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TEORIA GENERAL DE LOS DERECHOS REALES

El derecho real en las clasificaciones de los derechos subjetivos
a) Clasificaciones basadas en la oponibilidad y el contenido
En cuanto a su oponibilidad a los derechos se los clasifica en absolutos y relativos, según pueda hacérselos
valer indeterminadamente (erga omnes), o concretamente frente a un sujeto o varios sujetos especialmente
determinados. Los derechos reales son una especie dentro de los derechos absolutos, en tanto que los
personales lo son entre los derechos relativos. Tanto los derechos reales como los personales son
patrimoniales por su contenido.
El objeto del derecho real
a) El objeto de los derechos en general
Concepto doctrinal de Gatti: que está constituido por las cosas y por los hechos voluntarios lícitos y posibles
que consistan en la entrega de una cosa o en la ejecución o desistimiento de una acción. Las cosas son el
objeto inmediato de los derechos reales; los hechos (de personas determinadas) son el objeto inmediato de
los derechos personales o creditorios.
b) Concepto y clasificación de las cosas
La definición legal 2311 “objetos materiales susceptibles de tener un valor”.
Las cosas deben estar en el comercio para ser susceptibles de posesión 2400; consecuentemente para
constituir el objeto de un derecho real. El objeto de los derechos reales son las cosas particulares. En el caso
de un conjunto de cosas (universalidad) el derecho real se aplica a cada una de las cosas singulares que lo
componen. No podrá ser objeto de un derecho real una parte de la cosa cuando esta ultima forma un solo
cuerpo. Deberá serlo la cosa integra 2405. La cosa debe ser determinada y actualmente existente.
1. Cosas muebles e inmuebles:

Las cosas son muebles e inmuebles por su naturaleza, o por accesión, o por su carácter representativo.
Son inmuebles por su naturaleza las cosas que se encuentran por sí mismas inmovilizadas, como el suelo y todas
las partes sólidas o fluidas que forman su superficie y profundidad: todo lo que está incorporado al suelo de una
manera orgánica, y todo lo que se encuentra bajo el suelo sin el hecho del hombre.
Son inmuebles por accesión las cosas muebles que se encuentran realmente inmovilizadas por su adhesión física
al suelo, con tal que esta adhesión tenga el carácter de perpetuidad.
Son también inmuebles las cosas muebles que se encuentran puestas intencionalmente, como accesorias de un
inmueble, por el propietario de éste, sin estarlo físicamente.
Son inmuebles por su carácter representativo los instrumentos públicos de donde constare la adquisición de
derechos reales sobre bienes inmuebles, con exclusión de los derechos reales de hipoteca y anticresis.
Son cosas muebles las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose por sí mismas, sea que sólo se
muevan por una fuerza externa, con excepción de las que sean accesorias a los inmuebles.
Son también muebles todas las partes sólidas o fluidas del suelo, separadas de él, como las piedras, tierra, metales,
etc.; las construcciones asentadas en la superficie del suelo con un carácter provisorio; los tesoros, monedas, y
otros objetos puestos bajo del suelo; los materiales reunidos para la construcción de edificios mientras no estén
empleados; los que provengan de una destrucción de los edificios, aunque los propietarios hubieran de construirlos
inmediatamente con los mismos materiales; todos los instrumentos públicos o privados de donde constare la
adquisición de derechos personales.
Las cosas muebles destinadas a formar parte de los predios rústicos o urbanos, sólo tomarán el carácter de
inmuebles, cuando sean puestas en ellos por los propietarios o sus representantes o por los arrendatarios en
ejecución del contrato de arrendamiento.
Cuando las cosas muebles destinadas a ser parte de los predios, fuesen puestas en ellos por los usufructuarios, sólo
se consideran inmuebles mientras dura el usufructo.
Las cosas muebles, aunque se hallen fijadas en un edificio, conservarán su naturaleza de muebles cuando estén
adheridas al inmueble en mira de la profesión del propietario, o de una manera temporaria.
En los muebles de una casa no se comprenderán: el dinero, los documentos y papeles, las colecciones científicas o
artísticas, los libros y sus estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, ninguna
clase de ropa de uso, los granos, caldos, mercaderías, ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de una
casa.
2. Cosas fungibles y no fungibles:
Son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y
que pueden sustituirse las unas por las otras de la misma calidad y en igual cantidad.
3. Cosas consumibles y no consumibles:
Son cosas consumibles aquellas cuya existencia termina con el primer uso y las que terminan para quien deja de
poseerlas por no distinguirse en su individualidad. Son cosas no consumibles las que no dejan de existir por el
primer uso que de ellas se hace, aunque sean susceptibles de consumirse o de deteriorarse después de algún tiempo.
4. Cosas divisibles e indivisibles:
Son cosas divisibles, aquellas que sin ser destruidas enteramente pueden ser divididas en porciones reales, cada una
de las cuales forma un todo homogéneo y análogo tanto a las otras partes como a la cosa misma. No podrán
dividirse las cosas cuando ello convierta en antieconómico su uso y aprovechamiento. Las autoridades locales
podrán reglamentar, en materia de inmuebles, la superficie mínima de la unidad económica.
5. Cosas Principales y accesorias:
Son cosas principales las que puedan existir para sí mismas y por sí mismas.
Son cosas accesorias aquellas cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa, de la cual dependen, o a
la cual están adheridas.
Los frutos naturales y las producciones orgánicas de una cosa, forman un todo con ella.
Son cosas accesorias como frutos civiles las que provienen del uso o del goce de la cosa que se ha concedido a
otro, y también las que provienen de la privación del uso de la cosa. Son igualmente frutos civiles los salarios u
honorarios del trabajo material, o del trabajo inmaterial de las ciencias.
Las cosas que natural o artificialmente estén adheridas al suelo, son cosas accesorias del suelo.
Las cosas que están adheridas a las cosas adherentes al suelo, como a los predios rústicos o urbanos, son accesorias
a los predios.

6. Cosas dentro y fuera del comercio:

Están en el comercio todas las cosas cuya enajenación no fuere expresamente prohibida o dependiente de una
autorización pública.
Las cosas están fuera del comercio, o por su inenajenabilidad absoluta o por su inenajenabilidad relativa. Son
absolutamente inenajenables: 1 - Las cosas cuya venta o enajenación fuere expresamente prohibida por la ley. 2 -
Las cosas cuya enajenación se hubiere prohibido por actos entre vivos o disposiciones de última voluntad, en
cuanto este Código permita tales prohibiciones.
Son relativamente inenajenables las que necesiten una autorización previa para su enajenación.


c) Situaciones especiales:
1. Energía: Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales
susceptibles de apropiación”.
2. Cuerpo Humano: no es una cosa y está alejado de toda idea de valor, por consiguiente no puede ser objeto
de un derecho real. Cambia la situación cuando sus partes son lícitamente separadas de él (cabello, la
sangre, leche materna, ciertos órganos…)

3. Cadáver: no es una cosa que pueda servir de soporte objetivo a un derecho real ni a una relación posesoria.
4. Conjunto de cosas: el derecho real recae sobre cosas singulares.

Concepto del derecho real
a) Definición legal
2502 establece el principio del número cerrado. /2503 enumera los derechos reales admitidos por el CCV. /2504
Convalidación. /2505 acerca de la publicidad registral de los títulos de adquisición o transmisión de derechos
reales sobre inmuebles.
b) Concepciones doctrinales
Doctrina clásica: parte de la diferenciación neta existente entre los derechos reales y los personales. Según
Ortolán: “un derecho personal es aquel que da la facultad de obligar individualmente a una persona a una
prestación cualquiera a dar suministrar, a hacer o no hacer alguna cosa. Un derecho real es aquel que da la facultad
de sacar de una cosa cualquiera un beneficio mayor o menor.” Se describe al derecho real por oposición al
personal. Según Demolombe: “un derecho real es el que crea entre la persona y la cosa una relación directa e
inmediata de tal manera que no se encuentran en ella sino dos elementos, la persona que es el sujeto activo del
derecho y la cosa que es el objeto”.
