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PAULO HENRIQUE DOS SANTOS LUCON

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CONSTITUIO E PROCESSO CIVIL

GARANTIA DO TRATAMENTO PARITRIO DAS PARTES
1





PAULO HENRIQUE DOS SANTOS LUCON

Mestre e Doutorando em Direito Processual na USP.
Professor Universitrio. Advogado em So Paulo.


1. Introduo: Constituio Federal e direito processual - 2. Princpios
constitucionais - 3. Tratamento paritrio: premissas - 4. Tratamento paritrio
e devido processo legal - 5. Tratamento paritrio e contraditrio -
6. Concluso parcial e encaminhamento de novas questes - 7. Igualdade e
imparcialidade - 8. Igualdade, acesso justia e assistncia judiciria - 9.
Igualdade substancial: a inverso do nus da prova no Cdigo de Defesa do
Consumidor - 10. Igualdade nas relaes internacionais - 11. Igualdade e
processo de execuo - 12. Igualdade, Fazenda Pblica e Ministrio
Pblico: I) introduo; II) prazos processuais; III) reexame necessrio;
IV) honorrios advocatcios; V) outros inconstitucionais privilgios; VI)
casos em que no h ofensa igualdade; VII) concluso parcial
13. Concluso


1. Introduo: Constituio Federal e direito processual

Grande importncia tem merecido o estudo do chamado direito processual
constitucional, por meio do qual o operador do direito passa a se preocupar com os grandes temas
constitucionais do processo civil. Torna-se, portanto, relevante a perspectiva do sistema processual a partir
da observncia dos princpios, garantias e regramentos que a Constituio impe. Exige-se, sempre com uma
viso crtica de todo o ordenamento jurdico, que as regras relacionadas com o processo subordinem-se s
normas constitucionais de carter amplo e hierarquicamente superiores. O respeito aos preceitos
constitucionais torna-se premissa tica na aplicao do direito processual. Mas a prpria ordem
constitucional tambm sofre influncias do processo, na medida em que ser ele o instrumento de efetivao
e preservao das normas constitucionais. Essas assertivas parecem muito bvias, mas tm importncia ao
revelarem uma preocupao diversa de outra tradicional, mas igualmente relevante, que diz respeito apenas e
to-somente ao estudo interno do sistema processual. Com isso, o processo passa a ser visto como tcnica
informada por objetivos e ideologias priorizados pelo direito processual e que tem como meta a efetivao

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- Estudo atualizado e publicado originalmente no livro Garantias constitucionais no processo civil, So Paulo,
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do valor do justo, pacificando as pessoas medida em que restam cumpridos os anseios polticos e sociais
eleitos pela nao.
O presente estudo preocupa-se com a anlise da igualdade no processo civil
a partir da Constituio Federal e sua insero no sistema como verdadeiro princpio a ser observado por
todo o ordenamento jurdico.


2. Princpios constitucionais

Utilizado de maneira usual pelos estudiosos e operadores do direito, o termo
princpio na cincia jurdica at de certa forma vulgarizou-se. Princpio vem do latim principium e tem
significao variada. Por um lado, quer dizer comeo, incio, origem, ponto de partida; de outro, regra a
seguir, norma. No plural, o termo princpios tem ampla significao, ora se referindo a elementos, ora a
rudimentos ou mesmo a convices.
2
Na cincia jurdica, os princpios tm a grande responsabilidade de
organizar o sistema e atuar como elo de ligao de todo o conhecimento jurdico com a finalidade de atingir
resultados eleitos; por isso, so tambm normas jurdicas, mas de natureza anterior e hierarquicamente
superior s normas comuns (ou normas no principais); servem de base axiolgica e estruturante do
conhecimento jurdico, sendo fontes de sua criao, aplicao ou interpretao. As normas por assim dizer
comuns so, como conseqncia, subordinadas aos princpios. Para o sistema jurdico, se princpio no for
norma nenhuma relao tem com o direito.
3
Com tal premissa, correto afirmar que os princpios jurdicos
so os pensamentos diretores de uma regulao jurdica existente ou possvel, apresentando uma funo
positiva e outra negativa: a primeira consiste no influxo que exercem nas sucessivas decises e, desse
modo, no contedo de regulao que tais decises criam; a segunda consiste na excluso dos valores
contrapostos e das normas que assentam sobre tais valores.
4

Portanto, os princpios devem ser utilizados como critrio superior de
interpretao das demais normas, orientando sua aplicao no caso concreto. Alm disso, exercem a funo
criativa, na medida em que impem ao legislador a funo de criar novas regras que complementem o
sistema ou micro-sistema em que esto inseridos. Mas, antes de tudo, so harmnicos, no se admitindo
choques entre eles; um nunca poder eliminar outro. Por isso, devem procurar ser vetorizados,
potencializando suas foras na busca da real inteno do sistema jurdico em que se situam. Entre os
princpios no se admite antinomia jurdica, ou seja, no possvel a extirpao de um deles do sistema.

2
- BUENO, Grande dicionrio etimolgico-prosdico da lngua portuguesa, 6 v., p. 3.193.
3
- Cfr. COMPARATO-GRAU, Liberdade de empresa e proteo ao consumidor, pp. 138-139. Relativamente aos princpios gerais de
direito, GRAU observa que so proposies descritivas (e no-normativas), por meio das quais os juristas referem,
sinteticamente, o contedo e as grandes tendncias do direito positivo (Contribuio para a interpretao e a crtica da
ordem econmica na Constituio de 1.988, n. 34, p. 95). V. tambm GRAU, com arrimo em JERZY WRBLEWSK
(Principes du droit, p. 317) , Interpretando o Cdigo de Defesa do Consumidor; algumas notas, n. 5, p. 183, com
destaque para p. 188, e Contribuio para a interpretao e a crtica da ordem econmica na Constituio de 1.988, n.
34, pp. 94-7.
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- KARL LARENZ, Derecho justo, pp. 32-3. V. tambm, CANOTILHO, Direito constitucional, p. 171.
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Quando duas normas jurdicas esto em confronto, uma delas simplesmente excluda do ordenamento
jurdico. No entanto, quando dois princpios esto em conflito nenhum deles expulso ou excludo do
sistema.
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Na realidade, h uma conjugao dos objetivos neles contidos ou, quando isso no for possvel, a
escolha do princpio prevalente sobre o caso concreto. Nesses casos, a fundamentao de tal opo muito
mais poltica e social do que jurdica; h verdadeiramente uma escolha do aplicador do direito ou do
intrprete por um deles em detrimento do que a ele, diante de uma situao substancial, se ope. Tal tipo de
conflito no resulta em antinomia jurdica. Exemplificando, h efetivamente uma antinomia jurdica
imprpria quando h normas que protegem valores opostos como liberdade e segurana (BOBBIO alude
antinomia de princpio, ao lado da antinomia de valorao e da antinomia teleolgica).
6
Enquanto a
antinomia de regras insolvel ou real, exigindo a aplicao de critrio cronolgico (lex posterior derogat
priori), hierrquico (lex superior derogat inferiori) e de especialidade (lex specialis derogat generali), a
antinomia de princpios solvel ou aparente.
7
Os conflitos entre as regras situam-se no plano da validade;
os conflitos entre princpios verificam-se na dimenso do peso.
8

Ningum pode negar o carter axiolgico dos princpios. Desse modo,
correto afirmar-se que a maneira de interpret-los evolui de acordo com o tempo; valores atuais eleitos pela
nao definiro o que precisamente se tornou importante, isto , quais so os resultados escolhidos e que
devem preponderar. A partir da, d-se um novo enfoque observncia dos princpios ou, por que no dizer,
um amlgama s necessidades emergentes das normas jurdicas hierarquicamente superiores consagradoras
de tais princpios, mediante a adequao da tcnica processual s regras de direito material. Um exemplo do
que se procura demonstrar a crescente necessidade de coletivizao da tutela jurisdicional, que tem como
um de seus corolrios implementar a participao do chamado bem-estar social, ou seja, dos bens que os
homens, atravs de um processo coletivo, vo acumulando no tempo. Ser a tcnica processual, conjugada
com o direito material, que permitir a participao coletiva desse bem-estar. Com a Constituio de 1.988, o
Poder Judicirio passa a ter um controle da administrao pblica no somente tendo por escopo a tutela
individual mas, tambm, a tutela coletiva. A idia de que ningum pode estar em juzo, em nome prprio,
para a defesa de interesses alheios, vai gradativamente se relativizando, assim como a limitao dos efeitos
da sentena s partes do processo em que foi proferida (eficcia ultra partes). H uma verdadeira

5
- KARL ENGISH entende que as contradies entre princpios so inevitveis e surgem numa ordem jurdica em razo de, na
constituio desta, tomarem parte diferentes idias fundamentais entre as quais possvel se estabelecer um conflito
(Introduo ao pensamento jurdico, p. 318). As diversas concepes de idias fundamentais so resultantes dos diferentes
critrios polticos e sociais adotados pelo constituinte ou pelo legislador. Por isso, a soluo de um caso concreto exige
verdadeira opo teleolgica, ou seja, a escolha de certos critrios polticos e sociais com vista a atingir determinados
resultados, dentro de parmetros que o prprio ordenamento jurdico estabelece.
6
- DINIZ, Conflito de normas, p. 27. GRAU cita, como antinomia jurdica imprpria, a situao em que h preponderncia do
interesse social sobre o direito adquirido. O grande e inegvel problema do exemplo dado de se definir o conceito e a
extenso de interesse pblico. De todo modo, fica claro que nenhum dos dois valores, interesse pblico e direito adquirido,
ser excludo do sistema (v. Contribuio para a interpretao e a crtica da ordem econmica na Constituio de
1.988, n. 41, pp. 114-6).
7
- Teoria do ordenamento jurdico, pp. 91-7.
8
- Esse o entendimento de ROBERT ALEXY (Theorie der Grundrech, p. 76, que remete o leitor obra de DWORKIN, Taking rights
seriously), apud GRAU, Contribuio para a interpretao e a crtica da ordem econmica na Constituio de 1.988, n.
42, p. 116.
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transmigrao do individual para o coletivo (BARBOSA MOREIRA). Mais ainda, com a participao do
Judicirio em todos os campos, inclusive na tutela dos direitos do consumidor, constata-se verdadeira
tendncia a uma judicializao de todos os setores da vida humana.
9

Nos temas fundamentais do direito processual moderno merecem grande
destaque os princpios e garantias consagrados na Constituio Federal, pois a tutela constitucional do
processo realiza-se atravs de sua observncia, que estabelecer padres polticos e ticos destinados a
tambm traar o modo-de-ser do processo. Esse o sentido hierrquico vertical que se espera; no entanto,
algumas vezes no h como negar o sentido inverso, ou seja, a influncia da tutela constitucional do
processo na prpria interpretao do texto constitucional. Nesses casos, os valores atuais, mediante o
exerccio contnuo e dinmico da jurisdio, podem alterar o significado antes atribudo a alguma norma
constitucional. A efetivao dos preceitos contidos na Constituio Federal d-se atravs da realizao do
processo; a este caber pr em prtica tais preceitos e impor verdadeiro controle sobre a vida das normas
constitucionais. Assim ocorre no chamado controle indireto ou difuso, realizado diuturnamente pelo juiz ao
examinar a compatibilidade existente entre o texto constitucional e determinado ato, e no controle direto ou
concentrado, exercido pelo Supremo Tribunal Federal na ao direta de inconstitucionalidade. Em ambos os
casos a incompatibilidade resulta no afastamento (temporrio ou definitivo) do ato e na preservao da
ordem constitucional.


