You are on page 1of 308

© CONSEJO DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO

Scipión Llona 350, Miraflores.
Teléfono: 204-8020
http://www.minjus.gob.pe/cdje
Nº 1
Lima, Perú. Diciembre del 2011
Tiraje: 350 ejemplares
Diseño de carátula: Luis de la Lama
Diagramación de interiores: Luis de la Lama
Hecho el depósito legal Nº 2011-16141 en la Biblioteca Nacional del Perú
Impresión: Nazca Estudio Gráfico S.A.C.
Índice
PRÓLOGO
Juan Federico Jiménez Mayor ................................................................................. 7
INTRODUCCIÓN
María del Pilar Sosa San Miguel ......................................................................... 17
1. LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA Y LOS DELITOS CONTRA
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ............................................................... 21
1.1 La colaboración eficaz en el nuevo Código Procesal Penal;
Pablo Sánchez Velarde ............................................................................. 23
1.2 Las contrataciones y adquisiciones públicas: La transparencia
en sus procedimientos; Franz Kundmüller Caminiti ............................... 31
2. LAVADO DE ACTIVOS ................................................................................. 51
2.1 Alcances del "auto-lavado" impune en el delito de lavado de activos;
José Antonio Caro John ........................................................................... 53
3. EL IMPACTO DE LA CORRUPCIÓN Y EL DISEÑO DE POLÍTICAS
PARA SU ERRADICACIÓN ........................................................................... 71
3.1 La corrupción política y su impacto sobre la gobernabilidad
democrática; Nicolás Raigorodsky ........................................................... 73
3.2 Por qué fracasan las estrategias y los diseños oficiales anticorrupción;
Fidel Rojas Vargas .................................................................................... 93
3.3 Estrategias de control de la corrupción asociada al crimen
organizado; Aldo Figueroa Navarro ........................................................ 99
4. LA AUTORÍA MEDIATA POR DOMINIO DE LA ORGANIZACIÓN....... 121
4.1 El posicionamiento de la teoría de la autoría mediata por dominio
de la organización en la jurisprudencia peruana: El Caso Fujimori;
Raúl Pariona Arana ............................................................................... 123
5. LA CORRUPCIÓN Y LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA
EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL ........................................................... 135
5.1 Una aproximación al delito de soborno trasnacional y la
respuesta de las instancias supranacionales en la lucha contra
la corrupción; Mónica Sánchez Girao .................................................. 137
5.2 Internacionalización de la empresa y Derecho Penal: La
criminalidad como empresa y la criminalidad de empresa;
Laura Zúñiga Rodríguez ........................................................................ 163
5.3 El decomiso: Combate a los delitos trasnacionales;
Nelson Mena y André Carletto ............................................................. 189
5.4 Aspectos prácticos de la cooperación judicial internacional en el
Perú como herramienta eficaz para luchar contra la criminalidad
organizada; María del Pilar Sosa San Miguel y Nixon Nolasco
Román Ampuero .................................................................................... 207
5.5 La importancia para el Perú de adherirse a la Convención para
Combatir el Cohecho de los funcionarios públicos extranjeros en
las transacciones comerciales internacionales de la OCDE;
Enrique Augusto Noria Freyre ............................................................... 229
5.6 La corrupción privada y su tratamiento en convenios
internacionales; Mónica Sánchez Girao................................................ 243
6. EXPERIENCIA COMPARADA ..................................................................... 259
6.1 Urbanísticos y corrupción en los ayuntamientos españoles;
Nieves Sanz Mulas ................................................................................ 261
6.2 La ética pública y los Códigos de Conducta Administrativos vs.
Corrupción y escándalos políticos: El caso español;
Manuel Villoria Mendieta ..................................................................... 285
7
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
Prólogo
Hay dos retos fundamentales al inicio de este nuevo Gobierno en materia de defen-
sa jurídica del Estado: (i) relanzarla, rescatándola de la crisis en que se encuentra;
y, (ii) buscar la eficacia de las labores de defensa.
Para determinar una agenda de trabajo de modernización y fortalecimiento de la
defensa jurídica del Estado debemos identificar las debilidades y amenazas que
enfrenta en procesos judiciales y arbitrales, así como verificar los potenciales límites
del actual esquema.
