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FALTA UNIDAD I Y II

UNIDAD III
LA TEORA DEL DELITO
La teora del delito es una construccin dogmtica que nos proporciona el camino lgico para
averiguar si hay delito o no en cada caso concreto.
Cuando leemos sobre la teora del delito debemos tener en cuenta que en todos los libros
siempre se parte de una ideologa que tiene que ver con dos grandes caminos: legitimar ese
poder punitivo a travs de su desarrollo o limitarlo.
TE!"#$ %&E L'('T#): encaran la dogmtica desde el lado del ser para despus volcarlo al
derecho. Toman una realidad y la recortan de manera conveniente pero siempre respetando la
realidad. Estas teoras describen.
TE!"#$ %&E LE*'T'(#): parten desde el deber ser. Crean una realidad para luego traba+ar
sobre ella. El derecho no describe sino que prescribe. El derecho da imperativos, ordena.
-escriben desde arriba.
DEFINICIONES DE DELITO
-E.')'C')E$ )#T&!#L'$T#$ $C'L*'C#$
Labroso el delito es consecuencia de la detencin del desarrollo embrionario: la ontogenia
transcurre por las /ases /isio psquicas a travs de las cuales la especie ha alcan0ado sus ultimas
/ormas. Las mani/estaciones intrnsecamente criminosas son el residuo de pocas superadas y
en el periodo in/antil, /isiolgicas y normales. El individuo que persiste en acciones que ya no son
normales es un anormal.
Ferri - son delitos las acciones determinadas por motivos individuales y antisociales que a/ectan
las condiciones de e1istencia y lesionan la moralidad medida de un pueblo en un momento
determinado.
Garofalo el delito natural es una lesin de aquella parte del sentido moral que consiste en los
sentimientos altruistas /undamentales seg2n la medida en que se encuentran en las ra0as
humanas superiores, cuya medida es necesaria para la adaptacin del individuo a la sociedad.
-E.')'C')E$ 3&$.'L$.'C#$
Carrara - el delito es la in/raccin de la ley del estado promulgada para proteger la seguridad de
los ciudadanos, resultante de un acto e1terno del hombre, moralmente imputable y polticamente
da4oso.
-E.')'C')E$ -*(#T'C#$
Von List - el delito es el acto culpable, contrario al derecho y sancionado con una pena
Von !elin" - el delito es toda accin tpicamente anti+urdica y correspondientemente culpable,
que no esta cubierta por una causa material de e1clusin de penalidad.
#a$er delito es un acontecimiento tpico, anti+urdico y culpable
#e"er es delito el acto tpicamente anti+urdico y culpable.
%affaroni - delito es una conducta humana individuali0ada mediante un dispositivo legal que
revela su prohibicin que por no estar permitida por ningun precepto +urdico es contraria al orden
+urdico y que, por serle e1igible al autor que actuase de otra manera en esa circunstancia, le es
reprochable.
-'$T')T$ )'5ELE$ #)#L'T'C$ -E L# TE!"# -EL -EL'T
El anlisis de la teora del delito comien0a con la pregunta 6hubo delito7. -e esa pregunta
surgen cuatro niveles analticos:
8. Conducta
9. Tipicidad
:. #nti+uricidad
;. Culpabilidad
La conducta es el carcter genrico del delito, y si esa conducta se adecua a alguno de los tantos
tipos legales entonces es conducta tpica: su caracterstica es la tipicidad.
La conducta tpica es una especie del genero conducta. )o toda conducta tpica es anti+urdica.
<ero cuando la conducta tpica no esta permitida, entonces es anti+urdica. Tenemos pues, una
conducta tpica y anti+urdica que recibe el nombre de in+usto.
El in+usto esta con/igurado, ahora debe repararse en el autor del in+usto. El in+usto debe serle
reprochable al autor porque tuvo la posibilidad e1igible de actuar de otra manera. #s, al psicotico
que mata no pudo habrsele e1igido otra conducta.
&'A Y CONDUCTA(
SI NO
&'AY TI)ICIDAD(
SI NO NO 'AY DELITO
&' AY ANTI*URICIDAD(
SI NO
&'AY CUL)A!ILIDAD(
SI NO
'AY DELITO
&n delito tiene tanto aspectos positivos como aspectos negativos:
AS)ECTO )OSITIVO AS)ECTO NEGATIVO
Conducta #usencia de conducta
Tipicidad #tipicidad
#nti+uricidad Causas de +usti/icacin
Culpabilidad 'nculpabilidad
E5L&C') -E L# TE!"# -EL -EL'T
=ay dos criterios para anali0ar un hecho:
1. Ir +el a,tor al a-to =E*EL. El espiritu es un principio activo que apsa por rtes estadios:
sub+etivo, ob+etivo y absoluto. El derecho pertenece al espiritu ob+etivo, porque la relacin
de persona a persona, solo se puede plantear una ve0 lograda la libertad, o sea, una ve0
superado el espiritu sub+etivo. <or ello los hegelianos comen0aban indagando al autor, y
solo si este era libre anali0aban el hecho. $olo el acto imputable era conducta para el
derecho.
2. Criterio ob.eti/o s,b.eti/o pretende que la tipicidad y la anti+uricidad se ocupan de la
parte ob+etiva >e1terna? de la conducta, y la culpabilidad de la sub+etiva >interna?. El in+usto
es ob+etivo, la culpabilidad sub+etiva. $e entiende por tipicidad la acusacin de un resultado
y por anti+uricidad la contradiccin de dicha acusacin con el orden +urdico.
CAUSALIS#O NATURALISTA DE FRAN% VON LIS%T
Lis0t entendia al delito como una conducta anti+uridica, culpable y punible. =aba muchas
conductas anti+uridicas y culpables que resultaban no ser delitos. <or eso se agrega el requisito
de la punibilidad: sometimiento a pena. $ucedia que despus de veri/icar la anti+uricidad y
culpabilidad de una conducta, uno venia a enterarse de que no estaba sometida a pena.
Lis0t inicio el esquema ob+etivo sub+etivo, entendiendo al in+usto como la cusacion /isica de un
resultado socialmente da4oso, y a la culpabilidad como relacin psicologica entre la conducta y el
resultado, ba+o la /orma de dolo o culpa.
Lo que se mantiene a lo largo de todo el /inalismo, a pesar de los innumerables cambios, es el
concepto de que de conducta se tenia: voluntad e1teriori0ada en /orma de puesta en marcha de
la causalidad.
<ara el causalismo, la accin es una enervacin muscular voluntaria y tiene que provocar un
resultado, una modi/icacin del mundo que adems este conectada causalmente con esa
enervacin. El adelanto que produ+o es la voluntad. #ntes de hablar de tipicidad, entonces, hay
que hablar de este movimiento voluntario. Lo que trata es limitar el poder poltico.
)o habla de tipicidad pero si de punibilidad. El poder punitivo, la pena, tiene que estar previsto en
una ley y habla as tambin de tipicidad.
!ELLING0 +istin-i1n entro +el in.,sto ob.eti/o0 la ti2i-i+a+
*racias al aporte de @elling, en 8ABC se hace posible individuali0ar la conducta antes de veri/icar
si es o no anti+urdica. -entro del in+usto, que sigue siendo ob+etivo, se distingue la tipicidad de la
anti+uricidad. La tipicidad aparece como la prohibicin de acusacin de un resultado. En cuanto a
la conducta y la culpabilidad, los conceptos son los mismos: esto requiere decir, conducta
entendida al modo causalista y culpabilidad psicolgica.
La teora del delito en ese momento de la historia /ue llamada teora clasica, naturalista o teora
Lis0t D @elling.
RES3UE!RE*A#IENTO DEL ES3UE#A O!*ETIVO SU!*ETIVO
Como el concepto causalista de conducta no se adaptaba a la realidad, el contenido de la misma
iba a para a la culpabilidad y se traba+aba con una conducta sin contenido. !#-@!&CE= aportpo
una ayuda al esquema de Lis0t @elling, aduciendo que el derecho traba+aba con un concepto
+urdico de conducta distinto a real, cuyo contenido se alo+aba en la culpabilidad.
)roble4as 5,e s,r"en0
6789 - comen0 a notarse que no siempre haba esa supuesta relacin psicolgica entre
conducta y resultado que e1iga la culpabilidad. !einhart .ranF elaboro la teora de la culpabilidad
normativa: la culpabilidad contiene una relacin psicolgica en los casos en que e1iste pero no es
una relacin psicolgica sino que es reprochabilidad.
6768 hay ciertas conductas cuya tipicidad no puede precisarse si no es acudiendo a aspectos
sub+etivos. $e denomino elementos sub+etivos del in+usto a esas consideraciones sub+etivas que
invadan un mbito que tradicionalmente se haba entendido como e1clusivamente ob+etivo.
TI)O CO#)LE*O
Cuando anali0amos a .ranF se vio que la culpabilidad seguia conteniendo la relacin psicologica
e1presada ba+o la /orma de dolo o culoa. =ubo quienes cayeron en la cuenta de la incoherencia
que resultaba de +u0gar un acto commo contrario al derecho sin entender al contenido de la
voluntad con que se reali0aba. #s es como Geber y *ra/ 0u -ohna incorporan el dolo y la culpa
al tipo de+ando la culpabilidad como reprochabilidad pura.
FINALIS#O
Gel0el desarrolla la teora /inalista de la accin en 8A:B, en oposicin de la teora causalista.
$iguiendo el esquema aristotelico, parte de la verdad insobornable de que la voluntad no pude
ser escindida de su contenido, es decir, de su /inalidad, puesto que toda conducta para ser
conducta debe ser voluntad y toda voluntad tiene un /in. La conducta es un hacer voluntario /inal.
Gel0el reconoce de/initivamente en la accin esa voluntad y trae al dolo y la culpa a la accin.
SU!*ETIVIS#O #ONISTA
Sier2ins:i0 <or esta poca aparece el sub+etivismo monista basado en el disvalor de la accin.
Es un valor normativo que parte de lo que debe ser e indica que lo importante es que se
desvalore la accin sin que importe el resultado que provoque esa accin y que ser una mera
condicin de punibilidad o de agravamiento de la pena.
Esto quiere decir que lo que el derecho penal debe considerar como disvalioso y por lo tanto
legitimante del valor punitivo es la accin independientemente del resultado que la accin
provoque.
FUNCIONALIS#O
Clauss !o1in y *unter 3acFobs: escriben desde el deber ser, son los primeros /uncionalistas que
escriben desde lo normativo. $u principal desarrollo es tratar de dar otra /uncin al derecho penal
y que esa /uncin consista en encontrar una /uente univoca de imputacin que atraviese a todos
los tipos penales. Esto se encuentra en la creacin del riesgo, que debe ser desarrollado por el
su+eto con su accionar, que no este permitido y que se plasme en el resultado.
!o1in dice que el pilar esta en la poltica criminal y dice que la dogmtica penal debe responder a
las necesidades de la poltica criminal. El limite de ese poder es la poltica criminal. $i no hay
poltica criminal no hay pena.
3acFobs planta otro pilar /undamental que es la necesidad de prevencin general positiva. Le
atribuye /ines preventivos generales positivos a la pena. Cuando sea necesario rea/irmar la
norma debe aparecer el derecho penal y aplicar una pena.
ACCI;N *URDICO )ENAL
-elito es la conducta tipica, anti+uridica y culpable, siendo la conducta su carcter generico. Todo
delito e una conducta.
TEORA CAUSAL DE LA ACCI;N
Von List0 la accin es una enervacin muscular voluntaria y tiene que provocar un resultado,
una modi/icacin del mundo que adems este conectada causalmente con esa enervacin.
Todos los +uristas, al tratar este tema buscan un concepto abarcativo de todas las /ormas tpicas.
La de/inicin de 5L no abarca todo lo que es un accionar humano, hay un mati0 muy importante
que no esta incluido: la voluntad. #dems, muchas veces la enervacin muscular es lo menos
importante de la conducta humana, como es el caso del delito de in+urias donde la enervacin
estara en el movimiento muscular que se haga con la boca >lo importante es la in+uria que se
dice no el movimiento muscular?.
FINALIS#O
<elsel0 agrega lo que le /altaba a 5L y dice que lo importante es la /inalidad del hecho. Establece
que cuando alguien decide reali0ar una determinada conducta, lo primero que hace el decidir cual
es la meta, la /inalidad de esa conducta, luego elige los medios y pondera las consecuencias que
podra causar la conducta y /inalmente reali0a la accin.
La crtica es que no siempre una persona va a desarrollar todo este proceso. #dems, no abarca
los casos de culpa porque pareciera que solo se relaciona con el dolo >por el proceso que implica
intencin?.
TEORA DE LA I#)UTACION O!*ETIVA
<retenden hallar un /undamento imputativo 2nico para todas las /ormas tpicas, o sea, determinar
cuando un resultado puede, en todos los casos, cargarse a alguien como obra suya. Entienden
estos autores que los conceptos +urdico penales no pueden prescindir de los /ines penales ni
estn dispuestos por datos onticos, sino que se construyen solo en /uncin de los ob+etivos
penales pre/i+ados: ambos >!o1in y 3aFobs? aceptan la /uncin preventiva de la pena.

Ro=in0 accin es la mani/estacin de la personalidad, algo que sea dominado por la conciencia,
aunque sea mnimo el grado en que esto ocurra. Tiene que haber una mnima voluntad en esa
mani/estacin de la personalidad para que esta sea considerada accin.
Entonces quedara a/uera toda conducta que se realice de /orma inconciente. Este es uno de los
grandes supuestos donde queda e1cluido el concepto de accin: la inconciencia. El otro gran
supuesto ser la /uer0a irresistible.
.uer0a irresistible e1terna: /sica e+ercida por otra persona. La persona termina actuando como un
instrumento.
TE!'#$ $@!E L# !EL#C'H) C#&$#L
TEORA DE LA E3UIVALENCIA DE CONDICIONES O CONDITIO SINE 3UA NON
!esponde a la causalidad material. -ice que toda condicin que no puede ser mentalmente
suprimida sin que con ella desapare0ca el e/ecto es causa.
La critica es que todas las conductas recaeran en #dn y Eva, pues el pecado original causa
todos los delitos. Es decir que todos serian culpable de todo.
TEORA DE LA CAUSA EFICIENTE
La causa es la condicin que mas ha contribuido a la produccin del resultado. <ero ante la real
imposibilidad de demostrar la e/icacia intrnseca de un /enmeno aislado, concluye en un
verdadero empirismo sin /undamento.
TEORA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA
<one en +uego el elemento previsibilidad en los procesos causales: no basta que un hecho sea
condicin de un evento, tiene que ser una condicin tal que regularmente acarrea tras de si el
resultado.
)uestro cdigo civil adhiere a esta teora.
TEORA DE LA ADECUACION AL TI)O
Es causa aquella que tiene importancia para el derecho, no la que naturalisticamente produce el
resultado. )o puede /ormularse una teora general sobre el ne1o de causalidad. Lo que delimita,
dentro de todos los /actores que en un proceso natural pueden ser considerados como causas de
un resultado, cual de ellos es causa +urdicamente reconocida como tal es el tipo y especialmente
el verbo en el cual el legislador e1presa el sentido de la causacion que quiere reprimir.
TEORA DE LA CAUSALIDAD 'U#ANA
)o interesa buscar quien es causa de tal resultado, sino mas bien quien es su autor. E1plica que
no se trata de saber cuando una actividad o inactividad ha producido /isicamente o
naturalisticamente un resultado, como en el proceso causal natural, sino de saber cuando el
hombre ha entendido re/erir su conducta al resultado, cuando ha querido esa conducta como
causa. Causa es aquella conducta que el hombre ha lan0ado voluntariamente hacia el resultado.
#&$E)C'# -E C)-&CT#
-os son los supuestos: /uer0a irresistible e involuntabildiad.
FUER%A FISICA IRRESISTI!LE
ARTICULO 34.- No son punibles:
2. El que obrare violena!o por "uer#a "$si%a irresisible &'& (
El su+eto opera como masa mecnica:
- <uede ser que se deba a un tercero, y entonces es el tercero el que comete la accin: si me
empu+an contra una vidriera y causo lesiones a la persona que estaba adentro.
- <uede provenir de una /uer0a de la naturale0a: somos empu+ados por un rbol que se cae por
el viento.
El que se somete a una /uer0a irresistible reali0a una conducta, y habr que indagar si esa
conducta es tpica, anti+urdica y culpable.
INVOLUNTA!ILIDAD
ARTICULO 34.- No son punibles:
). El que no *a+a po!i!o en el ,o,eno !el *e%*o- +a sea por insu"i%ien%ia !e sus "a%ula!es- por
alera%iones ,orbosas !e las ,is,as o por su esa!o !e in%on%ien%ia- error o i.noran%ia !e *e%*o no
i,puables- %o,pren!er la %ri,inali!a! !el a%o o !iri.ir sus a%%iones.
En %aso !e ena/ena%i0n- el ribunal po!r1 or!enar la re%lusi0n !el a.ene en un ,ani%o,io- !el que no
sal!r1 sino por resolu%i0n /u!i%ial- %on au!ien%ia !el ,iniserio p2bli%o + previo !i%a,en !e perios que
!e%laren !esapare%i!o el peli.ro !e que el en"er,o se !a3e a s$ ,is,o o a los !e,1s.
En los !e,1s %asos en que se absolviere a un pro%esa!o por las %ausales !el presene in%iso- el ribunal
or!enar1 la re%lusi0n !el ,is,o en un esable%i,ieno a!e%ua!o *asa que se %o,probase la
!esapari%i0n !e las %on!i%iones que le *i%ieren peli.roso(
$e requiere para delinquir, lo que se llama capacidad psicica del delito. La misma es ob+eto de
tratamiento de tres de los estatos analticos de la teora del delito y se requiere:
8. Capacidad psquica para reali0ar conducta
9. &na para que dicha conducta sea tpica
:. tra para que haya culpabilidad
'nvoluntabilidad es la incapacidad psquica de voluntad o incapacidad psquica de conducta.
- <uede ser por inconciencia: la inconciencia es la ausencia de conciencia entendida como la
/uncin sinteti0adora de todas las restantes /unciones mentales.
- <uede ser por incapacidad psquica para dirigir sus movimientos: los casos que pueden darse
son el de quien tiene una a/eccin neurolgica que le impide el control de sus movimientos, el
de quien su/re una parlisis histrica, etc.
Tambin ocurre que quien se procura un estado de incapacidad psquica de conducta reali0a una
conducta que puede ser tpica, seg2n las circunstancias.
#CC'H) $E*I) !J')
I> LOS CO#ETIDOS DEL CONCE)TO DE ACCI;N
En la moderna dogmtica del -erecho penal se le atribuyen al concepto de accin diversos
cometidos /undamentales.
la accin debe designar algo que se encuentre tanto en los hechos dolosos e imprudentes
como en los delitos de omisin y que suponga el elemento com2n al que se puedan reconducir
todas las mani/estaciones especiales de conducta punible. $u K/uncin clasi/icatoriaK atiende a
la accin como Kelemento bsicoK del -erecho penal
debe vincular o enla0ar entre s a todas las concretas categoras del delito. #s pues, en primer
lugar la accin se determina como tal y despus se dota de predicados valorativos cada ve0
ms ricos en contenido como accin tpica, anti+urdica, culpable y punible. -e esa /uncin de
la accin como Kelemento de enlace o uninK se derivan dos requisitos en cuanto a su
contenido:
(a) El concepto de accin debe ser neutral /rente al tipo, la anti+uridicidad y la culpabilidad.
(b) el concepto de accin no debe invadir el campo del tipo, pero por otra parte no puede estar
vaco de contenido, sino que tiene que poseer su/iciente sustancia, o sea su/iciente /uer0a
e1presiva, como para poder soportar los predicados de los siguientes elementos
valorativosLL.
(c) el concepto de accin tiene el cometido de e1cluir todo lo que no se toma en consideracin
para un en+uiciamiento +urdico penal: as, sucesos causados por animales, actos de
personas +urdicas, meros pensamientos y actitudes internas, pero tambin modi/icaciones
del mundo e1terior no sometidas al control y direccin del aparato psquico.
II> EL CONCE)TO )ERSONAL DE ACCI;N
8. L# #CC'H) C( (#)'.E$T#C'H) -E L# <E!$)#L'-#-
&n concepto de accin a+ustado a su /uncin se produce si se entiende la accin como
Kmani/estacin de la personalidadK, lo que signi/ica lo siguiente: En primer lugar es accin todo lo
que se puede atribuir a un ser humano como centro anmicoMespiritual de accin, y eso /alta en
caso de e/ectos que parten 2nicamente de la es/era corporal >KsomticaK? del hombre, o Kdel
mbito material, vital y animal del serK, sin estar sometidos al control del KyoK, de la instancia
conductora anmicoMespiritual del ser humano.
<or otra parte, es evidente que los pensamientos y los impulsos de la voluntad pertenecen a la
es/era espiritualManmica de la persona, pero en tanto permanecen encerrados en lo interno y no
se ponen en relacin con los sucesos del mundo e1terior, no son mani/estaciones de la
personalidad y por tanto no son acciones.
9. C)CE<C')E$ <!HJ'(#$
Entender la accin como Kmani/estacin de la personalidadK no es algo nuevo en la medida que
supone una caracteri0acin con contenido positivo de aquello que resulta como caracterstica
general cuando se ha e1cluido todo lo que, seg2n consenso general, no aparece como accin.
La opinin aqu mantenida no supone ninguna di/icultad concebir p.e+. el olvido como
mani/estacin de la personalidad y por tanto como accin. Na en el campo pre +urdico se le
puede atribuir a cualquiera su olvido como obra suya, y eso basta para una mani/estacin de
personalidad. -e igual modo, es cierto que los hechos de un en/ermo mental no se pueden
cali/icar como KlibresK o como KresponsablesK, pero s que son mani/estaciones de una
personalidad >aunque sea en/erma y enloquecida? y pueden ser atribuidas a su >anormal? es/era
anmicoMespiritualO y precisamente ah radica la di/erencia con una noMaccin, en la que ello no es
posible.
<eculiaridades se presentan en las acciones omisivas, en cuanto que en ellas los resultados de la
accin no son acontecimientos sino accionesK. La omisin se determina en cuanto KadmitirK de tal
manera que supere Kel test del hacerKO y a ese respecto, por hacerse entiende prcticamente lo
que aqu hemos denominado Kmani/estacin de la personalidadK.-olo e imprudencia deben
enca+ar por igual en ese concepto de accin: KEn ambas mani/estaciones el agente est en cada
caso en condiciones de provocar un acontecimiento mediante un hacer decidible. #mbas /ormas
de imputacin requieren la posibilidad de control.
:. EL C)CE<T <E!$)#L -E #CC'H) C( ELE(E)T @P$'C
En primer lugar, el concepto de accin como mani/estacin de la personalidad es idneo como
elemento bsico, al abarcar todas las /ormas de mani/estacin de la conducta delictiva y, aparte
de ello, todo lo que en el campo pre+urdico tiene sentido cali/icar como KaccionesK. Las acciones
dolosas e imprudentes son mani/estaciones de personalidad tanto como las omisiones. E incluso
la omisin por imprudencia inconsciente es una mani/estacin de la personalidad que se le puede
imputar al su+eto como in/raccin de la norma y contraria a la prohibicin, como KobraK suya.
El concepto de accin aqu sostenido tambin es comprensivo en el sentido de que abarca, no un
elemento parcial cualquiera del suceso, sino este mismo suceso en su totalidad. En el
en+uiciamiento del suceso como mani/estacin de personalidad penetran /inalidades sub+etivas y
consecuencias ob+etivas, as como valoraciones personales, sociales, +urdicas y de otro tipo, y
slo el con+unto de todas ellas agota su contenido signi/icativo. -esde el punto de la accin slo
se necesita e1aminar lo que es necesario para comprobar que en todo caso concurre una
mani/estacin de la personalidad.
Est mal planteada la cuestin de si determinadas circunstancias >como causalidad, /inalidad,
resultado, relevancia social, etc.? KpertenecenK ala accin. Todo ello, en su caso, pertenece a la
misma, como tambin /orma adems el sustrato del +uicio de in+usto o de culpabilidadO pero slo
es importante para el e1amen de la accin en la medida que de ello dependa la e1istencia de una
mani/estacin de la personalidad.
Tampoco es preciso incluir el resultado en el e1amen de la accinO pues, aunque algunas
mani/estaciones de la personalidad llevan consigo muchos resultados no obstante su e1istencia
es independiente del resultado y adems los resultados e1tra+urdicos son indi/erentes para el
-erecho penal, mientras que los +urdicos slo cobran importancia en la imputacin al tipo.
;. EL C)CE<T <E!$)#L -E #CC'H) C( ELE(E)T -E E)L#CE &)'H)
El concepto de Kmani/estacin de la personalidadK tambin es idneo como elemento sistemtico
de enlace o unin.
-escribir un delito como mani/estacin de la personalidad tpica, anti+urdica y culpable se a+usta
e1actamente a la situacin real. $in embargo, tambin es cierto que el concepto de
Kmani/estacin de la personalidadK no es completamente neutral en todos los casos /rente al
elemento valorativo que supone el tipo, pues en el mbito de la omisin dicho concepto tampoco
puede prescindir sin e1cepciones de la valoracin +urdica. En e/ecto, una omisin slo llega a ser
una mani/estacin de la personalidad a travs de una e1pectativa de accin. <or regla general las
e1pectativas, que son las que hacen que una KnadaK meramente e1istente como posibilidad
conceptual se convierta en una mani/estacin de la personalidad, estn socialmente /undadas y
por tanto son separables de la es/era de la valoracin +urdica.
'gualmente concurre ya una accin al margen de toda valoracin +urdico penal en caso de que
alguien no se preocupe de un accidentado, pues dado que la e1pectativa social se dirige hacia la
ayuda al pr+imo, la denegacin de la misma es una mani/estacin de la personalidad. <ero hay
casos, sobre todo en el -erecho penal accesorio, en los que una e1pectativa de accin slo y
2nicamente se /undamenta mediante un precepto +urdico. #s, cuando el legislador >en el campo
de la economa, el comercio y la industria? establece determinados deberes de aviso o de entrega
y amena0a con penar la vulneracin de los mismos, es la creacin del tipo lo que por primera ve0
convierte el no hacer en una omisinO pues mientras el aviso o la entrega no se e1i+an
+urdicamente, sera absurdo reali0arlo, y en tal caso su no reali0acin no es una mani/estacin de
la personalidad ni una accin, sino una nada.
<ara el concepto de accin aqu de/endido tambin resulta que en parte de las omisiones no son
separables accin y tipo, de tal modo que la comprobacin de la accin ha de adentrarse en el
tipo. <ero ello no priva de valor al criterio de la Kmani/estacin de la personalidadK en su /uncin
de elemento de enlace, pues un concepto de accin materialmente adecuado no debe ocultar,
sino poner de mani/iesto los datos y circunstancias reales, y lo que se a+usta a la realidad de la
e1istencia humana es que no son slo elementos corporales y psquicos, sino tambin m2ltiples
categoras valorativas, privadas, sociales, ticas, pero tambin +urdicas, quienes codeterminan
en su sentido las mani/estaciones de la personalidad y a veces las constituyen por ve0 primera.
Q. EL C)CE<T <E!$)#L -E #CC'H) C( ELE(E)T L"('TE
<or 2ltimo, el concepto de Kmani/estacin de la personalidadK describe tambin el criterio decisivo
para la delimitacin entre accin y /alta de accin.
no son acciones los e/ectos que proceden de animalesO
Tampoco son acciones los actos de personas +urdicas, pues, dado que les /alta una sustancia
psquicoMespiritual, no pueden mani/estarse a s mismas.
no son acciones los meros pensamientos, actitudes internas, disposiciones de nimo y todos
los a/ectos que permane0can en la es/era interna KR.
Co.iaionis poena, ne,o paiur: nadie su/rir una pena por sus pensamientos pues aunque
es cierto que en el pensamiento vive la personalidad de su creador, sin embargo /alta la mani/.
de la pers. mientras el pensamiento sigue encerrado en el pecho y no se mani/iesta.
Tambin /alta una mani/estacin de la personalidad y por tanto una accin all donde el cuerpo
humano K/unciona slo como masa mecnicaK, sin que el espritu y la psique hayan participado
de alg2n modo o hayan tenido oportunidad de intervenir en el suceso. Lo mismo rige en los
casos de movimientos en situacin de narcosis, de delirio en alto grado, en estados de
desmayo o inconsciencia pro/undos, en los ataques convulsivos del epilptico o en el vmito
incontenible, en quien ba+o embriague0 letrgica rueda calle aba+o, etc.
Todo ello rige tambin para las acciones omisivas. N en caso de inactividad hay que a4adir
adems el supuesto de que el centro personal de accin est intacto como tal, pero vea
impedida por /uer0a /sica la mani/estacin requerida.
En una discutida 0ona lmite se penetra en el caso de los movimientos CBre/le+os,
automatismos, hechos producidos ba+o impulsos a/ectivos de alta intensidad o en embriague0
Ksin sentidoK.
E.e42lo 6
En el ,o,eno en que una auo,ovilisa o,aba una %urva- !e repene enra !es!e "uera !el
ve*$%ulo un inse%o que se lan#a %onra su o/o( la %on!u%ora *a%e un 4,ovi,ieno !e"ensivo
brus%o4 %on la ,ano + pier!e por ello el %onrol !el ve*$%ulo + provo%a un %*oque.
En tales reacciones espontneas apenas es percibible una voluntad consciente en el sentido de
pensar en ello. <or tanto, si desde la perspectiva del concepto natural de accin se e1ige un
movimiento muscular e+ecutado conscientemente, o desde la visin del /inalismo se requiere un
control plani/icado, realmente habra que recha0ar que en esos casos concurra una accin LL. N
sin embargo lo correcto es a/irmar que concurre, pues se da Saunque sea sin re/le1in
conscienteS un movimiento de/ensivo transmitido psquicamente y dirigido a un ob+etivo, y eso
basta para admitir que hay una mani/estacin de la personalidad LK. <or tanto, los movimientos
re/le+os 2nicamente no son acciones cuando Kla e1citacin de los nervios motores no est ba+o
in/luencia psquicaK, sino que el estmulo corporal se transmite directamente del centro sensorial
al del movimiento.
E.e42lo ?
Una ,u/er que %on!u%e !e no%*e un %o%*e por la auopisa a 56 7,8*.- ve !e prono a una
!isan%ia !e )6 a )9 ,eros por !elane un ani,al !el a,a3o !e una liebre- por lo que .ira 4el
%o%*e a la i#quier!a4 + %*o%a %onra la valla !ivisoria- pro!u%i:n!ose la ,uere !e la
a%o,pa3ane.
#qu la reaccin evasiva es una Kaccin automati0adaK, una disponibilidad de accin adquirida
mediante larga prctica y que llegado el caso se trans/orma en movimientos sin re/le1in
consciente. En el ser humano estn ampliamente automati0ados los movimientos
constantemente repetidos y su curso, y as sucede p.e+. al caminar, pero tambin en la
conduccin automovilstica.
El caso concreto pueden producirse reacciones equivocadas, que en tal caso tienen lugar tan
poco KconscientementeK como las maniobras con 1ito. <ero las disposiciones para la accin
aprendidas pertenecen a la estructura de la personalidad, y su desencadenamiento es
mani/estacin de sta, con independencia de si en deteminadas situaciones conduce a
consecuencias provechosas o nocivas.
E.e42lo @
El su/eo en$a que probar un vesi!o a una se3ora + al *a%erlo la abra#0. Enon%es la se3ora
inen0 re%*a#arlo- pero en ese ,o,eno que!0 al !es%ubiero su pe%*o- que el *o,bre se lan#0
%ubrir !e besos + a ,or!erlo- %aus1n!ole una *eri!a.
$ de una reaccin pasional impulsiva, en cuyo caso la psiquiatra /recuentemente niega una
toma de decisin concreta y un querer consciente utili0ando /rmulas que seg2n el lengua+e
+urdico podran conducir a negar que haya accin LTT. <ero lo correcto es entender que en los
hechos pasionales o a/ectivos los problemas, como por lo dems admite tambin la +urispr.,
residen e1clusivamente en el campo de la capacidad de culpabilidadO incluso aunque se trate de
pasiones de gran intensidad no hay /alta de accin, ya que aquellos modos de comportarse que
sirven para satis/acer los instintos o, como en el caso de muertes causadas con /uria ciega, para
descargar la agresividad, estn dirigidos a una lesin de un bien +urdico y por tanto son
mani/estaciones de la personalidad, que de ning2n modo estn slo causalmente determinadas.
E.e42lo A
El in%ulpa!o es %on!u%i!o a su %asa %o,plea,ene ebrio por una ,u/er. Al pararse el %o%*e-
:sa in%ia al *o,bre- que al prin%ipio iba !ur,ien!o- a que se pon.a al volane + vuelva a poner
en ,ar%*a el ve*$%ulo( el su/eo lo lo.ra- arran%a +- ras se.uir %on!u%ien!o !urane un re%*o !e
)-9 7,- %ausa un a%%i!ene.
La +urispr. intenta distinguir: la embriague0 ordinaria e1cluye ciertamente la culpabilidad, pero de+a
subsistente la accin y con ello la punibilidad, mientras que la Kembriague0 sin sentidoK elimina ya
la cualidad de accin. $iempre hay una accin si el su+eto bebido a2n est en condiciones de
emprender movimientos coordinados y con sentido en direccin hacia un /in. $lo se e1cluir la
accin si los movimientos del borracho no permiten reconocer una relacin con su alrededor.
Como resumen, respecto de esos cuatro grupos de casos cabe decir que no se acomodan a ellos
criterios tales como KvoluntariedadK, K/inalidadK, plani/icacin o con/iguracin, si se los vincula con
elementos como libertad o consciencia clara. $e trata ms bien de la direccin /inal interna, o de
la K/inalidad inconscienteK. N el concepto de accin aqu mantenido puede acoger sin ms esas
/ormas de accin, pues hay una mani/estacin de la personalidad en cuanto nos encontramos
con productos de la adaptacin del aparato anmico a circunstancias o sucesos del mundo
e1teriorO la personalidad no se de+a reducir a la es/era de la consciencia clara como el da.
$in embargo, es cierto que la causacin psquica por s sola a2n no da lugar a una accinO pues
como esos movimientos no muestran la menor relacin con el mundo circundante, no entran en el
mundo real como /enmenos de mani/estacin de la personalidad. <or otra parte, en los estados
hipnticos o post hipnticos, coincidiendo con la opinin actualmente dominante, habr que
a/irmar la cualidad de accin en los mismos, pues los hechos cometidos en esos estados son
transmitidos psquicamente ya daptados al mundo circundante.
=ay que tener claro que accin y /alta de accin no estn separadas mediante una cesura
precisa, sino que son /luidos los casos de transicin, dado que los productos de la adaptacin del
aparato psquico pueden ser tan reducidos que ya no valgan como mani/estaciones de la
personalidad. sea que no es cierto, como /recuentemente se piensa, que siempre sea posible
distinguir ya Ka primera vistaK entre accin y no accin.
Las soluciones +urdicas no se derivan nunca de halla0gos puramente nticos, sino slo y en todo
caso de la aplicacin a aqullas de los criterios normativos decisivos. N por lo dems, la
delimitacin aqu propuesta es sencilla y practicable en cuanto que evita sobrecargar el concepto
de accin con los di/ciles problemas que e/ectivamente se presentan en el campo de la
imputacin del in+usto y de la culpabilidad en los hechos pasionales o en estado de embriague0, o
en las reacciones espontneas y en los automatismos.
C. L# E$E)C'# -EL C)CE<T <E!$)#L -E #CC'H)
<or tanto, el concepto personal de accin aqu desarrollado es un concepto normativo. Es
normativo porque el criterio de la mani/estacin de la personalidad designa de antemano el
aspecto valorativo decisivo, que es el que cuenta +urdicamente para el e1amen de la accin.
Tambin es normativo en la medida en que en los terrenos /ronteri0os atiende a una decisin
+urdica correspondiente a esa perspectiva valorativa. <ero no es normativista, ya que acoge en
su campo visual la realidad de la vida lo ms e1actamente posible y es capa0 de considerar en
todo momento los 2ltimos conocimientos de la investigacin emprica.
Las /ormas de aparicin de la mani/estacin de la personalidad son muy diversas y slo
encuentran su elemento com2n en que se pueden imputar ala es/era anmicoMespiritual del ser
humano, a su personalidad. <or eso la caracteri0acin como Kmani/estacin de la personalidadK
tampoco o/rece una de/inicin de la que lgicamente se pudiera deducir en el caso concreto lo
que es una accin. (s bien se trata de un concepto concretoMgeneral en el sentido antes
indicado, concepto que, al designar todas las Kob+etivaciones de la personalidadK, proporciona un
criterio que debe desarrollarse concretndolo en la realidad y que slo en la multitud de sus
caracteri0aciones permite reconocer el /enmeno KaccinK.
TI)ICIDAD
Tipo es la /ormula legal que hace posible individuali0ar las conductas que la ley penal prohbe.
Este puede clasi/icarse en:
8. Tipos lgicamente necesarios: sin el tipo entraramos a averiguar la anti+uricidad y la
culpabilidad de una conducta que en la mayora de los casos resultara sin relevancia penal
alguna.
9. Tipos predominantemente descriptivos: se vale de elementos descriptivos que no
requieren del interprete ninguna valoracin. <ero eventualmente, los tipos acuden a
elementos valorativos, es decir, a conceptos que remiten o se sustentan en un +uicio
valorativo, +urdico, tico, cient/ico, etc.
Entonces:
- Tipo es la /ormula que pertenece a la ley
- Tipicidad es la caracterstica de una conducta de estar adecuada a un tipo penal
- Tpica es la conducta que presenta el carcter especi/ico de la tipicidad.
RE3UISITOS para que haya tipo penal debe haber:
$u+etos
#ccin
!esultado
)e1o causal
-ems circunstancias tpicas
En sntesis, tiene que haber un con/licto causado por su+etos a quienes se les pueda atribuir el
resultado de lesionar un bien +urdico
Tipos son las "0r,ulas que usa la le+ para se3alar los pra.,as %on"li%ivos %u+as a%%iones
a,ena#a %on pena. <ara el poder punitivo es la /ormali0acin de la crminali0acin primaria que
habilita su e+ercicio en leyes con /uncin punitiva mani/iesta.
<!#*(#: accin U resultado
El tipo es una /rmula te1tual de seleccin de acciones, pero el poder punitivo la usa para
seleccionar a personas en ra0n de sus caractersticas, al menos en la mayora de los casos y en
ra0n de la estructura del sistema penal.
El plano de la tipicidad debe verse como un terreno de con/licto en el que colisionan el poder
punitivo y el derecho penal. El concepto de tipo es dual: para el poder punitivo es instrumento
habilitante de su e+ercicioO para el derecho penal, lo es de su limitacin.
$e puede a/irmar que el tipo penal es la /rmula legal necesaria al poder punitivo para habilitar su
e+ercicio /ormal, y al derecho penal para reducir las hiptesis de pragmas con/lictivos y para
valorar limitativamente la prohibicin penal de las acciones sometidas a decisin +urdica,
>a? Es una /rmula legal porque pertenece a la leyO en tanto que la tipicidad es una caracterstica
de la accin y el +uicio de tipicidad es la valoracin +urdica que, con base en el tipo, permite
establecer la tipicidad de la accin,
>b? Es necesario al poder punitivo /ormal para habilitarse, porque ste siempre requiere
habilitaciones, dado que un estado de polica absoluto e ilimitado no e1iste >sera el caos?, y
tambin porque el in/ormal siempre demanda prete1tos, de modo que, pese a la constante pugna
por per/orar las habilitaciones y ampliar sus lmites, no puede eludirlas.
>c? $u /ormulacin legal es necesaria al - penal, porque sin ella ste no puede llevar a cabo una
interpretacin reductora del mbito de lo prohibido, que debe partir de una limitacin semntica.
El tipo penal no es una /rmula que de/ine lo prohibido, sino slo una /rmula necesaria para que
el - penal pueda interpretarla en /orma reductora de los mbitos de hiptesis de prohibicin.
La reduccin abstracta de hiptesis no agota la tarea del derecho penal sino que es slo el
presupuesto necesario para el +uicio de valor acerca de la prohibicin de las acciones concretas
que se someten a la decisin +urdica. Este +uicio es el que agota la /uncin limitadora del derecho
penal, pues es la verdadera actividad reductora.
.!(#$ -E L$ T'<$
Tipos de resultado contienen a los tipos de resultado concreto, o sea, los tipos que provocan
una a/ectacin concreta a un bien +urdico o que lo ponen en peligro concreto.
Tipos de peligro abstracto no se e1ige que en caso concreto se haya puesto en peligro un
bien +urdico. #lcan0a con que la accin sea idnea para provocar un peligro
Tipos de peligro abstracto puro no e1i+o que la accin sea idnea para provocar un peligro.
LEN <E)#L E) @L#)C
$on las que establecen una pena para una conducta que resulta individuali0ada en otra ley. La
ley /ormal y material que completa la ley penal en blanco integra el tipo penal, de modo que si la
ley penal en blanco remite a una ley que aun no e1iste, no tendra vigencia hasta que se sancione
la que la completa.
CL#$'.'C#C') -E L# T'<'C'-#-
T'<$ LE*#LE$ D son los que hay en el mundo civili0ado, que tienen al legislador como al 2nico
que puede crearlos, suprimirlos y modi/icarlos. !esponden al principio de legalidad.
T'<$ 3&-'C'#LE$ D propios del sistema en que, adoptndose la analoga, el +ue0 esta
/acultado para crear los tipos penales.
T'<$ #@'E!T$ D son los que no individuali0an totalmente la conducta prohibida sino que
e1igen que el +ue0 lo haga, para lo cual deber acudir a pautas o reglas generales, que estn
/uera del tipo. Con esto, el +ue0 cierra el tipo, y luego debe comprobar si la conducta ba+o e1amen
es tpica de ese tipo cerrado por el mismo.
T'<$ CE!!#-$ D en ellos puede individuali0arse per/ectamente la conducta prohibida sin
salirse de los elementos de la propia ley penal en el tipo.
T'<$ -E #&T! D son los que no prohben actos o conductas sino personalidades. $on
propios de un derecho penal de peligrosidad. )o prohbe matar sino ser homicida.
T'<$ -E #CT D son los que prohben actos o conductas pero no personalidades. )o prohben
ser homicidas sino que prohben matar.
T'<$ @3ET'5$ y T'<$ $&@3ET'5$
TI)OS DOLOSOSB CUL)OSOSB ACTIVOS Y O#ISIVOS
Tipos dolosos: se individuali0an acciones por la incorporacin del resultado al programa
causal /inalmente dominado por el agenteO
Tipos culposos: las acciones se individuali0an porque el resultado adviene en ra0n de una
/alta de cuidado en la programacin /inal del agente.
Tipos activos: individuali0an directamente las acciones a las que asocia el poder punitivo. El
resultado es causado >ne1o de causacin? por el agenteO
Tipos omisivos: las acciones se individuali0an porque son dispares respecto de un modelo de
accin debida. El resultado no es evitado >ne1o de evitacin? por el agente.
$e observa que tales componentes satis/acen los requerimientos de todas las /ormas
estructurales de conductas o acciones tpicas, slo que los tipos >ley? a veces los relevan y a
veces no lo hacen, dando lugar con ello a las distintas estructuras tpicas. #s, la clasi/icacin
/undamental de estas estructuras >dolosas y culposas, activas y omisivas? obedece a que los
tipos >la ley? proceden a la elaboracin con/orme a las siguientes variables:
- tipo doloso activoO
- tipo doloso omisivoO
- tipo culposo activoO
- tipo culposo omisivo.
Los elementos que permiten la clasi/icacin antes mencionada del tipo son:
acusacin
ausencia evitacin
/inalidad
violacin de un deber de cuidado
C)$T!&CC') C(<LE3# -EL T'< <E)#L
#l pensarse la culpabilidad como reprochabilidad pura, el pr1imo e inevitable paso es e1tirpar el
dolo y la culpa del seno de sta e implantarlos en la orbita de la tipicidad, como estructuras
tpicas di/erentes. Esta concepcin es iniciada por Geber y -ohna.
-esde 8A:B Gel0el contin2o esta teora del topo comple+o pero sin con/undir los tres caracteres
espec/icos de la conducta delictiva: tipicidad, anti+uricidad, culpabilidad. El tipo, como categora
analtica autnoma de la anti+uricidad y la culpabilidad, presenta un aspecto ob+etivo otro
sub+etivo: el querer del resultado pasa a estar en la tipicidad.
CONCE)CION O!*ETIVA
El concepto de tipo penal nace en 8ABC gracias a @elling, que lo concibi como un solo
abarcando la e1terioridad de la conducta y prescindiendo de todo lo interno. El tipo era la
prohibicin de un resultado y el aspecto sub+etivo corresponda a ser +u0gado al evaluarse la
culpabilidad.
Esta concepcin ob+etiva del tipo participa del esquema Lis0t @elling, en el que el in+usto es
ob+etivo y la culpabilidad es psicolgica. Luego se planteo el problema de no poder dar, sin
hacer consideraciones sub+etivas, con el tipo al que la conducta en cuestin se re/era, surgi as
la idea de los elementos sub+etivos del in+usto.
ELE(E)T$
Descriptivos - #l reali0arse el +uicio de tipicidad, aparecen elementos que son individuali0ares a
travs del lengua+e com2n ;,u/er- por e+emplo?, del lengua+e cient/ico >como esupe"a%iene< o
del lengua+e +urdico >como "un%ionario<. $e trata de elementos que son inerpreables y que
pueden llamarse descriptivos en atencin a la tradicin. Los que requieren una precisin +urdica
no de+an de ser descriptivos en este sentido, dado que su naturale0a no cambia porque para
precisarlos deba aludirse al derecho en lugar de hacerlo a la medicina o a la /sica.
Valorativos - #lgunas veces los tipos contienen ele,enos que no son inerpreables sino que
constituyen remisiones directas a otros rdenes valorativos que obligan al +u0gador a reali0ar o a
aceptar un +uicio sobre un comportamiento. En realidad son stos los verdaderos elementos
valorativos, aunque qui0 /uese pre/erible que, con mayor precisin, /uesen denominados
re,isiones valoraivas !el %o,pora,ieno.
!especto de estas remisiones o verdaderos elementos valorativos de los tipos, el derecho penal
debe agotar sus es/uer0os por reducirlos a elementos interpretables o descriptivos y, cuando no
sea posible, debe plantearse, seriamente su constitucionalidad.
$urgen del mismo tipo penal. <or e+emplo, la honestidad.
TE!"# -E L# E%&'5#LE)C'# -E L#$ C)-'C')E$ D es causa de un determinado e/ecto,
aquella que suprimida mentalmente hace desaparecer el e/ecto.
TE!"# -E V#..#!)'
La antinormatividad no se comprueba con la sola adecuacin de la conducta al tipo legal, sino
que requiere una investigacin del alcance de la norma que esta antepuesta y que ha dado
origen al tipo legal, y una investigacin sobre la a/ectacin del bien +urdico.
Conviene, entonces, distinguir entre tipicidad legal y tipicidad penal.
- =ay tipicidad legal cuando la conducta se adecuase a la /ormulacin legal de un tipo
- =ay tipicidad penal cuando, adems de tipicidad legal hay antinormatividad.
El +uicio de tipicidad no es un mero +uicio de tipicidad legal, sino que e1ige otro paso, que es la
comprobacin de la tipicidad conglobante, consistente en la averiguacin de la prohibicin
mediante la indagacin del alcance prohibitivo de la norma, no considerada aisladamente sino
conglobada en el orden normativo. La tipicidad conglobante es una correctivo de la tipicidad
legal, puesto que puede e1cluir del mbito de lo tpico aquellas conductas que solo
aparentemente estn prohibidas.
Entonces para saber si una conducta es tipiada, debe verse si se adecua la /ormulacin legal del
tipo >tipicidad legal?, y luego si es antinormativa >tipicidad conglobante?.
La tipicidad penal implica la contrariedad con el orden normativo, pero no implica la anti+uricidad
porque puede haber una causa de +usti/icacin que ampare la conducta.
Toda conducta anti+urdica es antinormativa pero no toda conducta antinormativa es anti+urdica.
La anti+uricidad surge de la antinormatividad y de la /alta de adecuacin a un tipo permisivo. En
cambio con la antinormatividad solo hemos a/irmado que la conducta es tpica pero aun le /alta
ver si no se adecua a alg2n tipo permisivo que e1cluya la anti+uricidad de la conducta tpica.
!IEN *URDICO
El bien +urdico penalmente tutelado es la relacin de disponibilidad de un individuo con un
ob+eto, protegida por el estado, que revela su inters mediante la tipi/icacin penal de ciertas
conductas que le a/ectan.
I42ortan-ia +el !* el principio de lesividad nos indica que no puede pensarse en una
conducta tpica sin que a/ecte un bien +urdico. #dems, el bien +urdico es elemento /undamental
para la interpretacin teleologica de la ley penal, para conocer su para que.
F,n-iones +el !* cumple una doble /uncin garanti0adora y teleolgicoMsistemtica. )os
garanti0a que no habr tipos de a/ectacin a bienes +urdicos y da sentido a la prohibicin
mani/estada por el tipo y la limita, al permitir desentra4ar su sentido.
UNIDAD IV
TI)O DOLOSO ACTIVO
T'< -L$ D la /inalidad debe ser querida por el agente
T'< #CT'5 D hay una conducta prohibida pero se reali0a igual.
AS)ECTO O!*ETIVO
Ti2i-i+a+ Le"al C Ti2i-i+a+ Con"lobante D TI)ICIDAD )ENAL
T'<
#CT'5
#$<ECT
@3ET'5
#$<ECT
$&@3ET'5
.&)C'H)
$'$TE(#T'5#
.&)C'H)
C)*L@#)TE
$e /i+a si hay pragma
con/lictivo
$e /i+a si hay
resultado
Controlar que
haya pragma
Controlar que el
pragma sea
con/lictivo
Tipo doloso implica siempre la causacion de un resultado, pero se caracteri0a porque requiere
tambin la voluntad de causarlo. Esa voluntad del resultado, el querer del resultado, es el dolo.
.&)C'H) $'$TE(#T'C#
ELE#ENTOS
$&3ET$
A-ti/o es el autor de la conducta tipica
)asi/o es el titular del bien +urdico tutelado.
=eli%ia %o,unia: los tipos que individuacilan conductas que pueden ser cometidas por cualquiera
=eli%ia propia: los tipos que requieren caracteristicas especiales del su+eto activo
Tipos unisub/eivos: solo pueden ser cometidos 1 8 persona o 1 varias sin q esto sea necesario.
Tipos plirisub/eivos: es necesario que sean cometidos por varias personas.
)EJ C#&$#L D la teora de la equivalencia de condiciones o conditio sine qua non dice que
toda condicin que no puede ser mentalmente suprimida sin que con ella desapare0ca el e/ecto
es causa. # esto hay que agregarle que la relevancia penal de la causalidad esta limitada por el
tipo sub+etivo, es decir, por el querer del resultado.
#CC'H)
No re"eren%ia!os: individuali0an acciones que pueden cometerse en cualquier conte1to
circunstancial.
Re"eren%ia!os: individuali0an acciones que son espec/icamente circunstanciadas.
!E$&LT#- D no hay conducta sin resultado. #hora bien, el legislador tiene distintos modos de
individuali0ar la conducta: hay delitos materiales cuando se requiere un resultado determinado, y
delitos /ormales cuando basta la pura accin del su+eto.
.&)C'H) C)*L@#)TE
La /uncin conglobante controla que ese pragma sea con/lictivo. $e determina la con/lictividad
mirando el pragma en con+unto con el ordenamiento +urdico en general.
ELE(E)T$
Lesividad de un bien +urdico o de un derecho D se comprueba constatando la a/ectacin del
bien +urdico en /orma signi/icativa, pero tambin constatando que se trate de un bien +urdico.
%ue esa lesividad sea imputable al agente D se veri/ica con la comprobacin de que:
8. $i el agente /ue autor tubo dominabilidad
9. $i el agente /ue participe, hi0o un aporte relevante
T'<'C'-#- W pragma U con/licto
#T'<'C'-#- W pragma D con/licto