Doctrinas unitarias: Según Planiol: “derecho real como una obligación pasivamente universal”.
Teoría institucionalista: Allende: “el derecho real es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas
normas sustancialmente de orden público, establecen entre la persona (sujeto activo) y una cosa determinada
(objeto) una relación inmediata que, previa publicidad, obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de
realizar cualquier acto contrario al mismo (obligación negativa) naciendo para el caso de violencia una acción real
y que otorga a sus titulares las ventajas inherentes al ius persequendi y al ius preferendi”.
“Numerus Clausus”
El art. 2503 enumera taxativamente los derechos reales admitidos y legislados en el CCV a partir de dominio,
derecho completo que confiere a su titular la mayor cantidad de facultades posibles sobre una cosa y el
condominio, que es el mismo dominio en estado de comunidad. Todos los demás enumerados –usufructo, uso,
habitación, servidumbres activas, hipoteca, prenda y anticresis- vienen a ser desmembraciones del dominio de
manera tal que sumando los contenidos de todos no excederemos el de aquel.
Derechos reales legislados fuera del CCV:
Propiedad horizontal: derecho real sobre la cosa propia que recae sobre cosas inmuebles edificadas, legislado en
la ley 13512
Warrants: vinculados a derechos de garantía sobre cosas muebles (mercaderías frutos y productos) tendiente a la
movilización del crédito prendario. Leyes 928 y 9643
Los debentures: contemplados en la ley 19550 de sociedades comerciales también son una expresión de los
derechos de garantía, cuando las sociedades por acciones recurren al crédito público emitiendo estos títulos con
garantía especial o flotante.
La prenda con registro, derecho de garantía por el cual se afectan las cosas muebles que quedan en poder del
deudor, debiéndose inscribir el instrumento en un registro especial. Decreto ley 15348/46, ratificado por la ley
12962.
La ley de navegación 20094 regula la copropiedad naval que guarda algunas diferencias con el condominio del
CCV la hipoteca naval que se aplica a buques de más de 10 toneladas y la prenda naval con desplazamiento para
buques de menos de 10 toneladas.
El código aeronáutico ley 17285 tiene prevista la hipoteca aeronáutica derecho de garantía cuyo objeto constituye
una aeronave o una parte indivisa de su motor.
Clasificación de los derechos reales
1) Derechos reales sobre la cosa propia y sobre la cosa ajena: atiende a la posibilidad del desdoblamiento
entre la titularidad del derecho y la propiedad de la cosa. Cuando tal situación no existe los derechos son de
la primera especie mencionada: el dominio, el condominio y la propiedad horizontal. Son derechos sobre la
cosa ajena los restantes derechos enumerados en el 2503: usufructo, uso, habitación, servidumbres activas,
hipoteca, prenda y anticresis y los censos.
2) Derechos reales sobre la cosa ajena de disfrute y de garantía: es un subclasificación de los que recaen
sobre la cosa ajena. Son de disfrute aquellos que confieren a su titular facultades de uso y goce de la cosa
mayores o menores según así sea el contenido: usufructo, uso, habitación y servidumbres activas. en los de
garantía el beneficio que extrae su titular está relacionado con la seguridad que brinda al cumplimiento de la
obligación principal y no con el uso o goce de la cosa.
3) Derechos reales principales y accesorios: se hace referencia a si existen por si mismos o si dependen de
otro en su existencia y virtualidad. Entre los primeros se encuentran los derechos sobre la propia cosa y los
de disfrute sobre la cosa ajena. Entre los segundos la hipoteca, la prenda, y la anticresis. Todos estos
accesorios, en función de garantía.
4) Derechos reales sobre la sustancia, la utilidad y el valor: siendo que la sustancia es “el conjunto de las
cualidades esenciales constitutiva de los cuerpos”. El dominio es el único entre los derechos reales que
implica y contiene la facultad de disponer materialmente de la cosa que es su objeto. El condominio y la
propiedad horizontal recaen sobre la utilidad de la cosa, a lo cual se debe adicionar poderes de disposición
jurídica. El usufructo, el uso, la habitación y servidumbres recaen sobre la utilidad, estando en todos
presente el principio “salva rerum substantia”. Los derechos de garantía, comprometen únicamente el valor
de la cosa que constituye su objeto.
5) Derechos reales que son ejercidos o no por la posesión: son ejercidos por la posesión el dominio, el
condominio, la propiedad horizontal, el usufructo, el uso, la habitación, la prenda y la anticresis, no así la
hipoteca y las servidumbres activas.
Comparación entre los derechos reales y los personales
Derechos reales Derechos personales
Oponibilidad Absolutos (erga omnes) Relativos
Objeto Cosa Conducta humana de dar hacer o no
hacer
Elementos Sujeto (titular) y objeto (cosa) Sujeto activo (acreedor), Sujeto pasivo
(deudor) y objeto (prestación)
Régimen legal Art. 2502 y 2503 Autonomía de la voluntad
Adquisición Concurrencia del título y modo Por hechos o actos jurídicos que
producen la adquisición de ellos.
Ejercicio Por posesión (excepto hipoteca y
servidumbres activas)
No
Derecho de
persecución
El DR es inherente a la cosa de allí
que su titular pueda perseguirla en
manos de quien se halle
Solo excepcionalmente se da en los DP
Derecho de preferencia También inherente el ius preferendi. Los acreedores no tienen preferencia
respecto de los otros

Adquisición, transmisión y pérdida de los derechos reales
2505 los derechos reales se adquieren y se pierden según las disposiciones de este código, relativas a los hechos o a
los actos por medio de los cuales se hace la adquisición o se causa la perdida de ellos.
a) Transmisión por actos entre vivos y por causa de muerte
Antes de la tradición de la cosa el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real. 577. El derecho real debe
manifestarse por otros caracteres por otros signos que no sean los del derecho personal, y que esos signos deben ser
tan visibles y tan públicos cuanto sea posible. El art 3265 de “la transmisión de los derechos en general” dispone
que todos los derechos que una persona transmite por contrato a otra persona solo pasan al adquiriente de esos
derechos por la tradición con excepción de lo que se dispone respecto de las sucesiones. La tradición es constitutiva
del derecho real. En cuanto a los derechos reales que no se ejercen por la posesión tal requisito no es exigible. Sin
embargo respecto de las servidumbres, el art 2977 dice que “el uso que el propietario de la heredad a quien la
servidumbre es conocida haga de ese derecho, tiene lugar de tradición”. El art 2373 “la posesión se adquiere por la
aprehensión de la cosa con la intención de tenerla como suya. El sistema transmisivo por causa de muerte no
requiere de la “toma de la posesión” concreta y material por parte del adquiriente. El art. 3282: “la sucesión o el
derecho hereditario se abre tanto en las sucesiones legitimas como en las testamentarias, después de la muerte del
autor de la sucesión o por la presunción de muerte en los casos prescritos por la ley· y el art. 3418 “el heredero
sucede no solo en la propiedad sino también en la posesión del difunto. La posesión que este tenía se le transfiere
con todas sus ventajas y vicios.
b) La concepción del título y del modo
La tradición, el acto jurídico real, implica la materialidad de la entrega de la cosa, el desplazamiento de esta desde
el tradens hacia el accipiens. El art. 2602 dice que “la tradición debe ser por título suficiente para transferir e
dominio” y el 3265 establece que “todos los derechos que una persona transmite por contrato a otra persona solo
pasan al adquiriente de esos derechos por la tradición”.