Se suele decir que los procuradores públicos pierden los juicios, que están mal pre-
parados, que no enfocan bien la estrategia de defensa, que solo cumplen con aperso-
narse a los procesos y no tienen una labor proactiva en ellos. En puridad, que no
son celosos guardianes de los altos intereses del Estado.
Es probable que la procuraduría pública sea la última dependencia que un ministro
o titular de una entidad determinada visite para analizar cómo trabaja, sus caren-
cias y límites. Quizá la razón esté en el hecho de que muchas veces se considera que
la defensa del Estado es solo formal, y que si un abogado del Estado pierde un juicio
o un arbitraje eso no es importante, pues el efecto económico que ello conlleva es
absorbido por una entidad tan grande (el Estado) que no puede quebrar nunca y
que, por ello, el daño en realidad siempre será relativo.
A eso hay que agregar que estamos frente a un sistema de justicia infestado por la
corrupción, a la que ciertamente no le importa lo que le ocurra al Estado, sino sólo
a sus propios intereses. En un modelo en el que una sentencia o una pericia se puede
comprar, siempre habrá un incentivo para afectar los intereses del Estado. Sin im-
portar, se puede seguir socavando los recursos públicos, esta vez de una manera
convencional y utilizando el propio aparato legal. Y ésta es una práctica que hay
que seguir de cerca para desarticular las "mafias jurídicas" que existen en el país y
que determinan el uso instrumental del Poder Judicial.
Peor aún; si tenemos un modelo de defensa aislada, no podremos identificar y ata-
car los patrones de la corrupción que nos afectan y debilitan. Quizá los factores más
críticos de la organización del sistema de defensa sean la división y atomización,
que expresan un serio problema de coordinación, de carencia de información y de
8
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
falta de espacios de comunicación entre los abogados del Estado. Esto hace que en
verdad podamos decir que no existe un enfoque estratégico que nos permita afrontar
el litigio de forma asertiva y eficaz.
Por el contrario, quienes usan de forma utilitaria el sistema sí tienen un enfoque
sistémico. Saben dónde atacar y tienen las armas y el dinero; tienen claro adónde ir,
conocen qué juez es corrupto y quién le venderá la decisión que necesitan. Por ello
los operadores del Sistema de Defensa Jurídica del Estado debemos compartir la
información que poseemos. Es la pasividad la que hace que causas que defendemos
en el Estado —y que expresan el interés de todos los peruanos— queden a merced de
gente inescrupulosa. Esto debe cambiar.
Somos consientes de que uno de los mecanismos que utiliza la corrupción para ingre-
sar y perpetuarse en las instituciones del Estado es la criminalidad organizada, de tal
manera que no solo debemos hacer frente a hechos aislados de corrupción sino tam-
bién —y sobre todo— a las grandes redes que afectan de manera transversal al Estado.
Por ello, es sumamente importante fortalecer el Sistema de Defensa Jurídica del
Estado y atacar la corrupción y la criminalidad firmemente. La única forma de
lograrlo es estructurar una nueva defensa del Estado, con una organización sólida,
con altos niveles de coordinación, para hacer frente de manera eficaz a las organi-
zaciones delictivas que aprovechan la debilidad de las instituciones del Estado para
instalarse y desviar sus recursos hacia intereses particulares.
En cualquier empresa privada las contingencias económicas derivadas de conflictos
constituyen un problema que puede afectarla sobremanera. Por eso la atención al
aparato legal de defensa es fundamental. En el ámbito privado por lo general se
hace lo indecible por no ser derrotado en el juicio. ¿Tenemos en el Estado el mismo
enfoque? Sin duda, no.
La cuestión es crítica. Las contingencias económicas que tenemos hoy en todo el
sistema de defensa arrojan la alarmante cifra de más de cinco mil quinientos millo-
nes de nuevos soles. Este inmenso patrimonio público en juego revela que nuestro
papel como defensores es fundamental para la viabilidad misma de nuestro país,
para la idea de desarrollo económico y social.
Por eso, el apoyo del Consejo de Defensa Jurídica del Estado se dará en el ámbito de
un objetivo que es clarísimo: reducir las contingencias del Estado e incrementar el
monto de reparaciones civiles determinadas a su favor.
