CITAR: eldial.

com DC1648 publicado el 19/7/2011
“El regreso al Derecho Peal !"uisi#i$o%
Por Francisco Figueroa
1
1.- Introducción:
El derecho penal moderno en las últimas décadas ha ampliado considerablemente los límites
del poder punitivo, en lugar de ser estos restrictivos y de última ratio, contrario sensu, se están
adelantando las barreras, abarcando la órbita de otras ramas del derecho e inmiscuyéndose en el
ámbito social como solucionador de conflictos. Con sólo oear el código de fondo se vislumbra la
cantidad de conductas tipificadas !ue son meras infracciones o desobediencias administrativas, es
decir, se están incluyendo las figuras contravencionales en el código penal.
"umado a !ue, si se anali#a la situación del $erecho %enal actual podrá observarse sin
demasiado esfuer#o el rol protagónico !ue éste ha ad!uirido en las sociedades modernas, al
demandársele &cada ve# más& !ue no espere a la producción de un resultado lesivo, sino !ue
castigue las acciones !ue por sí sean peligrosas. En este sentido, 'odrígue# (onta)es afirma !ue
*responden a la creciente necesidad de adelantar las barreras de protección del $erecho %enal a
estadios previos a la producción del resultado, para hacerla efectiva+
2
. %or su parte ,oerner refiere
*-la protección penal a momentos muy distantes de la efectiva lesión o puesta en peligro real de
a!uellos+
3
.
En virtud de ello empe#amos a pensar en el aspecto constitucional de algunos de los tipos
penales !ue sancionan situaciones de mera peligrosidad
.
, !ue no generan una puesta en peligro
concreto del bien urídico
/
, denominados corrientemente como *delitos de peligro abstracto+.
0
1bogado 231, ayudante de segunda en las cátedras del doctor 4avier 1ugusto $e 5uca y empleado del %oder 4udicial
de la 6ación.
7
'8$'9,2E: (86;1<E", ;eresa *Delitos de peligro, dolo e imprudencia+, Editorial 'ubin#al&Cul#oni, "anta =e,
7>>., p. 70.
?
,8E'6E', ,ustavo *Los delitos de peligro abstracto y las garantías constitucionales+, 'evista de $erecho %enal.
$elitos culposos 99, Editorial 'ubin#al&Cul#oni, 3uenos 1ires, 7>>7, vol. 7>>7&7, p. /@>.
.
1sí los denomina A9'"CA, Aans 4oachim en la publicación “Delitos de peligro y Derecho penal moderno” efectuada
en BBB.eldial.com en abril de 7>0>.
/
$eamos de lado la problemática !ue tiene la indefinición de bien urídico, es decir, C!ué se entiende por salud
pública, seguridad pública, etcD. 9nvolucrarnos en este tema eEcede notablemente el marco del presente trabao.
0
Eemplos de ello son los artículos: 0F 0GH bis, pto. 0, último párrafo
@
I 7F 0GH bis, pto. 7
J
I ?F
0H? bis
G
todos ellos del C.%. y en el 1rt. 0. de la ley 7?.J?J
H
, entre otros.
%ese a las fuertes críticas efectuadas por la doctrina acerca de la constitucionalidad de esta
clase de delitos, los legisladores continúan sancionando leyes del estilo. 1sí es, debido, en gran
medida, a la creciente demanda &por parte de la sociedad& de leyes tendientes a aumentar la
seguridad
0>
, tanto en las calles como en el tráfico, así lo entiende la Corte "uprema de 4usticia de la
6ación
00
. 'especto de la seguridad en el tráfico sirve de eemplo el citado art. 0H? bis C.%.
&incorporado por ley 7@.?@7, art. 7K, 3.8. 0@L>.L7>>G&
07
.
(uchas de las figuras en cuestión de la manera en !ue se encuentran redactados colisionan
&a prima facie& con lo proclamado constitucionalmente, vulnerando, así, los principios de lesividad,
legalidad, subsidiariedad, fragmentariedad, proporcionalidad, mínima intervención, última ratio,
culpabilidad, de reserva, derecho penal de acto, in dubio pro reo, nullum crimen sine culpa, nullum
crimen sine inuria, máEima interpretación restrictiva y en bonam partem y nullum crimen sine
@
1rt. 0GH bis, pto 0M, in fine C.%.: *5a simple tenencia de los materiales a los !ue se refiere el párrafo !ue antecede, sin
la debida autori#ación legal, o !ue no pudiere ustificarse por ra#ones de su uso doméstico o industrial, será reprimida
con prisión de ;'E" N?F a "E9" N@F a)os.+I
J
1rt. 0GH bis, pto. 7M C.%.: *5a simple tenencia de armas de fuego de uso civil, sin la debida autori#ación legal, será
reprimida con prisión de @ N"E9"F meses a 7 N$8"F a)os y multa de (95 %E"8" NO 0.>>>.&F a $9E: (95 %E"8" NO
0>.>>>.&F. "i las armas fueren de guerra, la pena será de $8" N7F a "E9" N@F a)os de prisión. 5a portación de armas de
fuego de uso civil, sin la debida autori#ación legal, será reprimida con prisión de 26 N0F a)o a C21;'8 N.F a)os. "i las
armas fueren de guerra, la pena será de ;'E" N?F a)os y "E9" N@F meses a 8CA8 NGF a)os y "E9" N@F meses de
reclusión o prisión. "i el portador de las armas a las cuales se refieren los dos párrafos !ue anteceden, fuere tenedor
autori#ado del arma de !ue se trate, la escala penal correspondiente se reducirá en un tercio del mínimo y del máEimo.
5a misma reducción prevista en el párrafo anterior podrá practicarse cuando, por las circunstancias del hecho y las
condiciones personales del autor, resultare evidente la falta de intención de utili#ar las armas portadas con fines ilícitos.
En los dos casos precedentes, se impondrá, además, inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena. El
!ue registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas, o se encontrare go#ando
de una eEcarcelación o eEención de prisión anterior y portare un arma de fuego de cual!uier calibre, será reprimido con
prisión de C21;'8 N.F a $9E: N0>F a)os.+
G
1rt. 0H? bis C.%.: *"erá reprimido con prisión de seis N@F meses a tres N?F a)os e inhabilitación especial para conducir
por el doble de tiempo de la condena, el conductor !ue creare una situación de peligro para la vida o la integridad física
de las personas, mediante la participación en una prueba de velocidad o de destre#a con un vehículo automotor,
reali#ada sin la debida autori#ación de la autoridad competente. 5a misma pena se aplicará a !uien organi#are o
promocionare la conducta prevista en el presente artículo, y a !uien posibilitare su reali#ación por un tercero mediante
la entrega de un vehículo de su propiedad o confiado a su custodia, sabiendo !ue será utili#ado para ese fin+.
H
1rt. 0. ley 7?.J?J: *"erá reprimido con prisión de 0 a @ a)os P-Q el !ue tuviere en su poder estupefacientes. 5a pena
será de un mes a dos a)os de prisión cuando, por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere ine!uívocamente
!ue la tenencia es para uso personal+.
0>
En ese sentido se eEpide ,erardo 5androve $R1:, en su obra *El nuevo derecho penal+, Ed. ;irant lo 3lanch,
Salencia 7>>H, Cap. 999, %to. 7 TEl populismo punitivo&, p. /JLH.
00
=allo de competencia /.7. UUUS. *5egui#a, Vngel (arcelo sL robo calificado y otro+ del 7.&0>&7>>>. En lo !ue a!uí
respecta refiere: *Es el propio debate parlamentario de la ley 7/.>G@ T!ue incorpora la nueva figura de portación de
arma de fuego de uso civil condicional sin autori#ación& donde el legislador se)ala !ue la inclusión tiene como fin hacer
frente a la situación de violencia en la comisión de delitos !ue se está generando. Es decir, el peligro no es la portación
del arma en sí misma, sino la modalidad violenta Tpor el uso de tales armas !ue ha ad!uirido la comisión de delitos en
los últimos tiempos Nc. 1ntecedentes %arlamentarios ley 7/.>G@, ps. 0@J0, 0@J/, 0@G? y passimF&+. (ismo criterio
adoptó en el caso de competencia nK G@. UUUS9. *Cabrera, 8scar 1ndrés sLinfr. art. 0GH bis del C.%.+ del H de
noviembre de 7>>>. 1mbos eEtraídos de BBB.csn.gov.ar.