Titulo suficiente es un acto jurídico cuya finalidad consista en la transmisión de un derecho real propio del
disponente capaz y legitimado al efecto. Quedan descartados como titulo suficiente todos los actos jurídicos a los
cuales no se les reconoce idoneidad para ocasionar la transmisión de un derecho real o a los que teniéndola en
principio no están revestidos de las formalidades exigidas a tal propósito. La adquisición o transmisión de
derechos reales sobre inmuebles solamente se juzgara perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos
títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no
serán oponibles a terceros mientras no estén registradas.
El derecho real se forma con titulo y modo fuera del registro. La inscripción de titulo solo le otorga oponibilidad
frente a terceros interesados de buena fe.
c) Convalidación
Acto jurídico inicialmente ineficaz el cual, por un acontecimiento posterior a su celebración, se convierte en valido
con efecto retroactivo al tiempo de su otorgamiento para el cumplimiento de todos los efectos previstos para el.
Art. 3270: “nadie puede transmitir a otra sobre un objeto un derecho mejor o más extenso que el que gozaba y
recíprocamente nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y más extenso que el tenia aquel de quien lo
adquiere”
1. Criterio general: 2540: “si el que transmitió o constituyo un derecho real que no tenía derecho a transmitir o
construir, lo adquiriese después, entiéndase que transmitió o constituyo un derecho real verdadero, como si
lo hubiera teniéndola al tiempo de la transmisión o constitución”.
2. Excepción: este principio rige para todos los derechos reales salvo para la hipoteca. 3119 y 3126: se exige
la propiedad de la cosa en cabeza de quien constituya el derecho real de la hipoteca. La hipoteca constituida
sobre un inmueble ajeno no será válida ni por la adquisición que el constituyente hiciere ulteriormente, ni
por la circunstancia que aquel a quien e inmueble pertenece viniese a suceder al constituyente a titulo
universal”
Faltando la condición esencial de la propiedad de la cosa en el constituyente, “falta la materia para la imposición
del gravamen, y se encuentra el acto con un vicio real y sustancial que no pueden hacer desaparecer las
circunstancias indicadas. Por otra parte si de algún modo pudiera valer la hipoteca de una propiedad ajena
tendríamos una hipoteca de bienes futuros.
Relaciones de hecho entre la persona y la cosa
Son distintas las relaciones de hecho no de derecho que pueden establecerse entre una persona y las cosas. Tales
relaciones de hecho son llamadas “materiales”, “posesorias” o “reales”. Se trata de vínculos facticos entre la
persona y la cosa independientemente de la existencia o no de un derecho que los justifiquen. Las relaciones
materiales que pueden establecerse entre la persona y la cosa son las siguientes: 1) posesión, 2) tenencia, 3)
yuxtaposición local 4) las derivadas de una relación de dependencia, hospedaje u hospitalidad.
1) Posesión: distintas teorías.
a) Teoría de Savigny:
Esta teoría llamada clásica o subjetiva, se basa sobre todo en la idea de que, para la existencia de la posesión, es
necesaria la concurrencia de dos elementos: el corpus y el animus domini. El corpus es el poder de hecho sobre la
cosa, el poder físico, es la posibilidad de disponer físicamente de una cosa. Ese contacto debe ser querido, debe
haber un mínimo de voluntad, pues de lo contrario se trata de una mera yuxtaposición local. Si ese contacto físico
con la cosa esta acompañado de otro elemento, el animus domini, se configura la posesión. Si falta, solo habrá
tenencia. El animus domini en una primera aproximación puede ser definido como la intención de comportarse con
la cosa como lo haría su dueño. Con más precisión, podemos decir que dicho elemento significa la actitud de no
reconocer en otra persona un derecho superior. Si una persona reúne el corpus y el animus domini es poseedor. En
cambio, si falta el primero yuxtaposición local, si falta el segundo, tenencia.
b) Teoría de Ihering:
Señalaba que el animus domini era de muy difícil prueba porque para determinar si una persona estaba o no
imbuida de él habría que penetrar en su mente lo cual es imposible. La posesión según Ihering consiste en el
ejercicio de un poder de hecho sobre las cosas, conforme a su destino natural. Es decir que toda relación entre el
hombre y la cosa implica la posesión a menos que una disposición expresa de la ley establezca que solo hay
tenencia. Se reemplaza la voluntad individual del sujeto, el elemento, intencional o subjetiva, por la voluntad
abstracta de la ley que es objetiva. Esto facilita según Ihering la prueba pues basta con demostrar que existe el
corpus para que la relación sea considerada posesión. Esta teoría según lo advierte conduce a la investigación de la
causa possesions teoría de la causa. Toda relación de hecho acompañada de un mínimo de voluntad implica
posesión (elemento objeto) a menso que la ley niegue su existencia por mediar una causa detentionis. En este
esquema, el poseedor nada tiene que probar menos aun su animus dominis pues la posesión se presume, es el
adversario a quien le incumbe la prueba de la causa por la cual la relación de la cusa debe ser considerada
tenencia. Lo más importante de la teoría consiste en la desaparición del animus domini.
c) Teoría de Saleilles:
Pone el acento en el aspecto económico de la relación que consideraba fundamental. Define a la posesión como una
efectividad consciente y querida de aprobación económica de las cosas. El corpus viene a ser el elemento visible de
esa relación económica entre el hombre y las cosas, en un conjunto de hechos susceptibles de descubrir una
relación permanente de aprobación económica.
d) La cuestión en el código civil:
Art. 2351: “habrá posesión de las cosas cuando una persona por sí o por otro tenga una cosa bajo su poder con
intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad. En cuanto alude a que una persona tenga una cosa
bajo su poder expresa el corpus y la referencia a la intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad
refleja la necesidad del animus domini”.
Art. 2352: tenencia “el que tiene efectivamente una cosa pero reconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor
de la cosa…” es claro que la expresión reconociendo en otro la propiedad indica la falta de animus domini,
circunstancia que determina que el sujeto sea calificado como tenedor.
El animus domini es el otro elemento de la posesión, sumado al corpus, determina su existencia, en cambio si falta
solo hay tenencia.
Cuasi posesión: fuera del caso de la hipoteca y de las servidumbres activas los restantes derechos reales se ejercen
por la posesión y su objeto son las cosas al igual de lo que acontece en el derecho de dominio, no hay posesión
sobre objetos incorporables o intelectuales de modo que no hay cuasi posesión.
Cuestión de prueba: presunciones.
En nuestro código existen algunas directivas que facilitan la prueba, y que incluso hacen presumir que la relación
material entre la persona y la cosa es posesión. Presunción que admite prueba en contrario,
a) Actos posesorios.
2384: “actos posesorios de cosas inmuebles a la “cultura, percepción de frutos, su deslinde, la construcción o
reparación que en ellas se haga, y en general su ocupación, de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en
alguna de sus partes”. Se trata de una enumeración no taxativa de actos sobre las cosas inmuebles que el código
llama posesorios. Esta norma facilita la prueba de la posesión. La posesión se presume. Se trata de una presunción
juris tantum que puede ser destruida por prueba contraria: quien pretenda que quien realizo tales actos no es
poseedor sino tenedor, deberá probarlo.
b) Inmutabilidad de la causa.