)o pragma
=abr #T'<'C'-#- tambin cuando:
La conducta derive de una orden
)o haya a/ectacin del bien +co o sea insigni/icante
$e trate de una actividad /omentada por la ley
=aya consentimiento de la parte da4ada
El resultado no e1ceda el riesgo no prohibido
!ien .,rE+i-o0 relacin de disponibilidad de un su+eto con un ob+eto. Es la posibilidad de uso.
Do4inabili+a+0 la posibilidad de disponer de las condiciones del hecho. =abr indominabilidad:
8. Cuando los medios son inadecuados para la obtencin del /in
9. Cuando haya cursos causales que requieren de ciertos conocimientos
:. Cuando haya cursos causales que no pueden ser dominados por nadie
La indominabilidad e1cluye la tipicidad dolosa pero no la culposa.
E=i"en-ia +e a2orte no banal +el 2artE-i2e
Tesis !el rol M )o habr un rol banal siempre que ese rol implique peligros de los que se deriven
deberes de abstencin o de cuidado para la evitacin de lesiones del gnero de las producidas
por la causalidad a la que se aporta, con independencia de que esas violaciones tengan o no
sancin administrativa o penal. <or otra parte, el rol banal de+a de ser tal cuando las
circunstancias ob+etivas concretas y presentes alteran notoriamente la originaria banalidad del
rol.
La e1clusin de la imputacin en la tipicidad ob+etiva conglobante en /uncin de la banalidad del
rol en la complicidad es vlida en la medida en que las circunstancias ob+etivas concretas y
presentes no le quiten banalidad al rol.
El "erreero que ven!e un %u%*illo !e ,esa o un ,arillo no *a%e nin.2n apore ob/eivo !e
%o,pli%i!a! en el *o,i%i!io que se %o,ea %on al.uno !e esos ele,enos- pero el apore !e/a
!e perene%er al rol banal -en oros :r,inos- el "erreero pasa a !ese,pe3ar un rol no banal-
%uan!o ven!e %u%*illos- *a%*as + ,arillos- a los que pari%ipan !e una enor,e .res%a %alle/era
u,uluaria !elane !e su %o,er%io.
LA LESION Y EL TIO O!"ETIVO #ON$LO!ANTE
)o habr tipo ob+etivo conglobante cuando haya ausencia de lesin. Los supuestos son:
C,an+o no Fa$a afe-ta-i1n +el bien .,rE+i-o o -,an+o esta afe-ta-i1n sea
insi"nifi-ante0 nos tendremos que preguntar: 6%u bien +urdico es necesario para que haya
insigni/icancia7 6En que medida ese bien +urdico debi a/ectarse7 >se %o,para %on rela%i0n
al bien /ur$!i%o< 6Con relacin a que pido esa insigni/icancia7
pinin del pro/esor: La insigni/icancia se mide siempre con relacin al bien +urdico
En casi todos los tipos en que los bienes +urdicos admitan lesiones graduables, es posible
concebir actos que sean insigni/icantes. Lo mismo cabe decir de los tipos de peligro, por ser
ste un concepto eminentemente graduable.
C,an+o la afe-ta-i1n sea 2or -onsenti4iento: Tiene que reunir todos los requisitos de
valide0 del consentimiento como la e1teriori0acin de la voluntad. =ay supuestos donde el
consentimiento e1cluye la tipicidad ob+ sistemtica 1q el consentimiento /orma parte del tipo.
)o hay lesividad cuando un hecho no a/ecta a otro por da4o o por peligro ni tampoco cuando
el habitante consiente ciertos cursos de acciones que pueden ser da4inos o peligrosos para el
ente con el que se relaciona. La pretendida tutela de un bien +urdico ms all de la voluntad
de su titular es un prete1to para penar un pragma no con/lictivo y, por ende, es violatoria del
art. 8A constitucional.
A-ti/i+a+es fo4enta+as 2or el +ere-Fo0 las actividades educativas, docentes, sanitarias,
deportivas, de investigacin cient/ica, productivas, etc. Casi todos los te1tos constitucionales
se ocupan de ellas, e1istiendo una amplsima legislacin de /omento, /acilitacin e impulso a
su respecto. #s como no es racional que el estado prohiba lo que ordena, tampoco lo es que
prohiba lo que /omenta, es decir, que por un lado sancione una nutridsima legislacin
impulsora de estas actividades y, por otra parte, las considere tpicas.
<!@LE(#$:
8. La actividad deportiva est claramente /omentada en el orden +urdico por varias leyes
vigentes. En el transcurso de esa actividad pueden resultar lesiones e incluso la muerte, toda
ve0 que importan conductas riesgosas para la integridad /sica. Los propios reglamentos
prevn medidas para asistir a los lesionados en /orma urgente. La e1clusin de la
responsabilidad penal en estos casos se basan en la aquiescencia prestada por el propio
participante, entendida 1 unos como atipicidad y 1 otros como +usti/icacin.
<ara esclarecer el problema es menester distinguir entre
a? los deportes riesgosos con e1clusin del bo1eo M La aquiescencia elimina la tipicidad
conglobante respecto de las conductas sistemticamente tpicas >en general culposas? que
tienen lugar dentro de la prctica reglamentaria del deporte. 5iolado el reglamento, la
conducta ser tpica, pudiendo ser dolosa o culposa, seg2n el caso. La violacin del
reglamento importa una violacin del deber de cuidado, pues el reglamento establece el lmite
del riesgo asumido mediante el consentimiento.
b? el bo1eo M se trata de la 2nica actividad deportiva en la que e1iste una accin que encuadra
en el tipo sistemtico de lesiones dolosas de carcter leve, que deben de+ar en in/erioridad
/sica por ms de die0 segundos. <or ello, cuando en el bo1eo medie una violacin del
reglamento y resulte de la conducta violatoria de ste una lesin grave, gravsima o la muerte
misma, cualquiera de stas deba considerarse dentro de la /igura comple+a de preterintencin
y no en la puramente culposa.
9. La prctica mdica /omentada por el estado: aparece la distincin entre la actividad
quir2rgica que se e+erce con /in teraputico y la actividad quir2rgica que no tiene esa /inalidad,
como la que persigue un ob+etivo esttico y la e1tractiva de rganos o te+idos respecto del
donante. Las que no tienen ob+eto teraputico no pueden considerarse /omentadas y, por
ende, su atipicidad resulta del consentimiento de la persona y se rige por las reglas de ste,
en tanto que las /omentadas quedan e1clusivamente por esta circunstancia e1cluidas de la
antinormatividad.
C,42li4iento +e ,n +eber .,rE+i-o0 lo que me obligan a hacer no puede ser delito. E+emplo:
el o/icial que, por orden del +ue0, desalo+a una vivienda.
AS)ECTO SU!*ETIVO
El dolo consiste en querer el resultado tpico. -olo es la voluntad reali0adora del tipo, guiada por
el conocimiento de los elementos del tipo ob+etivo necesarios para su con/iguracin. En el dolo,
este conocimiento es siempre e/ectivo y recae sobre los elementos del tipo sistemtico ob+etivo y
tambin sobre los imputativos del tipo conglobante. $u base constructiva legal ms sinttica es
el /in de cometer un delito.
En su /orma ms simple, la doctrina dominante coincide con la caracteri0acin del dolo como
saber y querer, con lo cual pareca cerrada y carente de toda actualidad la vie+a polmica u entre
las teoras de la voluntad y la de la representacin, sostenidas por @eling y .ranF.
En general la doctrina no distingue entre:
- El dolo como una /inalidad concreta y tpica dada en el mundo
- El dolo como e1igencia tpica perteneciente a la ley
- El dolo como caracterstica de la accin tpica dolosa
)o obstante, ante la inconveniencia de crear nuevos tecnicismos, no de+a de ser admisible este
uso indi/erenciado de la vo0 dolo, siempre que del conte1to sur+a cul de los : sentidos se quiere
connotar: un dato del mundo, lo q la ley e1ige o el resultado de la constatacin en el caso
concreto.
ELE(E)T$ -EL -L
CONOCI#IENTO as2e-to -o"no-iti/o
Los actos de conocimiento y de resolucin son anteriores a los a%os !e a%%i0n- pues stos no
pueden e1istir sin un previo conocimiento que permita tomar una resolucin determinada. -ado
que el dolo es el "in tipi/icado, la /inalidad es lo que da sentido a la unidad del conocimiento. $in
conocimiento no hay /inalidad, aunque puede haber conocimiento sin /inalidad.
El dolo requiere siempre conocimiento e/ectivoO la sola posibilidad de conocimiento no pertenece
al dolo. !equiere, adems, de un cierto grado de actuali0acin del conocimiento.
=ay ciertos aspectos que deben conocerse e/ectivamente para que pueda hablarse de dolo:
8. Los elementos descriptivos
9. Los elementos normativos
:. La previsin de la causalidad
;. La previsin del resultado
Lo que tengo que conocer para que se constituya el dolo, y podamos pasar a la voluntad, es el
conocimiento de tipo ob+etivo sistemtico >el resultado, los medios a emplear, la accin, etc? y el
elemento /undamental: la dominabildiad.
E!!!
Error +e ti2o cae sobre los elementos de tipo ob+etivo
Error +e 2roFibi-i1n cae sobre la prohibicin y anti+uricidad de la accin.
-olo es querer la reali0acin del tipo ob+etivo, cuando no se sabe que se esta reali0ando un tipo
ob+etivo no puede e1istir ese querer y por ende, no hay dolo: ese es el error de tipo.
Es el %aso !e quien %ree !isparar sobre un oso + resula que se rae en reali!a! !e su %o,pa3ero !e
%a#a- o !e la ,u/er que in.iere un ranquili#ane que resula ser aborivo + abora su bebe.
El error recae sobre uno de los elem. del tipo ob+etivo. =ay tipicidad ob+etiva pero no sub+etiva.
Las conductas sern atpicas dolosas, quedando aun por verse si pueden ser tipicas culposas.
El error de tipo puede ser tanto de hecho como de derecho. El e+emplo del ca0ador es de hehco
pero quien se lleva una cosa porque cree que le pertenece por haberla pagado pero en realidad
todava no esta hecho el tramite registrable con/igura un error de tipo de derecho.
=isino es el %aso !e la ,u/er que in.iere un aborivo porque es e>ran/era + !es%ono%e que en pa$s
!on!e esa esa a%%i0n esa pro*ibi!a. En ese %aso *a+ un error !e pro*ibi%i0n.
En los casos de error de prohibicin, las personas saben lo que hacen, pero creen que no es
contrario al derecho y esto puede llegar a eliminar la culpabilidad
Efe-tos +el error +e ti2o
- Error vencible: aquel que no se hubiese cado en caso de haberse aplicado la diligencia
debida
- Error invencible: aquel donde aun poniendo la diligencia debida ni hubiese podido no caer en
el.
El error de tipo e1cluye siempre la tipicidad dolosa, sea vencible o invencible. $iendo vencible
puede haber tipicidad culposa y si es invencible se elimina toda eventual tipicidad culposa.
Error +e ti2o 2sE5,i-a4ente -on+i-iona+o
%uien es capa0 de conducta y reali0a una conducta que cumplimenta los requerimientos de un
tipo ob+etivo, puede carecer de la capacidad psquica para conocer los elementos que son
requeridos por el tipo ob+etivo. $ucede por e+emplo, con las ilusiones: &n le4ador que pade0ca
una ilusin ptica que le haga percibir a un rbol en lugar de un hombre y que decide hacharlo,
causara unas lesiones o una muerte, es decir que reali0ara una conducta ob+etivamente tpica
de lesiones o de homicidio, pero no podr tratarse de ninguno de esos dos supuestos ya que no
se trata de una conducta /inal de lesionar o matar, sino de hachar un rbol.
)re/isi1n +e la -a,sali+a+ $ +el res,lta+o
El auto debe haber previsto el curso causal y la produccin del resultado tpico, sin cuya
previsin no podra hablarse de dolo. <ero no se requiere que lo sea en sus ms mnimos
detalles, pudiendo ocurrir una desviacin del curso causal respecto de la previsin que de el
tuvo su autor: siendo relevante, elimina el doloO no sindolo, no lo elimina.
El que e,pu/a a oro !es!e un puene para que ,uera a*o.a!o- pero en reali!a! ese ,uere por
*aberse !esnu%a!o %on una pie!ra: la desviacin es irrelevante.
El que bus%a ,aar %on una !osis !e ars:ni%o pero %on"un!o el "ras%o e in+e%o un anibi0i%o + el su/eo
,uere porque %asual,ene es al:r.i%o: la desviacin es relevante
8. error en el golpe: se da cuando una conducta se dirige contra un ob+eto, pero acaba a/ectando
a otro al que no se quera ni se aceptaba la posibilidad de a/ectar.
b+etos no son equivalentes: disparo a un = pero mato a un perro, habr solo tentativa porque la
lesin a un perro es un da4o y son atpicos los da4os culpososO en cambio, si disparo al perro
pero le pego al = habr concurso ideal de tentativa de da4o y de lesiones culposas.
b+etos son equivalentes: habr concurso ideal de homicidio culposo y de tentativa de
homicidio.
9. error en el ob+eto o en el golpe: se cree distinguir la conducta contra un ob+eto pero en
realidad se la dirige y se a/ecta a otro ob+eto.
b+etos no son equivalentes: desaparece el dolo. #l /altar en realidad los elementos del tipo
ob+etivo no puede haber un querer de algo que solo e1iste en mi imaginacin.
$i los ob+etos son equivalentes: la desviacin es irrelevante para el dolo. Este es un error en la
motivacin que puede ser un problema de la culpabilidad pero que es irrelevante para la
tipicidad.
:. -olos generalis: el autor cree haber alcan0ado el resultado pero en realidad este sobreviene
dentro del curso causal con posterioridad.
Ese es el %aso !e el su/eo que %ree *aber !a!o ,uere a .olpes a la vi%i,a pero en reali!a! ese
,uere por a*or%a,ieno %uan!o lo %uel.a para si,ilar su sui%i!io.
Va//aroni distingue seg2n haya habido o no un plan unitario de matar y colgar para simular
suicido: estando todo planeado de entrada, habr homicidio dolosoO si se le ocurri colgarlo
cuando lo vio tirado y lo crey cadver, habr tentativa de homicidio y homicidio culposo.
VOLUNTAD
El dolo es la voluntad de reali0ar el tipo ob+etivo. 5isto su aspecto cognoscitivo, ahora toca ver el
aspecto conativo. El resultado debe estar incluido en esa voluntad reali0adora: como /in, como
consecuencia necesaria i como probabilidad que no se descarta.
CL#$E$ -E -L $E*I) L# 5L&)T#-
GaH +olo +ire-to +e 2ri4er "ra+o M cuando la persona voluntariamente persigue un resultado
como /in en si mismo. Es el caso en que la voluntad abarca la produccin del resultado tpico
como /in en sO de all que tambin sea gr/ica su denominacin como dolo inmediato. La
re/erencia al querer directo e inmediato del resultado tpico no e1cluye que se persigan otros
ob+etivos ulteriores o que se acepte que la produccin del mismo no sea totalmente segura.
GbH +olo +ire-to +e se",n+o "ra+o - aquel en el que el resultado es una consecuencia
necesaria del medio empleado X electivo. El resultado tpico es una consecuencia necesaria de
los medios elegidos, que deben ser abarcados por la voluntad tanto como el /in mismo.
En ambos casos >a y b? el su+eto quiere directamente la produccin del resultado, aunque no lo
desee o le resulte desagradable, especialmente en la segunda categora: el que para matar a un
pasa+ero hace estallar una bomba en un avin puede sentir como penosa la muerte de los
restantes pasa+eros, pero, de la incorporacin del medio a la voluntad se desprende que esa
consecuencia necesaria es tambin directamente querida.
G-H +olo e/ent,al - aquel en el cual el resultado se representa como posible pero eso no me
hace renunciar a mi plan de accin.
=abr dolo eventual cuando, seg2n el plan concreto del agente, la reali0acin de un tipo es
reconocida como posible, sin que esa conclusin sea tomada como re/erencia para la renuncia
al proyecto de accin, de+ando a salvo, que esa posibilidad se corresponda con los datos de
realidad.
La di/erencia entre el dolo eventual y la culpa con representacin estriba en la aceptacin o el
recha0o de la posibilidad de produccin del resultado.
ELE(E)T$ $&@3ET'5$ -EL T'< -'$T')T$ -EL -L
Los elementos sub+etivos del tipo distintos del dolo son intenciones que e1ceden del puro querer
la reali0acin del tipo ob+etivo, o particulares nimos puestos de mani/iesto en el modo de
obtencin de esta reali0acin.
En el mbito del tipo restan dos clases de elementos sub+etivos e1tra4os al dolo:
6> Ultrafinali+a+es - tipos en los que se e1ige que la /inalidad tenga una particular direccin que
e1ceda el tipo ob+etivo. $on los tipos que e1igen un para, con el /in de, con el propsito de, etc.
- =elios !e resula!o %ora!o: son aquellos en que el agente observa la conducta esperando un
determinado e/ecto de ella, que se produce sin su intencion directa y que no es imprescindible
que se concrete para que aquella adquiera tipicidad.
- =elios in%o,pleos !e !os a%os: el delito se reali0a como medio para la perpetracin de otro,
aunque para la tipicidad es su/iciente la reali0acin de aquel.
?> Otros son los ele4entos +el Ini4o actitudes o e1pectativas del agente que acompa4an
su accin y que se mani/iestan ob+etivamente de alguna manera o que, al menos, son
incompatibles con la ausencia de ciertos datos ob+etivos: la alevosa sera incompatible con la
vctima en plena capacidad de de/ensaO el aprovechamiento del hurto calamitoso sera
inconcebible sin la calamidadO etctera.
En general, el criterio distintivo entre los elementos del tipo y de la culpabilidad se /unda en que
los primeros siempre responden a un adonde y los segundos a un de dnde: nimos y
ultra/inalidades son direcciones de la voluntadO mviles y motivaciones son causas de la
voluntad.
TI)O CUL)OSO ACTIVO
AS)ECTO O!*ETIVO
El tipo culposo individuali0a la conducta no por su /inalidad sino porque en la /orma que se
obtiene esa /inalidad se viola un deber de cuidado.
En nuestro cdigo los tipos culposos se encuentran e1presamente escritos en la ley, de modo
que, si bien es concebible una /orma culposa +unto a cada tipicidad dolosa, esta deviene atpica
en todos los casos no tipi/icados.
La caracterstica esencial del tipo culposo /inca en su peculiar /orma de individuali0acin de la
accin prohibida: a di/erencia del tipo doloso activo, en que sta se individuali0a mediante su
descripcin, en el tipo culposo permanece prima /acie inde/inida y slo es posible particulari0ar
en cada caso, luego de determinar la conducta que origina el resultado relevado penalmente. El
tipo culposo no castiga al autor por la /orma en que un /in es perseguido, sino porque el
resultado distinto al /inal presupone de parte del causante un peligro prohibido previsible y
evitable, y ello se e1plica porque la mera creacin de un peligro no es su/iciente para la
imputacin culposa.
El concepto de culpa se ve en el cdigo a travs del articulo que de/ine el homicidio culposo: Yel
que por imprudencia, negligencia o impericia en su arte o pro/esin, inobservancia de los
reglamentos o de los deberes a su cargo causare a otro la muerteZ. Entonces, hay un deber de
cuidado violado y hay que acudir a otra norma que indique que deberes a su cargo tena el
su+eto para saber si los ha violado. Es por esto que los tipos culposos son tipos abiertos, ya que
necesitan de la b2squeda de una norma de cuidado que los complete o cierre.

Va//aroni dice que no hay un deber de cuidado general, sino que a cada conducta le
corresponde un deber de cuidado. Como cada conducta es un hacer voluntario /inal, es
necesario /i+arse en la /inalidad para determinar de que conducta se trata. #l determinar la
conducta en cuestin, puede verse luego si ha sido violado o no el correspondiente -dC a cargo
de quien la e+ecuto.
ELE(E)T$
FINALIDAD - revelar la /inalidad no es 2til para asentar la tipicidad ob+etiva sino solo para
delimitarla. La causalidad solo determina el tipo ob+etivo, pero lo que de/ine quien es autor de la
conducta culposa es la violacin del deber de cuidado.
VIOLACION DEL DE!ER DE CUIDADO La va correcta para individuali0ar la conducta
culposa es a travs de la violacin del deber de cuidado, que es un elemento normativo del tipo
ob+etivo culposo. # veces, los -dC estn reglamentados, otras veces, tratndose de actividades
que no estn ni podran estar reglamentadas, hay inevitables remisiones a las pautas sociales.
RESULTADO - se encuentra dentro del tipo ob+etivo y su /uncin es delimitar los alcances de la
prohibicin. El resultado integra el tipo porque as cumple su /uncin garanti0adora.
El elemento resultado es un componente de a0ar, es decir que puedo reali0ar la misma conducta
una y otra ve0 por 8B a4os y no ser tpica hasta que, por obra del a0ar, produ0ca un da4o.
.&)C'H) C)*L@#)TE
)RINCI)IO DE CONFIAN%A
$i hablamos de la violacin del deber de cuidado, el problema se presenta cuando el autor
causa el resultado porque otro violo el deber de cuidado. La en"er,era enre.a un insru,enal
sin eserili#ar al %iru/ano + ese lo usa. Este problema se resuelve acudiendo al principio de
con/ian0a, seg2n el cual en toda actividad compartida resulta con/orme al deber de cuidado la
conducta del que mantiene la con/ian0a en que el otro se comportara con/orme al -dC, mientras
no tenga ra0n su/iciente para creer lo contrario.
El lmite del principio de con/ian0a se halla, en principio, en el propio deber de observacin: es
violatorio del deber de cuidado mantener la con/ian0a cuando, en el propio mbito de
observacin, han entrado indicios de que el otro no se comportaba con/orme a lo esperado, sin
que sea necesario aguardar a que el tercero pierda el dominio total del hecho. Tambin se
e1cluira el principio aunque el agente obtuviese los indicios e1cediendo su propia incumbencia
de observacin /i+ada por la divisin de la tarea, sea por accidente, por caractersticas obsesivas
de su comportamiento o por conocimientos o entrenamientos especiales.
NEJO DE DETER#INACI;N
Con la a/irmacin de la causalidad y de la violacin del deber de cuidado, no se est a2n en
condiciones de a/irmar la tipicidad culposa de la accin, porque restara averiguar si el resultado
est determinado por la violacin normativa, o sea, si media una cone1in o ne1o de
determinacin entre la antinormatividad y el resultado.
$i se violo un deber de cuidado y se produ+o un resultado tpico, la relacin que debe mediar
entre la violacin del deber y la produccin es la de determinacin, o dicho de otro modo, el
resultado debe haberse producido en ra0n de la violacin de ese deber.
- $i el su+eto hubiese observado el deber de cuidado y el resultado no se produca: hay relacin
de determinacin
- $i el su+eto hubiese observado el deber de cuidado y el resultado igual se hubiese producido:
no hay relacin de determinacin.
El que estaciona el automvil en lugar prohibido, aunque iluminado y visible, no puede ser
imputado por las heridas del motociclista que colisiona con el vehculo. $in duda que hay
causalidad >si el vehculo no hubiese estado en ese lugar, no se habra producido la colisin?,
creacin de un peligro >estrechamiento de la arteria? y reali0acin en el resultado >si no hubiese
estado estrechada la arteria el resultado no se hubiese producido?, pero la norma de cuidado
violada no tiene el /in de evitar colisiones sino el de /acilitar la circulacin.
ATI)ICIDAD
Cuando haya insigni/icancia en la violacin del deber de cuidado
Cuando se este cumpliendo con un deber +urdico o con una orden
Cuando se trate de actividades /omentadas por el gobierno
Cuando haya consentimiento del su+eto pasivo M
El consentimiento en la tipicidad culposa plantea distintas hiptesis:
GaH la -ontrib,-i1n a a--iones 2eli"rosas +e otros0 no hay ra0ones vlidas para recha0ar la
e/icacia del consentimiento siempre que no se e1cedan sus lmites.
GbH las lesiones .,rE+i-as 5,e res,ltan +e a--iones sal/a+oras -on las 5,e la /E-ti4a se
-olo-a /ol,ntaria4ente en 2eli"ro0 deben resolverse con anlogo criterio: al ba4ista
imprudente no puede imputarse la muerte de quien se arro+ voluntariamente al mar para
salvarleO a quien provoca una agresin ilegtima, no pueden imputarse las lesiones que el
agresor in/iere al tercero que intenta su de/ensa.
G-H las lesiones .-as 5,e res,ltan +e a--iones +e ,n ter-ero +eter4ina+as 2or la 2ro2ia
/E-ti4a0 La conducta de quien con conocimiento del riesgo lo produce a travs de otro, no
puede ser base con/iguradota de la tipicidad de la accin de quien opera por l determinado.
G+H los res,lta+os lesi/os 5,e se 2ro+,-en en la esfera +e res2onsabili+a+ as,4i+a 2or
otro0 cesa la posibilidad de imputar por culpa al primitivo generador del peligro. La ra0n es
siempre que a partir del momento en que otro se hace cargo de la situacin, se debe entender
que cesa la responsabilidad del generador originario del peligro, y no en que ste los haya
asumido voluntariamente al incorporarse al servicio.
AS)ECTO SU!*ETIVO
El tipo sub+etivo culposo requiere la voluntad de reali0ar la conducta /inadle que se trate con los
medios elegidos. El /in no cuenta por si mismo porque la prohibicin se /unda en que la
seleccin mental de los medios viola un deber de cuidado y la cadena causal termina en un
resultado que de no haberse violado el deber de cuidado no se hubiera producido.
)REVISI!ILIDAD
$iempre debe haber una posibilidad de conocer el peligro que la conducta crea para los bienes
+urdicos a+enos y prever el resultado con/orme a este conocimiento. La previsibilidad se
establece seg2n la capacidad de previsin de cada individuo y no seg2n un pretendido termino
medio. Un :%ni%o en ele%ri%i!a! pue!e prever %on ,a+or pre%isi0n el ries.o que i,pli%a un
%able suelo + pela!o.

=ay tipicidad culposa cuando el resultado no es previsible lo cual sucede:
- $i esta mas all de la capacidad de previsin. Co,o el alba3il que no pue!e prever que el
la!rillo que %olo%a se a"lo/ara en 26 a3os + %aer1 *un!ien!o el %r1neo !e un paseane.
- $i el su+eto se halla en estado de error de tipo invencible. Co,o si !es%ar.a bulos !e un
%a,i0n- que %ree que %oniene lana porque as$ es1n roula!os + uno !e ellos resula
%oneni!o e>plosivo que al arro/arlo !el ve*i%ulo esalla- %ausan!o lesiones.
El comple+o problema es resolver cul es el parmetro que debe utili0arse para individuali0ar la
in/raccin del deber de cuidado: la cuestin a decidir, en todos los casos, es:
$i la violacin al deber de cuidado debe establecerse con/orme a cualquiera de los criterios
standard de normalidad: todo el que se comporta dentro del standard aceptado no puede ser
imputado por imprudencia, pero quien crea un peligro mayor al que hubiese dado lugar quien
encuadra en la /igura normali0ada, debe ser imputado por culpa. El mayor obstculo prctico
a esta posicin es la inde/inicin de esos standards, que no son ms que /iguras de
imaginacin.
si en cada caso habr que tener en cuenta la capacidad de previsin personal del agente: es
ob+eto de viva polmica la pregunta acerca de la medida en que deben tomarse en cuenta las
capacidades especiales del agente para determinar su culpa.
<or encima del $tandard deben tomarse en cuenta los conocimientos individuales pero tambin,
por deba+o del mismo, deben e1cluirse de la culpa quienes no lo alcan0an. Es importante
adbertir que en esta idea el standard no cumple ninguna /uncin, pues en cualquier caso se
determina la imputacin con/orme a la capacidad individual de previsin.
CL#$'.'C#C') -E L# C&L<#
C&L<# C)$C'E)TE C) !E<!E$E)T#C') M el agente se representa la posibilidad de
produccin del resultado >o, lo que es lo mismo, tiene consciencia de que el resultado tpico
puede sobrevenir de la creacin del peligro por l generado? pero recha0a la posibilidad con
con/ian0a de que llegado el momento la evitara o no acontecer.
=ay un conocimiento e/ectivo del peligro que corren los bienes +urdicos, que no debe
con/undirse con la aceptacin de la posibilidad de produccin del resultado, que caracteri0a al
dolo eventual.
C&L<# ')C)$C'E)TE $') !E<!E$E)T#C') M pese a tener los conocimientos que le
permitiran representarse esa posibilidad de produccin del resultado, no los actuali0a >no piensa
en ellos? y, por ende, no se la representa o, lo que es lo mismo, no tiene consciencia de la
creacin del peligro >que siempre es de un resultado?.
En cualquier caso, para la tipicidad culposa basta con el conocimiento actuali0able, es decir, que
no es necesaria la actuali0acin >el pensar en ello o la consciencia de la creacin del peligro?.
C&L<# TE(E!#!'# M desde el punto de vista del in+usto, la gravedad de la culpa est se4alada
por su temeridad, que tiene lugar cuando hay dominabilidad. Esta culpa temeraria puede
con/undirse con el dolo eventual cuando es consciente, 2nica ra0n por la que es necesario
mantener en el in+usto la distincin con la culpa inconsciente.
C&L<# ) TE(E!#!'# D La que no cumple con los requisitos de la anterior
La tipicidad ob+etiva sistemtica dentro de la estructura culposa es sumamente dbil: slo
requiere un pragma en sentido muy estricto, integrado por una accin que ha causado el
resultado tpico. En la culpa, la dominabilidad opera como criterio limitante de la imputacin en la
/orma de culpa temeraria pero no respecto de la restante, por lo cual aqu debe considerarse el
aumento prohibido del peligro para el bien +urdico como otro lmite imputativo, propio de la culpa
no temeraria. La relacin de determinacin entre la violacin del deber de cuidado y el resultado,
es otro lmite que la tipicidad conglobante impone a la tipicidad sistemtica, sin per+uicio de todos
los que hacen a la lesividad que son los que se han anali0ado en el tipo doloso.
Es importante recordar que:
>a? tanto en la culpa consciente como en la inconsciente hay conocimientos e/ectivosO
>b? no es verdad que en la inconsciente haya una mera e1igencia de conocimiento, sino una
e1igencia de actuali0acin de conocimientos que e1isten y sin los cuales no podra haber culpa
y, por supuesto, menos aun reprocheO
>c? la circunstancia de que los conocimientos no actuali0ados en la culpa inconsciente deban
tomarse en cuenta para decidir la imputacin ob+etiva descarta la elaboracin de un tipo
sub+etivo por innecesario, pero no porque no e1istan.
.'*&!#$ C(<LE3#$
)RINCI)IO DE CUL)A!ILIDAD
Este principio contiene dos e1igencias en dos niveles de anlisis distintos.
En el plano de la tipicidad implica la necesidad de que la conducta debe ser por lo menos
culposa.
En el plano de la culpabilidad, implica que no hay delito si el in+usto no es reprochable a su autor
La responsabilidad ob+etiva es una violacin al principio de culpabilidad. Toda conducta debe ser
o dolosa o culposaO pues bien, la responsabilidad ob+etiva se tratara de una tercera /orma de
tipicidad que consistira en que una conducta resulta prohibida solo porque ha causado un
resultado, sin e1igirse que esa acusacin sea dolosa o culposa.
)RETERINTENCIONALIDAD
El articulo Q; del C< es la regla general para todos los casos en que una conducta es tpica de
dos tipos penales: Ycuando el hecho cayere ba+o mas de una sancin penal, se aplicara
solamente la que /i+are pena mayorZ.
=ay preterintencion cuando se tipi/ica una conducta como culposa solo cuando es resultado de
la dolosa con que se da el concurso ideal. sea, tipi/ica con+untamente una conducta dolosa
por dirigirse a un /in tpico y como culposa por la acusacin de otro resultado.
DELITOS CALIFICADOS )OR EL RESULTADO
)o hay problema en admitir su e1istencia siempre que por tales entendamos algunas /iguras
comple+as a las que nos hemos re/erido. <ero Va//aroni recha0a de plano esa denominacin
porque hay quienes por delitos cali/icados por el resultado entienden /ormas de agravacin
/undadas en la mera acusacin de un resultado mas grave, sin que medie dolo o culpa, es decir,
una verdadera responsabilidad ob+etiva.
El artculo 8A de la C) dice que ning2n habitante de la nacin esta obligado a hacer lo que la ley
no manda, ni privado de hacer lo que ella no prohbe. # un habitante de la nacin se le puede
prohibir una conducta pero si se le prohbe la acusacin de un resultado que no pudo prever y
que no se /unde al menos en la violacin del deber de cuidado, nunca podr saber cuando su
conducta esta prohibida y por ende el principio de reserva quedara desestimado.
)RINCI)IO VERSAN IN RE ILLICITA
El principio de culpabilidad o de e1clusin de la imputacin por la mera causacin de un
resultado en el plano de la tipicidad signi/ica que no hay conducta tpica que no se subsuma ba+o
la /orma de dolo o Mal menosM de culpa. La violacin de este principio en el nivel de la tipicidad es
el llamado versan in re illi%ia.
Esta /rmula de responsabilidad ob+etiva es a la que se procura cerrar el paso en la dogmtica
contempornea, no slo en la tipicidad sub+etiva, sino en la propia tipicidad ob+etiva: todos los
es/uer0os de desarrollo de la tipicidad conglobante se enmarcan en esta empresa.
En sentido contrario, es decir, del campo del estado de polica, provienen las dos brechas que
se intentan para hacer penetrar el versari en la doctrina y, a travs de ella, en la +urisprudencia:
los llamados delitos cali/icados por el resultado y los estados de inculpabilidad provocados por el
propio agente.
#lgunas disposiciones legales abarcan una comple+idad de acciones o aportan una solucin
particular para casos que, de no e1istir la previsin e1presa, seran resueltos por las reglas del
concurso ideal. E1isten /iguras comple+as entre las cuales, algunas
>a? combinan tipicidades dolosas y culposas,
>b? otras cali/ican tipos dolosos en ra0n de resultados dolosos ms graves
>c? otras cali/ican tipos culposos por resultados culposos ms graves.
Es regla bsica que en ninguna hiptesis puede admitirse una pena ms grave en ra0n de un
resultado que no haya sido causado por dolo o culpa, porque violara el principio de culpabilidad,
consagrando una inadmisible responsabilidad ob+etiva.
Establecida la regla de garanta mnima, /rente a cada /igura se hace necesario determinar de
cul de las tres hiptesis se trata. En ocasiones ello es sencillo, pero en otras no se encuentran
pautas interpretativas claras, lo que llev a plantear su inconstitucionalidad, y a postular que en
todos los casos los resultados deben ser imputados a ttulo de culpa temeraria o a dolo. En la
doctrina nacional se observ que la pena no puede elevarse en /orma desmesurada por el
resultado culposo.
En los casos en que la /igura comple+a combine una tipicidad dolosa con otra culposa, es
/undamental cuidar que esta no se convierta en un prete1to para el versari. Ello sucede cuando
se pretende imputar al hecho doloso todas las consecuencias que deben ser e1cluidas de la
tipicidad ob+etiva en /uncin de la tipicidad conglobante. En este sentido, es necesario observar
que, con /recuencia, la casustica corriente parece entrar en contradiccin con las propias reglas
establecidas para la imputacin ob+etiva del resultado, aunque tampoco /altan tentativas de
establecer reglas propias para la imputacin al llamado delito base: se ha sostenido que el
resultado slo puede imputarse a ste, >a? cuando surge directamente de la accin, >b? cuando
es consecuencia caracterstica del delito base, >c? si surge de las caractersticas que conoce el
autor o, >d? si en el resultado se reali0a un riesgo adecuado al delito base y /or0oso.
TEORA DE LA ACTIO LI!ERA IN CAUSA
Esta teora nace para hacer /rente al supuesto del su+eto que comete un in+usto hallndose en
un estado de inculpabilidad que el mismo procuro. El modo mas /recuente de plantearlo es la
embriague0.
$e a/irma que la conducta en que consiste aquel in+usto no es libre en acto pero es libre en su
causa y por ello el dolo o culpa del in+usto debe trasladarse a la voluntad del su+eto al momento
de colocarse en estado de inculpabilidad. Es decir:
- $i bebe para embriagarse y en ese estado mata a alguien, de hacerlo e/ectivamente habra un
homicidio doloso.
- $i bebe para embriagarse sabiendo o debiendo saber que es de tener reacciones agresivas y
comete un homicidio, habra homicidio culposo.
- $i bebe tomando todas las precauciones imaginables para que no pase nada y no obstante
pasa, la conducta seria atpica.
Va//aroni no esta de acuerdo con esta teora ya que se percato de su inutilidad por un lado y por
otro de que es clara violacin del principio de culpabilidad. Es as que este +urista crea una
crtica a esta teora.
Comien0a por destacar la sinra0n que hay en plantearla en el mbito de la tipicidad culposa, de
momento en que quien se coloca en un estado de inculpabilidad de por si esta violando un deber
de cuidado. Tampoco tiene nada que hacer en el mbito de la tipicidad omisita y por ende la
teora resulta una ve0 ms in2til.
El problema circunscribe al dolo. 5eremos el caso de quien se emborracha para darse nimos y
cometer as un homicidio. #l beber solo mueve al su+eto una voluntad de [beber y un deseo de
reali0ar borracho el tipo ob+etivo de homicidio. El deseo nunca puede ser dolo porque le /alta
toda tipicidad ob+etiva. &na ve0 borracho, puede ser que mate y tal conducta va a ser Tpica
pero el su+eto ser inculpable.
curre en verdad que hay dos conductas y que la teora de actio libera in causa /abrica un delito
con la culpabilidad de la conducta de embriagarse y la tipicidad de la conducta de matar. Esto
hace que en un momento haya deseo y que cuando comien0a a haber tipicidad ya no haya
culpabilidad.
C)-&CT# -E E(@!'#*#!$E C)-&CT# -E (#T#!
)o hay tipicidad: el deseo de matar no es dolo =ay tipicidad ob+etiva y sub+etiva
)o hay anti+uricidad =ay anti+uricidad
=ay culpabilidad de emborracharse, es decir,
de algo que no es un in+usto
)o hay culpabilidad
Con esto, la teora de la actio libera in causa arma un delito con un in+usto de homicidio doloso y
una culpabilidad de deber.
#lguna doctrina ha esgrimido el Yargumento mecnicoZ, seg2n el cual el autor se vale de si
mismo como instrumento. Esto es /alacia, pues el sobrio no sabe que har ebrio. $i el ebrio hace
borracho lo que deseaba hacer cuando estaba sobrio, no es mas que un producto del a0ar.
!econoce Va//aroni que puede haber alg2n caso e1traordinario de tipicidad activa en que el
su+eto tenga un per/ecto dominio de la causalidad sobre lo que har ebrio, pero ello es
totalmente inusual y en modo alguno puede generali0arse en la /orma en que lo propone la
teora de la actio libera in causa. #s las conclusiones son que la teora en debate:
- )o puede /undar el dolo, ya que al hacerlo viola el principio de culpabilidad y el de legalidad.
- Tampoco sirve para /undamentar la tipicidad culposa porque esta se hace e/ectiva con/orme a
los principios de la propia tipicidad culposa
- Tampoco es 2til para la punicin de los delitos omisivos, porque la incapacitacin para la
accin debida es ya en ellos un acto de tentativa
- En los e1cepcionalsimos casos en que el agente tiene dominio del hecho desde el momento
de provocar la incapacidad, se trata de actos de tentativa y pro ende tampoco es necesaria.
TI)O O#ISIVO CUL)OSO
TI)OS O#ISIVOS TI)OS ACTIVOS
La tipicidad surge de la !i"eren%ia entre la
conducta reali0ada y la descripta
la tipicidad se veri/ica mediante la i!eni!a! de
la conducta reali0ada con la del tipo legal.
La norma que se deduce asume un enunciado
imperativo.
La norma prohibe toda accin di/erente de la
prescripta en ese mandato, o sea, que resulta
tpico el otro hacer.
La norma que se deduce asume un enunciado
prohibitivo
El acotamiento de la reduccin recproca de los enunciados proviene de una ineludible limitacin
de lengua+e >no ,aar1s no es i!:ni%o a %ui!ar1s la vi!a !el pr0/i,o? que no puede ser
desconocida ante el requerimiento de observancia del principio de reserva, cuya estructura
permite suponer que privilegia primariamente el enunciado prohibitivo de la norma deducida del
tipo, y slo por e1cepcin admite el imperativo.
C#!#CTE!'$T'C#$
Todos los tipos omisivos son circunstanciados
La omisin no es la no accin sino un no hacer algo
$iempre habr que tener una instancia de comparacin valorativa
El concepto de omisin es siempre normativo
en el plano pre $pi%o slo e1isten acciones, entonces no e1isten omisiones relevantesO
en el plano $pi%o e1isten dos estructuras una que prohibe las conductas que describe >activa?
y otra que prohbe las conductas distintas de las que describe >omisiva?
AS)ECTO O!*ETIVO
El tipo omisivo presenta un aspecto ob+etivo y otro sub+etivo. Tambin en el tipo omisivo su
aspe%o ob/eivo sise,1i%o se integra con todos los elementos que deben ser abarcados por el
conocimiento del dolo. En cuanto a la "un%i0n %on.lobane- el tipo ob+etivo e1amina los
requerimientos de la %on"li%ivi!a! ;lesivi!a! + !o,inabili!a!<.
T'<
('$'5
#$<ECT
@3ET'5
#$<ECT
$&@3ET'5
.&)C'H)
$'$TE(#T'C#
.&)C'H)
C)*L@#)TE
Lesibidad
-ominabilidad
C#!#CTE!'$T'C#$
- El n2cleo del tipo ob+etivo es la e1teriori0acin de una conducta !isina !e la or!ena!a.
- El su+eto activo debe tener la e"e%iva posibili!a! !e reali#ar la %on!u%a or!ena!a
- En la ipi%i!a! o,isiva no e>ise un ne>o !e %ausa%i0n- /usa,ene porque !ebe e>isir un
ne>o !e evia%i0n. No es e>i.i!a la %ausa%i0n.
ELE(E)T$
1. Sit,a-i1n tE2i-a El tipo ob+etivo omisivo es siempre circunstanciado
2. E=terioria-i1n que se realice una conducta distinta. El tipo omisivo requiere e1teriori0ar
una voluntad distinta de la voluntad reali0adora de la conducta debida.
3. )osibili+a+ que haya posibilidad de reali0ar la conducta pero no lo hago.
C#&$#C')
La conducta distinta de la debida no causa el resultado tpico. )o se requiere de un ne1o de
causacion entre la conducta prohibida y el resultado sino un ne1o de evitacin, que consiste en
la muy alta probabilidad de que la conducta debida hubiese interrumpido el proceso causal que
desemboco en el resultado.
La ,a!re que en lu.ar !e ali,enar al ni3o e/e %al%eines no %ausa la ,uere !el ni3o en
seni!o "$si%o. En reali!a!- la ,uere !el ni3o es %ausa por inani%i0n- es !e%ir- por un pro%eso
%ausal que se !esarrolla en "or,a in!epen!iene.
Establecer la presencia o no de ese ne1o de evitacin se logra imaginando la conducta debida:
- $i el resultado no se hubiere producido, hay ne1o de evitacin
- $i el resultado se hubiere producido de todas /ormas, no hay ne1o de evitacin
La norma deducida de un tipo omisivo asume enun%ia!o i,peraivo. En /uncin del enunciado
imperativo, la norma deducida del tipo prohbe toda accin di/erente de la prescripta en ese
mandato, o sea, que resulta tpico el oro *a%er.
CL#$'.'C#C')
O#ISION )RO)IA D el autor puede ser cualquiera que se encuentre en la situacin tpica
porque no tienen un tipo activo equivalente. $on e1cepcionales en el cdigo penal y un e+emplo:
es el art 8B\. $e legisla una accin concreta.
ARTICULO )6?. - @er1 repri,i!o %on ,ula !e pesos see%ienos %in%uena a pesos !o%e ,il quinienos
el que en%onran!o per!i!o o !esa,para!o a un ,enor !e !ie# a3os o a una persona *eri!a o inv1li!a o
a,ena#a!a !e un peli.ro %ualquiera( o,iiere presarle el au>ilio ne%esario- %uan!o pu!iere *a%erlo sin
ries.o personal o no !iere aviso in,e!iaa,ene a la auori!a!.
O#ISION I#)RO)IA D el autor solo puede ser quien se encuentra dentro de un limitado crculo,
lo cual hace que la situacin tpica de la omisin equivalga a la de un tipo activo. Estos tipos
tienen un tipo activo equivalente y la posicin en que debe hallarse el autor se denomina
posicin de garante.
En este tipo siempre hay dolo ya que si no hay dolo no hay tipicidad.
$ara%tes - $olo pueden ser autores de conductas tpicas de omisin impropia quienes se
hallan en posicin de garante, es decir, en una posicin tal respecto del su+eto pasivo que les
obligue a garanti0ar especialmente la conservacin, reparacin del bien +urdico penalmente
tutelado.
Los garantes pueden tener la calidad de tal gracias a:
- La ley: la de los padres respecto de los hi+os
- El contrato: la en/ermera que se obliga a cuidar a un en/ermo
- La conducta anterior del su+eto: es el caso del que determina a otro para que emprenda una
empresa arriesgada, dndole seguridad de que habr de asistirle para que nada le suceda.
.&)C'H) C)*L@#)TE
En general, todo lo dicho para los tipos activos en cuanto a la tipicidad conglobante es vlido
para los tipos omisivos. Como particularidad de la tipicidad conglobante cabe se4alar que en
estos tipos la posibilidad /sica de reali0acin de la accin ordenada no es ms que un
presupuesto mnimo de la ob+etividad tpica que, adems, requiere que %on la %on!u%a
or!ena!a se *a+a eni!o la posibili!a! %iera !e iner"erir la %ausali!a!- evitando el resultado.
Esta posibilidad debe constituir una probabili!a! en l$,ie %on la se.uri!a!. Esta es la
caracterstica particular que presenta la !o,inabili!a! en la estructura tpica omisiva. $e trata de
la posibilidad ob+etiva de dominio del curso causal por parte del agente dentro de esta
estructura.
En los tipos omisivos tambin cuando un curso causal no puede ser dominado en el actual
estado de la ciencia y de la tcnica, aunque pueda ser e1plicado, se e1cluye la tipicidad
conglobante, pese a que e1ista el ne1o de evitacin veri/icado en el tipo ob+etivo sistemtico.
En cuanto a los cursos causales que son humanamente dominables, la in/ormacin o el
entrenamiento del agente debe tomarse en cuenta, puesto que la ponderacin de una situacin
tpica y la posibilidad de reali0acin de una accin que e/ectivamente interrumpa el curso causal
dependen en muchos supuestos de estos datos que, ob+etivados, permiten desde una
observacin neutra de la ob+etividad tpica, que se perciba o que no se perciba la e1terioridad de
la conducta como un plan criminal que opta por obtener su ob+etivo mediante la reali0acin de
cualquier accin no interruptiva de la causalidad.
AS)ECTO SU!*ETIVO
El principal interrogante que se plantea en la doctrina acerca de la naturale0a del !olo en la
o,isi0n puso en duda q ste tenga las mismas caractersticas que en la estructura tpica activa.
#$<ECT C)#T'5
La conducta prohibida no causa el resultado tpico: por te+er calcetines no causa la muerte del
ni4o. El resultado no se produce por a0ar sino que sobreviene dentro de un proceso causal.
La ,a!re se propone %o,o "inali!a! el resula!o- lue.o se lo represena + al sele%%ionar
,enal,ene los ,e!ios %on los que al%an#arlo- se per%aa !e que no ne%esia poner en ,ar%*a
un %urso %ausal que !ese,boque en el sino !e/ar que si.a avan#an!o el %urso %ausal que +a
esa en "un%iona,ieno. Aara que ese %urso %ausal si.a avan#an!o- !ebe reali#ar %ualquier
%on!u%a ,enos la !ebi!a: !e ese ,o!o en la %on!u%a pro*ibi!a +a in%orpora!a la "inali!a! !e
!e/ar que el ni3o ,uera.
El dolo no se monta sobre una acusacin sino sobre la previsin de la causalidad.
#$<ECT C*)$C'T'5
-entro de la estructura tpica omisiva, el dolo requiere:
- El e/ectivo conocimiento de la situacin tpica
- La previsin de la causalidad
- El conocimiento de la posibilidad de impedir la produccin del resultado.
$i se trata de una omision impropia requiere adems que el su+eto cono0ca la calidad o
condicin que le pone en posicin de garante.
El que a*ora a su rival +- enien!o el !eber !e salvarle por su %on!i%i0n !e .uar!avi!as- !e%i!e
!e/arle ,orir a*o.a!o- a%2a %on !olo !e *o,i%i!io en ano + en %uano: %ono#%a que su rival
se *alla en peli.ro- prevea que el a.ua le %ausara la ,uere- %ono#%a que iene el po!er !e
i,pe!ir ese resula!o + %ono#%a su %on!i%i0n !e .uar!avi!as.
L#$ ('$')E$ C&L<$#$
La culpa consiste en la violacin de un deber de cuidado. Esa violacin puede surgir:

