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Resumen del capítulo 2 La construcción política del estado constitucional
Aguilera Portales, Rafael, Teoría política del estado constitucional, México, Porrúa, pp.
El momento que estamos viviendo en la actualidad se caracteriza por ser un tiempo de
encrucijada, perplejidad e incertidumbre. La crisis irreversible del Estado moderno
tradicional asoma bajo la pérdida de soberanía y el grave deterioro del principio de
legalidad como principio fundamental del estado de derecho. Estos cambios
trascendentes exigen una actualización de las categorías políticas y jurídicas
tradicionales que hemos utilizado en la teoría constitucional. Las constituciones que
aparecen en la segunda mitad del siglo XX tienen en primer lugar, una condición
normativa garantizada y, en segundo lugar, características peculiares con respecto su
contenido sustancial. Con la nueva corriente del neoconstitucionalismo, las
constituciones incorporan contenidos materiales que adoptan la forma de derechos,
directrices y valores. Estas, presentan un amplio grado de intedeterminación y vaguedad
pues remiten conceptos controvertidos de una fuerte carga valorativa moral como
justicia, libertad, autonomía, dignidad humana, solidaridad. El neoconstitucionalismo
dará paso a una nueva operación argumentativa basada en la ponderación.
Normalmente, las constituciones en la modernidad se limitaban en diseñar un sistema
ideal: una determinada organización política modélica que de forma cotidiana y
ordinaria no coincidía con la realidad. La disparidad o desfase entre la constitución
escrita o ideal y la constitución real y efectiva como modo real de funcionamiento
institucional y social de un pueblo cuestionaba el concepto de constitución y lo sometía
a una dura revisión. Cuando usamos el término “constitución” conviene aclarar a que
contenido significativo estamos aludiendo, pues nos encontramos con un concepto
usado frecuentemente por el lenguaje político y jurídico que conlleva una enorme
multiplicidad de significados o polisemia de sentidos. El uso del término constitución
tiene variantes significativas que conviene analizar y aclarar. En primer lugar, la noción
de constitución alude en la historia del pensamiento político a una forma de
organización de estado o régimen político, se trata del conjunto de instituciones
políticas que son adoptadas por un determinado pueblo. En este sentido, hablamos de la
constitución democrática de Atenas o la constitución timocrática de Esparta. En
segundo lugar, se refiere al conjunto de normas generales que proporcionan forma al
estado, una determinada organización política y territorial del estado y sus relaciones
con la ciudadanía. El desarrollo histórico ha avanzado hacia una juridificación del
término constitución y una sociologización del término régimen político. La distinción
entre derecho objetivo y derecho subjetivo nos ha posibilitado una distinción
importante, por el derecho objetivo entendemos el conjunto de normas jurídicas que
regulan un determinado estado, derecho subjetivo explica los derechos y libertades de
las personas (derechos públicos subjetivos). Tradicionalmente, se denomina
constitución a un documento normativo especial y peculiar que formula y codifica las
normas o el resto del ordenamiento jurídico. Este es el término, más extendido
cuando se refiere a un tipo específico de ordenamiento político de tipo liberal –
garantista donde el poder es limitado en función de la protección y garantía de los
derechos fundamentales y libertades públicas. El concepto moderno de constitución es
jurídico, liberal y garantista, por eso anida y se desarrolla en el régimen liberal,
proclama la primacía del individuo sobre la sociedad. El último sentido, que vamos a
adoptar a lo largo de este trabajo, implica un modelo de estado de derecho basado en el
principio de división de poderes, que pretende garantizar los derechos y libertades de
sus ciudadanos. Este concepto liberal de constitución deriva del artículo 16 de la
declaración de derechos del hombre y del ciudadano (1789) que establece: “una
sociedad en la que no esté asegurada la garantía de los derechos ni reconocida la
división de poderes, no tiene constitución.” La constitución antes que norma jurídica,
constituye la estructura social, fuerzas políticas, instituciones históricas de una
determinada sociedad.