Art. 2353: “nadie puede cambiar por sí mismo, ni por el transcurso del tiempo, la causa de su posesión”. Es el
principio de inmutabilidad de la causa la famosa regla “Nemo sibi ipse causam possessionis mutare potest”.
Tampoco es posible alterar la causa de la relación “por el transcurso del tiempo”. Si el poseedor se convierte en
tenedor el código presume que continua como tal hasta se pruebe lo contrario. 2353. El que ha comenzado a
poseer por otro se presume que continua por el mismo título mientras no se pruebe lo contrario.
c) Intervención de titulo.
Existe un principio referente a la inmutabilidad de la causa posesoria. Dicho principio no impide que la causa
pueda transformarse en determinadas circunstancias. Existen casos en que el cambio del a relación posesoria está
permitido lo cual puede ocurrir en forma bilateral o unilateral. Se cambia la causa en forma bilateral cuando existe
acuerdo entre los interesados. Así como nada impide que poseedor y tenedor se pongan de acuerdo y decidan
alterar la relación posesoria; por ejemplo, si el tenedor le compra la cosa al poseedor. La intervención de titulo
puede ser también unilateral, lo que ocurre cuando a voluntad de cambiar la causa se manifiesta por actos
exteriores, y esos actos producen el efecto de excluir al poseedor. 2458. Para cambiar la causa de la relación es
necesario que la voluntad de hacerlo se exteriorice, pues le art 2353 impide que ello pueda ocurrir por la propia
voluntad. La intervención requiere de actos de oposición y no de mera expresiones verbales. Otros dos
configurativos de intervención del título. También por sentencia y por la participación de un tercero.
d) Presunción de legitimidad
Norma que facilita las dificultades probatorias. Art. 2363: “el poseedor no tiene obligación de producir su titulo a
la posesión, sino en el caso de que deba exhibirlo como obligación inherente a la posesión. El posee porque posee”.
De dicha disposición la doctrina hacer derivar no solo una presunción de posesión, ya que quien tiene la cosa posee
porque si sin tener nada que probar, sino también una presunción de que dicha presunción es legítima dado que el
poseedor no tiene que exhibir su titulo. A quién pretenda lo contrario le incumbe la carga de la prueba.
e) Presunción sobre la fecha de comienzo de la posesión.
Art. 4003 se presume que le poseedor actual, que presente en apoyo de su posesión un titulo traslativo de
propiedad, ha poseído desde la fecha del título si no se probare lo contrario.
Naturaleza jurídica de la posesión.
1. Teorías que la consideran un derecho:
Ihering: interés jurídicamente protegido
Molitor: reside en ella el elemento de todo derecho, que es la voluntad. Como la posesión requiere del elemento
intencional, el animus domini aplicado a su objeto es indudable la existencia de la voluntad.
Duranton: porque conducía a la adquisición de la propiedad por prescripción. Clasificaba a la posesión como un
derecho real.
Messineo: derecho subjetivo por cuanto para adquirirla es necesario contar con capacidad suficiente.
2. Teorías que la consideran un hecho:
Savigny: la posesión en si misma debía reputársela a un hecho y solo en razón de sus consecuencias jurídicas entra
en el campo del derecho. Se trata de un hecho que produce consecuencias jurídicas. Entre sus principales efectos se
hallan las defensas posesorias y la posibilidad de usucapir.
Bonfante: se trata de un estado de hecho que por razones de convivencia social y de orden el sistema jurídico
ampara sin interesarle quien tiene mejor derecho a poseer la cosa. También Sailelles.
Argañaras y Barassi: es un estado de hecho que cesa al cesar el del poseedor
Mackeldey posesión y cosas son elementos de los derechos reales. Si es un elemento del derecho no puede ser
derecho
Windscheid: el hecho de tener consecuencias jurídicas no lo convertía en un derecho.
3. La cuestión en el código.
La posesión es tratada como un estado de hecho que el derecho defiende y protege y le asignan consecuencias
jurídicas.
Importancia de la posesión.
La posesión como estado de hecho es productora de importantes consecuencias por lo cual sus funciones son
diversas. La posesión es el contenido de los derechos reales pues en la mayoría de estos sin ella no sería posible el
ejercicio de las facultades que otorgan a sus titulares. Excepto: hipoteca y servidumbres activas. A la posesión
como estado de hecho el derecho le otorga protección por medio de acciones judiciales y también por la defensa
privada o extrajudicial.
2. Tenencia: concepto.
La tenencia al igual que la posesión requiere de la configuración del corpus, entendida este como la facilidad de
disponer físicamente de una cosa, pero falta en aquella el otro elemento de la posesión: el animus domini. En la
tenencia falta el elemento subjetivo o intencional. La tenencia como la posesión tiene por objetos las cosas. Se
diferencia la tenencia de la posesión en que aquella no produce muchos de los efectos que produce la segunda. Así
el tenedor no puede adquirir el dominio por prescripción ni hace suyos los frutos percibidos ni la tenencia de cosas
muebles hace presumir su propiedad. Aunque se le reconoce al tenedor la posibilidad de defender su situación por
medio de algunas acciones judiciales y también por medio de defensa extrajudicial prevista.
3. Yuxtaposición local.
El corpus para ser reputado tal requiere que ese contacto físico con la cosa sea querido, debe existir de parte del
sujeto un mínimo de voluntad de realizar ese contacto. Cuando ese contacto físico no es querido cuando falta el
mínimo de voluntad necesario la relación entre la persona y la cosa recibe el nombre yuxtaposición local. También
llamada simple relación de lugar falta en absoluto la voluntad.
Relaciones derivadas de un vinculo de dependencia, hospedaje u hospitalidad (servidores de la posesión)
La denominación de servidores de la posesión comprende a aquellas relaciones basadas en un vínculo de
dependencia, hospedaje u hospitalidad. Se trata de supuestos en los cuales no hay posesión, ni tenencia ni
yuxtaposición local. Son relaciones en las cuales los sujetos “sirven·” a la posesión de otro. Existe relación
derivada de un vinculo de dependencia cuando el obrero emplea las maquinas de la fabrica en donde trabaja. No es
poseedor ni tenedor de esas cosas y tampoco puede decirse que haya una simple relación de lugar pues el contacto
físico no es querido. Lo mismo con pasajeros de un hotel y las cosas que hay en la habitación donde existe una
relación material derivada de un vinculo de hospedaje, también huésped y el inmueble que ocupa, vínculo de
hospitalidad. Defensa privada o extrajudicial, art. 2470.
Diferencias entre la posesión y la propiedad.
No se debe confundir la posesión con el derecho real de dominio, mientras que en este último existe derecho de
poseer, en la primera el derecho puede o no existir lo cual es indiferente para su existencia. El poseedor que cuenta
con el jus possessionis, el tutelado por si mismo e independientemente de la averiguación de si existe un derecho
de propiedad que lo respalde. En cambio el dominio importa un potestad jurídica, el derecho de pleno señorío o sea
el jus possidendi o derecho de ejercer sobre la cosa todos los actos conducentes a extraer de la ella la utilidad que
produce.
Clasificación de la posesión
La clasificación tiene su importancia en la prescripción adquisitiva y en régimen de la protección posesoria. El
código formula tres divisiones de la posesión conforme a las siguientes pautas: 1) según su origen o causa, la
posesión puede ser legitima o ilegitima; 2) según las condiciones personales del poseedor, la posesión ilegitima a
su vez puede ser de buena o de lama fe; y 3) según la forma o modo en que es adquirida, la posesión de mala fe se
clasifica en viciosa y no viciosa.