07
"i se anali#an los antecedentes parlamentarios podrá observarse !ue la intención es castigar con la pena allí prevista a
!uien participare, organi#are, promocionare o posibilitare la reali#ación de una *picada+, haya o no provocado un
accidente. ;omado de los dichos el senador 6aidenoff.
7
conducta, muchos de ellos establecidos en la Constitución 6acional y, los restantes, en los pactos
internacionales, a los !ue se les confirió igual raigambre !ue a!uella, a través de los arts. ?0 y J/,
inc. 77 C.6., éste introducido en la reforma constitucional efectuada en 0HH..
Cierto es !ue la declaración de inconstitucionalidad es la ultima ratio del orden urídicoI en
palabras del máEimo ;ribunal, la *declaración de inconstitucionalidad de una ley es un acto de
suma gravedad institucional y, en caso de duda, debe estarse por su constitucionalidad N=allos
?0>:00@7I ?00:?H.I ?07:077,.?/, 0.?J, 0@G0, 7?0/I ?0.:.>JI ?0/:H7?I ?0@:JJHI ?0@:7@7.F. "ólo
debe acudirse a ella cuando la repugnancia de la ley inferior con la norma calificada de suprema sea
manifiesta y la incompatibilidad inconciliable N=allos 7G/:?77I ?0@:7@7.I '.77H.UUU9, causa
'icci, 8scar =.1. cL1utolatina 1rgentina ".1. y otro sLaccidenteW, sentencia del 7G de abril de 0HHG,
entre muchos otrosF+
0?
. 1hora bien, no menos cierto es !ue esa confrontación producida entre las
figuras penales, en su actual redacción, y las normas con erar!uía constitucional llevaría a proponer
su inconstitucionalidad, en la medida !ue no se demuestre !ue haya eEistido un real o concreto
peligro del bien urídico tutelado. $e lo contrario, nos hallaríamos nuevamente en el tan poco
!uerido: derecho penal in!uisitivo.
2.- Conceptos:
"intéticamente delimitaremos y definiremos el significado de los conceptos básicos a tener
en cuenta, dado !ue de lo contrario se cae en la ambigXedad y vaguedad de la terminología
utili#ada, acarreando interpretaciones disímiles.
"egún la real academia espa)ola por peligro se entiende: *0F 'iesgo o contingencia
inminente de !ue suceda algún malI 7F 5ugar, paso, obstáculo o situación en !ue aumenta la
inminencia del da)o+
0.
. 1 su ve#, define a concreto &en lo !ue a!uí interesa& como: *0F $icho de un
obeto: Considerado en sí mismo, particularmente en oposición a lo abstracto y general, con
eEclusión de cuanto pueda serle eEtra)o o accesorioI P-Q .F %reciso, determinado, sin vaguedad+
0/
.
%or último, por abstracto se entiende: *0F Yue indica una cualidad con eEclusión del suetoI 7F Yue
no se ocupa de cosas realesI P-Q @F 5o abstracto, lo !ue es difícil de determinar+
0@
.
'oEin diferencia los delitos de peligro concreto y abstracto, sosteniendo !ue *en los delitos
de peligro concreto la reali#ación del tipo presupone !ue el obeto de la acción se haya encontrado
realmente en peligro en el caso individual. P-Q En cambio, en los delitos de peligro abstracto, la
peligrosidad típica de una acción es motivo para su penali#ación, sin !ue en el caso concreto se
0?
$el dictamen del procurador general de la 6ación, doctor 6icolás E. 3ecerra, en el marco de la causa *9annon, =abián
1drián sL robo &causa /J>& ". C. 9.@. UUU9S+ del 7@ de abril de 0HHH, entre otros.
0.
BBB.rae.es .
0/
Rdem.
0@
$iccionario *Pequeo Larousse ilustrado+ por 'amón ,arcía&%elayo y ,ross, Ed. 5arousse, 0HH>.
?
haga depender la punibilidad de la producción real de un peligro+
0J
. Airsch, por su parte, refiere *-
mientras !ue en los *delitos de puesta en peligro abstracto+ el legislador prohibiría directamente
determinadas conductas, las cuales según la eEperiencia general, son peligrosas, en los *delitos de
puesta en peligro concreto+ se trata de !ue la producción del peligro es elemento del tipo y debe ser
constatada por el ue# en el caso concreto+
0G
.
"imilares definiciones, sostienen Caballero
0H
y Cere#o (ir
7>
, entre otros.
3.- Colisión con los principios constitucionales del derecho penal:
%revio a confrontar las figuras con cada uno de los principios constitucionales del derecho
penal, transcribiremos algunos eEtractos obtenidos de tres fallos de la Corte "uprema de 4usticia de
la 6ación
70
, como así también, unas breves consideraciones constitucionales, lo cual utili#aremos
como punto de partida del análisis. 1simismo, vale la pena aclarar !ue los dos primeros fallos
versan sobre la colisión de la mera tenencia con el principio de lesividad Nart. 0H de la C6F y, el
otro, acerca de la punibilidad en el derecho penal criminal de meras infracciones administrativas.
5a Corte en el fallo *!a"terrica+ refirió !ue: *1hora bien, aún si se considerara !ue el
consumo de estupefacientes es por sí una conducta !ue no satisface los mínimos WstandardsW éticos
de nuestra comunidad, no se sigue de ello que el Estado est# en condiciones de prohibir tal
conducta con prescindencia de los peligros y daos e$ectivos que produ"ca. EEisten múltiples
conductas de las cuales podría afirmarse, sin demasiado riesgo de error, !ue constituyen un
paradigma de coincidencia valorativa en nuestra comunidad. P-Q Este es el motivo por el cual el
ordenamiento %urídico impone un &mbito de e'clusi(n respecto de las conductas y creencias de las
personas que no o$endan las de los dem&s ni se materialicen en un dao. Este es el significado
mismo del art. 0H de la Constitución 6acional. P-Q En segundo término, tiene la importante falla
técnica de constituir un tipo penal, con base en presupuestos sobre la peligrosidad del autor m&s
que por su relaci(n con el dao o peligro concreto !ue pueda producirse a derechos o bienes de
terceros o a las valoraciones, creencias y WstandardsW éticos compartidos por conuntos de personas,
en cuya protección se interesa la comunidad para su convivencia armónica. P-Q 1demás, se
eEplicaron las de$iciencias t#cnicas en la construcci(n del tipo configurado en tal disposición, en la
0J
'8U96, Claus *Derecho Penal) Parte general) *omo +) ,undamentos) La estructura de la teoría del delito+, traducido
por $iego (anuel 5u#ón %e)a, (iguel $ía# y ,arcía Conlledo, 4avier $e Sicente 'emesal, Editorial Civitas, (adrid,
0HHJ, p. ??@. Criterio similar encontramos en el *-urso de Derecho Penal) Parte .eneral” Ed. Ediciones EEperiencia,
7Z Ed. adaptada a la reforma del código penal de 7>0>, 3arcelona, 7>0>, p. 70/L@.
0G
A9'"CA, publicación cit.
0H
C13155E'8, 4osé "evero *Los delitos de peligro abstracto) /u valide" constitucional+, $octrina 4udicial, t. 0HH>&99,
3uenos 1ires, 5a 5ey, 0HH0, p. ?7?L/.
7>
CE'E:8 (9', 4osé, *Los delitos de peligro abstracto+, 'evista de $erecho %enal, ,arantías constitucionales y
nulidades procesales 99, Editorial 'ubin#al&Cul#oni, 3uenos 1ires, 7>>0, vol. 7>>0&7, p. J0HL7>.
70
Cabe aclarar !ue transcribiré sólo los párrafo !ue me resultaron más interesantes, sin peruicio de lo cual luego me
remitiré Ten honor a la brevedad& a algunos de los considerandos más relevantes, los !ue daré por reproducidos.
.
!ue se castiga la simple creación eventual de un riesgo, abriendo para el intérprete la posibilidad de
!ue por la mera re$erencia a discutibles per%uicios potenciales o peligros abstractos se considere
procedente la punici(n, sin ninguna relaci(n directa con daos concretos a terceros o a la
comunidad. P-Q En consecuencia, al no haberse fundado la tipificación del delito en un ne'o
ra"onable entre una conducta y el dao que ella provoca, resulta ínsito a tal procedimiento de
legislar la falta de distinción entre acciones en general o conductas en particular !ue ofendan a la
moral pública o perudi!uen a un tercero. P-Q $e tal suerte, la institución de una pena como la
prevista en la disposición legal de !ue se trata para ser aplicada a la tenencia de estupefacientes para
el consumo personal, conminada en función de peruicios acerca de potenciales da)os !ue podrían
ocasionarse Wde acuerdo a los datos de la común eEperienciaW, no se compadece con la norma
constitucional citada, especialmente cuando el resto de la legislación sobre el particular considera la
tenencia de droga como una conducta presupuesta en otras !ue resultan punibles Ndel voto del $r.
