Leccin 1.

Concepto, contenido y fuentes del derecho mercantil

Programa:
I. Conceptos histrico y acadmico de Derecho mercantil. A) Dificultad del concepto de Derecho
mercantil. B) El Derecho mercantil como categora histrica. C) Concepto acadmico de Derecho
mercantil. II. El Derecho mercantil en sentido restringido. A) Comerciante y actos de comercio. B)
Valoracin crtica del Derecho mercantil definido en sentido restringido. C) Los Juzgados de lo
Mercantil. III. El Derecho mercantil en sentido amplio. A) Ampliacin de los sujetos, actos y
objetos. B) La actividad empresarial, la organizacin y las instituciones como centros del sistema.
C) Las instituciones del Derecho mercantil y la globalizacin. IV. Derecho de la competencia y de
los bienes inmateriales. A) Derecho de la competencia. a) Concepto de competencia. b) Derecho
de la competencia. B) Derecho de los bienes inmateriales y de la propiedad intelectual. a)
Concepto y proteccin indirecta. b) Proteccin mediante derechos de explotacin exclusiva: la
propiedad intelectual. V. El Derecho de los consumidores. A) El Cdigo de comercio y los
consumidores. B) El moderno Derecho de los consumidores: a) La Ley general de defensa de los
consumidores y usuarios. b) Significado del Derecho de los consumidores. VI. El Derecho de los
profesionales titulados. A) Concepto y clases de profesionales titulados. B) El Derecho comunitario
de los profesionales titulados. C) Aspectos de su rgimen jurdico. D) Profesiones tituladas que
exigen formacin jurdica. a) Los abogados.b) Los economistas y los auditores de cuentas. VII. El
Estatuto del trabajo autnomo. VIII. El Derecho de las nuevas tecnologas.
IX. Contenido doctrinal, exposicin y mtodo cientfico del Derecho Mercantil. A) Concepto
doctrinal del Derecho mercantil. a) El Derecho mercantil como Derecho privado especial. b)
Definicin del Derecho mercantil que proponemos. B) Teora del Derecho mercantil como Derecho
de la empresa. C) Sistema de exposicin. D) El Derecho mercantil como objeto de estudio y el
mtodo cientfico. E) El mtodo del Anlisis Econmico del Derecho. a) Caractersticas de este
mtodo. b) La aportacin de este mtodo al Derecho Mercantil. F) El mtodo pedaggico. X.
Fuentes de produccin del Derecho mercantil. A) Fuentes del Derecho mercantil en sentido
estricto. a) Concepto. b) La ley mercantil. c) Los usos del comercio. d) El Derecho comn o civil. e)
La autorregulacin. B) Fuentes del Derecho mercantil en sentido amplio. C) Pluralidad territorial de
las fuentes de produccin. a) El Derecho de las Comunidades Autnomas. b) El Derecho mercantil
del Estado espaol. c) El Derecho Comunitario Europeo. d) El Derecho del comercio internacional y
el Derecho mercantil comparado. XI. Casos y Materiales. A) Fuentes de conocimiento del Derecho
mercantil. B) Abreviaturas. C) Significado del Derecho mercantil orientado a la praxis. D) Algunos
temas de inters para ampliar. E) El Derecho mercantil como derecho de casos. F) Textos para
comentar.

I. Conceptos histrico y acadmico de derecho mercantil

A) Dificultad del conceptode Derecho mercantil

1. El Derecho mercantil influye en nuestra vida en sociedad, a nivel local y planetario. Esta Leccin
podemos estudiarla con detenimiento, con los Casos y materiales (C&M), o hacer de ella una
lectura rpida, para recordarla despus de forma recurrente, ya que nunca se aprende bien la
Leccin 1 (OLIVENCIA, De nuevo, la Leccin 1, apertura del Curso 1999-2000, Universidad de
Sevilla).

2. El concepto y el contenido del Derecho mercantil como disciplina cientfica y acadmica son
cuestiones debatidas. No son pura elucubracin, porque conforman las ideas-fuerza necesarias
para la aplicacin prctica del Derecho. Por ejemplo, no conduce a las mismas soluciones un
Derecho privado Derecho aplicable en las relaciones inter privatos dividido en Derecho civil y
Derecho mercantil, vigente en Espaa y en Portugal, que un Derecho privado unificado, como el
de Holanda. El segundo es ms claro, comprensible y protector de los intereses. Tampoco defiende
las mismas soluciones quien cree en la pervivencia futura del Derecho mercantil como Derecho
privado especial separado del civil (optimismo normativista) que quien como la presente
Introduccin, piensa que esta separacin hoy carece de justificacin. Algunos autores Canaris en
Alemania, EIZAGUIRRE en Espaa (v. C&M) niegan incluso que el Derecho mercantil (vigente en
Alemania y en Espaa) constituya una rama del Derecho, ya que slo existen algunas leyes
especiales el Cdigo de comercio y otras leyes mercantiles, que se insertan en el Derecho
civilo Derecho privado general. Para el Profesor austriaco Franz BYDLINSKI el Derecho mercantil es
uno entre varios Derechos especiales integrados en el sistema del Derecho privado, en una lnea
similar a la de CANARIS. En cambio, otros como Karsten SCHMIDT en Alemania y la mayora de
mercantilistas espaoles y portugueses creen en la autonoma del Derecho mercantil, porque
regula una materia jurdica propia con una normativa especial, exigida por dicha materia. Para K.
SCHMIDT, el Derecho mercantil regula las relaciones externas de la Empresa, idea que comparten
algunos autores espaoles (ver C&M, al final). La autonoma del Derecho mercantil es defendida
en Portugal, con una delimitacin amplsima de la materia mercantil en torno a la empresa y las
especialidades de su rgimen jurdico (ver CASSIANO DOS SANTOS, Direito comercial portugus,
Coimbra Ed., I, 2007, pgs. 15 ss. y 70 y ss.).