3. Tratamento paritrio: premissas

Exatamente por ser um dos pilares da democracia moderna, a igualdade
multifacetria, apresentando-se de modo diverso conforme a natureza da situao jurdica, da situao social
e da conduta a ser regulada.
10
De todo o modo, seu primeiro e principal destinatrio o legislador, j que
por mais discricionrios que possam ser os critrios da poltica legislativa, encontra no princpio da
igualdade a primeira e mais fundamental de suas limitaes.
11
No processo, a igualdade constitui princpio
fundamental e revela-se no tratamento paritrio das partes, pois e sempre foi historicamente objetivada,
progressivamente introduzida na conscincia jurdica e encontra recepo expressa no texto constitucional.
igualdade inerente o carter de idia-mestra ou ponto de partida, pertencendo ordem jurdica positiva
consoante o previsto no caput do art. 5 da Constituio Federal. No -toa que o legislador constituinte
iniciou com o direito igualdade a relao dos direitos individuais; dando-lhe o primeiro lugar na
enumerao, quis significar expressamente, embora de maneira tcita, que o princpio da igualdade rege
todos os direitos em seguida a ele enumerados.
12
No Cdigo de Processo Civil, o art. 125, inc. I, muito

9
- FERREIRA FILHO, O Poder Judicirio na Constituio de 1.988, p. 13.
10
- REALE, Lies preliminares de direito, p. 124.
11
- CAMPOS, Direito constitucional, t. II, p. 30.
12
- FRANCISCO CAMPOS, Direito constitucional, v. II, p. 12. Positivada pela primeira vez na Virginia Bill of Rights, de 12 de junho
de 1.776, a isonomia era assim tratada: all men are by nature equally free and independent and have certain inerent rights.
Logo em seguida, a Constituio de Massachussets, de 2 de maro de 1.780, assim cuidava do tema: all men are born free
and equal and have certain inerent rights. Na Frana, a Dclaration des Droits de lHomme et du Citoyen de 1.789 cuidava
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claro e objetivo ao estabelecer como dever primrio do juiz o tratamento paritrio das partes e dos
procuradores. Por tudo isso, no h como deixar de erigir a igualdade condio de princpio, constituindo
importante fundamento para a interpretao, integrao, conhecimento e aplicao do direito positivo.
13

A responsabilidade por sua preservao, a fim de que arbitrariedades no sejam cometidas, principalmente
do legislador e do juiz, responsveis em grande parte pela criao e interpretao do direito. A clusula
garantidora da isonomia, inserida no sistema jurdico, tem por finalidade coibir abusos na elaborao e
aplicao da norma.
14

No processo, a isonomia revela-se na garantia do tratamento igualitrio das
partes, que deve ser vista no apenas sob o aspecto formal, mas tambm (e principalmente) analisada pelo
prisma substancial. A paridade das partes no processo tem por fundamento o escopo social e poltico do
direito; no basta igualdade formal, sendo relevante a igualdade tcnica e econmica, pois elas tambm
revelaro o modo-de-ser do processo.
15
Enquanto a igualdade formal diz respeito identidade de direitos e
deveres estatudos pelo ordenamento jurdico s pessoas, a igualdade material leva em considerao os casos
concretos nos quais essas pessoas exercitam seus direitos e cumprem seus deveres.
16
Ao julgador compete
assegurar s partes a paridade de tratamento, cabendo-lhe observar e fazer observar a igualdade entre os
iguais e a desigualdade entre os desiguais, na exata medida das desigualdades presentes no caso concreto.
Como observa KELSEN, a igualdade dos indivduos sujeitos ordem jurdica, garantida pela Constituio,
no significa que aqueles devam ser tratados por forma igual nas normas legisladas com fundamento na
Constituio, especialmente nas leis. No pode ser uma tal igualdade aquela que se tem em vista, pois seria
absurdo impor os mesmos deveres e conferir os mesmos direitos a todos os indivduos sem fazer quaisquer
distines, por exemplo, entre crianas e adultos, sos de esprito e doentes mentais, homens e mulheres.
17

A igualdade est estreitamente vinculada ao devido processo legal, ao
contraditrio e imparcialidade. H, por assim dizer, uma importante conjugao de princpios que
contribuem para formar um todo dotado de coerncia teleolgica, atribuindo desse modo um propsito
comum s normas, em consonncia com os anseios politicamente eleitos pela nao.
18


da igualdade no art. 1
o
: les hommes naissent et demeurent libres et gaux en droits. Por fim, a Constituio Francesa de
1.791 previa a igualdade no seu prembulo: lAssemble nationale... abolit irrvocablement les institutions qui blessaient
la libert et lgalit des droits. Il na plus ni noblesse, ni pairie, ni distinctions hreditaires, ni distinction dordres.... No
Brasil, a Constituio do Imprio de 1.824 assim dispunha sobre a igualdade: a lei ser igual para todos quer proteja, quer
castigue, e recompensar em proporo dos merecimentos de cada um (art. 179, 13). J a Constituio Republicana de
1.891, disciplinava o tema no 2
o
do art. 72: todos so iguais perante a lei. A Repblica no admite privilgios de
nascimento, desconhece foros de nobreza, e extingue as origens honorficas existentes e todas as suas prerrogativas e
regalias bem como os ttulos nobilirquicos e de conselho. Nas demais Constituies, de 1.937 (art. 122, 1), de 1.946
(art. 141, 1
o
) e de 1.969 (art. 153, 1
o
), a isonomia vem positivada de forma idntica: todos so iguais perante a lei.
13
- Cfr., sobre os princpios jurdicos fundamentais e em sentido semelhante, CANOTILHO, Direito constitucional, p. 171.
14
- SAN TIAGO DANTAS, Igualdade perante a lei e due process of law, p. 58.
15
- Cfr, em sentido semelhante, CALAMANDREI, Istituzioni di diritto processuale civile, p. 231.
16
- V. LVARO MELO FILHO, O princpio da isonomia e os privilgios processuais da Fazenda Pblica, p. 168.
17
- Teoria pura do direito, p. 154.
18
- Alis, como bem observado por FERRAZ JR., o pressuposto e, ao mesmo tempo, a regra bsica dos mtodos teleolgicos de que
sempre possvel atribuir-se um propsito s normas (Introduo ao estudo de direito - tcnica, deciso, dominao, p.
291).
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4. Tratamento paritrio e devido processo legal

A igualdade interage com o devido processo legal, pois o exerccio do poder
estatal s se legitima atravs de resultados justos e conformes com o ordenamento jurdico, por meio da
plena observncia da ordem estabelecida, com as oportunidades e garantias que assegurem o respeito ao
tratamento paritrio das partes. Tal o direito ao processo justo,
19
ou seja, o direito efetividade das normas
e garantias que as leis do processo e de direito material oferecem.
A real consecuo do acesso justia e do direito ao processo exige o
respeito s normas processuais portadoras de garantias de tratamento isonmico dos sujeitos parciais do
processo. Ao estabelecer a ordem de atos a serem praticados lgica e cronologicamente, com a observncia
de todos os requisitos inerentes a cada um deles e a exigncia da realizao de todos, a lei pretende atingir
um resultado de modo a tutelar quem tem razo. Isso significa atingir a ordem jurdica justa,
20
que tem
estreita relao com o devido processo legal, pois igualmente pode ser vista como meio e fim; se de um lado
a prpria abertura de caminhos para a obteno de uma soluo justa, de outro, constitui a prpria soluo
justa que se espera justa porque conforme com os padres ticos e sociais eleitos pela nao.
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Da por que
o devido processo legal uma clusula de abertura do sistema na busca por resultados formal e
substancialmente justos. Tal a amplitude que se espera dessa garantia de meio e de resultado, que desenha
o perfil democrtico do processo brasileiro na obteno da justia substancial.
Determinado modelo procedimental contido na lei absorve em si a
efetividade do direito ao devido processo adequado, com a prtica de todos os atos a ele inerentes, alm do
direito ao exame das provas constantes dos autos ou a serem a eles carreadas, e produo de alegaes
endereadas convico do julgador. Prejudicando a participao igualitria das partes litigantes, desvios ou
omisses do modelo procedimental previsto na lei violam frontalmente as garantias do devido processo legal
e do tratamento paritrio das partes no processo.
22
Desse modo, a garantia constitucional da igualdade deve
estar presente em todas as etapas do processo, de sorte que ningum seja privado de seus direitos, a no ser
que no procedimento se constatem todas as formalidades e exigncias em lei previstas. Cumprir
adequadamente o procedimento institudo em lei, com o tratamento isonmico das partes, significa, do lado
dos sujeitos parciais do processo e de toda a comunidade, preservar os valores democrticos eleitos e

19
- Cfr. GRINOVER, O processo em sua unidade, cap. 8, nn. 5-6, pp. 138-139.
20
- A expresso de WATANABE (v. Assistncia Judiciria e Juizado Especial de Pequenas Causas, p. 161 e ss.).
21
- Em sentido semelhante, v. DINAMARCO, Superior Tribunal de Justia e acesso ordem jurdica justa, p. 251.
22
- Sobre a origem da clusula do "due process of law" e seu significado, V. SAMPAIO DRIA, Direito constitucional tributrio e
"due process of law" - Ensaio sobre o controle da razoabilidade das leis, pp. 1-34; NERY JNIOR, Princpios do processo
civil na Constituio Federal, n. 3, pp. 25-37. Para esse autor, com razo, "bastaria a norma constitucional haver adotado o
princpio do due process of law para que da decorressem todas as conseqncias processuais que garantiriam aos litigantes o
direito a um processo e uma sentena justa. , por assim dizer, o gnero do qual todos os demais princpios constitucionais
do processo so espcies" (op. cit., p. 25). V. tambm CRUZ E TUCCI, "Garantia da prestao jurisdicional sem dilaes
indevidas como corolrio do devido processo legal", p. 107, e LAURIA TUCCI e CRUZ E TUCCI, Constituio e processo, n. 6,
p. 17.
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legitimar o provimento jurisdicional; do ponto-de-vista do juiz, estar consciente de seu dever de pacificar
com justia os conflitos, no se limitando a um laissez faire da filosofia liberal, incompatvel com o Estado
social de direito da atualidade e com a realizao do processo adequado e justo. O processo um
instrumento a servio dos objetivos do Estado e no pode ficar ao bel prazer dos interesses e condutas das
partes litigantes.
A garantia constitucional do devido processo legal exige que se d s partes
a tutela jurisdicional adequada. Alm disso, aos sujeitos do processo devem ser conferidas amplas e iguais
oportunidades para alegar e provar fatos inerentes consecuo daquela tutela. Para efetividade dessa
garantia, indispensvel cumprir as exigncias procedimentais trazidas na lei. Assim, quando se pretende a
tutela jurisdicional preventiva, so necessrias todas as medidas destinadas a evitar danos ao invs de
permitir que eles ocorram para depois buscar sua reparao, sopesando o juiz as conseqncias de tais
medidas sobre o eventual direito da parte contrria. J a tutela ressarcitria visa a recompor situaes de
prejuzo j efetivadas, mas que devero ser delimitadas antes da adoo de medidas constritivas. Por sua vez,
essa modalidade de proteo incompatvel com a tutela especfica, que procura outorgar a situao ou bem
da vida desejado pelo demandante.
23