Debo agregar que quizá somos incomprendidos como defensores del Estado, pues en
parte nos hemos convertido en un instrumento de las propias deficiencias o incom-
9
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
petencias de la administración para muchas veces defender lo indefendible. Nos
mandan a asumir la defensa en casos en los que muchas veces existe afectación de
derechos fundamentales o vicios jurídicos que muy posiblemente serán repuestos
por la justicia en favor del administrado. Asimismo, enfrentamos en múltiples casos
la determinación de pericias que capitalizan intereses y que convierten deudas del
Estado irrisorias en montos patrimoniales elevados que tienen la complicidad de la
judicatura. Por esta razón no existe caso pequeño, e incluso en demandas que sabe-
mos que inevitablemente vamos a perder debemos ser celosos defensores de todas las
posibilidades en las que el Estado pueda ser afectado. Nunca debemos bajar la
guardia.
En ese sentido, es necesario que todos los abogados del Estado asuman la defensa de
una manera diferente, alejados de la pasividad y la indiferencia, para ser abogados
firmes, con iniciativa y hasta agresivos para defender a nuestro cliente: el Estado. Si
vemos que la ruta de la corrupción se ha abierto en un caso determinado, hay que
buscar la manera más ofensiva posible, y dentro de la ley, de atacar esta distorsión
y reconducirla hacia la correcta administración de la justicia.
Nuestra actitud debe ser firme; no debemos resignarnos a perder ni renunciar nunca
a todo esfuerzo de protección de los intereses del Estado, dentro de la ley. El luto
por perder un juicio en el Estado debería ser largo y hacernos reflexionar sobre si
hicimos todo lo necesario.
El problema existente en el Sistema de Defensa Jurídica del Estado se explica, entre
otros aspectos, por la limitación que ha tenido su ente rector, el Consejo de Defensa
Jurídica del Estado, para articular la defensa de una manera integral y estratégica.
Me refiero a poder definir la defensa jurídica del Estado como un problema que
requiere soluciones y no solo la designación y cese de procuradores públicos.
Otro problema central que debemos superar es el de nuestros sistemas de informa-
ción, que no resultan idóneos, pues no proveen información suficiente, veraz o
útil, lo que impide generar indicadores de resultados. Además, los diversos enfo-
ques institucionales aparecen desarticulados, y aun entren los procuradores públi-
cos, pues al estar aislados no les es posible enfrentar los problemas de criminalidad
organizada. Es el caso de los procuradores públicos especializados en delitos de
lavado de activos y en corrupción, que no han venido coordinando ni trabajando
estrategias conjuntas a favor del Estado. Ello dificulta la eficacia en la lucha con-
tra el crimen organizado. Se debe potenciar así un nuevo enfoque en el modelo de
defensa jurídica del Estado, con inteligencia, con coordinación y unidad de ac-
ción, con estrategias multisectoriales, con claridad en los enfoques, con metas e
indicadores definidos que nos permitan evaluarnos e implementar mejoras de ma-
nera continua.
10
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
Las circunstancias descritas, el modelo mismo y, quizá, la indiferencia de muchos de
los operadores del sistema, generan un cúmulo de problemas que nos desprestigian,
por lo que es necesario dar un giro. Pero no debemos olvidar que lo más importante
para un proceso de cambio es estar dispuesto a hacerlo. Si ésta es nuestra actitud
frente al crítico status quo, creo que podremos avanzar de una manera sustantiva. Si
la defensa de los intereses del Estado es nuestra opción profesional y de vida, enton-
ces debemos hacer de nuestra vocación —que es también parte de nuestro juramen-
to como abogados— una cuestión distinta de como se percibe hoy. Sólo depende de
nosotros.
Lo primero que debemos tener en cuenta es que tenemos que asumir un punto de
quiebre. Un propósito de enmienda respecto a las condiciones actuales. Quisiera,
en esa medida, que reflexionemos y veamos la ruta de cambio que necesita nuestro
Sistema de Defensa Jurídica del Estado. Sin ese compromiso no podremos avanzar
hacia ningún lado, y solo seguiremos hundiendo el modelo actual en la crisis y
crítica de nuestra comunidad.
Desde el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y el Consejo de Defensa Jurídi-
ca del Estado se impulsará una agenda de cambios, con ideas para potenciar la
defensa del Estado y hacer más eficaz nuestra función.