3. Esta Introduccin considera indudable la unidad esencial del Derecho privado incluso en la
actual situacin de divisin fragmentaria Derecho mercantil/Derecho civil, que subsiste en Espaa.
Adems, cree que es una desgracia que hayamos sido incapaces de unificar nuestro Derecho
privado en torno a un solo Cdigo civil, como lo han hecho Suiza (1881), Italia (1942) y Holanda
(1971-1992) y, en el mbito cultural iberoamericano, Paraguay y Brasil (con su nuevo Cdigo civil,
aprobado por Ley de 10 de enero de 2002, ver C&M). Imponindose, en cambio, entre nosotros,
como paradigma cientfico (como lo defini Thomas KUHN en La estructura de lasrevoluciones
cientficas, FCE, Madrid 2000) y como ideologa (pensamiento conservador que justifica la
realidad, en el sentido que le dio Karl MANNHEIM), el optimismo normativista, de que existe un
Derecho mercantil sustancial (BROSETA), que justifica, todava hoy, un Derecho privado
especial separado del Derecho civil (Philip HECK, en 1902, explicando la razn de ser del Cdeco.
alemn de 1897). Pero la subsistencia de un Derecho privado especial ni siquiera se justifica por su
mayor posibilidad de unificacin internacional (por la que VIVANTE abandon su tesis de unificar
el Derecho privado en Italia), dado que la globalizacin aconseja la unificacin del rgimen de las
instituciones que histricamente fueron mercantiles (contabilidad o informacin financiera,
publicidad registral, contratos, mercados financieros, concurso: Lecciones 3, 14, 16 a 18, 20).

En Espaa la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (BOE del 10) inicia la unificacin de todo el
Derecho privado, y no slo del Derecho de obligaciones (contra el reduccionismo de URA y
MENNDEZ, Curso de Derecho mercantil, 2 ed., I, p. 27; y otros autores). Pero la Ley 3/2009, de 3
de abril (BOE del 4) sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, concebida
segn su E. de M. como anticipo de un Cdigo de las sociedades mercantiles, constituye un paso
atrs, al limitarse a dichas sociedades, porque sin una explicacin satisfactoria en su E. de M. se
aparta del modelo de las Leyes alemana de 1994, suiza de 2003 y Cc. italiano en su reforma de
2003(a las que ni siquiera menciona la E. de M.), dejando sin regular, (i) las modificaciones
estructurales entre otras entidades jurdicas: sociedades civiles, asociaciones, mutuas y
mutualidades de seguros, fundaciones y, en especial, Cajas de Ahorros, sometidas al menos en
parte a la legislacin estatal; (iii) incluso las realizadas entre las sometidas a leyes autonmicas,
que no podan ser obstculo a su regulacin por una Ley general o transversal o incluso Ley-marco
(art. 150 CE); y (iii) las modificaciones estructurales heterogneas, sobre todo entre sociedades
annimas y de responsabilidad limitada y aquellas entidades (ver Leccin 9). Ahora estamos
abocados a una oleada de fusiones entre Cajas de Ahorros que habrn de regularse por la LME por
analoga (del mismo modo que antes se aplicaba la LSA). Por su parte, el TR de la Ley General para
la Defensa de los Consumidores y Usuarios y de otras leyes complementarias (LGCU), aprobado
por RDLeg. 1/2007, de 16 de noviembre (BOE del 30: Lecciones 1 y 14), invoca las competencias
exclusivas que corresponden al Estado en materia de legislacin mercantil, procesal y civil,
cuando en realidad ninguna de las normas que refunde constituye legislacin mercantil en el
sentido restringido del art. 148.1.6 CE, segn la interpretacin del Tribunal Constitucional (quizs
para explicar que los Anteproyectos de Ley para transponer las Directivas en esta materia
generalmente han sido redactados por la Seccin de Derecho Mercantil de la Comisin General de
Codificacin: son, como veremos,Derecho mercantil en sentido amplio). Igualmente, la Ley
2/2009, de 31 de marzo (BOE 1 de abril), que regula la contratacin con los consumidores de
prstamos o crditos hipotecarios y de servicios de intermediacin para la celebracin de
contratos de prstamo o crdito por parte de empresas distintas a las entidades de crdito o sus
agentes establece que se dicta al amparo del art. 149.1, 1, 6, 8 11 y 13 de la Constitucin
(cuando no incluye legislacin mercantil, por lo que la cita del art. 149.1.6 parece superflua).
Adems, con el Texto Refundido, y con las leyes especiales sobre consumidores, el legislador
espaol reconoce otro bloque normativo separado artificialmente del Derecho privado comn o
civil, como un caballo de Troya, que amenaza minar el desarrollo de ste (Prof. COCA PAYERAS),
en lugar de incorporar estas normas al Cdigo civil (responsabilidad civil del fabricante por
defectos de los productos, contratos de consumo), tal como ha hecho Alemania (y a pesar de que
sta conserva todava un Cdigo de comercio separado del civil, ciertamente de forma poco
justificada).

