MATERNIDAD SUBROGADA, SUSTITUTA O SUPLENTE; LA GESTACION

POR SUSTITUCION (EN DERECHO PUERTORRIQUEÑO Y COMPARADO)


Pedro F. Silva-Ruiz

Sumario: Antecedentes históricos remotos. Definición, concepto, técnicas. El
cuestionamiento ético. Estados Unidos de América. Puerto Rico. España.
Argentina. Casos hipotéticos. Conclusiones.


Antecedentes históricos remotos
En el Génesis (16:27) se dice: “Y dijo Saray a Abram: ‘Ya que Yavé me ha
hecho estéril, toma a mi esclava por mujer a ver si por medio de ella tendrá
algún hijo’. Abram hizo caso de las palabras de su esposa. Y cuando llevaba
diez años viviendo en Canaán, tomó Saray a su esclava Agar y se la dio por
mujer a su esposo. El que la recibió como tal, quedando embarazada”.
Y en 30:1-5: “Raquel, viendo que no daba hijos a Jacob, se puso
envidiosa de su hermana y dijo a Jacob: ‘Dame hijos, porque si no me muero.’
Entonces Jacob se enojó con Raquel y le dijo “¿Acaso estoy yo en el lugar de
Dios que te ha negado los hijos?” “Ella le contestó: ‘Aquí tienes a mi esclava
Bilá, únete a ella para que dé a luz sobre mis rodillas; así tendré yo también un
hijo por medio de ella’. Le dio, pues, a su esclava Bilá como mujer y Jacob se
unió a ésta. Bilá quedó embarazada y dio a Jacob un hijo…”.




Catedrático de Derecho, jubilado. Abogado, en Puerto Rico. Miembro de varias
Academias. Autor y Ensayista. PFSR © 2014.
2

Definición, concepto, técnicas
Aunque la denominación “maternidad subrogada”
1
no es correcta, la
misma continúa utilizándose por su uso generalizado.
Con mayor rigor, podría llamársele “gestación por sustitución”, como lo
hace el art. 562 del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Argentina.
Son varias las definiciones que se han ofrecido. Así:
La maternidad subrogada es una aplicación novel de la
técnica de la inseminación artificial que resulta en el nacimiento de
una criatura con un nexo biológico unilateral a la pareja infértil.
La madre subrogada es una mujer fértil que acuerda, mediante
contrato, se la insemine artificialmente con el semen de un hombre
casado con otra mujer, gestar la criatura y darla a luz o procrearla.
Una vez nacida la criatura, la madre subrogada o suplente
renuncia su custodia a favor del padre biológico y, además,
termina todos sus derechos de filiación sobre ella (la criatura) para
que la esposa del hombre con cuyo semen fue inseminada la
adopte.
2


A su vez, el conocido Informe Warnock, en Inglaterra, Gran Bretaña, la
define:
Es la práctica mediante la cual una mujer gesta o lleva en su
vientre un niño para otra mujer, con la intención de entregárselo
después de que nazca. La utilización de la inseminación artificial y
los recientes desarrollos en la fertilización in vitro han eliminado la
necesidad de relaciones sexuales para producir la preñez de la
madre subrogada. La maternidad subrogada («surrogacy») puede
producirse mediante varios medios. La mujer (commissioning
mother) que contrata a otra puede ser también la madre genética si
provee el óvulo o puede no contribuir con elemento genético alguno
para la gestación o preñez de la madre suplente. El padre genético