Estamos asistiendo a una revolución o cambio de paradigma en el mundo jurídico, un
nuevo modelo emerge tras los derroteros, ruinas y cenizas del neopositivismo y
formalismo jurídico, se trata del neoconstitucionalismo como nuevo modelo que
interpreta el derecho como conjunto consistente, sistémico y coherente de normas
jurídicas, sino como un conjunto flexible y armónico de principios, valores, reglas. Sin
duda, esta corriente de pensamiento político- jurídica innovadora y revolucionaria
introduce un nuevo concepto de constitución ya no desde el modelo tradicional formal y
normativo, sino desde una visión de denso contenido sustancial fundado en valores y en
principios. El papel que juega la constitución en los actuales sistemas jurídicos ha
llegado a condicionar el discurso filosófico- jurídico hasta el punto de fundar una nueva
teoría del derecho. El derecho, se va convirtiendo en un conjunto normativo flexible,
adaptable y móvil en el cual la primacía de la argumentación e interpretación jurídica, la
prioridad axiológica y deontológica va cobrando cada vez más fuerza y relevancia. La
ley deja de ser la única, suprema y racional fuente del derecho y comienza el síntoma de
crisis irreversible del paradigma positivista. La ley, un tiempo medida exclusiva de
todas las cosas en el campo del derecho, cede el paso a la constitución y se convierte en
objeto de medición. Es destronada a favor de una instancia más alta. Si el positivismo
fue codificación napoléonica, derecho codificado, el neoconstitucionalismo constituye
la teoría e ideología del Derecho decodificado, derecho dúctil, libre, flexible
enriquecido por la interpretación amplia de la constitución. el noeconstitucionalismo
transforma la concepción decimonónica que teníamos del estado moderno, el estado
liberal, como una estructura jurídica, política y social monolítica favorecida por una
concepción rígida de soberanía y una cierta homogeneidad cultural y política va a ser
reemplazada por un nuevo modelo de estado constitucional donde se cuestionan o
relativizan la noción de soberanía a nivel externo y donde los fenómenos del
multiculturalismo asoman y reclaman nuevos espacios de poder a nivel interno. Las
nuevas constituciones que surgieron tras la segunda guerra mundial supusieron una
nueva concepción de derecho constitucional con un gran número de de principios de
justicia, derechos fundamentales junto a los derechos de libertad y sociales que imponen
al Estado ciertas tareas de intervención en la economía. El estado legalista da paso al
estado constitucional. El estado legislativo se transforma en estado de derechos y
libertades fundamentales. El neoconstitucionalismo, como observa Comanducci,
siguiendo la distinción que realiza Bobbio, es una ideología, una metodología y una
teoría política y jurídica. Ideología porque pone en segundo plano la limitación del
poder estatal y presenta a los derechos humanos como la referencia principal y
fundamental de todo el Estado de derecho. La constitucionalización de los sistemas
jurídicos excluye la existencia de un deber de obediencia al derecho. Una metodología
plural, abierta y flexible que presenta los principios constitucionales y los derechos
fundamentales como el puente idóneo entre el derecho y la moral y una teoría porque
pretende abandonar el modelo estatalista, legicentrista, formalista interpretativo
constitucional que se ha venido utilizando en el derecho constitucional. La aparición del
neoconstitucionalismo aparece con el ataque que realiza Ronald Dworkin al positivismo
jurídico en los años setenta, sobre todo por la crítica formulada por Dworkin a Hebert
Hart bajo el argumento de la primacía de los principios frente a las reglas y la idea de
que el derecho no se distingue conceptualmente de la moral., en cuando incorpora
principios comunes a ambos ámbitos. El iuspositivismo inclusivo asume la vinculación
entre Derecho y moral. El imperialismo de la moral constituye un rasgo distintivo del
neoconstitucionalismo expresado en las interpretaciones morales de las constituciones
que realizan Dworkin, Alexy y Nino. Algunos autores hablan del imperialismo de la
moral, pero más bien de lo que habría de hablar es de la apertura del derecho a la moral,
pues el positivismo jurídico como paradigma hegemónico del siglo XX, no permitió una
lectura moral del derecho lo cual nos condujo a los graves atentados hacia la dignidad
humana como el holocausto y el genocidio soviético. El neoconstitucionalismo