>a? en la apreciacin de la situacin tpica >el polica que oye gritos pidiendo socorro y, /altando
al deber de cuidado, cree super/icialmente que es una broma?O
>b? /alta de cuidado al e+ecutar el mandato >el que en la premura por apagar el /uego arro+a
gasolina en lugar de agua?. Esto lleva a una tipicidad culposa activa.
>c? /alta de cuidado al apreciar la posibilidad /sica de e+ecucin >el que supone que no podr
salvar al ni4o porque con super/icialidad +u0ga que el agua es pro/unda?O
>d? /alta de cuidado en apreciar las circunstancias que /undan su posicin de garante >el mdico
que por error vencible cree que no se halla de guardia esa noche?.
L# T'<'C'-#- C)*L@#)TE C( C!!ECT'5 -E L# T'<'C'-#- LE*#L
La tipicidad penal implica la tipicidad legal corregida por la tipicidad conglobante. )o basta que la
conducta se adecue a la /ormulacin legal sino que debe haber una verdadera prohibicin con
relevancia penal.
EL CU#)LI#IENTO DE UN DE!ER *URDICO
El C< dispone:
ARTICULO 34.- No son punibles:
2. El que obrare violena!o por "uer#a "$si%a irresisible o a,ena#as !e su"rir un ,al .rave e in,inene(
Contra los que lo consideran una causa de +usti/icacin, diremos q se trata no de un permiso
sino de una orden. )o es q el - permita una conducta prohibida sino que la conducta esta
ordenada.
-e comparar los deberes +urdicos surge que siempre hay un deber preponderante >por e+emplo
evitar una epidemia prevalece /rente al secreto medico?. curre que a veces le es di/cil al su+eto
que debe obrar, reconocer cual es el deber preponderante.
CASOS )ARTICULARES DISTINTOS DEL CU#)LI#IENTO DE DE!ER
')TE!5E)C')E$ %&'!&!*'C#$ D prima /acie, las intervenciones quir2rgicas reali0an tanto
ob+etiva como sub+etivamente el tipo de lesiones.
A-,er+o $ -onsenti4iento0 ambos son /ormas de aquiescenciaO el acuerdo es el e+ercicio de
la disponibilidad del @3, revocable solo en la /orma que la ley admite, prestado por el titular dicho
bien, con el e/ecto de hacer atpicas las conductas de tercerosO el consentimiento, en cambio, es
el visto bueno que da el titular del bien +urdico eminentemente revocable y que opera como un
limite en que un tercero puede ampararse en una causa de +usti/icacin.
Finali+a+ tera2K,ti-a $ no tera2K,ti-a0 tienen /in teraputico las intervenciones quir2rgicas
que persiguen la conservacin o el restablecimiento de la salud, o bien, la evitacin de un da4o
mayor o la simple paliacin o desaparicin del dolor. tras intervenciones como la ciruga
plstica, carecen del /in teraputico. )o cuentan con el /omento del derecho.
LE$')E$ -E<!T'5#$ D el deporte es un caso de /omento. La actividad deportiva practicada
dentro de los limites reglamentarios resulta atpica penalmente, aunque de ella resulten lesiones.
#CT'5'-#-E$ !'E$*$#$ .(E)T#-#$ D darn lugar a atipicidad conglobante los riesgos
/omentados pues por esto quedan /uera de la norma prohibida. En cambio, hay algunos riesgos
que el - no los /omenta sino q los permite, ra0n por la cual son tpicos pero estn +usti/icadas.
LA AFECTACION DEL !IEN *URDICO
<ara que una conducta sea penalmente tipica requiere que se halle a/ectado un bien +urdico.
<ues bien, la a/ectacin del bien +urdico puede asumir dos /ormas:
-#] D cuando la relacin de disponibilidad entre el su+eto y el ente ha sido a/ectada
realmente: el bien +urdico /ue violado o destruido.
<EL'*! D es la probabilidad de que ocurra un evento da4oso.
LA INSIGNIFICANCIA
)o toda a/ectacin mnima al bien +urdico es capa0 de con/igurar la a/ectacin que requiere la
tipicidad penal: se e1ige siempre alguna entidad, es decir, alguna gravedad.
La insigni/icancia de la a/ectacin e1cluye la tipicidad. #hora bien, la insigni/icancia solo puede
establecerse a partir de la consideracin conglobada de la norma: a la lu0 de la /inalidad general
que le da sentido al orden normativo, y por ende, a la norma en particular.
ANTI*URICIDAD
Es anti+urdica la conducta que choca contra el orden +urdico. $i la conducta es tpica es
anti+urdica salvo causa de +usti/icacin.
#)T'3&!'C'-#- N #)T')!(#T'5'-#-
Na sabemos que la tipicidad determina la antinormatividad de la accin, o sea, la contradiccin
de la conducta del agente con lo prohibido por la norma del tipo, interpretada por la +urisdiccin
en /orma conglobada con el resto del ordenamiento. $in embargo, el orden +urdico no se agota
en el orden normativo y es por esto q la +urisdiccin debe interpretar toda la legislacin.
En general, las leyes tienden a tener normas prohibitivas y por ende todo lo que no este
prohibido estar permitido. <ero adems, hay casos donde el poder punitivo recorta esas leyes
cuando es necesario reconocer que la reali0acin de la accin antinormativa es un derecho que
no puede negarse a la persona que la reali0a como parte de su e+ercicio de libertad social que
disuelve el con/licto. =e all$ que !e la le.isla%i0n no s0lo se !e!u#%an nor,as pro*ibiivas sino
a,bi:n pre%epos per,isivos.
Estos preceptos permisivos se llaman %ausas !e /usi"i%a%i0n o !e li%iu!. -e este modo, el
estado de derecho re/uer0a, mediante las causas de +usti/icacin, la e1clusin de las
mani/estaciones ms irracionales del poder punitivo.
Todo esto hace que lo in+usto penal no sea cualquier conducta anti+urdica, sino slo la que es
penalmente tpicaO pero por otro lado, tampoco es in+usto una conducta meramente tpica, sino
slo cuando sta es tambin anti+urdica. En consecuencia, se !eno,ina in/uso penal a la
a%%i0n que es $pi%a + ani/ur$!i%a.
En tanto que la ani/uri!i%i!a! es la caracterstica que resulta del +uicio negativo de valor que
recae sobre la conducta humana, el in/uso es la misma conducta humana desvalorada. El
in+usto penal es una accin prohibida por el derecho penal, pero respecto de la cual ninguna ley
penal o no penal reconoce el carcter de e+ercicio de un derecho.
6Cundo la accin es penalmente in+usta7 La respuesta se obtiene mediante 9 +uicios
valorativos:
- el de antinormatividad, que slo tiene en cuenta las normas prohibitivas que se
deducen de los tipos, conglobadas con las restantes normas del orden normativo ;ipi%i!a!<(
- la anti+uridicidad, que no a/irma la prohibicin en los supuestos de e+ercicios de
derechos, o sea, cuando stos consisten en la reali0acin de una accin tpica
El precepto en la anti+uricidad es permisivo, un permiso que nos da el derecho para desarrollar
una accin tpica. La anti+uridicidad de la accin tpica es una sntesis de la presencia de la
norma con la ausencia de precepto, en tanto que la +usti/icacin de la accin tpica es sntesis de
la norma con la presencia del precepto.
La tipicidad es un instituto que nos permite presumir la anti+uricidad, es decir que /unciona como
un indicio de la misma. Casi siempre las conductas tpicas son anti+urdicas. <ero es importante
recordar que lo 2nico que establece la tipicidad es la antinormatividad, pues la prohibicin que
recorta la libertad de la persona slo se veri/ica con el +uicio de anti+uridicidad, como sntesis de
la antinormatividad y la ausencia de precepto permisivo que la abarque. <or ello, la tipicidad no
pasa de ser un indicio de anti+uridicidad, puesto que slo con el +uicio de anti+uridicidad se
veri/ica de/initivamente la prohibicin o ilicitud de la accin.
La anti+uridicidad es el recorte de los permisos en general, derivados del principio de reserva
mismo. .rente a un indicio de prohibicin la anti+uridicidad pre.una si el per,iso %onsiu%ional
se ,aniene a rav:s !e un per,iso le.al- que de a/irmarse, de+a a la accin inmune a cualquier
inter/erencia de la norma de coercin >por prohibicin o mandato? e impide que se habilite
e+ercicio de poder punitivo sobre el agente.
#)T'3&!'C'-#- (#TE!'#L N .!(#L
Es posible a/irmar que no e1isten dos conceptos de anti+uridicidad, pues sta siempre es
,aerial- en el sentido de que implica una e/ectiva a/ectacin del bien +urdico, para cuya
determinacin a veces no tiene el legislador otro camino que remitirse a pautas sociales de
conducta. <ero adems, la anti+uridicidad siempre es "or,al- porque su /undamento no puede
partir ms que del te1to legal.
Como consecuencia de lo anterior, tampoco e1iste un in/uso le.al y otro suprale.al- sino que
todos los in+ustos son legales con un contenido material de lesividad. -e la negacin de un
in/uso suprale.al se deriva la ine1istencia de %ausas suprale.ales !e /usi"i%a%i0n.
#)T'3&!'C'-#- @3ET'5# E ')3&$T <E!$)#L
La anti+uridicidad es ob+etiva en dos sentidos:
>a? en principio, la anti+uridicidad de una conducta concreta se determina con/orme a un +uicio
predominantemente /ctico y no valorativo: el +uicio sub+etivo >valorativo? viene hecho por la ley,
que se limita a concretarlo con la derogacin de un mbito de libertad constitucional y la
consiguiente a/irmacin de/initiva de la prohibicin por la ausencia de un permiso legal que
mantenga ese originario status normativo. -e este modo, el +ue0 reali0a un +uicio ob+etivoO el
legislador reali0 un previo +uicio sub+etivo >valorativo?.
>b? En otro sentido, la anti+uridicidad es ob+etiva porque no toma en cuenta la posibilidad e1igible
al su+eto de reali0ar otra conducta motivndose en la norma, es decir, lo que pertenece a la
culpabilidad. -e all que la a/irmacin de la anti+uridicidad ob+etiva sea verdadera si se quiere
hacer re/erencia a su materialidad, y que sea /alsa si alude a su ob+eto de valoracin con sus
contenidos /sicos y psquicos.
LAS CAUSAS DE *USTIFICACION
)ECE$'-#- D para poder hablar de +usti/icacin en el sentido de legitima de/ensa o de estado
de necesidad +usti/icante o culpante tiene que haber una necesidad, es decir, hacer algo que no
puedo hacer de otra manera porque necesito obrar en tal sentido.
Esa!o !e Ne%esi!a! Busi"i%ane: e>%lu+e la ani/uri%i!a!
Esa!o !e Ne%esi!a! Culpane: e>%lu+e la %ulpabili!a!
ELE#ENTOS SU!*ETIVOS DE LA *USTIFICACI;N
<$T&!# )^ 8 D los E$3 consistiran en la supuesta necesidad de que el agente que opera
+usti/icadamente tenga conocimiento de las circunstancias ob+etivas en que act2a. Estos no
abarcan la comprensin de la +uridicidad de la accin, sino slo de las circunstancias ob+etivas
del tipo permisivo correspondiente: se tratara de una ultra/inalidad desde el punto de vista del
tipo, pues el agente actuara dolosamente para obtener otro resultado.
$e ha considerado que el recha0o de los llamados elementos sub+etivos de la +usti/icacin es
inevitable para quienes postulan un in+usto ob+etivo, en tanto que la admisin de un in+usto
comple+o >ob+etivoMsub+etivo? llevara necesariamente a la incorporacin de estos elementos, o
sea que, en principio, suele a/irmarse que los elementos sub+etivos de la +usti/icacin son
requeridos por quienes comparten un concepto comple+o de in+usto. -esde esta perspectiva, el
que no sabe que se de/iende o que act2a en necesidad o que e+erce una retencin, no podra
actuar +usti/icadamente para la doctrina que comparte el concepto comple+o de in+usto.
<or otro lado, parte de la doctrina posterior que sigui sosteniendo la ubicacin del dolo en la
culpabilidad admiti la e1igencia de los elementos sub+etivos de la +usti/icacin, pretendiendo
que correspondan simtricamente a aqullos. Esta conclusin, adems de ser una
comprobacin histrica, se impone por va lgica: no e1iste ra0n para sostener que el concepto
comple+o del in+usto obligue a admitir los elementos sub+etivos de la +usti/icacin.
<$T&!# )^ 9 >V#..#!)'? M )adie tiene por qu conocer en qu circunstancias act2a
cuando est e+erciendo un derecho, pues el e+ercicio de los derechos no depende de que el
titular sepa o no sepa lo que est haciendo. En rigor, el que se imagina estar cometiendo un
in+usto cuando en realidad est e+erciendo un derecho, slo incurre en un delito en su
imaginacin, porque no habr nunca un in+usto en el mundo real. La impunidad del delito
putativo o imaginario no es discutible y, por ende, no puede pensarse en e1cluir la +usti/icacin
cuando sta e1iste. La 2nica posibilidad de requerir los elementos sub+etivos de la +usti/icacin
es hacer recaer el desvalor de la anti+uridicidad sobre el animus desobediente a la voluntad del
estado: por esta va se llega a la conclusin de que slo e1iste un bien +urdico, que es la
voluntad estatal o, lo que es lo mismo, el consiguiente derecho a e1igir obediencia del subdito.
$e ha sostenido la necesidad de los elementos sub+etivos de la +usti/icacin por ra0ones
e1egticas que corresponden al te1to del art. :; C<, a partir de las e1presiones en !e"ensa >inc.
Co? y por eviar >inc. :o?. Es posible a/irmar que la e1presin legal en de/ensa no indica ninguna
sub+etividad o nimo, del mismo modo que no la indica en cumplimiento de un deber o en
legtimo e+ercicio de un derecho, sino que la preposicin YenZ estara indicando dentro de un
mbito, espacio, tiempo y modo, se4alado por la ley. La e1presin por evitar otro mayor, del inc.
:o del art. :;, tiene el mismo sentido que en respecto de la de/ensa: se trata de un sinnimo de
la e1presin usada para la legtima de/ensa y no indica ninguna sub+etividad, pues uno de los
sentidos de la preposicin por es, +ustamente, a /avor o en de/ensa.
Cuando alguien obra en legtima de/ensa esta e+erciendo un derecho y por ende no se requiere
el elemento sub+etivo >si hubo intencin de de/enderse?. Va//aroni dice que el elemento sub+etivo
no es necesario para que se con/igure la anti+uricidad porque intenta reducir el poder punitivo.
LE*'T'(# -E.E)$#
)ara los ob&etivistas prima en su /undamento una concepcin social o colectiva, con/orme a la
cual su legitimidad se derivara de su primordial /uncin de/ensiva del derecho ob/eivo. <ara
ellos importa legitimar la de/ensa del orden +urdico en s mismo.
El ob+etivismo se nutre de la ideologa que legitima por va idealista la /uncin del estado y que
consagr su carcter de causa de +usti/icacin. Los penalistas hegelianos tuvieron el mrito de
/i+arle este carcter, pero su ra0onamiento dialctico acab en una paridad con la pena: la
legtima de/ensa sera la negacin de la lesin al derecho que implica la agresin in+usta y, por
ende, con/orme al principio de que la negacin de la negacin es la a/irmacin, la legtima
de/ensa se impondra como rea/irmacin del derecho, operando de este modo como sucedneo
de la pena, que entrara en +uego cuando el orden +urdico no puede acudir en de/ensa de s
mismo.
<or el camino del idealismo autoritario se e1trem el argumento y, por ende, se lleg a
considerar que quien se de/iende cumple prcticamente una /uncin p2blica. Esta perspectiva
completa su coherencia al concluir que la legtima de/ensa no es un derecho sino un deber
+urdico. En este sentido se ha llegado a a/irmar que la legtima de/ensa no es un acto de
necesidad sino de +usticia, con el que se presta un servicio a la comunidad.
)ara los sub&etivistas sera prioritario el derecho sub/eivo in+ustamente agredido. <ara los
sub+etivistas sera mera de/ensa de bienes +urdicos y no del derecho en el sentido del orden
ob+etivo.
La vertiente sub+etivista tiene origen contractualista, partiendo de que cuando el derecho no
puede acudir en de/ensa de los derechos naturales del individuo, cesa el deber de obediencia
que ste tiene para con el estado, porque no pudiendo el estado tutelar al individuo, tampoco
puede e1igirle obediencia. <or ello, desde este sub+etivismo radicalmente individualista no
importar la magnitud del da4o que se in/iera en la de/ensa, que slo estar limitada por la
necesidad, que no conoce ley.
C)CL&$') D la legtima de/ensa no tiene ninguna /uncin que la apro1ime a la pena e
incluso su e/ecto preventivo es anlogo al de la coercin directa y no al problemtico asignado a
aqulla como verdad dogmtica. $u /undamento no puede ser otro que el derecho del ciudadano
a e+ercer la coercin directa cuando el estado no puede proporcionarla en el caso concreto con
parecida e/icacia. Como todo derecho, tiene lmites, que no son slo los impuestos por la
necesidad sino tambin los que devienen de la racionalidad.
La tradicin legislativa argentina se ha re/erido siempre a la de/ensa legtima, con lo que e1presa
que la necesidad es un requisito, pero que en de/initiva el lmite es +urdico >valorativo? y est
dado por la racionalidad: la de/ensa necesaria es legtima siempre que sea tambin racional.
Toda de/ensa racional es necesaria, pero no toda de/ensa necesaria es racional. Esta
racionalidad acotante no deriva de ning2n /undamento ob+etivista, ni de la consiguiente
pretendida analoga con la pena ni tampoco de pro1imidad con el estado de necesidad.
A'TI#(LO )*+- No son punibles:
C. El que obrare en !e"ensa propia o !e sus =- sie,pre que %on%urrieren las si.uienes %ir%unsan%ias:
a< A.resi0n ile.$i,a(
b< Ne%esi!a! ra%ional !el ,e!io e,plea!o para i,pe!irla o repelerla(
%< Dala !e provo%a%i0n su"i%iene por pare !el que se !e"ien!e.
@e enen!er1 que %on%urren esas %ir%unsan%ias respe%o !e aquel que !urane la no%*e re%*a#are el
es%ala,ieno o "ra%ura !e los %er%a!os- pare!es o enra!as !e su %asa- o !epara,eno *abia!o o !e
sus !epen!en%ias- %ualquiera que sea el !a3o o%asiona!o al a.resor.
I.ual,ene respe%o !e aqu:l que en%onrare a un e>ra3o !enro !e su *o.ar- sie,pre que *a+a
resisen%ia(
E. El que obrare en !e"ensa !e la persona o !ere%*os !e oro- sie,pre que %on%urran las %ir%unsan%ias
a< + b< !el in%iso anerior + %aso !e *aber pre%e!i!o provo%a%i0n su"i%iene por pare !el a.re!i!o- la !e
que no *a+a pari%ipa!o en ella el er%ero !e"ensor.
Estos incisos del articulo :; demuestran que en la actualidad es prcticamente unnime la
opinin de que todo bien +urdico es legtimamente de/endible, aunque su lesin no sea relevada
por el derecho penal. Esto est claro en la ley vigente, al e1presar sta que la de/ensa puede ser
propia, de sus derechos, de la persona o de los derechos de otro.
RE3UISITOS )ARA LA LEGITI#A DEFENSA
Ne-esi+a+ ra-ional0 En la legtima de/ensa el medio lesivo se emplea para evitar las
consecuencias lesivas de una conducta anti+urdica. Tengo que considerar como yo /ren o
intente /renar una lesin ilegitima para despus determinar, con respecto a ese medio y a esa
lesin, si e1isti una necesidad primero y si /ue racional despus. Esto implica que no lo pude
hacer de otra manera porque no tuve /orma de evitarlo.
La cuestin que plantea la legtima de/ensa es de ra%ionali!a! respecto de los lmites de este
derecho, esto quiere decir que entra la ponderacin de males. Cuando la accin de/ensiva causa
una lesin de una intensidad inusitada, cesa la legitimidad de la accin de/ensiva por su /alta de
racionalidad.
$in embargo, los limites no pueden estar se4alados por una simple ponderacin de males en
abstracto, sino que una de/ensa de+a de ser legitima cuando el da4o que se provoca al agresor
provoca ms inseguridad +urdica que la agresin misma. En sntesis, lo que no debe haber es
gran desproporcin y por lo tanto la conducta desproporcionada ser anti+urdica.
El que /usila al que le hurta la cartera con una peque4a suma de dinero no se de/iende
legtimamente, porque la de/ensa es tan inslitamente desproporcionada que genera un con/licto
de mayor magnitud, que e1cluye su legitimidad aunque el medio /uese el 2nico disponible.
#s mismo, el paraltico que mata al ni4o que le esta robando man0anas no abusa del derecho ni
se e1cede en el e+ercicio del derecho de legtima de/ensa sino que act2a anti+urdicamente, /uera
del campo de su derecho, por /alta de un requisito esencial de ste.
<or el contrario, no ser irracional la de/ensa del que siendo atacado a pu4aladas se de/iende
con un arma de /uego, porque no e1iste una aberrante desproporcin lesiva entre ambas
conductas, aunque ob+etivamente sea ms da4oso un revlver que un cuchillo. Tampoco lo ser
la de quien emplea un arma blanca o de /uego /rente a quien le agrede a golpes de pu4o, si la
superioridad /sica del agresor le impide detenerle con igual medio.
A"resi1n ile"iti4a0 La agresin ilegtima requiere tres condiciones:
- debe ser conducta humana: no es admisible la legtima de/ensa contra animales.
- debe ser agresiva: La vo0 agresin indica la necesidad de una direccin de la voluntad
hacia la produccin de una lesin
- debe ser ilegitima: lo que es sinnimo de anti+urdica, es decir toda conducta que
a/ecta bienes +urdicos >lesiva? sin derecho.
-ebido a que la accin agresiva debe ser anti+urdica, resulta inadmisible la L- contra
cualquier conducta que sea con/orme al deber +co o que tenga lugar dentro del mbito de
la +uridicidad. <or ello no cabe la L- contra el que act2a en L- ni contra el que act2a en
estado de necesidad +usti/icante, ni /rente a quien e+erce un - o cumple un deber. En
cambio, debe admitirse la L- contra cualquier conducta anti+urdica aunque no sea tpica,
puesto que la ilicitud puede surgir de cualquier mbito del ordenamiento +urdico
(uchas veces cabe la legtima de/ensa contra lo que el derecho penal llama tentativa
inidnea e incluso contra el llamado delito putativo o imaginario. Ello se debe a que los
bienes +urdicos o derechos que deben tenerse en cuenta no son 2nicamente aquellos
que releva el derecho penal, sino que abarcan todos los derechos reconocidos cuya
a/ectacin no se traduce en un tipo penal >el derecho de pre/erencia, el salarial, el de no
ser molestado, etc.?. $e trata de m2ltiples casos en que se a/ectan derechos, pero cuya
lesividad no /ue convertida en prohibicin penal, dado el carcter /ragmentario de esta
legislacin.
En cuanto a los lmites temporales de la accin de/ensiva, cabe se4alar que sta puede
reali0arse mientras e1ista una situacin de de/ensa, que se e1tiende desde que surge una
amena0a inmediata al bien +urdico hasta que ha cesado la actividad lesiva o la posibilidad de
retrotraer o neutrali0ar sus e/ectos. Esto quiere decir que esa agresin debe ser, adems, actual.
Estoy habilitado para actuar cuando la agresin es actual.
La legtima de/ensa es posible desde que el agresor hace mani/iesta su voluntad de agredir y
tiene a su disposicin los medios idneos para hacerlo, o sea que puede hacerlo en cualquier
momento, provocando as un peligro inmediato para los bienes +urdicos.
Falta +e 2ro/o-a-i1n s,fi-iente0 antes de la agresin, el que se de/iende no tiene que haber
hecho nada para provocar esa agresinO o puede e1istir pero en un grado in/erior al da4o
causado por la agresin del otro.
#nte todo, la conducta debe ser:
1. provocadora: debe operar como motivo determinante pX la conducta agresiva anti+urdica.
9. su/iciente
En sntesis, puede decirse que la provocacin es la conducta anterior del que se de/iende, que
da motivo a la agresin y que se desvalora +urdicamente como su/iciente cuando es previsible,
sin que a este e/ecto puedan tomarse en cuenta las caractersticas personales del agresor
contrarias a los principios elementales de coe1istencia, salvo que la agresin que se /unde en
esas caractersticas sea desencadenada por una conducta lesiva al sentimiento de piedad.
LE*'T'(# -E.E)$# <!'5'LE*'#-#
Articulo )*+ I%ciso ,- - @e enen!er1 que %on%urren esas %ir%unsan%ias respe%o !e aquel que !urane
la no%*e re%*a#are el es%ala,ieno o "ra%ura !e los %er%a!os- pare!es o enra!as !e su %asa- o
!epara,eno *abia!o o !e sus !epen!en%ias- %ualquiera que sea el !a3o o%asiona!o al a.resor.
I.ual,ene respe%o !e aqu:l que en%onrare a un e>ra3o !enro !e su *o.ar- sie,pre que *a+a
resisen%ia(
La doctrina dominante entiende con ra0n que se trata de dos supuestos de presuncin /uris
anu, en bene/icio del agredido. En ambos casos son de aplicacin las reglas generales de la
legtima de/ensa: la e1presin cualquiera sea el da4o ocasionado al agresor no puede
entenderse como privilegio que abdica del lmite de la racionalidad, sino como una rati/icacin de
la e1clusin de la ponderacin de males, propia del estado de necesidad.
LE*'T'(# -E.E)$# -E TE!CE!$
Tenemos los mismos requisitos menos el tercero, es decir que aun si el de/endido provoco al
agresor habr legitima de/ensa.
Articulo )* - ./. El que obrare en !e"ensa !e la persona o !ere%*os !e oro- sie,pre que %on%urran las
%ir%unsan%ias a< + b< !el in%iso anerior + %aso !e *aber pre%e!i!o provo%a%i0n su"i%iene por pare !el
a.re!i!o- la !e que no *a+a pari%ipa!o en ella el er%ero !e"ensor.
@ien +urdico: Cualquier bien +urdico establecido en el cdigo penal o cualquier otro bien +urdico
que este positivamente valorado >libertad, vida, integridad /sica y se1ual, propiedad, derecho
laboral, etc?.
E$T#- -E )ECE$'-#- 3&$T'.'C#)TE
(edia necesidad cuando el agente no dispone de otro medio menos o/ensivo para evitar la
lesin. En el estado de necesidad, sta no puede legitimar cualquier lesin porque no media
ninguna accin agresiva anti+urdica por parte de quien soporta la lesin a sus bienes +urdicos.
<or lo tanto, el lmite +usti/icante o legitimante est dado por la ponderacin entre los males
evitado y causado. <or ello, el inc. :o del art. :; limita el estado de necesidad +usti/icante al caso
en que se provoca un mal menor para evitar un mal mayor.
Articulo )*+ Esa!o !e ne%esi!a! /usi"i%ane
3. El que %ausare un ,al por eviar oro ,a+or in,inene a que *a si!o e>ra3o(
El estado de necesidad +usti/icante puede provenir de una conducta humana o de una /uer0a de
la naturale0a, al igual que el estado de necesidad e1culpante de la ultima parte del inc. 9^ del art.
:;. La coaccin tambin constituye un estado de necesidad +usti/icante cuando el mal que se
evita es mayor que el que se causa.
L'('TE$ #L E$T#- -E )ECE$'-#- 3&$T'.'C#)TE
<or mal debe entenderse la lesin o peligro para un bien +urdico, siendo todos ellos susceptibles
de ser salvados mediante una accin +usti/icada por estado de necesidad, siempre que se
produ0ca una lesin menor, que es la 2nica limitacin legal.
La situacin de necesidad puede provenir de propias /unciones /isiolgicas como hambre, sed,
movimiento, reposo, evacuacin, etc., incluso si tienen su origen en una en/ermedad, como
puede ser un sndrome de adiccin. Cabe observar que si estas necesidades /isiolgicas
alcan0an un e1tremo de intolerancia que supera la capacidad de control del su+eto, despla0an el
estado de necesidad por un supuesto de ausencia de acto por /uer0a /sica irresistible
proveniente del propio organismo. El Cdigo se re/iere a la misma como atenuante, o sea
cuando no ha llegado a ser una situacin de necesidad, en el art. ;8, pero si se dan los
e1tremos del art. :; inc. :^, ser una necesidad +usti/icante.
La inevitabilidad del mal por otro medio menos lesivo, es inherente a la situacin de necesidad,
sin que sea menester que la ley lo requiera e1presamente. <or ello se e1cluyen del mbito del
estado de necesidad los supuestos en que e1isten regulaciones legales para repararlo.
El lmite del estado de necesidad est dado por la produccin de un mal menor que el evitado.
<ara la individuali0acin del mal menor debe seguirse un criterio que no puede atender slo a la
+erarqua de bienes +urdicos y del que debe e1cluirse la valoracin sub+etiva del peligro
amena0ado, aunque no la consideracin ob+etiva de las circunstancias personales. Es claro que
el cdigo argentino no indica como criterio la ponderacin abstracta de bienes +urdicos, sino que
requiere una ponderacin concreta de males. $i un bien +urdico es la relacin de disponibilidad
del titular con un ente, mal +urdico es la a/ectacin de esa relacin.
El articulo ;8 del cdigo penal reconoce e1presamente que hay grados de males cuando se
re/iere a la e1tensin del da4o y del peligro causados. Como criterios generales bien pueden
se4alarse los siguientes:
>a? la +erarqua del bien +urdico,
>b? la intensidad de la a/ectacin, sea por lesin o por peligro,
>c? el grado de pro1imidad del peligro del mal que se evita o se puede evitar,
>d? la intensidad de la a/ectacin en consideracin a las circunstancias personales de los
respectivos titulares.
E$T#- -E )ECE$'-#- EJC&L<#)TE
Cuando el su+eto se encuentra necesitado de actuar de modo lesivo, pero el mal que provoque
no sea menor que el que evita podr haber un estado de necesidad e1culpante, en cuyo caso la
conducta ser anti+urdica, pero sin que quepa /ormular el reproche de culpabilidad, pues al
agente no ser posible e1igirle ra0onablemente otra conducta.
#l igual que en el estado de necesidad +usti/icante, aqu la accin puede ser producida tanto por
el ser humano como por una /uer0a de la naturale0a.
A'TI#(LO )*+- No son punibles:
0/+ El que obrare violena!o por "uer#a "$si%a irresisible o a,ena#as !e su"rir un ,al .rave e in,inene.
Diferen-ias -on la le"Eti4a +efensa0
LEGITI#A DEFENSA ESTADO DE NECESIDAD
el medio lesivo se emplea para evitar las
consecuencias lesivas de una conducta
anti+urdica
el medio lesivo se emplea por evitar un mal
mayor
La agresin ilegitima debe provenir de un ser
humano
La agresin ilegitima puede provenir tanto de
un ser humano como de la naturale0a
)o es posible la legitima de/ensa /rente a una
amena0a proveniente de un involuntable que
act2a ba+o /uer0a /sica irresistible o por acto
re/le+o
$i abra estado de necesidad cuando la
amena0a sea proveniente de un involuntable
que se halla ba+o el e/ecto de una /uer0a /sica
irresistible o de un acto meramente re/le+o.
-ebe haber estricta ponderacin de males <onderar los males no es requisito sino limite
La victima es el agresor ilegitimo La victima por lo general, es inocente
<ara 0a//aroni:
Cumplimiento de un deber: hay una ausencia de tipicidad conglobante.
La obediencia debida: no es importante porque siempre se opera con alguna otra causa.
El e+ercicio de un derecho: no esta comprendida por la tipicidad conglobante
E*ERCICIO DE UN DEREC'O
ARTICULO 34.- No son punibles:
4. El que obrare en %u,pli,ieno !e un !eber o en el le.$i,o e/er%i%io !e su !ere%*o- auori!a! o
%ar.o(
5isto en sentido amplio, e+ercen sus - todos los que reali0an conductas no prohibidas, porque
ya lo dice el articulo 8A de la C).
=a de re/erirse el C< a preceptos especiales que autoricen la reali0acin de una conducta tipica,
o sea, prohibida. &n e+emplo clasico es el - de retencion:
ARTICULO )E3.- @in per/ui%io !e la !isposi%i0n .eneral !el ar$%ulo pre%e!ene- se %onsi!erar1n %asos
espe%iales !e !e"rau!a%i0n + su"rir1n la pena que :l esable%e:
2. El que %on per/ui%io !e oro se ne.are a resiuir o no resiu+ere a su !ebi!o ie,po- !inero- e"e%os o
%ualquier ora %osa ,ueble que se le *a+a !a!o en !ep0sio- %o,isi0n- a!,inisra%i0n u oro $ulo que
pro!u#%a obli.a%i0n !e enre.ar o !evolver(
El CC regula los casos en que un precepto permisivo autori0a la retencion, es decir, hace nacer
un derecho de retencin que de/ine como Yla /acultad que corresponde al tenedor de una cosa
a+ena, para conservar la posesin de ella hasta el pago de lo que le es debido por ra0n de esa
misma cosaZ. #s, si yo entrego mi auto al mecnico para que lo arregle y luego pretendo
retirarlo sin pagar, el mecnico puede retenerlo: su conducta es tpica de apropiacin indebida
pero esta +usti/icada por el e+ercicio del derecho de retencin.
Va//aroni dice que no puede considerarse esa mencin como causa de +usti/icacin o precepto
permisivo, sino como el enunciado genrico que remite para su solucin cualquier parte de
ordenamiento +urdico, donde se halle el respectivo precepto permisivo.
UNIDAD V
CUL)A!ILIDAD
La culpabilidad es el +uicio que permite vincular en /orma personali0ada el in+usto a su autor y de
este modo operar como el principal indicador que, desde la teora del delito, condiciona la
magnitud de poder punitivo que puede e+ercerse sobre ste.
La culpabilidad es el elemento mas incierto dentro de la teora del delito porque es lo que cada
autor quiere que sea. La culpabilidad es un puente entre el in+usto y la pena.
Von List en la culpabilidad se da el ne1o psicolgico entre la conducta reali0ada >resultado? y
el su+eto >dolo y culpa?.
)ositi/is4o 4e+i-o 2oli-ial habla de culpabilidad desde el derecho penal de autor: por el
reproche por las caractersticas del su+eto.
Ro=in llena el vaco de culpabilidad que de+o su antecesor Gelsel, diciendo que el grado de
reproche va a estar dado por __..
La culpabilidad se dar en la medida de la necesidad de las polticas de criminalidad, en la
medida en que ese delito haya vulnerado la norma.
%affaroni parte de la idea que la culpabilidad es el mbito de autodeterminacin, la posibilidad
de elegir. Es necesario establecer si e1iste ine1igibilidad de otra conducta a esa persona >es
decir si la persona no tubo otra opcin que actuar en tal sentido?.
<one un lmite m1imo: no se puede reprochar por una cosa que no sea acto, conducta. Es decir
que no nos podemos basar en un derecho penal de autor sino de acto. -espus construye una
idea en base a : situaciones:
- <ersonali0acin del +uicio de reproche: anali0a los aspectos de la personalidad y
basado en las caractersticas particulares de la persona, del hecho. Esto permite
determinar el grado de libertad con el que actu.
- $electividad: el +uicio de reproche tiene que tener en cuenta tambin la selectividad
del derecho penal, del poder punitivo. Las agencias policiales y despus las +udiciales
seleccionan a los vulnerables para la aplicacin del poder punitivo.