1. Posesión legitima e ilegitima:
Esta distinción apunta al origen o causa de la posesión. Cuando sea el resultado de la adquisición en forma perfecta
de alguno de los derechos reales que se ejercen por ella, será legítima. En caso contrario, si la posesión es
consecuencia de la adquisición de un derecho real con irregularidades, sin ajustarse a los requerimientos del
ordenamiento legal o si ella es adquirida sin la coexistencia de un derecho real, será ilegitima.
A) Posesión legitima
Según establece el art. 2355 “la posesión será legitima cuando se el ejercicio de un derecho real, constituido en
conformidad con las disposiciones de este código”. Si una persona tiene la posesión de una cosa en virtud del
ejercicio de un derecho real constituido como la ley lo exige ella es considerada poseedora legítima. El poseedor
legitimo no solo tiene los derechos derivados de su posesión (ius possessionis), sino que además tiene “derecho de
poseer” (ius possidendi).
La norma refiere al ejercicio de un derecho real de modo que pueden ser poseedores legítimos no solo el dueño
sino también el usufructuario, usuario, habitador, acreedor prendario, pues se trata de derechos reales ejercibles por
la posesión. Se agregan a la lista el condómino, y el titular del derecho de propiedad horizontal. Quedan fuera de
esta clasificación el acreedor hipotecario, y el titular de una servidumbre activa, dado que estos dos supuestos no se
ejercen por la posesión. Según lo dispuesto por el art. 2363 la legitimidad de la posesión se presume.
B) Posesión ilegitima
Agrega el art. 2355 que la posesión es ilegitima cuando “se tenga sin título o por título nulo o fuera adquirida por
un modo insuficiente para adquirir derechos reales o cuando se adquiera del modo que no tenía derecho a poseer la
cosa o no lo tenía para transmitirla”.
 La posesión es ilegitima cuando se tenga “sin título”. Este tiene el significado de acto jurídico de causa que
da nacimiento al derecho. Si dicha causa falta, la posesión así adquirida es ilegitima.
 Puede ocurrir que la causa o acto jurídico antecedente exista pero que aun así la posesión sea ilegitima, lo
que sucede cuando el titulo es “nulo”.
 Puede acontecer que el titulo exista y que sea valido pero la posesión resulta de todos modos ilegitima por
haber sido adquirida “por un modo insuficiente para adquirir derechos reales”.
 El titulo o causa puede existir ser válido y que la posesión haya sido trasmitida por un modo suficiente para
adquirir derecho reales y no obstante ello ser ilegitima por emanar el contrato de una persona “que no tenía
derecho a poseer la cosa”.

1. Caso del poseedor de inmueble con boleto de compraventa.
Se considera legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe mediando boleto de compraventa.
(contradicción, falta la conformidad a las disposiciones del código)
2. Buena fe
La posesión legítima se subdivide en posesión de buena fe y de mala fe. Art. 2356 es de buena fe “cuando el
poseedor, por ignorancia o error de hecho, se persuadiere de su legitimidad”. Para que haya buena fe tal, el error de
hecho debe ser excusable no debe provenir de una negligencia culpable. Cuando se trata de un error de derecho la
buena fe no es posible. Además para ser de buena fe, el poseedor debe estar convencido de la legitimidad de su
adquisición “sin duda alguna”.
2.a. Titulo putativo
2357, genera también una posesión de buena fe. Se llama titulo putativo al que solo existe en la creencia de
poseedor, lo cual puede suceder en dos casos distintos: el primer caso se da cuando el poseedor “tiene razones
suficientes para creer en la existencia de un titulo a su favor. Es decir que el titulo en realidad no existe, pero el
poseedor está persuadido de su existencia. El segundo caso se refiere al convencimiento del poseedor “para
extender su titulo a la cosa poseída”. Aquí el titulo existe, pero no se aplica a la cosa poseída. Para que el titulo
putativo sea equiparado al verdadero, a los efectos de la buena fe es necesario que el poseedor tenga “razones
suficientes” para creer en ello. –ignorancia o error excusables-.
2.b. Presunción de buena fe
2362 y 4008 la buena fe se presume. Se trata de una presunción iuris tantum ello es así hasta que se pruebe lo
contrario. Se trata de una regla que admite excepciones, la ultima parte del articulo 2362 deja a salvo los casos en
que la mala fe se presuman.
2.c. Tiempo en que debe existir la buena fe
2358, determina que la buena fe del poseedor debe existir en el origen de la posesión y en cada hecho de la
percepción de frutos, cuando se trate de frutos percibidos. También el 4008 establece que basta que haya existido
en el momento de la adquisición. La calificación de la posesión debe ser realizada en el momento de su
adquisición.
2.d. Caso de coposesión
Cuando dos o más personas poseen en común una misma cosa se configura la llamada coposesión. Puede ocurrir
que uno de los coposeedores sea de buena fe y el otro no, en cuyo caso cada uno de ellos es calificado
independientemente del otro. 2359. La mala fe de unos no perjudica ni se proyecta sobre la buena fe del otro y
viceversa.
2.e. Caso de corporaciones y sociedades
2360, la calificación debe hacérsela en la persona de sus miembros. Según cuál sea la posición de la mayoría, así
será la calificación de la entidad, y en caso de empate, es decir, si el numero de los miembros de buena fe fuere
igual al número de los miembros de mala fe la posesión es de mala fe.
2.f. Caso de representación voluntaria
2397, conforme al cual lo que se debe tener en cuenta es la buena o mala fe del representado y no la del
representante. En la hipótesis de representación necesaria (incapaces y personas jurídicas), la buena o mala fe se
determina en la persona del representante.
2.g. Caso de sucesión universal
Acaecida la muerte del poseedor, el heredero continua la persona del causante, y la posesión se le transmite con
todas las ventajas y los vicios que ella tenía. 3417 y 3418. Por ello si se trata de sucesión a titulo universal la buena
o mala fe la posesión se determina por la posesión del causante cualquiera sea la posesión del sucesor.
2.h. Sucesión particular. Accesión de posesiones
Es posible que un poseedor de mala fe transmita por venta u otro título la cosa a un tercero. Nada impide que este
pueda ser reputado de buena fe pues aquí la clasificación se hace en la persona del sucesor. En primer lugar los
sucesores particulares no continúan la persona de su antecesor como aconteces en la sucesión universal, pues se
trata de dos posesiones diferentes. Por otro lado teniendo en cuenta que la posesión no es un derecho sino un hecho
no rige para ella los principios atinentes a la sucesión jurídica. La posesión tiene siempre el carácter de una
adquisición originaria independiente de cualquier relación con determinado autor. No existen razones para que el
sucesor tenga que hallarse en la misma posición de su predecesor. Así como la posesión del sucesor singular
constituye un hecho independiente de la posesión del antecesor, el código posibilita que si se dan determinadas
condiciones ambas posesiones puedan unirse o sumarse lo que recibe el nombre de accesión de posesiones. En la
sucesión a título particular, la figura presenta interés en tato puede ser útil para arribar al año necesario para
intentar las acciones posesorias, o para completar el tiempo necesario para adquirir por prescripción. Esta
posibilidad no es obligatoria sino facultativa.
3. Mala fe
Hay mala fe en todos aquellos casos en que falta la buena fe, esto es cuando el poseedor no esta persuadido, sin
duda alguna de la legitimidad de su adquisición. La posesión de mala fe según la forma en que haya sido adquirida
puede ser simple o no viciosa, o viciosa.