Enri!ue ". %etracchiF+
77
.
%or su parte, en igual sentido !ue el anterior, en el fallo “0rriola” agregó: *1sí a!uellas
consideraciones !ue fundan la criminali#ación del consumidor en base a la posibilidad de !ue estos
se transformen en autores o partícipes de una gama innominada de delitos, parecen contradecir el
estándar internacional !ue impide %usti$icar el poder punitivo del Estado s(lo en base a la
peligrosidad. P-Q Yue a nivel internacional también se ha consagrado el principio Wpro homineW.
$e acuerdo con el artículo /K del %acto 9nternacional de $erecho Civiles y %olíticos y el 7H de la
Convención 1mericana, siempre habr& de pre$erirse la interpretaci(n que resulte menos restrictiva
de los derechos establecidos en ellos. 1sí cuando unas normas ofre#can mayor protección, estas
habrán de primar, de la misma manera !ue siempre habrá de preferirse en la interpretación la
hermenéutica !ue resulte menos restrictiva para la aplicación del derecho fundamental
comprometido NC9$A 8C /&G/F. 6o hay dudas !ue tal principio Wpro homineW resulta más
compatible con la posición de la Corte en W3a#terricaW !ue en W(ontalvoW, pues a!uél amplía la
#ona de libertad individual y este último opta por una interpretación restrictiva. P-Q 8bviamente
!ue la conducta no punible solo es aquella que se da en especí$icas circunstancias que no causan
daos a un tercero. P-Q %or tal motivo se declara la inconstitucionalidad de esa disposici(n legal
en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal !ue se realice en condiciones
tales que no traigan apare%ado un peligro concreto o un dao a derechos o bienes de terceros, como
ha ocurrido en autos Ndel voto de la mayoríaF+. *6o cabe penali#ar conductas reali#adas en privado
77
*3a#terrica, ,ustavo (+ del 7HL>GL0HG@, C.".4.6., eEtraído del libro “Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal+
de $[15E""98, 1ndrés 4osé, Ed. 5a ley, 0Z Ed., 3s. 1s., 7>>/, págs. .L77 Tla cursiva me pertenece&. 1simismo, me
remito y doy por reproducidos los considerandos ?MF Tin fine&I /MF &segundo párr.&I JMF Ttercer párr., in fine&I HMF Tcuarto
párr.&I 00MF Tsegundo párr., primer parte&I 07MF Tcuarto párr.&I 0/MF Tsegundo párr.&I 0@MF primer párr. y segundo, in fine&I
0JMF Tsegundo y !uinto párr.&I 0GMF TseEto párr.&I 0HMF Tprimer párr., segundo in fine y tercero&I 70MF Tprimer párr.&I 77MF
Ttercer párr., primera parte, seEto y séptimo párr.& y 7JMF Tcompleto&, todos ellos del voto del $r. Enri!ue ". %etracchi.
/
!ue no ocasionan peligro o da)o para terceros) Los argumentos basados en la mera peligrosidad
abstracta, la conveniencia o la moralidad p1blica no superan el test de constitucionalidad. P-Q %or
ello es posible se)alar !ue: aF no es posible que el legislador presuma que se da un cierto dao o
peligro para terceros como ocurre en los delitos llamados 2de peligro abstractoW P-Q En el derecho
penal no se admiten presunciones %uris et de %ure !ue, por definición, sirven para dar por cierto lo
!ue es falso, o sea, para considerar !ue hay ofensa cuando no la hay. En cuanto al peligro de peligro
se trataría de claros supuestos de tipicidad sin lesividad. %or consiguiente, el análisis de los tipos
penales en el ordenamiento vigente y por imperativo constitucional, debe partir de la premisa de !ue
s(lo hay tipos de lesi(n y tipos de peligro, y !ue en estos últimos siempre debe haber eEistido una
situación de riesgo de lesión en el mundo real !ue se deberá establecer en cada situación concreta
siendo inadmisible, en caso negativo, la tipicidad obetiva Ndel voto del doctor 'icardo 5uis
5oren#ettiF+
7?
.
%or último, el doctor Enri!ue "antiago %etracchi formula una interesante disidencia en el
fallo */pinosa 3elo+
7.
de la cual destaco lo siguiente: */MF Yue a poco !ue se eEaminen los
recaudos !ue la normativa citada impone a las personas !ue solicitan tener armas de guerra, se
advertirá !ue, por un lado, dicha tenencia se otorga para brindar seguridad y defensa al legítimo
usuario del armaI y, por el otro, !ue los re!uerimientos !ue se le eEigen a dicho usuario, tienen el
propósito de acreditar !ue éste posee idoneidad suficiente para tener dicha arma, de tal modo !ue
ello no constituya un peligro para terceros P-Q GMF Yue pienso !ue una solución contraria a la
se)alada en el considerando precedente, importaría sostener una de dos hipótesis
autocontradictorias: aF !ue el ordenamiento administrativo tolera situaciones !ue generan peligro
para la seguridad pública, al permitir la tenencia de armas a los legítimos usuarios Nen el caso, a los
altos funcionarios citados en la resolución nK 00?0LH>FI o bien, bF !ue dicho ordenamiento
administrativo considera, por un lado, !ue no eEiste tal peligro a la seguridad pública, por!ue el
arma está en poder de una persona !ue reúne las calidades de legítimo usuarioI y, por el otro, !ue tal
ordenamiento dea eEpedito el camino a la sanción penal, !ue tutela a la seguridad pública, por!ue
dichos funcionarios no han cumplido un simple trámite administrativo Nconsistente en solicitar al
'E61' !ue el arma sea registrada, y, además, !ue se eEpida la autori#ación para la tenencia de
dicha arma &conf. 1rtículo @7 del decreto ?H/LJ/&F. P-Q 0>MF Yue el alcance acordado a las normas
pertinentes en el sub lite, se funda en las ra#ones desarrolladas, !ue impiden una condena de
7?
=allo *1rriola, "ebastián y otros sL causa nM H>G>+, del 7/LGL>H C.".4.6., 1. GH0. U59S. 'ecurso de Aecho Tla cursiva
me pertenece&. 1simismo, me remito y doy por reproducidos los considerandos: 0>MFI 0@MF Tprimero, segundo y tercer
párr.&I 0JMFI 0GMFI 7>MFI 77MFI 7?MFI 7HMF Tsegundo párr.&I ?0MFI ?7MFI ??MF y ?@MF, del voto de la mayoría. Como así
también, 00MFI 0?MF Ttercer, cuarto y !uinto párr.&I 0.MF y 0GMF, del voto del $r. 'icardo 5uis 5oren#etti. %or último, los
considerandos 00MFI 0@MFI ?>MF, del voto del doctor Carlos ". =ayt.
7.
Soto en disidencia del doctor Enri!ue "antiago %etracchi en el =allo de la C.".4.6 *"pinosa (elo, 8scar =ederico pL
lesiones leves en concurso real con tenencia ilegal de arma de guerra+ del ?>L.L0HH@ N". 07/. UUS99.F. ;omo y doy por
reproducidos los considerandos 0MFI 7MFI /MFI JMFI GMF y HMF.
@
naturale#a penal, como a la !ue ha arribado el a !uo, donde sólo eEiste una simple y obetiva
omisión de un trámite administrativo. \, !ue, por los motivos indicados precedentemente, tal
omisión no puede, en principio, dar lugar a la sanción prevista en el artículo 0GH bis del Código
%enal+.
"umado a lo ya eEpuesto, (aría 1ngélica ,elli
7/
sostiene un criterio similar al anali#ar los
artículos 0G y 0H de la Constitución de la 6ación Na cuyos comentarios nos remitiremos en honor a
la brevedadF los !ue Tcomo así también otros del orden internacional, con erar!uía constitucional&
resultarían, prima facie, vulnerados por algunos de los delitos de peligrosidad abstracta, los se
anali#arán en base a las premisas establecidas por 5ascano
7@
, al elaborar un sistema de imputación
penal.