constituye un término no unívoco y homogéneo, que indica objetos muy diferentes y
autores muy distintos, que se encuentran vinculados por esta teoría del derecho del
estado constitucional contemporáneo. Esta teoría normativa parte de la negación del
presupuesto positivista de separación estricta entre derecho y moral que pretende
encontrar los principios de justicia insertos en el derecho. Este nuevo paradigma ha ido
abriéndose paso gracias a la teoría constitucional de Rudolf Smend, la filosofía de los
valores de Scheler y Hartmann, el iusnaturalismo deontológico, progresista y crítico de
Radbruch, Stammler, Bloch y Welzel y pensadores contemporáneos como Habermas,
Ferrajoli, Haberle, Zagreblesky, Alexy, Dworkin, Prieto Sanchís, Atienza, Garzón
Valdés, Carlos Santiago Nino, Laporta. La elaborada teoría de la argumentación jurídica
de Robert Alexy, junto con el modelo garantista de Luigi Ferrajoli. El
neoconstitucionalismo podríamos resumirlo como afirma Luis Prieto Sanchís en los
siguientes rasgos sobresalientes: 1) más principios que reglas 2) más ponderación que
subsunción, 3) omnipresencia de la constitución en todas las áreas jurídicas y en todos
los conflictos mínimamente relevantes, en lugar de espacios exentos a favor de la
opción legislativa o reglamentaria, 4) omnipotencia judicial en lugar autonomía del
legislador ordinario, 5) coexistencia de una constelación plural de valores, a veces
tendencialmente contradictorios. Para entender la evolución constitucional que hemos
vivido en el último siglo debemos acudir a la aportación fundamental de Kelsen con su
modelo de justicia constitucional, denominada jurisdicción concentrada, que es el
modelo jurisdiccional vigente en Alemania, Italia, España y Portugal. El pensamiento
de Kelsen, en especial en Austria, tuvo de manera contundente, un impacto real en la
creación de una jurisdicción constitucional. El tribunal se convirtió en una especie de
mero legislador negativo respecto al poder legislativo; pero rechazaba cualquier clase de
interpretación sistemática y amplia de los derechos fundamentales. Kelsen realizó un
esfuerzo purificador para convertir la ciencia jurídica en una ciencia neutra y autónoma.
El primer aspecto de neutralidad tiene que ver con la función de limitar y describir al
derecho, sin entrar en variaciones de tipo ideológico, moral o político. El segundo
aspecto, está relacionado con el empleo de una metodología propia del derecho a través
de las normas jurídicas. Este monismo metodológico trata de separar la ciencia jurídica
del resto de la ciencia políticas y morales. Respecto de la neutralidad de las ciencias
jurídicas, Kelsen paga un elevado precio pues el fenómeno del derecho no es
independiente de las consideraciones morales, políticas y sociales. El
neoconstitucionalismo ha introducido un creciente y renovado interés por los estudios
sobre hermenéutica, interpretación jurídica y constitucional, derechos fundamentales,
una apertura que ha revitalizado los estudios de filosofía jurídica y política. Estas y otras
disciplinas son auténticas ciencias y saberes que enriquecen y amplían nuestro trabajo
de investigación jurídica pues contribuyen a una compresión integral del derecho. El
derecho configura una realidad compleja, polivalente y amplia que no se puede
identificar exclusivamente con normas jurídicas, sino que también la integran
costumbres con pretensión de obligatoriedad, principios generales del ordenamiento
jurídico, valores morales, como otras fuentes del derecho. El derecho es una regulación
altamente sofisticada, estructurada y especializada de la vida social conforme a ciertos
principios de justicia. Existe una triple realidad o dimensionalidad del derecho,
podemos contemplar el fenómeno del derecho como una triple visión, como hecho
social, como valor y como norma. De esta forma, hablamos del derecho como hecho
social, pero agregándole la dimensión normativa pues existen hechos sociales que no
son normativos, y demás, valioso, con lo que se puede afirmar que el derecho es
portador de unos valores, como los de justicia, igualdad, libertad (carácter axiológico
del derecho). El neoconstitucionalismo rechaza la tesis positivista de separación entre
derecho y moral y defiende la conexión y vinculación de estas dos esferas en nuestros
documentos constitucionales. La incorporación de los valores, bajo la forma de
derechos fundamentales determina la inseparatibilidad entre valor ético respecto del
contenido meramente jurídico de la constitución.
