determina que el tri(unal requerirá las informaciones pertinentes para formar criterio, pudiendo las
partes aportar tam(in la prue(a a tal efecto.
#4NDAMEN(O DE LA DEI$I!N"
La concesión de la condenación condicional no es una potestad discrecional del tri(unal, sino una
potestad reglada ya que su concesión de(e ser fundada (ajo pena de nulidad, en la propia sentencia condenatoria,
en una serie de circunstancias personales y o(jeti#as, que demuestren la incon#eniencia del cumplimiento de la
pena. )llas son$
!. La personalidad moral del condenado, su indi#idualidad espiritual, su modo de ser, sus sentimientos, sus
defectos o #irtudes personales.
*. La actitud posterior al delito, alude a su comportamiento respecto a su delito y su #íctima.
,. Los moti#os que lo impulsaron a delinquir, que son las causas anímicas que lo mo#ieron a cometer el hecho,
para construir índices de futura delictuosidad.
/. La naturaleza del hecho, o sea, la especie de delito y las circunstancias de su ejecución.
)l tri(unal puede considerar cualquier otra circunstancia, aunque no se refiera al hecho cometido en sí
mismo, como la situación particular del condenado, sus carencias indi#iduales, sociales y familiares, etc. )n la
medida que sean aptas para demostrar la incon#eniencia de aplicar un pena efecti#a. Las partes pueden aportar la
prue(a que consideren &tiles para que el tri(unal forme su criterio.
4MPLIMIEN(O DE LA$ ONDIIONE$"
)l &nico requisito posterior al otorgamiento de la condena condicional era no cometer nue#os delitos
durante / a"os contados a partir de la sentencia firme pero en la actualidad es necesario además que el condenado
cumpla, por un plazo que se fijará entre * y / a"os seg&n la gra#edad del delito, todas o algunas de las reglas de
conducta que de(erá imponer el tri(unal enumeradas en los ; incisos del art. *A (is. @ales son$
- ?ijar residencia.
- 3ometerse al cuidado de un patronato,
- %(stenerse de frecuentar ciertos lugares o a determinadas personas
- %(stenerse de consumir estupefacientes o (e(idas alcohólicas.
- 1ealizar estudios o practicas de capacitación la(oral o profesional
- %doptar oficio o profesión
- 1ealizar tra(ajos a fa#or del )stado, etc.
La imposición de dichas reglas es o(ligatoria para el tri(unal, no sólo porque así surge del imperati#o
deber% que usa la ley, sino tam(in porque ellas hacen a la esencia de la nue#a institución, ya que tienen un fin
resocializador que se encontra(a ausente en la anterior disposición.
RE+OAI!N"
La ley actual tiene * moti#os para re#ocar el (eneficio de la condena de ejecución condicional$
!. :ncumplimiento de las reglas fijadas por el art. *A =(is>$
3i el condenado no o(ser#ara las reglas de conducta fijadas por el tri(unal, ste podrá disponer que no se
compute como plazo de cumplimiento de la condena todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento,
pudiendo re#ocar la condicionalidad de la condena, en cuyo caso el condenado de(erá cumplir la totalidad de
la pena de prisión impuesta en la sentencia =art. *A>.
*. La comisión de un nue#o delito$
.ualquiera sea la pena con que este castigado, da lugar a la re#ocación de la condena condicional. %sí lo
esta(lece el art. *A al determinar que “(a condenación se tendr% como no pronunciada si dentro del término
de 0 a&os" contados a partir de la fecha de la sentencia firme" el condenado no cometiere un nuevo delito. $i
cometiere un nuevo delito" sufrir% la pena impuesta en la primera condenación y la ue le correspondiere por
el segundo delito" conforme a lo dispuesto sobre acumulación de penas”.
!0*
De(e tratarse de un delito cometido con posterioridad al pronunciamiento de la condena condicional, de otro
modo, no puede decirse que el condenado haya cometido un nue#o delito. La e-istencia de un delito anterior
por el que no ha mediado condena, no o(sta a la ejecución condicional de la pena &nica que de(e dictarse. La
.orte 3uprema resol#ió que la re#ocación corresponde al juez de la &ltima condena en el momento de
dictarse sentencia &nica.
REI(ERAI!N DEL BENE#IIO"
La suspensión de la pena puede ser acordada por segunda #ez si el nue#o delito ha sido cometido despus
de ha(er transcurrido ; a"os a partir de las */ horas del día en que quedó firme la primera condena, si am(as
condenas, o una de ellas es culposa, ya que si am(as son dolosas el termino es de !B a"os.
3eg&n el art. *A “(a suspensión podr% ser acordada por segunda ve, si el nuevo delito ha sido cometido
después de haber transcurrido ) a&os a partir de la fecha de la primera condena firme. +ste pla,o se elevar% a 8@
a&os" si ambos delitos fueren dolosos”. 3i el condenado condicionalmente por primera #ez recin #uel#e a
cometer un nue#o delito despus de transcurrido ese trmino, la nue#a sentencia condenatoria puede suspender
por segunda #ez la pena.
!0,
BOLILLA Nº 1E
La reacción penal" Las penas en partic)lar
Las penas accesorias
A) PENA DE M4L(A"
ONEP(O"
La multa, como pena, consiste en la o(ligación impuesta por el juez de pagar una suma de dinero por la
#iolación de una ley represi#a, y tiene el efecto de afectar al delincuente en su patrimonio.
La pena de multa no permite controlar la persona y conducta del condenado, no es una pena reformadora,
sino de intimidación por el aprecio que los indi#iduos tienen por el (ien que afecta, tam(in cumple una
importante función como pena complementaria.
La pena de multa es el pago por el condenado al fisco de una cantidad de dinero determinada en la
sentencia condenatoria, en concepto de retri(ución del delito cometido.
La pena de multa ha adquirido, en los &ltimos tiempos, nue#o auge, como sustituti#o de las penas
pri#ati#as de li(ertad de corta duración a las que se considera incon#eniente, al mismo tiempo que se la #e como
un castigo apropiado para algunos delitos de lucro. Lo mismo que la condena de ejecución condicional, se juzga
que la multa es apta para reemplazar con (eneficio a las penas pri#ati#as de li(ertad en los delincuentes primarios,
e#itando así su contacto con otros delincuentes a#ezados, disponindose con ella de un elemento más en el
proceso de indi#idualización de la pena.
+enta8as" Las #entajas que se le asignan consisten$
- en su di#isi(ilidad, que permite proporcionarla al delito y a los recursos de los delincuentes, y
- 3u repara(ilidad, pues en caso de ha(er sido injusta la sentencia se soluciona el error mediante la de#olución
del importe y el pago de la indemnización.
Incon*enientes"
3e (asa en la desigualdad de su eficacia y en cierta medida, la injusticia que ella encierra$
- 3e dice que, seg&n la fortuna del condenado, la multa puede significar para l un desem(olso sin importancia
alguna o (ien una erogación que afecte sensi(lemente su patrimonio. )s, pues, una pena que concede
pri#ilegios a los pudientes. La solución consiste en encontrar y aplicar un (uen sistema, que permita
proporcionar la pena a las posi(ilidades económicas de quien de(e sufrirla, de modo que todos la sientan por
igual.
- La multa no tiene carácter personal, pues afecta a la familia del condenado por la disminución de sus (ienes.
3e responde a esta o(jeción diciendo que la multa es un mal que de(e sufrirse por el delincuente y no por otra
persona, porque sólo aqul responde por el delito que fundamenta la retri(ución puniti#a pecuniaria. 3i (ien
es cierto que jurídicamente sólo el condenado responde por la pena, de hecho la disminución del patrimonio
de una persona disminuye, tam(in, el del grupo familiar. Lo real es que todas las penas alcanzan a la familia,
pues tam(in la inha(ilitación y aun las pri#ati#as de li(ertad redundan en todo sentido en la familia.
- 3e dice que la multa no es moralizadora o reformadora, como las penas de encierro, sino de intimidación, ya
que no consiste en un tratamiento del condenado, sino en la simple pri#ación de un (ien.
$I$(EMA LEGAL DE ONMINAI!N DE LA M4L(A"
La pena de multa es una pena principal y de acuerdo al art. 0 ocupa el ,er lugar en el orden de gra#edad
relati#a de las penas. La multa pueda ser conminada como$
!. Pena &nica$ )l art. !B; castiga con pena de multa al que encontrare a un menor de !B a"os o una persona
des#alida y no le prestare ayuda.