En esta línea de ideas, anunciamos que estamos trabajando en diversas acciones,
encaminadas a lograr un cambio sustantivo de la defensa jurídica del Estado. Una
de las primeras acciones ha consistido en potenciar el Consejo de Defensa Jurídica
del Estado, para convertirlo en una instancia de promoción de cambios. El centro
neurálgico de la defensa requiere del más alto nivel, y lo que se ha previsto es que
sea el propio Ministro de Justicia y Derechos Humanos quien lo lidere. Éste es un
claro mensaje de la prioridad que tiene para la actual gestión la defensa jurídica del
Estado.
Un punto crucial de esta nueva etapa será el impulso de la completa reestructu-
ración del sistema hacia su unificación, siendo que la gran reforma será la trans-
formación del actual modelo hacia uno integrado que junte a todas las procura-
durías públicas del Poder Ejecutivo en un solo organismo que sumaría todas las
capacidades actuales, potenciaría la defensa del Estado a otro nivel, permitiría
líneas de defensa mucho mejor definidas, desarrollaría la especialidad de los abo-
gados del Estado con gran énfasis y determinaría economías de ahorro en escala.
Creemos que la unificación del sistema sería la mejor alternativa para poder
garantizar la defensa del Estado y generar el cambio que, por fin, minimice los
riesgos y contingencias y rompa los paradigmas actuales. Con ello lograremos
nivelarnos y hasta superar a las firmas de abogados más grandes del país, hacien-
do que nos miren con respeto.
11
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
En efecto, el camino hacia la unidad convertiría y afianzaría al Consejo de Defensa
Jurídica del Estado como la entidad de abogados más grande del país. Implicaría,
entonces:
• Estructurar la defensa de los intereses del Estado según especialidades.
• Aprovechar las capacidades que existen en cada procuraduría pública, que
hoy se desconocen y, en todo caso, no se comparten.
• Tener un enfoque más integral de los problemas y asumir una mejor defensa del
Estado.
• Reducir costos integrando en un solo organismo muchas oficinas del Estado.
• Generar un cuerpo de procuradores públicos y abogados en un régimen de
carrera que permita la sana competencia y vocación de servicio.
• Preservar los intereses del Estado en mejores condiciones.
Esta propuesta plantea una reforma sustantiva de la actual Ley de Defensa Jurídica
del Estado, que someteremos al Congreso de la República. Pero no es la única inicia-
tiva que hay que empujar; avanzaremos también en impulsar un nuevo esquema de
capacitación de procuradores, pues los límites en el desempeño de la defensa se
deben también, en gran parte, a la situación de olvido del Consejo de Defensa
Jurídica del Estado con respecto a la formación y entrenamiento de los procurado-
res en tácticas de defensa y mejor desempeño profesional, para garantizar que el
Estado tenga la mejor defensa que pueda brindársele.
La instauración de un intenso programa de capacitación, que comenzará en el corto
plazo, dará contenido a un deber de los defensores del Estado para incrementar y
perfeccionar sus competencias y habilidades. Este nuevo sistema estará sujeto a un
modelo de créditos académicos que permitiría homologar nuestra capacitación con
la de otras escuelas e incluso centros universitarios, de modo que se obligue a todos
los abogados a que cumplan un mínimo de créditos en el año mostrándoles toda la
oferta en los dos semestres académicos en que estructuraremos el nuevo sistema de
capacitación.
Tenemos una serie de planteamientos adicionales contenidos en la misión de hacer
despegar el sistema de defensa jurídica desde un enfoque de eficacia. Un aspecto
central concierne al ámbito de la lucha contra la corrupción, en la que las procura-
durías tienen un modelo emblemático pero que fue sumamente debilitado en el
último quinquenio. El nuevo Gobierno recibió en julio del 2011 la Procuraduría
12
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
Pública Ad Hoc para los casos Fujimori-Montesinos, creada a fines del año 2000, y
la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Corrupción, en una situación
crítica y casi desmanteladas en sus capacidades: con pocos recursos, sin sistemas de
información, sin políticas de defensa, sin resultados positivos que mostrar. Quizá el
dato más descarnado sea que de los 983 millones de nuevos soles que deben las
personas condenadas por delitos de corrupción por concepto de reparación civil,
solo se han cobrado 6 millones. Una cifra ridícula e irrisoria que implica una efica-
cia de apenas el 0,6%, si asumimos cuál es el papel de la defensa jurídica del Estado
como parte civil en los procesos penales. Esto también tiene que cambiar.