# mayor es/uer0o para ser vulnerable, mayor ser la culpabilidad. Es decir, que hay gente
que hace mucho es/uer0o para convertirse en vulnerable. Esto es la culpabilidad para
Va//aroni.
Es el +uicio necesario para vincular en /orma personali0ada el in+usto a su autor. Este +uicio
resulta de la sntesis de un +uicio de reproche basado en el mbito de autodeterminacin de la
persona en el momento del hecho con el +uicio de reproche por el es/uer0o del agente para
alcan0ar la situacin de vulnerabilidad en que el sistema penal ha concretado su peligrosidad,
descontando del mismo el correspondiente a su mero estado de vulnerabilidad.
C)CE<T .
Culpabilidad es la reprochabilidad del in+usto al autor. En su momento de/inimos al delito
como la %on!u%a $pi%a- ani/ur$!i%a + %ulpable- y di+imos que la conducta tpica y anti+urdica
recibe el nombre de in/uso. <ues bien, ese `in+ustoa es `culpablea %uan!o al auor le es
repro%*able la reali#a%i0n !e esa %on!u%a porque no se ,oiv0 en la nor,a si:n!ole e>i.ible-
en las %ir%unsan%ias en que a%u0- que se ,oivase en ella >Va//aroni?.
$e le reprocha Lel in+usto porque no se motiv en la norma, siendo que le era e1igible que se
motivase en ella: el su/eo po!$a *a%er al.o !isino a lo que *i#o + le era e>i.ible en esas
%ir%unsan%ias que lo *i%iese >Va//aroni?. Este que dimos es un concepto normativo de
culpabilidad, pero no siempre ha sido entendido as, cuestin que veremos al rese4ar su
evolucin.
La inculpabilidad no se con/unde con la +usti/icacin, y as lo e1plicamos:
*USTIFICACI;N IN CU L)A!ILIDAD
=ay una conducta tpica a la cual el derecho le
concede un permiso >no hay in+usto?.
=ay una conducta tpica anti+urdica >in+usto?,
slo que el derecho no le puede e1igir al su+eto
que no haya hecho lo que hi0o.
La conducta tpica est +usti/icada para todo el
orden +urdico, y ninguna consecuencia puede
haber de ella para su autor por parte de
ninguna rama del ordenamiento.
La conducta tpica es anti+urdica, y slo se le
e1cluye el reproche +urdicoMpenal >inculpable?.
'lustramos lo 2ltimo: KLa viuda del que agredi anti+urdicamente y muri como consecuencia
de una accin de legtima de/ensa, no puede reclamar al autor indemni0acin alguna, pero la
viuda del que /ue muerto por un loco puede hacerlo, porque en este caso hay un in+ustoK.

E5L&C'H): -E L# C&L<#@'L'-#- <$'CLH*'C# # L# C&L<#@'L'-#- )!(#T'5# .
Tres estadios recorri la evolucin del concepto de culpabilidad: desde la culpabilidad como
relacin psicolgica hasta la culpabilidad entendida como reprochabilidad, pasando por una
culpabilidad que, no obstante llamarse `normativaa, combinaba los dos aspectos mencionados.
CUL)A!ILIDAD )SICOL;GICA>
La culpabilidad era la relacin psicolqlca entre la conducta y el resultado, en /orma de dolo o
culpa. -entro del esquema ob+etivoMsub+etivo >v. 5Ml?: el in+usto era ob+etivo y consista en la
relacin /sica entre conducta y resultado Mcausacin del resultado, y la culpabilidad era esa
relacin psquica >pura descripcin de la conducta, nada valorativo?.
Esta teora psicolgica se revel enseguida como impotente para e1plicar la culpa inconciente
>v. 'JMl?: el que sale de casa para ver un s*oF y olvida prendida la llave de gas que e1plota y
hiere a su vecino, comete una conducta penada por el Cdigo, pero no hay relacin psicolgica
alguna entre la conducta Kirse a ver un s*oF4 y el resultado Kvecino heridoK.
CUL)A!ILIDAD CO#)LE*A>
.ue en 8ABb cuando !einhart .rariF gest este nuevo concepto, bien que designndolo
%ulpabili!a! nor,aiva >errneo, seg2n veremos?: la culpabilidad era al mismo tiempo una
relacin psicolgica y un +uicio de reprochabilidad al autor de la relacin psicolgica. Esto es, en
el mismo estrato se hallan el dolo o la culpa y el reproche que al autor se le hace de su dolo o
culpa: reprochabilidad que contiene al dolo y la culpa.
Llamada %ulpabili!a! nor,aiva- es en verdad una teora comple+a, pues no se trata a2n de
una reprochabilidad puraO pero es un importante avance respecto de la concepcin psicolgica, y
sienta las bases de la teora que seguimos, a la cual reservamos el ttulo de `normativaa.
CUL)A!ILIDAD NOR#ATIVA>
# partir de los traba+os de Geber, *ra/ 0u -ohna y Gel0el >por los a4os L:B?, el dolo y la culpa
pasaron a ubicarse en el tipo, y as nosotros los estudiamos como estructuras tpicas >&nidades
5''' a J?. La culpabilidad es entonces verdaderamente normativa, pues pasa a ser
reprochabilidad pura. #qu nos ubicamos nosotros.
EL <!')C'<' -E C&L<#@'L'-#- .

Este principio se descompone en los niveles de anlisis de la ipi%i!a! y de la %ulpabili!a!.
$obre el primero, di+imos que `no hay delito si al menos no es culposoO ahora toca
tratar el otro: `no hay delito si la conducta no le es reprochable al autora. Con esto apuntamos a
que en una concepcin determinista, no puede haber culpabilidad alguna: si el su+eto es movido
por causas naturales y est determinado al delito, mal puede reprochrseleO de ah que la
@%uola
Aosiiva reempla0ase el concepto de culpabilidad por el de peligrosidad - y el de
responsabilidad moral por el de responsabilidad social o legal .
En tanto la culpabilidad implica una posibilidad de reproche que hacer al autor, presupone que
ste haya tenido la posibilidad de elegir, o sea, de autodeterminarse: tener libre albedro,
diramos.
La %ulpabili!a! s0lo pue!e e!i"i%arse sobre la base anropol0.i%a !e la auo!eer,ina%i0n %o,o
%apa%i!a! !el *o,bre. Cuan!o se supri,e esa base- !esapare%e la %ulpabili!a! >Va//aroni?.
L# C&L<#@'L'-#- -E #CT N -E #&T! .

Culpabili!a! !e a%o supone que lo que se le reprocha al hombre es su acto en la medida de la
posibilidad de autodeterminacin que tuvo en el caso concreto: es la reprochabilidad de lo que el
hombre hi0o. En cambio, en la %ulpabili!a! !e auor se le reprocha al hombre su personalidad:
no lo que *i#o- sino lo que es. <or e+emplo, podra suponerse un homicidio que un su+eto con
hbitos pendencieros e intemperantes comete, y decirse que es ms culpable que cuando a ese
mismo homicidio lo comete alguien que es ms calmo y pac/ico. Lo que se reprocha es la
personalidad.
#lgo hay que decir de la %ulpabili!a! por la %on!u%%i0n !e la vi!a. Esta teora parte de la base
de que Kla personalidad inclinada al delito se genera en la repeticin de conductas que en un
comien0o /ueron libremente elegidas y, por ende, pretende que lo que se le reprocha al autor no
es un acto, sino la personalidad que ese acto revelaK. En otras palabras, Kel hombre era libre en
el momento en que eligi una personalidad viciosaO luego, una ve0 en el vicio, no es libre, pero
su conducta es reprochable porque eligi el camino del vicioK >Va//aroni?.
L# CMC&L<#@'L'-#- .

Como no todos tienen las mismas oportunidades, hay su+etos que tienen un menor mbito de
autodeterminacin, condicionado por diversas causas sociales: por ello, hay quienes
entendieron
que, a la hora del reproche de culpabilidad, no puede cargrsele estas causas sociales slo al
su+eto sino que tambin la sociedad debe cargar con ellas. =ay una %o-%ulpabili!a! con la que
debe cargar la sociedad, concepto que habran introducido los socialistas.
)uestro Cdigo Mseg2n Va//aroniM recepta una aplcacin del principio de coMculpabilidad en
su art. ;8, al e1igir que para graduar la pena se tome en cuenta, entre otras Circunstancias, Kla
miseria o la di/icultad para ganarse el sustento propio necesario y el de los suyosK.
#T!'@&'@'L'-#-: !E$<)$#@'L'-#- <! EL =EC= N C&L<#@'L'-#- .

Entiende !einhart (aurach que el !elio es un in/uso aribuible. `#tribuibilidad signi/ica que
el autor, mediante la comisin de una conducta tpica, no se ha comportado con/orma a las
e1igencias del derecho. <ara determinar estas e1igencias, debe pasarse por una doble
instancia: responsabildad por el hecho y culpabilidad.
La responsabili!a! por el *e%*o se establece comparando la conducta del autor con lo e1igible
al trmino medio de la poblacin, pero no es a2n el reproche sino una desaprobacin. En
cambio, la %ulpabili!a! es el reproche personali0ado, no seg2n un criterio medio sino seg2n lo
que el agente en concreto pudo hacer. El estado de necesidad e1culpante eliminara la
responsabilidad por el hechoO la inimputabilidad y el error de prohibicin invencible eliminaran la
culpabilidad.
C&L<#@'L'-#- N !E$<)$#@'L'-#- (!#L .
La teora de la responsabilidad moral, pregonada Lpor la Escuela Clsica, se construye
sobre la idea del hombre como ser moral, dotado de libre albedro: Kel hombre es responsable
porque es inteligente y libreO antes de violar la ley en los hechos la ha violado en su cora0n, y
es de esa /alta de lo que respondeK >$oler?. <udo elegir entre el bien y el mal, se decidi por ste
y, en consecuencia, debe ser castigado.
<#)!#(# -E L# C&L<#@'L'-#- N $& #&$E)C'# .

#ntes de 0ambullirnos en cada supuesto de inculpabilidad, hacemos mencin de ellos para
que no se los pierda de vista. Lo que requiere la culpabilidad es Kque al su+eto le haya sido
e1igible la posibilidad de comprender la anti+uridicidad de su conducta y que las circunstancias
en que actu no le hayan reducido su mbito de autodeterminacin por deba+o del umbral
mnimoK >Va//aroni?.
<ues bien, no le es e1igible al su+eto que haya podido comprender la anti+uridicidad de su
conducta cuando careci de su/iciente capacidad psquica para ello >primer supuesto de
inimputabilidad? o cuando se hall en un estado de error acerca de la anti+uridicidad >error de
CUL)A!ILIDAD INCUL)A!ILIDAD
<osibilidad de comprensin
de la anti+uricidad
'ne1igibilidad de la
comprensin por
incapacidad
psquica
'ne1igibilidad de la
comprensin por
error de prohibicin
Capacidad con/orme a la
comprensin
Estado de necesidad
inculpante
'mposibilidad de dirigir las
acciones con/orme a la
comprensin por
incapacidad psiquica
I
N
I
#
)
U
T
A
!
I
L
I
D
A
D
prohibicin?. #simismo, el Kumbral mnimoK de autodeterminacin no se alcan0a cuando el su+eto
se halla en estado de necesidad inculpante o cuando no puede dirigir la conducta con/orma a la
comprensin de la anti+uridicidad, por incapacidad psquica >segundo supuesto de
inimputabilidad?.
<or 2ltimo trataremos de la obe!ien%ia !ebi!a- que no slo es una causa de inculpabilidad,
sino que puede presentarse como causa de atipicidad o de +usti/icacin: es una *ip0esis
%o,ple/a- o ,e/or- un %o,ple/o !e *ip0esis !i"erenes >Va//aroni?.
LA )OSI!ILIDAD EJIGI!LE DE CO#)RENSI;N DE LA ANTI*URIDICIDAD >
-ispone el Cdigo <enal >art. :;, inc. 8B?: K)o son punibles: E ... c 6H El que no haya podido en
el momento del hecho E ... c comprender la criminalidad del actoK. <or %ri,inali!a! !el a%o debe
entenderse que Kse re/iere tanto al conocimiento de las circunstancias del tipo ob+etivo como al
conocimiento de la anti+uridicidadKO el %o,pren!er requiere el conocer, pero supone algo ms,
que es internali0arO la ley e1ige que *a+a po!i!o ... %o,pren!er- o sea, no e1ige una
comprensin e/ectiva sino una posibilidad de comprensin.
&@'C#C'H) $'$TE(PT'C# .
=ay que dilucidar qu lugar ocupa este `comprender la criminalidad del actoa. Es sabido que
tratamos el dolo al ver las estructuras tpicas y como libre de todo reproche >dolo avalorado o
!olus nauralis<- pero nunca debe olvidarse que los tericos causalistas lo ubican en la
culpabilidad >como dolo desvalorado o !olus ,alus<.
TEORA DEL DOLO>
<retende que no basta un conocimiento potencial de la anti+uridicidad
>como decimos nosotros? sino que el conocimiento debe ser e/ectivo: se lo llama `conciencia del
in+ustoa y pertenecera al dolo >que es ubicado en la culpabilidad?.
<ara los casos en que el su+eto no sabe ni le interesa saber si su conducta es o no anti+urdica
Mcomo si di+era: Kdiga lo que diga el derecho, yo e+ecuto el actoK >$oler?M, ide Edmund (e0ger
un sustituto del conocimiento e/ectivo: la `ceguera para el derechoa, que luego rebauti0 como
`enemistad del derechoa.
TEORA ESTRICTA DE LA CUL)A!ILIDAD>
La posibilidad de comprensin del in+usto >esto es, conocimiento potencial? se halla en la
culpabilidad, permaneciendo a+ena al dolo, sea que ste se halle en el tipo >esquema /inalista? o
en la culpabilidad >esquema causalista?.
dsta es, en su versin /inalista, la teora a la que prestamos adhesin.
TEORA LI#ITADA DE LA CUL)A!ILIDAD>
@asada en la teora de los elementos negativos del tipo Mque pretende que las causas de
+usti/icacin son causas de atipicidad y que la tipicidad comprende la ausencia de causas de
+usti/icacin, esta postura entiende que la %on%ien%ia !e la ani/uri!i%i!a! pertenece a la
culpabilidad, pero que cuando depende del conocimiento de la /alta de situacin de +usti/icacin,
se ubica en la tipicidad >dolo?.
)#T&!#LEV# .
)o se e1ige la e/ectiva comprensin de la anti+uridicidad, sino que basta con su posibilidad.
<ero interesa saber qu es %o,pren!er. <uedo conocer minuciosamente las costumbres de una
tribu a/ricana: su poligamia, sus leyes talionales, sus curaciones chamnicas, su antropo/agia,
etc.O las he %ono%i!o pero no las he inernali#a!o- o sea, no las he interiori0ado hasta el punto de
considerarlas como parte integrante de mi personalidad. Comprender W conocer U internali0ar.
La culpabilidad se con/orme con una posibilidad e1igible de comprensin de la anti+uridicidad,
no requiriendo una e/ectiva comprensin del in+usto. )o a todo el mundo se le puede e1igir en la
misma medida la comprensin de la anti+uridicidad. =ay casos en que la e1igencia es mayor que
en otros: por ello, cuanto mayor sea el es/uer0o que el su+eto deba hacer para internali0ar la
norma, tanto menor ser la reprochabilidad de conducta, y viceversa.
$i el contenido de esta posibilidad de comprensin de la anti+uridicidad versase sobre la ley
misma, Kslo los +uristas podran delinquirK >.ranF?. Lo que en verdad se requiere es la
posibilidad del conocimiento que se caracteri0 como Kvaloracin paralela en la es/era del
pro/anoK >Va//aroni?.
Eso s, la anti+uridicidad cuya posibilidad de comprenderse debe ser e1igible ha de tener
relevancia penal: no basta con slo saber que es contrario al derecho.
INEJIGI!ILIDAD DE LA CO#)RENSI;N )OR INCA)ACIDAD )S3UICA
CONCE)TO DE I#)UTA!ILIDAD E INI#)UTA!ILIDAD
Na di+imos, sobre la `capacidad psquica del delitoa, que Kse requiere una
capacidad psquica para reali0ar conducta, una para que dicha conducta sea tpica y otra para
que haya culpabilidad >'rnputabllidad?K.K Est dicho: la i,puabili!a! es la %apa%i!a! ps$qui%a !e
%ulpabili!a!. Como la culpabilidad tiene dos niveles, la capacidad psquica se requiere para
ambos.
La capacidad psquica puede ausentarse en ambos niveles. =e ah los dos supuestos de
ini,puabili!a!: la incapacidad psquica de comprensin de la anti+uridicidad y la incapacidad
psquica para autodeterminarse con/orme a la comprensin de la anti+uridicidad. Las dos salen
del Cdigo: KEl que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insu/iciencia de sus
/acultades, por alteraciones morbosas de las mismas E ... l comprender la criminalidad del acto o
dirigir sus accionesK >art. :;, inc. 8^?.
L$ C#$$ E) EL -E!EC= 5'*E)T E

Las causas que se4ala el Cdigo que pueden darse y por las cuales el su+eto no habra podido
%o,pren!er la %ri,inali!a! !el a%o o !iri.ir sus a%%iones son dos: Kya sea por insu/iciencia de
sus /acultades, por alteraciones morbosas de 'as mismasK. )o se olvi!e que no tratamos de
casos de inconciencia, sino de perturbaciones de la conciencia, por las causas dichas.
La Kinsu/iciencia de sus /acultadesK no precisa tener origen patolgico: puede dar lugar a
inimputabilidad una disminucin de la atencin originada por /alta de sue4o y agotamiento, o
bien un estado crepuscular >estar entre dormido y despierto?. Claro est que la insu/iciencia
puede tener origen morboso: oligo/renia, esqui0o/renia, etc. @a+o este aspecto, las Kalteraciones
morbosasK son un supuesto ms de insu/iciencia de las /acultades, pero Kla e1presin usada por
separado no de+a luqar aL dudas acerca de la amplitud de los /enmenos que nuestra ley admite
como /uente de perturbacin de la conscienciaK >Va//aroni?.
Esta inimputabilidad no puede determinarse mediante el simple etiquetamiento del su+eto
dentro de una categora psicolgica o psiquitrica, sino que se requiere la valora%i0n del
es/uer0o que el su+eto deba reali0ar para comprender la anti+uridicidad >ms es/uer0o, menos
reproche?.
Casos de achaques mentales son las oligo/renias >/alta de inteligencia congnita?, los delirios >la
`locura ra0onantea, por cuanto el su+eto ti4e todo lo que ve a travs de su interpretacin
arbitraria del mundo?, las psicopatas >atro/ia absoluta e irreversible del sentido tico?, las
neurosis, un miedo normal que alcance altos niveles- las to1ico/renias >o drogadicciones?, etc.
'(<&T#@'L'-#- -'$(')&'-# .

=ay casos que plantean muchos Cdigos modernos, en los cuales la e1igibilidad de la
comprensin de la anti+uridicidad no se halla totalmente e1cluida sino que est sensiblemente
disminuida en el su+eto. $e llama a esto i,puabil$!a! !is,inui!a y, en verdad, se trata de
supuestos de menor culpabilidad por la menor reprochabilidad de la conducta.
)uestro Cdigo no tiene una /rmula general, pero s algunos casos, como el arto \8: K$e
impondr reclusin de : a C a4os, o prisin de 8 a : a4os: aH al que matare a otro,
encontrndose en un estado de emocin violenta y que las circunstancias hicieren e1cusableK.
KLa ley aten2a el homicidio porque el autor ha sido impulsado al delito por la /uer0a de las
circunstancias que han conmocionado su nimo, di/icultando el pleno dominio de sus accionesK
>Creus?.
')EJ'*'@'L'-#- -E L# C(<!E)$'H) <! E!!! -E <!='@'C'H) .

Error !e ipo es el que recae sobre los elementos del tipo ob+etivo: si es invencible,
elimina cualquier tipicidadO si vencible, elimina la tipicidad dolosa pero puede dar lugar a la
culposa si se dan los e1tremos que sta requiere. #s, la mu+er embara0ada que ingiere un
tranquili0ante que resulta ser abortivo y le provoca un aborto: esta mu+er no sabe lo que *a%e.
Error !e pro*ibi%i0n es el que recae sobre la comprensin de la anti+uridicidad de la conducta:
siendo invencible, elimina la culpabilidadO vencible, hay culpabilidad y, por tanto, delito, slo que
operar como pauta para individuali0ar la pena . #s, si una mu+er encinta, oriunda de
un pas en que no est penado el aborto, ingiere un abortivo creyendo que no est prohibido
hacerlo: tal mu+er sabe lo que *a%e pero %ree que no es %onrario a !ere%*o.
ERROR DE TI)O ERROR DE )RO'I!ICI;N
!ecae sobre los elementos del tipo ob+etivo: hay
tipicidad ob+etiva pero no sub+etiva.
!ecae sobre la anti+uridicidad de la conducta:
impide conocerla, o bien internali0arla.
El su/eo no sabe lo que *a%e.
El su/eo sabe lo que *a%e-
pero %ree que no es %onrario al !ere%*o.
Elimina el dolo en cualquier caso:
aH inven%ible- elimina cualquier tipicidad.
bH ven%ible- elimina el dolo pero puede haber
culpa si e1iste tipo legal y se dan los requisitos
de esta estructura tpica.
<uede eliminar la culpabilidad:
aH inven%ible- elimina la culpabilidad.
bH ven%ible- no elimina la culpabilidad pero
puede tener el e/ecto de atenuar el grado de
culpabilidad del in+usto.
EL E!!! -E <!='@'C'H) <&E-E $E!:
12 Error de co%ocimie%to directo. $e trata del que recae sobre el conocimiento de la norma
prohibitiva. E+emplo es la mu+er que ignora que el aborto est prohibido en #rgentina.
?H Error de co%ocimie%to i%directo. Es el que recae sobre la permisin de la conducta, y
puede consistir
en la /alsa suposicin de que e1iste un permiso que la ley no otorga >creo que si
alguien me de+a su auto para repararlo y no lo retira dentro de cierto pla0o, estoy autori0ado a
venderlo para cobrarme?
en la /alsa admisin de una situacin de +usti/icacin que no est
dada >creo que me agreden, me de/iendo y resulta ser una broma de amigos?. Estas 2ltimas
hiptesis se conocen como `+usti/icantes putativasa.
)2 Error de compre%si3%+ Es el que a/ecta la comprensin de la anti+uridicidad, pero no el
conocimiento: Kel indgena que masca coca desde ni4o y no puede internali0ar la norma que
prohbe su tenenciaK >Va//aroni?.
#s como no debe identi/icarse error !e ipo con error !e *e%*o >v. 5'''?, tampoco debe
asimilarse el error !e pro*ibi%i0n con el error !e !ere%*o: la llamada +usti/icacin putativa >/alsa
admisin de una situacin de +usti/icacin no dada?, por e+emplo, es error de hecho.
ERROR DE )RO'I!ICI;N VENCI!LE E INVENCI!LE>
E1plica Va//aroni: KError vencible ser aqul que puede e1iqirse al autor que lo supere, e
invencible, su contrario, pero no es muy esclarecedor el planteo, porque no se pueden /i+ar
reglas /i+as y generalesK. -eber verse en cada caso concreto.
#tinente a sus e/ectos:
GaH el error de prohibicin invencible elimina la culpabilidad, y el in+usto no deviene delitoO
GbH el error de prohibicin vencible reduce la culpabilidad pero hay delito, pudindose slo
reducir la pena hasta el mnimo legal establecido para el delito de que se trate.
EL -EL'T <&T#T'5

=ay !elio puaivo en todos los casos de Kerror ale revsOL >@inding?, en que el su+eto cree que
e1iste lo delictivo ob+etivo y en realidad /altaO cuando alguien supone que hay elementos del tipo
ob+etivo que no e1isten >por e+emplo, si quiero hurtar lo que es de mi propiedad? y tambin si
alguien ignora que tiene permiso para de/enderse legtimamente. Como el delito es imaginario o
ilusorio, Kninguna consecuencia puede tener la sola creencia /alsa del su+etoK >Va//aroni?.
)o debe con/undirse con el !elio i,posible >o tentativa inidnea?. En ste no /alta ninguno
de los elementos del tipo ob+etivo ni tampoco el bien +urdico, ni la conducta est /uera de la
prohibicin de la normaO lo que sucede es que hay una notoria inidoneidad del medio elegido
para consumar el tipo > art. ;;, prr. ;, c.<.?.
EL E!!! -E C(<!E)$'H)
=emos dicho lo esencial del error !e pro*ibi%i0n: el su+eto conoce la prohibicin y la /alta de
permiso y, sin embargo, no le es e1igible la internali0acin de esa pauta que conoce. K$i
nosotros visitamos la casa de un esquimal y su ocupante quiere agasa+arnos o/recindonos a su
mu+er per/umada con orines, nos resultar bastante di/icil recibir el agasa+o y, aunque sepamos
que el an/itrin tomar esto como una o/ensa, se nos har muy arduo internali0ar la pauta de
conducta que evite la in+uria que le in/erimosK >Va//aroni?. =abr que ver qu es/uer0o deba
hacer el su+eto para superar el error y, seg2n ello, evaluar si ste era vencible o invencible.
Llmese `conciencia disidentea a la conciencia individual que recha0a la norma +urdica, como
el indgena que, miembro de una tribu que tiene desde siglos ha sus propios ritos para /unerales
y sepelios, incurre en una tipicidad contravencional al violar las reglamentaciones de
inhumaciones.
#unque la vigencia del derecho no puede quedar librada a la conciencia individual, debe
admitirse que quien obra como `conciencia disidentea tiene en algo al menos reducida su
capacidad de internali0ar la anti+uridicidad: por ello decimos que la %on%ien%ia !isi!ene- en
prin%ipio y por s$ ,is,a- no es %ausa !e in%ulpabili!a!- pero lo ser1 si se presena %orno error
!e %o,prensi0n inven%ible- pari%ular,ene %o,o error !e %o,prensi0n %ulural,ene
%on!i%iona!o.
E!!!E$ E) <#!T'C&L#! .

Error sobre el cumplimie%to de u% deber+ El polica que cree que tiene el deber de disparar
y dar muerte al ladrn que huye, se encuentra en un error directo de prohibicin: es un error de
recae sobre el alcance de la norma prohibitiva, con la 2nica di/erencia de que el autor cree
actuar conminado por otra norma prohibitiva. )o vara del planteo general del error de
prohibicin.
Error de subsu%ci3%. El error sobre el encuadre tpico de la conducta carece de relevanciaO
pero puede haber casos en que, siendo invencible, posibilite 2nicamente la comprensin de un
in+usto menor que el e/ectivamente cometido, y en tal caso la pena no podr e1ceder de la
prevista para el in+usto cuya magnitud pudo comprenderse.
Error de pu%ibilidad. La /alsa creencia d q el delito no es punible, 1 suponerse q e1isten o una
escusa absolutoria q la ley no reconoce o supuestos ob+etivos de una escusa absolutoria q no
estn realmente dados, es irrelevante para nuestra ley 1 q eso no a/ecta la posibilidad d
comprensin del carcter criminal de la conducta.
Error de pu%ibilidad. La /alsa creencia de que el delito no es punible, por suponerse que
e1isten o una e1cusa absolutoria que la ley no reconoce o supuestos ob+etivos de una e1cusa
absolutoria que no estn realmente dados, es irrelevante para nuestra ley, porque eso
no a/ecta la posibilidad de comprensin del carcter criminal de la conducta.
4alsa suposici3% de ate%ua%tes+ $e trata de un error de tipo que no e1cluye sino
slo disminuye la pena. El autor conoce los elementos del tipo ob+etivo comunes tanto para la
/igura bsica como para una /igura atenuada, pero supone que tambin se dan los de la /igura
atenuada, cuando en realidad se dan slo los del tipo bsico. #s ocurre con el que alcan0a un
martillo al que golpea a otro, creyendo cooperar en un homicidio, cuando en verdad el que
golpea se halla en plena crisis epilptica >ausencia de conducta?, lo que hace que el que entrega
el martillo sea autor y no cmplice del homicidio, cosa que ignora.
EL E!!!, L# '*)!#)C'# N L# -&-#
.
El supuesto que resta 0an+ar es el de la duda, que Va//aroni no trata en su Ganual. E1poneM
mos por ello el parecer de $oler, para quien Ksi alguien tiene dudas acerca de la ilicitud de su
hecho y a pesar de ello act2a, su obrar es culpable y no de buena /eK. KEl re/rn que dice: en la
duda abstente, es el re/le+o de ese principio en la sabidura popularK.K
CA)ACIDAD DE AUTOCONDUCCI;N CONFOR#E A LA CO#)RENSI;N >

!E-&CC'H) -E L# #&TC)-&CC'H) %&E T!)# ')EJ'*'@LE T!# C)-&CT# .

$e trata ahora de supuestos en los que la comprensin de la anti+uridicidad es +urdicamente
e1igible y /recuentemente e/ectiva, pero, pese a ello, no puede e1igirse la adecuacin de la
conducta a dicha comprensin >v. J''Ml in "ine<. -os son las hiptesis: el estado de necesidad
inculpante o e1culpante y la incapacidad, proveniente de causas psquicas, para dirigir las
acciones con/orme a la comprensin de la anti+uridicidad >segundo supuesto de inimputabilidad?.
EL ESTADO DE NECESIDAD INCUL)ANTE>
La regulacin legal del estado de necesidad inculpante se halla en el arto :;, inc. 9^: KEl que
obrare violentado por E ... c amena0as de su/rir un mal grave e inminenteK. La necesidad siempre
implica que el mal debe no poder evitarse de otro modo menos lesivo. =asta aqu no hay
di/erencia con el estado de necesidad +usti/icante >v. J'M:?, pero mientras ste e1ige que el mal
que se quiere evitar sea mayor que el que se causa, en el estado de necesidad inculpante
colisionan dos bienes de igual valor.
$uele considerarse este supuesto como limitado a la %oa%%i0n- es decir, a cuando la amena0a
proviene de una conducta humana: Kte mato si no matasK >Va//aroni?O pero nada impide que la
amena0a provenga de una /uer0a ,de la naturale0a. Tampoco se e1ige queL el su+eto act2e
perturbado por el miedo, bastando con que recono0ca la situacin de peligro que amena0a.
L# C#CC'H).
La coaccin, entendida como la accin de un tercero que amena0a a otro para que cometa
una conducta tpica, puede resultar un estado de necesidad +usti/icante o uno e1culpante: en
caso de ser el mal amena0ado igual al que se le quiere hacer causar, habr un estado de
necesidad e1culpante, mientras que si el mal que se le amena0a es ms grave que el que se le
quiere hacer causar, la coaccin ser un estado de necesidad +usti/icante.
'lustra Va//aroni: Ksi # amena0a de muerte a @ para que mate a C, habr un estado de neceM
sidad e1culpante, pero si # amena0a de muerte a @ para que se apodere del relo+ de C, el
estado de necesidad en que se encuentra @ ser +usti/icanteK. Como consecuencia, resulta que
si el amena0ado act2a +usti/icada mente >caso del relo+?, el agredido no podr de/enderse
legtimamente contra l >porque es inadmisible una causa de +usti/icacin contra otra causa de
+usti/icacin?, pero podr actuar en estado de necesidad e1culpante. <rosigue Va//aroni: Kcuando
# e1ige a @ que mate a C, C podr de/enderse legtimamente contra @ y contra #, pues
cualquiera de ambos act2a antiM +urdicamente, siendo irrelevante para los e/ectos de la de/ensa
legtima que @ act2e inculpablemente. En lugar, si # amena0a de muerte a @ para que le hurte el
relo+ a C, C no podr de/enderse legtimamente de @ >porque @ act2a +usti/icada mente en ra0n
de que el hurto de un relo+ es un mal menor que la muerte?O de cualquier manera, por supuesto,
puede de/enderse legtimamente de #K. Concluimos con un esquema de Va//aroni:

-E$C)C'('E)T N .#L$#
$&<$'C'H) -E L# $'T&#C'H) -E
)ECE$'-#-.
=es%ono%i,ieno
!e la siua%i0n !e
ne%esi!a!. %uien ignora la
Los -asos +e
-oa--i1n
En que el mal que se amena0a es
superior al que se obliga a reali0ar
En que el mal que se amena0a es
equivalente al que se obliga a
reali0ar
$e resuelven por el estado de
necesidad inculpante del inciso 9
del articulo :; del C< que ademas
de la coaccion, contempla las
necesidades e1culpantes
provenientes de la /uer0a de la
naturale0a
$e resuelven por el estado de
necesidad inculpante del inciso :
del articulo :; del C<
situacin ob+etiva de necesidad
en que act2a, no es inculpable, pues su autodeterminacin permanece intacta, debido a que la
necesidad no in/luy para nada en su motivacin: no obr KviolentadoK por la amena0a.
Dalsa suposi%i0n !e la siua%i0n !e ne%esi!a!. Este caso de `necesidad inculpante putativaa
ser a la ve0 error de prohibicin Mpues el su+eto cree salvar un bien +urdicoM y un error sobre la
culpabilidad porque se motiva en la /alsa o aparente necesidad de proceder de ese modo para
salvarloO el autor ser inculpable si el error es invencible, Kporque no habr podido comprender
la %ri,inali!a! de su conducta, puesto que la culpabilidad tambin /orma parte de .la
`criminalidada y le era imposible reconocer que actuaba culpablemente. En caso de ser
vencible el error, reducir la e1igibilidad, lo que deber tomarse en cuenta a los e/ectos de la
penaK >Va//aroni?.
'(<$'@'L'-#- -E -'!'*'! L#$ #CC')E$ C).!(E # L# C(<!E)$'H),
<! ')C#<#C'-#- <$"%&'C#.
En ste, el segundo supuesto de inimputabilidad, la incapacidad psquica torna ine1igible la
adecuacin de la conducta a la comprensin de la anti+uridicidad. =emos dicho que no es
punible: KEl que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insu/iciencia de sus
/acultades, por alteraciones morbosas de las mismas E ... c dirigir sus accionesK >art. :;, inc. 8^?.
'maginemos a quien pade0ca una intensa /obia a los insectos: Ksabe que es in+usto empu+ar
ancianas por la calle, pero si ha visto una cucaracha yeso le desencadena un pnico
incontenible, no podr adecuar su conducta a la comprensin de la anti+uridicidadK >Va//aroni?.
%ue quede bien en claro que no se trata de quien no puede, Kpor su estado de inconsciencia
E ... c dirigir sus accionesK. $i el su+eto estaba privado de conciencia, nunca pudo haberse
llegado hasta su +uicio de reproche >que es el que aqu se est ensayando?, sino que el anlisis
debi haber concluido con un dictamen de ausencia de conducta por involuntabilidadO aqu el
su+eto tuvo conciencia, slo que conciencia perturbada, que no le permiti dirigir sus acciones
con/orme a la comprensin de la anti+uridicidad.
L# @E-'E)C'# -E@'-# .

La regula el arto :;, inc. Q^, c.<., que declara que no es punible: KEl que obrar en virtud de
obediencia debidaK. Como ya lo anticipramos, es una *ip0esis %o,ple/a8 o ,e/or8 un %o,ple/o
!e *ip0esis !i"erenes. Carece de unidad y de contenido propio separado de las restantes
causas que e1cluyen el delito: la tratamos en la &nidad que destinamos a la culpabilidad porque
es la que cierra la teora del delito, y necesitbamos haber entendido todos los supuestos
posibles.
&n presupuesto de este %o,ple/o !e *ip0esis !i"erenes es que nos hallemos en el marco de
una estructura +erarqui0ada establecida por el derecho. # los e/ectos de e1cluir el delito, no
tiene relevancia la obediencia reverencial que debe el hi+o al padre, la esposa al marido, etc.
bediencia debida slo puede ser obe!ien%ia /er1rqui%a. -icho esto, veamos las hiptesis que
pueden darse:

6H Hue la or!en sea i,pari!a le.$i,a,ene- en cuyo caso se tratar de un cumplimiento de
deber +urdicoO o sea, obediencia debida como causa de atipicidad.
?H Hue la or!en no sea le.al salvo en la "or,a. <ero las rdenes emanadas del superior
+errquico competente y con los debidos requisitos de /orma son obligatorias, sin que por regla
general deba relevarse su contenido. -e nuevo, atipicidad por cumplimientoL de deber +urdico.
Cesa el deber +urdico si la orden es ,ani"iesa,ene ani/ur$!i%a. )o podr ya decirse que la
conducta del que cumple la orden es atpica, pero a2n puede +usti/icarse o ser inculpable.

@H Hue la or!en ,ani"iesa,ene ani/ur$!i%a !el superior /er1rqui%o se %u,pla8 pero que se
en%uenre per,ii!a por una %ausa !e /usi"i%a%i0n. $ucede, por e+emplo, cuando el subordinado
cumpla la orden para evitar un mal mayor: detiene ilegalmente a una persona, sabiendo que si
no lo hace otro la har pasar a me+or vida. #ct2a, en tal caso, ba+o estado de necesidad
+usti/icante.

AH Hue la or!en ,ani"iesa,ene ani/ur$!i%a se %u,pla en "or,a que %on"i.ure un in/uso-
pero que el subor!ina!o no en.a %on%ien%ia !e la ani/uri!i%i!a! + no le sea e>i.ible que la
en.a.
!adbruch dudaba de la posibilidad de reprochar a los +ueces nacionalMsocialistas el
cumplimiento de ciertas normas de la legislacin penal del !eich, /ormados como estaban ba+o
el culto positivista.
LH Hue el subor!ina!o en.a %on%ien%ia e"e%iva !e la ani/uri!i%i!a! !e la or!en8 pero que se
en%uenre en esa!o !e ne%esi!a! in%ulpane- como en el caso del soldado que integra un
pelotn de /usilamiento pese a saber que la orden es anti+urdica, porque sabe que en caso de
negarse, l ser el pr1imo en ir al paredn.
UNIDAD VI
LA AUTORA $ )ARTICI)ACI;N
)o siempre el delito es obra de una sola persona, como los casos que hemos venido
dando, sino que suele haber una concurrencia de personas: los autores y quienes
partic ipan sin serio , Lao sensu- se llama `participacina a la concurrencia de personas
en el delitoO sri%o sensu- slo a la concurrencia de quienes toman parte sin ser
autores. En este sentido estricto usaremos la e1presin de ahora en ms: partcipes
sern el instigador >el que decide a otro a la comisin de un in +usto o de un delito? y el
cmplice >el que coopera con otro en su in+usto o su de lito?.
-'$T')T$ C!'TE!'$ -E -EL'('T#C'H) E)T!E #&T!"# N <#!T'C'<#C'H) .
$iguiendo la terminologa de Leopo ld Vimmerl, hay un concepto e>ensivo de autor a y
uno resri%ivo. $eg2n el pr imero, es auor o!o el que pone una %ausa para la
pro!u%%i0n !el resula!o. @asado en la teora de la `equivalencia de condic iones a,
a/irma que todo causante es autor y que, por tanto, la pari%ipa%i0n es s0lo una "or,a
!e aenua%i0n !e la pena . En tren de cr tica, digamos que no podra ser partcipe quien
no re2na los requisitos para ser autor .
En cambio, el concepto restrictivo ense4a que auor es el que re2ne los %ara%eres
$pi%os para serio- y que %o,pli%i!a! e insi.a%i0n son "or,as !e e>en!er la
punibili!a!. Va//aroni ac lara que ms que restrictivo, como lo bauti0 Vimmerl, ste es
Kel criterio ntico, real, de autorK.
Los promotores del llamado concepto e1tensivo Mque, por nuestra parte, hemos
recha0ado, imposibilitados de distinguir entre autores y partcipes desde criterios
ob+etivos, han urdido una teora sub+etiva, tan boga en los tribunales teutones, sin
per+uicio de que luego hayan tentado soluciones con base en criterios ob+etivos,
siempre sin mucho 1ito. 5eamos tales teoras .

TeorEa s,b.eti/a o +e a%imus auctoris . Es autor el que quiere el hecho como propio
;anirnus au%oris<( el que L no lo quiere como propio ;ani,us so%ii< ( es partcipe. #s, se
ha a/irmado que la hermana de la parturienta que, por indicacin de sta Upostrada y
carente de /uer0asM, ahog al recin nacido en la ba4era, no era autora sino cmplice,
porque no quera el hecho como suyo ni tena in ters en el resultado para s misma.
TeorEa for4al ob.eti/a> Es autor el que reali0a personalmente toda la accin descripta
por el tipo. Este criterio e1cluye la co Mautora y la autora mediata . $i enca4ono a un
paseante con un arma mientras otro se apodera de su billetera, habra no un robo con
arma sino un delito mo de amena0as y un hurto cometido por el que se apodera .
TeorEa 4aterial ob.eti/a . .ueron criterios distintivos /undados en teoras de la
causa'idad distintas de la de la equivalencia de condiciones . )ing2n 1ito han tenido.
El /inalismo ensay su teora /inal ob+etiva, seguida por la do ctrina mayoritaria. La
enunci Gel0e l, en 8A:A, en el tomo Q\ de la Ieis%*ri" "Jr !ie .esa,e
@ra"re%*sF$ssens%*a" .
TeorEa final ob.eti/a o +el +o4inio +el Fe-Fo> Es autor, en palabras de Va//aronl ,
Kquien domina del hecho, quien retiene en sus manos el curso causal, quien puede
decidir sobre el si y el %0,o o Mms brevemente dichoM, quien puede decidir la
con/iguracin central del acontecimientoK . Esto debe valorarse /rente a cada tipo, en el
caso concreto, y se /unda en criterios no slo ob+etivos o slo sub+etivos sino que
abarca ambos aspectos.
El dominio del hecho no se con/unde con el dolo, porque hay dolo tambin en la
participac in >cmplice e instigador?, sin que stos tengan el dominio del hecho.
AUTORIA
.!(# $ -E # & T !" #
AUTORA DIREC TA Y AUTOR A #EDI ATA>
Cuando el su+eto reali0a personalmente la tota lidad de la conducta descripta en el tipo ,
sin
lugar a dudas hay dominio del hecho y, por tanto, autora. #hora bien, puede ser que el
su+eto realice la conducta tpica no personalmente sino val indose de otro, ya sea que
este otro no realice conducta o b ien que act2e atpica o +usti/ icada o inculpablemente.
12 El su/eo se vale !e oro que no reali#a %on!u%a. %uien empu+a a otro contra una
vidriera, lo mismo da que haya usado el cuerpo de otro o una piedra porque, en suma , el
otro act2a como una mera masa mecnica. =ay `autora directa a.
02 El su/eo se vale !e oro que a%2a a$pi%a,ene. $i doy a un actor un revlver
cagado y le aseguro que tiene slo munic iones de /ogueo, soy yo quien tiene el dominio
del hecho , porque el a ctor no sabe lo que hace y cree que est representando una obra
cuando en verdad est causando u na muerte. )o teniendo l dom inio del hecho, y
tenindolo yo, soy `autor mediatoa.
)2 El su/eo se vale !e oro que a%2a /usi"i%a!a,ene . $i le pongo una carabina en la
sien a o tro y lo amena0o para que escriba una carta in+uriando a un tercero y la
despache, l act2a ba +o estado de necesidad +usti/icante y yo tengo el dom inio del
hecho: soy `autor med iatoa.
*2 El su/eo se vale !e oro que a%2a in%ulpable,ene. $i le digo a un loco del irante
que el au tor de todos sus males es su vecino, tanto puede suceder que el loco mate a su
vecino, o que lo abrace y bese . )o cuento aqu con el dominio del hecho >y, por tanto, no
soy autor?: slo cuento co n una probabilidad de que el interpuesto cometa el in+usto.
En apretada sntesis, concluyamos que auor !ire%o es el que reali#a personal,ene la
%on!u%a $pi%a aunque uili%e %o,o insru,eno "$si%o a oro que no reali#a %on!u%a y
que auor ,e!iao es el que se vale !e un er%ero que a%2a a$pi%a o /usi"i%a!a,ene.
LA CO-AUTORIA

=ay coMautora cuando varios autores concurren en /orma que cada uno de ellos reali0a
la totalidad de la conducta t pica, como si c inco personas descargan pu4eta0os contra
una se1ta, caus ndole todos lesiones . Tambin habr coMautora de robo a mano
armada si uno se apode ra del dine ro y el otro mantiene a todos contra la pared a punta
de pistola, y a nadie se le ocurre hoy dec ir que el p rimero es autor de hurto y el del arma
autor de amena0as. 'nteresa ver por qu esto es as y no de o tro modo, para que no se
con/unda con hiptes is de participacin .
#mpliando la teora de l dominio de l hecho, se habla aqu de un !o,inio "un%ional !el
*e%*o : hay una divisin de la tarea en la etapa e+ecutiva, que implica un aporte
necesario para la reali0acin del hecho con/o rme el plan conc reto. Con otras palabras:
entre varios se repar ten la tarea, y cada uno hace un aporte indispensab le al hecho .K
L# # &T! "# -L$# N L# # &T ! "# C&L <$#
En el dolo, se dirige la causalidad para produci r el resultado tpicoO en la culpa, un debe r
de cuidado es v iolado y como consecuencia de ello se produce el resultado tpico. Auor
!oloso es el que tiene el dominio del hecho, pero la auor$a %ulposa se basa
e1clusivamente en la causac in del resultado: el autor cu lposo no tiene dominio de l
hecho. Es el que causa un resu ltado.
La aut ora dolosa se base en el dominio d el hecho, y la culposa en la ca usacin del
resultado. Esto impl ica que la par i%ipa%i0n s0lo es %on%ebible en la auor$a !olosa-
mientras que en materia de culpa, todos son coMautores, pues es aut or todo el que
concurre a causar el resul tado.