Luigi Ferrajoli distingue dos modelos normativos de estado. El modelo paleo-
iuspositivista del estado legislativo de derecho (o estado legal), que surge con el
nacimiento del estado moderno como monopolio de la producción jurídica y el modelo
neo- iuspositivista del estado constitucional de derecho (estado constitucional),
producto de la segunda guerra mundial, de las constituciones rígidas y del control de la
constitucionalidad de las leyes ordinarias. Ferrajoli establece un paralelismo entre
transformaciones institucionales y transformaciones culturales, es decir como las
filosofías políticas y jurídicas son un reflejo y un factor constitutivo de las
transformaciones o metamorfosis importsntes que se han producido en el estado. El
iusnaturalismo como filosofía jurídica predominante en la época premoderna, mientras
al estado le faltó el monopolio de la producción jurídica; el iuspositivismo ha sido el
factor de nacimiento del estado moderno a partir de las codificaciones con el control de
la producción jurídica, y el neoconstitucionalismo actual esta marcando el modelo
actual de estado constitucional fundado en el desarrollo de los derechos fundamentales y
libertades públicas. En este sentido nos encontraremos con el tercer modelo de estado
ampliado de estado de derecho que podríamos denominar estado constitucional. El
siglo XIX constituye el siglo del estado de derecho, este modelo de estado se distinguía
del anterior modelo de estado de fuerza característico del siglo XVII, se orientaba a
conseguir la felicidad de sus súbditos bajo el lema “todo para el pueblo, pero sin el
pueblo.” Los elementos del estado de derecho según el profesor Elías Díaz serían los
mismos a lo largo de los diversos modelos por los cuales evoluciona; lo interesante es
que la existencia de una normatividad jurídica o sistema de legalidad no autoriza a
calificar de estado de derecho a cualquier estado, salvo que reúna los siguientes
requisitos: a) imperio de la ley, impera sobre los gobernantes y ciudadanos, entendida
como expresión de la voluntad general (libre participación y representación de los
integrantes del grupo social); b) división de poderes, legislativa, ejecutiva y judicial, con
predominio en la última y más radical instancia del poder legislativo, primero
constitucional y luego parlamentario; c) fiscalización de la administración pública:
actuación según la ley en todos los órdenes y niveles de ella (poder ejecutivo), así como
control por los correspondientes órganos constitucionales y jurisdiccionales; d) derechos
y libertades fundamentales, garantías jurídicas (penales, procesales y de todo tipo) así
como la realización efectiva de las exigencias éticas y políticas, públicas y privada, que
especificadas en el tiempo como derechos económicos, sociales y culturales y de otra
especie constituyen la base para una verdadera dignidad y progresiva igualdad entre
todos. La diferencia entre estado liberal de derecho y estado constitucional consiste en
que el primero nace con las revoluciones liberales, representa un estadio decisivo de
desarrollo estatal dentro de la teoría jurídica y política, el estado constitucional
simboliza el actual paradigma de las democracias contemporáneas. Es preciso señalar
que la fórmula estado social y democrático de derecho es el modelo que subsume las
dos anteriores condiciones de estado y tiene tres dimensiones fundamentales: estado de
derecho, estado democrático y estado social. En este sentido podemos resaltar la
diferencia que realiza el neoconstitucionalismo entre estado de derecho y estado
constitucional, un estado constitucional implica un estado de derecho, pero no todo
estado de derecho implica ser necesariamente un estado constitucional. esta
delimitación conceptual puede sernos útil para expresar la legitimidad constitucional y
democrática de un nuevo modelo de estado de derecho que garantice y defienda de
forma plena y acabada los derechos fundamentales. El estado constitucional especifica
que es la constitución a la que ante todo y primariamente se somete el estado. Por tanto,
el estado constitucional especifica una versión peculiar del estado de derecho y
conforma el modelo actual de estado que adoptan nuestras democracias constitucionales
actuales. El concepto de ley posee un significado especial para la conformación y
concreción del estado de derecho. El principio de legalidad es aquel principio del estado
de derecho por el cual todo acto jurisdiccional o administrativo está supeditado a la ley.