3.a) Conducta Acción:
'esulta superabundante poner de relieve !ue el derecho penal interviene sólo al haber una
acción o conducta por parte de un sueto con relevancia en la esfera del derecho penal criminal. En
los *delitos+ de tenencia Ten general& no hay una acción tendiente a la comisión de un acto
delictivo, sino una conducta de vida.
%or ello, en la generalidad de los delitos de peligrosidad abstracta se sanciona acto
preparatorio. Como sostiene (u)o# *en las estructuras de tenencia *se trata de ]adelantar un poco
más la línea de defensa de la sociedad contra el delito, para !ue éste sea castigado en su raí# misma
sin aguardar a !ue dé sus frutos.[ En efecto, desde el punto de vista de a!uello !ue se teme, la
tenencia ilegítima es un mero acto preparatorio- (ás allá, la ley desbordaría sus límites y violaría
el principio nullum crimen sine accione, principio !ue está en la raí# misma de la usticia++.
%árrafos siguientes, el mismo autor refiere !ue *-al prohibirse la tenencia no se describe una
acción Ten su sentido más amplio& sino simplemente un estado de cosas, una relación entre una
persona y un obeto, y !ue no puede muchas veces evitarse-+. %or último, *todas las dificultades
de los delitos de tenencia se basan en !ue la eEpresión ]tener[, en contra de su forma gramatical, no
describe ninguna conducta+
7J
, cabe aclara !ue si bien, en un determinado aspecto *de tener+ es una
acción, ya !ue si no tengo la cosa se cae, no resulta una conducta con relevancia penal.
$e allí !ue cabe colegir !ue se estaría incriminando meras intenciones, pensamientos y actos
preparatorios, inmiscuyéndose el legislador en la mente del autor o, aún peor podría llevar a !ue el
actuar cotidiano se legisle como un tipo penal, sin esperar !ue una acción se convierta en un delito.
3.!) Principio de lesi"idad:
7/
,E559, (aría 1ngélica *-onstituci(n de la 4aci(n 0rgentina) -omentada y -oncordada+, ?Z Ed. ampliada y
actuali#ada, 5a 5ey, 3s. 1s., 7>>@, págs. 70GLH, 7?H, 7.JLG, 7/7, 7/GL@>.
7@
51"C168, Carlos 4ulio *Las pautas político5criminales de la -onstituci(n 0rgentina y el tipo de in%usto+, 'evista de
$erecho %enal, $elitos de peligro&99, Ed. 'ubin#alTCul#oni, 0Z ed., "anta =e, 7>>G, v. 7>>G&0, p. //LJ.
7J
(2<8:, $amián '. *La tenencia del peligro+, 'evista de $erecho %enal, $elitos de peligro&9, vol. 7>>J&7, Ed.
'ubin#al&Cul#oni, "anta =e, 7>>J, p. /@>L0 y /@JLG.
J
5a ra#ón de ser es limitar la capacidad de acción del poder coercitivo a cuando un bien
urídico protegido se encuentre frente a un peligro concreto de ser da)ado, o si ya fue lesionado.
'odrígue# (onta)és entiende !ue *se prescinde de la referencia a la peligrosidad o al
peligro concreto y se castiga una conducta por su peligrosidad abstracta o general, sin serlo en el
caso concreto, se vulnera, la eEigencia de real eficacia lesiva de la acción como presupuesto de la
antiuricidad material. En estos delitos no eEistiría ni desvalor de resultado, ni desvalor obetivo de
acción+
7G
. 1simismo, :affaroni, 1lagia y "lo^ar, sostienen !ue *PeQsta opción constitucional se
traduce en el $erecho %enal en el principio de lesividad, según el cual ningún $erecho puede
legitimar una intervención punitiva cuando no media por lo menos un conflicto urídico, entendido
como la afectación de un bien urídico total o parcialmente aeno, individual o colectivo+
7H
.
;odo ello se puede sinteti#ar en !ue los delitos de peligrosidad abstracta sancionan Ten
general& conductas !ue no generan un peligro concreto, ni un da)o al bien urídico protegido.
'ecordemos, el artículo 0H de la C6 establece con claridad !ue toda conducta !ue no perudi!ue a
otro sueto ni ofenda el orden y a la moral pública, no puede ser u#gado.
3.c) Principio de proporcionalidad:
Con este principio se intenta !ue la pena a imponer guarde relación con el da)o causado o a
la amena#ada de lesión sufrida por el bien urídico, para evitar una pena desmedida o impuesta al
antoo del u#gador
?>
. 1!uí, anali#aremos comparativamente dos figuras, para resultar la
desproporcionalidad en sus escalas penales.
El art. 0@. C.%. establece !ue: *será reprimido con prisión de un N0F mes a seis N@F a)os, el
!ue se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente aena, con fuer#a en las
cosas o violencia física en las persona-+. El art. 0GH bis, pto 7 C.%.

refiere !ue: *la simple tenencia
de armas de fuego... -será reprimida con prisión de seis N@F meses a dos N7F a)os- "i las armas
fueren de guerra la pena será de dos N7F a seis N@F a)os de prisión+
?0
. Aay una notable desproporción
entre las escalas penales mencionadas, dado !ue en el primero Trobo& no sólo se castiga la lesión del
bien urídico propiedad, sino también se tiene en consideración la violencia Nfísica o psí!uicaF
eercida sobre el sueto pasivo o la fuer#a o da)o efectuado sobre las cosas, sin olvidar !ue esto
puede conllevar una violación a la intimidad o al domicilio
?7
. En cambio, en el otro artículo sólo se
castiga la simple tenencia de un arma Nrecordemos !ue a diferencia de la portación el traslado es sin
7G
'8$'R,2E: (86;1<_", ob. cit., p. 7.J.
7H
:1==1'869, Eugenio 'aúl, 151,91, 1leandro y "58`1', 1leandro *Derecho Penal) Parte general+, Ed. Ediar,
7Z ed. 3s. 1s. 7>>G, p. 07G. Criterio similar, sostiene :1==1'869, Eugenio 'aúl *Estructura b&sica del Derecho
Penal+, Ed. Ediar, 3s. 1s. 7>>H, p. .?L..
?>
Criterio similar sostiene C'E"%8, Eduardo $emetrio, *-ulpabilidad y $ines de la pena6 con especial re$erencia al
pensamiento de -laus 7o'in+, 'evista de $erecho %enal, $elitos de peligro&9, vol. 7>>J&7, Ed. 'ubin#al&Cul#oni, "anta
=e, 7>>J, p. 707.
?0
Ser nota @ por artículo completo.
?7
$8661, Edgardo 1lberto, *Delitos contra la propiedad+, segunda edición actuali#ada, Ed. 'ubin#al&Cul#oni, "anta
=e, 7>>G, p. 0/7LJ@
G
balas en su recámara y sin posibilidades de uso inmediatoF, por lo !ue se hace palmario la ostensible
desproporción !ue guardan las figuras, ya !ue la última de las figuras no afecta ningún bien
urídico, se pena una falta administrativa Nel haber omitido reali#ar un trámite administrativoF.
En este línea de pensamiento no resulta lógico !ue se castigue un acción !ue vulneró un bien
urídico amparado constitucionalmente, como ser la propiedad Nvid. 1rts. 0J y 0G de la C6F, con
una pena !ue oscila el mes y los seis a)os de prisiónI cuando frente a una acción !ue no causa más
!ue un potencial peligro &el !ue no es remoto a su concreción en una lesión& pueda llegar a afrontar
penas !ue van desde los seis meses Nun mínimo altamente superiorF hasta los dos a)os de prisión, o
si el arma es de *guerra+ el mínimo será veinticuatro veces mayor y el máEimo igual al del robo.
1hora, reiteremos lo se)alado con anterioridad: en uno se reprime con su escala penal una
lesión al patrimonio y ciertas circunstancias agravantes, situación !ue no se reflea en el artículo
0GH bis del Código %enal, en virtud de !ue no hubo lesión alguna, ni peligro concreto de ella, como
así tampoco se tuvieron en miras agravantes. %or último, es acertado (u)o# al referir !ue *la
preocupación básica del $erecho %enal moderno sería la prevención del riesgo y no, en primer
término, el establecimiento de una sanción adecuada y proporcionada a la gravedad del inusto
culpable, con menoscabo de los principios de igualdad y proporcionalidad+
??
, lo !ue !uedó
demostrado con las escalas penales anali#adas.
3.d) Principio de legalidad:
En el artículo 0G de la Constitución 6acional se establece lo atinente al principio de
legalidad
?.