EL AUTOR DOLOSO E N EL C;D IGO )ENAL
-el anlisis de la base dogm tica surge esto: KLos que tomasen parte en la e+ecuc in del
hechoK >art. ;Q, c.<.? no son otros que el autor o los coMautores. El mismo a rtculo, in "ine-
se re/iere a Klos que hubiesen determinado directamente a o tro a
cometerlo K. En esta e1pres in, se hal lan condensados varios supuestos: el autor mediato,
el autor directo si se vale de quien no rea li0a cond ucta, el instigador >que no es autor sino
partcipe? y el tipo espec ial del autor de de terminacin.
Klos q ue hubiesen
deter minado directamente
a otro a
cometerloK >a rt. ;Q, C.< .?
#&T! (E-'#T
#&T! -'!ECT, si se vale del que
no reali0a la conducta
')$T'*#-!, que es participe pero no
autor
#&T! -E -ETE!(')#C'), que es
un delito aparte.
EL #&T! -E -ETE!(')#C')
Es Va//aroni qu ien elabora la /igura del autor de determinacin. <revio a su estud io, veremos
qu se entiende po r delitos de propia mano y por !e8i%a propr$a. `-elitos de propia ma noa
son los que slo pue de cometer el autor real i0ando personalmente la conducta t pica: no
admiten la autora mediata ni e l valerse de otro que no reali0a conducta. El ms claro
e+emplo es la violacin, q ue slo puede cometerla quien tiene Kacceso carnal por cualquier
vaK >art . 88A, c.<.?.
=e8i%a propr ia son aquel los en los que s lo puede ser autor el que tiene los ca racteres q ue
estn e1ig idos al autor en el t ipo ob+etivo: puede ser autor de cohecho pasivo >a rt. 9QC? slo
el que es /uncionario p2blico y no otro. Tampoco admiten la autora mediata.
<ensemos e n esta situacin: una mu +er da un somn /ero a otra y luego hipnoti0a a un amigo
ordenndole q ue duran te el trance la viole. El hipnoti0ado no reali0a conducta , as q no
delinqueO tampoco puede la mu+er ser autora de violacin, pues es un del ito de prop ia mano:
aparentemente, quedara impune esta mu+er que se vale Men este casoM del que no reali0a
conducta, o aun s i se valiese de alguien que real i0a conducta atpica, o tpica pero
+usti/icada.
<ensemos en es te otra: no puede ser autor el que no siendo /uncionario, se vale de uno
para cometer un cohecho , cuando el /uncionario act2a en error de t ipo >v. 5'''? al creer que
lo que se le entreqa no tiene valor econmico. Tampoco pueden, ni l en este caso ni la
mu+er en e l anter ior, ser par tcipes, porque /alta un in+usto a+eno del cual toda participacin
es accesoria. -e nuevo , aparentemente, se impondra la impunidad .
Aparene,e ne- porque Va//aroni entiende que la amplitud del arto ;Q in "ine permite hallar
solucin a estos casos: Klos que hubiesen determinado directamente a otro a cometerloK. -e
esta tan genera l /rmula, surge que tanto determina el que se vale de otro como autor , como
el que instiga, como e l que determina sin ser autor ni instigador: eX auor !e !eer,ina%i0n .
$e t rata de u n tipo espec ial, que est en la <arte *enera l, pero que bien podra estar en la
<arte Espec ial.
>La mu+er del caso no ser autora del del ito de violacin, sino autora del delito de determ inar
a la violacin, aplicndose le la misma pena del de lito que determin.?
)ARTICI)ACION CRI#INAL

<articipacin es el aporte doloso que se hace al in+usto doloso de otro. #sume las
/ormas de
instigacin y complicidad. La base dogmtica de la instigacin Madems de otros casos de autora
y del delito de determinacinM est en el arto ;Q: Klos que hubiesen determinado directamente a
otro a cometerloK. El sustento legal de la complicidad est en los arts. ;C y ;C.
#claremos que todos los partcipes tienen la misma pena que el autor del delito, salvo el
cmplice secundario que se hace merecedor de la pena reducida igual que la tentativa.
Auor ! e
!eer,in a%i0n es
el autor d e un ti po
indepe ndi ent e.
)o e s autor d el
delito, si no d e l a
determin aci n de
otro al d elito,
cuando el otro _
. . . no reali 0a conduct a _
. . . reali0a una conducta
atipica _
. . . reali0a una conducta
tipica pero +usti/icada
_ y el d eterminador no
prese nta lo s caracteres
tpicos en lo s !eli%a
propria o...
... no r eali 0a
person almente la
accin d el verbo tpico en
los d elitos de propi a
mano.
<or ello, el cmplice secundario de un delito que queda en grado de tentativa tiene, por as
decirlo, la pena de la tentativa de la tentativa.
=ablamos de participacin L#T $E)$&, es decir en sentido amplio. En ella pueden e1istir:
A,tor0 todos tienen la misma pena
Co autor: dos o mas personas cometen el hecho y tienen dominio sobre el
#utor mediato: me valgo de alguien para cumplir con un delito criminal
#utor inmediato
C142li-es M 2arti-i2es Gestri-to sens,H
<articipe primario: cuando alguien presta ayuda sin la cual no se hubiera cometido el delito. La
pena ser igual a la del autor.
<articipe secundario: cuando alguien presta un au1ilio o ayuda no esencial y sin la cual el delito
igual se hubiera cometido. La pena es menor a la del autor, es igual a la de la tentativa.
Insti"a+or0 tiene la misma pena que el autor. <uede ser el actor intelectual, o no. >promueve la
comisin del delito?
en-,bri+ores Gno for4a 2arte +el te4a 2arti-i2a-i1n -ri4inalH
-ETE!(')#C') -E L$ #&T!E$
TeorEa +e +o4inio +el Fe-Fo0 es autor el que tiene el dominio del hecho criminal, el que tiene
las rendas del suceso delictivo.
')$T'*#-!, #&T! (E-'#T N <#!T'C'<E <!'(#!'
A'TI#(LO *5+- Los que o,asen pare en la e/e%u%i0n !el *e%*o o presasen al auor o auores
un au>ilio o %oopera%i0n sin los %uales no *abr$a po!i!o %o,eerse- en!r1n la pena esable%i!a
para el !elio. En la ,is,a pena in%urrir1n los que *ubiesen !eer,ina!o !ire%a,ene a oro a
%o,eerlo.
<#!T'C'<E $EC&)-#!'
A'TI#(LO *,+- Los que %ooperen !e %ualquier oro ,o!o a la e/e%u%i0n !el *e%*o + los que
presen una a+u!a poserior %u,plien!o pro,esas aneriores al ,is,o- ser1n repri,i!os %on la
pena %orrespon!iene al !elio- !is,inui!a !e un er%io a la ,ia!. @i la pena "uere !e re%lusi0n
perpeua- se apli%ar1 re%lusi0n !e quin%e a veine a3os + si "uere !e prisi0n perpeua- se apli%ar1
prisi0n !e !ie# a quin%e a3os.
Cuando hubo promesa anterior de ayudar al autor del delito estaremos /rente a un caso de
participe secundario. En cambio cuando se ayuda al autor luego de haberse cometido el delito se
tratara de un caso de encubrimiento, regulado en el articulo siguiente:
A'TI#(LO 0..+-
).- @er1 repri,i!o %on prisi0n !e seis ;C< ,eses a res ;3< a3os el que- ras la %o,isi0n !e un
!elio e/e%ua!o por oro- en el que no *ubiera pari%ipa!o:
a< A+u!are a al.uien a elu!ir las invesi.a%iones !e la auori!a! o a susraerse a la a%%i0n !e
:sa.
b< O%ulare- alerare o *i%iere !esapare%er los rasros- pruebas o insru,enos !el !elio- o
a+u!are al auor o par$%ipe a o%ularlos- alerarlos o *a%erlos !esapare%er.
%< A!quiriere- re%ibiere u o%ulare !inero- %osas o e"e%os provenienes !e un !elio.
!< No !enun%iare la perpera%i0n !e un !elio o no in!ivi!uali#are al auor o par$%ipe !e un !elio
+a %ono%i!o- %uan!o esuviere obli.a!o a pro,over la perse%u%i0n penal !e un !elio !e esa
$n!ole.
e< Ase.urare o a+u!are al auor o par$%ipe a ase.urar el pro!u%o o prove%*o !el !elio.
2.- En el %aso !el in%iso )- %<- pre%e!ene- la pena ,$ni,a ser1 !e un ;)< ,es !e prisi0n- si- !e
a%uer!o %on las %ir%unsan%ias- el auor po!$a sospe%*ar que proven$an !e un !elio.
3.- La es%ala penal ser1 au,ena!a al !oble !e su ,$ni,o + ,1>i,o- %uan!o:
a< El *e%*o pre%e!ene "uera un !elio espe%ial,ene .rave- sien!o al aquel %u+a pena ,$ni,a
"uera superior a res ;3< a3os !e prisi0n.
b< El auor a%uare %on 1ni,o !e lu%ro.
%< El auor se !e!i%are %on *abiuali!a! a la %o,isi0n !e *e%*os !e en%ubri,ieno.
!< El auor "uere "un%ionario p2bli%o.
La a.rava%i0n !e la es%ala penal- previsa en ese in%iso s0lo operar1 una ve#- aun %uan!o
%on%urrieren ,1s !e una !e sus %ir%unsan%ias %ali"i%anes. En ese %aso- el ribunal po!r1 o,ar
en %uena la plurali!a! !e %ausales al in!ivi!uali#ar la pena.
4.- Es1n e>enos !e responsabili!a! %ri,inal los que *ubieren obra!o en "avor !el %0n+u.e- !e
un pariene %u+o v$n%ulo no e>%e!iere !el %uaro .ra!o !e %onsan.uini!a! o se.un!o !e a"ini!a!
o !e un a,i.o $ni,o o persona a la que se !ebiese espe%ial .raiu!. La e>en%i0n no ri.e
respe%o !e los %asos !el in%iso )- e< + !el in%iso 3- b< + %<.
A'TI#(LO *.+- @i !e las %ir%unsan%ias pari%ulares !e la %ausa resulare que el a%usa!o !e
%o,pli%i!a! no quiso %ooperar sino en un *e%*o ,enos .rave que el %o,ei!o por el auor- la
pena ser1 apli%a!a al %0,pli%e sola,ene en ra#0n !el *e%*o que pro,ei0 e/e%uar.
@i el *e%*o no se %onsu,ase- la pena !el %0,pli%e se !eer,inar1 %on"or,e a los pre%epos !e
ese ar$%ulo + a los !el $ulo !e la enaiva.
A'TI#(LO *6+- Las rela%iones- %ir%unsan%ias + %ali!a!es personales- %u+o e"e%o sea !is,inuir
o e>%luir la penali!a!- no en!r1n in"luen%ia sino respe%o al auor o %0,pli%e a quienes
%orrespon!an. Ta,po%o en!r1n in"luen%ia aqu:llas %u+o e"e%o sea a.ravar la penali!a!- salvo
el %aso en que "ueren %ono%i!as por el par$%ipe.
A'TI#(LO 165+ - Es1n e>enos !e responsabili!a! %ri,inal- sin per/ui%io !e la %ivil- por los
*uros- !e"rau!a%iones o !a3os que re%$pro%a,ene se %ausaren:
). Los %0n+u.es- as%en!ienes- !es%en!ienes + a"ines en la l$nea re%a(
2. El %onsore viu!o- respe%o !e las %osas !e la perenen%ia !e su !i"uno %0n+u.e- ,ienras no
*a+an pasa!o a po!er !e oro(
3. Los *er,anos + %u3a!os- si viviesen /unos.
La e>%ep%i0n esable%i!a anerior,ene- no es apli%able a los e>ra3os q pari%ipen !el !elio.
A'TI#(LO *7+- No se %onsi!erar1n par$%ipes !e los !elios %o,ei!os por la prensa a las
personas que sola,ene presaren al auor !el es%rio o .raba!o la %oopera%i0n ,aerial
ne%esaria para su publi%a%i0n- !i"usi0n o vena.
-estaca en la participacin su naturale0a accesoria: siempre se participa en algo. 'nteresa
establecer en qu consiste ese algo, y al respecto se han /ormulado tres teoras: .
1. Teor$a !e la a%%esorie!a! ,$ni,a. La participacin es accesoria de una conducta tpica.
2. Teor$a !e la a%%esorie!a! li,ia!a. La participacin es accesoria de un in+usto.
3. Teor$a !e la a%%esorie!a! e>re,a. La participacin es accesoria de un delito.
Como hemos dicho, participacin Kes el aporte doloso que se hace al in+usto doloso de otroK.
La teora que seguimos, resulta obvio, es la de la a%%esorie!a! li,ia!a: el partcipe contribuye
causal y /inalmente a la e+ecucin de una accin tpica y anti+urdica. )o es partcipe el que
coopera en la conducta tpica +usti/icada de otro >contra la `accesoriedad rninlrnaa?: tampoco
puede sostenerse la `accesoriedad e1tremaa, porque resultara inadmisible la participacin en el
in+usto de quien act2a en /orma inculpable, con lo cual la inculpabilidad del autor Men /ranca
contradiccin con el arto ;\, c.<., que luego estudiaremosM bene/iciara al partcipe.
!E%&'$'T$
Aspe%o inerno. La participacin requiere el dolo de contribuir a un in+usto doloso. !epetimos
aqu que es conceptualmente inadmisible la participacin culposa.
Aspe%o e>erno. El hecho principal >in+usto doloso al que se aporta? debe hallarse en una
etapa e+ecutiva para que la participacin sea punible, es decir, que por lo menos el in+usto debe
haberse tentado. <or ms que pague f9B.BBB a otro para que mate a mi enemigo >instigacin?, no
act2o tpicamente si el que recibe el dinero paga con ello el alquiler de su casa y no mata a nadie.
)o debe con/undirse la tentativa de participacin >como el caso recin visto?, que es atpica,
con la participacin en la tentativa, que es precisamente cuando la participacin comien0a a ser
tpica >pues el hecho principal se halla en etapa e+ecutiva?.
<!@LE(#$ <#!T'C&L#!E$ -E L# <#!T'C'<#C'H )
Aari%ipa%i0n en %a!ena. La participacin puede darse en /orma eslabonada: cuando se instiga
a instigar, se instiga a ser cmplice, se es cmplice de la instigacin y se es cmplice del
cmplice.
<or e+emplo, cuando se decide a alguien para que conven0a a otro de la conveniencia de que
elimine a su enemigo >instigacinMinstigacin?, cuando se decide a otro a que colabore en el
asalto a un banco que cometer un tercero >instigacinMcomplicidad?, cuando se ayuda a otro a
convencer a un tercero de que de/raude a la empresa en que traba+a >complicidadMinstigacin? o
cuando se le repara el arma que otro va a entregar al que e+ecutar un homicidio >complicidadM
complicidad?.
Con%urso !e "or,as !e pari%ipa%i0n. <or e+emplo, podra ocurrir que el instigador tambin
coopere en la reali0acin. En tal caso, la /orma ms grave de participacin absorbe a la ms leve:
la instigacin y la complicidad primaria absorben a la complicidad secundaria.
EL E!!! E) L# <#!T'C'<#C'H) .

-eclara el arto ;b, c.<.: K$i de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado
de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la
pena ser aplicada al cmplice solamente en ra0n del hecho que prometi e+ecutar. $i el hecho
no se consumase, la pena del cmplice se determinar con/orme a los preceptos de este artculo
y a los del ttulo de la tentativaK. %uienes colaboran con su accin a la comisin de un in+usto,
responden en principio por todas las consecuencias producidas. Esta regla tiene un lmite,
derivado de que la ley no puede penar a nadie a ttulo de dolo, por lo que no ha hecho, querido ni
previsto.
#l cmplice se lo pena slo en la medida de su dolo, es decir, de la voluntad de magnitud de
in+usto que quera contribuir a que el autor reali0ase, y no en la medida del que ob+etivamente
cometi el autor. %uien quiere cooperar en un hurto, pero ignora que el autor, antes de cometer el
apoderamiento, rompi la puerta por la que penetran al local, est cooperando en un robo y no en
un hurto: no podr ser penado como cmplice de robo pero s como cmplice de hurto.
Tambin es aplicable a los casos en que quien se cree partcipe es Krealmente autor, como
ocurre con el que por ignorar la modalidad operativa cree que hace un aporte no indispensable
cuando en realidad su aporte es indispensable: conduce un vehculo creyendo que ser cmplice
en un hurto consistente en tomar mercadera que est en un depsito sin vigilancia, cuando en
verdad los que planearon el hecho saben bien que hay vigilancia y que sin el vehculo no podrn
eludir la persecucin. b+etivamente es coMautor, pero ser penado como cmplice.
L# C(&)'C#@'L'-#- -E L#$ C'!C&)$T#)C'#$ .

Cdigo en mano, veamos el arto ;\: KLas relaciones, circunstancias y calidades personales,
cuyo e/ecto sea disminuir o e1cluir la penalidad, no tendrn in/luencia sino respecto al autor o
cmplice a quienes correspondan. Tampoco tendrn in/luencia aqullas cuyo e/ecto sea agravar
la penalidad, salvo el caso en que /ueren conocidas por el partcipeK.
Circunstancias atenuantes o e1imentes slo tienen e/ecto bene/iciante respecto del autor o
partcipe a quienes correspondan, sean o no conocidas por los dems coMautores o partcipes.
#s, el legislador ha optado por no penar los hurtos entre hermanos >art. 8\Q?, pero si yo coopero
con alguien que hurta a su hermano, a m s me corresponde penaL pues, no siendo hermano de
la vctima, esa e1cusa absolutoria no me alcan0a.
Circunstancias agravantes de la penalidad se %o,uni%an slo a los partcipes o
autores q las cono0can. $i ayudo a otro a matar a su padre >art. \B, inc. 8B?, ignorando que es
padre d aquel con quien coopero, corresponde q me castiguen por homicidio simple >art. bA?.
En cambio, si s que es el padre del matador, mi pena debe ser la del homicidio cali/icado.
L# ')$T'*#C'H) .

Insi.a!or es el que !eer,ina !olosa,ene a oro a la %o,isi0n !e un in/uso !oloso
>Va//aroni?. La instigacin debe cometerse mediante un medio psquico >palabra,
gestos, actitudes, etc.?, no constituyendo instigacin los medios sutiles o las meras insinuaciones.
-ebe ser hecha en /orma concluyente: el Cdigo habla de determinar KdirectamenteK a otro.
La insi.a%i0n !ebe ener por resula!o *aber !e%i!i!o al auor a reali#ar el *e%*o. Es decir,
decidi al autor a reali0ar el hecho >sin importar si le dio o no la idea?. <or tanto, si el autor ya lo
haba decidido, el otro no ser instigadorO y si, ya estando decidido el autor, el otro le aport
ideas, no ser instigador sino cmplice. =abr concurso de /ormas de participacin si el mismo
su+eto decide a otro >instigacin? y adems le aporta ideas para la e+ecucin >complicidad?.
El !olo !e insi.a%i0n es querer que oro reali%e !olosa,ene el ipo. <roblemtico resulta el
llamado `agente provocadora: el que instiga a otro a emprender la comisin de un delito para que
cuando se halle en la etapa de tentativa pueda ser detenido y puesto a disposicin de la +usticia
>con predominio de cmara oculta?. Va//aroni My la mayora de la doctrinaM entiende que el a.en
provo%aeur es punible como. instigador, y los critica pues Ken lugar de investigar policialmente
delitos cometidos, se tratara de instigar a cometer delitos para despus punirlosK.
L# C(<L'C'-#- <!'(#!'# N $EC&)-#!'# .

C0,pli%e es quien au>ilia o %oopera !olosa,ene al in/uso !e oro >Va//aroni?. La contribucin del
cmplice puede ser de cualquier naturale0a, incluso intelectual, lo que implica que quien
aporta ideas para la me+or reali0acin del in+usto doloso de otro, tambin sea cmplice.
CO#)LICIDAD )RI#ARIA.
-ice el arto ;Q: KLos que prestasen al autor o autores un au1ilio o cooperacin sin los cuales no
habra podido cometerseK >art. ;Q?. Este supuesto Mque alguna doctrina denomina complicidad
necesariaM se con/igura cuando alguien, sin ser el autor, presta al autor un au1ilio indispensable.
#l tratar la coMautora di+imos que Kentre varios se reparten la tarea, y cada uno hace un aporte
indispensable al hechoK , y en la nota al pie 8 anticipamos que Kesto reduce en mucho el campo
de la complicidad primariaK. Lo 2nico que resta preguntar es cmo pudo alguien reali0ar un aporte
indispensable, sin convertirse en coMautor .
Como el aporte es indispensable, tienen el dominio del hecho, pero no pueden ser autores por
Klimitaciones legales al principio del dominio del hechoK >Va//aroni?. <insese en quien sostiene a
una mu+er para que su compa4ero la viole. <or mucho que la penetracin hubiera sido imposible
si no se hubiese reprimido el pataleo de la vctima, slo puede ser autor de la violacin el que
arremete con su virilidad. <ara el otro queda la posicin de cmplice primario.
CO#)LICIDAD SECUNDARIA>
!e/iere el arto ;C: KLos que cooperen de cualquier modo a la e+ecucin del hechoK y Klos que
presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismoK. #qu, suprimido el aporte
todava podra haberse e+ecutado el hecho.
E1plica Va//aroni el segundo supuesto como un caso de %oopera%i0n ps$qui%a !e %ar1%er no
inele%ual- %onsisene en el ,ero re"or#a,ieno !e la voluna! !el auor. Esta cooperacin, por
s, no es tpica pues con ella no se coopera a la e+ecucin, pero s lo ser si consiste en una
promesa de ayuda posterior al agotamiento que se reali0a con anterioridad a la e+ecucin del
hecho. #qu la complicidad no consiste en la Kayuda posteriorK, pues nadie puede participar en un
hecho pasado, sino que la ley pena las Kpromesas anterioresK, a condicin de que se hayan
materiali0ado.
!esulta que Kquien /acilita la labor del incendiario alcan0ndole recipientes con combustin es
cmplice, porque coopera a la e+ecucin del hecho, lo mismo que quien le alcan0a los recipientes
cuando ya ha hecho el /uego grandeO quien antes de que el incendiario comience a e+ecutar elL
incendio le promete esconderlo de la investigacin policial, es cmplice en virtud de la promesa
anterior, aunque esa complicidad slo es punible en caso de materiali0arseK >Va//aroni?.
-'.E!E)C'# C) EL E)C&@!'('E)T.
C0,pli%es pri,arios son los
que prestan una cooperacin o
au1ilio sin el cual el hecho no
hubiera podido cometerse, pero
que no pueden ser autores
porque .. .
1) no tienen los caracteres t picos
del autor en los !eli%a propria.
?H )o reali0an personalmente el
verbo tipico en los delitos de mano
propia.
3) no toman parte en la e+ecucin
sino slo en la preparacin >sin
siquiera tentativa?.
Es requisito del hecho principal del cual toda participacin es accesoria, que se halle en una
etapa e+ecutiva. Na!ie pue!e pari%ipar en un *e%*o que ni siquiera se *a ena!o- + ,enos en un
*e%*o pasa!o. -icho esto, pasemos a distinguir la participacin del encubrimiento.
El encubrimiento /ue considerado anta4o como una /orma de participacin, y as /iguraba en los
Cdigos antiguos, +unto con los preceptos sobre instigacin y complicidad. Lo cierto es que una
inspeccin a la estructura del accionar encubridor de+a al descubierto que Mcomo cooperacin
posterior que esM no puede seguirse reputando como se vena haciendo. $e impone su
tratamiento como un delito autnomo: delito contra la administracin p2blica, en su aspecto de
administracin de +usticia, porque en de/initiva se trata de obstruir la labor de la +usticia. #s lo
regula nuestro Cdigo, que en su arto 9bb dispone la represin de quien, Ktras la comisin de un
delito e+ecutado por otro, en el que no hubiere participadoK, reali0are alguna de varias conductas,
dos de las cuales enumeramos a mero ttulo de e+emplo:
a? #yudare a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la accin de
staO
b? cultare, alterare o hiciere desaparecer los rastros, pruebas o instrumentos del delito, o
ayudare al autor o partcipe a ocultarlos, alterarlos o hacerlos desaparecerO E ... cK. Como se ve, la
ayuda se da luego de concluida la e+ecucin.
$ucede que hay veces en que la consumacin del delito Mesto es, el momento en que ya ha
de+ado de haber tentativa por estar el delito completo en todos sus caracteres tpicosM no coincide
con el momento en que termina la e+ecucin. <insese en los delitos permanentes y continuados ,
con sus respectivos clsicos e+emplos del secuestro y del que a diario sustrae peque4as sumas
de dinero para as apoderarse de una grande suma que no podra sustraer de una sola ve0 sin
correr riesgo de ser descubierto. Tambin pinsese en quien da treinta golpes para lesionar a
otro, habiendo consumado el delito desde el primer golpe.
Esta separacin eventual entre el momento de la consumacin y el momento en que termina la
e+ecucin, da lugar a la distincin entre la consumacin >o `consumacin /ormala, en que no hay
ya tentativa sino delito completo? y el agotamiento >o `consumacin materiala?. En los e+emplos
que tra+imos: el secuestro est consumado desde que se priva de libertad a otro, pero no se agota
mientras dure la privacin de libertadO el hurto hormiga se consuma con el primer apoderamiento,
pero se agota con el 2ltimoO las lesiones se consuman con el primer golpe lesivo, pero el delito se
agota cuando termina la golpi0a.
Con todo esto, queramos llegar a que mientras haya e+ecucin, habr participacin y no
encubrimiento: as, el que coopera con quien tiene secuestrado a otro, es partcipe y no
encubridor. La participacin puede tener lugar mientras no se ha agotado la e+ecucin del in+usto,
aun cuando ya se halle consumado.
DELITOS CO#ETIDOS )OR #EDIO DE LA I#)RENTA>
K)o se considerarn partcipes de los delitos cometidos por la prensa a las personas que
solamente prestaren al autor del escrito o grabado la cooperacin material necesaria para su
publicacin, di/usin o ventaK >art. ;A, C.<.?. Lo que busca la leyes Ktratar de impedir que dichos
colaboradores materiales >ca+istas, tipgra/os, linotipistas, vendedores, etc.? se vean obligados a
tener que e1aminar Maplicando una censura previaM si el traba+o encomendado compromete su
responsabilidadK.K $e arguye que la peor censura es la de la ignorancia, y esto procura impedirse.
LOS ACTOS DE )ARTICI)ACI;N EN SU AS)ECTO #ORAL>
%ue la participacin sea accesoria no obsta a que tenga su propio marco de responsabilidad
moral, lo cual se muestra bien patente en la cuestin dee error en la participacin, aplicacin del
principio seg2n el cual no hay responsabilidad sin culpa.
<or otra parte, el partcipe pudo haber obrado +usti/icada o inculpablemente, y en tal caso no
habr lugar al reproche tico.
TENTATIVA
=asta ahora se vieron supuestos de delitos consumados: el Cdigo dice Kal que matareK, y
alguien mat. <ero el delito nace como una i!ea en la mente del autor, y ste luego se prepara y
comien0a a e/e%uarlo hasta que acaba por %onsu,arlo. Tratndose de delitos dolosos, la ley
prev una ampliacin del tipo para punir la conducta que no llega a llenar todos los elementos
tpicos, por quedarse en una etapa anterior de reali0acin. Claro est que dicha etapa debe haber
alcan0ado cierto grado de desarrollo, pues no pueden castigarse los pensamientos, y esto ya lo
e1pres &lpiano.
A'TI#(LO *0+- El que %on el "in !e %o,eer un !elio !eer,ina!o %o,ien#a su e/e%u%i0n- pero
no lo %onsu,a por %ir%unsan%ias a/enas a su voluna!- su"rir1 las penas !eer,ina!as en el
ar$%ulo 44.
Con esta /rmula, se ampla la tipicidad hasta abarcar los actos que implican
e+ecucin del delito. Los delitos estn escritos, en principio, en clave dolosa y como consumados.
En los que admite la tentativa van a ser sancionados por este articulo >el ;9?.
Iter-ri4inis Gel -a4ino +el +elitoH0 primero tengo la idea, luego se arma un plan, luego se
e+ecuta y /inalmente se consume.
)o hay delito ni por la idea ni por los actos preparatorios. $i se penan los actos e+ecutorios.
A'TI#(LO *)+- El auor !e enaiva no esar1 su/eo a pena %uan!o !esisiere volunaria,ene
!el !elio
.
El delito tentado tiene pena:
M no lo consumo por ra0ones e1ternas a mi voluntad: se reduce la pena de un tercio a la mitad M
Teora mayoritaria: se reduce a la mitad el mnimo y en un tercio el m1imo.
A'TI#(LO **+- La pena que %orrespon!er$a al a.ene- si *ubiere %onsu,a!o el !elio- se
!is,inuir1 !e un er%io a la ,ia!.
@i la pena "uere !e re%lusi0n perpeua- la pena !e la enaiva ser1 re%lusi0n !e quin%e a veine
a3os. @i la pena "uese !e prisi0n perpeua- la !e enaiva ser1 prisi0n !e !ie# a quin%e a3os.
@i el !elio "uera i,posible- la pena se !is,inuir1 en la ,ia! + po!r1 re!u%$rsela al ,$ni,o le.al o
e>i,irse !e ella- se.2n el .ra!o !e peli.rosi!a! revela!a por el !elin%uene.
La tentativa es Men cuanto a su naturale0aM un !elio in%o,pleo- no un tipo independiente. <or
eso, es errneo hablar de `delito de tentativaa: debe decirse que hay `tentativa de talo cual
delitoa o bien `tal o cual delito en grado de tentativaa.
Todo delito, en principio, puede ser tentado. )o es algo que pueda decirse en abstracto, sino
siempre con re/erencia a un tipo determinado: as, por e+emplo, tratndose de la denegacin de
+usticia >art. 9b:, C.<.?, no sera posible pensar en una tentativa.K
En principio, no admiten tentativa los !elios !e ,era a%ivi!a!- que son los que consisten en
la pura accin del su+eto >como ser la calumnia que se consuma con el hecho de imputar a
alguien un delito /alsamente. con independencia de que alguien lo haya credo e/ectivamente o
que haya e/ectivamente da4ado el honor del calumniado?. Lo contrario son los !elios !e
resula!o- en que hay un lapso entre elcornlen0o de e+ecucin y la consumacin >homicidio, por
e+emplo?.
Tambin hay que e1cluir del mbito de la tentativa los casos en que el Cdigo, por e1cepcin,
tipi/ique actos preparatorios: por e+emplo, la conspiracin para cometer traicin >art. 98C?.
FUNDA#ENTOS DE SU )UNICI;N>
$e4alamos cuatro teoras >entre parntesis, las crticas?: =ebe penarse la enaiva porque...
1) pone en peli.ro un bien /ur$!i%o >no habra que penar la tentativa inidnea?.
2) revela una voluna! %onraria al !ere%*o >con ese criterio, no debera distinguirse la
tentativa del delito consumado, porque en ambos est la misma voluntad a la vista?.
3) es s$no,a !e la peli.rosi!a! !el auor >propia de la @%uola Aosiiva: v. 'lM$?.
4) pro!u%e la i,presi0n !e una a.resi0n al !ere%*o y as$ per/u!i%a su se.ura vali!e# en la
%on%ien%ia !e la %o,uni!a! >esta teora de la alarma social, sostenida por (e0ger, pretende
que puede haber delitos que sean conductas que no a/ecten bienes +urdicos?.
<or su parte, Va//aroni sostiene que porque hay dolo y porque al e1teriori0arse dicho dolo
siempre se veri/ica una a/ectacin de un bien +urdico >a rengln seguido se ver cmo?.
EL !IEN *URDICO AFECTADO>
$eg2n vimos, hay dos /ormas de a/ectacin de los bienes +urdicos: !a3o y peli.ro. <ues bien,
ahora debemos agregar Kel dispositivo tpico accesorio de la tentativa, que implica una
tercera /orma de a/ectacin del bien +urdicoK: la perurba%i0n. Como el bien +urdico es una
relacin de disponibilidad de un individuo con un ob+eto, adems del da4o y el peligro, a la
disponibilidad Ktambin se la puede a/ectar cuando la conducta en concreto, sin haber puesto en
peligro el bien, haya podido perturbar al titular en su disponibilidad como consecuencia de la
sensacin de inseguridad que la accin le in/undeK >Va//aroni?: si la mucama quiere envenenarnos
y para ello usa bicarbonato en lugar de cianuro, no habr puesto en peligro mi bien +co vida, pero
lo ms probable es que no pueda reprimir la sensacin de inseguridad que tendr de ahora en
ms.
EL DOLO EN LA TENTATIVA>
La tentativa siempre requiere del dolo, es decir, Kel /in de cometer un delito determinadoK
>art. ;9, C.<.?. )o hay ra0n alguna para e1cluir de la tentativa al dolo eventual: Khay tentativa de
homicidio cuando se le arro+a una granada de mano a alguien y no se logra matarle, pero tambin
cuando se arro+a la granada de mano contra un edi/icio sin preocuparse de la posible muerte del
morador que est durmiendo +unto a la ventanaK >Va//aroni?.
Como la tentativa requiere que alguien act2e Kcon el /in de cometer un delito determinadoK,
debe e1cluirse la posibilidad de una tentativa culposa, porque el tipo culposo individuali0a las
conductas no por la /inalidad sino por la /orma de obtener la /inalidad >los medios?.
TE)T#T'5# N ('$'H )

Las reglas de la tentativa para los tipos activos son igualmente aplicables respecto de los
tipos omisivos. Cuando el ba4ero de+a pasar el tiempo sin acudir al llamado de la persona que
pide au1ilio, aumenta cada ve0 ms el peligro para la vida de la misma.
EL ITER CRI#INIS
#l dar comien0o a la &nidad, di+imos que el delito recorre un camino que va desde que es una
idea en la mente del autor, quien se prepara y comien0a a e+ecutarlo hasta que acaba por
consumarlo. Ese camino es el iter criminis >camino del delito?. Tambin di+imos que no todo el iter
criminis puede ser penado, sino que la ley e1ige que haya comien0o de e+ecucin siempre que no
haya sido consumado >porque una ve0 consumado ya no es tentativa?.
#CT$ <!E<#!#T!'$ N E3EC&T'5$: TE!"#$ -'$T')T'5#$ .
# la lu0 de lo dicho, se entiende que sea importantsimo /i+ar cundo un acto del autor de+a de ser
preparaorio >y, por tanto, impune? para pasar a ser e/e%uivo: los actos de tentativa son los actos
e+ecutivos. <ara algunos, es imposible determinar cundo hay no y cundo otro por lo cual
debera punirse a todos por igualO para otros debe de+arse librado al prudente arbitrio del +ue0O
otros pretenden un criterio sub/eivo y acaban no distinguiendo nada pues la voluntad criminal
est tanto en los actos preparatorios como en los e+ecutivos. 5eamos los criterios ob/eivos:
TeorEa +e la ine5,i/o-i+a+ +e los a-tos >Carrara?. $i los actos e1ternos son inequvoM
cos, es decir, si no pueden considerarse ms que dirigidos a la consumacin del delito desde el
punto de vista de un tercero observador, sern actos e+ecutivosO en tanto que si el tercero
observador no puede a/irmar la inequivocidad Mporque los actos sean equvocos y puedan
dirigirse a consumar el delito como a obtener otro propsito no criminalM sern actos
preparatorios.
TeorEa +el nN-leo +el +elito-ti2o >@elinq?, Esta teora "or,al ob/eiva pretende determinar la
di/erencia a partir del n2cleo del tipo, en el que entiende que tiene que penetrar la accin para ser
propiamente e+ecutiva. <or comien0o de e+ecucin entiende el comien0o de la reali0acin de la
accin descripta por el verbo tpico: comen0ar a matar, a tener acceso carnal, etc.
La teora ,aerial ob/eiva vino para completar el planteo. .ranF incluy en la tentativa las
acciones que, por su vinculacin necesaria con la accin tpica, aparecen como parte integrante
de ella, seg2n una natural concepcin. <or su parte, (ayer apel al peligro para el bien +urdico.
TeorEa +el 2lan -on-reto +e a,tor >Gel0el?. Esta teora de carcter ob/eivo in!ivi!ual
es la que toma en cuenta para establecer la di/erencia, el plan concreto del autor: Kla tentativa
comien0a con la actividad con que el autor, seg2n su plan delictivo, se apro1ima inmediatamente
a la reali0acin del plan delictivoK >Gel0el?. Es la teora ms satis/actoria.K
CL#$E$ -E TE)T#T'5# .
=ay dos clases de tentativa Mque en otras legislaciones se distinguen por sus e/ectos, pero
que en nuestro Cdigo aparecen por entero incluidas en la /rmula del arto ;9M, y son: enaiva
a%aba!a >o `delito /rustradoa? y enaiva ina%aba!a. <ara nosotros, no tiene mayor importancia
averiguar si es una u otra, toda ve0 que la di/erencia entre ambas no la releva el Cdigo.
Tenaiva a%aba!a hay cuando el su+eto reali0a la totalidad de la conducta tpica, pero no se
produce el resultado tpico: por eso se llama tambin `delito /rustradoaO enaiva ina%aba!a es la
que tiene lugar cuando el su+eto interrumpe la reali0acin de la conducta tpica.
EL DESISTI#IENTO VOLUNTARIO>
KEl autor de la tentativa no estar su+eto a pena cuando desistiere voluntariamente del delitoK
>art. ;:, c.<.?. Luego de comen0ar a e+ecutar el delito pero antes de consumarlo, el autor desiste
voluntariamente. El /undamento de la impunidad /inca en que la pena carecera de ob+eto. $u
naturale0a +urdica es la de una e1cusa absolutoria: hay tentativa de delito, slo que el Cdigo
Mpor una cuestin polticoMcriminalM considera conveniente no penar al autor. $e lo ha llamado el
Kpuente de oro para la retirada del agente que ya era susceptible de penaK >von Lis0t?.
#hora bien, queda ver cundo el su+eto desiste de consumar un delito, teniendo la posibilidad
de consumar, es decir, ,ou proprio y no por %ir%unsan%ias a/enas a su voluna! >tentativa? .
@ise,a penal es el comple+o que puede conducir a la punicin del hecho >alarmas, polica,
paseantes que pueden denunciar?O a%%i0n espe%ial la hay cuando hay una especial vinculacin
del accionar del sistema penal. Con la conducta de tentativa >no desisto voluntariamente si huyo
ante la presencia del polica que, yo lo ignoro, slo va a visitar a su novia. <ero si lo hago por el
general temor a la pena, s estoy desistiendo voluntariamente?.
Tambin Mseg2n Va//aroniM si desisto convencido de la imposibilidad de consumar el hecho,
no es voluntario pues obedece a causa a+ena a mi voluntad >aunque slo sea mi imaginacin?.
No es ne%esario que el !esisi,ieno %onsisa en un arrepeni,ieno: hay desistimiento
aunque el su+eto no se base en normas ticas o morales y lo haga slo /undado en el puro temor
a la pena o en un clculo de utilidades >ecuacin costoMbene/icio?.
#ODALIDADES>
En la enaiva ina%aba!a, basta con que el su+eto interrumpa voluntariamente la
conductaO en la enaiva a%aba!a el desistimiento debe consistir en un hacer activo: si he puesto
una bomba puede desistir mientras no se produ0ca el resultado, pero tal desistimiento debe
consistir en un hacer que impida la reali0acin del resultado >denunciar el hecho, desactivar el
aparato, avisar a la vctima etc.?. $i lo logro, habr desistimiento voluntarioO si no, habr delito
doloso consumado, pero esa circunstancia se considerar al individuali0ar la pena.
$e habla tambin de enaiva %uali"i%a!a- cuando quedan consumados actos que constituyen
delitos por s mismos. !ecordemos que, por el principio de subsidiariedad, la violacin de
domicilio es subsidiaria del robo >me condenarn por aqulla siempre que no se aplique ste?O
pues bien, si desisto de consumar el robo despus de haber violentado la puerta para entrar en la
casa, habr desistimiento voluntario respecto del robo, pero no habiendo tentativa resurge el
delito de violacin de domicilio por el que s podr ser castigado.
TENTATIVA INID;NEA o DELITO I#)OSI!LE
El Cdigo establece: K$i el delito /uera imposible, la pena se disminuir en la mitad y podr
reducrsela al mnimo legal o e1imirse de ella, seg2n el grado de peligrosidad revelada por el
delincuenteK >art. ;;, prr. ;?. Como dice Va//aroni, Kes un caso de tentativa y, por ende, debe
esta tentativa reunir los requisitos tpicos generales de todas las tentativasK.
Ka+ enaiva ini!0nea >o !elio i,posible< %uan!o los ,e!ios e,plea!os por el auor son
nooria,ene ini!0neos ;in%apa%es< para %ausar el resula!o $pi%o. )o vamos a con/undirlas con
otras situaciones:
=ay desistimiento
voluntario cuando
el desistimiento no
se motiva. ..
en la representacin de ninguna accin
especial del sistema penal que ponga en peligro
la reali0acin del plan delictivo ...
en el convencimiento de la imposibilidad de
consumarlo
aH <ara algunos, incluye los casos en que /alte alguno de los elementos del tipo >como la mu+er no
embara0ada que intenta un aborto, o el que apu4ala a un cadver?: en verdad,
no son delitos imposibles sino puaivos, por ausencia de tipoO
bH debe distinguirse la tentativa idnea de la inidnea, porque ocurre que en de/initiva en toda
tentativa los medios han resultado inidneos, pues de lo contrario el hecho no hubiese quedado
en grado de tentativa. 5ista e>-ane >en la idea del autor? toda tentativa es idnea, pero vista e>-
pos son todas inidneas: ha habido siempre un error del autor sobre la idoneidad de los medios.
<ero en la tentativa inidnea Kel error es grosero, burdo, grueso, tal como querer envenenar con
a02carK >Va//aroni?.
=ay quienes dicen >con base en el arto ;;? que la peli.rosi!a! del autor es el /undamento de
la punicin de la tentativa inidnea. )o es cierto: siempre debe haber culpabilidad pero lo que
ocurre es que la /alta de peligrosidad opera como causa personal de disminucin e incluso
e1clusin de la pena, por meras ra0ones de poltica criminal.
FUNDA#ENTO DE LA )UNICI;N>
El /undamento de la punicin del delito imposible es el mismo que el de la tentativa: *a+
a"e%a%i0n !el bien /ur$!i%o uela !o no %on lesi0n ni %on !a3o sino %on perurba%i0n. Es
cierto que en la tentativa inidnea >o delito imposible? es menor la a/ectacin al bien +urdico por la
notoria inidoneidad del medio, pero de todos los modos la perurba%i0n se pue!e su"rir + na!ie
es1 obli.a!o a soporar %on!u%as que ien!an a lesiones sus bienes /ur$!i%os- por ,u%*o que
sean bur!a,ene ini!0neos los ,e!ios apli%a!os para ello >Va//aroni? .
)ENALIDAD DE LA TENTATIVA>
La tentativa tiene una penalidad disminuida respecto del delito consumado. La misma
reduccin de la escala penal se da tratndose de los cmplices secundarios >v. J'''M9?. La regulan
los tres primeros prra/os del arto ;;: La. pena que %orrespon!er$a al a.ene- si *ubiere
%onsu,a!o el !elio- se !is,inuir1 !e un er%io a la ,ia!.
@i la pena "uere !e re%lusi0n perpeua- la pena !e la enaiva ser1 re%lusi0n !e 8Q a 9B a3os.
@i la pena "uere !e prisi0n perpeua- la !e enaiva ser1 prisi0n !e 8B a 8Q a3os.
-'$T')T$ C!'TE!'$ -E ')TE!<!ET#C'H) -EL #!T ;; -EL CH-'* <E)#L .
-eterminar la escala penal es importante a los e/ectos de establecer competencia de +u0gados
>si corresponde que entienda en la causa el de instruccin o el correccional?, o para establecer si
el delito es e1carcelable >esto es, si procede la libertad ba+o promesa durante el proceso?, etc.
KLa pena que correspondera al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuir de un
tercio a la mitadK >art. ;;, prr. 8?. -os son los problemas interpretativos que plantea la /rmula:
8? KLa pena que correspondera al agente, si hubiere consumado el delito ... K. Esta e1presin
se ha entendido como re/irindose a la pena en absra%o >la conminada por la ley, que da un
mnimo y un m1imo? o a la pena en %on%reo >la individuali0ada en una hipottica sentencia
condenatoria por delito consumado?. Esto 2ltimo lo sostuvo $oler: el reparo que puede hacrsele
es que el +ue0 debe ocuparse en elaborar dos sentencias, la primera de ellas imaginaria y sobre la
base de datos que nunca ocurrieron. Es postura mayoritaria la de la pena en abstracto.
9? K ... se disminuir de un tercio a la mitadK. )o implica problema para la postura de la pena
en concreto: si la pena es de C a4os, para la tentativa oscilar entre : y ; a4os. En cambio, para
la postura mayoritaria Mla de la pena en abstractoM, se plantea esta cuestin: lo de un er%io- se
aplica al mnimo o al m1imo7 6Lo de la ,ia!L $uponiendo que nos hemos decidido, con la
mitad no hay problema pues tanto si se quita la mitad como si se disminuye hasta la mitad el
resultado es el mismo, pero lo de un er%io complica las cosas ya que no es lo mismo quitar un
tercio Mpara que queden 9X:M que disminuir hasta un tercio Mo sea, quitar 9X: y que quede 8X:M.
E1ponemos los diversos criterios que se han adoptado, en el marco de la teora de la pena en
abstracto, valindonos del e+emplo imaginario de una pena Kde C a 8\ a4osK. 'ndicamos cmo
quedan las escalas penales >slo de las posturas que han tenido aplicacin?:
a? =e 8X9 del mnimo a 9X: del m1imo W de : a 89 a4os.K
b? =e 9X: del mnimo a 8X9 del m1imo W de ; a A a4os >Va//aroni y 3imne0 de #s2a?.
e? =e 8X: del mnimo a 8X9 del m1imo W de 9 a A a4os >pocos /allos lo aplicaron?.
L# TE)T#T'5# .!E)TE #L 3&'C' (!#L .