3.a. Mala fe simple o no viciosa
La mala fe es simple cuando la posesión no es de buena fe pero fue adquirida sin vicios. Pues el poseedor vicioso
no puede intentar las acciones posesorias en sentido estricto; tiene importancia en la responsabilidad del poseedor
por deterioro o pérdidas, tampoco puede el poseedor vicioso adquirir por prescripción en tanto no purgue el vicio
de su posesión. Y no puede unir su posesión a la de su antecesor.
3.b. Mala fe viciosa
2364, establece que la posesión será viciosa cuando fuere de cosas muebles adquiridas por hurto, estelionato o
abuso de confianza; y siendo de inmuebles cuando ha sido adquirida con violencia o clandestinamente y siendo
precaria cuando se tuviere por un abuso de confianza. Vicios de la posesión: se trata de situaciones en las cuales la
posesión no solo es adquirida de mala fe, sino además en forma más grave en virtud de los métodos. El código
distingue según se trate de cosas muebles o de inmuebles.
 Muebles: el art menciona al hurto el apoderamiento ilegitimo de una cosa mueble. La posesión es viciosa si
fue adquirida por robo. El estelionato consiste en el hecho de contratar sobre cosas ajenas como si fueran
propias o de enajenar como libres aquellas que están gravadas o prendadas. La posesión viciosa no es la de
quien transmite cometiendo estelionato sino la de quien adquiere la cosa muebles sabiendo la verdadera
situación. El abuso de confianza que es un vicio común a la posesiona de cosas muebles o inmuebles se
configura cuando alguien ha concebido la cosa con la obligación de restituirla pero no lo hace. Se trata del
caso del tenedor que no obstante, está obligado a restituir no solo no lo hace sino que intervierte su titilo
para convertirse en poseedor.
 Inmuebles: la posesión es viciosa cuando es adquirida por violencia, clandestinidad o abuso de confianza.
La violencia puede ser material (física) o moral (intimidación). Dispone el art 2365 que la posesión es
violenta cuando es adquirida o tenida por vías de hecho, acompañadas de violencias materiales o morales, o
por amenazas de fuerzas, sea por el mismo que causa la violencia, sea por sus agentes. El vicio de
clandestinidad se configura cuando los actos por los cuales se tomo, se continuo la posesión fueron ocultos,
o se tomo en ausencia del poseedor o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían
derecho de oponerse. 2369. Para que haya clandestinidad se requiere que medie ocultamiento, es decir, que
la posesión no sea pública. Para que el vicio exista no es necesario que el anterior poseedor conozca lo
sucedido, sino que basta con que haya podido conocer la usurpación. 2479 nota. Puede suceder que la
posesión no sea clandestina en su origen pero que luego se transforme en viciosa si el poseedor ha tomado
precauciones para ocultar su continuación. 2370.
3.c. Relatividad de los vicios
Según se desprende los arts. 2378 y 2371 los vicios de la posesión son relativos, si bien dichos artículos se refieren
tan solo a la violencia y a la clandestinidad, cabe interpretar que los restantes vicios también son de carácter
relativo. Esto significa que quien adquiere una posesión en forma viciosa, solo reviste ese carácter frente a quien
fue víctima del vicio, mas no frente a terceros.
3.d. Purga de los vicios
2354, una posesión que comenzó siendo viciosa tal continua siempre. El art sienta el principio de inmutabilidad de
las cualidades y los vicios de la posesión, y establece que estas no pueden ser cambiadas ni por la propia voluntad
ni por el transcurso del tiempo. 3959. La prescripción de cosas poseídas por fuerza o por violencia no comienza
sino desde el día en que se hubiere purgado el vicio de la posesión. Los vicios pueden ser purgados pero discrepa
acerca del momento en que ello se verifica. La purga se produce en el mismo instante en que cesa el vicio. Para
otro sector la purga de los vicios se opera al año de cesado el vicio, porque al cabo de ese tiempo prescribe la
acción posesoria que le permitiría al despojado recuperar su posesión. 4038.
Adquisición, conservación y perdida de la posesión
Modos de adquisición de la posesión, concepto.
Para adquirir la posesión se requiere el corpus y el animus domini mientras uno de estos falte no habrá adquisición
posible. Cuando se trata de conservar al posesión, dado que se la puede conservar solo con el ánimo o intención de
hacerlo no es necesario que ambos elementos estén reunidos. La posesión se pierde en algunos casos cuando falta
uno solo de los elementos.
2373: la posesión se adquiere por la aprehensión de la cosa con la intención de tenerla como suya; salvo lo
dispuesto sobre la adquisición de las cosas por sucesión. (Intensión-aprehension). Se trata aquí de la manera de
adquirir la posesión por actos entre vivos. Los modos de adquirir la posesión son 1) aprehensión u ocupación; 2)
desposesión; 3) tradición; 4) traditio brevi manu; y 5) constituto posesorio. Estos modos jugaran según se trate de
adquirir la posesión de cosas que nadie posee, o que son poseídas por otra persona. Así se adquieren por
aprehensión. Si están poseídas por otro, hay que distinguir si este presta o no consentimiento: si el consentimiento
falta, se adquieren por desposesión, en cambio si el actual poseedor está de acuerdo, la posesión puede ser
adquirida por la tradición, la traditio brevi manu o por el constituto posesorio.
Clasificación de los modos de adquisición
 Unilaterales: cuando la posesión se adquiere con la sola voluntad o intervención del adquiriente de la
posesión.
 Bilaterales: suponen el concurso de la voluntad del adquirente de la posesión y de quien hasta el momento
era poseedor y se la transmite a aquel.
Distintos modos de adquirir la posesión
1) Aprehensión: 2375: si la cosa careciere de dueño y es de aquellas cuyo dominio se adquiere por la
ocupación la posesión quedara adquirida con la mera aprehensión”. El art. Se refiere a cosas sin dueño o
que lo tuvieron pero este las abandono. En estas condiciones solo se puede adquirir por esta causa las cosas
muebles, ya que los inmuebles siempre tiene dueño. Es un modo de adquirir unilateral, dado que la
posesión se adquiere por la sola voluntad o intervención del adquirente.
2) Desposesión: cuando se trata de cosas que son poseídas por otra persona y esta no consiente en
transmitirlas la posesión se puede adquirir por la desposesión, contra la voluntad de aquel. Este es otro
modo unilateral porque la adquisición se realiza por la sola voluntad del adquirente. Por este medio pueden
ser adquiridas tanto cosas muebles como inmuebles. Si se trata de cosas muebles el art. 2382 señala que ello
ocurre por hurto o estelionato y en el caso de los inmuebles si fue violenta o clandestina. También
menciona abuso de confianza.
3) Tradición: es una forma de adquirir la posesión de una cosa que otro posee cuando este presta su
consentimiento en que la adquisición se realice. Art. 2377 que “habrá tradición cuando una de las partes
entregare a otra voluntariamente una cosa y la otra voluntariamente la recibiese”. La tradición es bilateral,
por voluntad de los intervinientes. A) naturaleza jurídica: acto jurídico, voluntario, licito, bilateral,
manifestado por un hecho exterior. B) importancia de la tradición: no es solo un medio de transmitir la
posesión, sino que también es un medio para transferir la tenencia o un derecho real, es la entrega de la
cosa, la cual el adquirente lo hace en carácter de tenedor, poseedor o titular de un derecho real. Es
constitutiva pues constituye o da nacimiento a un derecho real. También es la forma de cumplir
obligaciones de dar y cuando se realiza desplaza los riesgos de la cosa al accipiens. C) formas de hacer la
tradición: CCv 2378: la tradición se juzgara hecha cuando se hiciera según alguna de las formas autorizadas
por el código.