O princpio-garantia do devido processo legal no pretende apenas a
observncia do procedimento estatudo na lei, com a realizao de todos os atos inerentes a ele: pretende
tambm a efetividade da tutela jurisdicional, concedendo proteo queles que merecem e necessitam dela.
O direito material somente se efetiva se lhe corresponderem instrumentos adequados de tutela,
24
com um
processo justo mediante o tratamento igualitrio das partes. Nesse ponto reside a preocupao do
processualista moderno com o resultado jurdico-substancial do processo, seja para o demandante como para
o demandado, com a relativizao do binmio direito-processo.
25
Observado o modelo procedimental
previsto em lei, com o tratamento paritrio das partes, a tutela jurisdicional ser concedida parte que tiver
razo em suas alegaes, de acordo com o disposto no direito material. A tutela, vista como proteo,
independe do resultado do processo; est presente na extino do processo com ou sem julgamento do
mrito. A atuao jurisdicional do Estado ocorre na declarao de existncia ou inexistncia do direito
afirmado pelo autor ou de ausncia de uma das condies da ao e dos pressupostos processuais. J a tutela
jurisdicional est reservada apenas para os casos que meream ser amparados pelo direito material. O
processo um instrumento disposio das partes para que o Estado cumpra uma de suas funes, mais
precisamente a jurisdio, chegando a um resultado justo. Por isso, a noo de efetividade da tutela
jurisdicional coincide com a de pleno acesso justia.
26
Esse entendimento vai ao encontro conhecidssima

23
- V. BARBOSA MOREIRA, "Tutela sancionatria e tutela preventiva", pp. 24-25.
24
- GRINOVER, "A tutela preventiva das liberdades: habeas corpus e mandado de segurana", n. 1, p. 70. Cfr. tambm BEDAQUE,
Direito e processo, n. 7, pp. 24-26.
25
- Cfr. importante trabalho de MONTESANO, Le tutele giurisdizionali dei diritti. Cfr. tambm DINAMARCO, "Direito e processo", pp.
12-37, esp. pp. 34-37.
26
- Cfr. YARSHELL, Tutela jurisdicional especfica nas obrigaes de declarao de vontade, pp. 19-20.
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mxima de CHIOVENDA de que na medida do que for praticamente possvel, o processo deve proporcionar a
quem tem um direito, tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tenha o direito de receber.
27

Na experincia concreta, no se atinge o devido processo legal e a plenitude
da igualdade jurdica sem um ordenamento jurdico igualitrio e sem que as partes tenham acesso
informao plena sobre o contedo das normas que o compem.
28
Preservados estaro a igualdade e o devido
processo legal quando, no caso de procedncia parcial da demanda, o juiz fixa percentuais distintos de
honorrios de sucumbncia, considerando precisamente a parte do litgio em que cada um ficou vencido. A
sucumbncia recproca deve considerar a verdadeira extenso do xito obtido com a propositura da demanda
(CPC, arts. 20 e 21).
29

O devido processo legal objetiva tambm limitao poltica do poder
estatal como um todo, mediante uma srie de condicionamentos e restries legtimas ao exerccio das
funes do Estado moderno. Relativamente jurisdio, tais limitaes referem-se a situaes substanciais e
s formas dos atos, mediante o adequado processo legal, no qual o julgador deve fazer cumprir as normas
constitucionais e infra-constitucionais para que as partes tenham no processo, administrativo ou judicial,
tratamento paritrio. Em ltima anlise, a legtima limitao ao poder, mediante o due process of law, visa a
impedir que a desigualdade impere no processo, tornando-o justo na exata medida em que assegure s partes
participao paritria e proporcione o resultado esperado pela sociedade.


5. Tratamento paritrio e contraditrio

Na sntese tantas vezes difundida, MENDES DE ALMEIDA define o princpio
do contraditrio como sendo a expresso da "cincia bilateral dos atos e termos do processo e possibilidade
de contrari-los".
30
Hodiernamente, o contraditrio representa verdadeira meta poltica de legitimao do
provimento jurisdicional ou administrativo mediante a outorga, pelo ordenamento jurdico, de garantias de
participao igualitria das partes no processo. Ao juiz, sujeito tambm do contraditrio, cabe observar e
fazer observar essas garantias. Por isso, contraditrio e ampla defesa relacionam-se to intimamente com o
tratamento paritrio das partes no processo, pois nele se inclui a igualdade de oportunidades de participao,
absolutamente necessria para a defesa dos direitos em juzo.
Como direito de pedir a tutela jurisdicional para determinada pretenso
fundada em direito material, possvel afirmar-se que a ao tem uma espcie de rplica na exceo, na qual
o ru tem o direito de pedir que a tutela jurisdicional pedida pelo autor seja denegada por no se conformar

27
- As palavras constantes do texto no foram exatamente aquelas proferidas por CHIOVENDA, que foram propositadamente adaptadas
com a finalidade de destacar o escopo instrumental do processo e se tornaram verdadeiro slogan do direito processual
moderno: "il processo deve dare per quanto possibile praticamente a chi ha um diritto tutto quello e proprio quello ch'egli
ha diritto di conseguire" (Istituzioni di diritto processuale civile, v. I, n. 12, pp. 41-42).
28
- Cfr. WATANABE, "Assistncia Judiciria e o Juizado Especial de Pequenas Causas", p. 162.
29
- V. CHIOVENDA, La condanna nelle spese giudiziari, nn. 270-274, pp. 268-276.
30
- Cfr. A contrariedade na instruo criminal, p. 110.
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com o direito objetivo.
31
A exceo resultado da bilateralidade do processo e determina que deve haver
tratamento igual ao sujeito da ao e ao sujeito da exceo. absolutamente incompatvel com a isonomia e
com os prprios princpios da tutela jurisdicional um tratamento unilateral no processo. Assim, a exceo
um direito processual anlogo ao.
32
importante afastar a ultrapassada concepo do processo civil do
autor, hoje com nova roupagem, nos casos em que sem fundamento suficiente outorga-se a antecipao de
tutela (CPC, arts. 273 e 461, 3), ou seja, o direito de ao igual ao direito de defesa, diferindo apenas na
faculdade de o demandante ter iniciado o processo. A circunstncia, ocasional e exterior, de um dos sujeitos
do processo ter promovido sua demanda antes do demandado no parece por si s suficiente a justificar a
atribuio a um dos litigantes de armas diversas daquelas conferidas a outro.
33
Ou seja, a paridade de armas
entre os sujeitos parciais do processo deve ser uma realidade e realiza-se com a outorga, pelo julgador, a
partir da observncia dos poderes e dos limites que o ordenamento lhe confere e impe, de meios processuais
idnticos s partes para fazerem valer suas prprias razes. O contraditrio est precisamente no direito de
participao no processo, mediante a utilizao de todas as armas legtimas e disponveis destinadas a
convencer o julgador a outorgar um julgamento favorvel a quem tem um direito.
O contraditrio preservado na medida em que a igualdade entre os
litigantes o seja. natural que a parte com melhores recursos quase sempre tem mais fcil acesso a
informaes processuais, est em condies mais favorveis para recolher dados relevantes e valer-se de
provas, contrata os servios de profissionais mais competentes. O poder econmico facilita a resistncia
longa durao do processo.
Pelo enfoque do direito processual constitucional, o poder (genrico,
indeterminado e inexaurvel) do autor agir em juzo e do ru apresentar defesa a qualquer pretenso de
outrem representa garantia fundamental para a defesa de seus direitos e compete a todos, indistintamente,
como atributo imediato da personalidade e, por essa razo, pertence categoria dos direitos democrticos,
que se baseiam nas trs colunas da liberdade, igualdade e fraternidade.
34
Desse modo, no se pode conceber
um processo unilateral, em que somente uma parte age no sentido de obter vantagem em relao ao
adversrio, sem que este apresente suas razes ou, pelo menos, sem que se lhe d efetiva oportunidade de
manifestar-se.
35
Nessa linha est o moderno enfoque do processo como procedimento em contraditrio,
desenvolvido por FAZZALARI.
36
Os poderes, faculdades, nus, deveres e sujeies das partes no processo
significam que esto em determinada relao jurdica exercendo o contraditrio. Ou seja, fundamentalmente,

31
- CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, Teoria Geral do Processo, n. 166, pp. 228-9.
32
- LIEBMAN, "Intorno ai rapporti tra azione ed eccezione", p. 75. Cfr. tambm ADA P. GRINOVER, Os princpios constitucionais e o
CPC, n. 9.1, p. 92.
33
- ANDOLINA-VIGNERA, Il modelo costituzionale del processo civile italiano, p. 107. V. tambm HABSCHEID, Introduzione al
diritto processuale civile comparato, p. 132.
34
- Com acerto, LIEBMAN entende que o direito de participao das partes no processo deve ser elevado categoria de direitos cvicos
(Manual de direito processual civil, n. 73, esp. pp. 150-1).
35
- LAURIA TUCCI e CRUZ E TUCCI, Constituio de 1.988 e processo, p. 65.
36
- Cfr. Istituzioni di diritto processuale, com destaque para p. 29, e Il processo ordinario di cognizione, pp. 51-4.
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paridade
10
o processo caracterizado pelo contraditrio estabelecido no procedimento, sendo a participao assegurada
aos interessados por meio do exerccio das faculdades e poderes que integram a relao jurdica processual.
37

CARNELUTTI entende que o princpio do contraditrio seria a prpria
igualdade entre as partes, porquanto, como sustenta, " fondato sulla duplicit e sulla opposizione delle
parti, mirabilmente intuito in un versetto del Cantico dell'Eclesiastico (43, 22): 'omnia duplicia, unum contra
unum'; non esiste una parte senza l'altra e ciascuna parte si oppone all'altra".
38
A igualdade de
oportunidades de participao no processo diz respeito diretamente ao contraditrio estabelecido entre as
partes. Nesse mesmo sentido, como assevera GIMENO SENDRA, o princpio do contraditrio deve ser
completado pelo da igualdade no processo, pois "no es suficiente que exista contradiccin en el proceso,
sino que, para que sta sea efectiva, se hace necesario que ambas partes tengan las mismas posibilidades de
ataque y defensa".
39
Igualdade e contraditrio esto preservados quando o juiz outorga s partes prazos
idnticos para a apresentao de memoriais e vista deles aps sua juntada aos autos. Esse mesmo escopo de
preservao ocorre quando o juiz, sensvel s circunstncias do caso concreto, permite a manifestao da
parte contrria nos casos de embargos de declarao de ntido carter infringente. Plenitude e efetividade do
contraditrio revelam a necessidade de utilizao de todos os meios necessrios para impedir que a diferena
de posies no processo possa influenciar no seu xito, condicionando-o a uma distribuio desigual de
foras, isto , a possibilidade de obter a tutela de suas razes deve ser assegurada de forma equnime a quem
age e a quem se defende em Juzo.
40