El principio de supremacía de la ley constituye una fuente de derecho en oposición al
case law de los países anglosajones, donde la principal fuente de derecho es la
jurisprudencia. En sentido filosófico, el estado de derecho es un estado en el cual no
dominan los hombres, sino las leyes, entendiendo estas como producto de una razón
pública y deliberativa. Rule of law and not of men evoca el gobierno de las leyes de
Platón y Aristóteles en lugar del gobierno de los hombres. Esta primera aproximación la
encontramos en la obra sobre las leyes de Platón. Igualmente, Imannuel Kant siglos mas
tarde también insistió en la necesidad del gobierno nomocrático. “El estado es producto
de la unión de los hombres bajo determinadas leyes.” La reducción positivista del
estado de derecho empobrece notablemente una concepción de estado que nos permita
garantizar los derechos y libertades ciudadanas. Esta concepción de estado de derecho
esta siendo ampliada hacia un modelo de estado constitucional centrado en políticas de
implementación de mayores garantías constitucionales de los derechos y libertades
fundamentales. El desarrollo y evolución histórica del estado de derecho al estado
constitucional, como expresa el profesor Antonio Enríquez Pérez Luño, se produce un
triple desplazamiento del sistema del ordenamiento jurídico. 1) el desplazamiento del
sistema del ordenamiento jurídico; 2) el desplazamiento desde la reserva de ley a la
reserva de la constitución; 3) el desplazamiento desde el control jurisdiccional de la
legalidad al control jurisdiccional de la constitucionalidad. Las categorías jurídicas de
supralegalidad e infralegalidad normativa que reflejaba la concepción neopositivista se
esta desplazando por una progresiva descodificación del derecho. Por tanto, se
abandona el principio de jerarquía normativa en función de un sistema de interlegalidad
o intersección de niveles jurídicos sobrepuestos e interrelacionados de forma asimétrica
a partir de las redes de juridicidad. Al estado liberal de derecho le corresponde la
primera generación de derechos fundamentales que son los derechos civiles y políticos,
denominados derechos individuales conquistados en las distintas revoluciones liberales.
El estado social de derecho expresa y encarna la conquista histórica de los derechos de
segunda generación, fundamentalmente los derechos económicos, sociales y culturales
acaecidos durante la revolución industrial. El estado constitucional en cuanto estado de
derecho de tercera generación, expresa la última fase de derechos mucho más
novedosos, recientes y plurales de nuestra sociedad contemporánea como son el derecho
a la paz, el derecho medioambiental, los derechos de los consumidores, el derecho a la
calidad de vida o la libertad informática acaecidos durante la última revolución
tecnológica o digital. Nos encontramos por tanto ante una nueva etapa evolutiva del
desarrollo de los derechos humanos de tercera generación que complementa las dos
etapas anteriores de los derechos liberales individuales y derechos económicos, sociales
y culturales. La corrupción constituye uno de los fenómenos más ominosos y
autodestructivos de las instituciones políticas y jurídicas que conforman nuestro país. Su
manifestación más evidente se presenta cuando se confunde el ámbito público y
privado, de este modo las decisiones de la esfera pública que van dirigidas al bien
común, al bien de la colectividad, de la ciudadanía se convierte en una gestión privada
que acaba respondiendo a intereses particulares, normalmente la corrupción se presenta
como una grave desviación y violación de la ley por parte de loa servidores públicos en
procura de ventajas particulares de tipo económicas, políticas y sociales, el resultado de
este fenómeno resulta realmente peligroso para el funcionamiento normal de un estado
democrático y social de derecho pues convierte la ley no en una fuente de acceso
igualitario de la ciudadanía, sino en una fuente de acceso privado. La igualdad jurídica y
formal es un principio fundamental del estado de derecho. El imperio de la ley es el
soberano y no las motivaciones, intereses de los particulares. La cultura de los derechos
humanos inaugura una nueva mentalidad política y cívica, cuando hablamos de
derechos humanos no solo nos estamos refiriendo a exigencias éticas fundamentales y
valores superiores del ordenamiento cotidiano, sino que aludimos a referentes éticos que
promueven la participación social y política de los ciudadanos, en consecuencias son
elementos centrales de una nueva cultura política y jurídica de la ciudadanía. Los
derechos fundamentales responden a un sistema de valores jurídicos superiores y
principios de alcance universal que subyacen en la Declaración universal de derechos
humanos y a las convenciones internacionales sobre derechos humanos, ratificados por
la mayoría de los países y asumidos como decisión constitucional básica, han de
informar a todo el resto del ordenamiento jurídico. Igualmente, debemos destacar que
los derechos fundamentales y las libertades públicas constituyen el fundamento político
– jurídico legitimo y constitucional del estado en su conjunto. En términos generales, la
declaración universal de los derechos humanos forma parte de un consenso normativo
internacional que pretendía rediseñar y reorganizar las relaciones internacionales tras la
segunda guerra mundial. Un impulso y desarrollo jurídico ejemplar que incluye la