)o habiendo podido consumar el delito por circunstancias a+enas a la voluntad del agente en
la tentativa, el acto conserva igual su reproche moral. %uiso hacer el mal, pero se vio /rustrado.
tra cuestin presenta el desistimiento voluntario: no es necesario el arrepentimiento.
<or ello, si no lo hay, el acto conserva su reproche moralO habindolo, cancela su inmoralidad.
UNIDAD Y )LURALIDAD DE DELITOS >
.&)-#(E)T -E L# -'$T')C'H) LE*#L -E <E)#$ <#!# EL C)C&!$ '-E#L N EL
!E#L.
E1plica Va//aroni que una conducta slo puede dar lugar a un delito y, por ende, a una pena.
En cambio, Kcuando haya varias conductas habr varios delitosK y Kvarias penasK. #hora bien, por
ms que una conducta encuadre en ms de un tipo penal no por eso pasa a ser ms de un delito.

Con/orme a estos principios, hablamos de `concurso ideala cuando una conducta resulta tpica
de varios tipos legales, y de `concurso reala cuando varios delitos Mesto es, varias conductas
cada una con su respectivo encuadramiento tpicoM concurren en una misma sentencia.
La .base dogmtica de esta distincin est dada por los arts. Q; y QQ del Cdigo. El primero
dispone: KCuando un *e%*o cayere ba+o ms de una sancin penal, se aplicar solamente la que
/i+are pena mayorK. El arto QQ comien0a: KCuando varios *e%*os in!epen!ienes E ... cK. #unque
sea la e1presin algo equvoca, `hechoa vale aqu por `conductaa.
&)'-#- N <L&!#L'-#- -E C)-&CT# .

Lo que corresponde dilucidar es cundo hay una y cundo varias conductas, sin que para ello
importe el n2mero de resultados.K &n solo movimiento no puede ser ms que una conducta >el
que arro+a una bomba reali0a, aunque hiera o mate a varios, una sola conducta?, pero tambin
varios movimientos pueden constituir una conducta: aqu se encuentra el meollo del asunto.
<ara que varios movimientos puedan reputarse como una conducta, se requiere la con+uncin
de dos /actores:
aH "a%or "inal o unidad de resolucin, es decir, que haya un plan com2n. #hora
bien, este /actor /inal no es su/iciente. K&n su+eto puede resolver simultneamente asaltar die0
comercios en die0 meses sucesivos y tambin cometer dos homicidios, sin que por ello deba
considerarse todo como una conductaKO es preciso adems un
bH "a%or nor,aivo que convierta la conducta en una unidad de disvalor: que los movimientos que
sigan ese plan unitario sean abarcados por un sentido unitario a los e/ectos de la prohibicin. Eso
slo puede drselo el tipo penal.
)os incumbe ahora indagar cundo los movimientos que responden a un plan com2n >/actor
/inal?, tienen un sentido unitario para la prohibicin, es decir, cundo se da el /actor normativo.
DISTINTOS CASOS>
12 Cuan!o el ipo a!,ie evenual,ene varios ,ovi,ienos. Conductas como la homicida
pueden con/igurarse con un solo movimiento, pero tambin con una pluralidad de movimientos.
02 Cuan!o el ipo requiere ne%esaria,ene varios ,ovi,ienos. Como sucede en la violacin
o en el robo, en que se abarcan actos de violencia o amena0as y acceso carnal, o de /uer0a o
violencia y desapoderamiento >arts. 88A y 8C;?.
)2 Cuan!o un se.un!o ipo apare%e %o,o ele,eno sub/eivo !el pri,ero. El que rapta a una
mu+er y luego la viola >arts. 8:B y 88A? o el que toma parte en un asociacin ilcita y luego
consuma uno o varios delitos >art. 98B, C.<.?.
*2 Cuan!o un se.un!o ipo se %u,ple %o,o "or,a usual !e a.oa,ieno !el pri,ero. $i bien
el primer tipo no e1ige la /inalidad de reali0ar el segundo, se presume su relevante posibilidad o
peligro por s o por otro. Eso es lo que sucede con la adulteracin de documentos y la posterior
esta/a perpetrada valindose del documento adulterado.
52 Cuan!o se raa !e un !elio per,anene. En ellos, lo permanente es el estado mismo de
su consumacin, pues Kla accin delictiva misma permite, por sus caractersticas, que se la pueda
prolongar voluntariamente en el tiempoK >v. '5M8?. -amos el e+emplo del secuestro.
,2 Cuan!o el ipo requiere o a!,ie un ,e!io si,b0li%o. Todos los movimientos que gocen de
unidad simblica deben ser considerados como una conducta. <or e+emplo, una in+uria >art. 88B?
puede cometerse con un gesto o un ademn, pero tambin comete una sola conducta in+uriante el
que escribe una e1tensa novela en que ridiculi0a en /orma in+uriante a varias personas.
.2 Cuan!o se raa !e un !elio %oninua!o. -e este nos ocupamos en el pr1imo acpite.
=ay uni!a! !e %on!u%a cuando hay:
a) "a%or "inal o unidad de resolucin >plan com2n en la comisin de varios mov. volunt?
b) "a%or nor,aivo o unidad de disvalor porque:
6H integran una conducta tp ica admite evenual,e ne varios mov imientos >homicidio?.
?H integran una cond ucta tpica requiere ne%esaria,ene varios movimientos >robo?.
@H integr an 9 tipos en que el 8^ contien e al 9^ como elemento sub+etivo > rapto y viol acin?.
AH integran 9 tipos en q el 9^ es una / orma usua l d agotami ento del 8^ >/alsi/icaci n y esta/a?.
LH constituyen un delito perman ente >secuestro? .
OH constituyen 8 unid ad simblica en tip os q requieren llenars e 1 medios simblicos >in+ur ias?.
9H con/iguran un !elio %oninua!o.

<or supuesto, cuando hay un solo movimiento, slo puede haber una conducta.
EL - EL 'T C ) T' ) &#- .
-igamos, de manera provisoria, que hay delito continuado Kcuando la serie de acciones,
idntica mente violatorias del derecho, son e+ecutadas con una unidad de resolucinK >$oler?.
<insese, nos dice Va//aroni, en Kquien durante seis meses sustrae una peque4a cantidad de
dinero diariamente, con el propsito de apoderarse de una suma totalg que no puede sustraer en
una 2nica oportunidad, porque sera descubiertoK. En caso de que tomramos esto como 8\B
hurtos, la pena podra llegar Mcomo m1imo y seg2n la regla del concurso realM a 9Q a4os de
prisinO mientras que si el su+eto lo hubiese hurtado de una sola ve0, la pena nunca sobrepasara
los dos a4os.
La solucin se presenta como algo irra0onable. #nte este tipo de planteos, .arinaccio /ormul
por ve0 primera, en el siglo J5', la teora del delito continuado. La misma ha sido receptada
e1preM samente en muy pocos Cdigos, siendo por lo general una elaboracin +urisprudencial. La
e1plica Va//aroni: K&na racional interpretacin de los tipos muestra que en algunos la norma no
abarca la reiteracin de la conducta como una nueva conducta tpica independiente, sino como
una mayor a/ectacin del bien +urdico, que se traduce en un mayor contenido de in+usto de la
2nica conducta tipica, pues otra interpretacin se presenta como absurda o aberranteK.K
<rocedamos ahora a la viviseccin del delito continuado. Lo primero que salta a la vista es que
s0lo ser1 viable en los %asos en que la naurale#a !el bien /ur$!i%o a!,ie .ra!os !e a"e%a%i0n- y
no cuando el contenido de in+usto del hecho es 2nico, como sucede en el homicidio, en que la
a/ectacin implica la destruccin del ob+eto de la relacin en que el bien +urdico consiste.
#simismo Mpuesto que el delito continuado es un supuesto de unidad de conductaM, no debe
/altar el "a%or "inal de que ya hemos hablado: unidad de resolucin o dolo unitario. El que hurta
diariamente una peque4a cantidad de dinero lo hace con una decisin 2nicaO en cambio, si se
dice a s mismo que hurtar mientras se le d la oportunidad de hacerla, no habr delito
continuado.
$e requiere tambin la identidad: 8? del bien +urdico tutelado, siempreO 9? del tipo en que
incurre la conducta, aunque esto es relativo, pues puede darse continuidad con tipos cali/icados y
bsicos, como el que algunos das usa una llave /alsa para apoderarse del dinero y otros no por
encontrarse la puerta abiertaO :? del titular del bien +urdico, pero no en general sino slo en los
casos en que el tipo implica una in+erencia /sica en la persona misma del titular.
=ay delito continuado, tratndose de bienes +urdicos que admitan grados de a/ectacin, cuando...
a? hay dolo unitario >/actor /inal?,
b? repeticin de la a/ectacin tpica del mismo bien +urdico,
c? reali0ada en /orma similar y,
d? en caso de la conducta implicar una in+erencia /sica en la persona del titular, identidad /sica
del titular.
Como se ve, no se trata de un supuesto de concurso real >como s lo sera en el caso de los
8\B hurtos?, pero tampoco de un concurso ideal: se trata de una conducta con un 2nico
encuadramiento tpico. #hora bien, la /alta de una de/inicin e1presa ha determinado que muchas
veces la +urisprudencia a/irmara que la teora del delito continuado no ha sido recibida por nuestra
ley y que, en consecuencia, toda pluralidad homognea de delitos debe ser considerada como
concurso real. Esta postura adolece del de/ecto de no acordar atencin su/iciente a la relacin
que media entre los arts. Q; y QQ del Cdigo <enal: el arto QQ se re/iere a varios *e%*os
in!epen!ienes- con lo cual tcitamente est admitiendo como no regulado por l, adems de la
unidad de hecho >concurso ideal del arto Q;?, los casos de varios *e%*os no in!epen!ienes o
iner!epen!ienes: este no sera otro que el delito continuado.
Cerremos este apartado con dos hiptesis: si acometo un hurto en cuatro actos. y me pescan
in "ra.ani al momento de e+ecutar un quinto, no habr tentativa, pues el delito ya /ue consumado.
Tambin, si e+ecuto el quinto Kcon /uer0a en las cosas o con violencia .sica en las personasK,
estar no /rente a un hurto sino /rente a un robo.
EL CONCURSO DE DELITOS >
En suma: hay %on%urso i!eal cuando una conducta resulta tpica de varios tipos legales >es
decir, go0a de un encuadramiento m2ltiple?, y %on%urso real cuando varios delitos concurren en el
mismo pronunciamiento +udicial. Corresponde e1aminar la penalidad dispuesta Lpara cada uno.

C)C&!$ '-E#L .!(#L .

-ispone el arto Q;: KCuando un hecho cayere mas ba+o de una sancin penal, se aplicara
solamente la que /i+are pena mayorZ. #lgunos e+emplos: el que rapta a una mu+er para luego
violarla >arts. 8:B y 88A?O el que toma parte en una asociacin ilcita y luego consuma uno o varios
delitos >arts. 98B y el re/erido al delito de que se trate?, el que adultera documentos para luego
esta/ar valindose de ellos >arts. 9A9 y 8b9?, el que arro+a una granada y ocasiona un homicidio y
da4os >aerts.\B, inc , y 8\:?,
!ige el principio de absorcin: poena, ,aior absorbe( ,uiorern.- La pena siempre habr de
cuanti/icarse dentro de los lmites de la Kpena mayorZ, y esta se /i+ara atendiendo a su gravedad
concreta. Las siguientes reglasM ayuda da Creus:
penas de la misma especie, es pena mayor la de m1imo superior,
m1imos iguales, la que presenta el mnimo mayorO
m1imos y mnimos iguales, la que prevea una pena con+unta O
penas de distinta especie, la ms grave seg2n el orden del art.Q
C)C&!$ !E#L (#TE!'#L .

# di/erencia del concurso ideal, que slo puede re/erirse a tipos penales distintos, el concurso
real puede re/erirse tanto al mismo tipo penal como a distintos tipos. $e habla, respectivamente,
de concurso real homogneo y concurso real heterogneo. El qui! de la pena vara seg2n se trate
de tipos penales con penas de la misma especie o con penas de distinta especie.
e%as de la misma especie+ KCuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos
con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo tendr como mnimo, el mnimo mayor y
como m1imo, la suma aritmtica de las penas m1imas correspondientes a los diversos hechos.
$in embargo, esta suma no podr e1ceder de cincuenta a4os de reclusin o prisinK >art. QQ?. #s,
si concurren realmente una instigacin o ayuda al suicidio >art. \:: prisin de 8 a ; a4os? y una
violacin de domicilio >art. 8QB: prisin de C meses a 9 a4os?, la pena oscilar entre 8 y C a4os.

En su anterior versin Mhasta el 8BMAMB;, en que la ley 9Q.A9\ incorpor el te1to vigenteMh,K
el arto QQ conclua: K$in embargo, esta suma no podr e1ceder del m1imum legal de la especie
de pena de que se trateK. Las especies son las del art. Q >reclusin, prisin, multa e inhabilitacin?,
cuyo m1imo no est /i+ado en el Libro <rimero del Cdigo <enal, por lo que hay que deducirlo
revisando cada uno de los tipos penales, prescindiendo de las penas indivisibles.
Con las penas privativas de libertad, se planteaba esta cuestin: tradicionalmente se entendi
que el m1imo era de 9QL a4os, pero esto era dudoso desde que, en 8A\;, la ley 9:.Bbb haba
incorporado la posibilidad de arribar D1 va de agravantesM hasta :b a4os y medio, y QB a4os.
La +urisprudencia era vacilante, y hoy la cuestin esta 0an+adaO aunque no para las penas de
multa e inhabilitacin, pues la actual redaccin hace suponer que no hay m1imo para la suma de
ellas.

e%as de disti%ta especie+ KCuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos
con penas divisibles de reclusin o prisin, se aplicar la pena ms grave, teniendo en cuenta los
delitos de pena menor. X $i alguna de las penas no /uere divisible, se aplicar sta 2nicamente,
salvo el caso en que concurrieren la de prisin perpetua y la de reclusin temporal, en que se
aplicar reclusin perpetua. X La inhabilitacin y la multa se aplicarn siempre sin su+ecin a lo
dispuesto en el prra/o primeroK >art. QC?.
El arto Qb aclara: K# los e/ectos del artculo anterior, la gravedad relativa de las penas de
di/erente naturale0a se determinar por el orden en que se hallan enumeradas en el art QK.
La? A,bas penas e,porales. )o de+a de ser tema de debate la e1presin Kteniendo en cuenta
los delitos de pena menorK. Va//aroni entiende que el principio no es ya de absorcin sino de
aspersi0n: deben reducirse todas las penas a reclusin >seg2n la regla del arto 9;? y, una ve0
hecho esto, aplicar la regla del arto QQ.
<or e+emplo,si concurre realmente una privacin ilegtima de libertad >prisin o
reclusin de : a 8Q Ka4os? y un hurto >prisin de un mes a 9 a4os?, la pena ser de : a 8A a4os de
reclusin. Esto porque hemos convertido la prisin en reclusin Mcon/orme a la regla de que dos
das de prisin equivalen a un da de reclusinM, obteniendo una escala de reclusin de 9 meses a
; a4osO luego, el Kmnimo mayorK es : a4os y sumar los m1imos da 8A.
b? Una pena e,poral + la ora perpeua. -ice el arto QC, prr. 9: K$i alguna de las penas no
/uere divisible, se aplicar sta 2nicamente, salvo el caso en que concurrieren la de prisin
perpetua y la de reclusin temporal, en que se aplicar reclusin perpetuaK. -icho de otro modo,
siempre se aplica reclusin perpetua, salvo que ambas penas sean de prisin, en cuyo caso se
aplica la prisin perpetua. #unque sobreabunde, incorporamos este esquema:
<!'$') <E!<ET&# X <!'$') TE(<!#L <!'$') <E!<ET&#
<rision perpetua X reclusion temporal reclusion perpetua
!eclusin perpetua X reclusin temporal !eclusin perpetua
!eclusin perpetua X prisin temporal !eclusin perpetua
c? E>%ep%i0n al prin%ipio !e aspersi0n( !especto de la ,ula y de la in*abilia%i0n- el Cdigo
<enal se aparta del principio de la aspersin, consagrando el de la combinacin, seg2n el cual las
penas de di/erente naturale0a si aplican en /orma con+unta: KLa inhabilitacin y la multa se
aplicarn siempre sin su+ecin a los dispuesto en el prra/o primeroK >art. QC, prr. :?.
C)C&!$ #<#!E)TE -E LENE$ .

-ecimos aparene porque el autntico `concurso de leyesa es el concurso ideal de delitos, en
que, seg2n se ha dicho, una conducta resulta encuadrada en varias /iguras tpicas. En cambio, en
el concurso aparente de leyes el /enmeno del m2ltiple encuadramiento es slo aparente, y una
interpretacin adecuada de los tipos permite descartarlo al poner de mani/iesto que uno de los
tipos e1cluye al otro, por alguno de los cuatro principios que hemos e1puesto.
# riesgo de ser repetitivos Maunque no creemos que nadie nos lo reprocheM, volvemos a
estampar el cuadro que ahora sigue:
CONCURSO IDEAL DE DELITOS CONCURSO A)ARENTE DE LEYES
&n hecho encuadrado en varias /iguras tpicas.
&n hecho que est aparene,ene encuadrado
en varias /iguras tpicas.
$iempre se aplica la pena mayor >art. Q;?. $e aplica la pena que corresponda.
$on varias penas, que se absorben. $lo hay una pena: la del tipo correspondiente.

UNIFICACI;N DE )ENAS >
En principio, los problemas de concurso real se plantean cuando los distintos delitos se +u0gan
en el mismo procesoO pero cuando ellos han sido o son +u0gados en procesos di/erentes se
presenta lo que se ha dado en llamar uni"i%a%i0n !e penas.