*. %lternati#a con la prisión$ )l art. I/ impone prisión o multa al que por imprudencia o negligencia, impericia
en su arte o profesión, o por ino(ser#ancia de reglamentos o de(eres a cargo, causare a otro un a"o en el
cuerpo o la salud.
,. .onjunta con la inha(ilitación$ )l art. *0, impone pena de multa e inha(ilitación al funcionario p&(lico que
nom(re para cargo p&(lico a una persona que no cumpla con los requisitos legales, e igual pena tendrá el que
acepte.
/. .onjunta con prisión$ )l art. !A0 (is dice que será castigado con pena de multa y prisión aquel que
apro#echando la necesidad, ligereza o ine-periencia de una persona o(tu#iese #entajas pecuniarias
e#identemente desproporcionadas. 3i el hecho ha sido cometido con ánimo de lucro podrá agregarse a al pena
pri#ati#a de li(ertad, como pena conjunta o complementaria, una multa, a&n cuando no est especialmente
pre#ista o lo este sólo alternati#amente con aquella. .uando no este pre#ista, la multa no podrá e-ceder de IB
mil pesos =art. ** (is>.
)l ánimo de lucro es el inters de ganancia o pro#echo económico, es compati(le con cualquier delito doloso
e incompati(le con el culposo ya que en este e-cluye la #oluntad de delinquir.
!0/
$iste%a General"
.omo sistema general el .ódigo conmina la multa esta(leciendo escalas con un mínimo y un má-imo
dentro de los cuales de(e jugar el ar(itrio judicial, escalas que se fijan en la parte general o en las penas
correspondientes a cada delito en particular. )-cepcionalmente, proporciona el monto de la multa al #alor del
perjuicio pecuniario causado.
3e han ideado otros sistemas, de entre los cuales el que ha tenido mayor aceptación en la doctrina y en
algunas legislaciones modernas es el llamado sistema de d!as – multa.
)ste sistema consiste en la fijación de la multa con arreglo a un do(le criterio$
- La determinación a(stracta de un n&mero de unidades e-presadas en días + multa, que dependen
estrictamente del delito de que se trata =entre un má-imo y un mínimo de días> y que de(en fijarse por el juez
en cada caso, con arreglo a los criterios comunes de la pena.
- La e#aluación en concreto de contenido de cada unidad día + multa, depende e-clusi#amente de la situación
económica del condenado.
)l día + multa es, en consecuencia, la unidad en dinero de la cual de(erá pri#arse al condenado por cada
día a que lo condene la sentencia.
INDI+ID4ALI?AI!N 34DIIAL DE LA PENA"
Para fijar la multa que dentro de la pertinente escala legal corresponde aplicar al condenado, los
tri(unales de(erán tener en cuenta$
!. Las ca)sas -enerales 'el art/ IG" 3on las circunstancias o(jeti#as y su(jeti#as a que se refiere el art. /! =la
naturaleza de la acción, los medios para ejecutarla y la e-tensión del da"o y peligro causados>. La edad,
educación, las costum(res, su conducta precedente, la miseria, la dificultad para ganarse el sustento y todos
los antecedentes y condiciones personales, así como los #ínculos personales.
*. La sit)ación econó%ica 'el pena'o" )s el criterio que permite indi#idualizar la capacidad penitenciaria de
la multa. Para que la multa no resulte una retri(ución e-cesi#a o insuficiente, de(e proporcionarse en la
mayor medida posi(le a la situación económica del penado$ a mejor situación, mayor monto de multa, y a
peor situación, menor montoC teniendo en cuenta el esfuerzo económico que su satisfacción le demandaría al
condenado. La situación económica no atiendo sólo al capital y entradas del condenado, sino tam(in a todo
lo que como sus o(ligaciones pecuniarias, su estado ci#il, cargas de familia, profesión, oficio o empleo, edad
y estado de salud, concurren a determinar las mayores o menores posi(ilidades económicas de la persona.
PAGO C ON+ER$I!N DE LA M4L(A"
Pa-o 'e la %)lta"
)l art. *! del .ódigo penal esta(lece$ “la multa obligar% al reo a pagar la cantidad de dinero ue
determinare la sentencia" teniendo en cuenta adem%s de las causas generales del art. 0@" la situación económica
del penado. $i el reo pagare la multa en el término ue fije la sentencia" sufrir% prisión ue no e*ceder% del a&o y
medio. +l tribunal" antes de transformar la multa en la prisión correspondiente" procurar% la satisfacción de la
primera" haciéndola efectiva sobre los bienes" sueldos y otras entradas del condenado. 7odr% autori,arse al
condenado a amorti,ar la pena pecuniaria" mediante el trabajo libre" siempre ue se presente ocasión para ello.
-ambién se podr% autori,ar al condenado a pagar la multa por cuotas. +l tribunal fijar% el monto y la
fecha de los pagos" según la condición económica del condenado.
.omo se #e, el .ódigo argentino, siguiendo la orientación general de la doctrina, tiende a que se haga
efecti#a la multa, y sólo como &ltimo e-tremo permite que ella se con#ierta en prisión.
La ley quiere que cuando se fije la pena de multa, la multa se pague, es decir, que no renuncia a ejecutar
la pena pecuniaria, por cuanto la prisión su(sidiaria sólo se esta(lece para su falta de cumplimiento y no como
opción para que el reo elija entre la multa y la prisión, seg&n su con#eniencia.
Para el que quiere pagar, pero no lo puede hacer dentro del trmino fijado por la sentencia, el tri(unal
dispone del recurso de autorizarlo a amorti,ar la multa mediante el trabajo libre o a pagarla en cuotas. .omo
resulta de las pala(ras podr% autori,ar utilizadas por la ley, se trata de una facultad del juez que la ejercerá como
un modo más de indi#idualización de la pena, para e#itar la con#ersión de la multa en pena de li(ertad, cuando se
ha compro(ado que el condenado carece de toda clase de (ienes para satisfacer la sanción pecuniaria.
on*ersión 'e la %)lta"
?rente al incumplimiento del pago de la multa, #encidos los e#entuales plazos y facilidades concedidas
para ello, no queda otro remedio que ejecutarla en los (ienes del procesado. 2ás, como esto mismo puede resultar
in&til, se hace imprescindi(le ar(itrar otros medios para o(tener la ejecución de la pena impuesta.
La ley argentina se afilia al sistema por el que la pena pecuniaria impaga de(e trocarse en pena de
prisión, la que no podrá e-ceder de un a"o y medio =art. *! *do párrafo>.
Los plazos se cuentan con arreglo a las disposiciones del .ódigo .i#il =art. AA>.
)l o(jeti#o de la ley es que el condenado a(one la multa, ya que para ello se de(en ar(itrar, antes de
transformar la multa en pena pri#ati#a de la li(ertad, los medios se"alados en los párrafos ,Z y /Z del art. *!.
!00
)n el caso de con#ertirse la multa en prisión, su duración la fija el juez, computando entre ,0 y !A0 pesos
por día de prisión.
La suma fijada para ser con#ertida, determina la parte de la multa que el condenado paga por cada día de
prisión que cumple. De modo que si ha comenzado a cumplir la pena pri#ati#a de la li(ertad y puede o quiere
pagar la multaC la detención cesa, y le de(e ser descontada de la multa impuesta la suma que ha compurgado con
el arresto. )llo resulta del juego de los art. ** y */ del .ódigo.
B) PENA DE IN2ABILI(AI!N"
ONEP(O"
)n las antiguas legislaciones eran sumamente usuales las penas conocidas (ajo la denominación de
4infamantes5 que llega(an hasta la 4muerte ci#il5, consistente en la pri#ación total de los derechos ci#iles de un
hom(re, por efecto de una pena.
)l derecho penal contemporáneo rechaza esas penas infamantes, que están en a(ierta contradicción con el
espíritu que guía las modernas leyes represi#as, mantenindose &nicamente las que sólo restringen la capacidad
jurídica, importando la pri#ación de algunos derechos, ya sean ci#iles, honoríficos o profesionales.
Goy se admite la con#eniencia y eficacia de estas inha(ilitaciones o pri#aciones de derechos, cuando se
trata de prohi(ir el goce de algunas acti#idades a quien ha demostrado, por su conducta criminosa, la falta de
capacidad para el ejercicio de las funciones más importantes de la #ida ci#il, como tam(in cuando se lo pri#a de
funciones y derechos específicos que, utilizados a(usi#amente, permitieron la ejecución de un hecho puni(le.