O contraditrio traduz-se no binmio informao-reao, sendo relevante a
observao de que a primeira sempre necessria, sob pena de provocar nulidade dos atos e termos do
processo e tornar ilegtimo o provimento final, e a segunda apenas possvel.
41
pressuposto da reao aos
atos desfavorveis a comunicao ou cincia dos atos e termos que ocorrem ao longo do processo. O culto
liberdade expresso na eventualidade da reao torna o objeto do processo sujeito a diferentes situaes
jurdicas. A possibilidade equnime de obter a tutela de suas razes somente se realizar com a participao
dos litigantes em todas as fases do processo, mais precipuamente na instruo. Como observa BARBOSA
MOREIRA, " misso do processo conduzir o litgio a uma soluo que corresponda, com a maior fidelidade
possvel, realizao do direito material no caso concreto; por conseguinte, a atividade judicial cognitiva,
consciente embora das suas inevitveis limitaes, deve tender reconstituio verdadeira dos fatos,
pressuposto da correta aplicao das normas jurdicas. Ora, o conhecimento humano da realidade, unilateral
e fragmentrio por natureza, s pode tornar-se menos imperfeito na medida em que as coisas sejam

37
- DINAMARCO, A instrumentalidade do processo, n. 8, p. 67. Na preparao do provimento jurisdicional, a participao das
pessoas que podero afinal ser atingidas por ele em sua esfera de direitos expressa pelo contraditrio, que transparece nos
atos com que cada uma procura influir no esprito do julgador, objetivando um pronunciamento favorvel (cfr. ainda,
DINAMARCO, "Institutos fundamentais do direito processual", n. 37, p. 64-72).
38
- Diritto e processo, n. 59, p. 99, nota 2.
39
- Fundamentos del derecho procesal, p. 183. Sobre o contraditrio e sua importncia sob o enfoque constitucional, ver ainda de
GIMENO SENDRA, Constitucin y proceso, cap. 5, "El derecho de defensa", pp. 88 e ss..
40
- Cfr. GRINOVER, "O contedo da garantia do contraditrio", p. 18.
41
- DINAMARCO, Princpios e garantias no processo.
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11
contempladas por mais de um ngulo e se ponham em confronto as diversas imagens parciais assim
colhidas".
42
A cognio um ato prevalentemente de inteligncia, pois consiste na atividade de considerar,
analisar e valorar as alegaes e as provas produzidas pelas partes litigantes em torno das questes de fato e
de direito que so deduzidas no processo. Por essa razo, a cognio pressupe, de um lado, a participao
das partes por meio de um contraditrio pleno, efetivo e equilibrado e, de outro, a participao do juiz na
preparao do julgamento a ser realizado.
43

A observncia de um procedimento apto a garantir s partes litigantes o
amplo exerccio dos poderes e faculdades inerentes ao princpio do contraditrio legitima a autoridade dos
provimentos jurisdicionais, destinados, em ltima anlise, a disciplinar os interesses alheios. Alis, "a
democratizao do exerccio do poder atravs da participao pressupe que esta participao se traduza,
mediante sua canalizao atravs de 'procedimentos justos', numa influncia qualitativa no resultado das
decises".
44

O contraditrio interessa aos sujeitos do processo e no apenas aos sujeitos
parciais do processo, ou seja, o juiz deve participar ativamente da preparao do julgamento a ser proferido.
Isso porque escopo da jurisdio a pacificao social com justia. O juiz tem deveres primrios de
promoo e preservao da igualdade substancial entre as partes, neutralizando eventuais desigualdades.
Essa a idia contida no art. 125 do Cdigo de Processo Civil.
45
Por esse motivo, hoje inegvel a
possibilidade de o juiz adotar de-ofcio iniciativas relacionadas com a instruo da causa.
46
A utilizao das
faculdades instrutrias previstas no ordenamento jurdico no , em absoluto, incompatvel com a
preservao da imparcialidade do juiz. O objetivo do rgo jurisdicional de decidir com justia permanece o
mesmo, dando ganho de causa parte que tenha razo em sua alegaes. A produo da prova pode auxiliar
o juiz a aferir qual das partes est certa e esse resultado no dever ser desprezado pelo direito.
47
Os poderes
instrutrios do juiz tm por escopo precpuo perseguir a verdade real, mas no h dvida de que consistem
tambm em uma forma de tutela igualdade real entre as partes litigantes, principalmente nos casos de
hiposuficincia econmica de uma delas, garantindo o contraditrio efetivo. Assim que o correto uso dos
poderes instrutrios pelo juiz tem por finalidade ltima suprir inferioridades relacionadas com a carncia de

42
- BARBOSA MOREIRA, "A garantia do contraditrio na atividade de instruo", p. 232.
43
- Cfr. WATANABE, Da cognio no processo civil, p. 41. Sobre a importncia da participao das partes no processo e efetividade e
plenitude do contraditrio, cfr. ainda COMOGLIO, La garantia costituzionale dell'azione ed il processo civile, p. 152.
44
- CANOTILHO, Direito Constitucional, p. 1.024.
45
- DINAMARCO, Princpios e garantias do processo, texto cedido aos alunos do curso de ps-graduao da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo.
46
- "La facultad que se otorga al juez es la de esclarecer esos hechos. Esclarecer significa etimolgicamente 'poner en claro una cosa'.
En virtud de ese poder el juez puede ordenar las diligencias necesarias a esos efectos. Y as podr complementar la prueba
producida por las partes, y an en el caso de que no hayan producido prueba, en ejercicio de ese poder jurdico de
esclarecimiento de la verdad que se le otorga al juzgador, puede suplir la no producida por las partes, ya sea por omisin,
negligencia, etc." (ABELLA, "Los deberes y faculdades del Juez y de las partes", p. 47).
47
- Cfr. BARBOSA MOREIRA, "Poderes do juiz na direo e na instruo do processo", pp. 45-51. A iniciativa continua sendo da parte,
mas existem modos pelos quais o juiz pode participar ativamente na sua "direo formal", principalmente nos casos de
"disparidade das foras em conflito" (cfr. "Tendncias contemporneas do direito processual civil", n. 3, p. 40 e "A funo
social do processo civil moderno e o papel do juiz e das partes na direo e na instruo do processo", pp. 145-147).
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recursos e de informaes, ou mesmo com a dificuldade de obter o patrocnio de advogados mais
capacitados.
48

Na mesma linha do Estado social de direito que participa atravs de seus
rgos ativamente na vida da sociedade, o juiz de hoje no um mero espectador dos fatos diante do conflito
de interesses estabelecido entre os seus jurisdicionados; deve preocupar-se com a sua incumbncia de
perseguir a verdade real, no se contentando, na medida do possvel, com a meramente formal. Deve,
portanto, ordenar a produo de todas as provas pertinentes ao caso concreto, requeridas pelas partes ou por
ele determinadas de-ofcio. Os poderes instrutrios fundam-se tambm na igualdade, pois atravs deles
procurar o julgador diminuir as diferenas substanciais existentes entre as partes, tornando sem efeito
desigualdades econmicas ou culturais ao evitar qualquer possibilidade de omisso na instruo da causa.
49

No entanto, a iniciativa do magistrado no campo probatrio est muito longe de afastar a realidade de que a
parte com melhores condies econmicas tem maiores possibilidades de contratar profissionais mais
preparados (advogados, assistentes tcnicos etc.). No processo caracterizado como adversary system,
presente nos pases de tradio anglo-saxnica, compete aos maiores interessados, ou seja, s partes, encartar
aos autos os elementos de convico segundo os quais o juiz decidir. No processo dos pases de tradio
romano-germnica essa regra tambm vale pois o interesse pessoal , sem qualquer questionamento, a maior
fora de realizao dos direitos; mas no se ignora que caber ao julgador, ao observar as diferenas
substanciais no processo, propiciar um tratamento desigual entre desiguais valendo-se tambm e no s das
regras de experincia comum, subministradas pela observao do que ordinariamente acontece, bem como
das regras de experincia tcnica. Tal a regra contida no art. 335 do Cdigo de Processo Civil. Isso
significa que, mesmo na prova pericial, no deve o julgador subscrever in totum as observaes expendidas
pelo perito judicial, mas verificar o que comumente ocorre valendo-se de regras de experincia e procurando
compreender os fundamentos de critrios tcnicos.
A justia no processo no comea com a deciso, mas j com o incio da
causa, no qual se abre desde logo um largo campo justia distributiva.
50
Ao longo de todo o arco
procedimental, o julgador deve promover um tratamento igualitrio entre os sujeitos parciais do processo,
outorgando a eles as mesmas oportunidades de participao e o mesmo tratamento. Tratar igualitariamente
no tratar da mesma forma, mas tratar de maneira a atingir o acesso ordem jurdica justa, possibilitando
isonomicamente s partes a possibilidade de efetiva defesa de seus direitos, sustentao de suas razes,
produo de provas.
51
A promoo dessa atividade das partes tem por finalidade influenciar o esprito do
juiz, destinatrio final das provas. Portanto, correto afirmar que tambm de seu interesse a observncia do

48
- Cfr. BARBOSA MOREIRA, "A funo social do processo civil moderno e o papel do juiz e das partes na direo e na instruo do
processo", pp. 146-149). Do mesmo autor, v. ainda "A garantia do contraditrio na atividade de instruo", pp. 237-238;
"Breves reflexiones sobre la iniciativa oficial en materia de prueba", pp. 79-86; "O juiz e a prova", pp. 178-184. Cfr. tambm
BEDAQUE, Poderes instrutrios do juiz, pp. 67-73.
49
- V. BEDAQUE, Poderes instrutrios do juiz, pp. 67-68.
50
- CHIOVENDA, Le riforme processuali e le correnti del pensiero moderno, p. 385.
51
- GRINOVER, As garantias constitucionais e o direito de ao, p. 15.
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contraditrio,
52
a fim de fazer prevalecer a isonomia processual. Da ser correto afirmar a existncia de
verdadeira unio funcional entre igualdade e contraditrio pois ambos representam verdadeiros pilares da
democracia, na qual o moderno direito processual est completamente inserido.