4) Traditio Brevi manu: se trata de un modo de adquirir la posesión en forma bilateral, ya que opera por la
voluntad de los intervinientes en el cual no es necesaria la entrega de la cosa, porque esta ya está en manos
del adquirente de la posesión. Art 2387 que “no es necesaria la tradición de la cosa sea mueble o inmueble
para adquirir la posesión, cuando la cosa es tenida a nombre del propietario y este por un acto jurídico pasa
el dominio de ella al que la poseía a su nombre, o cuando el que la poseía a nombre del propietario,
principia a poseerla a nombre de otro”. Así por ej.: si el locador de un inmueble (poseedor) decide
vendérselo a su locatario (tenedor) para que este adquiera la posesiones suficiente con el acto jurídico
(compraventa) sin que sea necesaria la tradición porque la cosa ya se hallaba en su poder.
5) Constituto posesorio: mientras que en la traditio brevi manu el tenedor se convierte en poseedor en este
caso el poseedor desciende a la categoría de tenedor. Aquí tampoco es necesario que realice la tradición
porque la cosa continua bajo el poder de quién la poseía. Se trata de un modo bilateral sin que sea necesaria
la realización de actos materiales pues basta con la celebración del acto jurídica respectivo. Para que
produzca efectos el instituto se requiere la existencia de dos actos jurídicos independientes: uno por el cual
se transmita la posesión al adquirente (contrato de compraventa) y otro que justifique la tenencia de quien
se desprende la posesión (contrato de locación). Por su carácter excepcional, la figura del constituto
posesorio debe ser probada con certeza por quién la invoca. Interpretación restrictiva.
Adquisición de la posesión por representante
2351, alude a que una persona tenga una cosa bajo su poder so si o por otro; este “otro” es el representante de la
posesión del poseedor. Hay dos clases de representantes. Este puede ser voluntario o necesario: en el primer caso
una persona capaz otorga un mandato a otra para que adquiera la posesión de una cosa en su nombre, el segundo
se refiere a aquellas personas que resultan incapaces de adquirir por si mismas la posesión y por tanto, necesitan
para ello un representante legal o necesario.
a) Caso del representante voluntario:
Concurrencia de dos elementos el corpus y el animus domini. El animus existe en la persona del representado, el
cual en definitiva será quien adquiera la posesión, mientras que el corpus se concreta en la persona del
representante quien toma la cosa para su mandante. La adquisición de la posesión por medio de un representante
requiere la concurrencia del corpus y del animus domini pues de lo contrario no habría posesión. El animus existe
desde el momento en que una persona le otorga un mandato a otra para que adquiera la posesión en su nombre. El
corpus aparece cuando el mandatario cumple con su cometido y toma la cosa para su mandante. Además para que
el representado adquiera la posesión se necesita la concurrencia de otro recaudo, que el mandatario haga la
adquisición de la cosa “con intención de adquirirla para el comitente” art. 2394. Si faltase la intención del
representante de adquirir para su comitente, este no puede adquirir la posesión precisamente porque no se ha
obrado conforme a sus instrucciones. Se presume que su intención es la de adquirir para el representado. Se trata de
una presunción juris tantum. Quien adquiere la posesión en nombre de otro reviste la condición de tendero mientras
la conserva en su poder, pues reconoce en el mandante un derecho superior al suyo.
b) Gestor de negocios:
Es posible que la posesión sea adquirida por una persona en nombre de otra sin tener su representación, en tal caso,
es necesario que la persona en cuyo nombre se obro ratifique lo actuado por el tercero, si es que pretende
convertirse en poseedor. En este supuesto se advierte que el corpus existe con antelación al otro elemento, el
animus domini, el cual aparece cuando la persona ratifica lo actuado por el gestor.
c) Representante legal o necesario:
1. Personas incapaces
Art. 2392, son incapaces de adquirir la posesión por si mismos los que no tiene uso completo de su razón, como los
dementes, fatuos y menores de diez años, pero pueden adquirirla por medio de sus tutores o curadores. El art se
aplica en el caso de adquisiciones unilaterales de la posesión. En cambio cuando se trata de adquirir la posesión por
medio de la tradición, se exige la plena capacidad, la necesaria para celebrar actos jurídicos. En los casos descritos,
pueden adquirir la posesión por intermedio de sus representantes necesarios, es el caso de los padres, tutores o
curadores. La voluntad del representante legal suple la del representado.
2. Personas jurídicas
Pueden adquirir en principio toda clase de derechos, inclusive la posesión, pero no pueden hacerlo por sí mismas
sino que debe valerse de sus representantes legales.
Conservación de la posesión
a) Ppios generales: es cuando se trata de conservar la posesión que ya ha sido adquirida, no es menester que ambos
elementos estén reunidos sino que la posesión puede ser conservada solo ánimo. Esto significa que para conservar
la posesión no es necesario estar siempre en contacto material con la cosa, o ejercer permanentemente actos
posesorios sobre ella, sino que es suficiente con la intención o animo de conservarla. Aunque el poseedor no tenga
la cosa por sí o por otro cuando falta el corpus. Existen situaciones en las cuales el ánimo de conservar la posesión
resulta insuficiente para conseguir ese efecto: cabe distinguir: a) casos en que la desaparición del elemento corporal
corresponde a circunstancias de carácter transitorio, destinadas a desaparecer en un plazo más o menso breve. B)
casos en que la desaparición del elemento corporal es definitiva. A) se aplica el artículo 2445 y la posesión se
conserva solo ánimo. B) el ánimo del poseedor por si solo es insuficiente para conservar la posesión, la voluntad de
conservar la posesión se juzga que continua mientras no se haya manifestado una voluntad contraria.
b) Conservación por intermedio de un representante: el código permite que pueda ser conservada por medio de
otro, quien puede ser un mandatario voluntario o legal o necesario. 2447: la posesión subsiste aun cuando el que
poseía a nombre del poseedor manifestare la voluntad de poseer a nombre suyo o aunque el representante del
poseedor abandonare la cosa o falleciere, o este o su representante llegare a ser incapaz de adquirir una posesión.
Así, si manifiesta la voluntad de poseer a nombre suyo no por ello privara de su posesión a su representado, por ser
la sola voluntad impotente para ese fin tanto no se manifieste por actos exteriores que produzcan ese efecto. 2458.
Subsiste la posesión del representado si el representante muere.
Subtenencia: 2448: “la posesión de una cosa se conserva por medio de los que la tienen a nombre del poseedor, no
solo cuando la tienen por si mismos sino también cuando la tienen por otros que los creían verdaderos poseedores y
tenían la intención de tener la posesión para ellos”. Se trata del supuesto en que el representante no tiene la cosa el
mismo, sino que la confió a un tercero. Aun cuando tal tercero crea que el representante es el verdadero poseedor
de la cosa, de todos modos conserva la posesión para el representado. El ejemplo típico es el de la sublocación.
Perdida de la posesión
Hay que tener en cuenta que la posesión desaparece o se extingue cuando faltan ambos elementos, pues sin ellos no
hay posesión pero que también cesa en algunos casos cuando falta uno solo de los elementos, ya sea el corpus o el
animus domini. En ciertas circunstancias la falta del corpus hasta que se extinga la posesión por ser el animus
insuficiente para conservarla y en otras se perderá la posesión por falta de animus domini aun cuando el corpus
posesorio subsista. A su vez, existen situaciones en las cuales la posesión se pierde porque faltan ambos elementos
al mismo tiempo.
a) Perdida de la posesión “corpus”.