convención sobre el genocidio de 1948, la convención de Ginebra de 1949, la
convención internacional sobre el estatuto del refugiado de 1951. La declaración
universal de derechos humanos otorgó a los individuos un reconocimiento jurídico
internacional donde se les garantizaba, independientemente cual fuese su raza, religión,
género o edad, unos derechos que podían ejercer contra cualquier acción
gubernamental, política o leyes estatales injustas o costumbres opresivas. La
tcredibilidad de los derechos humanos depende estrictamente de que no se conviertan en
una mera declaración de principios formales o constitucionales que no traspasan la
realidad social y económica de la ciudadanía. Todos los estados que firmaron la
declaración universal de los derechos humanos han propiciado una cultura global de los
mismos. El activismo social y cívico de los movimientos sociales ha roto la hegemonía
estatal sobre ciertos asuntos internacionales y ha generado la aparición de la sociedad
civil global. Este activismo de los derechos humanos a escala local y global viene
determinada por el universalismo moral de la cultura occidental. Todos sabemos que los
procedimientos de recursos legales que posee la ciudadanía cuando se conculcan los
derechos humanos son muy lentos y dependen del control que ejercen los gobiernos. En
este sentido precisamos de una verdadera independencia del poder judicial que se ocupa
de velar por la aplicación de los derechos humanos. Los derechos fundamentales
garantizan a la sociedad y los individuos una esfera de autonomía privada y libertad
pública; frente a ella, un poder público limitado con pocas tareas centrales; y, por así
decirlo, entre ambos, el ámbito del interés general de los hombres reunidos como
publico que, en tanto que ciudadanos del estado participan políticamente. Los derechos
general un marco común para la resolución de conflictos, un conjunto de creencias,
convicciones y valores comunes puede ayudar a las partes enfrentadas a deliberar
colectivamente. Fortalecen el modelo de democracia y consisten en un presupuesto
indispensable. Somos conscientes de que el lenguaje común de los derechos humanos
no tiene porque facilitar el acuerdo o consenso inmediato para la resolución de los
mismos, pero constituye el punto de partida de este. Los derechos fundamentales son el
presupuesto fundamental de todo estado democrático de derecho. El constitucionalismo
que hemos vivido ha sido excesivamente formal y normativo, sin acudir a un verdadero
impacto y transformación de los valores y sentimientos de la ciudadanía. Necesitamos
un constitucionalismo integrador de la ciudadanía en función de compromisos
cotidianos con los que vamos transformando una cultura de los derechos y garantías
constitucionales en una cultura de las obligaciones y deberes ciudadanos. Los derechos
humanos están conectados e imbricados al proceso de educación cívico – política
dependiente del sistema educativo pero también a su articulación institucional de un
estado democrático y social de derecho si queremos desarrollar, consolidar y fortalecer
el actual modelo de democracia constitucional y deliberativa. La modernidad política ha
considerado siempre el concepto de constitución como un concepto ligado, en su parte
dogmática, a los derechos fundamentales y libertades públicas. Los derechos
fundamentales forman parte sustancial y decisiva del derecho público constitucional. El
neoconstitucionalismo ha insistido en la omnipresencia de los derechos fundamentales
en todas las áreas jurídicas (derecho civil, mercantil, internacional…). En la actualidad,
los derechos fundamentales constituyen de este modo, la categoría jurídica que engloba
a los derechos humanos universales y los derechos ciudadanos nacionales. Ambas
clases de derechos fundamentales son parte integrante necesaria e ineludible de la
cultura jurídica de todo estado constitucional. La declaración universal de los derechos
humanos de las naciones unidas representa una respuesta mínima de convergencia de
valores humanos interculturales frente a las amenazas especiales que conllevan las
instituciones modernas. La declaración de 1948 no se limitó a fundamentar los derechos
humanos desde una lógica estrictamente iusnaturalista o positivista, sino que también
comenzó a utilizar la categoría de consenso global como referente fundacional de los
mismos. La constitución es interpretada con criterios hermenéuticos fundamentales que
inspiran a todo el resto del ordenamiento jurídico, o sea, la necesidad de interpretar todo
el conjunto legislativo de conformidad con la constitución. El estado constitucional se
caracteriza en oposición al Estado de derecho por una decreciente densidad normativa
constitucional, es decir, como manifiesta el profesor Werner Kagi, una constitución de
mínimos que entiende la división de poderes como cooperación natural u no obstrucción
de unos poderes sobre otros. Los derechos fundamentales tienen una fuerza expansiva a
lo largo del tiempo y cuentan con una dinámica propia que les permite desdoblarse
hacia nuevos espacios y ensanchar su contenido. De este modo Haberle interpreta la
constitución no solo como un entramado jurídico de reglas sino como condición cultural
de un pueblo. La función y el papel de estado constitucional es fundamental e
indispensable para fortalecer la democracia como fórmula jurídico- política del estado.