6. Concluso parcial e encaminhamento de novas questes

O objetivo principal at aqui traado foi o de demonstrar a estreita relao
existente entre igualdade das partes no processo e devido processo legal e contraditrio. Nos itens
subseqentes, procurar-se- traar um desenho mais detalhado do tratamento paritrio das partes no processo
a partir da anlise de situaes especficas.


7. Igualdade e imparcialidade

A igualdade entre as partes exige tambm a imparcialidade, i. e., o
provimento jurisdicional deve ser concedido por um juiz independente, que atua de modo equilibrado. Os
conceitos de igualdade e imparcialidade caminham em conjunto h muito; na Declarao Universal dos
Direitos do Homem, aprovada pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 10 de dezembro de 1.948, est
consagrado o direito ao julgamento por juiz imparcial: todos homens tm direito, em plena igualdade, a
uma justa e pblica audincia por parte de um tribunal independente e imparcial... (art. 10). Para que tal
preceito se realize, caber ao julgador decidir em consonncia com a lei e com os valores vigentes na
sociedade em que se insere, fundamentando suficientemente suas decises e conferindo tratamento paritrio
aos sujeitos parciais do processo. repugnante aceitar que os agentes do Estado solucionem conflitos
movidos por interesses ou sentimentos prprios, com total desprezo lei. No podem tambm prevalecer no
processo opes pessoais do juiz ligadas unicamente a preferncias sociais, polticas ou econmicas.
A liberdade de julgar est vinculada correta interpretao do ordenamento jurdico que, por sua vez, deve
exprimir os valores preponderantes na sociedade. Vincular o sistema jurdico realidade em que atua
significa, da parte do juiz, revelar a norma a partir dos princpios e garantias que sobre ela sempre devem
atuar.
Para coibir atos arbitrrios existem os instrumentos legtimos da suspeio e
do impedimento, garantias infra-constitucionais que tm por escopo propiciar a imparcialidade do juiz e, em

52
- Nesse sentido o art. 16 do Novo Cdigo de Processo Civil Francs:
le juge doit, en toutes circonstances, faire observer lui-mme le principe de la contradiction.
Il ne peut retenir, dans sa dcision, les moyens, les explications et les documents invoqus ou produits par les parties
que si celles-ci ont te mme dn dbattre contradictoirement.
Il ne peut fonder sa dcision sur les moyens de droit quil a relevs doffice sans aboir au pralable invit les parties
prsenter leur observations.
Como observado por ROGER PERROT e HENRY SOLUS, a partir du moment o le juge est appel participer
activement linstruction de la cause en relevant doffice certains moyens ou en modifiant de sa propre autorit la
qualification des faites, des devoirs simposent lui comme aux parties elles-mmes et, en particulier, le devoir de provoquer
les observations des parties sur les moyens dont peut dpendre la solution dun litige qui met en cause leurs propres
intrets (Droit judiciaire priv, p. 122).
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14
ltima anlise, garantir a prpria igualdade entre as partes. Outros meios para garantir a imparcialidade do
juiz e fiscalizar a liberdade interpretativa do texto legal so a publicidade dos atos judiciais e o sistema de
pluralidade de graus de jurisdio. A possibilidade de conhecimento dos autos do processo aos rgos
hierarquicamente superiores de jurisdio preserva a igualdade das partes na medida em que elas no tero
apenas uma chance de demonstrar suas razes e os atos judiciais sero suscetveis de um controle interno.
Espera-se que a segurana jurdica resultante de mais de um julgamento sobre o mesmo caso permita a
melhora qualitativa da atuao dos rgos jurisdicionais e a maior confiabilidade da populao nessa
atuao. J a publicidade tem sua importncia pois preserva o direito informao e permite que a populao
faa a fiscalizao de seus juzes mediante um controle externo legtimo.
Todavia, esses meios de controle no tm se mostrado suficientes. A
responsabilidade penal, civil e disciplinar do juiz deve ser uma realidade, mediante a instaurao de
processos de publicidade plena. Agindo com dolo ou culpa grave ou, ainda, tendo denegado justia sem a
interpretao da lei e a anlise das circunstncias que norteiam o caso concreto, deve o juiz responder pelos
prejuzos causados. No se pode admitir, sob pena de comprometer a promessa do tratamento igualitrio das
partes no processo, a violao da lei por negligncia inescusvel, a afirmao da inexistncia de um fato
incontrastavelmente existente ou da existncia de um fato incontrastavelmente inexistente.
53

Por outro lado, imparcialidade no se confunde com passividade e
neutralidade absoluta. Observando uma situao de extrema desigualdade entre as partes litigantes, deve o
julgador intervir no sentido de propiciar o tratamento paritrio. Partes hipossuficientes, sem condies de
contratar bons profissionais para defesa de seus interesses, devem ter seus direitos tutelados mediante a
participao efetiva do julgador. Dele se espera um conhecimento do contexto social em que atua.


8. Igualdade, acesso justia e assistncia judiciria

bices perversos, a maioria deles estranha ordem jurdica processual, so
decorrentes da interpretao retrgrada da lei e da realidade scio-econmica. Pobreza, desinformao, custo
e durao do processo, burocracia, desdia e falta de compromisso dos operadores do direito com a justia
so alguns dos obstculos que afastam o leigo da Justia. Por isso, ao fazer observar a igualdade das partes
no processo, caber ao juiz compensar de modo adequado desigualdades econmicas de modo a permitir a
efetiva, correta e tempestiva defesa dos direitos e interesses em juzo. Tal a igualdade real e proporcional,
isto , o tratamento desigual deve ser dispensado aos substancialmente desiguais na exata medida da
desigualdade.
54


53
- No mesmo sentido, PROTO PISANI, Lezioni di diritto processuale civile, p. 314.
54
- de CANARIS essa observao: em termos esquemticos, pode considerar-se que, mediante bitolas eleitas em cada cultura
jurdica, o Direito tende a tratar o igual de modo igual e o diferente de modo diferente, de acordo com a medida da
diferena. De outro modo, os diversos problemas concretos seriam resolvidos ao acaso, surgindo como expresso do puro
arbtrio (Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito, p. 63). Essas bitolas so os princpios
jurdicos, que servem de base para o sistema.
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Neutralizando carncias culturais e econmicas, estar o juiz demonstrando
conscincia da realidade na qual est inserido e promovendo a verdadeira igualdade substancial.
Indiretamente, est propiciando a educao dos jurisdicionados. Est bem claro hoje que tratar como igual
de forma igual sujeitos que econmica e socialmente esto em desvantagem, no outra coisa seno
uma ulterior forma de desigualdade e de injustia.
55
Por ser natural e extremamente razovel, tratar
desigualmente os desiguais uma forma legtima de fazer com que o processo atinja os resultados
previamente eleitos.
A assistncia jurdica integral aos necessitados, embora elevada a
verdadeira promessa constitucional (art. 5, inc. LXXIV), est longe de ser uma realidade. Mas
muito j foi feito. A lei n. 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, que estabelece normas para a concesso
de assistncia judiciria aos necessitados, tem ainda a sua importncia, embora at hoje importantes
questes relativas ao modo-de-ser do processo civil no estejam bem resolvidas. Exemplo vivo do
que se procura ilustrar ocorre quando o beneficirio da justia gratuita necessita de prova pericial
para a demonstrao dos fatos alegados; as dificuldades so tantas que, muitas vezes, a prova no
realizada ou resta de alguma forma comprometida. Recentemente, a jurisprudncia tem se mostrado
sensvel a tais problemas ao entender que a assistncia judiciria abrange tambm os honorrios do
perito.
56
A iniciativa do juiz no campo probatrio essencial garantia constitucional da igualdade e
efetivao do processo justo. Ainda sobre a assistncia judiciria, o 5 ao art. 5 da lei n. 1.060, de 5 de
fevereiro de 1950, outorga o prazo em dobro para o defensor pblico ou para quem exera cargo equivalente
(ateno: cargo e no munus semelhante). Alm disso, os tribunais ptrios tm entendido que as intimaes
do defensor pblico devem ser feitas pessoalmente.
57
Tais medidas parecem ser exageradas; melhor seria
conceder ao juiz, nos casos de assistncia judiciria, o poder de definir apenas e to-somente o prazo para
resposta. A instituio do prazo em dobro genrica e permite o tratamento privilegiado de uma das partes.
A mesma situao ocorre com a necessidade de intimao pessoal do defensor dativo, que s vem a retardar
a prestao jurisdicional.
Um sistema de assistncia jurdica integral pressupe um verdadeiro
programa de seguridade social, destinado a auxiliar o jurisdicionado preventivamente e em juzo.
Mais ainda, em consonncia com as circunstncias do caso concreto, o julgador deve verificar
precisamente as condies de carncia e, por conseqncia, em que condies a assistncia jurdica
ser outorgada. Advogados do prprio poder pblico ou a ele vinculados por meio de algum modo
justo de remunerao fazem parte de um sistema misto para permitir o efetivo acesso justia. Na

55
- Proceso, ideologia, sociedad, p. 67.
56
- STJ, RT 688/198; RSTJ 57/275. Em sentido contrrio: RJTJERGS 167/270. V. THEOTONIO NEGRO, Cdigo de Processo Civil e
legislao processual em vigor, nota 7b ao art. 3 da lei n. 1.060, de 5 de fevereiro de 1.950, p. 815.
57
- Cfr. farta messe jurisprudencial citada por THEOTONIO NEGRO, Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor, p.
818.
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segunda alternativa, o Estado est descentralizando suas atividades e permitindo a participao de
indivduos e grupos realmente interessados na consecuo dos direitos sociais.
58

Outro ponto importante que representa um grande passo na
consecuo do efetivo acesso justia a lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, que instituiu os
juizados especiais, destinados a resolver causas cveis de menor complexidade e causas penais de
menor potencial ofensivo. Por meio de um processo orientado pela oralidade, simplicidade,
informalidade, economia processual e celeridade, o processo dos juizados especiais procura
diminuir bices culturais, que comprometem a efetiva participao de jurisdicionados carentes.
Mais ainda: os juizados especiais tm o grande mrito de tentar solucionar conflitos antes no-
jurisdicionalizveis.
59
Todavia, preciso que o Estado estruture e aparelhe os juizados especiais de
maneira adequada, com juzes que exeram apenas essa funo e possam nela se especializar.
Um dos grandes bices promessa constitucional de oferta integral de
assistncia judiciria o custo do processo. A procrastinao do pagamento de custas processuais,
como o preparo, meio eficaz para preservar a isonomia entre as partes litigantes; mediante o
tratamento formalmente desigual, objetiva-se a igualdade substancial. Medida que tambm se
afigura justa e permite o acesso justia a dispensa, aos beneficirios da assistncia judiciria, de
efetuar o depsito prvio no valor de cinco por cento do valor da causa para a propositura de ao
rescisria (CPC, art. 488, par. n.).
Mas no h a menor dvida de que o maior bice da atualidade
efetividade do processo sua durao excessiva. Demoras sem justificativa aumentam a descrena
nos servios judicirios e a angstia do litigante que pretende ver seu direito tutelado, alm de
abalar sensivelmente a segurana que deve haver nas relaes jurdicas. A celeridade e a segurana
jurdica so objetivos difceis de serem delineados conjuntamente, mas o retardamento excessivo da
prestao jurisdicional vem contribuir sensivelmente para o descaso com a lei. O direito
tempestiva prestao jurisdicional inerente igualdade jurdica, j que o tempo excessivo fator
de desequilbrio, mormente naqueles casos em que esto envolvidos direitos patrimoniais.
Sabe-se que a certeza absoluta no inerente idia de processo, que
se desenvolve de diversos modos em funo dos vrios sistemas de gradao da cognio. Todo e
qualquer processo representa um espelho de uma realidade e, por isso, funda-se numa maior ou
menor verossimilhana dos fatos. No processo de conhecimento, por exemplo, a sentena de mrito