La finalidad lógica de la inha(ilitación no es tanto pri#ar al reo de un medio de #ida, sino e#itar que
ponga su profesión al ser#icio de ulteriores acti#idades criminales, se impone que la sanción tome más en cuenta
la conducta del futuro que la pretrita. De ahí que la inha(ilitación recaiga com&nmente en cargos profesionales
suscepti(les de un riesgo general, como los de carácter p&(lico, sanitario o de transportes, careciendo de todo
sentido prohi(ir, por ejemplo, seg&n lo resuelto la jurisprudencia, el oficio de sastre o de zapatero o el uso de
(icicleta. De ello resulta clara la función de prevención especial de esta pena.
IN2ABILI(AI!N AB$OL4(A"
La inha(ilitación a(soluta no supone la prdida de todos los derechos, sino sólo de los que ta-ati#amente
determina la ley. @odo lo que se refiere al ejercicio profesional o de derechos, queda al margen de esta especie de
interdicción y constituye el o(jeto de la inha(ilitación especial.
)l art. !I esta(lece que la inhabilitación absoluta importa4
8. (a privación del empleo o cargo público ue ejerc!a el penado aunue provenga de elección popular.
?. (a privación del derecho electoral.
/. (a incapacidad para obtener cargos empleos y comisiones públicas.
/. (a suspensión del goce de toda jubilación" pensión o retiro" civil o militar" cuyo importe ser% percibido por
los parientes ue tengan derecho a pensión. +l tribunal puede disponer ue la v!ctima o los deudos ue
estaban a su cargo reciban hasta la mitad o la totalidad de dicho importe cuando no tuviere parientes con
derecho a pensión" en ambos casos hasta integrar el monto de las indemni,aciones fijadas.
Los , primeros incisos son claros y no requieren e-plicación. )l &ltimo da(a, en cam(io, lugar a distintas
interpretaciones que fueron superadas con la modificación.
)n tanto el código originario aludía a la pérdida de los derechos pre#isionales, la reforma de !IA9 se
refiere a la suspensión de esos derechos. )llo resulta mejor a los fines de la pena que, como puede ser temporal,
no de(ía acarrear la prdida definiti#a de la ju(ilación, pensión o retiro. La suspensión dura por el trmino de la
inha(ilitación.
IN2ABILI(AI!N E$PEIAL"
)sta prescripta en el art. *B que esta(lece (a inhabilitación especial producir% la privación del empleo"
cargo" profesión o derecho sobre el ue recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo género durante la
condena. (a inhabilitación especial para derechos pol!ticos producir% la incapacidad de ejercer durante la
condena auellos sobre los ue recayere.
)sta clase de inha(ilitación tiene el carácter de una sanción de seguridad pre#enti#a, pues se aplica para
limitar la acti#idad del sujeto en el terreno en que cometió el delito. Puede consistir en la pri#ación de un empleo
o en impedir el ejercicio de determinada profesión, como la del mdico por ejemplo. Pero para que la
inha(ilitación especial proceda como pena principal es esencial que el delito se haya cometido en el ejercicio de
un cargo, arte o profesión.
RE2ABILI(AI!N"
Dispone el %rt. *B ter. +l condenado a inhabilitación absoluta puede ser restituido al uso y goce de los
derechos y capacidades de ue fue privado" si se ha comportado correctamente durante la mitad del pla,o de
auella o durante 8@ a&os cuando la pena fuera perpetua y ha reparado los da&os en la medida de lo posible.
!09
)l condenado a inha(ilitación especial puede ser reha(ilitado, transcurrida la mitad del plazo de ella, o
cinco a"os cuando la pena fuere perpetua, si se ha comportado correctamente, ha remediado su incompetencia o
no es de temer que incurra en nue#os a(usos y además ha reparado los da"os en la medida de lo posi(le.
.uando la inha(ilitación importó la perdida de un cargo p&(lico o de una tutela o curatela, la
reha(ilitación no comportará la reposición en los mismos cargos.
Para todos los efectos, en los plazos de inha(ilitación no se computará el tiempo en que el inha(ilitado
haya estado prófugo, internado o pri#ado de su li(ertad.
!. )l dispositi#o adoptado esta(le claramente la potestad de aplicación para las distintas clases de inha(ilitación
y las condiciones requeridas para que sea posi(le cada una de ellas.
*. La reha(ilitación no importa la reposición en le cargo p&(lico o en la tutela o curatela que el autor perdió al
ser inha(ilitado, cualquiera haya sido la especie y la duración de la pena.
,. La reha(ilitación tiene carácter definiti#o. 3i el indi#iduo comete otro delito por el que se le aplica
inha(ilitación, esta es una nue#a pena, otra pena, que queda sometida a las normas generales.
Inha1ilitación a1sol)ta perpet)a" 3i la inha(ilitación es a(soluta, la restitución al uso y goce de los
derechos y capacidades de que el autor fue pri#ado está sometida a , condiciones$
!. .orrecto comportamiento$ .onsiste no solamente en no cometer delitos sino en la (uena conducta en general.
@ener un tra(ajo lícito, a(stención de (e(idas alcohólicas, drogas u otra práctica #iciosa, en fin, #i#ir
correctamente en los ám(itos social y familiar.
*. Plazo mínimo de !B a"os$ )l plazo de !B a"os se cuenta desde el día en que se dicta la sentencia firme,
cualquiera sea su instancia. 8o se computa el tiempo en que el sujeto haya estado prófugo, internado o
pri#ado de su li(ertad.
,. 1eparación de da"os en la medida de lo posi(le$ :ndemnización del da"o material y moral causado a la
#íctima, a su familia o aun tercero y la restitución de la cosa o(tenida por el delito o en su defecto el pago del
precio corriente, más el de estimación si lo tu#iere =art. *I>.
Inha1ilitación a1sol)ta te%poral" )stá sometida a las mismas condiciones anteriores, con la lógica
diferencia del plazo, que en este caso se fija en la mitad del tiempo de la condena.
Inha1ilitación especial perpet)a" )l plazo para la reha(ilitación es de cinco a"os, sí el condenado$
!. 3e ha comportado correctamente$ La diferencia con la inha(ilitación a(soluta está en que aquella comprende
todas las inha(ilidades del art. !I mientras que la especial comporta la pri#ación del empleo, cargo, profesión
o derecho so(re que recayere y la incapacidad para o(tener otro del mismo gnero durante la condena =otro
empleo o cargo, porque la profesión o derecho específico no pueden ejercerse en modo alguno, por efecto de
la inha(ilitación>.
*. Ga remediado su incompetencia$ 1ige solamente para los delitos culposos. La prue(a de ha(er remediado la
incompetencia no significa la necesidad de la o(tención de un nue#o título igual, especialmente los
profesionales, porque tienen #alidez permanente, sino que se de(e admitir toda clase de prue(a, como por
ejemplo la o(tención de un título, autorización, licencia, etc. que re#elen que el interesado ha logrado
intensificar sus conocimientos o aptitudes.
,. 8o es de temer que incurra en nue#os a(usos$ )l moti#o de la condena no ha sido incompetencia, sino mal
uso de la que se posee, de manera que no se requiere la prue(a de ha(erla remediado. La (uena conducta, el
arrepentimiento acti#o, el empe"o en remediar el mal producido, la redención moral, se podrán pro(ar por
todos los medios.
Inha1ilitación especial te%poral" 3e puede o(tener transcurrida la mitad del plazo de la condena,
rigiendo en lo demás las otras condiciones.
) PENA$ AE$ORIA$"
ONEP(O"
3on penas principales aquellas que pueden imponerse solas y en forma autónoma. )l .ódigo argentino
enumera las penas principales en el art. 0$ reclusión, prisión, multa e inha(ilitación. 3e denominan accesorias las
que &nicamente pueden ser aplicadas, complementariamente, junto con una principal.
3on consecuencias retri(uti#as inherentes a las penas principales. La accesoriedad no depende de la
naturaleza de las penas, sino del criterio formal mencionado. )-isten en el código y en las leyes complementarias,
otras consecuencias inherentes a las penas principales$ )llas son$
- La prdida de la carta de ciudadanía y e-pulsión del país =art. !A Ley !*,,!>.
- Decomiso de los instrumentos y efectos del delito.
- :ncapacidad ci#il accesoria.
IN2ABILI(AI!N AE$ORIA
La inha(ilitación puede funcionar como pena principal para determinados delitos, o (ien como accesoria
de la principal.