. "egún entiende ,uisasola 5erma *la obeción más grave !ue se plantea a los delitos de
peligro abstracto proviene de su concepci(n tradicional, de acuerdo con la cual el peligro no figura
entre los elementos del tipo penal sino !ue se entiende !ue es inherente a determinado tipo de
acciones, esto es, se presume con carácter general la peligrosidad de la acción. Estos delitos de
peligro abstracto !ue vienen denominándose *puros+ pueden plantear roces con el principio de
legalidad, puesto !ue prescinden de cual!uier tipo de verificación a reali#ar por el intérprete de la
ley penal. "i la estructura de peligro abstracto releva de la necesidad de probar la concreta
peligrosidad de la acción, la tipicidad !ueda perfeccionada con la mera subsunción formal de la
conducta en el precepto, al presumirse de forma absoluta !ue unas determinadas acciones son
penalmente relevantes+
?/
.
??
(2<8:, ob. cit., p.//>.
?.
:1==1'869, Eugenio 'aúl, nos brinda una definición sencilla y breve acerca de !ue debe entenderse por principio
de legalidad Nhasta brinda un eemplo claroF, ob. cit,, p..>L0.
?/
,29"1"851 5E'(1, Cristina “*endencia e'pansiva de los delitos de peligro y garantías penales6 especial
re$erencia a los delitos de peligro abstracto” 'evista de $erecho %enal, delitos de peligro&99, vol. 7>>G&0, Ed. 'ubin#al&
Cul#oni, "anta =e, 7>>G, p. 7?.L/.
H
2na conducta es pasible de sanción, siempre !ue la ley !ue la prohíbe sea praevia, scripta,
certa y stricta
?@
, lo !ue se encuentra vulnerado con algunos de los delitos de peligrosidad abstracta,
ya !ue los tipo penales !ue la contienen no re!uieren una lesión o un peligro concreto del bien
urídico, ni si!uiera describen el peligro !ue conlleva la conducta desplegada.
3.e) Principio de reser"a penal:
En lo !ue a!uí respecta, es dable dar por reproducido lo dicho por la Corte en los fallos
*1rriola+ y *3a#terrica+ acerca de la interpretación !ue debe hacerse sobre el artículo 0H de la C.6.,
como así también los cometarios efectuados por ,elli
?J
.
$e allí, !ue el derecho penal no puede inmiscuirse en a!uellas acciones o conductas de los
suetos !ue de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni per#udi$uen a un tercero, ya
!ue esa es la barrera !ue le pusieron los constituyentes al Estado para !ue ni el poder punitivo, ni
sus agentes hagan abuso de la autoridad conferida, dado !ue &como veremos más adelante& el
$erecho %enal debe ser de última ratio, subsidiario y de mínima intervención.
1l respecto (u)o# refiere !ue *precisamente esta no inter%erencia en la "ida social
con%igura la deslegiti&ación de estas prohi!iciones por cuanto *-as' co&o un &ero
pensa&iento no puede constituir ninguna pertur!ación de la "ida en co&(n) ta&poco puede
serlo cual$uier conducta $ue se &antenga en la es%era pri"ada, en la medida !ue la esfera
privada no concurra con la de otra persona y dee entonces de ser privada++
?G
.
1 la sa#ón, algunos de los delitos de peligro abstracto confrontan con este principio, ya !ue
de su redacción, a prima facie, se desprende !ue no hay una afectación al orden, la moral pública y,
menos aún, un peruicio a terceros, sino !ue, por el contrario, se castiga la simple tenencia de
obetos !ue per se serían peligrosos, según la eEperiencia de los legisladores, sin establecerse una
lesión a un bien urídico tutelado, ni si!uiera un peligro concreto.
3.%) Principios de &'ni&a inter"ención) su!sidiariedad) %rag&entariedad * (lti&a
ratio:
"u principal misión es restringir al poder punitivo al máEimo posible Tconuntamente con el
resto de los principios !ue se mencionan&. "i el conflicto planteado puede ser resuelto por otra rama
del derecho, llámese derecho civil o administrativo, la má!uina del poder punitivo no debe entrar en
funcionamiento, con ello no hacemos más !ue referirnos al principio de subsidiariedad. "ólo
cuando la solución del conflicto no se halla en otra parte del ordenamiento urídico es cuando
interviene el derecho penal criminal, principio rotulado como de última ratio y de subsidiariedad.
?@
Como definir cada una de las cualidades eEcedería el marco del presente trabao, me remito al respecto a lo dicho por
$[15E""98, ob. cit., p. 7.L@.
?J
,E559, ob. cit., p. 7.JL@>.
?G
(2<8:, ob. cit., p./@0, !uien cita a 41`83", ,Xnther Nla negrita me perteneceF.
0>
%or su parte, sólo debe intervenir cuando la situación conflictiva generó un peligro concreto
o una lesión al bien urídico, siempre y cuando se encuentre debidamente tipificada la conducta y el
resultado, principio denominado de mínima intervención. 1 su ve#, interviene únicamente cuando
se afectan determinados bienes urídicos
?H
, es decir, sólo cuando se afectan a a!uellos !ue el poder
legislativo !uiso proteger por estimarlos de mayor erar!uía !ue los otros. %or esto no deben ser
vulnerados, en cuyo caso esa conducta será conminada con pena.
Como bien dice Airsch *en primer lugar, debe nombrarse la inobservancia del principio de
ultima ratio. 5a posibilidad de penali#ar conductas previas facilita al legislador la producción de
preceptos penales siempre nuevos. P-Q ;an pronto como surge la necesidad de regulación de un
lugar de la vida social, se habla hoy, inmediatamente, de la introducción de nuevos preceptos
penales. P-Q 1simismo, donde el $erecho civil o administrativo pudieran ofrecer una solución más
acorde con la naturale#a del problema, resulta políticamente más efica# cuando el legislador agita la
vara del $erecho penal. 5os reparos !ue debieran derivarse del hecho de !ue el legislador sólo
recurre al $erecho penal como ultima ratio, apenas resisten+
.>
.
%or su parte $onna eEplica !ue *esta eEtensión del $erecho %enal, debido a la llamada
sociedad de riesgos, y su eEtensión a sectores !ue antes se encontraban fuera de su ámbito, es
posible debido al triunfo de la posición del llamado $erecho %enal de fines, de modo !ue se
convierte en un instrumento de política social, frente a la idea del $erecho %enal como la
reafirmación del $erecho mediante la protección de bienes urídicos. Con lo cual el $erecho %enal
dea de ser la 1ltima ratio para convertirse en una forma de conformación social o instrumento de
cambio de la sociedad, idea !ue había sido recha#ada por la 9lustración+
.0
.
'esulta interesante lo propuesto por (u)o#
.7
, *cuanto más $erecho %enal, más soluciones.
$e este modo, a pesar de los discursos Tsólidos y fundados& !ue propician un $erecho %enal
mínimo, realmente subsidiario y de ultima ratio, las respuestas políticas devuelven paradoalmente
un $erecho %enal inflacionario con trastornos de paranoia criminali"adora, verdadera patología de
nuestro tiempo. P-Q al *-eEtender su intervención a nuevos sectores de la actividad social y al
ampliar el ámbito de protección más allá del círculo de los bienes urídicos individuales, el $erecho
%enal se convertiría en un instrumento de política social. El $erecho %enal dearía de ser la ultima
ratio para convertirse en la primera o única ratio en la protección de los nuevos bienes urídicos,
con olvido del principio de subsidiariedad++.
Como corolario de ello, resulta interesante resaltar y reiterar lo mencionado en un primer
momento, !ue el derecho penal hoy está cumpliendo una función social pasaera, es decir, !ue se lo
?H
En sentido similar al eEpuesto se eEpide '8U96, ob. cit., p. @/LJ.
.>
A9'"CA, publicación cit.
.0
$8661, Edgardo 1lberto, *Derecho Penal) Parte especial+, ;. 99&C, Ed. 'ubin#al&Cul#oni, "anta =e, 7>>7, p. 0G.
.7
(2<8:, ob. cit., p./.GL/>.
00
utili#a como una herramienta para apaciguar el clamor de la sociedad momentáneamente, hasta !ue
haya un hecho similar !ue vuelva a *despertar+ a la sociedad
.?
. 6o hay !ue olvidarse la gran
influencia !ue en ello tienen los medios de comunicación y la forma en !ue ellos hacen !ue la
sociedad piense lo !ue !uieren !ue tenga en miras
..
.
