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TIPICIDADE DO DIREITO, OBJETO DA CADUCIDADE



Jackson Miguel da Trindade
Subprocurador-Geral da Fazenda Nacional, Aposentado



de todo prudente assegurar-se de que se vai cuidar de tema
dos mais abrangentes da cincia jurdica e que j obteve manifestao de
afamados mestres.

Vamos tentar navegao de cabotagem sem aventurar-nos pelo
mar-de-longo. Aferraremos em que nosso campo um retalho do direito
objetivamente considerado, precisamente, o direito adquirido, direito
incorporado ao patrimnio do indivduo e que sequer a lei pode molest-lo.
No pode a lei nem o decreto do pretor.

Proponho releitura ao conceito da decadncia, magistralmente
exposto pelo Mestre Cmara Leal. Decadncia, leciona o Mestre, a queda ou
perecimento do direito pelo decurso do prazo fixado ao seu exerccio, sem que
seu titular o tivesse exercido.

De que direito nos fala o Mestre? Por certo no aquele
incorporado ao patrimnio de algum, pois este no perece. A linguagem hoje
evidenciaria tratar-se de matria do campo procedimental na iluminao dos
termos decurso do prazo fixado para o seu exerccio.

no prprio falar do Mestre que encontro guarida para esta
distino que me atormenta h algum tempo, pela confuso lanada na
doutrina e que causa a maior perplexidade na jurisprudncia, onde se tem
evitado a distino da decadncia e da prescrio, induzindo at ao imprprio
uso da expresso decadncia/prescrio.

Voltamos ao Mestre:

O terceiro trao diferencial se manifesta pala diversidade de
natureza do direito que se extingue: a decadncia supe um
direito que, embora nascido, no se tornou efetivo pela falta de
exerccio; ao passo que a prescrio supe um direito nascido e
efetivo, mas que perece pela falta de proteo pela ao, contra
a violao sofrida.

Informa-se que a escola alem entende que a prescrio
extingue diretamente as aes e s indiretamente os direitos. H equvoco
presente em nossa literatura. A prescrio s atinge a ao. O direito continua
vlido para acobertar-se pela exceo que meio de defesa e que subsiste
enquanto dura a possibilidade da ao contrria.

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Um belo exemplo de caducidade e da espcie de direito atingido,
para comear do mais simples, pela claridade, o constante do artigo 18 da
Lei 1.533/51:

O direito de requerer mandado de segurana extinguir-se-
decorrido cento e vinte dias.....

V-se que a decadncia atinge unicamente o direito de requerer,
deixando intacto o direito do indivduo. que no sendo um tema de direito
processual guarda semelhana com a precluso que a perda, extino ou
conservao de uma faculdade processual , mais irm gmea da coisa julgada
formal.
Por isso tenho proposto tratar-se de atividade procedimental,
cuja finalidade constituir um direito ou, pelo contrrio, frustrar que se
constitua um direito do adversrio.

Na ao de nulidade matrimonial, o direito de anular o
casamento visa obter que se torne efetivo o vnculo, tal na contestatria de
paternidade.

Exalte-se que na decadncia, em termos civis, atinge-se o direito
de ao para desfazimento de um direito, no aperfeioado que conduz um
germe de anulabilidade, no ao para proteo de um direito. (v. artigo 75
Const. Civil)

Diverso no Direito Tributrio onde lmpido o instituto da
decadncia, mas diverso o objeto a atingir, pois a Fazenda decai da atividade
de constituir o crdito tributrio, decorrncia da obrigao principal, que tem
por objetivo o pagamento do tributo ou penalidades.

O que atingido pela decadncia a atividade de constituir o
crdito pelo lanamento. Aqui evidente no estar em jogo nenhum direito,
salvo o eufemismo de chamar a esta atividade de direito de constituir o
crdito.

Temos de manter lembrado que a todo direito corresponde uma
ao que o assegura (Const. Civil, art. 75) e que esta ao resultante da
leso a direito.

Exige compreenso maior os atos estabelecidos por fora de
poltica legislativa, em considerao ao direito maior da sociedade que
pressupe eficazes os atos anulveis, cujos interessados no exerceram ao
para desconst itu-los.

Em todos estes casos ficam relevantes que a caducidade no
visa o direito em si, seno o direito de ao.

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Onde destingu-los da prescrio que ocorrendo a decadncia o
direito de ao perece, enquanto na prescrio como vimos o direito continua
vivo, podendo ser defendido por exceo.

Notvel que se h zonas cinzentas dificultando a distino da
decadncia e da prescrio no direito civil, no direito tributrio afastou-se toda
e qualquer dificuldade. Acrdo do Superior Tribunal de Justia da lavra do
Ministro Garcia Vieira pe o tema bem aclarado se bem que se vem
esquecendo a lio.

Acrdo RESP 11060/SP:

Tributrio ICM

O prazo de cinco anos contados do primeiro dia do exerccio seguinte
quele que o lanamento poderia ter sido efetuado
(art. 173, I, do CTN) para constituir o crdito tributrio. No ocorreu
decadncia e at o lanamento o prazo de decadncia.
O prazo prescricional conta-se da constituio definitiva do crdito
tributrio (art. 174 do CTN). A definitividade da constituio ocorre
quando no cabe recurso ou pelo transcurso do prazo (art. 42, Decreto
n 70.236/72).
A ao para a cobrana do crdito tributrio nasce com a constituio
definitiva e a conseqente inscrio no D.A.
No caso, aps o lanamento houve a suspenso da exigibilidade do
crdito at a deciso do recurso administrativo, no ocorrendo
prescrio.
Negou-se vigncia aos dispositivos legais apontados e divergncia
jurisprudencial.
Recurso conhecido e provido.

Para no deixar passar em branco, anoto e clamo a ateno dos
doutores da m leitura que se faz, quer doutrinadores quer julgadores ao
artigo 156 do Cdigo Tributrio Nacional, que bom graf-lo:

Artigo 156 Extinguem o crdito tributrio:

I) O pagamento;
II) A compensao;
III) A transao;
IV) A remisso;
V) A prescrio e a decadncia;
VI) A converso de depsito em renda;
VII) VII, VIII e IX e X.

O legislador do Cdigo Tributrio Nacional demonstrou bela
noo de razovel tino lgico.

Dvidas so levantadas com a possvel extino do crdito
tributrio com a prescrio e a decadncia. que a prescrio no atinge o
direito e crdito direito. Por outro lado decadncia no pode extinguir o
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crdito, posto que sua ocorrncia inibe a formao do crdito e no se
extingue o no-existente.

Todavia o que expressou o legislador que a prescrio e a
decadncia extinguem o crdito. Isto , a ocorrncia de ambas exclui o crdito
tributrio. No mundo conceitual inexiste tal ocorrncia, contudo no real viver
elas convivem.

Crdito tributrio lanado em descumprimento do artigo 173 do
Cdigo Tributrio Nacional inscrito e cobrado aps o prazo do artigo 174. O
sujeito passivo alega decadncia e prescrio e ento o julgador ter de
declarar extinto o crdito, para segurana do contribuinte que no ficar
sujeito compensao como apenas se declarada prescrita a ao.

Estas consideraes servem apenas de meta para atrair
melhores consideraes dos sabedores.