La regula el arto Q\: KLas reglas precedentes Elas del concurso realc se aplicarn tambin en el
caso en que despus de una condena pronunciada por sentencia /irme se deba +u0gar a la misma
persona que est cumpliendo pena por otro hecho distintoO o cuando se hubieren dictado dos o
ms sentencias /irmes con violacin de dichas reglas. Corresponder al +ue0 que haya aplicado la
pena mayor dictar, a pedido de, parte, su 2nica sentencia, sin alterar las declaraciones de hechos
contenidas en las otras. X Cuando por cualquier causa la +usticia /ederal, en autos en que ella
haya
intervenido, no pueda aplicar esta regla, lo har la +usticia ordinaria nacional o provincial que
conoci de la in/raccin penal, seg2n sea el casoK.
-os hiptesis pueden presentarse:
a) que el su+eto que cumple una pena, durante el lapso de cumplimiento cometa un nuevo
delito y entonces el +ue0 que +u0ga este 2ltimo deba uni/icar la pena que la asigna con la
impuesta anteriormente, aplicando las reglas de los arts. QQ y QCO o bien
b) que el su+eto haya sido +u0gado por los di/erentes hechos en distintos tribunales, llegando a
registrar de ese modo varias sentencias condenatorias, cuando Mde haber sido posibleM
debi haber sido +u0gado en un mismo proceso por todo aquellos hechos. En este caso, el
+ue0 que aplic la Kpena mayorK entre todas las aplicadas en los diversos procesos, es el
que tiene que uni/icar: este supuesto, como se ve, se trata lisa y llanamente de un
concurso real.
UNIDAD VII
)ENAS )RIVATIVAS DE LA LI!ERTAD
$i por pena se enien!e la %oer%i0n esaal que i,pora la priva%i0n !e !ere%*os o la in"li%%i0n !e
un !olor- que no persi.ue un "in repara!or ni !e neurali#a%i0n !e un !a3o en %urso o !e un
peli.ro in,ineneL, e1isten
>a? penas que se imponen de hecho, al margen de toda legalidad,
>b? penas que lo son al amparo de leyes punitivas latentes y eventuales,
>c? penas que lo son en /uncin de leyes penales mani/iestas. Estas 2ltimas son las 2nicas que
puede habilitar el poder punitivo en el marco legal. -e ellas, el cdigo penal argentino
proporciona un listado en su art. Q.
A'TI#(LO 5- Las penas que ese C0! esable%e son: re%lusi0n- prisi0n- ,ula e in*abilia%i0n.
#dems de las mencionadas penas prin%ipales- el cdigo penal contiene penas a%%esorias- que
son las que siguen a las principales sin que sea permitido imponer aqullas sin stas. <enas
accesorias son: la in*abilia%i0n del art. 89 del cdigo penalO el !e%o,iso del art. 9;O la
!esru%%i0n !e susan%ias esupe"a%ienes del art. :B de la ley 9;.889, el !e%o,iso !e las
,er%a!er$as en in/raccin del art. 9; y la in%aua%i0n !e bene"i%ios e%on0,i%os del art. :B in"ine
de la misma leyO la p:r!i!a !el bene"i%io + !e la posibili!a! !e obener + uili#ar bene"i%ios
"is%ales del art. Qo de la ley 9;.bCAO la %lausura !e esa!ios !eporivos- prevista en el art. 88 de la
ley 9;.8A9, etc.
La pena accesoria ms grave que contempla el cdigo penal y con la que, pese a ser
inconstitucional, se completa el cuadro de las penas o mani/estaciones punitivas previstas en
leyes penales mani/iestas, es la rele.a%i0n o re%lusi0n por ie,po in!eer,ina!o %o,o a%%esoria
!e la 2li,a %on!ena del art. Q9, y en la que un sector de la doctrina ha querido ver una ,e!i!a
!e se.uri!a!. #dems de la clasi/icacin de las penas en principales y accesorias, suele
distinguirse entre penas !ivisibles e in!ivisibles- caracteri0ndose las primeras por la /i+acin legal
de un mnimo y un m1imo, lo que permite la cuanti/icacin +udicial.
-e este modo, la mayora de las penas estn previstas en la ley en /orma relativamente
determinada, con/igurando un sistema que se opone al de penas /i+as en que el +ue0 era un mero
declarante que aplicaba automticamente la pena que la ley estableca, con/orme a la ideologa
del idealismo retributivo o del pragmatismo del sistema de premios y castigos.
)uestro ordenamiento prohibe:
La pena de muerte
Las penas que asumen el carcter de tormento
La pena de a0otes
las penas de reclusin para incapaces psquicos de delito.
Los principios constitucionales no slo tienen relevancia para establecer los l$,ies %uaniaivos
de las penas constitucionales y previstas en la ley vigente, sino tambin para saber si
%ualiaiva,ene la propia mani/estacin de la coercin penal es constitucional. En este sentido,
estos principios permiten
>a? determinar si la mani/estacin de la coercin punitiva, prevista o que pueda introducirse en la
ley, es constitucional
>b? establecer la inconstitucionalidad o ilicitud de mani/estaciones que, si bien en principio son
lcitas, por su particular regulacin o por la /orma de su e+ecucin, su/ren cambios cualitativos que
las hacen ilcitas
>c? establecer los lmites y la /orma en que las mani/estaciones previstas deben estarlo,
especialmente para no violar con su /orma de previsin el marco general prohibitivo de las penas
crueles, inhumanas o degradantes, lo que obliga a compatibili0ar las disposiciones legales con
ese general enunciado constitucional, por regla general concretado en los principios de le.ali!a!-
,$ni,a irra%ionali!a!- *u,ani!a! e inras%en!en%ia.
$&$<E)$'H) -EL 3&'C' # <!&E@# D <!@#T')
Con la re/orma legal del a4o 8AA; se introdu+o en el cdigo penal el sistema de suspensin de
+uicio a prueba, conocido con la denominacin de probaion. $e trata de una re/orma que se
encuadra en el movimiento de simpli/icacin procesal y de alternativas al encierro carcelario
tradicional divulgado en la legislacin comparada a partir de los a4os sesenta, que se /undaron
en distintos planteamientos.
&nos de corte asistencial y paternalista, de inspiracin correctora y educacional, acompa4ados
de otros resignadamente re/ormistas, que proponen la sustitucin limitada de la prisin como una
lnea de avance en las e1igencias de una mnima intervencin penal.
.rente a ellos, otros desarrollos esencialmente crticos denunciaron la legitimacin paralela del
sist. carcelario que conllevan las medidas alternativas, y alertaron acerca del parad+ico aumento
del control punitivo, toda ve0 que las supuestas alternativas terminan complementando a la
crcel.
La de/iciencia en la redaccin normativa se tradu+o en contradicciones ine1plicables que
acabaron en incoherentes restricciones. Entre otros productos de la usual poca re/le1in del
legislador de los 2ltimos a4os se destacaron dos:
>a? si la probaion alcan0a a delitos sobre los cuales puede recaer condena condicional o si el
m1imo de tres a4os debe entenderse como abstractamente previsto para el tipo respectivo
>b? si puede abarcar casos de pena de inhabilitacin, cuando estuviera prevista con+untamente.
Los tribunales in/eriores corrigieran hasta donde /ue posible estas incoherencias, pero la casacin
interpret la ley en sentido regresivo casi derogatorio y, por ende, consider que el lmite de tres
a4os de prisin debe ser entendido como pena abstractamente previstaO que en ning2n caso de
inhabilitacin con+unta puede operarO y que la mera oposicin del /iscal impide su adopcin, con lo
cual su mbito resulta poco menos que insigni/icante o casi nulo.
A'TI#(LO ., bis.- El i,pua!o !e un !elio !e a%%i0n p2bli%a repri,i!o %on pena !e re%lusi0n o prisi0n
%u+o ,1>i,o no e>%e!a !e res a3os- po!r1 soli%iar la suspensi0n !el /ui%io a prueba.
En %asos !e %on%urso !e !elios- el i,pua!o a,bi:n po!r1 soli%iar la suspensi0n !el /ui%io a prueba si el
,1>i,o !e la pena !e re%lusi0n o prisi0n apli%able no e>%e!iese !e res a3os.
Al presenar la soli%iu!- el i,pua!o !eber1 o"re%er *a%erse %ar.o !e la repara%i0n !el !a3o en la ,e!i!a
!e lo posible- sin que ello i,plique %on"esi0n ni re%on%i,ieno !e la responsabili!a! %ivil %orrespon!iene.
El /ue# !e%i!ir1 sobre la ra#onabili!a! !el o"re%i,ieno en resolu%i0n "un!a!a. La pare !a,ni"i%a!a po!r1
a%epar o no la repara%i0n o"re%i!a- + en ese 2li,o %aso- si la reali#a%i0n !el /ui%io se suspen!iere-
en!r1 *abilia!a la a%%i0n %ivil %orrespon!iene.
@i las %ir%unsan%ias !el %aso per,iieran !e/ar en suspenso el %u,pli,ieno !e la %on!ena apli%able- +
*ubiese %onseni,ieno !el "is%al- el Tribunal po!r1 suspen!er la reali#a%i0n !el /ui%io>se trata del art 9b?
@i el !elio o al.uno !e los !elios que ine.ran el %on%urso esuviera repri,i!o %on pena !e ,ula
apli%able en "or,a %on/una o alernaiva %on la !e prisi0n- ser1 %on!i%i0n- a!e,1s- que se pa.ue el
,$ni,o !e la ,ula %orrespon!iene.
El i,pua!o !eber1 aban!onar en "avor !el esa!o- los bienes que presu,ible,ene resular$an
!e%o,isa!os en %aso que re%a+era %on!ena.
#
@
No pro%e!er1 la suspensi0n !el /ui%io %uan!o un "un%ionario p2bli%o- en el e/er%i%io !e sus "un%iones-
*ubiese pari%ipa!o en el !elio.
Ta,po%o pro%e!er1 la suspensi0n !el /ui%io a prueba respe%o !e los !elios repri,i!os %on pena !e
in*abilia%i0n.
Ta,po%o pro%e!er1 la suspensi0n !el /ui%io a prueba respe%o !e los il$%ios repri,i!os por las Le+es
22.4)9 + 24.EC5 + sus respe%ivas ,o!i"i%a%iones.
#s, el art. bC bis /i+a los requisitos de admisibilidad del instituto de suspensin del +uicio a prueba
que institucionalmente comprende los siguientes supuestos:
ante el +ue0 con competencia correccional por un slo delito o concurso real, cuando la pena
m1ima o la suma de los m1imos no supere los tres a4os de prisinO
ante el +ue0 de competencia criminal o el tribunal oral en cualquier momento antes de abrir el
debate, cuando el delito o el concurso de ellos tenga una pena de prisin m1ima superior a
los tres a4os pero un mnimo o mnimo mayor que permita, se.2n las %ir%unsan%ias !el %aso-
una condena condicional en los trminos del art. 9C.
Esto importa que las tres normas pueden reducirse a una: o!o i,pua!o !e !elio que pue!a ser
%on!ena!o %on!i%ional,ene iene !ere%*o a requerir la suspensi0n !el /ui%io a prueba.
TE!"# E$T!'CT# M<$T&!# #: nadie que cometa un crimen cuya pena sea mayor a : a4os
puede pedir probation.
TE!"# #(<L'# M<$T&!# @: como todava no esta condenada, la persona puede pedir
probation aun si la pena puede ser mayor a : a4os. Esto se da 1q el delito es de escala menor.
Lo que busca la probation es salir de la rigide0 de que todo lo que tiene apariencia de con/licto es
e/ectivamente un delito, es decir, que busca alivianar el traba+o.
-'.E!E)C'#$ E)T!E <!@#T') N C)-E)# C)-'C')#L
En una hay condena y en la otra hay suspensin del +uicio y por ende no condena
En una queda registrada la condena y en la otra hay e1tincin de accin.
A'TI#(LO ., ter+- El ie,po !e la suspensi0n !el /ui%io ser1 "i/a!o por el Tribunal enre uno + res a3os-
se.2n la .rave!a! !el !elio. El Tribunal esable%er1 las re.las !e %on!u%a que !eber1 %u,plir el
i,pua!o- %on"or,e las previsiones !el ar$%ulo 2E bis.
=urane ese ie,po se suspen!er1 la pres%rip%i0n !e la a%%i0n penal.
La suspensi0n !el /ui%io ser1 !e/a!a sin e"e%o si %on poseriori!a! se %ono%ieran %ir%unsan%ias que
,o!i"iquen el ,1>i,o !e la pena apli%able o la esi,a%i0n a%er%a !e la %on!i%ionali!a! !e la e/e%u%i0n !e
la posible %on!ena.
@i !urane el ie,po "i/a!o por el Tribunal el i,pua!o no %o,ee un !elio- repara los !a3os en la ,e!i!a
o"re%i!a + %u,ple %on las re.las !e %on!u%a esable%i!as- se e>in.uir1 la a%%i0n penal. En %aso
%onrario- se llevar1 a %abo el /ui%io + si el i,pua!o "uere absuelo se le !evolver1n los bienes
aban!ona!os en "avor !el Esa!o + la ,ula pa.a!a- pero no po!r1 preen!er el reine.ro !e las
repara%iones %u,pli!as.
Cuan!o la reali#a%i0n !el /ui%io "uese !eer,ina!a por la %o,isi0n !e un nuevo !elio- la pena que se
i,pon.a no po!r1 ser !e/a!a en suspenso.
La suspensi0n !e un /ui%io a prueba po!r1 ser %on%e!i!a por se.un!a ve# si el nuevo !elio *a si!o
%o,ei!o !espu:s !e *aber rans%urri!o o%*o a3os a parir !e la "e%*a !e e>pira%i0n !el pla#o por el %ual
*ubiera si!o suspen!i!o el /ui%io en el pro%eso anerior.
No se a!,iir1 una nueva suspensi0n !e /ui%io respe%o !e quien *ubiese in%u,pli!o las re.las i,puesas
en una suspensi0n anerior.
C)-E)# -E E3EC&C&') C)-'C')#L
La condenacin condicional se /unda en el reconocimiento de la naturale0a deteriorante de la
prisioni0acin, como tambin en la necesidad de su evitacin. En el derecho comparado se
conocieron dos sistemas, ba+o la denominacin de an.losa/0n y %oninenal- que con el tiempo
/ueron combinados y su/rieron variantes, pero siguen constituyendo los modelos tipo. En el
anglosa+n o probaion se suspende la condena o el +uicio, en tanto que en el /rancs o
continental se condena condicionalmenteO este 2ltimo /ue el que adopt la legislacin argentina a
partir de 8A8b, aunque no puede a/irmarse que sea superior, pues en la prctica no evita la
prisin preventiva, que tiene los mismos o peores inconvenientes que las penas cortas, lo que
puede evitarse slo a travs de la probaion. La oposicin entre los sistemas ingls y /rancs
radica en que en el primero no se resuelve la situacin procesal, a di/erencia del continental, que
e1ige sentencia donde se pronuncia la condena en /orma condicional.
A'TI#(LO 0,.- En los %asos !e pri,era %on!ena a pena !e prisi0n que no e>%e!a !e res a3os- ser1
"a%ula! !e los ribunales !isponer en el ,is,o pronun%ia,ieno que se !e/e en suspenso el %u,pli,ieno
!e la pena. Esa !e%isi0n !eber1 ser "un!a!a- ba/o san%i0n !e nuli!a!- en la personali!a! ,oral !el
%on!ena!o- su a%iu! poserior al !elio- los ,oivos que lo i,pulsaron a !elinquir- la naurale#a !el *e%*o
+ las !e,1s %ir%unsan%ias que !e,uesren la in%onvenien%ia !e apli%ar e"e%iva,ene la priva%i0n !e
libera!. El ribunal requerir1 las in"or,a%iones perinenes para "or,ar %rierio- pu!ien!o las pares aporar
a,bi:n la prueba 2il a al e"e%o.
I.ual "a%ula! en!r1n los ribunales en los %asos !e %on%urso !e !elios si la pena i,puesa al reo no
e>%e!iese los res a3os !e prisi0n.
No pro%e!er1 la %on!ena%i0n %on!i%ional respe%o !e las penas !e ,ula o in*abilia%i0n.
#lguien comete un delito, se lo detiene y se decide que es culpable pero el +ue0 decide de+ar en
suspenso el cumplimiento de la pena, quedando el culpable en libertad porque:
la pena es menor a : a4os
es la primer condena
es una pena de prisin
La pena queda en suspenso por ; a4os. $i dentro de los ; a4os comete otro delito y se lo declara
culpable, los a4os de prisin se acumularan.
<ara algunos autores el instituto hace desaparecer la condena, en tanto que para otros elimina
slo la e+ecucin de la pena. $in embargo, no cabe duda de que durante el pla0o de prueba se
suspende la pena, pero vencido ese pla0o, la duda que surge es acerca de lo que desaparece
por e/ecto del cumplimiento de la condicin temporal, es decir, si desaparece slo la pena o si
tambin con ella desaparece la condenacin que se impuso. El sistema argentino tiene origen en
la ley /rancesa la cual establece que vencido el trmino de prueba Mque /i+a en cinco a4os, al igual
que el proyecto de 8ABCM, la %on!ena%i0n se en!r1 %o,o no pronun%ia!a si !enro !el :r,ino
!e %uaro a3os el %on!ena!o no %o,eiera un nuevo !elio.
La e1presin pri,era %on!ena del art. 9C debe entenderse como la que se pronuncie
transcurridos los pla0os previstos en el art. 9b respecto de otra anterior, aunque haya sido de
cumplimiento e/ectivo, pues no puede negarse este bene/icio a quien por un delito anterior
cumpli e/ectivamente la pena de prisin y concedrsela nuevamente a quien /ue probado y,
pese a ello, cometi un nuevo delito. <or otra parte, ello se impone en /uncin del inc. 9^ del
segundo prra/o del art. Q8, dado que transcurridos die0 a4os desde la e1tincin de cualquier
pena de prisin queda cancelado su registro, por lo que no puede tomarse en cuenta en ninguna
sentencia posterior a ning2n e/ecto per+udicial para el procesado. En sntesis, puede imponerse
condicionalmente una pena de hasta tres a4os de prisin a quien no haya sido condenado con
anterioridad a ninguna pena de prisin o a quien, habiendo sido condenado a esta clase de pena
en /orma condicional o habindola su/rido en cumplimiento e/ectivo, hubiese superado los pla0os
del art. 9b o los del art. Q8.
A'TI#(LO 0.+- La %on!ena%i0n se en!r1 %o,o no pronun%ia!a si !enro !el :r,ino !e %uaro a3os-
%ona!os a parir !e la "e%*a !e la senen%ia "ir,e- el %on!ena!o no %o,eiere un nuevo !elio. @i
%o,eiere un nuevo !elio- su"rir1 la pena i,puesa en la pri,era %on!ena%i0n + la que le %orrespon!iere
por el se.un!o !elio- %on"or,e %on lo !ispueso sobre a%u,ula%i0n !e penas.
La suspensi0n po!r1 ser a%or!a!a por se.un!a ve# si el nuevo !elio *a si!o %o,ei!o !espu:s !e *aber
rans%urri!o o%*o a3os a parir !e la "e%*a !e la pri,era %on!ena "ir,e. Ese pla#o se elevar1 a !ie# a3os-
si a,bos !elios "ueran !olosos.
En los %asos !e senen%ias re%urri!as >revisar? + %on"ir,a!as- en %uano al %ar1%er %on!i%ional !e la
%on!ena- los pla#os se %o,puar1n !es!e la "e%*a !el pronun%ia,ieno ori.inario. >se computa desde el
da de la primera sentencia aunque haya sido recurrida, salvo que el acusado haya quedado absuelto?
$i no vuelve a cometer ning2n delito dentro de los ; a4os pero si luego que ese pla0o prescribe,
se puede volver a tener una condena de e+ecucin condicional siguiendo la siguiente regla:
$i uno de los delitos /ue culposo: \ despus
$i ambos delitos /ue doloso: 8B despus
La condenacin condicional implica una %on!ena so,ei!a a %on!i%i0n resoluoria- que suspende
la pena durante el tiempo de prueba y que, cumplida la condicin, no slo hace desaparecer la
pena, sino tambin la condena. Esta naturale0a /ue la sostenida por un sector de la doctrina y de
la +urisprudencia, antes de que pasase a ser dominante la opinin de que lo condicional era la
e+ecucin de la condena. Ello dio lugar a que se entendiera que quien resultaba condenado
condicionalmente nunca ms poda bene/iciarse con otra condena condicional. Esta arbitraria
interpretacin hi0o necesaria la introduccin legislativa del segundo y tercer prra/o al art. 9b
A'TI#(LO 0. bis.- Al suspen!er %on!i%ional,ene la e/e%u%i0n !e la pena- el Tribunal !eber1 !isponer
que- !urane un pla#o que "i/ar1 enre !os + %uaro a3os se.2n la .rave!a! !el !elio- el %on!ena!o
%u,pla o!as o al.una !e las si.uienes re.las !e %on!u%a- en ano resulen a!e%ua!as para prevenir la
%o,isi0n !e nuevos !elios:
). Di/ar resi!en%ia + so,eerse al %ui!a!o !e un paronao. >institucin que vigila e inspecciona que la
persona viva en ese lugar?
2. Absenerse !e %on%urrir a !eer,ina!os lu.ares o !e rela%ionarse %on !eer,ina!as personas.
3. Absenerse !e usar esupe"a%ienes o !e abusar !e bebi!as al%o*0li%as.
4. Asisir a la es%olari!a! pri,aria- si no la uviere %u,pli!a.
9. Reali#ar esu!ios o pr1%i%as ne%esarios para su %apa%ia%i0n laboral o pro"esional.
C. @o,eerse a un raa,ieno ,:!i%o o psi%ol0.i%o- previo in"or,e que a%re!ie su ne%esi!a! + e"i%a%ia.
E. A!opar o"i%io- are- in!usria o pro"esi0n- a!e%ua!o a su %apa%i!a!.
?. Reali#ar raba/os no re,unera!os en "avor !el esa!o o !e insiu%iones !e bien p2bli%o- "uera !e sus
*orarios *abiuales !e raba/o.
Las re.las po!r1n ser ,o!i"i%a!as por el Tribunal se.2n resule %onveniene al %aso.
@i el %on!ena!o no %u,pliere %on al.una re.la- el Tribunal po!r1 !isponer que no se %o,pue %o,o pla#o
!e %u,pli,ieno o!o o pare !el ie,po rans%urri!o *asa ese ,o,eno. @i el %on!ena!o persisiere o
reierare el in%u,pli,ieno- el Tribunal po!r1 revo%ar la %on!i%ionali!a! !e la %on!ena. El %on!ena!o
!eber1 enon%es %u,plir la oali!a! !e la pena !e prisi0n i,puesa en la senen%ia.
<E)#$ -E ')=#@'L'T#C') E$<EC'#L
La antigua y larga controversia doctrinaria y +urisprudencial en torno a las penas de inhabilitacin
especial que se aplican en /orma con+unta con las penas de prisin, parece haber quedado
resuelta por la ley vigente, dada la disposicin del prra/o tercero del art. 9C: no pro%e!er1 la
%on!ena%i0n %on!i%ional para las penas !e ,ula o in*abilia%i0n. Esto no signi/ica que no pueda
condenarse condicionalmente a prisin y, simultneamente, en /orma e/ectiva a multa o a
inhabilitacin, dado que el cumplimiento de la condicin no hace desaparecer el acto
+urisdiccional, sino slo la condenacin a la pena de prisin.
!E%&'$'T$ (#TE!'#LE$
Las condiciones materiales del pronunciamiento estn consignadas en el art. 9C, cuando
establece que la decisin se /undar en:
la personalidad moral del condenado,
la naturale0a del delito
las circunstancias que lo han rodeado en cuanto puedan servir para apreciar esa personalidad.
Lo que se plantea es si el mero cumplimiento de los requisitos /ormales es su/iciente para que
sur+a un derecho del procesado a ser condenado en esa /orma. )o obstante, a/irmar que el
cumplimiento de los requisitos /ormales no hace surgir ning2n derecho a la condicionalidad, no
implica que ese derecho no e1ista cuando se re2nen tambin los requisitos materiales. Es claro
que cumplimentados los e1tremos /ormales y materiales requeridos por la ley, hay un derecho del
procesado a la condicionalidad, puesto que lo contrario implicara con/undir la /uncin valoradora
del +ue0 con una potestad arbitraria.
La principal condicin a que queda sometida la condenacin a pena de prisin de hasta tres a4os
Msin per+uicio de las que pretenden /undarse en el art. 9b bisM es que el condenado se abstenga
de cometer un nuevo delito durante el trmino de cuatro a4os a partir de la /echa en que la
sentencia que impone la condenacin condicional haya quedado /irme. Transcurrido ese pla0o sin
que el condenado cometa un nuevo delito, la condenacin se tendr como no pronun%ia!a-
quedando slo como obstculo para una nueva condenacin condicional, hasta transcurridos los
pla0os previstos en los prra/os segundo y tercero del art. 9b. <ero, si dentro de esos cuatro a4os
cometiere un nuevo delito, su/rir la pena impuesta en la primera condenacin y la que le
correspondiere por el segundo delito, con/orme a lo dispuesto sobre acumulacin de penas. En
tal caso la revocacin de la condicionalidad se opera en la sentencia que condena por el segundo
delito, que es donde corresponde uni/icar las penas.
L'@E!T#- C)-'C')#L
La libertad condicional es la posibilidad de
=ay condena
$e cumple con la condena
)o se cumple con toda la condena sino que se le da libertad ba+o ciertas condiciones
El discurso penitenciario argentino sigue la ms estricta huella de los discursos re de modo que la
ley penitenciaria mantiene el criterio de progresividad, que culmina con el perodo de prueba,
comprensivo no slo de la incorporacin del condenado a un establecimiento abierto o seccin
independiente de ste, basado en la autodisciplina, sino tambin de la posibilidad de obtener
salidas transitorias + la incorporacin a un rgimen de semilibertad. La introduccin de todas
estas instituciones de soltura anticipada responde a ra0ones por todos conocidas desde el
nacimiento de la prisin:
>a? los innegables e/ectos crimingenos o reproductores de la prisioni0acin en actoO
>b? los e/ectos deteriorantes di/cilmente reversibles de la prisioni0acin prolongadaO
>c? la imposibilidad de ampliar inde/inidamente la capacidad hospedante de las instituciones
totalesO
>d? la di/icultad de mantener el saus quo interno en las prisiones superpobladasO
>e? la necesidad de disponer de alguna manera de pautas para el trato a la masa de presos.
-e esta manera stas son las verdaderas ra0ones por las que en la actualidad se mani/iesta la
tendencia legislativa a acortar las penas privativas de libertad de larga duracin, y que
determinan la introduccin de regmenes de sali!as ransiorias + de se,ilibera! como
anticipacin a la soltura mediante la libera! %on!i%ional. En sntesis, atendiendo a su /uncin
latente o real, las sali!as ransiorias- la se,ilibera! + la libera! %on!i%ional persi.uen la ,is,a
"inali!a!- que es re!u%ir los e"e%os ne.aivos !e en%ierros prolon.a!os.
Los dispositivos que tienden a reducir la privacin de libertad /ueron desde el comien0o
desconcertantes para la doctrina, por lo cual no es de e1tra4ar que la naturale0a de la libertad
condicional haya sido materia de las ms encontrada opiniones. #s, se la ha considerado una
recti/icacin de la pena, una remisin parcial a ttulo de recompensa legal y no de gracia, o bien,
una interrupcin de la e+ecucin de la pena, que de modo tentativo reempla0a la pena por un acto
de cuidad social, llegando algunos a considerarla una verdadera modi/icacin de la sentencia.
En la doctrina nacional y e1tran+era el criterio dominante se inclina por considerarla una /orma de
cumplimiento de la pena, lo que se /unda en que tiene lugar despus de un encierro parcial y en
que no se trata de una suspensin total, toda ve0 que el condenado queda sometido a una serie
de restricciones, como la limitacin de residencia, que incluso es una pena en la legislacin
comparada. -ado que la libertad del condenado sigue limitada, ello importa que no la ha
recuperado totalmente y, por ende, la condena sigue cumplindose y la pena privativa de libertad
tambin.
En cualquier concepcin realista de las penas privativas de la libertad no puede identi/icarse la
pena con el encierro. El encierro es la mani/estacin m1ima de la privacin de libertad, que rige
para el cumplimiento de la mayor parte de las /ases e+ecutivas, pero el 2ltimo tramo de la
e+ecucin est sometido a una restriccin ambulatoria, que no puede de+ar de considerarse pena.
En este sentido, la libertad condicional no implica una modi/icacin de la condena, sino una /orma
de cumplimiento de sta.
Esta opcin /orma parte de la e+ecucin de cualquier pena privativa de libertad dictada en las
condiciones legales requeridas, de modo que no es una modi/icacin de la condena sino una
/orma de e+ecucin de sta, opcional para el que la su/re, en ra0n de que es susceptible de dar
lugar a una prolongacin.
Con todo, no puede ocultarse que e1iste una contradiccin al considerar que la libertad
condicional es una /orma de cumplimiento de pena y, simultneamente, admitir con naturalidad
que el tiempo de libertad condicional no se compute en la pena en los casos en que sta se
revocase porque el condenado no /i+ domicilio o cometi un nuevo delito. Esta contradiccin no
se resuelve con respuestas retricas y casi ininteligibles, pues parece claro que cuando se obliga
al condenado a /i+ar residencia, se e+erce sobre l una coercin punitiva. $i la libertad condicional
es una /orma de cumplimiento de la pena, el +ue0 que la revoca nunca puede negar que se haya
cumplido lo que se cumpli y, por ende, en al.una ,e!i!a pru!ene + equiaiva el ie,po !e
libera! %on!i%ional %on e"e%ivo %u,pli,ieno !e las %on!i%iones !ebe ser %o,pua!o %o,o
%u,pli,ieno !e la pena. En consecuencia, la disposicin del primer prra/o del art. 8Q debe
entenderse en el sentido de que no se computar ,ae,1i%a,ene el tiempo que haya durado la
libertad condicional, lo que resulta lgico por tratarse de un cumplimiento con menor restriccin a
la libertad ambulatoria, pero en modo alguno debe e1cluir su prudente cmputo, pues de lo
contrario se hara cumplir dos veces la misma pena.
A'TI#(LO 1)+- El %on!ena!o a re%lusi0n o prisi0n perpeua que *ubiere %u,pli!o reina + %in%o ;39<
a3os !e %on!ena- el %on!ena!o a re%lusi0n o a prisi0n por ,1s !e res ;3< a3os que *ubiere %u,pli!o los
!os er%ios- + el %on!ena!o a re%lusi0n o prisi0n- por res ;3< a3os o ,enos- que *ubiere %u,pli!o un ;)<
a3o !e re%lusi0n u o%*o ;?< ,eses !e prisi0n- observan!o %on re.ulari!a! los re.la,enos %ar%elarios-
po!r1n obener la libera! por resolu%i0n /u!i%ial- previo in"or,e !e la !ire%%i0n !el esable%i,ieno e
in"or,e !e perios que pronosique en "or,a in!ivi!uali#a!a + "avorable su reinser%i0n so%ial ; este es el
/undamento de la institucin? - ba/o las si.uienes %on!i%iones:
).- Resi!ir en el lu.ar que !eer,ine el auo !e solura >domicilio?(
2.- Observar las re.las !e inspe%%i0n que "i/e el ,is,o auo- espe%ial,ene la obli.a%i0n !e absenerse
!e %onsu,ir bebi!as al%o*0li%as o uili#ar susan%ias esupe"a%ienes(
3.- A!opar en el pla#o que el auo !eer,ine- o"i%io- are- in!usria o pro"esi0n- si no uviere ,e!ios
propios !e subsisen%ia(
4.- No %o,eer nuevos !elios(
9.- @o,eerse al %ui!a!o !e un paronao- in!i%a!o por las auori!a!es %o,peenes(
C.- @o,eerse a raa,ieno ,:!i%o- psiqui1ri%o o psi%ol0.i%o- que a%re!ien su ne%esi!a! + e"i%a%ia !e
a%uer!o al %onse/o !e perios.
Esas %on!i%iones- a las que el /ue# po!r1 a3a!ir %ualquiera !e las re.las !e %on!u%a %one,pla!as en el
ar$%ulo 2E bis- re.ir1n *asa el ven%i,ieno !e los :r,inos !e las penas e,porales + *asa !ie# ;)6<
a3os ,1s en las perpeuas- a %onar !es!e el !$a !el oor.a,ieno !e la libera! %on!i%ional.
EJ<L'C#C') -EL #!T'C&L 8: <! ')C'$$
6> Tiene por ob+eto posibilitar la me+or vigilancia del condenado y, por consiguiente, no tiene por
qu ser el lugar del domicilio habitual del condenado ni el de la sede del tribunalO ra0ones
/undadas, principalmente la de /acilitar el cumplimiento de la condicin impuesta por el inc. :o,
pueden determinar que el lugar sea otro. La disposicin vigente es correcta en cuanto no limita la
residencia, /acultando al tribunal para una racional valoracin de las circunstancias que llevan al
penado a solicitar que, en el auto de soltura, se le /i+e en cualquier punto del pas.
?> Este requisito e1teriori0a el verdadero ob+eto de la libertad condicional. Esta es la 2nica regla
de conducta, como consecuencia de que el legislador alter el te1to del proyecto sui0o y de+
como imperativa una regla que en aqul era slo enunciativa. -e all se deduce que el tribunal no
puede imponer otras reglas de conducta y, la 2nica que prev, slo es ra0onable cuando el abuso
de alcohol est vinculado a la naturale0a del delito por el que se conden, pues en cualquier otro
caso carece de racionalidad, por lo que su carcter imperativo es relativo atento a su
constitucionalidad dudosa.
@> Esta norma traduce el pre+uicio positivista y disciplinante de asociar el crimen a la condicin
natural de rebelda hacia el traba+o y su disciplina por parte de las clases marginales. <or otro
lado, la disposicin lesiona el principio de igualdad ante la ley, dado que el condenado sin
recursos debe traba+ar, en tanto que quien dispone de recursos puede terminar su pena en el
ocio. El 2nico entendimiento constitucional de la norma es que cuando la persona no necesita el
producto de su traba+o para subsistir, sera absurdo imponerle un traba+o remunerado. En estos y
otros supuestos, es su/iciente la reali0acin de una actividad individual o social para cumplir con
el requisito. <or otra parte, parece obvio que el requisito no puede obstar a la continuidad del
bene/icio cuando el desempleo vuelva irreal la e1igencia, o cuando se demuestre la incapacidad
/sica o psquica del condenado que hagan imposible la obtencin de un traba+o estable, en lo que
es determinante la incapacidad simblica que traduce toda sentencia condenatoria para un
mercado laboral cada ve0 ms restringido.
A> El requisito es la comisin de un delito en sentido tcnicoM+urdico, es decir, que slo puede
tenerse por cometido un delito cuando haya recado sentencia condenatoria, no siendo su/iciente
el mero procesamiento ni la constatacin en la sentencia de un in+usto inculpable. -el
presupuesto de que la revocacin de la libertad condicional por comisin de un nuevo delito slo
puede producirse por sentencia condenatoria, se deriva que el procesamiento por el nuevo delito
genere cuatro hiptesis:
>a? si el su+eto es procesado por un nuevo delito sin ser sometido a prisin preventiva, y agota el
tiempo de libertad condicional sin sentencia condenatoria por el 2ltimo delito, cabe entender que
la pena del primer delito se ha agotado y, por ende, lo agotado no puede revocarse,
>b? (s comple+o es el problema que genera el procesamiento por un segundo delito, cuando va
acompa4ado de prisin preventiva. En tal caso, suele sostenerse que se opera una suspensin
!e *e%*o- porque el su+eto no puede cumplir las condiciones de la libertad estando preso.
#dems de que en la ley no se prev ninguna hiptesis suspensiva, el argumento es /also, pues
estando preso tiene residencia, adapta el traba+o que se le asigna, se abstiene de bebidas
alcohlicas y est sometido a ms estricto cuidado que el de un patronato. <or ende, se cumplen
todas las condiciones de la libertad, slo que no dis/ruta de ella, lo que no puede oponrsele,
desde que es la privacin de un bene/icio contra su voluntad. )o media entonces suspensin
alguna, sino que sigue cumpliendo las condiciones pese a no go0ar de hecho de la libertad. En tal
caso, si el proceso termina en absolucin, debe computarse el tiempo de prisin preventiva como
cumplimiento de libertad condicional,
>c? $i el proceso termina en condena antes del cumplimiento del pla0o de libertad condicional, la
sentencia deber revocarla y proceder a uni/icacin de penas, computando el tiempo de prisin
preventiva para la pena uni/icada,
>d? $i la sentencia condenatoria queda /irme despus del vencimiento de la libertad condicional,
es decir, una ve0 agotada la pena del primer delito. En tal caso, la solucin no debe di/erir de la
dada a la hiptesis >a?, o sea, no se podr uni/icar una pena que se haya agotado. En este 2ltimo
caso, el tiempo de prisin preventiva se deber computar a la pena del segundo delito, pues no
cabe sostener que se tratara de una /iccin y que en el mismo tiempo cumple dos penas. Ello no
es as, porque el condenado habr estado cumpliendo simultneamente las condiciones de la
libertad condicional y, adems, habr estado realmente privado de libertad, gravamen e/ectivo y
su/rido que no hace a la libertad condicional y que nada autori0a a no relevar como pena de
encierro.
Q. $i bien este es un requisito elemental para la concesin de la libertad condicional, genera
di/icultad cuando no e1iste patronato de liberados en el lugar de soltura o de residencia del
penado, lo que nunca puede privar al penado de su libertad condicional, por no serle imputable,
debiendo acudirse a la analoga in bona, pare,- acudiendo a la norma del art. Q:, que
establece que el control para estos casos puede reali0arlo el paronao- insiu%i0n o persona
!i.na !e %on"ian#a a %u+o %ar.o esar1 el %onrol !e la a%ivi!a! !e libera!o. #unque el
presupuesto de aplicacin del art. Q: sea inconstitucional, no por ello desaparece de la ley, donde
est previsto para un caso que el legislador consider ms grave.
Estas cinco condiciones son las que rigen el cumplimiento de la pena durante la 2ltima etapa de
su e+ecucin, hasta el vencimiento de los trminos de las penas temporales, y en las perpetuas
hasta cinco a4os ms a contar desde el da de la libertad condicional. El vencimiento de los
trminos tiene el e/ecto de e1tinguir la pena, con/orme al art. 8C
A'TI#(LO 1,+- Trans%urri!o el :r,ino !e la %on!ena- o el pla#o !e %in%o a3os se3ala!o en el ar$%ulo )3
sin que la libera! %on!i%ional *a+a si!o revo%a!a- la pena que!ar1 e>in.ui!a- lo ,is,o que la
in*abilia%i0n absolua !el ar$%ulo )2.
!E%&'$'T$
El primer y ms importante requisito para la obtencin de la libertad condicional consiste en que
el %on!ena!o *a+a %u,pli!o una pare !e su pena en en%ierro %ar%elario. Este perodo es
>a? de veinte a4os para las penas privativas de libertad perpetuas,
>b? dos tercios para las penas privativas de libertad temporales mayores de tres a4os
>c? ocho meses para las penas de tres a4os o menos >el perodo de un a4o para la reclusin
perdi vigencia al uni/icarse las penas privativas de libertad en la de prisin?.
$in embargo, la hiptesis de los ocho meses requiere ms precisin, puesto que nada dice
respecto de los que han sido condenados a penas de ocho meses o menosO sera
intolerablemente irracional que esta /rmula bene/iciase a quien /ue condenado a una pena ms
grave, lo que en condenas in/eriores a ocho meses resultara groseramente irracional. Es claro
que el cdigo quiso reducir el pla0o para las penas cortas, lo que hace estableciendo el de ocho
meses para quien es condenado a tres a4os >99j?, /rente a dos tercios >CCj? cuando la pena
supera los tres a4os >incluso lo privilegiaba para la reclusin, con el ::j?. )o obstante, es
bastante obvio que olvid prever cmo se procede en los casos de o ,enos que menciona. La
opcin que se o/rece al intrprete es:
>a? entender que olvid regular el pla0o y, por ende, construirlo +urisprudencialmente,
>b? tomar a la letra el te1to y, de este modo, per+udicar a quien menos pena tiene, en /orma
inversamente progresiva >a menor pena, mayor pla0o? hasta llegar a la negacin del bene/icio a
quien tiene penas iguales o in/eriores a ocho meses >8BBj?.
!echa0ando esta 2ltima opcin por su notoria irracionalidad, la cuestin no se resuelve
recuperando la regla de los dos tercios para las penas de ocho meses o in/eriores, pues queda
siempre una desproporcin inversamente progresiva para las que superan ese tiempo: nadie
podra e1plicar la ra0n por la que un condenado a ocho meses debe cumplir el CCj, el que
supera en un da ese lmite debe cumplir ms del AAj, que desciende cuanto ms grave sea la
pena hasta llegar al slo 99j si alcan0a los tres a4os. La 2ni%a solu%i0n %orre%a es a%epar el
olvi!o !el le.isla!or + e>en!er la re.la !el 22M para las penas !e res a3os a o!as las in"eriores
!e ese ie,po.
6%&E <#$# $' ')C&(<L &)# -E E$#$ C)-'C')E$7
A'TI#(LO 15+- La libera! %on!i%ional ser1 revo%a!a %uan!o el pena!o %o,eiere un nuevo !elio o
violare la obli.a%i0n !e resi!en%ia. En esos %asos no se %o,puar1- en el :r,ino !e la pena- el ie,po
que *a+a !ura!o la libera!.
En los %asos !e los in%isos 2- 3- 9 + C !el ar$%ulo )3- el Tribunal po!r1 !isponer que no se %o,pue en
el :r,ino !e la %on!ena o!o o pare !el ie,po que *ubiere !ura!o la libera!- *asa que el %on!ena!o
%u,pliese %on lo !ispueso en !i%*os in%isos.
Cuando la persona vuelve a prisin por incumplimiento, no se computara en tiempo de libertad
condicional sino que deber cumplir con todos los a4os restantes de la condena >contndose
desde el momento en que entra en libertad condicional?
Este articulo genera dos hiptesis:
>a? la libertad condicional ser revocada cuando el penado cometiere un nuevo delito o violare la
obligacin de la residencia. Esta 2ltima debe cometerse de modo que no se +usti/ique, que le sea
reprochable y que lo sustraiga o di/iculte el control por parte del patronato. En estos casos no se
computar en el trmino de la pena, el tiempo que haya durado la libertad, con/orme lo dispone la
2ltima parte del prra/o primero del art. 8Q, entendindose que se trata del tiempo en que sta
haya durado sin el cumplimiento de esa condicin. La otra consecuencia es que durante el resto
del cumplimiento de esa pena, el condenado no podr solicitar nuevamente la libertad
condicional, pudiendo bene/iciarse slo con los regmenes previstos en el art. :C de la ley 9;.CCB.
>b? La segunda parte del art. 8Q se re/iere a la violacin de las dems condiciones del art. 8;. En
estos supuestos, el tribunal podr disponer que no se compute en el trmino de la condena todo
o parte del tiempo que hubiese durado la libertad, hasta que el condenado cumpliese lo dispuesto
en dichos incisos. #dems de /i+ar una /acultad, el criterio para tomar una u otra medida >no
computar todo el perodo de incumplimiento o slo computar una parte? o de no aplicarla, no
puede ser arbitrario:
en principio, deber valorarse si la violacin a/ecta realmente la e+ecucin de la pena o es
meramente /ormalO en este 2ltimo caso no cabe de+ar de computar ese tiempo,
En segundo trmino, cuando la violacin haya sido relevante pero temporal, el tribunal no
podr descontar nunca ms que el tiempo de incumplimiento y seg2n el grado de reproche que
las circunstancias demuestren,
en cualquier caso, deber tener en cuenta tambin lo ms conveniente para la elevacin del
nivel de invulnerabilidad del condenado /rente al poder punitivo.
6$E #<L'C# T#(@'d) # <E!$)#$ C) 5#!'#$ C)-E)#$7
El articulo 8: puede aplicarse a personas que han sido condenados por mas de un delito salvo
los que ya son considerados reincidentes:
A'TI#(LO 1* N La libera! %on!i%ional no se %on%e!er1 a los rein%i!enes. Ta,po%o se %on%e!er1 en
los %asos previsos en los ar$%ulos ?6 in%iso E- )24- )42 bis- ane2li,o p1rra"o- )C9 + )E6- ane2li,o
p1rra"o.
A'TI#(LO 58+- Kabr1 rein%i!en%ia sie,pre que quien *ubiera %u,pli!o- oal o par%ial,ene- pena
privaiva !e libera! i,puesa por un ribunal !el pa$s %o,eiere un nuevo !elio punible a,bi:n %on esa
%lase !e pena.
A'TI#(LO 1.+- Nin.2n pena!o %u+a libera! %on!i%ional *a+a si!o revo%a!a- po!r1 obenerla
nueva,ene.
En los supuestos de conmutacin de pena, el cmputo debe hacerse sobre la base del descuento
de la parte conmutada. -esde que la libertad condicional es una /orma de cumplir pena, no puede
negarse el bene/icio tomando como base para el clculo una pena que el condenado no debe
cumplir, con ms ra0n desde que la condena no es establecida 2nicamente por la agencia
+udicial en el sistema +udicial vigente, sino que tambin puede contribuir a su determinacin el
poder e+ecutivo mediante un acto polticoO ambos son poderes del Estado, que actuando en estos
casos en unidad, determinan la e1tensin de la pena, que es el criterio dominante en la doctrina y
la +urisprudencia.
El art. 8b dispone que nin.2n pena!o %u+a libera! %on!i%ional *a+a si!o revo%a!a po!r1
obenerla nueva,ene. Esta disposicin signi/ica que no puede volver a obtenerla para el
cumplimiento de esa pena, sin que obste para cualquier otra pena /utura, hiptesis que el propio
cdigo prev para su inconstitucional pena de relegacin, considerada ms grave. 'ncluso
tampoco es del todo correcta la a/irmacin de que no puede obtenerse en pena por el mismo
delito, pues e1isten supuestos que no son de revo%a%i0n- sino de revisi0n: en caso que la libertad
se revisase en ra0n de uni/icacin de condenas o de penas, porque el tiempo de encierro no sea
su/iciente para obtenerla por la pena uni/icada o por la condena 2nica, nada obsta a su derecho
una ve0 cumplido el pla0o de sta. )o obstante, cabe advertir que en los casos en que se
revoque la libertad condicional y el penado deba cumplir la totalidad de la pena, cuando se trate
de condenas a seis meses de prisin o menos, y puede operar la sustitucin por prisin
discontinua o semidetencin. Es decir que por esta norma no slo pueden bene/iciarse quienes
deben cumplir la totalidad de una condena de prisin no mayor a seis meses, sino tambin, y en
la misma situacin, aquellos en que el bene/icio les /ue revocado.
C#$$ E) -)-E ) $E <E!('TE L# L'@E!T#- C)-'C')#L
A'TI#(LO 68. - @e i,pon!r1 re%lusi0n perpeua o prisi0n perpeua- pu!ien!o apli%arse lo !ispueso en el
ar$%ulo 92- al que ,aare:
E Aara preparar- "a%iliar- %onsu,ar u o%ular oro !elio o para ase.urar sus resula!os o pro%urar la
i,puni!a! para s$ o para oro o por no *aber lo.ra!o el "in propueso al inenar oro !elio.
A'TI#(LO 10*. - @e i,pon!r1 re%lusi0n o prisi0n perpeua- %uan!o en los %asos !e los ar$%ulos ))5 +
)26 resulare la ,uere !e la persona o"en!i!a.
A'TI#(LO 1*0 bis. - @e i,pon!r1 prisi0n o re%lusi0n !e %in%o ;9< a quin%e ;)9< a3os- al que susra/ere-
reuviere u o%ulare a una persona %on el "in !e obli.ar a la v$%i,a o a un er%ero- a *a%er- no *a%er- o
olerar al.o %onra su voluna!. @i el auor lo.rare su prop0sio- el ,$ni,o !e la pena se elevar1 a o%*o ;?<
a3os.
La pena ser1 !e !ie# ;)6< a veini%in%o ;29< a3os !e prisi0n o re%lusi0n:
). @i la v$%i,a "uese una ,u/er e,bara#a!a( un ,enor !e !ie%io%*o ;)?< a3os !e e!a!( o un ,a+or !e
seena ;E6< a3os !e e!a!.
2. @i el *e%*o se %o,eiere en la persona !e un as%en!iene( !e un *er,ano( !el %0n+u.e o %onviviene( o
!e oro in!ivi!uo a quien se !eba respeo pari%ular.
3. @i se %ausare a la v$%i,a lesiones .raves o .rav$si,as.
4. Cuan!o la v$%i,a sea una persona !is%apa%ia!a- en"er,a o que no pue!a valerse por s$ ,is,a.
9. Cuan!o el a.ene sea "un%ionario o e,plea!o p2bli%o o perene#%a o *a+a perene%i!o al ,o,eno !e
%o,isi0n !el *e%*o a una "uer#a ar,a!a- !e se.uri!a! u or.anis,o !e ineli.en%ia !el Esa!o.
C. Cuan!o pari%iparan en el *e%*o res ;3< o ,1s personas.
La pena ser1 !e quin%e ;)9< a veini%in%o ;29< a3os !e prisi0n a re%lusi0n si !el *e%*o resulara la ,uere
!e la persona o"en!i!a- %o,o %onse%uen%ia no queri!a por el auor.
La pena ser1 !e prisi0n o re%lusi0n perpeua si se %ausare inen%ional,ene la ,uere !e la persona
o"en!i!a.
La pena !el par$%ipe que- !esvin%ul1n!ose !e los oros- se es"or#are !e ,o!o que la v$%i,a re%upere la
libera!- sin que al resula!o "uese la %onse%uen%ia !el lo.ro !el prop0sio !el auor- se re!u%ir1 !e un
er%io a la ,ia!.
A'TI#(LO 1,5. - @e i,pon!r1 re%lusi0n o prisi0n !e !ie# a veini%in%o a3os- si %on ,oivo u o%asi0n !el
robo resulare un *o,i%i!io.
A'TI#(LO 1.8. - @e i,pon!r1 re%lusi0n o prisi0n !e %in%o ;9< a quin%e ;)9< a3os- al que susra/ere-
reuviere u o%ulare a una persona para sa%ar res%ae. @i el auor lo.rare su prop0sio- el ,$ni,o !e la
pena se elevar1 a o%*o ;?< a3os.
La pena ser1 !e !ie# ;)6< a veini%in%o ;29< a3os !e prisi0n o re%lusi0n:
). @i la v$%i,a "uese una ,u/er e,bara#a!a( un ,enor !e !ie%io%*o ;)?< a3os !e e!a! o un ,a+or !e
seena ;E6< a3os !e e!a!.
2. @i el *e%*o se %o,eiere en la persona !e un as%en!iene( !e un *er,ano( !el %0n+u.e o %onviviene( o
!e oro in!ivi!uo a quien se !eba respeo pari%ular.
3. @i se %ausare a la v$%i,a lesiones .raves o .rav$si,as.
4. Cuan!o la v$%i,a sea una persona !is%apa%ia!a( en"er,a( o que no pue!a valerse por s$ ,is,a.
9. Cuan!o el a.ene sea "un%ionario o e,plea!o p2bli%o( o perene#%a o *a+a perene%i!o a al.una "uer#a
!e se.uri!a! u or.anis,o !e ineli.en%ia !el Esa!o.
C. Cuan!o pari%iparan en el *e%*o res ;3< o ,1s personas.
La pena ser1 !e quin%e ;)9< a veini%in%o ;29< a3os !e prisi0n o re%lusi0n si !el *e%*o resulare la ,uere
!e la persona o"en!i!a- %o,o %onse%uen%ia no queri!a por el auor.
La pena ser1 !e prisi0n o re%lusi0n perpeua si se %ausara inen%ional,ene la ,uere !e la persona
o"en!i!a.
La pena !el par$%ipe que- !esvin%ul1n!ose !e los oros- se es"or#are !e ,o!o que la v$%i,a re%upere la
libera!- sin que al resula!o "uese la %onse%uen%ia !el pa.o !el pre%io !e la libera!- se re!u%ir1 !e un
er%io a la ,ia!.
@E)E.'C' # '(<&T#-$ <!E$$ $') C)-E)#
La ley de e+ecucin de pena privativa de libertad cancel toda duda acerca de la aplicacin del
bene/icio a imputados presos sin condenaO la doctrina y en la +urisprudencia, en ocasiones,
e1igieron para la obtencin del mismo el sometimiento del imputado al rgimen carcelarioO la
restriccin /ue corregida por +urisprudencia plenaria en la dcada del cincuenta 8AQ y por la
vigente ley de e+ecucin penal, que e1tiende su alcance a los procesados, a condicin de que sus
normas no contradigan el principio de inocencia y resulten ms /avorables y 2tiles para
resguardar su personalidad. -e modo que lo que es aplicable a los penados debe e1tenderse a
los que cumplan pena sin condena, pues el encierro no slo es equivalente en trminos
materiales >pena?, sino que su identidad deriva del reconocimiento normativo del art. 88, por el
cual se conceden al imputado los bene/icios del condenado >salidas transitorias, semilibertad,
libertad condicional, prisin domiciliaria, prisin discontinua o semidetencin?, lo que no implica
otra cosa que el reconocimiento del principio de inocencia, desnaturali0ado por leyes procesales
de e1carcelacin que e1tienden la prisin preventiva a supuestos no abarcados por la coaccin
directa, convirtiendo el encierro del imputado en una verdadera pena anticipada, lo que oblig a la
legislacin procesal a reconocer el bene/icio de la libertad condicional a los presos sin condena.
!E*'(E) -E E3EC&C') <E)#L
L# !E')C'-E)C'#
ARTICULO 96.- Kabr1 rein%i!en%ia sie,pre que quien *ubiera %u,pli!o- oal o par%ial,ene- pena
privaiva !e libera! i,puesa por un ribunal !el pa$s %o,eiere un nuevo !elio punible a,bi:n %on esa
%lase !e pena.
La reincidencia no es el mero volver a incurrir en un delito, sino que requiere que se con/irmen
ciertos e1tremos legales.
CLASIFICACION
.'CT# D si basta la sola e1istencia de condena anterior, aunque no haya comen0ado a cumplirse
!E#L D si requiere el cumplimento, aunque mas no sea parcial, de la pena anteriormente
impuesta
E$<EC'.'C# D se requiere que el nuevo delito sea de la misma especie que el que /ue ob+eto de
la condena anterior
*E)E!'C# D si el nuevo delito puede ser de cualquier especie.
El C< argentino sigue el rgimen de reincidencia real y genrica.
RE3UISITOS
E=isten-ia +e ,na -on+ena anterior debe haber una condena anterior /irme que haya
impuesto una pena privativa de la libertad que el condenado haya cumplido total o parcialmente.
CarI-ter +e los +elitos tanto el delito que motivo la condena anterior como el que motiva la
nueva condena deben ser delitos de derecho com2n: no quedan comprendidos los derechos
polticos, ni los previstos por la +usticia militar.
Con+i-i1n +el a,tor la condena anterior, al igual que la nueva, deben haber recado por delitos
cometidos despus de los 8\ a4os.
CarI-ter +e las 2enas las penas deben ser privativas de libertad: reclusin o prisin.
Tie42o trans-,rri+o el lapso transcurrido entre el cumplimiento de la condena anterior /irme y
la comisin del nuevo delito debe ser igual al de la condena anteriormente impuesta, que nunca
e1ceder de 8B ni ser in/erior a Q.
- si la pena anterior /ue menor de Q el lapso ser de Q a4os
- si la pena anterior /ue mayor de 8B, el lapso ser de 8B a4os
- si la pena anterior /ue mayor de Q pero menor de 8B, se tendr en cuenta el pla0o de la pena
EFECTOS
8. Es pauta que el +ue0 debe considerar al momento de la individuali0acin de la pena
9. La libertad condicional no se conceder a los reincidentes.
UNIDAD VII
LA )ENA DE #ULTA