1
“Surrogacy”, “Surrogate”. “Surrogacy – is an arrangement in which a woman carries and
delivers a child for another couple or persons. The surrogate may be the child’s genetic mother
(called traditional surrogacy), or she may be genetically unrelated to the child (gestational
surrogacy)… / A gestational surrogacy requires the transfer of a previously created embryo…”
(Wikipedia)
There is commercial surrogacy and also altruistic surrogacy.
2
P. Coleman, Surrogate Motherhood: Analysis of the Problems and Suggestions for Solutions,
50 Tennessee L. Rev., págs. 71, 75 (1982) (traducción nuestra).
3

puede ser el marido de la mujer (commissioning mother), o el
marido de la madre suplente o un donante anónimo. Por
consiguiente, hay varias personas envueltas, así como también
posibilidades diferentes de envolver diferentes personas, que serán
relevantes en la concepción de la criatura, su nacimiento y
medioambiente familiar en los primeros meses o semanas. De las
varias posibilidades en que puede establecerse la maternidad
subrogada, la más frecuente es aquella que conlleva la
inseminación artificial, donde la madre suplente es también la
madre genética, inseminada con el semen del esposo de la mujer
(commissioning mother) que contrata con la madre suplente.
Además, es también posible mediante la fertilización in vitro,
donde tanto el óvulo como el espermatozoide, provienen de la
pareja que contrata y el embrión resultante se transfiere e
implanta en la madre suplente.
3


Lady Warnock, Presidenta de la Comisión que rindió el Informe por el
cual se conoce al mismo, en un artículo titulado “The surrogacy scandal” (el
escándalo de la madre subrogada), sostuvo que ésta, sin distinguir entre
aquella que se realiza mediante la inseminación artificial heteróloga cum
semine alieno o la fertilización in vitro, es moralmente repugnante. A su juicio,
ello se debe a que, en la maternidad subrogada, claramente el móvil es el
dinero y no el amor. Sostiene, además, que la mujer quiere o desea,
deliberadamente, un embarazo por dinero, lo que pervierte la relación que debe
existir entre una madre y un hijo.
4

A su vez, el Profesor Zannoni, ha escrito: “(A) nuestro juicio, la
fecundación extrauterina con semen del marido de un óvulo de la esposa y su
implantación en el útero de otra mujer implica un acuerdo o pacto de contenido

3
United Kingdom, Report of the Committee of Inquiry into Human Fertilization and
Embryology, Cmnd. 9314, Julio 1984, pág. 42 (traducción nuestra). Se le conoce como Informe
Warnock.
4
Véase, M.L. Waller, The Waller Report and Australian Legislation, en “Artificial Procreation,
Genetics and the Law”, publicación del Instituto Suizo de Derecho Comparado, Schulthess
Polygraphischer Verlag, Zurich, Suiza, 1986, pág. 144.
4

inmoral y contrario a las buenas costumbres. …este acuerdo… nos previene
contra los “vientres mercenarios” o el “alquiler de úteros…”.
5

No debemos dejar de mencionar que el Grupo de Trabajo constituído en
la Dirección de los Registros y del Notariado, en España, denomina “contrato
de maternidad para otra (con prestación de óvulo y vientre), [al] caso en que el
hijo habrá de ser habido en las condiciones siguientes: fecundación artificial
con semen del marido en mujer distinta de la esposa, previo convenio de los
tres para que el hijo sea del matrimonio”. Lo distingue de lo que llama
“contrato de los servicios de incubación en útero ajeno”, que describe como el
“convenio [por el cual estipulan las condiciones por la que debe regirse la
gestación en vientre ajeno a la verdadera madre biológica”.
6

El término “maternidad subrogada” no se refiere a una técnica diferente
de concepción artificial, sino a la utilización de alguna(s) de ellas. De esas
técnicas, las siguientes posibilitan la mencionada maternidad:
1. Una mujer es inseminada artificialmente in vivo con el semen de
un donante; nacida la criatura, la custodia se transfiere al donante del semen;
2. El óvulo que ha sido extraído de una mujer se fertiliza in vitro; el
embrión es trasplantado al útero de una mujer, distinta de la donante del