La situación es penosa, además, por lo que sucede en todo el país. Esta Procuradu-
ría Pública Especializada en Delitos de Corrupción cuenta con oficinas en cada una
de las regiones, pero adolecen de extrema debilidad y no han logrado ningún resul-
tado relevante. Si bien se encontraron más de 15 mil procesos en todo el país, no se
sabía qué tipo de casos se tenían, su impacto delictivo ni su relevancia pecuniaria
para determinar la mejor estrategia jurídica. Luego de algunos meses de intensa
labor, ya tenemos la información que necesitamos, y que plantea que, del total de
casos, aproximadamente el 8% (unos 1.300 procesos) alcanzan una relevancia o
impacto público trascendente para el Estado en los ámbitos nacional o regional,
según el caso. El resto es corrupción de bagatela a la que también hay que darle
seguimiento, toda vez que es la corrupción que mina sistemáticamente la credibili-
dad de las instituciones al afectar directamente a las personas más pobres del país.
Esto nos permitirá ejecutar —como ya lo venimos haciendo— una estrategia dife-
renciada por caso.
Otra acción desplegada se ha centrado en el trabajo de la Procuraduría Pública
Especializada en Delitos de Corrupción, que hemos potenciado y reorganizado.
Uno de los aspectos más relevantes a este respecto ha sido la fusión con la Procura-
duría Pública Ad Hoc para los casos Fujimori-Montesinos, para que las capacidades
de la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Corrupción sean mejoradas
y puedan utilizarse las buenas prácticas y la memoria institucional de ésta para
reforzar la lucha contra la corrupción. Ello requiere una sistematización de la infor-
mación en poder de lo que fue la Procuraduría Pública Ad Hoc para los casos Fuji-
mori-Montesinos, para ponerla al servicio de los abogados del Estado.
En esta línea hemos recibido apoyo de la cooperación alemana (GIZ) para el proce-
so de absorción institucional y en un trabajo que será sustantivo para el país: la
reconstrucción de lo que fue el modelo de lucha contra la corrupción instituido
desde fines del año 2000, que viene siendo sistematizado con apoyo del Instituto
Max Planck para el Derecho Penal Internacional de Alemania. En el marco de esta
iniciativa serán visibilizados los hitos en la lucha contra la corrupción con las sen-
tencias más relevantes, los procesos de cooperación judicial más importantes, los
13
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
alegatos históricos planteados por los procuradores públicos y las mejores prácticas
que se puedan exhibir.
Frente a la debilidad que expresaba la Procuraduría Pública Especializada en Deli-
tos de Corrupción, se han trasladado más recursos y una nueva organización enfo-
cada en trabajar con objetivos-metas y con sistemas de información que permitan
descubrir tendencias delictivas, fenómenos de corrupción regionales y, lo más im-
portante, contar con la información que posibilite, además de descubrir los hechos
antijurídicos, seguir la ruta del dinero. En ese sentido, se ha implementado la Uni-
dad de Análisis Financiero, para:
• Efectuar las estimaciones de daño patrimonial, monto de reparación civil, así
como expectativas y posibilidades reales de cobro de las reparaciones civiles.
• Detectar y hacer seguimiento de bienes y dinero de funcionarios y/o particula-
res investigados.
• Elaborar y analizar pericias de casos de altos funcionarios y/o que implican
grandes reparaciones civiles a nivel nacional.
• Analizar y sistematizar la información financiera de casos a nivel nacional.
Para ello se han estructurado una serie de protocolos de acción e investigación, así
como brindado las herramientas para que los procuradores públicos puedan seguir
la pista del dinero. Una de ellas ha sido la de facilitarles claves de acceso gratuito al
sistema de información en línea de la Superintendencia Nacional de los Registros
Públicos (SUNARP), que se ha efectuado a todos los procuradores, para facilitarles
la labor de resguardo del patrimonio público.