4. Esta ideologa mercantilista espaola (y portuguesa) est muy influida por el modelo
normativo alemn (incorporado sobre todo por el Prof. GARRIGUES en su ambicioso sistema de
Derecho mercantil, que pareca emular el Sistema del Derecho civil de SAVIGNY), si bien
idealizado, como apologtica del Derecho mercantil. Porque en Alemania la delimitacin de la
materia entre Cdigo de comercio y Cdigo civil (i) es ms clara y (ii) tiende areducir el Derecho
mercantil, identificado con su poco actualizado Cdeco. (pas la poca de los grandes Comentarios
al Cdeco. alemn). Por el contrario, en Espaa la delimitacin legal civil/mercantil es oscura y la
doctrina mercantilista se aprovecha de ella para una interpretacin expansionista del Derecho
mercantil legislado. Y adems, apoyada ahora en el neoespaolismo centralista, de una
interpretacin de la Constitucin de 1978 que por una gran paradoja se opone expresamente a
la unificacin del Derecho privado con el fin de conservar la fortaleza inexpugnable de la
legislacin mercantil frente al riesgo de su fragmentacin por la legislacin autonmica, en
especial la catalana, con la promulgacin de su Cdigo civil (riesgo que el TC debera evitar,
aplicando la Constitucin, pero sin petrificar nuestro ordenamiento jurdico). Otra opinin
discutible es que hoy subsista la justificacin de principios e instituciones especiales al servicio de
las exigencias del empresario y de la actividad empresarial (URA y MENNDEZ, Curso, cit., pg.
30). No sabemos si esta frase rememora las antiguas notas caractersticas del Derecho mercantil
formuladas por la doctrina mercantilista de los siglos XIX y XX. En realidad, a falta de un colpo di
testa musoliniano como en el Cc. italiano de 1942 y de una voluntad democrtica como en
Holanda favorable a la unificacin, la divisin del Derecho privado subsiste por decisin de la
doctrina mercantilista espaola mayoritaria, aun incurriendo algunos destacados autores en
incongruencia con suspropias tesis cientficas favorables a la unificacin. Causa asombro que
ahora ya no se siga el ejemplo alemn, con sus grandes leyes transversales (Leyes de 19 de
diciembre de 1985, de transposicin de las Directivas sobre cuentas anuales y auditora, de 28 de
octubre de 1994, de modificaciones estructurales y de 11 de octubre de 2001, de reforma del
Derecho de obligaciones).

La divisin histrica Derecho mercantil/Derecho civil, codificada en el siglo XIX, subsiste en muchos
Estados, con una regulacin especial para los comerciantes y los contratos mercantiles
establecida en un Cdigo de comercio (el francs de 1807, hoy en curso de
recodificacin=sistematizacin; el portugus, de 1888; el belga, de 1883; el alemn, de 1897; los
hispanoamericanos; el rumano; el eslovaco: Ley N 513/1991). Junto al Cdigo de comercio, una
amplia serie de leyes especiales son consideradas leyes mercantiles, porque regulan la materia
mercantil (cfr., en Portugal, CASSIANO DOS SANTOS, ob. cit., pgs. 56-57). Pero el Cdeco. y, con
l, la legislacin especial mercantil, ha desaparecido en la mayora de Estados, en los que el
sole proprietor o empresario individual debe llevar contabilidad e inscribirse en un Registro,
pero no existe ni un Cdigo de comercio, ni un estatuto especial del comerciante, ni un rgimen
especial para los contratos mercantiles ni para las sociedades mercantiles (RU, Irlanda, EEUU,
Italia, Holanda, Austria, Dinamarca, Finlandia, Grecia, Rusia, tras su Cdigo civil de 1 enero 1995), y
el Commercial Code delos EEUU, responde a criterios distintos a los Cdigos de comercio del
siglo XIX. La unificacin del Derecho privado es el buen camino. El siglo XX fue la oportunidad
perdida de que el Prof. GARRIGUES, fundador de la Moderna Escuela Espaola del Derecho
mercantil, y con profunda formacin civilista, desempeara la misin del Prof. MEIJERS, a quien
su Gobierno encarg la redaccin del Nuevo Cdigo Civil Holands, integrado por diez libros,
promulgados entre 1971 y 1992.

5. Si en la tradicin de la Moderna Escuela Espaola del Derecho mercantil, del siglo XX
definimos el Derecho mercantil vigente en Espaa como una rama especial del Derecho, partimos
de tres datos:

1) Existen dos Cdigos de Derecho privado, el civil (Cc., de 1889) y el de comercio (Cdeco., de
1885), y, a partir de ellos, la inquietante distincin prctica entre Derecho civil y Derecho
mercantil: empresarios y sociedades civiles y mercantiles; contratos y actos civiles y mercantiles
(ver las primeras pginas del Tratado y del Curso del Prof. GARRIGUES).

2) Pero la delimitacin del contenido y, por tanto, del concepto del Derecho mercantil que hizo
el Cdeco. vigente, de 22 de agosto de 1885 (ha cumplido 124 aos), no satisface las actuales
exigencias del trfico, cientficas y pedaggicas. Por ello Programas y Manuales pasan por encima
de la delimitacin de la materia que hace el Cdigo de comercio, para ampliarla, incluyendo
sujetos, actividades y contratos que en realidad estn sometidos a normas de aplicacin general
(normas comunes o civiles).Pero esta operacin segn el mtodo que siga cada autor
conduce a dos soluciones radicalmente distintas: 1) o a la ampliacin de lo mercantil, defendida
por muchos mercantilistas: doctrina dominante, en todos los sentidos afirmando que todo
contrato de empresa es mercantil o que el Derecho mercantil del Cdigo se aplica a todos los
empresarios; o 2) a la interpretacin restrictiva del mbito de aplicacin de las normas especiales
del Cdigo de comercio, respetando rigurosamente sus supuestos de hecho, porque su
generalizacin a todos los contratos empresariales y a todos los empresarios es infiel al Cdeco. e
inadecuada para proteger los intereses en presencia, porque no concurre la identidad de razn
que segn el art. 4-1 Cc. obliga a aplicar las normas por analoga (analoga en sentido estricto:
analogia legis y no analogia juris) ni lo exige la realidad social actual (art. 3.1 Cc.). Esta
Introduccin sigue el segundo mtodo. Entiende que el primero, a pesar de su amplia recepcin
doctrinal, es errneo. De ah el cuidado con que en cada materia aborda la distincin civil-
mercantil, porque hay materias que se incluyen acadmicamente en el contenido del Derecho
mercantil pero que se rigen por normas comunes o civiles, por lo que slo son Derecho mercantil
en sentido amplio.