5
E. Zannoni, Inseminación artificial y fecundación extrauterina (Proyecciones Jurídicas),
Astrea, Buenos Aires, Argentina, 1978, págs. 111-112 (itálicas nuestras)
También véase, Centro de Bioética, Persona y Familia, Buenos Aires, Argentina, El alquiler
de vientre, una forma de explotación de la mujer y cosificación del niño (Documento de Trabajo)
Serie: Proyecto de Código Civil 2012, 6 págs. (www.centrodebioetica.org) (se refiere al propuesto
art. 562 del proyecto de Código Civil 2012).
6
Véase el resumen de las sesiones del Grupo de Trabajo en “Problemas civiles que
plantea[n] la inseminación artificial y la fecundación in vitro”, Boletín de Información del
Ministerio de Justicia, Madrid, España, ed. sep. del Suplemento núm. 3 / 1986, de 15 de
enero, pág. 18.
5

óvulo, que puede gestarlo y procrear una criatura, que al nacer se entrega a la
(mujer) donante del óvulo.
3. Una mujer es fertilizada in vivo, el embrión se remueve de ella
(lavado de embrión) y se trasplanta en el útero de otra mujer que es capaz de
gestar una criatura; al nacer la criatura se entrega a la donante de óvulo; y
4. El óvulo de una mujer es fertilizado in vitro o in vivo después de su
obtención mediante lavado; es trasplantado en el útero de otra mujer, y nacida
la criatura es entregada a tercera(s) persona(s), tales como el donante del
semen y su esposa.
7


El cuestionamiento ético
La Instrucción sobre el Respeto de la Vida Humana Naciente y la Dignidad
de la Procreación, de la Iglesia Católica Romana, rechaza la maternidad
subrogada. Dice: “¿Es moralmente licita la maternidad ‘sustitutiva’?”.
Contesta: “No, por las mismas razones que llevan a rechazar la fecundación
artificial heteróloga; es contraria, en efecto a la unidad del matrimonio y a la
dignidad de la procreación de la persona humana.” Continúa: “La maternidad
sustituta representa una falta objetiva contra las obligaciones del amor
materno, de la fidelidad conyugal y de la maternidad responsable; ofende la
dignidad y el derecho del hijo a ser concebido, gestado, traído al mundo y

7
Ontario Law Reform Commission: Report on Human Artificial Reproduction and Related
Matters, Ministry of the Attorney General, Ontario, Canada, vol. II, 1985, pág. 218.
También, véase, Pedro F. Silva-Ruiz, El derecho de familia y la inseminación artificial in vivo
e in vitro, 48-1 Rev. Colegio de Abogados de Puerto Rico p. 25 ss.
6

educado por los propios padres; instaura, en detrimento de la familia, una
división de los elementos físicos, psíquicos y morales que la constituyen”.
8

La propia Instrucción significa que por “madre sustitutiva”, entiende:
“(a) la mujer que lleva la gestación de un embrión, implantado en su útero, que
le es genéticamente ajeno, obtenido mediante la unión de gametos de
‘donadores’, con el compromiso de entregar el niño inmediatamente después
del nacimiento, a quien ha encargado o contratado la gestación; (b) la mujer
que lleva la gestación de un embrión a cuya procreación ha colaborado con la
donación de un óvulo propio, fecundado mediante la inseminación con el
esperma de un hombre diverso de su marido, con el compromiso de entregar el
hijo, después de nacer, a quien ha encargado o contratado la gestación.”

Los Estados Unidos de América
La opinión generalizada continúa siendo de que debe aprobarse
legislación especial que resuelva las múltiples interrogantes / cuestiones que
suscita el contrato de maternidad subrogada. Por ejemplo: (1) suscrito el
contrato entre las partes, ¿podría exigirse su cumplimiento específico si la
madre suplente se niega a ser inseminada artificialmente?; (2) ya embarazada,
¿podría exigirse cumplimiento a la cláusula contractual mediante la cual
renunciaba a abortar?, derecho que, según Roe v. Wade tiene cualquier mujer
embarazada durante los tres primeros meses del embarazo y (3) nacida la
criatura, ¿podría negarse a renunciar sus derechos filiatorios y de la patria