En todos aquellos casos en que el poseedor se halla en la imposibilidad de disponer físicamente de la cosa, en tanto
esta imposibilidad sea definitiva, y no transitoria de modo que su intención no resulta suficiente para conservar la
posesión. Ello acontece en los siguientes supuestos:
1-Extincion de la cosa: si la cosa se extingue, se pierde también la posesión por falta de objeto. La extinción del
objeto puede ser material (el objeto que se posee deja de existir, sea por la muerte, si fuese cosa animada sea por
destrucción total o cuando haya transformación de una especie en otra) o jurídica (la cosa sufre un cambio que hace
que legalmente no pueda ser poseída por estar fuera del comercio)
2-Imposibilidad de ejercer actos posesorios: la conservación de la posesión se conserva solo con el ánimo, en tanto
la imposibilidad de ejercer actos posesorios sobre la cosa fuere transitoria. En cambio esa intención resulta
insuficiente para conservar la posesión cuando tal imposibilidad es definitiva, hipótesis en que la posesión se
pierde. (cuando caen al mar, sin esperanza probable de encontrarla)
3-Intervencion unilateral del título: también se pierde cuando el tenedor que conserva la posesión para el poseedor
decide convertirse el mismo en poseedor y esa intención se manifiesta por actos exteriores que producen ese efecto
2458. El tenedor que por este medio se convierte en poseedor ostenta una posición ilegitima de mala fe, y viciosa
por abuso de confianza. Aquí la posesión se pierde corpus, pues en el desposeído subsiste la intención de
conservarla, pero su intención no basta para ello, ya que se haya impedido de disponer materialmente de la cosa.
4-Desposesion violenta: 2455: “la posesión se pierde cuando por el hecho de un tercero sea desposeído el poseedor
o el que tiene la cosa por él, siempre que el que lo hubiere arrojado de la posesión, la tome con el ánimo de poseer.
El ánimo del despojado es insuficiente para conservar la posesión.
b) Perdida de la posesión “animus”
En aquellos casos en que cesa porque lo que desparece es la voluntad o intención de poseer por parte del poseedor,
aun cuando subsista la relación material con la cosa. Esto sucede en los siguientes supuestos:
1-Usurpacion o desposesión clandestina: 2456: “se pierde también la posesión cuando se deja que alguno la
usurpe, entre en posesión de la cosa y goce de ella durante un año, sin que el anterior poseedor haga durante ese
tiempo acto alguno de posesión o haya turbado la de aquel que la usurpo”. También clandestina, cuando una
persona se apodera de la cosa en ausencia del poseedor, sin emplear actos de violencia para ello y entra a poseer la
cosa poseída por el anterior poseedor.
2-Traditio brevi manu y constituto posesorio. En estos casos el poseedor deja de serlo sin realizar actos materiales
de entrega e incluso en algunos de ellos sigue conservando el corpus, no obstante lo cual la posesión se pierde. Es
claro que esta se extingue por faltar el animus domini en la persona que hasta la realización del acto jurídico
respectivo ostentaba la calidad de poseedor.
c) Perdida de la posesión “corpus” y “animus”
El título alude a aquellas situaciones en las cuales la posesión se extingue por la desaparición de los dos elementos,
lo que acontece en los casos de tradición y abandono.
1-Tradicion: para que sea causa de extinción de la posesión es menester que ella sea realizada con la intención de
transferir la posesión de la cosa y no su tenencia. Aquí desaparecen ambos elementos dado que la tradición es un
acto voluntario que requiere el consentimiento del transmitente de modo que cesa su animus domini a su vez la
tradición consiste en la entrega de la cosa de modo que cesa también el corpus.
2-Abandono: el poseedor se desprende materialmente de la cosa con lo cual cesa el corpus y dicho desprendimiento
debe ser voluntario lo que significa la desaparición del animus domini del actual poseedor.
Tenencia
Enumerazion legal de los casos de tenencia
2462:
1. “los que poseyeren en nombre de otro aunque con derecho persona a tener la cosa, como el locatario o
comodatario”
2. “los que poseyeren en nombre de otro sin derecho a tener la cosa, como el depositario, mandatario o
cualquier representante”
3. “el que transmitió la propiedad de la cosa y se constituyo poseedor a nombre del adquirente”
4. “el que continuo en poseer la cosa después de haber cesado el derecho de poseerla, como el usufructuario,
acabado el usufructo, o el acreedor anticresista”
5. “el que continua en poseer la cosa después de la sentencia que anulase su titulo, o que le negase el derecho
de poseerla”
6. “el que continuase en poseer la cosa después de reconocer que la posesión o el derecho de poseerla
pertenece a otro”
Clasificación de la tenencia
 Absoluta cuando la cosa por estar fuera del comercio no puede ser poseída por ninguna persona. Refieren a
aquellas cosas que pertenecen al dominio público estatal, las cuales no pueden ser objeto de una posesión
pero si de un uso general por parte de la comunidad.
 Relativa cuando el tenedor reconoce la posesión de otra persona en la cosa que el detiene. Son las que
regula el código, es decir, situaciones en las cuales existen paralelamente un tenedor y un poseedor. La
tenencia relativa se divide en interesada: el tenedor es interesado en cuanto el obtiene beneficios o ventajas
de la cosa y desinteresada: el tenedor no obtiene un provecho directo de la cosa pues la tiene en interés del
poseedor, por lo que también se la denomina “tenencia por procuración”
Adquisición de la tenencia: 2460. Tradición.
Obligaciones del tenedor
a) Conservar la cosa: 2463. “el simple tenedor de la cosa esta obligado a conservarla, respondiendo de su
culpa, conforme fuese la causa que le dio la tenencia de la cosa”. Habida cuenta de que el tenedor en algún
momento deberá restituir la cosa al poseedor según lo que haya estipulado en el contrato, es lógico que
deba conservarla para que sea posible la restitución. De no hacerlo nacerá su responsabilidad contractual la
que se medirá en función de cuál sea el contrato que dio origen a la tenencia. Si para conservarla hubiera
hecho gastos o mejoras necesarias tiene derecho a ser resarcido por ello y también puede retener la cosa
hasta que el pago se realice.
b) Nombrar al poseedor: 2464. “debe nombrar al poseedor a cuyo nombre posee, si fuere demandado por un
tercero, por razón de la cosa, bajo pena de no poder hacer responsable por la evicción al poseedor a cuyo
nombre posee. 2782. “si se dirige al reivindicación contra el tenedor y este indica el nombre y domicilio de
la persona a cuyo nombre posee no debe responder de la acción la cual debe dirigírsela contra el verdadero
poseedor de la cosa”. Si no lo hace se lo sanciona impidiéndole reclamar por evicción al poseedor.
c) Restituir la cosa: 2465: “debe restituir la cosa al poseedor a cuyo nombre posee, o a su representante, luego
que la restitución le sea exigida conforme a la causa que lo hizo tenedor de la cosa”. Esta obligación de
restituir es la consecuencia lógica de ser tenedor. La restitución debe ser hecha a la persona de quien se
recibió la cosa o a su representante, aunque otro la reclame o pretenda derechos sobre ella.
Derechos del tenedor
a) Reclamar gastos o mejoras necesarias, retener la cosa: el tenedor tiene derecho a reclamar el reembolso de
los gastos y mejoras necesarias que hubiere hecho para conservar la cosa. Asimismo puede retener la cosa
hasta ser pagado de dichos gastos.
b) Acciones: si la tenencia es turbada o el tenedor resulta despojado puede intentar los interdictos regulados
por el código procesal 610, 614 y 619 y las acciones policiales previstas por el CCV 2469 y 2490.