3) El Derecho mercantil del Cdeco., como Derecho especial con normas y principios propios,
distintos al Derecho comn o civil, ha sido reconocido como un fenmeno evolutivo o categora
histrica, que tuvo su origen, su evolucin y,ahora en nuestra opinin, camina hacia su
extincin debido a la unificacin del Derecho privado.

B) El Derecho mercantil como categora histrica

1. El Derecho mercantil fue una creacin cultural de la burguesa comercial de las ciudades-estado
de la Baja Edad Media (siglos XI-XIII), en especial, las del Norte de Alemania y de Italia y ciudades
de lengua catalana de la Corona de Aragn, en torno a la venta interlocal de mercaderas, el
negocio de comisin, la expedicin o aventura martima y el cambio de monedas; un Derecho de
formacin consuetudinaria, recogido luego por escrito en los Estatutos de las Corporaciones de
Mercaderes y de las ciudades (por ej., Llibre del Consolat de Mar, Ordenanza de Seguros de
Barcelona de 1435; las Ordenanzas de Bilbao, de 1737), y ms tarde en los Cdigos de comercio
del siglo XIX, que hoy creemos estn llamados a desaparecer, aunque todava son muy
numerosos.

2. El rigor de estas primeras normas especiales mercantiles (rigor commercialis, que responda a
un poder poltico institucionalizador, ejercido por la clase burguesa, gracias al pacto con los
Monarcas) contribuy a la construccin del capitalismo (GALGANO). Aflora en textos de gran
dramatismo, como la primera letra de cambio, que se conserva en el Archivo Municipal de
Valencia (els vostres companyons, aparellats a vostra honor); los Furs de Valncia, que
disponan que mercaders, cabalers, cambiadors, drapers, sia que sien Chrestians, juheus, o
serrahins: los quals per rah de prestet, o de comanda, o de compra, o dequalque altre contrat
seran feyts deutors, o obligats, si salaran ab coses daltre os abatran dien que no han de que pagar
sien punits per mort. Si donchs no era prouat manifestament que per cas daventura perderen
aquelles coses en terra, o en mar (Fur VII-X-4: De quells qui poden renunciar, e lexar sos bens), y
el Llibre del Consolat de Mar que regulaba u organizaba con gran rigor la aventura martima
(sancionaba con la prdida del brazo al escriv que cometa falsedad y con la prdida de la
cabeza al pilot que, contra lo que haba prometido, demostraba ignorar la ruta: hauran de
tolre-li el cap). Este rigor al servicio de la institucionalizacin del Derecho mercantil fue
recogido en parte por el Cdeco. de Napolen de 1807 (en especial, en la quiebra) y todava inspira
la normativa especial mercantil, reforzada a veces por el Cdigo Penal y el Derecho administrativo
sancionador, sobre todo en proteccin del crdito (como en su origen) y ahora tambin (en el
Derecho mercantil en sentido amplio), en proteccin de otros muchos bienes jurdicos o intereses
sociales muy valiosos (la innovacin tecnolgica, la salud, la cultura, la competencia deportiva,
etc.).

3. La opinin mayoritaria es que el Derecho mercantil, entendido como Derecho privado especial,
separado del Derecho civil, no existi antes del s. XI. Se afirma que no existi en Roma, gracias a la
flexibilidad del jus gentium. A pesar de que los metecos en Grecia (griegos de otras ciudades) y
la clase equestre, en Roma, desarrollaron una importante actividadcomercial. Con la previsible
unificacin del Derecho privado en los pases que todava conservan esta divisin, el Derecho
mercantil desaparecer, porque la dicotoma del Derecho privado no responde ya a las exigencias
econmicas actuales (como se observa en materia de contabilidad, contratos, sociedades y
procedimientos concursales).

4. No obstante, despus de esta previsible unificacin, seguira existiendo una materia similar a la
que dio origen a aquel Derecho histrico mercantil especial: la empresa, la actividad empresarial
que justificara la subsistencia de una disciplina cientfica y acadmica, estudiada como Derecho
mercantil, separado del Derecho civil. As lo observamos en el Reino Unido, Suiza, Italia,
Holanda y Brasil, a pesar de ser pases donde se ha producido la unificacin del Derecho privado
(v. C&M).

5. El Derecho mercantil dejara de ser una categora histrica (legislacin especial), y sera un
concepto cientfico-pedaggico, de carcter permanente, fruto de la necesaria divisin del trabajo
entre los juristas y docentes. Sobre un Derecho patrimonial privado unificado, subsistira un
Derecho mercantil por razn de la materia, pero no porque sus principios sean distintos de los del
Derecho comn (conforme, ahora, OLIVENCIA, De nuevo, la Leccin 1, pg. 50).