8
La Instrucción es del 22 de febrero de 1987. Publicada por “Mundo Cristiano”, folleto 441,
primera edición de abril de 1987, págs. 37-38.
7

potestad y custodia del recién nacido. ¿Qué haría un tribunal de recurrirse a
su auxilio? Por supuesto, hay muchas otras interrogantes y cuestiones
jurídicas que pueden surgir.
Aunque no es posible en este ensayo exponer en detalle la situación
jurídica en los Estados Unidos de América (Estados Unidos), tampoco hay
impedimento para que obsequiemos al lector con alguna información y
reflexiones. El estado del derecho entre los Estados Unidos y el de Puerto Rico,
sobre el derecho a la intimidad es distinta. “No se ha determinado, con
exactitud, en el continente, la verdadera fuente del derecho a la intimidad.
Este se ha derivado de la referencia a ‘libertad’ en las cláusulas sobre el debido
procedimiento de ley de la quinta y decimocuarta enmiendas a la Constitución
de los Estados Unidos, Roe v. Wade…; de la novena enmienda…; Griswold v.
Connecticut…; de la cláusula sobre privilegios e inmunidades, Deo v. Bolton…; y
de las emanaciones y penumbras de las primeras cinco enmiendas y el
Preámbulo de la Constitución. Tribe, L.H.: American constitutional Law…”,
señala el Tribunal Supremo de Puerto Rico en Figueroa Ferrer v. E.L.A.
9


9
107 DPR 250, 260 (1978).
Quinta enmienda, Constitución de los Estados Unidos: “No person… be deprived of life,
liberty, or property without due process of law…”
Décimo cuarta enmienda de la aludida Constitución: “Sect. 1 – “…nor shall any State
deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any
person within its jurisdiction the equal protection of the laws.”
Adviértase como se invocan y citan los precedentes. Al decir de Olsen A. Ghirardi, “Cuando
se habla de precedente en el derecho inglés [estadounidense también] se quiere significar un
caso anterior al que se considera, que se ha tomado como ejemplo… El precedente … es
obligatorio … debe ser seguido en los casos subsiguientes … es una regla que se ha estatuido
de manera fija y debe ser necesariamente seguida. … la autoridad de un solo caso, establece la
regla a seguir. El precedente … es estrictamente obligatorio.” / La doctrina del stare decisis
(hay que estar obligatoriamente a la decisión del juez anterior) representa la fundamental
distinción entre el sistema inglés del common law o el civil law o derecho continental o
codificado. En el primero, por dicha doctrina, hay que estar obligatoriamente a la decisión del
8

En el caso Eisenstadt v. Baird, el Tribunal Supremo federal señaló: “Es
cierto que en Griswold el derecho a la intimidad… [es] inherente en la relación
marital. Sin embargo, la pareja casada no es una entidad independiente con
espíritu y corazón propia, pero la asociación de dos individuos cada uno con su
propio y separado intelecto y constitución emocional. Si el derecho a la
intimidad significa algo, es el derecho del individuo, casado o soltero, de estar
libre de intromisión gubernamental injustificada en asuntos que afectan
fundamentalmente a una persona como la decisión de engendrar o parir un
niño”.
10

Distintos autores, analizando la jurisprudencia indicada, llegan a
conclusiones diferentes.
11
Así, una jurista opina que el reconocimiento del
derecho a procrear, “debe lógicamente extenderse a la decisión de cómo ese
niño debe ser concebido. La jurisprudencia demuestra que el Estado no puede
prohibir a una pareja la decisión de engendrar o dar a luz a un niño. Esta
decisión es el fundamento del acuerdo de maternidad subrogada y aparece
como la alternativa constitucionalmente protegida. Una vez se decide tener un
niño, el método empleado – reproducción natural / coital, inseminación