La constitución como ordenamiento jurídico fundamental del estado y la sociedad
incluye a la sociedad constituida, por tanto no solo es constitución del estado, sino que
comprende las estructuras fundamentales de la sociedad plural y diversa, como las
relaciones de grupos sociales entre si y las relaciones de las organizaciones con los
ciudadanos, las relaciones del estado con los ciudadanos. La única forma de combatir el
grave déficit democrático, el nominalismo constitucional, la falta de cultura jurídica y
política es a través de políticas democráticas radicales que impliquen cada vez más al
pueblo como sujeto activo del proceso político y democrático. El punto de partida de la
doctrina jurídica de Haberle es que el contenido de la constitución es, en su mayor parte
indeterminada, y por consiguiente la constitución vive de la interpretación. Haberle
distingue entre interpretación e intérpretes en sentido estricto y en sentido amplio. La
interpretación en sentido estricto es una actividad consciente dirigida a la comprensión y
aplicación de la norma constitucional, realizada por tribunales competentes. La
interpretación en sentido amplio comprende cualquier actualización de la constitución
(ejercicio de derecho constitucional de una función constitucional) la puesta en práctica
de una constitución y en ella participan todos los ciudadanos grupos sociales y órganos
estatales. Todos ellos son fuerzas productivas interpretadoras, que proporcionan
materiales hermenéuticos a los intérpretes en sentido estricto. Es una forma de
participación cívica y democrática. A menudo existe el problema de la vaguedad,
imprecisión e indeterminación de las disposiciones constitucionales materiales, que
incorporan criterios de decisión situados fuera del texto de la Constitución (como
valores suprapositivos o creencias compartidas por la población), entonces la capacidad
y la legitimidad exclusiva del tribunal constitucional para defender la constitución
queda puesta seriamente en duda. Un tribunal no puede pretender ser mejor ínterprete de
la voluntad popular que un órgano electivo y en cierta medida debe disponer de
censores más eficaces que otros órganos estatales para detectar los valores realmente
vigentes en el seno de la sociedad. Nadie puede arrogarse una absoluta infalibilidad en
la interpretación constitucional, esto podría llevarnos a una cierta posición arrogante,
dogmática y prepotente, nos hallaríamos ante una concepción demasiado estrecha del
control constitucional del ordenamiento jurídico formal. La diferencia estriba en
concebir la constitución como proceso abierto, dinámico y creativo siempre cambiante
ante los nuevos procesos sociales, económicos e históricos que se producen. Una
concepción más dinámica obliga al intérprete de la constitución a adoptar una posición
más abierta y flexible. En todo el concepto de constitución amplia de Haberle subyace
la referencia de que el legislador es el primer intérprete de la constitución, mientras el
tribunal constitucional es el último. Igualmente la concepción de de que la constitución
no debe ser interpretada de forma aislada, sino en un proceso integrador global,
contextualizando el texto en un proceso socio – político siempre cambiante, dinámico y
complejo. Es importante cambiar nuestra concepción de derechos fundamentales dentro
del marco actual del neoconstitucionalismo, el profesor Luis Prieto Sanchíz expresa esta
nueva concepción: “En suma la idea que quiero sugerir es que los derechos
fundamentales, como categoría ética, cultural e histórica - es decir prejurídica- no
constituyen una concepción cerrada y acabada que los ordenamientos positivos tan solo
pueden acoger o rechazar en su totalidad, sino más bien un concepto abierto a distintas
concepciones y desarrollos.” La constitución es una cosmovisión política, un
sentimiento, una cultura, una actitud ante los demás y la sociedad, una concepción
política, jurídica y metafísica de un modelo determinado de sociedad democrática,
tolerante y plural. En este sentido podemos concebir el constitucionalismo europeo no
solo como un conjunto de técnicas jurídicas de limitación del poder, sino como una
serie de valores, principios y una cultura político- jurídica sumamente importante y
necesaria en un momento caracterizado por un fuerte déficit democrático social. La
constitución es un diseño o programa de valores, reglas y principios. Considero
interesante esta concepción neoconstitucional de integración, apertura y flexibilidad de
la constitución, pues solo desde esta concepción podremos vivir una cultura auténtica,
sólida y dinámica de los derechos fundamentales. Tal vez la solución de este conflicto
entre constitución y democracia sea una solución conciliadora entre los dos poderes que
la ejercen: el poder judicial y el poder legislativo. En el equilibrio entre la voluntad
democrática expresada en el parlamento y la conquista de los derechos reflejada en la
actuación judicial.