58
- BERIZONCE, Algunos obstculos al acceso a la justicia, nn. 4-5, p. 69.
59
-Isso significa universalizar a tutela jurisdicional, endereando-a maior abrangncia possvel e, com isso, reduzindo os resduos
no-jurisdicionalizveis. O objetivo fazer com que o universo dos litgios possa ser canalizado para o processo (v.
DINAMARCO, O futuro do direito processual civil, pp. 38-40).
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vem aps atividade cognitiva exauriente, que permite um conhecimento total da realidade que lhe
trazida pelas partes; no processo cautelar ou na antecipao de tutela (art. 273), a deciso chega
depois de realizada cognio sumria, na qual se evidencia a probabilidade, ou seja, a constatao
da presena de mais pontos convergentes a uma dada realidade que trazida ao julgador
comparativamente aos pontos divergentes. Mediante a correta tcnica processual pretende-se
estabelecer uma linha de equilbrio entre a celeridade e segurana, fazendo com que o processo
atinja os resultados prticos esperados no menor espao de tempo e de modo a no prejudicar as
partes litigantes.


9. Igualdade substancial: a inverso do nus da prova no Cdigo de Defesa do Consumidor

A denominada inverso do nus da prova, na realidade, nada inverte.
Etmologicamente, inverter vem do latim invertere e significa mudar a ordem de, dispor de maneira
contrria ao normal.
60
Portanto, quando se fala de inverso do nus da prova quer o legislador dizer que, em
determinadas situaes, h a dispensa da parte de fazer prova de algum fato por ela alegado. Em tais
circunstncias, dispensa a lei que o demandante faa prova do fato constitutivo de seu direito. Ou seja, no
basta ao demandado impugnar os fatos apenas alegados pela parte contrria; tem ele o encargo, como
imperativo de seu prprio interesse,
61
de fazer prova de que aqueles fatos alegados pelo demandante no
ocorreram ou, admitindo-os, que no produziram as conseqncias afirmadas da petio inicial (defesa
direta) ou, ainda, apresentar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos daqueles integrantes da causa
petendi descrita na petio inicial (defesa indireta).
A inverso do nus da prova est presente no ordenamento jurdico
brasileiro h muito tempo. No-obstante a regra rgida contida no art. 333 do Cdigo de Processo Civil, pelo
pargrafo nico desse dispositivo, possvel a inverso convencional do nus de provar quando a questo
versar sobre direito disponvel e no dificultar excessivamente o exerccio do direito de defesa. No direito
comparado essa possibilidade tambm est presente. No direito italiano, o art. 2.698 do Cdigo Civil, que
serviu de matriz para o par. n. do art. 333, admitiu implicitamente a conveno com o efeito de alterar a
distribuio do onus probandi.
62

O Cdigo de Defesa do Consumidor representou um grande avano a partir
do momento em que disciplinou a inverso do nus da prova por deciso judicial. Enquanto no sistema do
Cdigo de Processo Civil admite-se a inverso convencional, com as ressalvas contidas nos dois incisos do
pargrafo nico do art. 333, no sistema do Cdigo de Defesa do Consumidor permite-se a inverso judicial

60
- BUENO, Grande dicionrio etimolgico-prosdico da lngua portuguesa, p. 1.978.
61
- Muito atual ainda o ensinamento de GOLDSCHMIDT, segundo o qual o nus, considerado como imperativo do prprio interesse,
tem estreita relao com a possibilidade processual, pois toda possibilidade impe parte o nus de ser diligente (Derecho
procesal civil, 2, n. 3, p. 8, e ainda, 35, n. 3, p. 203).
62
- V. MICHELI, Lonere della prova, n. 38, pp. 244 e ss.; cfr. tambm VERDE, Lonere della prova nel processo civile, n. 21, esp.
p. 131, nota 194.
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18
do nus da prova (CDC, art. 6, inc. VIII). Essa nova situao jurdica processual tem estreita relao com o
direito material, na medida em que a finalidade especfica da norma por fim vulnerabilidade das
alegaes do consumidor no tocante demonstrao dos fatos constitutivos de seu direito.
63
Mas essa
inverso no incondicionada pois, para que ela ocorra, os fatos devem ser verossmeis. Ao examinar a
veromissilhana dos fatos deduzidos pelo consumidor em juzo, deve o julgador imbuir-se do sentimento de
que a realidade ftica pode ser como a descreve o autor.
64
Isso significa condicionar a inverso
verossimilhana das alegaes, que deve ser aferida segundo as regras ordinrias de experincia
subministradas pela observao do que comumente acontece e ainda as regras de experincia tcnica.
A inverso judicial do Cdigo de Defesa do Consumidor est condicionada verossimilhana a fim de evitar
uma absurda e impossvel onerosidade ao produtor de bens ou servios. Sem incluir tal condicionamento, o
dispositivo seria inconstitucional, pois violaria de tal forma a paridade substancial das partes no processo e a
ampla defesa que impediria o acesso ordem jurdica justa (CF, art. 5, caput, incs. XXXV e LIV). Estaria
tambm prestigiada a probatio diabolica e ignorada a possibilidade, da qual falou GOLDSHMIDT, j que de
nada adiantaria a parte ser diligente em torno de um fato impossvel.
65

No Cdigo de Defesa do Consumidor, o art. 6, inc. VIII, tem por fim
aprimorar os mecanismos internos do processo e preservar o tratamento paritrio das partes, uma vez que
no havendo posies isonmicas dos sujeitos parciais do processo admite-se a inverso judicial do nus da
prova,
66
condicionada sempre verossimilhana das alegaes aduzidas pelo consumidor em juzo.
Com isso, evitam-se desigualdades e preserva-se a igualdade substancial das partes no processo.


10. Igualdade nas relaes internacionais

A coeso dos sistemas jurdicos imperativa para a intensificao das
relaes entre os diversos pases e, em particular, da atividade econmica. Nesse contexto tm
muita importncia os estudos desenvolvidos pelo Instituto Ibero-Americano de Direito Processual. O
Cdigo de Processo Civil Modelo para a Iberoamrica ou Cdigo Tipo, elaborado por essa entidade, tem
grande importncia na medida em que reconhece institutos comuns (com a diferena de nomenclatura) e
procura introduzir outros recepcionados pelo trabalho da doutrina e da jurisprudncia. Esse compndio tem
grande importncia pois oferece idias que podem ser perfeitamente assimiladas pelos pases integrantes da
Iberoamrica. O importante no criar um nico diploma, mas compatibilizar os sistemas jurdicos de pases
integrantes de uma mesma comunidade de modo a atingir escopos previamente traados. Todavia, preciso
que haja a preservao da reciprocidade e do princpio da igualdade de tratamento entre os litigantes nas
relaes internacionais. Assim, apenas exemplificando o que se procura demonstrar, no Brasil no seria

63
- MATOS, O nus da prova no Cdigo de Defesa do Consumidor, p. 196.
64
- DINAMARCO, A Reforma do Cdigo de Processo Civil, n. 106, p. 145.
65
- Derecho procesal civil, 35, n. 3, p. 203.
66
. Cfr. ARRUDA ALVIM, Cdigo do Consumidor comentado, cit., esp. p. 71, em comentrio ao art. 6.
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19
vlida prova produzida no exterior sem a participao das partes litigantes, porque violaria a garantia
constitucional da igualdade.
Portanto, tambm no campo do chamado direito processual internacional
revela-se importante a observncia do tratamento paritrio das partes no processo. A cooperao jurdica
entre os diversos pases exige apenas coeso de sistemas, ou seja, ao operador do direito compete verificar
apenas se garantias constitucionalmente eleitas foram observadas. Um apego excessivo s formalidades
constantes do ordenamento jurdico nacional prejudicariam sensivelmente a coeso que se espera. Por tudo
isso, na cincia do direito tende a crescer o valor sistemtico dos princpios medida que se torna imperativa
a cooperao internacional; os princpios comuns tero o condo de harmonizar os diferentes sistemas
jurdicos. A prpria Constituio Federal, ao consagrar o modelo democrtico e formular princpios, deseja
um processo universal e isonmico.

11. Igualdade e processo de execuo

O tratamento paritrio das partes no se revela apenas no processo cognitivo,
mas tambm no de execuo. Embora o ttulo executivo permita desde logo o desencadeamento de atos
constritivos, certo que o processo deve se desenvolver de modo a no ultrapassar os limites estabelecidos
no ttulo, tornando a execuo, na medida do possvel, menos gravosa. A igualdade no processo executivo
est na observncia da fidelidade do ttulo executivo com os atos de agresso patrimonial.
Em se tratando de matrias que devem ser conhecidas de-ofcio (as assim
denominadas objees), viola a isonomia no processo quando deixa o magistrado de sobre elas se
pronunciar.
67
Demonstrada a inadmissibilidade da execuo por ausncia de pressupostos de constituio e
de desenvolvimento do processo e das condies da ao, no possvel o desencadeamento de atos de
agresso patrimonial, para somente depois de seguro o juzo pela penhora ou pelo depsito permitir a defesa
do executado pela via incidental dos embargos. Portanto, se de um lado deve o juiz proporcionar ao
exeqente um processo de execuo efetivo, coibindo expedientes procrastinatrios e totalmente infundados,
de outro deve rejeitar de incio execues fundadas em obrigaes inexistentes ou inadmissveis. Para esses
expedientes do exeqente existe o que a doutrina nominou de excees e objees de pr-executividade,
defesas de mrito ou processuais oferecidas diretamente no processo de execuo. As primeiras devem ser
necessariamente alegadas pelo executado e dizem respeito ao mrito do processo executivos (p. ex.,
pagamento, prescrio etc.); as outras, por se referirem prpria admissibilidade do processo de execuo,
devem ser cognoscveis de-ofcio pelo juiz.
68
Nas duas situaes, impe-se o dever de o julgador sobre elas
se manifestar in executivis, sob pena de flagrante tratamento desigual entre os sujeitos parciais do processo.