!0A
)l art. !* del .ódigo penal en su primera parte, la esta(lece como accesoria al disponer “(a reclusión y
la prisión por m%s de / a&os llevan como inherente la inhabilitación absoluta" por el tiempo de la condena" la ue
podr% durar hasta / a&os m%s" si as! lo resuelve el tribunal" de acuerdo con la !ndole del delito”.
La reclusión y la prisión por mas de , a"os lle#an como inherente la inha(ilitación a(soluta del art. !* el
tiempo de la condena o hasta , a"os o más si así lo resuel#e el tri(unal en la sentencia de acuerdo con la índole del
delito. )sta atiende$
- % la naturaleza o(jeti#a del delito$ La ofensa penal y sus circunstancias.
- %l mó#il del autor$ 6ajo deshonroso, antisocial. K
- % las condiciones especiales del autor, que hagan presumir su indignidad para el desempe"o o
ejercicio comprendidos en la inha(ilitación.
La inha(ilitación su(siste durante la li(ertad condicional y se e-tingue con sta. La e-tinción comprende
la inha(ilitación suplementaria impuesta por el tri(unal, porque el art. !9 al disponer esa e-tinción no hace
ninguna e-cepción.
DEOMI$O DE LO$ IN$(R4MEN(O$ C E#E(O$ DEL DELI(O" Nart/ 6:)
La condena importa la prdida de los instrumentos del delito, los que con los efectos pro#enientes del
mismo, de(e ser decomisados, a no ser que pertenecieren a un tercero no responsa(le. )l decomiso, que es la
pri#ación de los o(jetos al delincuente en razón de su prdida, no de(e confundirse con la medida procesal de
secuestro, que no importa la perdida de los o(jetos, sino su aseguramiento a los efectos de la prue(a o de los
resultados del juicio.
Instr)%entos 'el 'elito" 3on los o(jetos intencionalmente utilizados para consumar o intentar el delito,
sea que de ellos se hayan ser#ido todos los partícipes o uno o alguno de ellosC sea que estn especialmente
destinados al efecto o que sólo hayan sido utilizados ocasionalmente.
8o son tales los o(jetos utilizados &nicamente en los actos preparatorios del delito o despus de
consumado ste para asegurar o apro#echar su resultado. )n los delitos culposos no e-isten instrumentos del
delito, aunque sí, instrumentos del acto imprudente, imperio o antirreglamentario.
Un presupuesto del decomiso es que, en el momento de la sentencia, los o(jetos pertenezcan
e-clusi#amente a un autor o a un partícipe. La e-clusión la pre# e-presamente el art. *, primera parte, al decir a
no ser ue pertenecieren a un tercero no responsable.
?inalmente, conforme con el te-to legal, los instrumentos decomisados quedan fuera del comercioC es
decir, no podr%n venderse" debiendo destruirse" salvo el caso en ue puedan ser aprovechados por los gobiernos
de la Nación o de las provincias. %l suspenderse el juicio a prue(a =art. A9 (is ley */,!9> el imputado de(e
a(andonar los (ienes que presumi(lemente resultarían decomisados en caso de condena.
E,ectos 'el 'elito" 3on los o(jetos que son su resultado, sea porque$
- )l delito los ha producido =ej. La moneda o el documento falsificado o la sustancia adulterada>, o porque
- se los ha logrado por l =ej. La cosa hurtada>.
Por pertenecer a un tercero no responsa(le, los &ltimos no son decomisa(les. )l decomiso no alcanza a
los o(jetos adquiridos con los efectos del delito.
ON$E4ENIA$ I+ILE$ AE$ORIA$"
)n la segunda parte, el ya citado art. !* declara “3mportan adem%s la privación" mientras dure la pena"
de la patria potestad" de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos.
+l penado uedar% sujeto a la curatela establecida por el .ódigo .ivil para los incapaces”.
)sta(lece, lo que se ha dado a llamar incapacidad civil de los penados" institución acerca de cuyo alcance
no han logrado unificar criterio las di#ersas legislaciones.
)n pri#ación de derechos ci#iles rige &nicamente mientras dura el encierro, y nunca es pena principal,
caracteres estos que la diferencian de la inha(ilitación. )s decir, el trmino de esta incapacidad comienza cuando
empieza a cumplirse efecti#amente la pena pri#ati#a de la li(ertad, cesando cuando concluye legalmente el
encierro. 8o rige, por tanto, durante el período de li(ertad condicional.
La reclusión o la prisión por más de , a"os importan la pri#ación mientras dure la pena, de la patria
potestad, de la administración de los (ienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre #i#os =art. !*>.
La incapacidad que está restringida a los presupuestos enumerados por el art. !* dura mientras dura el
encierro, a partir de la media noche del día en que la sentencia condenatoria queda firme. Para suplir la
incapacidad, el penado queda sujeto a la curatela esta(lecida en el .. .i#il para todos los incapaces.
)l juez de(e pro#eer de oficio a esa curatela, pero como el penado tiene intereses que resguardar con
respecto a su representación, el @ri(unal de(e darle la posi(ilidad de hacerse oír a tra#s de su representante en el
procedimiento judicial a los fines de la designación de su curador, ya que su incapacidad deri#a de la situación de
hecho en que se encuentra y no por insuficiencia o defecto de su conciencia o #oluntad.
Los actos ejecutados por el penado al margen de la curatela, son manifiestamente nulos, pero
confirma(les porque la nulidad es relati#a y el penado no carece de discernimiento.
!0;
!0I
BOLILLA Nº 1H
A-ra*a%iento 'e la pena
A) REINIDENIA"
ONEP(O"
1eincidir significa #ol#er a incurrir en un delito. Pero esta noción no es suficiente desde el punto de #ista
jurídico, puesto que tam(in #uel#e a incurrir en un delito el que es juzgado de una #ez por #arios hechos
delictuosos, pero tal hipótesis no constituye reincidencia sino concurso real o reiteración. )n la reincidencia, el
autor comete el segundo los sucesi#os delitos ha(iendo sido ya, al menos, condenado por uno o #arios hechos
anteriores. 'arios hechos pueden ser moti#o de la primera condena y #arios tam(in de la segunda, lo importante
son las condenas.
)n el derecho argentino es presupuesto de la reincidencia el pronunciamiento de una sentencia
condenatoria definiti#a anterior a pena pri#ati#a de la li(ertad cumplida total o parcialmente.
La diferencia entre tratamiento legal de la reincidencia y la reiteración se fundamenta en que el
reincidente re#ela que no ha ejercido efecto so(re l la misión reeducadora que constituye el fin de la pena.
Porque, mientras el que es juzgado de una sola #ez por #arios hechos no ha sido a&n o(jeto de la reacción penal, al
reincidente ya se le ha aplicado una pena o la ha cumplido, seg&n el rgimen que la ley adopte en la materia.
)n la doctrina no todos los autores están de acuerdo conque la reincidencia sea agra#ante$
!. <uienes sostienen que no es agra#ante de la pena$ Dicen que sta de(e guardar justa proporción con el delito,
importando la retri(ución e-acta del mal que con l se causó. 3e o(ser#a que el delincuente ha e-piado ya el
delito anterior y que no es justo tenerlo en cuenta para castigar otro delito posterior$ non (is in ídem.
*. .orriente que sostiene que es agra#ante de la pena$ .arrara encontró la razón de ese plus en la insuficiencia
de la pena ordinaria demostrada por el nue#o delito. La razón que justifica el aumento de la penalidad en los
casos de reincidencia se halla en el hecho de que la recaída en el delito demuestra una #oluntad persistente de
delinquir. )l reincidente es castigo con más intensidad, porque manifiesta una nota(le inclinación al delito.
,. )l positi#ismo penal$ 3ostiene que la reincidencia no de(e considerarse de una manera a(stracta sino que hay
que in#estigar su significación, para descu(rir si ella re#ela en l una mayor peligrosidad, una antisocia(ilidad
más manifiesta. La reincidencia no de(e y no puede representar siempre aumento de pena, sino que el
aumento de(e ser facultati#o y dejarse al prudente ar(itrio del juez. )l positi#ismo resuel#e este pro(lema con
el criterio de la peligrosidad que es el índice polarizador de todo lo que signifique delincuencia.
LA$E$"
!. $e-0n la especie 'e los 'elitos" Reinci'encia GenOrica A Espec.,ica" 3e considera reincidente específico a
quien ha cometido #arios delitos de la misma especie, la reincidencia es genrica cuando se trata de hechos de
distinta índole. .uando se trata de delitos distintos es necesario tener un criterio para determinar la especie,
los criterios sustentados se resumen en * grupos$
- Los que resuel#en la cuestión conforme al (ien jurídico lesionado y
- Los que lo hacen tomando en cuenta el mó#il.