OPINIÓN PERSONAL
El artículo del Dr. Aguilera Portales, me ha aportado conocimientos valiosos, por una
parte una mejor comprensión de la nueva etapa actual que se vive bajo el concepto de
estado constitucional. La distinción entre estado de derecho y estado constitucional. La
primacía de los derechos fundamentales en el ordenamiento constitucional de un Estado,
la enorme influencia que la corriente neoconstitucional ha tenido sobre el estado
constitucional vigente. Como el neoconstitucionalismo como ciertamente escribe el Dr.
Rafael, es una metodología, una ideología pero sobre todo una teoría que comenzó
como una crítica de la supremacía de las reglas sobre los principios, formulada
inicialmente por Dworkin. Esta crítica no era otra cosa que un ataque, justificado hacia
los excesos del positivismo jurídico y que permeó afortunadamente en una doctrina
constitucional y jurídica tan multifacética, donde caben autores tan diversos, que el
propio Dr. Aguilera se encarga de mencionar. Me ha quedado muy claro, cuales son los
presupuestos necesarios para que un Estado de derecho pase a ser un estado social y
democrático pero sobre todo constitucional. Asimismo el Dr. Aguilera ha explicado
expresamente las razones que han generado tan importantes cambios. Quedo con una
mejor idea de la conceptualización y categorización de los derechos fundamentales, que
estos en una primera etapa fueron derechos individuales, pero tras dos generaciones, la
de los derechos con contenido económico y la más reciente con derechos tan novedosos
como el derecho a la paz, al medio ambiente, es también latente el cambio, la
transformación del estado de derecho por un estado constitucional. Fueron también de
utilidad para mí en el desarrollo de la lectura los recursos didácticos proporcionados por
el Dr., respecto del gobierno de los jueces en Estados Unidos, el sistema de
administración de justicia en México, el Ombudsman y la concentración de la justicia
por cortes supremas y constitucionales. Ello sirvió para explicitar con ejemplos
didácticos los conceptos de la praxis jurídica que permean del artículo del Doctor, en el
caso de la referencia a los Estados Unidos y su sistema judicial, en el transcurso del
trabajo del Doctor hizo referencia al sistema jurídico estadounidense, donde ya se
observaban ejemplos de la aplicación de principios y valores, la crítica del positivismo
de alguna forma comienza allí, con las referencias a Dworkin, que no hubiera llegado a
ser eso sin haber criticado la teoría del derecho de Hart, una teoría que por lo que leí, se
inclina hacia las reglas en el derecho. En el caso del sistema jurisdiccional mexicano,
pues ese es un hilo conductor del artículo, por lo menos en lo que se refiere a la
situación del derecho constitucional y la impartición de justicia en materia
constitucional en México. El Doctor adjunta una interesante ficha para reconsiderar el
estado actual del acceso a la justicia en México. En lo referente al Ombudsman pues allí
también el Doctor toca un aspecto de gran trascendencia pues es el órgano
constitucional encargado de investigar los abusos en derechos humanos de los
ciudadanos por servidores públicos, procedente de la práctica jurídica sueca, introducido
por España en la constitución de 1978, con el nombre defensor del pueblo como lo
indica el Doctor Aguilera. En cuanto a la ficha referente a las cortes supremas y
constitucionales, el Doctor Aguilera oportunamente señaló el concepto de tribunales
constitucionales, su implementación en varios países de Europa y su función de máximo
intérprete de la constitución.