3.g) Principio de culpa!ilidad:
1 modo de introducción de la problemática !ue trae apareada la confrontación de los delitos
de mera peligrosidad y este principio, resulta interesante traer a colación la opinión de dos autores,
!uienes advierten esta divergencia y la ponen de manifiesto.
'oEin, además de definir los delitos de mera actividad, advierte !ue los *delitos de peligro
abstracto son a!uellos en los !ue se castiga una conducta típicamente peligrosa como tal, sin !ue en
el caso concreto tenga !ue haberse producido un resultado de puesta en peligro. %or tanto la
evitación de concretos peligros y lesiones es sólo el motivo del legislador, sin !ue su concurrencia
sea re!uisito del tipo. P-Q Esto puede poner a los delitos de peligro abstracto en colisión con el
principio de culpabilidad+
./
.
Continuando en esa línea de pensamiento, en palabras de 3acigalupo *el principio de
culpabilidad eEcluye la legitimación de toda pena !ue no tenga por presupuesto la culpabilidad del
autor y !ue eEceda la gravedad e!uivalente a la misma. $e esta manera, el principio de culpabilidad
se propone evitar !ue una persona pueda ser tenida por un medio para la reali#ación de algún fin, es
decir, se propone evitar la vulneración de la dignidad de la persona. P-Q $icho con otras palabras:
sólo es punible el autor, si ha obrado culpablementeI la gravedad de la pena !ue se le apli!ue debe
ser e!uivalente a su culpabilidad+
.@
.
.?
Como eemplo de lo aludido es el tan mencionado Nen su momentoF secuestro seguido de muerte de 3lumberg, lo !ue
motivó !ue su padre comience campa)as de todo tipo, logrando una gran adhesión de la sociedad, generando la reforma
del Código %enal de la 6ación. 5uego de ello las aguas se calmaron, nadie más salió a las calles reclamando seguridad
Nde la manera !ue se hacía previo a la modificación legislativaF, como si los delitos Nsean secuestros seguidos de
muertes u otrosF hubiesen desaparecido, hasta el día de hoy !ue se *despertó+ la ciudadanía con los hechos delictivos
cometidos por menores Tsalvando las diferencias&, donde se promovió y promueve la promulgación de una ley con la
baa de la edad de punibilidad.
..
"in irnos demasiado leos y miramos dos a)os para atrás notamos como los medios de comunicación sensacionalistas
ven mutando el sentir de la población, a través de la mayor o menor importancia !ue se le da a los distintos sucesos.
Como eemplo de ello encontramos !ue antes esta en el boca a boca de la población la cantidad de delitos cometidos por
menores de edad Nde hecho daba la sensación !ue todos se cometían por ellos, !ue no había ninguno efectuado por
mayoresFI luego la gran cantidad de salideras bancarias, a raí# del caso *%íparo+ Tgenerando la sensación de !ue es la
única modalidad delictiva, sin eEistir otro tipos de robos cometidos&I ahora la gran cantidad de muertes, lesiones y
accidentes ocasionados por colectiveros, como si no hubiesen muertes y lesiones ocasionadas por otros medios o
accidentes viales !ue no involucren ese medio de transporte. Con esto no se busca desconocer la gravedad de ellos o
taparse los oos y promulgar !ue no eEisten, pero lo cierto !ue la prensa hace !ue creamos !ue son los únicos, cuando
en verdad si uno ve las causas penales !ue se hayan en trámite ante los ;ribunales 8rales Nrefiriéndonos a los de Capital
=ederalF, cae en la cuenta !ue eEisten pero no son la mayoría, sino una minoría.
./
'8U96, ob. cit. p. .>J.
.@
31C9,152%8, Enri!ue *Derecho penal) Parte general+, Ed. Aammurabi, 3s. 1s., 0HHH, 7Z edición totalmente
renovada y actuali#ada. Criterio similar adopta, :1==1'869, Eugenio 'aúl, 151,91, 1leandro y "58`1',
1leandro, ob. cit., p. @/> y ss.
07
$e allí !ue una persona no puede ser pasible de sanción penal sólo por la mera intención del
legislador, menos aún por algo !ue no cometió Tremitiéndonos para ello a lo anali#ado
precedentemente&, sino !ue la pena debe guardar proporción a la gravedad del hecho delictivo
reali#ado, conforme a la culpabilidad !ue pueda atribuírsele.
1hora bien, también encontramos en determinados artículos de nuestro código !ue se
aumentan las escalas penales por el simple hecho de poseer antecedentes penales, lo !ue provoca
una transformación del derecho penal de acto, en uno de autor
.J
, lo cual resulta por mandato
constitucional, a su ve# provocaría la vuelta al derecho penal de la in!uisición.
1 efectos de hacer ello palmario y visible, tomaremos como eemplo el artículo 0GH bis, en
su pto. 7F in fine: *El !ue registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con
el uso de armas, o se encontrare go#ando de una eEcarcelación o eEención de prisión anterior y
portare un arma de fuego de cual!uier calibre, será reprimido con prisión de C21;'8 N.F a $9E:
N0>F a)os+. 1hora, si al momento de legislar en materia penal los encargados de tama)a tarea
tuviesen presente lo establecido en los artículos 0G y 0H de la Constitución 6acional, amás se
podría sostener un derecho penal de autor.
5a Corte entiende !ue la intención del legislador se manifiesta *en el propio debate
parlamentario de la ley 7/.>G@- -Es decir, el peligro no es la portación del arma en sí misma,
sino la modalidad violenta &por el uso de tales armas !ue ha ad!uirido la comisión de delitos en los
últimos tiempos Nv. 1ntecedentes %arlamentarios ley 7/.>G@, págs. 0@J0, 0@J/, 0@G? y passimF+
.G
.
$e allí se advierte la vulneración al principio de culpabilidad, ya !ue en lugar de reprocharse
a un individuo la lesión ocasionada o el peligro concreto en el cual se puso al bien urídico, se le
achacan las condiciones personales del actuar o de la conducción de vida de los suetos, es decir, en
lugar de aplicarse un derecho penal de acto, se aplica un derecho penal de autor, lo cual esta
proscripto por nuestro ordenamiento de mayor erar!uía, tal como sostiene `elsen en su tan citada y
usada pirámide, la !ue parece !ue hoy por hoy se encuentra invertida, asimilándose sus
consecuencias al derecho penal de la in!uisición.
Como si ello fuera poco, advertimos !ue los tipos penales !ue sancionan conductas de mera
peligrosidad abstracta establecen una presunción iure et de iure, no admitiendo, en consecuencia,
prueba en contrario.
.J
%ara un meor panorama ver el cuadro comparativo entre derecho penal de autor y de acto esbo#ado por
:1==1'869, Eugenio 'aúl, ob. cit., p. ?G.
.G
EEtraído de los fallos *Legui"a” y *-abrera”, op. cit. El párrafo en su totalidad fue transcripto en la nota nM G. Con
relación a ello, sostiene 1,29''E 831''98, Eduardo, *segundo paseo con el peligro+ Cuadernos de $octrina y
urisprudencia penal. 1)o 999, nK .&/, 3s 1s, 0HJ, p. J@: *$e modo !ue cuando hay acopio de armas y municiones,
generalmente, es probable !ue unas y otras se utilicen con fines non sanctos- En cambio, !ue la simple tenencia
también lo esté depende de muchas otras circunstancias+.
0?
'esulta eemplificador lo establecido en el art. 0GH bis. En ese articulado se crea una
presunción iuris tantum en el supuesto !ue el imputado demuestre su inocencia, ello lo encontramos
plasmado en la parte !ue re#a: resultare e"idente la %alta de intención de utili#ar las armas
portadas con fines ilícitosI pues bien, C6o es la propia carta magna la !ue establece !ue toda
persona inculpada de un delito se presume inocente hasta tanto se demuestre su culpabilidad,
mediante sentencia condenatoria firme Nart. 0G C6 y tratados internacionalesD CEl sometido a
proceso es !uien debe probar su inocencia o el acusador yLo ue# Nde acuerdo al sistema acusatorio
!ue se sigaF demostrar su culpabilidadD "í sólo se generare la duda de !ue no es su intención
cometer un ilícito, Chay !ue condenarlo de todas formasD C6o se aplica el in dubio pro reo, el cual
tiene raigambre constitucional Nart. 7 Código %enal y tratados internacionalesFD 5a respuesta a todas
estas preguntas se pueden resumir en !ue en materia penal hemos retrocedido décadas, meor dicho
siglos. Estamos involucionando, a punto tal, !ue nos enfrentamos a un $erecho %enal 9n!uisitivo
.H
.