La doctrina eclctica es la más prudente al considerar que ha de tomarse en cuenta la naturaleza del (ien
jurídico lesionado y los mó#iles que han impulsado a la acción.
*. $e-0n se ePi8a o no el c)%pli%iento 'e la pena i%p)esta por el 'elito anterior" Reinci'encia Real o
#icta" La reincidencia real o #erdadera se da cuando el condenado #uel#e a delinquir despus de ha(er
cumplido efecti#amente la pena que le fue impuesta por l o los delitos anteriores. 3e denomina reincidencia
ficta o impropia a la que se concreta con la condena sin que resulte necesario que la pena haya sido cumplida.
% partir de la ley *,.B0A la reincidencia en el .. Penal argentino es real.
,. $e-0n la especie 'e pena" 3eg&n el sistema que cada ley adopte, puede resultar que no siempre una condena
anterior definiti#a sea presupuesto de la reincidencia, esto ocurre cuando se determina e-presamente que la
sentencia pronunciada aplique al reo una determinada especie de pena. %sí lo hace el .ódigo al seleccionar en
el art. 0B, las penas pri#ati#as de la li(ertad como &nicas aptas para dar lugar a la declaración de reincidencia.
/. $e-0n la ,or%a 'e c)lpa1ili'a'" Delitos 'olosos A )lposos" Una tendencia se inclina a no aceptar la
reincidencia en los casos de condenas por un hecho doloso y por otro culposo, aunque la ley no distingue
entre delitos culposos y dolosos con lo cual la jurisprudencia ha tomado en cuenta para la agra#ación de la
pena la reincidencia en un segundo delito culposo.
$I$(EMA PENAL ARGEN(INO"
La reincidencia resulta de las e-igencias y e-cepciones contenidas en el @itulo '::: del Li(ro !Z del
.ódigo, en donde su art. 0B dice que hay reincidencia cuando el condenado que cumplió total o parcialmente una
sentencia firme a pena pri#ati#a de li(ertad comete un nue#o delito que lo hace merecedor de una condena a dicho
tipo de pena.
!9B
REQ4I$I(O$"
!. on la leA 6:/GJH el ó'i-o a'optó la reinci'encia real" Por lo tanto la condena de ejecución condicional
anterior no se computa a los efectos de la reincidencia, porque ella no supone efecti#o cumplimiento de pena.
.on mayor razón la suspensión del juicio a prue(a en el que ni siquiera hu(o condena.
*. La con'ena 'e1e ha1er si'o i%p)esta por )na sentencia ,ir%e" D sea, que no ca(e contra ella recurso
alguno. La sentencia condenatoria anterior de(e ser definiti#a en el momento en que se comete un nue#o
hecho penal. )n el segundo delito la reincidencia no tiene lugar por una segunda denuncia o un nue#o proceso
sino por un nue#o delito y ste sólo e-iste cuando ha mediado una sentencia condenatoria definiti#a. La
sentencia puede ha(er sido dictada por cualquier tri(unal del país.
,. En la leA *i-ente no haA 'istin-os con las con'enas 'icta'as en el pa.s o en el ePtran8ero" %m(as de(en
ser efecti#amente cumplidas total o parcialmente para que den lugar a la reincidencia. La ley anterior hacia
e-cepción al criterio de la reincidencia ficta con las condenas sufridas en el e-tranjero y se suponía que se
hu(ieran cumplido.
)n cuanto a las condenas 4sufridas en el e-tranjero5 el .ódigo requiere e-presamente que hayan sido
pronunciadas por razón de un delito que, seg&n la ley argentina, pueda dar lugar a e-tradición =art. 0B *Z
parte>. % tales efectos, por lo tanto, se tendrán en cuenta le ley !9!* de e-tradición y las disposiciones del
.ódigo de Procedimientos penal pro#incial en cuanto no se oponga a las pocas reglas que contiene el nue#o
.ódigo Procesal Penal de la 8ación y los tratados de e-tradición cele(rados por la 1ep&(lica %rgentina.
/. El c)%pli%iento pre*io 'e la con'ena tiene =)e ser total o parcial" Lo que supone que una parte de la
condena no inferior a la pena mínima que admita el .ódigo haya sido realmente padecida. La prisión
pre#enti#a si (ien se computa a los efectos de la pena no supone cumplimiento de pena.
0. La con'ena anterior 'e1e correspon'er a )n 'elito" Por tal quedan e-cluidas las contra#enciones.
9. La leA ha1la 'e co%eter )n n)e*o 'elito" De modo que si alguien fuera condenado en forma definiti#a por
un hecho y luego se descu(riera la comisión de uno o más delitos anteriores no juzgados ni prescriptos, no se
encontraría presente ese requisito para la reincidencia.
A. El có'i-o prescin'e la 'istinción entre reinci'encia -enOrica A espec.,ica" %unque una y otra son aptas
para ser declarado reincidente en el derecho argentino. )s, pues, un error afirmar que el sistema adoptado es
el de la reincidencia genrica, porque, de ser así, la recaída en un delito de la misma especia + reincidencia
específica + no sería eficaz para la declaración del reincidente.
;. La sentencia tiene =)e ser 'e pena pri*ati*a 'e la li1erta'" Prisión o reclusión, con lo que quedan
e-cluidas a los efectos de la reincidencia, la multa e inha(ilitación. %l respecto, la jurisprudencia ha
esta(lecido que no es reincidente el penado que registra una condena anterior cuya pena principal no era
pri#ati#a de la li(ertad, ni a&n si la de este carácter le fue impuesta por transformación de la multa en prisión,
conforme con lo que dispone el art. *! *Z párrafo.
De tal suerte, las condenas a penas de inha(ilitación o multa no dan lugar a reincidencia, e-cepción hecha de
alguna ley especial que, al adoptar una forma de reincidencia específica, aplica multa para la primera
infracción y pena pri#ati#a de la li(ertad para la segunda y sucesi#as infracciones de la misma ley.
I. 8o se toman en cuenta los delitos pre#istos e-clusi#amente en el .ódigo de 7usticia militar, los delitos
políticos y los amnistiados. Por disposición e-presa de la ley.
!B. No 'a l)-ar a reinci'encia la pena c)%pli'a por los 'elitos co%eti'os por %enores 'e 1D años" )sta
regla no ha derogado el art. 0 de la ley **.*A; en cuanto dispone que las disposiciones relati#as a la
reincidencia no son aplica(les al menor que sea juzgado por un delito cometido antes de cumplir los !; a"os
de edad y si fuera juzgado por un delito cometido despus de esa edad, las sanciones impuestas por aquellos
hechos podrá ser tenida en cuenta o no a los efectos de considerarlo reincidente. )sta &ltima es una e-cepción
reser#ada para los casos de juzgamiento de menores de edad =que no hayan cumplido los *! a"os>.
!!. En los 'elitos 'e acción pri*a'a Nart/ H:)" )l perdón de la parte ofendida e-tingue la pena para el autor y los
partícipes =art. 9I>, por lo que no de(en ser tomados en cuenta para la reincidencia.
E#E(O$ LEGALE$"
3e (usca esta(lecer cuáles son las consecuencias de la reincidencia en el ordenamiento penal argentino$
!. La reincidencia es de apreciación relati#a para indi#idualizar la pena$ 3eg&n el art. /! la reincidencia de(e ser
e#aluada por el juez junto con otras pautas o(jeti#as y su(jeti#as para indi#idualizar la pena a aplicar, la que
siempre tendrá lugar dentro de los márgenes de la escala penal pre#ista para el delito cometido.
*. )s de aplicación estricta en el supuesto de la medida de seguridad del art. 0*$ )n este supuesto al compro(ar
la reincidencia m&ltiple, el juez de(e imponer la medida de seguridad. 3in em(argo la norma le deja un
margen de ar(itrio al tri(unal que por una &nica #ez pueden dejar en suspenso la aplicación de la medida.
,. )s imperati#a la consideración de que la li(ertad condicional no se concede a los reincidentes, seg&n el art.
!/.
/. La reincidencia cuando es m&ltiple, determina la imposición de la accesoria de reclusión por tiempo
indeterminado.
!9!