juez anterior, el juez cuya sentencia constituye el tal precedente. Es decir, una única decisión,
una singular decisión, actúa como una norma singular que debe ser seguida obligatoriamente
por los jueces que resuelven los casos similares que se pueden dar con posterioridad.” O.A.
Ghirardi, El derecho, la lógica y la experiencia en el common law inglés, en “Formas y evolución
del razonar judicial”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Argentina,
2005, págs. 22-23. (itálicas en el original).
10
405 U.S. 438, 453 (1972) (opinión de una pluralidad de jueces) (itálicas nuestras). En
Carey v. Population Services Int’l., 431 U.S. 678, 685 (1977), se cita, por el Tribunal, con
aprobación Eisenstadt en el aspecto que nos interesa: la libertad individual de intromisión
gubernamental en cuanto a la decisión de procrear.
11
Véase, John A. Robertson, Embryos, Families and Procreative Liberty: the Legal Structure
of the New Reproduction, 59 Southern California Law Review 939, 958-960 (1986).
9

artificial o maternidad subrogada – debe ser interpretado / entendido como
parte de esta amplia garantía constitucional”.
12

En el caso seminal / semillero de Baby M,
13
el Tribunal Supremo del
estado de Nueva Jersey declaró nulo e inexigible el contrato de maternidad
subrogada por contrario a la legislación y política pública estatal. Pero en
cuanto al derecho a la procreación, el cual reconoce como constitucionalmente
protegido, manifestó que es “muy simplemente el derecho a tener hijos, bien
sea mediante relaciones sexuales o por inseminación artificial. No es más que
eso. El señor Stern no ha sido privado de ese derecho. Mediante la
inseminación artificial [con su semen] de la señora Whitehead, Baby M es su
hija. La custodia, cuido, compañía y crianza que siguen al nacimiento no son
parte del derecho a la procreación…”.
14


Puerto Rico
El contrato de maternidad subrogada es nulo de conformidad con las
disposiciones del Código Civil vigentes,
15
bien por ilicitud del objeto y/o de la
causa.
16


12
Carol Crow, The Surrogate Child: Legal Issues and Implications for the Future, 7 Journal
of Juvenile Law 80, 87 (1983).
13
In Re Baby M, 31 marzo 1987, reproducido en el vol. 13 Family Law Reporter (B.N.A.)
pág. 2001 ss. (ed. 7 abril 1987); 1988, N.J. Lexis 1; 537 A. 2d 1227 (N.J. 1988).
14
In Re Baby M, 1988, N.J. Lexis 1, 66-67.
15
El Código Civil de Puerto Rico es básicamente el Código Civil español, que fue hecho
extensivo en 1889 y que empezó a regir, en Puerto Rico, el 1º. de enero de 1890. Fue dejado
vigente por las tropas invasoras estadounidenses en 1898, con enmiendas. Ha sido revisado y
la edición del año 1930 es la vigente, según enmendada.
16
Véase, Pedro Silva-Ruiz, El contrato de maternidad sustituta o suplente o subrogada, la
maternidad de alquiler, Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Madrid, España,
núm. 1447 (feb 1987).
10

No obstante, en cualquiera oportunidad propicia puede plantearse ante
los tribunales, invocando el derecho a la intimidad y concretamente la libertad
de procreación, que el ¿contrato? – quizás lo llamen de acuerdo, de maternidad
subrogada, sustituta o suplente – a lo mejor lo denominen gestación por
sustitución
17
– es válido en Puerto Rico. Se aduciría, pienso, que la
maternidad subrogada es una alternativa (al coito regular) constitucional
válida, ya que el derecho a la procreación está igualmente protegido
constitucionalmente. Y si es así, como lo es, el método empleado (inseminación
artificial…) también está protegido constitucionalmente. Pensar que sólo el
coito regular es lo protegido, no es ya posible, en la sociedad civil.
No hay que olvidar de que, en Puerto Rico, hay un Tribunal Supremo
(local), atento y susceptible a los “vientos que soplan”, además de estar
obligado por la jurisprudencia constitucional estadounidense. También hay un
Tribunal de Distrito (primera instancia) de los Estados Unidos para el Distrito
de Puerto Rico que, en cualquiera eventualidad, pudiera entender y resolver la
cuestión.
El único estado de los Estados Unidos de América que, como Puerto
Rico, se considera de derecho civil (contrario a common law), podría decirse de