'ecordemos, !ue en ese derecho penal de la in!uisición sólo se absolvía a un sueto cuando
había certe#a de !ue era inocente Talgo similar a lo establecido en el art. 0GH bis, pto 7F, seEto párr.
y el art. 0., de la ley 7?.J?J, entre otros&. $e no haber certe#a para absolver, se dictaban penas a
!uienes se presuman culpables +in du!io contra reo-.
/>
%or último, planteamos un interrogante: !uien eerce una conducta !ue encuadra en un tipo
penal Ncomo ser, poseer un arma, tener un cigarrillo de marihuana, manear a alta velocidad o
*correr una picada+F Cactúa con doloD $icho con otras palabras, Csabe !ue su conducta de vida esta
penada y tiene la voluntad de lesionar o de poner en real peligro a un bien urídicoD
,.- An-lisis de lo e.puesto * su con%rontación con los tratados internacionales con
#erar$u'a constitucional:
Corresponde entonces, anali#ar lo hasta ahora eEpuesto conuntamente y para ello, resulta
interesante traer a colación las sabias palabras de Son 5is#t, !uien refiere !ue *el derecho penal
termina donde desaparece el peligro concreto+.
6o es fácil amalgamar dicha frase con el sentido de algunos de los delitos de peligro
abstracto, ya !ue sancionan peligros indeterminados, o meor dicho, indeterminables.
"e recurre al derecho penal criminal Nde última ratio por encontrarse involucrada la libertad
individualF por el simple hecho de efectuar una acción !ue los legisladores entendieron !ue
*siempre+ va a tener la misma consecuencia repudiable y, por ello, la pena.
.H
1 fin de ampliar más este párrafo y dar un sustento doctrinario ver: 516,ES96, 4ulián Aoracio, *8eritas non
auctoritas $acit iudicium+, 'evista de $erecho %enal, delitos de peligro&99, vol. 7>>G&0, Ed. 'ubin#al&Cul#oni, "anta =e,
7>>G, p.?J@LG.I (2<8:, ob. cit., p. //.L@, nota nM 0J y /@?I C1";'8, ob. cit., p.?>H y ?7?L.I entre otros.
/>
'especto al derecho penal in!uisitivo resulta interesante y me remito in totum Tya !ue eEcedería el marco del presente
y escaparía al acotado margen para el desarrollo& a la publicación de 516,ES96, ob. cit., p. ?@?LHJ, haciendo hincapié
en las p. ?J>L?, ?J@LG>, ?G/L@ y ?H@.
0.
Como consecuencia de una mera omisión administrativa por parte de un sueto, éste corre el
riesgo de ir a la cárcel N!uienes hemos visitado una, alguna ve#, sabemos lo !ue ello conllevaF.
1hora, si por no reali#ar un trámite frente al 'egistro 6acional de 1rmas, implica terminar
en una cárcel, C%or !ué no se produce la misma situación al omitir tramitar la licencia de conducirD
CEs ello por una cuestión de política criminal únicamenteD C6o es igualmente peligroso tener un
arma !ue conducirD C1mbas conductas no ponen en riesgo la seguridad públicaD
/0
1 nuestro
humilde entender la solución para estas cuestiones se encuentran en otras ramas del derecho,
distintas al penal criminal.
5a innumerable cantidad de nuevos riesgos !ue nuestra sociedad enfrenta a diario y ante los
!ue el $erecho debe responder, no pueden sustentar !ue ellos sean sancionados con penas
privativas de la libertad, en desmedro de todos los principios penales vistos con anterioridad, al
punto de volver al derecho penal in!uisición. $ebemos evitar la utili#ación de esta rama del
$erecho para resolver problemas éticos o de convivencia
/7
. El $erecho %enal no está pensado para
eso, ni debe ser confundido con el $erecho Contravencional
/?
.
'esulta acertado lo dicho por la "ala S, de la Cámara 6acional de 1pelaciones en lo
Criminal y Correccional, en el fallo *Carlisi, Vngel+
/.
mediante el cual se interpreta !ue la omisión
de renovar la vigencia del legítimo usuario Tpermiso para tener armas& es una mera falta
administrativa. En igual sentido, aplicando la analogía in bonam partem, podemos sostener !ue la
omisión de ir a obtener dicho permiso es una falta administrativa y esto no resulta de una
interpretación antoadi#a, sino !ue, por el contrario, la finalidad buscada con la renovación de dicho
permiso Tal igual !ue la licencia de conducir& es corroborar !ue la persona sigue estando en
condiciones de poseer un arma, lo mismo !ue se busca con la primera inscripción Trecordemos !ue
tienen las mismas eEigencias !ue la renovación&, corroborar !ue el sueto esta en condiciones de
poseerla, lo único en !ue varía son los tiempos verbales, es decir, con uno se busca reafirmar lo ya
dado y con el otro dar para luego reafirmar. 'esumiendo, ambas son meras infracciones
administrativas, cuyo incumplimiento no puede acarrear una sanción penal criminal.
5a confrontación !ue fui reali#ando con anterioridad y las delimitaciones conceptuales
eEpuestas, permiten sostener !ue de la manera en !ue algunos tipos penales de peligrosidad
abstracta se encuentran redactados, a primera vista, serían inconstitucionales, a menos !ue se
de&uestre el peligro concreto de la conducta prohi!ida.
/0
'esultan interesantes algunos eemplos brindados y refleEiones hechas por los siguientes autores: ,29"1"851
5E'(1, ob. cit., p. 7.. Nmismo eemplo se puede aplicar a la tenencia de armas sin la debida autori#aciónFI C1";'8,
ob. cit., p. ?>.L/.
/7
'8U96, ob. cit., p. /?
/?
1 mayor abundamiento ver el fallo dictado ;ribunal "upremo de 4usticia de la Ciudad 1utónoma de 3uenos 1ires, 7.&
0>&7>>J, *1ldao, (auricio Vngel+, al !ue me remito, citado por (19:1, (aría Cecilia, sección urisprudencia de la
'evista de $erecho %enal, delitos de peligro&99, vol. 7>>G&0, Ed. 'ubin#al&Cul#oni, "anta =e, 7>>G, p. /0GL77.
/.
(19:1, ob. cit., p. /7..
0/
El sentido inverso, implicaría sostener !ue el derecho penal fue creado para prevenir la
comisión de delitos, mas lo cierto Ta contrario sensu& es !ue actúa cuando un bien urídico tutelado
se vio afectado o puesto en real peligro, ya !ue tiene como finalidad reafirmar el derecho, castigar a
!uien cometió un delito y la sanción debe ser proporcional al da)o causado o al peligro corrido.
Es notable como el poder legislativo en lugar de evolucionar con las leyes penales Nya sean
para satisfacer el clamor social o por!ue realmente el estado tiene un interés en proteger
determinados bienes urídicosF esta involucionando, llegando a lo menos !uerido: el derecho penal
de la in$uisición. Estado de *derecho+ &a!uél& en donde no priman los derechos y garantías de los
individuos, sino !ue predomina la imposición de una pena *por las dudas+, en lugar de un uicio
previo para ser condenado, se lo practica para poder llegar a tener una remota posibilidad de ser
absuelto. En lugar de re!uerir certe#a de culpabilidad para aplicar una pena, per se le corresponde
una sanción, a menos !ue haya certe#a de su inocencia. 6o sólo eso, sino !ue en lugar de ser el
acusador To en su defecto el ue#& !uien deba probar la culpabilidad, es el imputado y su defensa
!uien prueba su inocencia. Con relación a ello, (aier
//
sinteti#a lo eEpuesto por él respecto al
derecho penal in!uisitivo, refiriendo !ue se produce una centrali#ación del poder y la persona
humana posee escaso valor, a punto tal !ue es reducido a un obeto Tde persecución penal& deando
de ser un sueto de derechos, entre otras eEpresiones
/@
.
;odo lo contrario a lo proclamado por los artículos 0GI 0HI 7GI ?0I J/, inc. 77 de la
Constitución de la 6aciónI 1rts. 00.0I 7H.0 y 7 de la $eclaración 2niversal de $erechos AumanosI
arts. /.@ y G.0 y 7 de la Convención 1mericana de $erechos Aumanos N%acto de "an 4osé de Costa
'icaF, todos los cuales poseen erar!uía constitucional.