B) REL4$I!N AE$ORIA"
ONEP(O"
La reclusión accesoria por tiempo indeterminado que la ley denomina medida de seguridad, no es tal,
sino que es una pena de reclusión que se aplica al reo en razón de su reiterada #iolación del de(er de no delinquir
y se cumple con rgimen carcelario.
)l nue#o art. 0* no agra#a la reincidencia, sino que en el caso de reincidencia m&ltiple impone la
accesoria de reclusión por tiempo indeterminado, siempre que pree-istan las condenas que la ley requiere =art. 0*
inc. * y ,>. )sta medida de seguridad accesoria a la &ltima condena, no es aplica(le a los hom(res que en el
momento de su ejecución están d(iles o enfermos o son mayores de 9B a"os =art. A> y las mujeres la cumplen en
esta(lecimientos especiales =art. ;>.
PROEDENIA"
Para la procedencia de la accesoria es necesario que pree-istan las condenas siguientes$
!. / penas pri#ati#as de la li(ertad, siendo una de ellas mayor de , a"os.
*. 0 penas pri#ati#as de la li(ertad, de , a"os o menores.
8o es una condición de cada sentencia condenatoria que se declare la reincidencia del condenado, porque
esa declaración no es constituti#a del estado de reincidencia del reo, sino que es declarati#a de ese estado en razón
de que aqul ha cumplido el n&mero de condenas requeridas por la ley, lo que se de(e aclarar en la &ltima
condena. Las condenas de reclusión o prisión de(en ha(erse cumplido sucesi#amente, siempre que entre la
condena anterior y la su(siguiente no hu(iere transcurrido el trmino de caducidad =art. 0!>.
La repetición de la reincidencia m&ltiple no agra#a la nue#a medida. La &ltima condena en el caso de la
reincidencia m&ltiple, representa la primera condena cuya pena de(e ser la primera a cumplir en una posterior
reincidencia m&ltiple.
3eg&n el art. 0*, la medida es de aplicación o(ligatoria, pero no de pleno derecho sino que de(e ser
impuesta en la condena.
$4$PEN$I!N DE LA AE$ORIA"
La imposición de la medida accesoria no es a(solutamente o(ligatoria, sino que los tri(unales pueden,
por &nica #ez, dejarla en suspenso, fundando e-presamente su decisión en la forma pre#ista en el art. *9 =condena
condicional>.
3i falta o es insuficiente la de(ida fundamentación, la suspensión puede ser re#ocada o casada =dejarlo
sin efecto> por el juez ad quem =juez ante quien se interpone la apelación de otro inferior>, sea de apelación o de
casación con arreglo al ordenamiento procesal de que se trate.
La suspensión de la medida de seguridad, no implica una re#ocación de la medida ya aplicada, sino la no
aplicación de ella inicialmente. Pero esta decisión puede ser tomada tanto en la primera reincidencia m&ltiple
como en una posterior.
LIBERAI!N ONDIIONAL"
La accesoria de reclusión es impuesta por tiempo indeterminado. @eóricamente la indeterminación no
equi#ale a perpetuidad, pues su trmino de(e estar dado por la desaparición de las condiciones que dieron lugar a
la imposición de la medida o sanción.
)l art. 0, regula la li(eración condicional de los sometidos a la reclusión accesoria. )l otorgamiento de
ella, es una facultad del tri(unal que condenó al penado en &ltima instancia o le impuso la pena &nica.
Pero el tri(unal no puede resol#er discrecionalmente so(re la procedencia o no de la li(ertad condicional,
pues la ley lo o(liga a fundar la decisión respecto de la concurrencia de los requisitos que menciona el art. 0,$
@ranscurridos 0 a"os del cumplimiento de la reclusión accesoria, el tri(unal pre#io informe de la
autoridad penitenciaria podrá otorgarle al condenado la li(ertad condicional siempre que hu(iere dado prue(a de$
- 6uena conducta como recluido$ D(ser#ancia de los reglamentos carcelarios, demostrando há(ito y
aptitud para el tra(ajo.
- Demostrar actitudes que permitan suponer #erosímilmente que no constituirá un peligro para la
sociedad.
La li(eración condicional se otorga en las condiciones compromisorias esta(lecidas en el art. !,. La
#iolación por parte del li(erado de cualquiera de las condiciones, podrá determinar la re#ocatoria del (eneficio
acordado y su reintegro al rgimen carcelario anterior.
% diferencia de lo que sucede respecto de la li(ertad condicional del art. cuya re#ocación es o(ligatoria si
el penado comete un nue#o delito o #iola la o(ligación de residencia, la li(eración condicional es re#oca(le por la
#iolación de cualquiera de las condiciones del art. !,, pero en forma facultati#a para el tri(unal.
La li(ertad #igilada es reitera(le, pues si ha sido re#ocada por otra causa que la comisión de un delito, el
condenado la puede solicitar nue#amente en las mismas condiciones anteriores, despus de transcurridos 0 a"os a
partir de la media noche del día de su reintegro al rgimen carcelario anterior.
!9*
@ranscurridos 0 a"os de o(tenida la 4li(ertad condicional5, el condenado puede solicitar su li(ertad
definiti#a al tri(unal que le concedió aquella. )sta se la concederá o no, seg&n sea el resultado o(tenido en el
período de prue(a de la li(ertad condicional y pre#io informe del patronato, institución o persona digna de
confianza a cuyo cargo ha estado el control de la acti#idad del li(erado.
)l juicio del tri(unal tiene por o(jeto las mismas condiciones que hacen admisi(le la li(eración
condicional. La li(ertad definiti#a es irre#oca(le.
!9,
BOLILLA Nº 1D
Las %e'i'as 'e se-)ri'a'
A) LA$ MEDIDA$ DE $EG4RIDAD"
NA(4RALE?A"
)ntre los medios adecuados para la realización de los fines asignados al Derecho Penal, figuran las
llamadas medidas de seguridad. )llas surgieron frente al #acío que deja(a la estricta aplicación de los postulados
de la llamada )scuela .lásica, al ad#ertirse la necesidad de tomar pro#idencias de prevención especial con
respecto a quienes carecían de responsabilidad moral" aplicándose así las medidas de seguridad a los menores y a
los anormales. Puede decirse que nadie niega hoy la necesidad de estas medidas.
E$PEIE$ C #4NI!N"
%tendiendo a su fin específico, las medidas de seguridad se distinguen en$
- )rati*as" 3on aquellas que, como su nom(re lo indica, se proponen curar, destinándose a los delincuentes
inimputa(les en razón de anomalías de sus facultades, a los to-icómanos, a los (e(edores, etc., a quienes se
somete a tratamiento en esta(lecimientos adecuados.
- Eli%inatorias" 3on las que se aplican a los delincuentes ha(ituales o por tendencia, en función de pre#ención
especial.
- E')cati*as" 3on las que tienden a reformar al delincuente, aplicándose especialmente a menores. .onsisten,
generalmente, en la internación del menor en esta(lecimientos de corrección. )l derecho moderno ha(la hoy
de medidas tutelares.
LA$I#IAI!N"
4RA(I+A$"
%l hacer referencia a las * medidas de seguridad curati#as contenidas en el inc. ! del art. ,/ se hace
necesario determinar cuál es el fundamento jurídico de su imposición.
Para ello recordemos la esencia de la atribuibilidad que 4pone de relie#e que el acto concreto de(e ser
atri(uido a su artífice como propio y que el juicio de dis#alor que por la tipicidad y antijuridicidad da(a su cu"o al
acto, alcanza ahora tam(in al autor. 8o desaparece la atri(ui(ilidad a&n cuando el sujeto est sustraído, por falta
de madurez o por insuficiencia o alteración de sus facultades, a un juicio de reproche. 3e conci(e la atri(ui(ilidad
como 4aquella relación jurídicamente desapro(ada del autor con su acto típico y antijurídico, que ofrece la (ase de
distintas posi(ilidades de reacción del juez penal.
Para imponer una medida de seguridad de este tipo, es necesario que el hecho sea antijurídico y típico, y
que proceda del agente que le pertenezca. )s así, en consecuencia, como podemos atri(uir a ciertos sujetos
inimputa(les, y por lo tanto no culpa(les, su infracción da&osa" constituyendo la reacción peal correspondiente,
una medida de seguridad. 3e cumple así con el principio de legalidad, para el cual la ley es el origen de toda
medida que en aras de la seguridad social restrinja o anule #alores y derechos indi#iduales.