Dispone el art. 1213 CCPR, 31 LPRA 3391 que “No hay contrato sino cuando concurren los
requisitos siguientes: (1) consentimiento de los contratantes; (2) objeto cierto que sea materia
del contrato; (3) causa de la obligación que se establezca.” (Procede del art. 1261 CC español).
El art. 1223 CCPR, 31 LPRA 3421, reza: “Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que
no están fuera del comercio de los hombres, aún las futuras. … / Pueden ser igualmente objeto
de contrato todos los servicios que no sean contrarios a layes o a las buenas costumbres.”
(Procede del art. 1271 CC español).
El art. 1226 CCPR, 31 LPRA 3431, procede del art. 1274 CC español y reza igual. La causa
es ilícita cuando se oponen a las leyes o a la moral, reza el art. 1227 CCPR, 31 LPRA 3432
(segunda oración, que procede del art. 1275 CC español).
17
La frase “alquiler de vientre(s) “no es propia; impropia también el “alquiler o venta de
conciencia” para referirse al fenómeno que estudiamos.
11

derecho mixto o híbrido como el nuestro, para significar un derecho civil sujeto
a presiones para desplazar, también adicionar, instituciones, normas y/o
reglas del common law, es Louisiana. Allí se aprobó legislación ordenando que:
“A. Un contrato de maternidad subrogada según aquí definido es
absolutamente nulo e inválido e inexigible por ser contrario a la política
pública.
“B. “Contrato de maternidad subrogada” significa cualquier convenio
mediante el cual una persona no casada con el dador de la esperma acuerda,
por una consideration, ser inseminada, portar el feto hasta su nacimiento y,
entonces, dejar al dador de la esperma la custodia y todos los derechos y
obligaciones sobre el niño.”
18


España
El artículo correspondiente de la Ley 14 /2006 sobre técnicas de
reproducción humana
19
prohíbe la maternidad subrogada o, como la llama, la
gestación por sustitución.
20






18
Ley núm. 583 aprobada el 9 de julio de 1987, vigente desde el 1º. de septiembre de 1987
(West’s Louisiana, Session Law Service”, núm 4, 1987).
“Consideration” – “Something of value (such as an act, a forbearance, or a return promise)
received by a promisor from a promisee…” (Black’s Law Dictionary, 1996).
19
Ley 14 / 2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida (BOE
núm. 126, de 27/05/2006; en vigor: 28/05/2006).
20
“Art. 10 – Gestación por sustitución: 1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que
se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a [la] filiación
materna a favor del contratante o de un tercero. 2. La filiación de los hijos nacido por
gestación de sustitución será determinada por el parto. 3. Queda a salvo la posible acción de
reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.”
12

Argentina
El propuesto (proyecto de ley) Código Civil y Comercial,
21
aprobado por el
Senado de la República en los últimos meses del año 2013, eliminó el (también
propuesto) art. 562: gestación por sustitución.
Dicho art. 562 (eliminado) reza:
Gestación por sustitución. El consentimiento previo, informado y libre de
todas las partes intervinientes en el proceso de gestación por sustitución debe
ajustarse a lo previsto por este Código y la ley especial.
La filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los comitentes
mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o de los comitentes y el
consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial.
El juez debe homologar sólo, si además de los requisitos que prevea la ley
especial, se acredita que:
a) se ha tenido en miras el interés superior del niño que pueda nacer;
b) la gestante tiene plena capacidad, buena salud física y psíquica;
c) al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos;
d) el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un
embarazo a término;
e) la gestante no ha aportado sus gametos;
f) la gestante no ha recibido retribución;
g) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestación por
sustitución más de DOS (2) veces:

21
Proyecto de Código Civil y Comercial, elevado para ante la consideración del Congreso en
la República Argentina por el Poder Ejecutivo de la Nación, 7 de junio de 2012.
13

h) la gestante ha dado a luz, al menos un (1) hijo propio.
Los centros de salud no pueden proceder a la transferencia embrionaria
en la gestante sin la autorización judicial.
Si se carece de autorización judicial previa, la filiación se determina por
las reglas de la filiación por naturaleza.”
Una jurista bonaerense se ha manifiestado contraria a la gestación por
sustitución (art. 562 del proyecto). Dice que el nombre por el cual se designa
es un eufemismo, “ya que va a terminar siendo alquiler de vientres, que
denigra la mujer y transforma al hijo en un objeto de negociación.”
22