6. La cuestin de si el Derecho mercantil es el Derecho del capitalismo o del sistema capitalista
puede parecer ingenua, pero merece una respuesta matizada: 1) Todas las ramas del Derecho
son expresin del sistema econmico vigente; 2) ElDerecho mercantil ha servido de marco
institucional al nacimiento y expansin del capitalismo y ahora, ya sin alternativa, debera
consolidar instituciones que permitan su autorregulacin y la asuncin de la Responsabilidad
Social Corporativa o de la Empresa, haciendo posible la gobernabilidad mundial, corrigiendo los
excesos criminales (destruccin del medio ambiente, creciente polarizacin ricos/pobres, con el
aumento de los excluidos delincuentes y presos, globalizacin catica, holocausto de poblaciones,
y otros, expuestos por Susan George en Informe Lugano, Barcelona, Icaria, 2001; por el Informe
sobre desarrollo mundial 2003 del Banco Mundial, y la Cumbre de Johanesburgo, agosto 2002).
No se pone en duda el sistema de mercado, sino el capitalismo como hecho histrico
controvertido, como lo describen economistas eminentes como John Stiglitz, Los felices 90. La
semilla de la destruccin, Taurus, Madrid, 2003; Paul Krugman, o Jeffrey SACHS; analizando, en
especial, la composicin cualitativa del PIB, la calidad de vida y la adecuada produccin de bienes
pblicos, con preferencia a los privados (ver Jeremy RIFKIN, El sueo europeo. Cmo la visin
europea del futuro est eclipsando el sueo americano, Paids, Barcelona, 2004, pgs. 98-119). Se
pone en duda el capitalismo que impulsa los bienes privados y los patrimonios de los ms ricos, en
perjuicio de los bienes pblicos, como la salud, el medio ambiente, la cultura, la educacin y la
proteccin social, siendo necesario aprovechar lo que hace bien el fomento del
esfuerzopersonal y corregir lo que hace mal, buscando un equilibrio aristotlico, que no puede
dejarse a la invisible mano invisible de Adam Smith (J. RIFKIN, Europa y el futuro del
capitalismo, El Pas, 23.6.05, pg. 15). 3) Si Anton MENGER en El Derecho civil y los pobres
(1890), demostr que los pobres quedaban al margen de la mayor parte de las instituciones
reguladas en el Cc. alemn (y lo mismo cabe decir de las reguladas en los Cdeco.), en cambio ellos
se ven afectados por el Derecho mercantil en sentido amplio, que incluye materias como el
Derecho de los consumidores, el Derecho de la competencia y el Derecho concursal, que afectan a
todos los ciudadanos.

7. Hoy el sistema capitalista, en el que nacieron, se desarrollaron y funcionan las instituciones del
Derecho mercantil, est sumido en una profunda crisis, y segn una amplia opinin (incluso en el
G20) debe reformarse. Las races de esta crisis mltiple deben situarse, precisamente, en la
inmensa equivocacin de sustituir los principios democrticos universales de la justicia social, la
solidaridad, la igualdad, por el mercado Ahora s es posible el fortalecimiento democrtico para el
cambio radical que representa el presidente Obama en el liderazgo mundial Juntos, ha
proclamado, podemos Lo que no podemos hacer es pensar siempre que los problemas que
hemos consentido en buena parte con nuestro silencio y abstencin sean solucionados por
quienes no supieron atajar oportunamente sistemas basados en la desregulacin y la
especulacin (Federico Mayor Zaragoza,Ahora s, otro mundo es posible, El Pas, 27-7-09, p.
25).

8. En el verano de 2007 todava segua el frenes de los felices 90 en el consumo, la inversin, el
aumento de la cotizacin en los mercados de valores y el pago de grandes retribuciones a los
ejecutivos de las sociedades cotizadas. El 9 de agosto de 2007 el banco BNP Paribas bloque tres
fondos de inversin valorados en 2.000 millones de euros por su vinculacin con la incipiente crisis
bancaria en los EEUU. El 15 de septiembre de 2008 se produjo la crisis financiera del banco de
negocios Lehman Brothers y el Gobierno federal de los EEUU, siguiendo su dogmtica liberal, dej
que se hundiera, siguindole gran parte de las entidades financieras no slo las que haban
adquirido ttulos de las hipotecas subprime revelando cmo estaba organizado el sistema
capitalista. En el verano de 2009, despus de haber gastado el Gobierno Federal de los EEUU tres
billones de euros, suprimido algunos bancos de negocios y nacionalizado empresas como la
General Motors, la crisis econmica subsiste y el sistema econmico no ha sido alterado en sus
principios bsicos (por ej., los ejecutivos han seguido cobrando las indemnizaciones pactadas al
cesar en su cargo; los bancos se han recuperado gracias a la ayuda pblica). No obstante, en EEUU
existen diversos proyectos, encabezados por el Shareholder Bill of Rights Act of 2009, propuesto
por los Senadores Charles Schumer y Maria Cantwell, el Shareholder Empowerment Act of 2009,
promovido por un grupo de Diputados, el Excessive Pay ShareholderAproval Act, propuesto por el
senador Richard Durban y el Treasurys Investor Protection Act of 2009, orientados a reforzar los
derechos de los accionistas (aunque en el contexto de los EEUU stos son en gran parte fondos de
inversiones, interesados fundamentalmente en los beneficios a corto plazo).

C) Concepto acadmico de Derecho mercantil

1. El concepto acadmico de Derecho mercantil en Espaa presente en manuales y programas
anticipa en cierto modo la delimitacin cientfica del Derecho mercantil definido por la materia
para cuando se produzca la unificacin legislativa del Derecho privado. Partiendo del Derecho
mercantil en sentido restringido se va organizando en torno a Derechos sectoriales, o
conjuntos normativos, como un sistema de unidades (MENNDEZ): Derecho mercantil
general (ver, en esta Introduccin, Lecciones 1 a 4), Derecho de sociedades (Lecciones 5 a 11),
Derecho de la competencia y de los bienes inmateriales (Lecciones 12 y 13), Derecho de contratos
(Lecciones 14 y ss.), Derecho del Mercado Financiero (Lecciones 16 a 18), Derecho de los ttulos
valores (Leccin 19), y Derecho concursal (Leccin 20), a los que podramos aadir el Derecho de la
Navegacin martima y area. Pero estas unidades no deben hacernos perder la percepcin del
sistema en el marco del Derecho privado.