67
- Com esse entendimento tambm, SHIMURA, Ttulo executivo, p. 72.
68
- Mais amplamente, cfr. LUCON, O controle dos atos executivos e a efetividade da execuo, nn. 6 e 11, pp. 341-344, 349-352,
respectivamente.
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20
12. Igualdade, Fazenda Pblica e Ministrio Pblico

I) introduo
Prerrogativas legais outorgadas a uma das partes no processo tm por
finalidade restabelecer o equilbrio, propiciando a chamada igualdade substancial na tutela dos
direitos. Esse , por assim dizer, o trao fundamental que legitima diferenciaes feitas pelo
legislador e pelo magistrado no caso concreto. O que no se pode admitir o tratamento
privilegiado dispensado a apenas uma das partes de modo arbitrrio ou caprichoso, em total
prejuzo da outra. Assim sucede com os inexplicveis benefcios da Fazenda Pblica (Unio,
Estados, Municpios, Distrito Federal e respectivas autarquias), que remontam poca de um
modelo estatal superado e no tm razo de hoje sobreviver. Como observa BANDEIRA DE MELLO, a
igualdade violada quando a norma singulariza atual e definitivamente um destinatrio
determinado, ao invs de abranger uma categoria de pessoas, ou uma pessoa futura e
indeterminada
69
ou ainda no momento em que o legislador cria o discrmen, quando no h
qualquer previso constitucional, implcita ou explcita, para tanto. Como adverte PONTES DE
MIRANDA, a igualdade perante a lei regra geral, no podendo ser invocada se a Constituio de modo
implcito ou explcito permite a desigualdade.
70

Diferenciaes feitas genericamente pela norma em funo da parte
litigante so inconstitucionais; preciso que o discrmen seja feito de forma particularizada, tal
como ocorre nos casos de concesso dos benefcios da assistncia judiciria. Por isso, afigura-se
genrico e inconstitucional o reexame obrigatrio previsto na ao popular, quando decretada a
carncia de ao ou julgado improcedente o pedido, a teor do disposto no art. 19 da lei n. 4.717, de
29 de junho de 1965.
O dia-a-dia forense tem demonstrado que o maior fomentador dos
litgios o prprio Estado, que tem no mais das vezes se comportado como inimigo na voracidade
fiscal, no comportamento processual, muitas vezes eivado de m-f, nos privilgios que a lei lhe
confere em total violao ao princpio da igualdade.
71


69
- O contedo jurdico do princpio da igualdade, p. 47. Para BANDEIRA DE MELLO, h tambm ofensa ao preceito constitucional
da isonomia quando: II - a norma adotada como critrio discriminador, para fins de diferenciao de regimes, elementos
no residentes nos fatos, situaes ou pessoas por tal modo desequiparadas. o que ocorre quando pretende tomar o fator
tempo- que no descansa no objeto como critrio diferencial; III a norma atribui tratamentos jurdicos diferentes em
ateno a fator de discrmen adotado que, entretanto, no guarda relao de pertinncia lgica com a disparidade de
regimes outorgados; IV a norma supe relao de pertinncia lgica existente em abstrato, mas o discrmen estabelecido
conduz a efeitos contrapostos ou de qualquer modo dissonantes dos interesses prestigiados constitucionalmente; V
interpretao da norma extrai dela distines, discrmens, desequiparaes que no foram professadamente assumidos por
ela de modo claro, ainda que por via implcita (op. cit., pp. 47-48).
70
- Comentrios Constituio de 1.967, v. IV, p. 701.
71
- V. DINAMARCO, Privilgios do Estado em Juzo, p. 5.
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II) prazos processuais
O primeiro desses privilgios indevidos refere-se aos prazos
outorgados Fazenda Pblica (e ao Ministrio Pblico) em qudruplo para contestar e em dobro
para recorrer, constantes do art. 188 do Cdigo de Processo Civil. Tambm aqui se inclui o prazo
em dobro para a Fazenda Pblica contestar no procedimento sumrio (art. 277, caput); essas
vantagens so inadmissveis por violarem frontalmente a Constituio Federal no que diz respeito
igualdade das partes no processo. Por isso, no podem encontrar justificativa no complexo da
administrao pblica. Caso contrrio, as mega-empresas tambm deveriam ser assim beneficiadas.
Nos dias de hoje, com o uso em larga escala do computador, no pode mais prevalecer o
entendimento de que o Estado necessita de privilgios inconstitucionais. Alis, um Estado
organizado, melhor do que qualquer particular, deve primar pela perfeio dos seus servios,
tendo, a tempo e hora, todos os elementos indispensveis sua mais perfeita quo possvel
atuao, e correlatas informaes.
72
Toda e qualquer discriminao tem por objetivo atender
situaes desiguais; caso contrrio, mostra-se arbitrria e odiosa.
73

Inconstitucional tambm a possibilidade de prazo em dobro por
terem os litisconsortes procuradores distintos, constante do art. 191 do Cdigo de Processo Civil.
Essa regra provoca a dilao excessiva do processo e beneficia um dos sujeitos parciais do processo
em total detrimento do outro. Normalmente somente os litigantes com capacidade econmica que
tm a possibilidade de contratar procuradores autnomos, com escritrios muito bem montados e
capacitados para cumprir regularmente os prazos, sem a necessidade do inconstitucional benefcio
do prazo em dobro.
74

III) reexame necessrio
O segundo desses privilgios conferidos Fazenda Pblica diz
respeito ao duplo exame necessrio, tambm chamado de duplo grau de jurisdio obrigatrio. Por
essa regra, prevista no art. 475 do Cdigo de Processo Civil, a Fazenda Pblica est dispensada de
recorrer das sentenas desfavorveis pois o reexame pelo rgo jurisdicional hierarquicamente
superior est garantido. Da o erro grosseiro de designar esse inconstitucional privilgio de recurso
de-ofcio, pois nenhuma manifestao de irresignao h; o que existe a dupla possibilidade de
exame das razes da Fazenda Pblica nos casos de sentenas desfavorveis, sem que haja a
exigncia da interposio de recurso. Mesmo sem recurso das partes, pode haver modificao da

72
- TUCCI e CRUZ E TUCCI, Constituio de 1.988 e processo, p. 43.
73
- Entendendo tambm ser inconstitucional e excessivo os prazos concedidos para a Fazenda Pblica e para o Ministrio Pblico,
TUCCI e CRUZ E TUCCI, Constituio de 1.988 e processo, pp. 44-45. A favor, NERY, Princpios do processo civil na
Constituio Federal, p. 45.
74
- Com igual entendimento, TUCCI e CRUZ E TUCCI, Constituio de 1.988 e processo, p. 44.
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22
sentena, mas nunca em prejuzo da Fazenda Pblica por fora de outro inconstitucional benefcio,
violador do princpio da isonomia e consubstanciado na Smula 45 do Superior Tribunal de Justia:
no reexame necessrio, defeso, ao Tribunal, agravar a condenao imposta Fazenda
Pblica.
75
Os defensores da regra do reexame obrigatrio, que no encontra respaldo em nenhum
ordenamento jurdico (exceo feita Colmbia), sustentam esse inconstitucional benefcio a partir
de uma inexistente inpcia administrativa e na falta de confiana existente em relao s sentenas
de primeiro grau contrrias Fazenda Pblica. Sobre o primeiro argumento, essa indevida
compensao no tem razo de ser, pois, como asseverado, grandes conglomerados econmicos
dotados de personalidade jurdica deveriam ter tambm esse direito. O segundo argumento tem uma
repercusso negativa ainda maior, pois desestimula o magistrado de primeiro grau e abala a sua
independncia, j que se parte da premissa de que as decises proferidas contra a Fazenda Pblica
no so confiveis. Soma-se a isso tudo a circunstncia objetiva de que a misso do Poder
Judicirio declarar relaes jurdicas e no suprir as deficincias dos representantes da Fazenda
ou do Ministrio Pblico.
76
Alm de desacreditar a Administrao e o Judicirio, esse privilgio
denota verdadeiro desprezo ao tratamento paritrio das partes no processo.
77

IV) honorrios advocatcios
O terceiro desses inconstitucionais privilgios concedidos Fazenda
Pblica diz respeito aos honorrios advocatcios, que podem ser fixados em percentual inferior a
dez por cento quando vencida for a Fazenda Pblica (CPC, art. 20, 4). Ao contrrio, sagrando-se
vencedora, a Fazenda Pblica ter a sucumbncia fixada entre o mnimo de dez por cento e o
mximo de vinte por cento sobre o valor da condenao, consoante o disposto no 3
o
do art. 20 do
Cdigo de Processo Civil. Novamente o legislador tratou de impor situao desigual em funo da
qualidade da parte (pessoa jurdica de direito pblico). A fixao equitativa de honorrios nos casos
em que for vencida a Fazenda Pblica deve ser equnime, por isso deve levar em considerao o
valor econmico envolvido na causa e ter como parmetro mnimo o correspondente a dez por
cento desse valor. A sucumbncia no pode ser fixada segundo uma apreciao desigualitria, que
impossibilite completo ressarcimento da pessoa lesada pela Administrao Pblica, obrigada por
ato omissivo ou comissivo desta a contratar os servios profissionais de um advogado. Como

75
- Como j observado em sede doutrinria (NERY, Princpios do processo civil na Constituio Federal, p. 59), a remessa
obrigatria no decorrncia do efeito devolutivo em favor da Fazenda Pblica, mas da necessidade de se estabelecer um
controle sobre a sentena de primeiro grau. Portanto, equivocado o fundamento da Smula 45 do Superior Tribunal de
Justia, podendo haver piora no resultado obtido em primeiro grau pois o efeito translativo deve ser pleno na remessa
necessria. Com essa orientao sumular fica tambm patente a ofensa ao tratamento paritrio das partes no processo.
76
- TUCCI e CRUZ E TUCCI, Constituio de 1.988 e processo, p. 55.
7777
- Com o mesmo entendimento, BUENO FILHO, O direito defesa na Constituio, pp. 24-25; ROSAS, Direito processual
constitucional, p. 43; TUCCI e CRUZ E TUCCI, Constituio de 1.988 e processo, pp. 55-56. Em sentido contrrio, mas com a
particularidade apontada na nota anterior, NERY, Princpios do processo civil na Constituio Federal, pp. 59-60.
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23
observado por CHIOVENDA, a atuao da vontade concreta da lei no deve representar uma
diminuio patrimonial para a parte a cujo valor se efetiva.
78
Caso contrrio beneficia-se apenas um
dos sujeitos parciais do processo e consagra-se um intolervel tratamento especial Fazenda
Pblica.
79

V) outros inconstitucionais privilgios
Existem outros inconstitucionais privilgios que tambm no tm
razo de ser, como a possibilidade de substituio de bens penhorados pela Fazenda Pblica
independentemente de qualquer ordem de enumerao (art. 15, inc. II, da lei n. 6.830, de 22 de
setembro de 1980).
Fator que contribui para intempestividade da prestao jurisdicional e
viola tambm o tratamento paritrio das partes no processo a necessidade de intimao pessoal do
representante da Fazenda Pblica, quando o patrono do executado intimado pela imprensa (art. 25
da lei n. 6.830, de 22 de setembro de 1.980). Assim, ao contrrio do que ocorre com os demais
jurisdicionados, o representante da Fazenda Pblica deve ser intimado no s na execuo fiscal
como nos embargos a ela opostos.
80