Casos hipotéticos
Primero. Pensemos en un acuerdo entre dos parejas casadas. La
primera de ellas es A y B, esposo y esposa, respectivamente. La segunda
pareja la integran C y D, esposo y esposa, respectivamente.
B es inseminada artificialmente con el esperma de C. Ella – B – no
aporta material genético (óvulo). Sólo su vientre.
Todos ellos, esto es, ambas parejas, conocen y aprueban lo actuado.
B queda embarazada. Procrea.
¿Quién es la madre? ¿B? ¿Mater sempre certa est? B parió la criatura.
Hecho el examen de ADN (DNA), resulta que es imposible que B pueda
ser la progenitora biológica. ¿Será aún así considerada la madre legal?

22
Delfina M. Borda, Principales reformas en materia de Sucesiones y Derecho de Familia en
el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, IJ-LXIX-759 Revista de Derecho Civil,
20-11-2013 (cita a Azpiri, Jorge…).
14

Segundo. El (A) y ella (B), casados, no pueden procrear debido a una
condición médica de ella que la impide quedar embarazada.
Así las cosas, A contrata con C, esposa de D, para que se deje inseminar
artificialmente con su esperma. D lo aprueba y se abstiene de tener contacto
sexual con C, para evitar la confusión de prole.
C es inseminada artificialmente. Ella aporta su óvulo. Procrea una
criatura.
C es la madre subrogada, sustituta o suplente.
El padre de la criatura sería A.
Una vez nacida la bebé, C no quiere entregarla a A ni tampoco renunciar
a su patria potestad o a la custodia.
B quiere adoptar la hija de C.
A quiere y reclama la custodia de C.
Se invita al lector a expresar su opinión, fundamentándola.

Conclusiones
El contrato de maternidad subrogada, sustituta o suplente, que también
puede llamarse “gestación por sustitución” (Argentina), es nulo de conformidad
con las normas del vigente Código Civil de Puerto Rico (ed. 1930, según
enmendada), bien por ilicitud del objeto y/o de la causa.
No obstante, de plantearse ante los tribunales, invocando la libertad de
procreación, la interrogante (cuestión, “issue”) de que el acuerdo (evitando la
calificación de “contrato” para evitar reacciones iniciales contrarias) es una
15

alternativa (al coito regular) constitucionalmente válida ya que el derecho a la
procreación está igualmente protegido constitucionalmente. El método
empleado (inseminación artificial… maternidad subrogada, gestación por
sustitución) también está constitucionalmente protegido. La denominación
“alquiler de vientres” no es aceptable. Piénsese en que en el acuerdo sea uno
gratuito; si media dinero (o “consideration”) es para costear los exámenes
médicos y hospitalarios durante el proceso de gestación y del parto.
Hay que también concluir que fuera de los Estados Unidos de América y
Puerto Rico, (el extranjero) el contrato de la maternidad subrogada es nulo.
No eliminaría el art. 562 del Proyecto argentino, gestación por
sustitución. Sugiero volver a pensarlo y, quizás, introducirle alguna(s)
modificación(es), para calmar los ánimos; pero, sin eliminarlo.
Sugiero, además, examinar cuidadosamente el contrato de maternidad
subrogada en el caso de Baby M, para alternativas.
Si fuese necesario, porque la ley argentina así lo requiera o aconseja,
puede prohibirse el aborto a la madre gestante, a menos que sea
excepcionalmente aconsejable por razones médicas, certificadas por escrito,
fundamentadas, y, quizás, por más de un médico especialista.
Las sociedades modernas están orientadas al cambio. El derecho es un
medio necesario para inducir al cambio, ya que si no lo propiciamos se
impondrá por cualquiera otros medios.