2. Creemos que el Derecho privado, que regula las relaciones sociales inter privatos, seguir
dividido cientfica y acadmicamente en Derecho civil, Derecho mercantil, Derecho laboral y
Derecho internacional privado,aun despus de su deseable unificacin legislativa. Ejemplos de
esta delimitacin del Derecho mercantil en atencin a la materia son los manuales de Roy GOODE
para el Derecho ingls, de Vincenzo ALLEGRI y otros Catedrticos para el Derecho italiano y de
KLEIN y COFFEE en los EEUU. En Francia, BLAISE define el Derecho de los negocios (Droit des
affaires) como Derecho privado que al ncleo del Derecho mercantil delimitado por el Cdeco.
aade las normas civiles que regulan el trfico econmico, formulando el concepto de un Derecho
privado mercantil/civil en torno a tres conceptos: comerciante (Derecho mercantil) competencia y
distribucin (contratos) (Derecho civil). Las dudas sobre la exacta delimitacin del contenido del
Derecho mercantil, definido de este modo, en atencin a la materia (por ej., la innecesaria disputa
sobre el Derecho de Autor, que sin duda forma parte del Derecho mercantil definido en sentido
amplio: Leccin 13), no impiden que exista una gran coincidencia. As lo observamos en el Derecho
privado holands, tras su unificacin, donde los autores siguen hablando de un comercial Law
(C&M, n 10).

3. Desde el punto de vista acadmico pueden formularse conceptos de Derecho mercantil ms
restringidos que el muy amplio admitido en los programas y manuales espaoles. Por ej., en
Alemania, el Derecho mercantil recogido en los manuales (v. los de Karsten SCHMIDT o de
Wilhelm C. CANARIS: C&M, apart. G) incluye slo parte del contenido de su Cdigo de comercio:
comerciante, registro mercantil, contabilidad mercantil ycontratos mercantiles. Excluye as
materias que en Espaa consideramos contenido indiscutible del Derecho mercantil, como el
Derecho de sociedades, el Derecho de la competencia y de los bienes inmateriales, el Derecho del
comercio martimo contenido en los Cdeco. alemn y espaol y el Derecho de la navegacin
area. Conviene tener esto en cuenta para no transponer mecnicamente a Espaa teoras sobre
el concepto del Derecho mercantil que contemplan ese contenido normativo tan restringido
(CANARIS); o que defienden la extensin del Derecho mercantil de los comerciantes contenido
en el Cdigo de comercio, a todas las empresas (K. SCHMIDT), aunque la Ley de reforma del
Cdeco. alemn de 26 de junio de 1998 ha ampliado la posibilidad de adquirir la condicin de
comerciante mediante la inscripcin constitutiva en el Registro mercantil.

4. Junto a estos conceptos de Derecho mercantil en sentido restringido y en sentido amplio se
han propuesto otros conceptos delimitadores de la materia jurdica que la presente Introduccin
intenta exponer. El llamado Derecho Econmico, como conjunto de normas integrantes de la
intervencin del Estado en la economa, se propuso con diversos contenidos (Derecho
administrativo econmico, Derecho mixto pblico/privado de la economa o, en los pases
socialistas, como equivalente al Derecho mercantil en sentido amplio, regulador de las Empresas y
de su actividad, diferenciado del Derecho civil). El concepto de Derecho del Mercado, derivacin
del anterior, intenta definir, o bien el conjunto denormas pblicas que regulan el mercado,
centrado en el Derecho de la competencia, mientras que el Derecho privado regula las
transacciones entre particulares bajo libertad contractual (IMMENGA); o bien un Derecho mixto,
integrado con normas pblicas y privadas (URA/MENNDEZ, Curso de Derecho mercantil, I, 1999,
pgs. 39-40 y 2 ed., 2006, pg. 42; y OLIVENCIA, De nuevo, la leccin 1). El Derecho de los
negocios (Business Law, Droit des affaires) rene las diversas normas que regulan la Empresa
(Derecho mercantil, fiscal, laboral, penal), aunque en la definicin de BLAISE, en Francia, que antes
hemos visto, excluye las normas de Derecho pblico. Estas construcciones tienen poco arraigo en
Espaa y, en nuestra opinin, conducen generalmente a la confusin sobre la misma naturaleza
jurdica de las normas aplicadas (sobre si son administrativas o privadas) y, por tanto, sobre su
adecuada interpretacin, que constituye la esencia de la ciencia jurdica (v., como ejemplo, en la
Leccin 16, las normas sobre informacin y proteccin de la clientela bancaria).

5. Es preferible la concepcin de un Derecho privado especial por regular una determinada
materia (la que histricamente regul el Derecho mercantil: empresa/actividad empresarial),
aunque a esta amplia materia en pases como Espaa se apliquen, segn cada supuesto por
ahora, normas civiles y mercantiles y, en el futuro prximo, slo normas civiles, en el sentido de
que habrn sido totalmente unificadas. De este modo se debe reafirmar el carcter de Derecho
privado del Derechomercantil, rechazando tendencias doctrinales centrfugas y confusionistas,
como las que afirman con error que el Derecho mercantil es un Derecho mixto (de modo que
las normas administrativas y procesales cuyo estudio se incluye seran tambin Derecho
mercantil) (conforme, SNCHEZ CALERO, Instituciones, 31 ed., 2008, I, pg. 66).

6. Una norma es pblica si regula relaciones entre los poderes pblicos y los particulares,
relaciones verticales, y es privada si regula relaciones inter privatos, horizontales, entre
sujetos jurdicamente iguales (aunque sta sea imperativa o de orden pblico). Debemos
rechazar, adems, las doctrinas que afirman que el Derecho contable mercantil, el Derecho de la
competencia y el Derecho de control, es decir, de organizacin, contabilidad y transparencia de
las Entidades Financieras (ver Lecciones 3, 12 y 16 a 18), constituyen Derecho pblico. En realidad
regulan las relaciones inter privatos, sin perjuicio de que sean aplicadas, en parte, en fase
preventiva, o incluso represiva, por autoridades administrativas especiales calificadas como
Administracin independiente, y de que su eficacia jurdico-privada (nulidad de los actos,
reparacin de los perjuicios causados) sea reforzada (pero no sustituida) mediante sanciones
administrativas.