A desigualdade est tambm presente no art. 26 da lei n. 6.830, de 22
de setembro de 1980, pois se antes da deciso de primeira instncia, a inscrio de dvida ativa
for, a qualquer ttulo, cancelada, a execuo fiscal ser extinta, sem qualquer nus para as
partes. Havendo desistncia da execuo fiscal, por esse inconstitucional dispositivo, a Fazenda
Pblica fica dispensada do pagamento de honorrios advocatcios. Alm de impor tratamento
diferenciado s partes litigantes, a desistncia da execuo fiscal sem sucumbncia viola tambm a
Constituio Federal quando essa impe o dever de o Estado ressarcir todo o dano que seus
funcionrios, no exerccio de suas atribuies, causarem a terceiros.
81

Outro ponto que no possvel se aceitar na atualidade o
entendimento de que no possvel a fixao de multa diria Fazenda Pblica nos casos de

78
- Istituzioni di diritto processuale civile, n. 381, p. 515.
79
- Com esse entendimento, BARBI, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, n. 189, pp. 115-116.
80
- STJ, 1 T., REsp-RS, rel. Min. CSAR ROCHA, j. 24.8.94, deram provimento, v.u., DJU 19.9.94, p. 24.645, 2 col. em., in
THEOTONIO NEGRO, Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor, nota 3 ao art. 25 da lei n. 6.830, de 22 de
setembro de 1.980, p. 930. O privilgio da intimao pessoal tambm do Ministrio Pblico, por fora do disposto no 2
do art. 236 do Cdigo de Processo Civil.
81
- CRUZ E TUCCI, Desistncia da ao, p. 44; FLAKS, Comentrios Lei de Execuo Fiscal, p. 63; THEODORO JNIOR, Lei de
execuo fiscal, pp. 91-92; TUCCI e CRUZ E TUCCI, Constituio de 1.988 e processo, p. 58 (com destaque farta messe
jurisprudencial relacionada na nota 146).
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24
inexecuo de obrigao de fazer.
82
Como sabido, a multa tem grande importncia na questo da
efetividade do processo pois, em certas situaes, a tutela jurisdicional desejada mostra-se impossvel de ser
obtida sem o concurso ou a participao da parte contrria. Nesses casos, constitui a imposio de multa
importante meio destinado ao cumprimento das obrigaes. Impedir a aplicao de multa diria Fazenda
Pblica nos casos de obrigao de fazer e no fazer ofende frontalmente a igualdade de partes no processo
civil. Como natural, nessas obrigaes espera-se que o ato judicial declare a violao ao preceito de direito
material e imponha o comando emergente de tal violao. Muito mais que isso, deseja-se que seja ele apto a
solucionar uma crise de inadimplemento. O titular do direito no espera a declarao de infringncia do
direito material; quer o resultado objetivado por meio de uma ordem apta a compelir o demandado a cumprir
a prestao desejada. A multa destina-se a propiciar o cumprimento do obrigado a realizar um ato comissivo
ou omissivo; destina-se, em sntese, a tornar o processo efetivo. Por tudo isso e a fim de que a igualdade
entre os litigantes seja preservada, que se deve aplicar multa diria Fazenda Pblica nos casos de
renitncia injustificada no cumprimento de suas obrigaes.
VI) casos em que no h ofensa igualdade
Por outro lado, no h ofensa ao tratamento paritrio das partes no
processo quando a lei permite o oferecimento de embargos execuo contra a Fazenda Pblica
independentemente de qualquer ato constritivo (CPC, art. 730) ou, ainda, quando difere o
recolhimento ao Estado de custas processuais da Fazenda Pblica ou do Ministrio Pblico para o
fim do processo, se esses entes forem vencidos (CPC, art. 27 e art. 39 da lei n. 6.830, de 22 de
setembro de 1980). Essas normas tm a justificativa pragmtica de agilizar os atos processuais j
que, no primeiro caso, os bens pblicos so impenhorveis e acredita-se que o Estado tenha sempre
condies de saldar seus dbitos; no segundo caso, eventual recolhimento torna-se despiciendo, j
que destinado ao prprio Estado. A mesma situao ocorre na dispensa de preparo da Fazenda
Pblica e do Ministrio Pblico para a interposio de recurso (CPC, art. 511). Todavia,
relativamente ao diferimento de despesas processuais de auxiliares eventuais da justia, o art. 27 do
Cdigo de Processo Civil impe tratamento diferenciado s partes litigantes, alm de prejudicar
sensivelmente esses auxiliares na remunerao de seus servios.
No que se refere dispensa do depsito prvio no valor de cinco por
cento do valor da causa para a propositura de ao rescisria (CPC, art. 488, par. n.), a questo
tambm muda de figura pois eventual improcedncia da rescisria por unanimidade de votos deve
fazer reverter automaticamente os cinco por cento parte vencedora (CPC, art. 488, inc. II);
injusto impor parte o recebimento desse valor por meio de precatrio.

82
- Execuo de obrigao de fazer. Encargo da Fazenda Estadual. Fixao de multa. Descabimento. A demora no apostilamento
de correo monetria sobre pagamentos administrativos nenhum prejuzo acarreta aos credores e desautoriza imposio
de multa pecuniria devedora. Agravo provido (TJSP, ag. inst. n. 78.788.5/9, rel. Des. DEMOSTENES BRAGA, j. 12.5.98).
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25
Do mesmo modo inconstitucional, por violar o princpio da
isonomia processual, a regra que permite ao juiz conceder medida cautelar de arresto Unio,
Estado ou Municpio, independentemente do oferecimento de cauo, quando para as outras
pessoas exige-se tal garantia (CPC, art. 816). Essa discriminao deve ser banida do sistema, j que
afeta diretamente o efetivo acesso justia na medida em que impe verdadeiro obstculo para que
o Poder Judicirio aprecie e tutele eventual leso ou ameaa a direitos. A concesso ou no do
arresto deve considerar a provvel existncia do direito alegado (fumus boni iuris) e a possibilidade
concreta da ocorrncia de dano de difcil reparao (periculum in mora). No ser unicamente a
qualidade do litigante que ensejar a concesso ou no da medida cautelar de arresto pois, a, a
discriminao no encontra amparo no sistema jurdico.
VII) concluso parcial
Os inconstitucionais benefcios concedidos Fazenda Pblica e ao
Ministrio Pblico demonstram o arbtrio e a atecnia do legislador, alm de travar o regular
prosseguimento do processo e contribuir para a descrena da populao no Poder Judicirio e nas
nossas instituies. Contribui tambm para a descrena a postura conservadora de alguns juzes no
sentido de entender como regra que a Fazenda Pblica (e o Ministrio Pblico) est sempre
defendendo legtimos e reconhecidos direitos pblicos. Teses diametralmente opostas defendidas
pela Fazenda Pblica e a propositura de aes civis pblicas disparatadas pelo Ministrio Pblico
demonstram que no pode haver uma presuno absoluta a favor de tais entes.
Estado e particular desejam uma prestao jurisdicional efetiva e legtima.
Para tanto, tal prestao necessariamente deve observar as trs colunas sobre as quais se sustenta o Estado de
Direito: liberdade, igualdade e participao. O processo tem como contedo a conduta humana motivada
pelas relaes sociais e destina-se realizao de valores fundamentais nos quais se insere a igualdade. De
tudo isso, verifica-se que o princpio da isonomia violado quando o legislador inclui na norma
pessoas que nela no deveriam figurar ou quando deixa de amparar outras que deveriam ser. O
problema da isonomia resolve-se a partir do binmio elemento discriminado finalidade da norma
(escopo jurdico).
83
Caso contrrio, a diferenciao ser irracional e arbitrria. Justificar os
privilgios da Fazenda Pblica no interesse pblico no convence.
84
Como sabido, por conta do
interesse pblico, foram elaboradas normas (e outros atos) eivadas de inconstitucionalidade pelas
quais at hoje a nao responde. hora de mudar e preciso ter coragem para as mudanas, caso
contrrio continuar um modelo estatal vetusto e distante do terceiro milnio. Os benefcios

83
- BASTOS, Comentrios Constituio do Brasil, v. II, p. 9.
84
- do Supremo Tribunal Federal: a igualdade perante a lei que a Constituio Federal assegura a brasileiros e estrangeiros
residentes no Pas, no compreende a Unio e as demais pessoas de direito pblico interno, em cujo favor pode a lei
conceder privilgios impostos pelo interesse pblico sem leso garantia constitucional (in Revista Forense 201/118).
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26
concedidos Fazenda Pblica e ao Ministrio Pblico esto longe de representar os reais anseios
constantes da Constituio Federal e violam frontalmente a garantia do tratamento paritrio das
partes. A coletividade quer que o Estado assuma a defesa de seus direitos em igualdade de
condies, sem tratamentos diferenciados.


13. Concluso

Todo e qualquer estudo do chamado direito processual constitucional deve
ter por fundamento os princpios, verdadeiros padres de referncia que estruturam o sistema, bem como os
iderios da liberdade, igualdade e participao, contidos na Constituio Federal. Sendo a justia expresso
tica do princpio da igualdade,
85
processo justo ou processo quo aquele que outorga e permite a
consecuo de resultados justos, segundo legtimos parmetros legais e constitucionais, com o tratamento
paritrio das partes litigantes e mediante um procedimento informado pelo contraditrio do qual o julgador
tambm sujeito.
86
Ou seja, o processo quo deve permitir a efetiva participao dos sujeitos do processo,
legitimando o exerccio do poder pelo Estado significa, em resumo, efetivar no processo garantias de meio
e de resultado. O tratamento paritrio das partes no processo diz respeito a um procedimento devidamente
ordenado pelo contraditrio, feito com lisura e sem surpresas e armadilhas para as partes.
87
Por tudo isso,
extremamente atual e oportuno o ensinamento de LIEBMAN: o processo deve ser feito de modo quo,
pondo todas as partes em condies de poder deduzir e defender adequadamente as suas razes. Um
aspecto especial da eqidade do processo reside no princpio da igualdade das partes.
88



85
- MIGUEL REALE, Lies preliminares de direito, p. 123.
86
- O processo como procedimento informado pelo contraditrio o chamado mdulo processual de LEIO FAZZALARI (Istituzioni di
diritto processuale civile, 1, p. 7, e 5, pp. 82-90).
87
- Tal regra direciona-se no s ao processo judicial, mas tambm ao administrativo e, de modo muito particular, ao licitatrio e
disciplinar. O processo administrativo deve ser examinado a partir da teoria geral do processo, deixando de ser mero
procedimento. O processo de licitao o meio idneo, estabelecido na lei, por meio do qual a Administrao atinge os seus
objetivos e os participantes so tratados com igualdade e justia. No por outro motivo que a Constituio e a lei impem a
observncia do due process of law nos processos administrativos e o tratamento paritrio das partes envolvidas.
88
- Manual de direito processual civil, p. 12.
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