Por lo demás la ley indica como fundamentos$
- en la internación manicomial$ el peligro de que el enfermo se da"e a sí mismo o a los demás
- en la internación en un esta(lecimiento adecuado$ que el autor re#ele condiciones que lo hagan peligroso.
La internación manicomial$
)l art. ,/ esta(lece que no es puni(le el que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por
insuficiencia de sus facultades o por alteraciones mor(osas de las mismas comprender la criminalidad del acto y
dirigir sus acciones, agregando que, en caso de enajenación, el tri(unal podrá ordenar la reclusión del agente en un
manicomio =acción facultati#a del juez>, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del
2inisterio P&(lico y pre#io dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se da"e a
si mismo o a los demás. La medida tiene una duración indeterminada de antemano. 8o siempre es indispensa(le la
internación del alienado en un manicomio, no lo es cuando no signifique un peligro para si mismo o para los
demás, peligro personal que constituye el fundamento de la medida.
:nternación en un esta(lecimiento adecuado$
)l mismo art. ,/ prescri(e que en los demás casos en que se a(suel#a a un procesado por las causales del
inc. !, el tri(unal ordenará su reclusión en un esta(lecimiento adecuado hasta que se comprue(e la desaparición
de las condiciones ue lo hicieron peligroso. Los demás casos contemplados en el inc. ! son$ los estados de
inconsciencia y el error o ignorancia de hecho. 8o parece dudoso que la inclusión aparente de estos se de(e a una
mala redacción del artículo, por lo que la medida sólo procede cuando se ha cometido un delito en estado de
inconsciencia. La medida de internación que es facultati#a en los casos de alienación mental, se con#ierte aquí en
obligatoria para el juez. <uien necesariamente de(e imponerla, y mantenerla hasta tanto se comprobare la
desaparición de las condiciones ue lo hicieron peligroso. )s decir, que la ley presupone o más (ien tiene por
cierto, que se trata siempre de indi#iduos peligrosos.
!9/
%&n cuando no est e-presamente esta(lecido en el inc. cómo de(e determinarse la cesación del peligro,
resulta lógico que de(a #erificarse por resolución judicial, con audiencia del ministerio p&(lico y pre#io dictamen
de peritos, como en el caso de la internación manicomial.
La jurisprudencia ha declarado que la ine-istencia de esta(lecimientos adecuados no es moti#o suficiente
para justificar la li(ertad de un preso inimputa(le por la causa que comentamos.
Las medidas para quienes dependen de estupefacientes$
La ley *,.A,A esta(leció medidas de seguridad para quienes dependen psíquica o físicamente de
estupefacientes. )n alg&n caso lo hace en forma conjunta con la pena en otros en lugar de sta. )l art. !I dice que
las penas se lle#an a ca(o en esta(lecimientos adecuados, que elige el juez de una lista de instituciones (ajo
conducción profesional, registradas oficialmente y con ha(ilitación de la autoridad sanitaria nacional o pro#incial.
- )l art. !9 de dicha ley determina que cuando el condenado por cualuier delito dependiera f!sica o
ps!uicamente de estupefacientes. +l jue, impondr%" adem%s de l apena" una medida de seguridad curativa
ue consistir% en un tratamiento de desinto*icación y rehabilitación. )l tiempo de duración es el necesario a
los fines de la medida, que cesará por resolución judicial, pre#io dictamen de peritos que así lo aconsejen. La
ejecución de esa medida será pre#ia al cumplimiento de la condena, computándose su tiempo de duración
como parte de sta =art. !I>.
- Dispone el art. !A que para caso de tenencia de estupefacientes, si se acredita que es para uso personal y que
e-iste dependencia psíquica o física, declarada la culpa(ilidad del autor, el juez puede prescindir de la
aplicación de la pena y someterlos a una medida de seguridad curati#a por el tiempo necesario para su
desinto*icación y rehabilitación. 3i la medida diere resultado satisfactorio se lo e-imirá de la aplicación de la
pena.
- )l art. !; contiene un tratamiento curati#o que, con consentimiento del imputado, puede aplicarse durante el
sumario, razón por la cual no tiene el carácter de una medida de seguridad del Derecho Penal, ya que tiene
lugar sin que, pre#iamente, e-ista la compro(ación cierta de la e-istencia de un delito. De acuerdo con esta
regla procesal, si el tratamiento diere resultado positi#o en el caso de tenencia para uso personal y
dependencia física o psíquica, se dicta so(reseimiento al imputado.
- )l art. *B de la ley determina que para la aplicación de las medidas el juez, pre#io dictamen de los peritos,
deber% distinguir entre el delincuente ue hace uso indebido de estupefaciente y el adicto a dichas drogas
ue ingresa al delito" para que el tratamiento sea esta(lecido en función del ni#el de patología y del delito
cometido, a los efectos de la orientación teraputica más adecuada.
ELIMINA(ORIA$ NArt/ J6)"
.uando la pena ha resultado ineficaz para ejercer su misión reJsocializadora so(re cierta clase de
indi#iduos con plena capacidad, de(e adoptarse un procedimiento distinto, una medida diferente, que tiendo en
consideración al delincuente más que al hecho cometido, permita a la sociedad defenderse de la habitualidad. 3on
las medidas de seguridad eliminatorias que se imponen a los ha(ituales, y cuyo fundamento es la peligrosidad que
so(repuja a la culpa(ilidad.
)s ha(itual el que hace el delito su profesión, ha(indose definido el há(ito criminal como 4costum(re
adquirida por la repetición de actos delicti#os, y la facilidad de realizarlos, como consecuencia de este ejercicio,
implica ordinariamente la comisión de pluralidad de infracciones5. 3e ha entendido que a&n cuando el código no
la designa con esa denominación, el art. 0* esta(lece una medida de seguridad para los delincuentes ha(ituales.
)-iste para la consideración de la ha(itualidad$
- un criterio su(jeti#o$ que tiene en cuenta la #ida anterior del indi#iduo, la naturaleza de las infracciones, la
personalidad del autor, y en ciertos casos, la cantidad de delitos cometidos, y
- un criterio o(jeti#o$ que se atiene &nicamente al n&mero de condenas o de delitos y a su gra#edad.
La ley argentina en su redacción original adoptó el segundo, pero despus de la reforma hace innega(le
concesiones a fa#or del criterio su(jeti#o. )sa reforma mantiene sus lineamientos no o(stante la reforma. )l art.
0* esta(lece que la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado se aplica cuando median las siguientes
circunstancias$ J / penas pri#ati#as de la li(ertad siendo una de ellas mayor de , a"os.
- 0 penas pri#ati#as de la li(ertad de , a"os o menores.
1eforma introducida en el art. 0* y 0, del .ódigo$
3eg&n lo prescrito en el párrafo final del art. 0*, la imposición de la medida de seguridad no es siempre
o(ligatoria para el juzgador, por una &nica #ez puede no aplicarse, de(iendo fundarse la decisión en la forma
pre#ista en el art. *9. La reclusión por tiempo indeterminado, como accesoria de la &ltima condena no de(e
necesariamente cumplirse en un paraje de los territorios del sur, pues el art. 0, dispone ahora su cumplimiento en
esta(lecimientos federales.
)l tri(unal que hu(iere condenado al penado en &ltima instancia o impuesto pena &nica, podrá concederle
la li(ertad condicional, pre#io informe de la autoridad administrati#a a cuyo cargo est el cumplimiento de la
sanción y (ajo las condiciones esta(lecidas en el art. !, del .ódigo penal =residencia, a(stención de (e(idas
alcohólicas, tra(ajo, no comisión de nue#os delitos y sometimiento al cuidado de un patronato>. =@ener en cuenta
lo que dice la li(ertad condicional para estos casos>.
!90
ED4A(I+A$"
)l art. *! de la Ley *,A,A =ley de estupefacientes> determina que en caso de tenencia de estupefacientes
para uso personal, si el procesado no dependiere f!sica o ps!uicamente de estupefacientes por tratarse de un
principiante o e*perimentador" el jue, de la causa podr%" por única ve," sustituir la pena por una medida de
seguridad educativa en la forma y modo ue judicialmente se determine.
La medida de(e comprender el cumplimiento o(ligatorio de un programa especializado, relati#o al
comportamiento responsa(le frente al uso y tenencia inde(ida de estupefacientes, el que tendrá una duración
mínima de , meses y será implementado por la autoridad educati#a nacional o pro#incial.
3i concluido el tiempo de tratamiento ste no hu(iese dado resultado satisfactorio por la falta de
cola(oración del condenado, el tri(unal hará cumplir la pena en la forma fijada en la sentencia =art. *!>.