Con la declaración de inconstitucionalidad de algunas de las figuras de peligro abstracto no
se produciría un vacío legal, ya !ue éstas están contenidas en otros tipos penales. Sale como
eemplo, citar la tenencia de armasI de derogarse esta figura, se sigue castigando a !uien la tiene y
comete alguno de los delitos tipificados y agravados por su uso Telementos !ue son abarcados
normativamente&, como ser, robo con armas, entre otros. 8tro eemplo palmario es el establecido en
el art. 0H? bis C.%., el !ue sanciona al corredor de picada, cuando el mismo artículo G., establece el
homicidio culposo e incluso prevé una agravante para el caso en !ue se produ#ca mediante la
conducción imprudente de un vehículo automotor, o bien puede ser abarcado por el art. H. C.%.,
agravante contenida, también, en las lesiones culposas.
/.- Conclusión:
//
0AI1R, 4ulio 3. 4., *Derecho Procesal Penal+, tomo 9, Ed. Editores del %uerto, 7Z Ed, ?K impresión, 3uenos 1ires,
7>>., pág. ..@LH.
/@
'esulta interesante lo eEpuesto por (aier acerca del derecho penal in!uisitivo, por lo !ue Thumildemente& me tomo
el atrevimiento de recomendar su lectura a fin de profundi#ar más sobre el tema.
0@
"i bien no desconocemos !ue lo concerniente a los delitos de mera peligrosidad abstracta es
un tema demasiado amplio para ser tratado en este acotado marco, creo !ue he brindado un
bos!ueo general, haciendo hincapié en lo fundamental acerca de la confrontación con los principios
penales establecidos tanto en la constitución nacional como en los tratados internacionales con
erar!uía constitucional.
6o hay !ue perder de vista !ue es el propio artículo 0H Tentre otros& de la Constitución
6acional, interpretado correctamente, el !ue limita al máEimo la intervención del derecho penal
criminal. 5a única eEégesis !ue debe hacerse del mismo es !ue los hombres somos libres de hacer
yLo dear de hacer lo !ue !ueramos, eEcepto a!uello !ue está vedado o mandado a hacer por ley,
pero no de manera antoadi#a, sino !ue debe tener en miras la afectación u ofensa a terceros, la
moral o al orden público. Ello es muy distinto a la interpretación clásica !ue se hace del articuladoI
el ser humano puede hacer a!uello !ue la ley no prohíbe, ni manda. "e entiende por ello, !ue todo
lo !ue no está prohibido o mandado a hacer, está permitido. "i bien, el sentido de las frases deviene
de la ubicación de las palabras, en este caso el orden de los factores alteran el producto.
En síntesis, si se !uiere mantener el es!uema clásico mencionado, habría !ue reformularlo
de la siguiente manera: todo lo $ue no est- prohi!ido o &andado a hacer) es 2I31RTA4
/5
.
%or lo eEpuesto hasta a!uí, entendemos !ue algunos de los delitos de mera peligrosidad en
su actual redacción &a prima facie& son inconstitucionales, en la medida !ue no se demuestre el
peligro concreto al !ue se sometió el bien urídico protegido Nart. 0H de la Constitución 6acionalF
/G
.
$e lo contrario, estaríamos retrocediendo y promoviendo lo !ue tanto se criticó, el derecho penal de
la in!uisición.
%or último, vale la pena llamar a la refleEión acerca de la situación actual del $erecho %enal.
'evisar los argumentos !ue habilitan el incremento y avance del %oder %unitivo con fundamento en
las *sociedades modernas+, lo !ue deriva inevitablemente en la legitimación del $erecho %enal
9n!uisitivo.
/J
=rase !ue escuché en diversas clases dictadas por 4avier 1ugusto $e 5uca, la cual comparto.
/G
A67IRR1 83ARRI8, Eduardo, ob. cit., p. @J *"i no es probable, estamos fuera del marco delictivo. \o sé !ue éste
es uno de los casos en !ue, como die, hay gran acuerdo en penar. %ero temo !ue, si permitimos conscientemente la
estructuración de un delito para esta situación, se abra la vía !ue permita tomar en cuenta otras posibilidades no
probables y muy pronto llegaríamos a perder el carácter garantista del $erecho %enal+.
0J
3i!liogra%'a:
• A67IRR1 83ARRI8) 1duardo *"egundo paseo con el peligro+, publicado en Cuadernos de $octrina y
4urisprudencia %enal, 1)o 999, nK .&/, Ed. 1d Aoc, 3s. 1s. 0HHJ.
• 3ACI6A27P8) 1nri$ue *Derecho penal) Parte especial+, 7Z edición totalmente renovada y ampliada, Ed.
Aammurabi, 3uenos 1ires, 0HHH.
• CA3A221R8) 9os: ;e"ero *Los delitos de peligro abstracto) /u valide" constitucional+, $octrina 4udicial, t. 0HH>&
99, 3uenos 1ires, 5a 5ey, 0HH0.
• “C&digo Peal 'rge#io% concordado, Ed. 3rXn, 3uenos 1ires, 7>00.
• “Curso de Derecho Peal. Par#e (eeral% coordinado por Eduardo $emetrio Crespo y Cristina 'odrígue# \agXe,
7Z Ed. adaptada a la reforma del código penal del 7>0>, Ed. Ediciones EEperiencia, 3arcelona, 7>0>.
• 4<A21;;I8) Andr:s 9os:, *Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal) -olecci(n de an&lisis %urisprudencial+,
Ed. 5a 5ey, 3uenos 1ires, 7>>/.
• 4iccionario *Pequeo Larousse ilustrado+ por 'amón ,arcía&%elayo y ,ross, Ed. 5arousse, 0HH>.
• 48==A) 1dgardo Al!erto, *Delitos contra la propiedad+, segunda edición actuali#ada, Ed. 'ubin#al&Cul#oni,
"anta =e, 7>>G.
• 48==A) 1dgardo Al!erto, *Derecho Penal) Parte especial+, ;. 99&C, Ed. 'ubin#al&Cul#oni, "anta =e, 7>>7.
• 6122I) 0ar'a Ang:lica *-onstituci(n de la 4aci(n 0rgentina) -omentada y -oncordada+, ?Z Ed. ampliada y
actuali#ada, 5a 5ey, 3s. 1s., 7>>@.
• >IR;C>) >ans 9oachi& “Delitos de peligro y Derecho penal moderno”, publicado en BBB.eldial.com.
• 2A=4R8?1 4@AA) 6erardo *El nuevo derecho penal” Nmonografías @?HF, Ed. ;irant lo 3lanch, Salencia, 7>>H.
• 0AI1R) 9ulio 3. 9. *Derecho Procesal Penal+, ;omo 9, Ed. Editores del %uerto, 7Z edición, ?Z reimpresión, 3uenos
1ires, 7>>..
• Re"ista de 4erecho Penal, *Delitos de peligro5++, Ed. 'ubin#al&Cul#oni "anta =e, 7>>J&7, dirigida por el $r.
Edgardo 1lberto $onna.
• Re"ista de 4erecho Penal, *Delitos de peligro5+++, Ed. 'ubin#al&Cul#oni, "anta =e, 7>>G&0, dirigida por el $r.
Edgardo 1lberto $onna.
• Re"ista de 4erecho Penal. *Delitos culposos +++, Ed. 'ubin#al&Cul#oni, "anta =e, 7>>7, vol. 7>>7&7, dirigida por el
$r. Edgardo 1lberto $onna.
• Re"ista de 4erecho Penal, *.arantías constitucionales y nulidades procesales +++, Ed. 'ubin#al&Cul#oni, "anta =e,
7>>0, vol. 7>>0&7, dirigida por el $r. Edgardo 1lberto $onna.
• R84RI671A 08=TAB1;) Teresa *Delitos de peligro, dolo e imprudencia+, Ed. 'ubin#al&Cul#oni, "anta =e,
7>>..
• R8CI=) Claus *Derecho Penal) Parte general) *omo +) ,undamentos) La estructura de la teoría del delito+,
traducido por $iego (anuel 5u#ón %e)a, (iguel $ía# y ,arcía Conlledo, 4avier $e Sicente 'emesal, Editorial Civitas,
(adrid, 0HHJ.
• AAFFAR8=I) 1ugenio Ra(l) A2A6IA) Ale#andro * ;28DAR) Ale#andro *Derecho Penal) Parte general+, Ed.
Ediar, 7Z ed. 3s. 1s., 7>>G.
• AAFFAR8=I) 1ugenio Ra(l) *Estructura !&sica del Derecho Penal+, Ed. Ediar, 3s. 1s. 7>>H.
0G