7. El Plan de Estudios vigente en muchas Universidades espaolas excluye el Derecho de la
Navegacin martima y aeronutica del contenido de la asignatura troncal Derecho mercantil.
Por eso no figura en esta Introduccin.

II. El derechomercantil en sentido restringido

A) Comerciante y actos de comercio

1. El Derecho mercantil, en sentido restringido (HAEMMERLE/WUNSCH, Viena 1958, y 3 ed. 1976,
que expusieron en su Tratado un Derecho mercantil en sentido amplio), es un conjunto
sistemtico de normas y principios especiales, distinto del Derecho civil o comn, cuyo contenido
delimitan los artculos 1 y 2 Cdeco., en torno a dos nociones:

1) La nocin de comerciante, que comprende al empresario mercantil individual y a las
sociedades mercantiles. La Ley 19/89 de 25 de julio modific el Cdeco. extendiendo el rgimen de
la contabilidad y del Registro mercantil a todos los empresarios, pero no parece que exista una
voluntad del legislador de someter al deber pblico de contabilidad a cerca de tres millones de
pequeos empresarios agrarios, artesanos, trabajadores autnomos y vendedores ambulantes ni
de aplicarles la publicidad registral mercantil (C&M). Creemos que slo es un esnobismo
terminolgico (Leccin 3).

2) La nocin de actos de comercio, que se consideran tales aunque en su estipulacin no
intervengan comerciantes (actos objetivos de comercio).

Estas materias constituyen el ncleo histrico del Derecho mercantil y del sistema del Cdigo de
comercio y tambin el ncleo o, al menos, punto de partida de esta Introduccin.

2. La trascendencia prctica de la delimitacin jurdico-positiva entre lo civil y lo mercantil
deriva de que es obligatoria y de que segn sea la respuesta en cada caso se aplicarn unas
normas jurdicas u otras (y,por tanto, podr ganar el pleito una parte u otra). El Juez no est
autorizado constitucionalmente para elegir una u otra norma (arts. 117.1 y 120.3 CE). Incurrira en
prevaricacin (arts. 446-449 CP). Generalmente, adems, esta solucin alternativa carece de
justificacin, por lo que la unificacin del Derecho privado es un imperativo ineludible para el
legislador espaol, si quiere lograr un ordenamiento econmico competitivo (con el de otros
pases del entorno), que pueda dar seguridad a las inversiones, evitando litigiosidad innecesaria.

3. La ampliacin actual de la materia del Derecho mercantil ms all de los comerciantes o
empresarios mercantiles y de los actos de comercio, definidos en el sentido del Cdigo de
comercio (que sigue tambin la presente Introduccin) no justifica el olvido de la exigencia
prctica de deslindar entre lo civil y lo mercantil. Toda exposicin del Derecho mercantil espaol
incluye materias reguladas por normas especiales (mercantiles) y otras, reguladas por normas
generales o comunes (civiles), que son materia mercantil tan slo en una consideracin
cientfico-pedaggica. Por ej., las normas de defensa de la competencia, competencia desleal,
publicidad comercial, patentes y marcas y los numerosos contratos mixtos comerciante/no
comerciante, que generalmente son civiles (Lecciones 12, 13 y 14).

4. La distincin entre legislacin civil y legislacin mercantil ha adquirido trascendencia
constitucional. Segn el art. 149-1-6 de la Constitucin la legislacin mercantil es
competenciaexclusiva del Estado.

5. El Tribunal Constitucional identifica legislacin mercantil con la normativa delimitada hace
ms de un siglo en el Cdigo de comercio como lo hiciera ya la Constitucin de 1931, es decir,
con el Derecho mercantil en sentido restringido, y no con el concepto actual del Derecho
mercantil en sentido amplio que se estudia en nuestras Universidades y en esta Introduccin. As,
la STC 14/86 de 31 enero ha negado que la Ley del Parlamento Vasco 12/83 y, por tanto, en
general, las Comunidades Autnomas, puedan regular una Sociedad pblica especial por
tratarse de una sociedad mercantil. En cambio, el TC reconoce su competencia para regular el
rgimen jurdico-privado de las Cooperativas, incluso con normas que histricamente haban sido
mercantiles, como las que regulan la constitucin, rganos, modificaciones y eficacia del Registro
de Cooperativas, entre otras materias, porque el TC entiende que ya no eran legislacin
mercantil en la normativa cooperativa anterior, es decir, en la LGC de 1974, que las haba
generalizado (STC. de 29 de julio de 1983 sobre la primera Ley de cooperativas vasca, de 11 de
febrero de 1982, y otras SSTC. posteriores).

6. Por ello mismo el TC, para reconocer la competencia legislativa predominante del Estado frente
a las Comunidades Autnomas respecto a las Cooperativas de Crdito y de Seguros, Cajas de
Ahorros, Mutualidades de Previsin Social y Sociedades Mutuas de Seguros, se ha apoyado en la
competencia sobre la regulacin de las bases del crdito y la banca y delos seguros. Porque
reconoce que aquellas entidades no son sociedades mercantiles (art. 1-2 Cdeco.) y, por tanto,
su regulacin sustantiva no constituye legislacin mercantil (STC 96/96 de 30 de mayo, respecto
de la Ley 26/1988 sobre entidades de crdito, y otras anteriores).

7. Pero otras SSTC incluyen en la legislacin mercantil el Derecho de la competencia y los
contratos de consumo (37/1981, 37/1997, 133/1997 y 109/2003).