B) LA E<(INI!N DE LA PENA"
A4$A$"
15 La Prescripción"
2ediante la prescripción el )stado renuncia al castigo del culpa(le, autolimitando su so(erano poder de
castigar. La diferencia entre la prescripción de la acción y la de la pena reside en que en la primera la renuncia
estatal opera so(re el derecho de perseguir la imposición de una pena, en tanto que en la segunda recae so(re el
derecho de ejecutar las penas ya impuestas por los organismos oficiales.
)n la ley argentina prescri(en las penas pri#ati#as de la li(ertad y la multa. )l código no se refiere a la
inha(ilitación, lo que ha lle#ado a la doctrina dominante a sostener que esa pena no prescri(e, y no parece que
pueda hallarse otra solución sin decir algo que la ley no dice. )s un tema a no descuidar en una reforma de la
legislación penal.
@ampoco prescri(en las medidas de seguridad. .on un criterio dogmático, porque la ley no las
menciona. @omando en cuenta la naturaleza de estas medidas, porque ellas se fundamentan en determinadas
condiciones personales y su aplicación interesa mientras persistan tales condicionesC in#ersamente, desaparecidas
las causas que moti#aron la medida no se aplicarán, pero por esa razón, y no porque hayan prescripto.
)l trmino de la prescripción$ )l art. 90 enumera en sus / incisos los plazos de prescripción de las penas$
- La de reclusión perpetua y
- la de prisión perpet&a a los *B a"os.
- La de reclusión o prisión temporal, en un tiempo igual al de la condena.
- La de multa a los * a"os.
La prescripción de la pena comienza a correr desde la medianoche del día en que se notificare al reo la
sentencia firme o desde el que(rantamiento de la condena si esta hu(iere empezado a cumplirse. )l primer día
computa(le es el siguiente a la notificación. @am(in en los casos de que(rantamiento de la condena el primer día
computa(le para la prescripción es el siguiente al del que(rantamiento.
Las penas pri#ati#as de la li(ertad se que(rantan cuando el condenado se sustrae de la detención y en la
multa cuando se omite pagarla en la fecha que la condena fija para hacerlo.
La e-igencia legal de que la condena sea notificada al reo, torna imposi(le la prescripción de la pena por
incumplimiento en las penas pri#ati#as de li(ertad, puesto que, notificado el reo, es aprehendido y comienza a
cumplir la pena. )sta situación ha decidido a algunos de nuestros tri(unales a tener por #álida para el comienzo
del trmino de la prescripción la notificación al defensor del condenado.
3uspensión e interrupción de la prescripción$
La ley argentina no pre# causales de suspensión de la prescripción de la penaC sin em(argo, la solución
no puede ser otra cuando el condenado no puede comenzar a cumplirla por tener pendiente otro hecho delictuoso
en distinta jurisdicción, por el que de(e ser juzgado antes.
La prescripción de la pena solo se interrumpe por la comisión de otro delito.
.uando la prescripción ha comenzado a correr porque la pena pri#ati#a de la li(ertad no ha sido
ejecutada en ning&n momento, la detención del condenado interrumpe la prescripción, (orrando el tiempo
transcurrido. La prescripción sólo es entonces posi(le por que(rantamiento de la condena, y este hecho fija el
punto de partida para comenzar a contar nue#amente el trmino total de la prescripción. Lo mismo ocurre cuando
la prescripción ha comenzado a correr por que(rantamiento de la condena y el autor es nue#amente detenidoC sólo
un segundo que(rantamiento puede a(rir el cómputo de la nue#a prescripción que comienza a correr desde ese
momento y por un nue#o plazo total.
Dtros pro(lemas$
- )n las penas conjuntas, el plazo de la prescripción es el que corresponde a la pena mayor. La inha(ilitación,
cuando es accesoria, prescri(e en el trmino de la pena principal. La jurisprudencia ha resuelto que la
prescripción de la pena de multa pre#ista en el art. I/ del código para las lesiones culposas comprende
tam(in la inha(ilitación especial conjunta esta(lecida para el caso.
!99
- .uando la pena ha sido disminuida por conmutación, el cómputo de la prescripción se hace so(re el tiempo
fijado en definiti#a, es decir, so(re la pena que real y efecti#amente de(e sufrir el condenado, ya que la parte
reducida por la conmutación de la pena es e-tinguida.
- )n los casos de concurso de delitos, el trmino de prescripción es el que corresponde a la pena aplicada en la
sentencia, lo mismo que en todos los casos de pena &nica, pre#istos en el art. 0; del código. )llo así, porque
lo que aquí se toma en cuenta para efectuar el cómputo es la pena efecti#amente aplicada. La ley dice que la
reclusión o prisión temporal se prescri(e en un tiempo igual al de la condena =art. 90 inc. ,>.
65 El in')lto"
Dtra de las causas e-tinti#as de la pena es el indulto, pre#isto en el art. II inciso 0 de la .onstitución
8acional, como una atri(ución del Poder ejecuti#o “puede indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la
jurisdicción federal" previo informe del tribunal correspondiente" e*cepto en los casos de acusación por la
.%mara de 5iputados”.
3us efectos están consignados en el art. 9; del .ódigo Penal, seg&n el cual el indulto del reo e-tinguirá la
pena y sus efectos, con e-cepción de las indemnizaciones de(idas a particulares.
Puesto que el indulto sólo e-tingue la pena, es de rigor la afirmación de que no puede otorgarse el
(eneficio a un procesado. La discusión al respecto ha sido amplísima y podría decirse que está agotada.
)l jefe de )stado remite en todo o en parte, la pena impuesta a un condenado, y siempre con espíritu de
gracia, el mismo 7efe de )stado dispone que el condenado cumpla una pena distinta de la que le fue impuesta y
menos gra#e.
- .uando la remisión que se hace de la pena es total, se denomina indulto.
- .uando es parcial, su nom(re tcnico y gramatical es el de conmutación.
La medida de seguridad eliminatoria del art. 0* es suscepti(le de indulto. )n cam(io, el art. 9! declara
que la amnistía hace cesar la condena y todos sus efectos, con e-cepción de las indemnizaciones de(idas a los
particulares.
Diferencias entre el indulto y la amnistía$
- La amnistía es manifestación de una facultad legislati#a, a cargo del .ongreso de la 8ación, y de las
Legislaturas pro#inciales, cada cual dentro de la esfera de sus poderes. )l indulto es una facultad del Poder
)jecuti#o competente, nacional o pro#incial.
- La amnistía tiene carácter general, ya que siempre se refiere a un hecho o grupo de hechos, y comprende o
a(arca a todos los que se encuentran en la misma situación por ha(er participado, de uno u otro modo, sin
indi#idualizarlos. )l indulto tiene un efecto particular, &nicamente con relación a la persona a cuyo fa#or se
dicta.
- Los delitos amnistiados no se toman en cuenta, a los efectos de la reincidencia, por imperio del art. 0B del
código. )n cam(io, las condenas por delitos cuya pena ha sido indultada, se computan si hu(o cumplimiento
parcial de la condena.
- La amnistía es un acto político, que tiene a la concordia socialC no así el indulto, que es el ejercicio tradicional
de la facultad de gracia, que tiende a corregir los rigores de la ley o su interpretación demasiado rígida y las
consecuencias de un posi(le error de los jueces.
:5 La %)erte 'el con'ena'o"
La ley penal en el art. 0I inc. !, se refiere a la muerte del imputado como causa e-tinti#a de la acción
penal, pero nada dice so(re la e-tinción de la pena por la muerte del condenado. 3in em(argo, tal efecto resulta de
los principios generales de la pena.
)n las penas privativas de la libertad y en la inha(ilitación, nos parece indiscuti(le que la muerte del
condenado e-tingue la pena, por el carácter de personalidad de que ella está in#estida.
@am(in la multa, que es una pena, si el condenado muere y la multa no ha sido pagada o no lo ha sido
totalmente, queda e-tinguida.
I5 El per'ón 'e la parte o,en'i'a"
)-tingue la pena en los delitos de acción pri#ada =art. 9, y A, del .. Penal>. )L perdón tiene efectos
e-tinti#os para todos los partícipes condenados por el delito, a&n cuando el interesado sólo haya perdonado a uno
de ellos. )s un acto unilateral, independiente de cualquier #oluntad del reo, cuya característica fundamental, como
se ha dicho, es el de ser comunica(le a todos los participes.
!9A