La multa es una pena pecuniaria. Es el pago de una suma de dinero al estado, impuesta como
retribucin por el delito cometido. Es cierto que en nuestro derecho no e1iste la posibilidad de dar
al pago otro destino, pero el mismo seguir siendo multa en cuanto se imponga como retribucin
por el delito cometido.
#ULTA INDE#NI%ACION
@usca retribuir el delito: es una pena @usca reparar el da4o causado
Como nada repara, nada tiene que ver con la
cuanta del da4o
Como busca reparar el da4o, mantiene por ello
relacin con la cuanta del da4o
El destinatario es el Estado El destinatario es el damni/icado
$iendo pena, rige el principio de personalidad o
intrascendencia de la pena, por lo cual no se
transmite a los herederos del autor del delito
Es estrictamente patrimonial.
$'$TE(#$ -E .'3#C')
$'$TE(# -EL #!@'T!' 3&-'C'#L D nuestro cdigo lo sigue, y es el que generalmente se usa.
$e establecen mnimos y m1imos, dentro de cuyos limites el +ue0 debe individuali0ar la multa.
E1cepcionalmente, se determina la multa por medio de un porcenta+e sobre montos variables.
$'$TE(# -EL -"# (&LT# D un sistema para que todos los multados sientan la incidencia
patrimonial de la multa de manera seme+ante. Consiste en que se /i+e un precio diario, seg2n las
entradas que percibe el multado y se estable0ca la pena en un cierto numero de das D multa.
C)5E!$') -E L# (&LT# E) <!'$')
ARTICULO 2).- La ,ula obli.ar1 al reo a pa.ar la %ani!a! !e !inero que !eer,inare la senen%ia-
enien!o en %uena a!e,1s !e las %ausas .enerales !el ar$%ulo 46- la siua%i0n e%on0,i%a !el pena!o.
@i el reo no pa.are la ,ula en el :r,ino que "i/e la senen%ia- su"rir1 prisi0n q no e>%e!er1 !e ) + ,e!io.
El ribunal- anes !e rans"or,ar la ,ula en la prisi0n %orrespon!iene- pro%urar1 la sais"a%%i0n !e la )O-
*a%i:n!ola e"e%iva sobre los bienes- suel!os u oras enra!as !el %on!ena!o. Ao!r1 auori#arse al
%on!ena!o a a,ori#ar la pena pe%uniaria- ,e!iane el raba/o libre- sie,pre q se presene o%asi0n p8 ello.
Ta,bi:n se po!r1 auori#ar al %on!ena!o a pa.ar la ,ula por %uoas. El ribunal "i/ar1 el ,ono + la "e%*a
!e los pa.os- se.2n la %on!i%i0n e%on0,i%a !el %on!ena!o.
)uestro cdigo tiende a que se haga e/ectiva la multa, y solo como ultimo recurso permite que se
convierta en prisin. <or ello prev tres variables previas a la conversin.
1. 'a-er efe-ti/a la 4,lta sobre los bienesB s,el+os $ otras entra+as +el -on+ena+o
esto se logra mediante los procedimientos compulsivos que prevn las leyes procesales. $e
trata de la e+ecucin propia de la pena, es compulsivo.
2. A,toriar al -on+ena+o a a4ortiar la 2ena 2e-,niaria 4e+iante el traba.o libre el
traba+o libre es una prestacin de obra a /avor del E. el +ue0 puede autori0ar al condenado a
reali0arlo, siempre que se presente ocasin para ello.
3. A,toriar al -on+ena+o a 2a"ar 4,lta 2or -,otas los montos de las cuotas se /i+an
libremente por le +ue0, aunque teniendo en cuenta la condicin econmica del condenado.
#hora bien, si /racasan todos los anteriores procedimientos, la multa debe ser convertida en
prisin. <ara ello, un da en prisin equivaldr a la cantidad de multa que el tribunal /i+ase entre
f:Q y f8bQ, pero nunca la conversin puede hacer superar la prisin a cumplir del a4o y medio.
ARTICULO 22.- En %ualquier ie,po que se sais"a%iera la ,ula- el reo que!ar1 en libera!.
=el i,pore se !es%onar1- !e a%uer!o %on las re.las esable%i!as para el %0,puo !e la prisi0n
preveniva- la pare propor%ional al ie,po !e !een%i0n que *ubiere su"ri!o.
(&LT# C( #*!#5#)TE *E)E!'C# E) C#$ -E #)'( -E L&C!
ARTICULO 22 bis.- @i el *e%*o *a si!o %o,ei!o %on 1ni,o !e lu%ro- po!r1 a.re.arse a la pena privaiva
!e libera! una ,ula- aun %uan!o no es: espe%ial,ene previsa o lo es: s0lo en "or,a alernaiva %on
aqu:lla. Cuan!o no es: previsa- la ,ula no po!r1 e>%e!er !e novena ,il pesos.
En casos de delitos reprimidos con pena privativa de la libertad, si hubiere animo de lucro, podr
agregarse una multa: esta se /i+ara, en caso de que el tipo la prevea como pena alternativa, entre
los limites que estableciera. En caso de no estar prevista, no podr superar los fAB.BBB.
Es /acultad del +ue0 que debe e+ercitarlo con/orme a los criterios de los art. ;B y ;8 del cdigo.
ARTICULO 46.- En las penas !ivisibles por ra#0n !e ie,po o !e %ani!a!- los ribunales "i/ar1n la
%on!ena%i0n !e a%uer!o %on las %ir%unsan%ias aenuanes o a.ravanes pari%ulares a %a!a %aso + !e
%on"or,i!a! a las re.las !el ar$%ulo si.uiene.
ARTICULO 4).- A los e"e%os !el ar$%ulo anerior- se en!r1 en %uena:
). La naurale#a !e la a%%i0n + !e los ,e!ios e,plea!os para e/e%uarla + la e>ensi0n !el !a3o + !el
peli.ro %ausa!os(
2. La e!a!- la e!u%a%i0n- las %osu,bres + la %on!u%a pre%e!ene !el su/eo- la %ali!a! !e los ,oivos
que lo !eer,inaron a !elinquir- espe%ial,ene la ,iseria o la !i"i%ula! !e .anarse el suseno propio
ne%esario + el !e los su+os- la pari%ipa%i0n que *a+a o,a!o en el *e%*o- las rein%i!en%ias en que
*ubiera in%urri!o + los !e,1s ane%e!enes + %on!i%iones personales- as$ %o,o los v$n%ulos personales-
la %ali!a! !e las personas + las %ir%unsan%ias !e ie,po- lu.ar- ,o!o + o%asi0n que !e,uesren su
,a+or o ,enor peli.rosi!a!. El /ue# !eber1 o,ar %ono%i,ieno !ire%o + !e visu !el su/eo- !e la v$%i,a +
!e las %ir%unsan%ias !el *e%*o en la ,e!i!a requeri!a para %a!a %aso.
LA )ENA DE IN'A!ILITACION
La inhabilitacin consiste en la prdida o suspensin de uno o ms derechos de modo di/erente al
que comprometen las penas de prisin y multa. En el Cdigo vigente se halla prevista en la /orma
de inhabilitacin absoluta e inhabilitacin especial.
=ay que tener en cuenta que en ning2n caso la inhabilitacin importa que el su+eto quede
despo+ado de todo derechoO la muerte civil es una institucin relegada a la historia.
CL#$'.'C#C')
)ER)ETUA Y TE#)ORAL - Esto es, seg2n la duracin. Y<ara todos los e/ectos, en los pla0os
de inhabilitacin no se computar el tiempo que el inhabilitado haya estado pr/ugo, internado o
privado de su libertad.Z
A!SOLUTA Y ES)ECIAL - La inhabilitacin absoluta est prevista en el #rt. 8A C<. Consiste en:
8. La privacin de empleo o cargo p2blico q e+erca el penado aunq provenga de eleccin popular.
9. La privacin del derecho electoral.
:. La incapacidad para obtener cargo, empleos y comisiones p2blicas.
;. La suspensin del goce de toda +ubilacin, pensin o retiro, civil o militar, cuyo importe ser
percibido por los parientes que tengan derecho a pensin.
ES)ECIAL $i bien tiene el estricto carcter de pena, e+erce un e/ecto preventivo evidente ya
que importa limitar la actividad de un su+eto, precisamente en la es/era en que delinqui.
$e caracteri0a a la inhabilitacin especial como la privacin del empleo, cargo, pro/esin o
derecho sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo gnero durante la
condena.
La pena de inhabilitacin especial importa el e+ercicio delictuoso, incompetente o abusivo de un
empleo, cargo o pro/esin, actividad o derecho y consiste en su privacin e incapacidad para
obtener otro del mismo gnero o clase durante la condena.
ARTICULO 26.- La in*abilia%i0n espe%ial pro!u%ir1 la priva%i0n !el e,pleo- %ar.o- pro"esi0n o !ere%*o
sobre que re%a+ere + la in%apa%i!a! para obener oro !el ,is,o .:nero !urane la %on!ena. La
in*abilia%i0n espe%ial para !ere%*os pol$i%os pro!u%ir1 la in%apa%i!a! !e e/er%er !urane la %on!ena
aquellos sobre que re%a+ere.
')=#@'L'T#C') E$<EC'#L C( <E)# *E)E!'C#
La inhabilitacin especial de C meses a 8B a4os, tambin esta prevista como pena genrica
aplicable a cualquier tipo penal que no la contemple cuando el delito cometido importe:
1. 'ncompetencia o abuso en el e+ercicio de un empleo o cargo p2blicoO
?> #buso en el e+ercicio de la patria potestad, adopcin, tutela o c2ratelaO
@> 'ncompetencia o abuso en el desempe4o de una pro/esin o actividad cuyo e+ercicio
dependa de una autori0acin, licencia o habilitacin del poder p2blico.
'(<!CE-E)C'# -E L# $&$<E)$'H) C)-'C')#L -E L# ')=#@'L'T#C')
La condenacin condicional es una condena que le +ue0 pronuncia de+ando en suspenso su
e+ecucin ba+o la condicin de que el condenado no vuelva a cometer nuevos delitos y cumpla
con otras condiciones que se le impongan. )o proceder la condenacin condicional respecto de
la multa e inhabilitacin.
)o tiene sentido que el autor culpable de un delito pueda seguir creando riesgo que resulta de su
abuso, imprudencia, o impericia como si no hubiera delinquido.
L# !E=#@'L'T#C')
ARTICULO 26 er.- El %on!ena!o a in*abilia%i0n absolua pue!e ser resiui!o al uso + .o%e !e los
!ere%*os + %apa%i!a!es !e que "ue priva!o- si se *a %o,pora!o %orre%a,ene !urane la ,ia! !el pla#o
!e aqu:lla- o !urane !ie# a3os %uan!o la pena "uera perpeua- + *a repara!o los !a3os en la ,e!i!a !e
lo posible.
El %on!ena!o a in*abilia%i0n espe%ial pue!e ser re*abilia!o- rans%urri!a la ,ia! !el pla#o !e ella- o
%in%o a3os %uan!o la pena "uere perpeua- si se *a %o,pora!o %orre%a,ene- *a re,e!ia!o su
in%o,peen%ia o no es !e e,er que in%urra en nuevos abusos +- a!e,1s- *a repara!o los !a3os en la
,e!i!a !e lo posible.
Cuan!o la in*abilia%i0n i,por0 la p:r!i!a !e un %ar.o p2bli%o o !e una uela o %uraela- la re*abilia%i0n
no %o,porar1 la reposi%i0n en los ,is,os %ar.os.
Aara o!os los e"e%os- en los pla#os !e in*abilia%i0n no se %o,puar1 el ie,po en que el in*abilia!o
*a+a esa!o pr0"u.o- inerna!o o priva!o !e su libera!.
%ue un inhabilitado sea rehabilitado implica que sea restituido al uso y goce de los derechos y
capacidades de que /ue privado. La rehabilitacin es la inhabilitacin lo que la libertad condicional
a las penas privativas de libertad.
Las e1igencias son distintas seg2n la inhabilitacin sea:
Absoluta el condenado debe haberse comportado correctamente y haber reparado los da4os
en la medida posible.
Especial pasados la mitad del pla0o si la inhabilitacin es temporal o Q a4os si perpetua, el
condenado ser rehabilitado si se ha comportado correctamente, ha remediado sy incompetencia
o no es de temer que incurra en nuevos abusos y, adems, ha reparado los da4os en la medida
de lo posible.
%&E@!#)T#('E)T -E L# ')=#@'L'T#C')
ARTICULO 2?) bis. El que quebranare una in*abilia%i0n /u!i%ial,ene i,puesa ser1 repri,i!o
%on prisi0n !e !os ,eses a !os a3os.
INDIVIDUALI%ACION DE LA )ENA
La individuali0acin de la pena es la precisin que en cada caso concreto se hace para
determinar la cantidad o calidad de los bienes +urdicos que es necesario y posible privar al autor
de un delito para procurar su resociali0acin.
Es el procedimiento por medio del cual se adecua la pena al caso concreto y a las circunstancias
particulares del autor.
En nuestro cdigo penal entendemos que el criterio general es que la pena debe guardar cierto
grado de relacin con la magnitud del in+usto y de la culpabilidad, sin per+uicio de admitir de
correctivo de la peligrosidad.
Con-l,si1n0 la pena se individuali0a en el caso particular tomando en cuenta la magnitud del
in+usto, la de la culpabilidad y admitiendo el correctivo de la peligrosidad.
')-'5'-&#L'V#C') 3&-'C'#L -E L# <E)#
Es la individuali0acin que reali0a el +ue0 en su sentencia, en base a las especi/icaciones del tipo
y a las pautas de la parte general.
)ERDON *UDICIAL
-entro del plan individuali0ador, algunos cdigos llegan incluso a conceder al +ue0 la /acultad de
dispensar de toda pena, cuando aplicar esta resulte poco bene/icioso o contraproducente para la
prevencin especial. $e trata de una institucin de menor alcance y en manos de los +ueces.
)uestro cdigo no contiene el perdn +udicial. $in embargo, un caso e1cepcional autori0a la total
e1clusin de la pena: el delito imposible, en el cual se puede disminuir la pena por deba+o del
mnimo legal, hasta la e1encin seg2n el grado de peligrosidad.
LI#ITES LEGALES Y LAS )AUTAS GENERALES DE LOS ARTICULOS A8 Y A6
Como la individuali0acin +udicial consiste en que le +ue0, optando entre las magnitudes variables
de las penas /i+adas por el legislador, adecue la pena al caso concreto y a las circunstancias
particulares del autor, por ello mismo supone que se trate de penas divisibles y no indivisibles. El
mismo cdigo establece cuales son las pautas que deben guiar al +ue0 en su /aena
individuali0adora:
ARTICULO 46.- En las penas !ivisibles por ra#0n !e ie,po o !e %ani!a!- los ribunales "i/ar1n la
%on!ena%i0n !e a%uer!o %on las %ir%unsan%ias aenuanes o a.ravanes pari%ulares a %a!a %aso + !e
%on"or,i!a! a las re.las !el ar$%ulo si.uiene.
ARTICULO 4).- A los e"e%os !el ar$%ulo anerior- se en!r1 en %uena:
). La naurale#a !e la a%%i0n + !e los ,e!ios e,plea!os para e/e%uarla + la e>ensi0n !el !a3o + !el
peli.ro %ausa!os(
2. La e!a!- la e!u%a%i0n- las %osu,bres + la %on!u%a pre%e!ene !el su/eo- la %ali!a! !e los ,oivos
que lo !eer,inaron a !elinquir- espe%ial,ene la ,iseria o la !i"i%ula! !e .anarse el suseno propio
ne%esario + el !e los su+os- la pari%ipa%i0n que *a+a o,a!o en el *e%*o- las rein%i!en%ias en que
*ubiera in%urri!o + los !e,1s ane%e!enes + %on!i%iones personales- as$ %o,o los v$n%ulos personales-
la %ali!a! !e las personas + las %ir%unsan%ias !e ie,po- lu.ar- ,o!o + o%asi0n que !e,uesren su
,a+or o ,enor peli.rosi!a!. El /ue# !eber1 o,ar %ono%i,ieno !ire%o + !e visu !el su/eo- !e la v$%i,a +
!e las %ir%unsan%ias !el *e%*o en la ,e!i!a requeri!a para %a!a %aso.
El primero prev que las penas son divisibles por ra0n de tiempo y cantidad, el tribunal
dispondr la condenacin de acuerdo a los atenuantes y agravantes. Con esto queda sentado un
sistema de penas elsticas, ya que la ley /i+a un m1imo y un mnimo. <or su parte, el art. ;8
implica una atencin a la peligrosidad, /undando as un derecho penal de acto.
CONOCI#IENTO DE VIS( DEL I#)UTADO
PEl /ue# !eber1 o,ar %ono%i,ieno !ire%o + !e visu !el su/eo- !e la v$%i,a + !e las %ir%unsan%ias !el
*e%*o en la ,e!i!a requeri!a para %a!a %aso.Q
$iempre el +ue0 debe tomar conocimiento directo de las circunstancias para cumplir con su
/uncin de individuali0ar la pena. Lo que se ha debatido es si el +ue0 esta o no obligado en todo
caso a tomar conocimiento directo y !e visu del imputado: la postura mayoritaria es que se trata
de una /acultad del +ue0 cuya inobservancia no acarrea sancin procesal alguna. Es cuestin
propia de la legislacin procesal.
')-'5'-&#L'V#C') E3EC&T'5# -E L# <E)#
Es la que se reali0a durante el transcurso del cumplimiento de la pena por lo rganos encargados
de aplicarla. Es tambin llamada administrativa o penitenciaria.
SISTE#AS )ENITENCIARIOS
La privacin de la libertad como pena pertenece a los modernos mtodos de represin de la
criminalidad. El encierro es utili0ado como una verdadera antecmara de suplicios donde se
deposita al acusado a la espera del +u0gamiento.
$'$TE(# .'L#-EL.'C CEL&L#!
- !eclusion ceclular diurna y nocturna
- Traba+o individual en la celda
- #usencia de comunicacin con otros reclusos
$'$TE(# #&@&!)'#)
- !eclusin celular nocturna
- Traba+o en com2n >de da?
- Contacto con los otros reclusos pero ba+o la regla del silencio absoluto
$'$TE(# <!*!E$'5 D <rocura la preparacin del condenado hacia la libertad. Etapas:
- #islamiento celular diurno y nocturno por un periodo de nueve meses
- Traba+o en com2n ba+o la regla de silencio, mantenindose la segregacin nocturna
- Traba+o apro1imado de C meses al aire libre, en colonias agrcolas
- Libertad condicional por sus meritos.
CRISIS DE LAS )ENAS )RIVATIVAS DE LI!ERTAD CRITERIOS DE SUSTITUCION
La pena privativa de libertad ya no pertenece a su ve0 idnea para satis/acer ninguna de las dos
ra0ones que +usti/ican la sancin penal:
- )i la prevencin de los delitos, dado el carcter criminogeno de las crceles destinadas de
hecho a /uncionar como escuelas de delincuencia y de reclutamiento de la criminalidad
organi0ada
- )i la prevencin de las vengan0as privadas, satis/echa en la actual sociedad de los ,ass
,e!ia bastante mas por la rapide0 del proceso y por la publicidad de las condenas que por la
e1piacin de la crcel
&n sntoma de la crisis de las penas privativas de la libertad es el desarrollo de las medidas
alternativas y de las sanciones sustitutivas. Estas se han sumado a ella como un eventual
correctivo: arresto domiciliario, arresto de /in de semana, prestacin de servicios a la comunidad,
semilibertad, libertad vigilada, multa, inhabilitacin, etc.
LAS #EDIDAS DE SEGURIDAD
(E-'-#$ -E $E*&!'-#- C&!#T'5#$ N E-&C#T'5#$
ARTICULO 34.- No son punibles:
). El que no *a+a po!i!o en el ,o,eno !el *e%*o- +a sea por insu"i%ien%ia !e sus "a%ula!es- por
alera%iones ,orbosas !e las ,is,as o por su esa!o !e in%on%ien%ia- error o i.noran%ia !e *e%*o no
i,puables- %o,pren!er la %ri,inali!a! !el a%o o !iri.ir sus a%%iones.
En %aso !e ena/ena%i0n- el ribunal po!r1 or!enar la re%lusi0n !el a.ene en un ,ani%o,io- !el que no
sal!r1 sino por resolu%i0n /u!i%ial- %on au!ien%ia !el ,iniserio p2bli%o + previo !i%a,en !e perios que
!e%laren !esapare%i!o el peli.ro !e que el en"er,o se !a3e a s$ ,is,o o a los !e,1s.
En los !e,1s %asos en que se absolviere a un pro%esa!o por las %ausales !el presene in%iso- el ribunal
or!enar1 la re%lusi0n !el ,is,o en un esable%i,ieno a!e%ua!o *asa que se %o,probase la
!esapari%i0n !e las %on!i%iones que le *i%ieren peli.roso(
RECLUSION #ANICO#IAL G2Irrafo ?H se requiere que estemos ante un su+eto a quien debi
absolverse por locura y que haya peligro de que el en/ermo se da4e a si mismo o a los dems.
La medida es de duracin indeterminada y su cesacin depende e1clusivamente de la
desaparicin de ese peligro genrico de da4os que motivara el internamiento. <ara ello el cdigo
declara obligatoria la intervencin de peritos y del ministerio /iscal.
RECLUSION EN ESTA!LECI#IENTO ADECUADO G2Irrafo @H o sea, no hay locura pero si
peligrosidad. La ley presupone la creacin de establecimiento especiales para alcoholistas y
to1icmanos, y la interaccin en ellos tiene el estricto carcter de una medida de seguridad, pues
tambin en este caso la duracin de la medida es absolutamente indeterminada, y cesa cuando
desaparecen las condiciones que hacen peligroso al su+eto.
(E-'-#$ -E L# LEN 9: b:b
La ley 9:.b:b es la que establece el rgimen de los estupe/acientes y prev, adems de medidas
curativas, medidas educativas. Las medidas curativas se aplican cuando hay dependencia /sica
o psquica a las drogas, y la educativa cuando el tenedor de drogas para consumo personal es un
principiante o e1perimentador y no presenta dependencia /sica o psquica a las drogas.
#e+i+as -,rati/as en -aso +e -on+ena 2or -,al5,ier +elito
Ar. )C N Cuan!o el %on!ena!o por %ualquier !elio !epen!iere "$si%a o ps$qui%a,ene !e
esupe"a%ienes- el /ue# i,pon!r1- a!e,1s !e la pena- una ,e!i!a !e se.uri!a! %uraiva que %onsisir1
en un raa,ieno !e !esino>i%a%i0n + re*abilia%i0n por el ie,po ne%esario a esos "ines- + %esar1 por
resolu%i0n /u!i%ial- previo !i%a,en !e perios que as$ lo a%onse/en.
El tratamiento durara el tiempo necesario a estos /ines. El periodo de tratamiento previo al
cumplimiento de la pena se tiene en cuenta a los /ines del cmputo para su duracin. El
tratamiento podr aplicrsele preventivamente al procesado:
- Cuando prestare consentimiento para ello
- Cuando e1istiere peligro de que se da4e a si mismo o a los dems
#e+i+as -,rati/as en -aso +e tenen-ia +e est,2efa-ientes 2ara -ons,4o 2ersonal la
pena es reducida y de de/ine en prisin de un mes a dos a4os. El problema nace cuando el
tenedor presenta dependencia a las drogas y se resuelve de distinto modo seg2n haya recado
condena o estemos aun en etapa de sumario
En el /ui%io Rel +ue0 podr de+ar en suspenso la aplicacin de la pena y someterlo a una medida
de seguridad curativa por el tiempo necesario para su desinto1icacin y rehabilitacin.
#creditado su resultado satis/actorio, se lo e1imir de la aplicacin de la pena. $i transcurridos
dos a4os de tratamiento no se ha obtenido un grado aceptable de recuperacin por su /alta de
colaboracin, deber aplicrsele la pena y continuar con la medida de seguridad por el tiempo
necesario o solamente esta 2ltima.
En el su,ario - si durante el sumario se acreditase por semiplena prueba que la tenencia es para
uso personal y e1isten indicios su/icientes a criterio del +ue0 de la responsabilidad del procesado y
ste dependiere /sica o psquicamente de estupe/acientes, con su consentimiento, se le aplicar
un tratamiento curativo por el tiempo necesario para su desinto1icacin y rehabilitacin y se
suspender el trmite del sumario.
#creditado su resultado satis/actorio, se dictar sobreseimiento de/initivo. $i transcurridos dos
a4os de tratamiento, por /alta de colaboracin del procesado no se obtuvo un grado aceptable de
recuperacin, se reanudara el trmite de la causa y, en su caso, podr aplicrsele la pena y
continuar el tratamiento por el tiempo necesario, o mantener solamente la medida de seguridad.
#e+i+as e+,-ati/as en -aso +e 2rin-i2iantes o e=2eri4enta+ores en el ,so +e +ro"as
$i el procesado no dependiere /sica o psquicamente de estupe/acientes por tratarse de un
principiante o e1perimentador, el +ue0 de la causa podr, por 2nica ve0, sustituir la pena por una
medida de seguridad educativa en la /orma y modo que +udicialmente se determine.
Tal medida, debe comprender el cumplimiento obligatorio de un programa especiali0ado relativo
al comportamiento responsable /rente al uso y tenencia indebida de estupe/acientes, que con una
duracin mnima de tres meses, la autoridad educativa nacional o provincial, implementar a los
e/ectos del me+or cumplimiento de esta ley.
$i concluido el tiempo de tratamiento ste no hubiese dado resultado satis/actorio por la /alta de
colaboracin del condenado, el tribunal har cumplir la pena en la /orma /i+ada en la sentencia.
(E-'-#$ -E !ECL&$') <! T'E(< ')-ETE!(')#-
$e trata de la 2nica medida a la que puede atribuirse el carcter de eliminatoria. <resupuesto de
su imposicin es la multi reincidencia:
ARTICULO. 92.- @e i,pon!r1 re%lusi0n por ie,po in!eer,ina!o- %o,o a%%esoria !e la 2li,a %on!ena-
%uan!o la rein%i!en%ia "uere ,2liple en "or,a al que ,e!iaren las si.uienes penas aneriores:
)< %uaro penas privaivas !e libera!- sien!o una !e ellas ,a+or !e res a3os.
2< %in%o penas privaivas !e libera!- !e res a3os o ,enores.
Los ribunales po!r1n- por una 2ni%a ve#- !e/ar en suspenso la apli%a%i0n !e esa ,e!i!a a%%esoria-
"un!an!o e>presa,ene su !e%isi0n en la "or,a previsa en el ar$%ulo 2C.
Es una reclusin por tiempo indeterminado, accesoria de la ultima condena, lo cual implica que
recin una ve0 cumplida la pena privativa de libertad ob+eto de la ultima condena, comien0a a
cumplirse la reclusin por tiempo indeterminado. En e1tremo di/cil es su aplicacin, pues e1ige
que la condena en aplicacin con+unta de la cual se impone sea siguiente aquella con la cual el
su+eto alcan0o el numero requerido por el articulo Q9: deben mediar las penas anteriores y recin
as se aplicara con la quinta condena en el caso del inciso 8 y con la se1ta en el caso del inciso 9.
#simismo entre las distintas penas que integran el n2mero requerido debe haber una relacin de
reincidencia en los trminos del artculo QB.
EL T!#T#('E)T T&TEL#! -E L$ (E)!E$
El derecho de menores se presenta como un segmento del sistema de control social. $us
medidas no se presentan como penas, pues no declaran tutelar bienes +urdicos sino al menor
mismo, concebido como un ser humano en in/erioridad de condiciones, dado su incompleto
desarrollo /isico, intelectual y a/ectivo. El discurso que mane+a el derecho de menores es no
punitivo sino tutelar.
SISTE#A )ENAL )ARA #ENORES SEGPN LA LEY ???9Q
Art9culo 1/+ No es punible:
6> el ,enor que no *a+a %u,pli!o !ie%is:is a3os !e e!a!
?> el que no *a+a %u,pli!o !ie%io%*o a3os- respe%o !e !elios !e a%%i0n priva!a o repri,i!os %on
pena privaiva !e la libera! que no e>%e!a !e !os a3os- %on ,ula o %on in*abilia%i0n.
Articulo+ 0-+ Es punible el ,enor !e !ie%is:is a !ie%io%*o a3os !e e!a! que in%urriere en !elio que no
"uera !e los enun%ia!os en el ar$%ulo ).
El menor de 8C a4os no es responsable penalmente por nada.
(ayor de 8C menor de 8\ es responsable por algunos delitos. $on solamente punibles por
delitos de accin publica, cuyo m1imo de pena no supere los 9 a4os.
(ayor de 8\ es responsable por cualquier delito, es decir, que es plenamente punible.
C&#)- $E LE '(<&T#) -EL'T$ <! L$ C&#LE$ ) E$ <&)'@LE
A'TI#(LO 1+ :;2 @i e>isiere i,pua%i0n %onra al.uno !e ellos la auori!a! /u!i%ial lo !ispon!r1
provisional,ene- pro%e!er1 a la %o,proba%i0n !el !elio- o,ar1 %ono%i,ieno !ire%o !el ,enor- !e sus
pa!res- uor o .uar!a!or + or!enar1 los in"or,es + peria%iones %on!u%enes al esu!io !e su
personali!a! + !e las %on!i%iones "a,iliares + a,bienales en que se en%uenre.
En %aso ne%esario pon!r1 al ,enor en lu.ar a!e%ua!o para su ,e/or esu!io !urane el ie,po
in!ispensable.
@i !e los esu!ios reali#a!os resulare que el ,enor se *alla aban!ona!o- "alo !e asisen%ia- en peli.ro
,aerial o ,oral- o presena proble,as !e %on!u%a- el /ue# !ispon!r1 !e"iniiva,ene !el ,is,o por auo
"un!a!o- previa au!ien%ia !e los pa!res- uor o .uar!a!or.
Estos artculos determinan tres cosas:
- La obligada custodia del menor por parte del +ue0, para procurar la adecuada
/ormacin de aquel mediante su proteccin integral
- La consiguiente restriccin al e+ercicio de la patria potestad o tutela sin per+uicio de la
vigencia de las obligaciones inherentes a los padres o al tutor
- El discernimiento de la guarda cuando as correspondiere.
Cesa la disposicin de/initiva del menor por parte del +ue0:
- En cualquier momento por resolucin +udicial /undada
- -e pleno derecho cuando el menor alcance la mayora de edad.
C&#)- $E LE '(<&T#) -EL'T$ <! L$ C&#LE$ E$ <&)'@LE
El magistrado lo someter al respectivo proceso y deber disponerlo provisionalmente para
reali0ar los respectivos estudios.
Cualquiera /uese el resultado de la causa, si de los estudios reali0ados apareciera que el menor
se halla abandonado, /alto de asistencia, en peligro material o moral o presenta problemas de
conducta, el +ue0 dispondr de/initivamente del mismo por auto /undado, previa audiencia de los
padres, tutor o guardador.
Esta disposicin de/initiva tiene el mismo alcance y cese que han sido estudiados, pero ahora
interesa saber que ocurre con el proceso al que es sometido. <ara poder imponerle pena al
menor se necesita:
8? %ue previamente haya sido declarada su responsabilidad penal y la civil si correspondiere,
con/orme a las normas procesales.
9? %ue haya cumplido dieciocho a4os de edad.
:? %ue haya sido sometido a un perodo de tratamiento tutelar no in/erior a un a4o, prorrogable
en caso necesario hasta la mayora de edad.
$i el proceso por delito cometido por un menor de 8\ a4os comen0are o se reanudare despus
que el imputado hubiere alcan0ado esta edad, el tratamiento tutelar se cumplir en cuanto se
posible y se complementara con una amplia in/ormacin sobre su conducta. $i el imputado /uere
ya mayor de 98, esta in/ormacin suplir el tratamiento a que debi haber sido sometido.
&na ve0 cumplidos estos requisitos, si las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el
resultado del tratamiento tutelar y la impresin directa recogida por el +ue0 hicieren necesario
aplicarle una sancin, as lo resolver, pudiendo reducirla en la /orma prevista para la tentativa.
Contrariamente, si /uese innecesario aplicarle una pena, el +ue0 lo absolver, en cuyo caso no
ser necesario que el menor haya cumplido los 8\ a4os.
-EL'T$ C(ET'-$ #)TE$ -E L$ 8\ #]$ D !E')C'-E)C'#
Las disposiciones relativas a la reincidencia no son aplicables al menor que sea +u0gado
e1clusivamente por hechos que la ley cali/ica como delitos, cometidos antes de cumplir los 8\
a4os de edad. $i /uere +u0gado por delito cometido despus de esa edad, las sanciones
impuestas por aquellos hechos podrn ser tenidas en cuenta, o no, a e/ectos de considerarlo
reincidente.
Todo parece indicar que queda a criterio del +ue0. El articulo QB del C< dice que no se computan
a los /ines de la reincidencia los delitos cometidos por menores de 8\ a4os y como ley posterior
deroga ley anterior, rige esto y no aquello.
E3EC&C') -E L# <E)# <! L$ (E)!E$
Las penas privativas de libertad que los +ueces impusieran a los menores se harn e/ectivas en
institutos especiali0ados. $i en esta situacin alcan0aren la mayora de edad, cumplirn el resto
de la condena en establecimientos para adultos.
Tambin se dispone que en esos mismos establecimientos especiali0ados se har e/ectiva la
pena privativa de la libertad de los menores de edad condenados por delitos cometidos entre los
8\ y la mayora de edad. %uienes han cumplido 8\ son ya plenamente punibles, en tanto que los
que estn entre los 8C y los 8\ son relativamente punibles, pero de todo esto pueden e1traerse
dos reglas:
6> )o puede imponerse pena a los menores de 8\
?> Los menores de edad cumplen su condena en establecimientos especiales hasta alcan0ar
la mayora de edad
LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS DE LA CONDENA
<E)#$ #CCE$!'#$
LA IN'A!ILITACION
El art. 89 prev la inhabilitacin como pena accesoria y las incapacidades civiles de los penados.
ARTICULO )2.- La re%lusi0n + la prisi0n por ,1s !e res a3os llevan %o,o in*erene la in*abilia%i0n
absolua- por el ie,po !e la %on!ena- la que po!r1 !urar *asa res a3os ,1s- si as$ lo resuelve el
ribunal- !e a%uer!o %on la $n!ole !el !elio. I,poran a!e,1s la priva%i0n- ,ienras !ure la pena- !e la
paria poesa!- !e la a!,inisra%i0n !e los bienes + !el !ere%*o !e !isponer !e ellos por a%os enre
vivos. El pena!o que!ar1 su/eo a la %uraela esable%i!a por el C0!i.o Civil para los in%apa%es.
El contenido de la inhabilitacin es el de la inhabilitacin absoluta:
ARTICULO )5.- La in*abilia%i0n absolua i,pora:
). La priva%i0n !el e,pleo o %ar.o p2bli%o que e/er%$a el pena!o aunque proven.a !e ele%%i0n popular(
2. La priva%i0n !el !ere%*o ele%oral(
3. La in%apa%i!a! para obener %ar.os- e,pleos + %o,isiones p2bli%as(
4. La suspensi0n !el .o%e !e o!a /ubila%i0n- pensi0n o reiro- %ivil o ,iliar- %u+o i,pore ser1 per%ibi!o
por los parienes que en.an !ere%*o a pensi0n.
El ribunal po!r1 !isponer- por ra#ones !e %ar1%er asisen%ial- que la v$%i,a o los !eu!os que esaban a
su %ar.o %on%urran *asa la ,ia! !e !i%*o i,pore- o que lo per%iban en su oali!a!- %uan!o el pena!o
no uviere parienes %on !ere%*o a pensi0n- en a,bos %asos *asa ine.rar el ,ono !e las
in!e,ni#a%iones "i/a!as.
#hora bien, el tribunal puede prolongar la inhabilitacin hasta : a4os mas de acuerdo con la
ndole del delito: dicha prolongacin se cuenta a partir del momento en que se cumple la pena
principal y tiene que ser e1presamente dispuesta en la sentencia.
DECO#ISO DE LOS EFECTOS E INSTRU#ENTOS DEL DELITO
'nstrumentos son las cosas que han servido para cometer el hecho y son e/ectos las cosas o
ganancias que son producto o provecho del delito.
La condena importa perder, a /avor del estado nacional, de las provincias o de los municipios, los
instrumentos y e/ectos del delito. %uedan a salvo los - de restitucion o indemni0acin del
damni/icado y de :^. <ero si la cosa /uera peligrosa para la seguridad com2n, el decomiso puede
proceder aunque a/ecte a :^, siempre quedando a salvo el - de indemni0acin de :^ de buena /e.
-ispone el codigo en el articulo 9: dos casos especiales en los que el decomiso se pronuncia
contra la persona distinta del delincuente:
1. $i el autor o los partcipes han actuado como mandatarios de alguien o como rganos,
miembros o administradores de una persona de e1istencia ideal, y el producto o el
provecho del delito ha bene/iciado al mandante o a la persona de e1istencia ideal, el
comiso se pronunciar contra stos.
?> Cuando con el producto o el provecho del delito se hubiese bene/iciado un tercero a ttulo
gratuito, el comiso se pronunciar contra ste.
Destino +el bien +e-o4isa+o0
- $i tuviere valor de uso o cultural para alg2n establecimiento o/icial o de bien p2blico,
la autoridad nacional, provincial o municipal respectiva podr disponer su entrega a esas
entidades.
- $i no tiene valor de uso o cultural y tuviera valor comercial, aqulla dispondr su
ena+enacin.
- $i no tuviera valor lcito alguno, se lo destruir.
La ley 9Q.b;9 agrego algo mas al articulo 9:: en las privaciones ilegitimas de libertad hechas con
el /in de obligar a la victima o a un tercero a hacer, no hacer o tolerar algo en contra de su
voluntad, o para sacar rescate, queda comprendido entre los bienes a decomisar la cosa mueble
o inmueble donde se mantuviera la victima privada de libertad. Tales bienes sern a/ectados a
programas de asistencia de la victima.
')C#<#C'-#-E$ C'5'LE$ -E L$ <E)#-$
El artculo 89 tambin dispone la inhabilitacin absoluta como pena accesoria inherente a toda
condena a pena privativa de la libertad de ms de tres a4os:
ARTICULO )2.- La re%lusi0n + la prisi0n por ,1s !e res a3os llevan %o,o in*erene la in*abilia%i0n
absolua- por el ie,po !e la %on!ena- la que po!r1 !urar *asa res a3os ,1s- si as$ lo resuelve el
ribunal- !e a%uer!o %on la $n!ole !el !elio. I,poran a!e,1s la priva%i0n- ,ienras !ure la pena- !e la
paria poesa!- !e la a!,inisra%i0n !e los bienes + !el !ere%*o !e !isponer !e ellos por a%os enre
vivos. El pena!o que!ar1 su/eo a la %uraela esable%i!a por el C0!i.o Civil para los in%apa%es.
Con respecto a la naturale0a +urdica, se plantean dos tesis:
Auniiva: estas incapacidades civiles son autenticas penas accesorias
Tuiiva: estas incapacidades no tienen carcter de penas sino que integran procedimientos
encaminados a resolver las situaciones de hecho creadas por el e/ectivo cumplimiento del
encierro propio de la pena privativa de libertad.
$on incapacidades de hecho porque no a/ectan a los - sino a su e+ercicio. Como tales son
transitorias y e1cepcionales, puesto que no dependen de una imposibilidad absoluta del su+eto
para dicho e+ercicio y el penado, el general, sigue siendo una persona capa0 para todos los actos
de la vida civil, solo incapa0 para aquello que e1presamente ha sido e1ceptuado de su capacidad.
CONTENIDO
El e+ercicio de dos actividades +urdicas quedan menguado para el penado, no siendo necesario
imponerse por e1presa declaracin +udicial pues opera de pleno derecho: la inherente a la patria
potestad y la inherente a la administracin de sus bienes
En los derechos en que se halle suspendido, es sustituido por un curador. $u designacin
depender de que el penado este go0ando plenamente de su capacidad civil al momento de la
condena, ya que si esta su+eto a otra representacin necesaria, no ser indispensable dicha
designacin.
DURACION
La duracin de la incapacidad civil variar seg2n la naturale0a +urdica que le atribuyamos: si su
naturale0a es punitiva, dura el tiempo de la condenaO si es de naturale0a tuitiva, dura lo que el
encierro.
ACTOS REALI%ADOS EN VIOLACION DE DIC'AS INCA)ACIDADES
$i el penado reali0a alguno de los actos comprendidos en el e+ercicio de los - de que ha sido
privado, tales actos son nulos ab iniio, sin necesidad de previa declaracin. <ero, eso si, no
siendo penas accesorias, no son nulidades absolutas sino relativas: los actos sern susceptibles
de con/irmacin y la nulidad solo alegable por la parte en bene/icio de la cual la ha establecido la
ley.
!E<#!#C') -EL -#] <!-&C'- <! EL -EL'T
$in per+uicio de la ndole privada de la accin resarcitoria, el art 9A permite su introduccin en el
proceso penal. <orque usa las palabras podr ordenar, con/undi a varios y hasta se sostuvo que
autori0aba al +ue0 penal a /i+ar de o/icio la reposicin e indemni0acin del da4o causado por el
delito, cuando en verdad este solo puede decidir el aspecto civil mediando pedido de partes.
CONTENIDO Y ORDEN DE LAS RE)ARACIONES
ARTICULO 25.- La senen%ia %on!enaoria po!r1 or!enar:
). La reposi%i0n al esa!o anerior a la %o,isi0n !el !elio- en %uano sea posible- !isponien!o a ese "in las
resiu%iones + !e,1s ,e!i!as ne%esarias.
2. La in!e,ni#a%i0n !el !a3o ,aerial + ,oral %ausa!o a la v$%i,a- a su "a,ilia o a un er%ero- "i/1n!ose
el ,ono pru!en%ial,ene por el /ue# en !e"e%o !e plena prueba.
3. El pa.o !e las %osas.
)RECIO DE ESTI#ACION
Es una e1presin que apareca antes de la re/orma del artculo 9A y dispona que de no ser
posible la restitucin de la cosa obtenida por el delito, el reo deba pagar al precio corriente de la
cosa, ms el de estimacin si lo tuviere. $e entenda que precio de estimacin equivala al da4o
moral actual del inciso 9.
)RUE!A DEL #ONTO DEL DARO
#l disponer que el +ue0 /i+e prudencialmente el monto de la indemni0acin, en de/ecto de plena
prueba se re/iere a que /i+e el calor de l: el da4o debe estar /ehacientemente acreditado y solo
cuando /alten pruebas en relacin con el monto del mismo, el +ue0 podr acudir a su /i+acin
prudencial.
LA SOLIDARIDAD RE)ARATORIA
ARTICULO 3).- La obli.a%i0n !e reparar el !a3o es soli!aria enre o!os los responsables !el !elio.
<or responsables del delito hay que entender todas las personas a quienes se haya podido
atribuir responsabilidad penal por el hecho, cualquiera que /uese la participacin que hubieran
tenido: autor o co autores y participantes.
ARTICULO 32.- El que por $ulo lu%raivo pari%ipare !e los e"e%os !e un !elio- esar1 obli.a!o a la
repara%i0n *asa la %uan$a en que *ubiere pari%ipa!o.
En verdad alude a quienes, no siendo responsables del delito, han recibido bene/icios originados
por el hecho.
INSOLVENCIA DEL CONDENADO
ARTICULO 33.- En %aso !e insolven%ia oal o par%ial- se observar1n las re.las si.uienes:
). Tra1n!ose !e %on!ena!os a re%lusi0n o prisi0n- la repara%i0n se *ar1 en la "or,a !eer,ina!a en el
ar$%ulo ))(
2. Tra1n!ose !e %on!ena!os a oras penas- el ribunal se3alar1 la pare !e sus enra!as o e,olu,enos
que !eban !eposiar peri0!i%a,ene *asa el pa.o oal.
Es el articulo 88 el que se re/iere al destino que se dar al producto del traba+o del condenado a
reclusin o prisin.
ORDEN DE )REFERENCIAS
ARTICULO 36.- La obli.a%i0n !e in!e,ni#ar es pre"erene a o!as las que %onra/ere el
responsable !espu:s !e %o,ei!o el !elio- a la e/e%u%i0n !e la pena !e !e%o,iso !el pro!u%o o
el prove%*o !el !elio + al pa.o !e la ,ula. @i los bienes !el %on!ena!o no "ueren su"i%ienes
para %ubrir o!as sus responsabili!a!es pe%uniarias- :sas se sais"ar1n en el or!en si.uiene:
). La in!e,ni#a%i0n !e los !a3os + per/ui%ios.
2. El resar%i,ieno !e los .asos !el /ui%io.
3. El !e%o,iso !el pro!u%o o el prove%*o !el !elio.
4. El pa.o !e la ,ula.
LAS ACCIONES )ENALES
E3E!C'C' -E L#$ #CC')E$

=oy la pena es publica y su composicin depende solo de la decisin de los +ueces, sin que el
acuerdo de partes pueda cancelarla. <ara que esa decisin sea e/ectiva, es necesaria la
reali0acin de un proceso +udicial en el cual se investigue la e1istencia y se +u0gue si el hecho
atribuido al autor constituye o no un delito. Ese proceso solo puede ser puesto en movimiento por
la accin procesal, que es el acto por el cual se demanda al rgano +urisdiccional lareali0acion de
aquellas actividades.
E+ercer accin penal consiste en causar.
#CC'H) <&@L'C#, <!'5#-# N -E<E)-'E)TE
La accin penal, por regla general, es de carcter publico y o/icial. <ublico porque la lleva
adelante un rgano del estado, o/icial porque dicho rgano tiene el deber de promoverla sin que
pueda abstenerse de hacerlo.
A'TI#(LO .1+- =eber1n ini%iarse !e o"i%io o!as las a%%iones penales- %on e>%ep%i0n !e las si.uienes:
). Las que !epen!ieren !e insan%ia priva!a(
2. Las a%%iones priva!as.
Este principio general su/re dos e1cepciones:
A--iones +e2en+ientes +e instan-ia 2ri/a+a - son las acciones publicas que se hallan
sometidas a la condicin de que el agraviado o su representante /ormule la denunciaO una ve0
iniciadas las sigue el rgano publico y /uncionan como acciones publicas.
A'TI#(LO .0+- @on a%%iones !epen!ienes !e insan%ia priva!a las que na%en !e los si.uienes !elios:
)< Los previsos en los ar$%ulos ))5- )26 + )36 !el C0!i.o Aenal %uan!o no resulare la ,uere !e la
persona o"en!i!a o lesiones !e las ,en%iona!as en el ar$%ulo 5).
2< Lesiones leves- sean !olosas o %ulposas.
@in e,bar.o- en los %asos !e ese in%iso se pro%e!er1 !e o"i%io %uan!o ,e!iaren ra#ones !e se.uri!a! o
iner:s p2bli%o.
3< I,pe!i,eno !e %ona%o !e los *i/os ,enores %on sus pa!res no %onvivienes.
En los %asos !e ese ar$%ulo- no se pro%e!er1 a "or,ar %ausa sino por a%usa%i0n o !enun%ia !el
a.ravia!o- !e su uor- .uar!a!or o represenanes le.ales. @in e,bar.o- se pro%e!er1 !e o"i%io %uan!o el
!elio "uere %o,ei!o %onra un ,enor que no en.a pa!res- uor ni .uar!a!or- o que lo "uere por uno !e
sus as%en!ienes- uor o .uar!a!or.
Cuan!o e>isieren inereses .rave,ene %onrapuesos enre al.unos !e :sos + el ,enor- el Dis%al po!r1
a%uar !e o"i%io %uan!o as$ resulare ,1s %onveniene para el iner:s superior !e aqu:l.
A--iones 2ri/a+as - solo pueden proceder por querella del agraviado que es el que las lleva
adelante y puede desistirlas en cualquier momento.
A'TI#(LO .)+- @on a%%iones priva!as las que na%en !e los si.uienes !elios: >no hay /iscal?
). Calu,nias e in/urias(
2. Siola%i0n !e se%reos- salvo en los %asos !e los ar$%ulos )94 + )9E(
3. Con%urren%ia !esleal- previsa en el ar$%ulo )95
4. In%u,pli,ieno !e los !eberes !e asisen%ia "a,iliar- %uan!o la v$%i,a "uere el %0n+u.e.
EJT')C') -E L# #CC'H) <E)#L
A'T<#(LO 57+- La a%%i0n penal se e>in.uir1:
). Aor la ,uere !el i,pua!o.
2. Aor la a,nis$a.
3. Aor la pres%rip%i0n.
4. Aor la renun%ia !el a.ravia!o- respe%o !e los !elios !e a%%i0n priva!a.
1. 4,erte +el i42,ta+o0 esta es una causa natural de e1tincin
2. a4nistEa0 ARTICULO C).- La a,nis$a e>in.uir1 la a%%i0n penal + *ar1 %esar la %on!ena
+ o!os sus e"e%os- %on e>%ep%i0n !e las in!e,ni#a%iones !ebi!as a pari%ulares.
Como se in/iere de su repeticin, la amnista opera como causa de e1tincin tanto de la
pena como de la accin penal.
3. 2res-ri2-i1n0 la prescripcin de la accin penal se /unda dado el transcurso del tiempo
que la ley /i+a, en la /alta de inters social para perseguir el esclarecimiento de un delito y
en la persecucin de enmienda y buena conducta del delincuente.
El trmino a partir del cual se computa el curso de la prescripcin depende de:
- $i el delito es instantneo: el termino inicial es la medianoche del da en que se
cometi
- $i el delito es permanente o continuado: el trmino inicial es la medianoche del da en
que ceso de cometerse.
Los pla0os de la prescripcin varan seg2n si la pena que corresponda al delito de cuya
accin se trate:
- <rivativa de libertad perpetua: a los 8Q a4os
- <rivativa de libertad temporal: despus de transcurrido el m1imo de duracin de la pena
se4alada para el delito pero que no supere los 89 a4os y no ba+e de los 9.
- 'nhabilitacin perpetua: a los Q a4os
- 'nhabilitacin temporal: al a4o
- (ulta: a los 9 a4os
En caso de concurso de delitos, hay dos tesis:
Aarelalis,o - el cmputo de la prescripcin se hace separadamente para cada delito
A%u,ula%i0n M propone un pla0o 2nico resultante de la suma de los trminos m1imos.
Suspe%si3% de la prescripci3% la suspensin impide que siga corriendo mientras la cusa de
suspensin subsista, despus de lo cual la prescripcin retoma su curso, para sumar tiempo
nuevo al que ya haba transcurrido antes de la suspensin. Las hiptesis son:
1. Cuestiones previas o pre+udiciales: La prescripcin se suspende en los
casos de los delitos para cuyo +u0gamiento sea necesaria la resolucin de cuestiones previas o
pre+udiciales, que deban ser resueltas en otro +uicio. Terminada la causa de la suspensin, la
prescripcin sigue su curso.
2. -elitos cometidos en e+ercicio de la /uncin publica, para todos los que
participaron, mientras cualquiera de ellos se halle desempe4ando un cargo publico: La
prescripcin corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito y para cada
uno de sus partcipes, con la e1cepcin prevista en el segundo prra/o de este artculo.
@> -elitos de los artculos 99C y 99b bis hasta el restablecimiento del orden
constitucional
A> Tratamiento de desinto1icacin y rehabilitacin a procesados dependientes
de drogas
L> $uspensin del +uicio a prueba
I%terrupci3% de la prescripci3% - la interrupcin borra el tiempo transcurrido desde el hecho
hasta el momento en que la interrupcin se produce, /i+ando un nuevo punto de partida para la
prescripcin. La prescripcin se interrumpe solamente por:
6> La comisin de otro delitoO
2. El primer llamado e/ectuado a una persona, en el marco de un proceso +udicial, con el
ob+eto de recibirle declaracin indagatoria por el delito investigadoO
@> El requerimiento acusatorio de apertura o elevacin a +uicio, e/ectuado en la /orma que lo
estable0ca la legislacin procesal correspondienteO
4. El auto de citacin a +uicio o acto procesal equivalenteO
5. El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre /irme.
4. ren,n-ia +el a"ra/ia+o0 solo e1tingue la accin penal respecto de los delitos de accin
privada y debe /ormularla e1presamente el agraviado o su representante legal, desistiendo
de la accin en los procesos iniciados o e1presando su voluntad de no e+ercerla.
5. obla-i1n /ol,ntaria +e la 4,lta0 solo procede cuando un delito es e1clusivamente
reprimido con multa. La doctrina la ha criticado mucho porque consiste en e1tinguir la
accin penal cumpliendo una pena no impuesta por sentencia +udicial
A'TI#(LO ,*+- La a%%i0n penal por !elio repri,i!o %on ,ula se e>in.uir1 en %ualquier esa!o !e la
insru%%i0n + ,ienras no se *a+a ini%ia!o el /ui%io- por el pa.o volunario !el ,$ni,o !e la ,ula
%orrespon!iene + la repara%i0n !e los !a3os %ausa!os por el !elio.
@i se *ubiese ini%ia!o el /ui%io !eber1 pa.arse el ,1>i,o !e la ,ula %orrespon!iene- a!e,1s !e
repararse los !a3os %ausa!os por el !elio.
En a,bos %asos el i,pua!o !eber1 aban!onar en "avor !el esa!o- los ob/eos que presu,ible,ene
resular$an !e%o,isa!os en %aso que re%a+era %on!ena.
El ,o!o !e e>in%i0n !e la a%%i0n penal previso en ese ar$%ulo po!r1 ser a!,ii!o por se.un!a ve# si el
nuevo !elio *a si!o %o,ei!o !espu:s !e *aber rans%urri!o o%*o a3os a parir !e la "e%*a !e la
resolu%i0n que *ubiese !e%lara!o la e>in%i0n !e la a%%i0n penal en la %ausa anerior.
<rescribe la accin
<erpetua: 8Q a4os
Cara penal: pasar el m1imo de la pena que no sea superior a 89 ni in/erior a 9
'nhabilitacin: Q a4os
6. a/eni4iento 2ara -iertos +elitos se=,ales0 En los delitos de abuso se1ual, violacin,
estupro y rapto, la vctima, si /uera mayor de 8C a4os, podr instar el e+ercicio de la accin
penal p2blica con el asesoramiento o representacin de instituciones o/iciales o privadas
sin /ines de lucro de proteccin o ayuda a las vctimas.
El tribunal podr decidir en caso de aceptar la propuesta, entre e1tinguir la accin o
disponer de la suspensin del +uicio a prueba.
7. s,s2ensi1n +el .,i-io a 2r,eba0 al vencerse el pla0o de prueba habindose cumplido las
reglas de conducta, reparando los da4os en la medida o/recida y no cometido ning2n
delito, se e1tinguir la accin penal.
EJT')C') -E L# <E)#
La pena se empie0a a cumplir desde que la sentencia condenatoria esta /irme. <or ende, la
accin esta viva mientras haya proceso vivo porque una ve0 que comience la pena ya no se
habla de accin.
Es importante saber que hay un periodo entre el dictado de la sentencia condenatoria y la /irme0a
de la misma en la cual el imputado puede apelar y pretender una sentencia di/erente.
)ormalmente la pena se e1tingue por su cumplimiento, pero se trata de ver que e1isten
circunstancias que la e1tinguen antes de su cumplimiento, sea que se la este e+ecutando o que
haya una sentencia /irme pero no haya comen0ado aun a e+ecutarse.
'I)OTESIS LEGALES
ARTTCULO 95.- La a%%i0n penal se e>in.uir1:
). Aor la ,uere !el i,pua!o.
2. Aor la a,nis$a.
3. Aor la pres%rip%i0n.
4. Aor la renun%ia !el a.ravia!o- respe%o !e los !elios !e a%%i0n priva!a.
#,erte +el -on+ena+o no cabe duda que la pena se e1tinguir por la muerte del condenado.
)o obstante, la multa ha suscitado dudas, pues cierta doctrina considera que puede ser
transmisible a los herederos.
A4nistEa la C) prev como atribucin del congreso conceder amnistas generales. <or su
parte el C< dice
ARTTCULO C).- La a,nis$a e>in.uir1 la a%%i0n penal + *ar1 %esar la %on!ena + o!os sus e"e%os- %on
e>%ep%i0n !e las in!e,ni#a%iones !ebi!as a pari%ulares.
$u e/ecto es hacer desaparecer el hecho como /uente de la pena, aunque no suprime su licitud,
pues de+a subsistente la eventual consideracin de esta, como causa de indemni0aciones.
In+,lto la C) dice del presidente que puede indultar y conmutar las penas por delitos su+etos a
+urisdiccin /ederal, previo in/orme al tribunal correspondiente, e1cepto en los casos de acusacin
por la cmara de diputados.
El indulto es un perdn que e1tingue la pena y sus e/ectos y por ello es lgico que no pudiera
indultarse a procesados, pero lo cierto es que en ocasiones la corte ha avalado esto.
A'TI#(LO ,6+- El in!ulo !el reo e>in.uir1 la pena + sus e"e%os- %on e>%ep%i0n !e las in!e,ni#a%iones
!ebi!as a pari%ulares.
A#NISTIA INDULTO
.acultad del congreso
.acultad del presidente, previo in/orme al
tribunal correspondiente
E1tingue la accin penal y, si ha habido
condena, la pena y todos sus e/ectos
E1tingue la pena y sus e/ectos.
)o podra amistarse:
- El delito del articulo 9A de la C)
- El delito que la nacin ha asumido el deber
internacional de reprimir
)o puede indultarse:
- Cuando la persona esta ba+o +uicio poltico
- )i conmutarse las penas de autores de actos
de /uer0a contra el orden constitucional y el
sistema democrtico
)o se computa a los /ines de la reincidencia, la
pena cumplida por el delito amnistiado
<ena indultada se computa para la reincidencia
#mbos de+an a salvo las indemni0aciones debidas a particulares
)res-ri2-i1n todas las penas, e1cepto las de inhabilitacin, prescriben por el paso del tiempo
sin que se las e+ecute.
A'TI#(LO ,5+- Las penas se pres%riben en los :r,inos si.uienes:
). La !e re%lusi0n perpeua- a los veine a3os(
2. La !e prisi0n perpeua- a los veine a3os(
3. La !e re%lusi0n o prisi0n e,poral- en un ie,po i.ual al !e la %on!ena(
4. La !e ,ula- a los !os a3os.
En el caso de las condenas perpetuas, la pena prescribir a los 9B a4os.
El trmino a partir del cual se computa el curso de la prescripcin depende de si hubo o no
comien0o de e+ecucin de la pena:
- $i la pena no comen0 a e+ecutarse, el termino inicial es la medianoche del da en que la
sentencia, noti/icada al reo, ha quedado /irme
- $i la pena comen0 a e+ecutarse y se quebranto por cualquier causa, el trmino inicial es la
medianoche del da en que se quebranto.
A'TI#(LO ,,+- La pres%rip%i0n !e la pena e,pe#ar1 a %orrer !es!e la ,e!iano%*e !el !$a en que se
noi"i%are al reo la senen%ia "ir,e o !es!e el quebrana,ieno !e la %on!ena- si :sa *ubiese e,pe#a!o a
%u,plirse.
El cdigo prev causales de suspensin e interrupcin de la prescripcin de la accin penal, pero
no de la prescripcin de la pena. -e cualquier modo se entiende que las hay.
A'TI#(LO ,.+- La pres%rip%i0n se suspen!e en los %asos !e los !elios para %u+o /u#.a,ieno sea
ne%esaria la resolu%i0n !e %uesiones previas o pre/u!i%iales- que !eban ser resuelas en oro /ui%io.
Ter,ina!a la %ausa !e la suspensi0n- la pres%rip%i0n si.ue su %urso.
#ntes de determinar si el hecho es un delito penal o no, es necesario que se resuelvan
cuestiones pre +udiciales >que pase por el /uero civil, comercial, etc.?. El momento en el que la
accin penal se detiene comien0a la suspensin, una ve0 cumplidas esas cuestiones la
prescripcin sigue su curso.
La pres%rip%i0n a,bi:n se suspen!e en los %asos !e !elios %o,ei!os en el e/er%i%io !e la "un%i0n
p2bli%a- para o!os los que *ubiesen pari%ipa!o- ,ienras %ualquiera !e ellos se en%uenre
!ese,pe3an!o un %ar.o p2bli%o.
El %urso !e la pres%rip%i0n !e la a%%i0n penal %orrespon!iene a los !elios previsos en los ar$%ulos 22C +
22E bis- se suspen!er1 *asa el resable%i,ieno !el or!en %onsiu%ional.
La pres%rip%i0n se inerru,pe sola,ene por:
a< La %o,isi0n !e oro !elio(
b< El pri,er lla,a!o e"e%ua!o a una persona- en el ,ar%o !e un pro%eso /u!i%ial- %on el ob/eo !e
re%ibirle !e%lara%i0n in!a.aoria por el !elio invesi.a!o( >solamente interrumpe el primer llamado a
indagatoria, el resto de los llamados D en caso de que la persona no compare0ca D no sern causal de
interrupcin?
%< El requeri,ieno a%usaorio !e aperura o eleva%i0n a /ui%io- e"e%ua!o en la "or,a que lo esable#%a la
le.isla%i0n pro%esal %orrespon!iene(
!< El auo !e %ia%i0n a /ui%io o a%o pro%esal equivalene( +
e< El !i%a!o !e senen%ia %on!enaoria- aunque la ,is,a no se en%uenre "ir,e.
La pres%rip%i0n %orre- se suspen!e o se inerru,pe separa!a,ene para %a!a !elio + para %a!a uno !e
sus par$%ipes- %on la e>%ep%i0n previsa en el se.un!o p1rra"o !e ese ar$%ulo.
)er+1n +el ofen+i+o el perdn del o/endido es causa de e1tincin de la pena impuesta por
delitos de accin privada: debe ser e1preso y estar integrado +urisdiccionalmente, esto es,
presentando ante el +ue0 que condeno a quien ahora el o/endido esta perdonando.
- En caso de ser varios los o/endidos, el perdn deben /ormularlo todos
- En caso de ser varios los condenados por la o/ensa, el perdn a /avor de uno de ellos
aprovechara a los dems
ARTICULO C5.- El per!0n !e la pare o"en!i!a e>in.uir1 la pena i,puesa por !elio !e los enu,era!os
en el ar$%ulo E3.
@i *ubiere varios par$%ipes- el per!0n en "avor !e uno !e ellos aprove%*ar1 a los !e,1s.