8. Un sector de la doctrina mercantilista alienta un concepto constitucional autnomo de
legislacin mercantil que permita incluir en la competencia exclusiva estatal toda la normativa
sobre los empresarios y su actividad profesional, en aras de proteger la unidad del mercado
nacional (v. C&M). Pero esta interpretacin que defendimos en 1979 en relacin con la
entonces futura legislacin cooperativa, ante el temor de su previsible fragmentacin, hoy
consumada, en numerosas leyes estatales y autonmicas carece hoy de apoyo positivo y
jurisprudencial. Habrn de ser Leyes de armonizacin, a posteriori, o bien Leyes marco, en los
pocos temas que an quedan por regular, las que armonicen esta legislacin autonmica, en los
campos en que exista tal voluntad poltica (art. 150 CE). No un repentino cambio de doctrina del
TC. A veces, la tentacin de calificar un contrato civil, como la compraventa de inmuebles para
inversin o para reventa, como mercantil, atenta contra la competencia legislativa de algunas
Comunidades Autnomas (por ej., la nulidad de la venta con engany a mitges o lesin
enorme,del Derecho civil cataln, dejara de aplicarse: ver Leccin 14).

B) Valoracin crtica del Derecho mercantil definido en sentido restringido

1. La delimitacin impuesta por el Cdeco. entre empresarios y contratos mercantiles y civiles
debera ser suprimida mediante la unificacin de todo nuestro Derecho privado general con
algunos reflejos en el Cdigo Penal, por las siguientes razones:

1 La divisin del Derecho privado hoy aparece injustificada, porque la economa industrial,
mercantil y financiera y la rural o civil estn suficientemente unificadas. Ya no existe la
contraposicin entre un tempo rpido y un tempo lento en la circulacin de la riqueza
mobiliaria y de la riqueza inmobiliaria, respectivamente, que determin una codificacin
separada, aunque el propio Cdigo civil contempla el tempo rpido, incluso en la venta de
inmuebles (ver art. 1504 Cc. y su reciente aplicacin jurisprudencial). Adems, las normas nacidas
en el estatuto jurdico del comerciante para organizar su actividad y patrimonio se han
generalizado hasta constituir el rgimen jurdico actual de las Empresas. Tmese como ejemplo
la Sociedad Familiar, o la Sociedad Profesional (de auditores, de abogados, etc.).

2 La calificacin de cundo un empresario o un contrato son mercantiles no es clara, ni siquiera
para los especialistas. A veces se convierte en una verdadera ordala. Vanse como ejemplos la
distincin entre sociedad civil y mercantil (Leccin 5) y entre compraventa civil y mercantil
(Leccin 14). Esto atenta contra laseguridad jurdica, valor protegido por el art. 9, apartado 3, de la
Constitucin, y contra la exigencia de un ordenamiento econmico competitivo, en el marco
actual de la globalizacin, porque origina costes de error, irracionalidad e imprevisibilidad. Hasta
podra hablarse de una violacin del principio de igualdad ante la Ley (art. 14 C.E.) por la
legislacin preconstitucional si como ocurre con frecuencia esta discriminacin normativa
carece de justificacin racional. As lo afirman las SSTS de 4 diciembre 1995 (R. 9.157, ponente,
Almagro Nosete, ver FD. 2), de 31 de diciembre de 1998, ponente, Gonzlez Poveda (R. 9769), de
21 de marzo de 2000 (R. 2022, ver FD. 3), y de 31 de marzo de 2001 (R. 4780), en relacin con el
art. 944 Cdeco., para declararlo modificado por el art. 1973 Cc., por poderosas razones, a las
que aadimos que resulta absurdo exigir que para interrumpir la prescripcin de una obligacin
mercantil el acreedor tenga que ejercitar su accin judicialmente (aunque desee darle un respiro
al deudor).

Otros ejemplos demuestran igualmente la falta de racionalidad de la discriminacin normativa
mercantil/civil: no se comprende por qu el Juez no puede declarar probada una obligacin
mercantil apoyndose slo en la prueba de testigos (art. 51 Cdeco., frente al 1248 Cc.); por qu un
pequeo tendero est sometido al deber pblico de contabilidad y no lo est un gran empresario
individual ganadero, o una sociedad civil con importantes inversiones y actividad; por qu en la
sociedad civil no se protegen lasinversiones de los socios frente al embargo de sus acreedores
personales y la conservacin de la empresa en caso de fallecimiento de un socio (v. arts. 25
Cdeco.; y arts. 174 y 222-1 Cdeco., en contraste con arts. 1669 y 1700-3 Cc.).

2. Por ltimo, el Cdeco. regula las especialidades de actos o contratos de comercio aislados:
compraventa mercantil especulativa, comisin, letra de cambio aisladas (si se defiende que la Ley
cambiaria de 16 julio de 1985 regula negocios mercantiles). La misma doctrina partidaria de
conservar un Derecho mercantil especial (GARRIGUES, BROSETA) reconoci absurdo establecer
especialidades normativas para actos y contratos aislados. Superar esta situacin exige proceder a
la unificacin total de nuestro Derecho privado, con la supresin del Cdeco.

3. Contra la unificacin del Derecho privado espaol se ha argumentado que, al desaparecer la
competencia exclusiva estatal sobre legislacin mercantil, se producira una total fragmentacin
normativa territorial, dada la extensin que ciertas Comunidades Autnomas conceden a su
Derecho civil propio. Pero aquella competencia exclusiva estatal se debera respetar, refirindola a
la materia que en 1978 constitua legislacin mercantil, escenario que contempl el legislador
constitucional, por el principio de lealtad constitucional. El Estado siempre tiene la potestad de
promulgar leyes marco (a priori) y leyes de armonizacin (a posteriori), de acuerdo con el art. 150
CE. Las claves o ideas-fuerza son: la Espaa plural y la armonizacin legislativa.