La política de defensa explicitada es la de resguardar el patrimonio del Estado a
través de embargos e incautaciones, buscando recuperar los montos apropiados ilí-
citamente. Si el procesado o condenado no ha abonado la reparación civil, seguire-
mos las pistas del dinero en las transacciones nulas que se hayan realizado para
burlar los intereses del Estado, y si ello ya no es factibles, plantearemos declaracio-
nes de insolvencia de los deudores. Ya no se actuará impunemente en materia eco-
nómica en detrimento del Estado. Tenemos objetivos muy claros en este ámbito.
De igual modo, se ha creado el Observatorio Anticorrupción, que tiene como objeto
la construcción, alimentación y mantenimiento de un sistema de información, con-
trol de la documentación y archivo de casos de corrupción a nivel nacional. Busca-
mos con ello abordar el problema de la corrupción a partir del registro y análisis de
la información, verificando tendencias para prevenir e investigar sobre bases certe-
14
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
ras y no solo con capacidad reactiva, como ocurre hoy. Ello permitirá además tener
una mejor vigilancia de los procesos y el diseño de estrategias integrales de acción
para una labor más eficaz.
A través de la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Corrupción tam-
bién se ha delineado un esquema de trabajo que busca establecer relaciones de coor-
dinación con otras procuradurías públicas para el intercambio de información y
para determinar datos relevantes de diversas oficinas cuando se activen casos, es
decir, mesas de trabajo multiprocuradurías, para abordar la problemática de la alta
criminalidad con eficacia. En ello se está trabajando con las procuradurías públicas
especializadas en tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, terrorismo y corrupción.
Finalmente, se han reestructurado las procuradurías públicas descentralizadas en
once macrorregiones cuyos puntos focales están ubicados en las ciudades más im-
portantes del país. A cargo de ellas se encontrará un Procurador Público Adjunto y
un equipo de abogados. El Estado invertirá más en esta línea de trabajo, siendo que
estas procuradurías serán además apoyadas por un equipo de procuradores itine-
rantes que asistirán a defender al Estado en casos relevantes in situ, fortaleciendo la
presencia del Gobierno en su compromiso de lucha contra la corrupción.
Sostendremos la lucha contra la corrupción, además, con la creación del Registro
Nacional de Deudores de Reparaciones Civiles al Estado, donde incorporaremos la
información de todas las personas que, mediante sentencia judicial firme, tengan una
deuda con el Estado y que no hayan cumplido. Esta central de riesgo será pública y
permitirá verificar si un deudor tiene las credenciales éticas y morales para ocupar un
cargo público y, por cierto, para poder cruzar información con el Sistema de Defensa
Jurídica del Estado y, por qué no, con el sistema crediticio. A partir de ahora, quien le
deba dinero al Estado no actuará impunemente, como lo ha venido haciendo.
También crearemos el Registro de Prófugos de la Corrupción y postularemos innova-
ciones legislativas para poder mejorar la defensa del Estado en esta materia.
Pero nuestro esfuerzo no solo está en la Procuraduría Pública Especializada en Deli-
tos de Corrupción: el Consejo avanza también en otras líneas de cambio. Vamos a
transformar el sistema de información del Consejo de Defensa Jurídica del Estado
fijando indicadores de gestión, más allá de los datos actuales que, como hemos dicho,
son insuficientes. Estos nuevos indicadores nos permitirán ser más certeros en el aná-
lisis, medir resultados de manera rápida y generar una evaluación del desempeño
real que permita devolver la confianza en el Sistema de Defensa Jurídica del Estado.
Lo más importante, empero, será el cambio de actitud que, queremos, sea implanta-
do en todos los procuradores y abogados del Sistema de Defensa Jurídica del Esta-
15
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
do. Si no se introduce el elemento central de gestión de cambio no se logrará nada,
y por eso ya hemos hecho el primer Pleno de Procuradores, a través del cual hemos
configurado y consensuado la ruta de acción.
Queda claro así que estamos en un proceso de cambios muy relevante para el país.
No estamos aquí para administrar la crisis, sino para enfrentarla e innovar, buscan-
do la mejora sustantiva que preserve el patrimonio público. El reto debe ser reducir
las contingencias que afectan a las distintas entidades estatales que, por estar divi-
didas y aisladas, no tienen las herramientas ni capacidades para poder afrontar con
fuerza los embates de litigantes —muchos de ellos de mala fe— que solo buscan un
uso instrumental del sistema legal para apropiarse de modo indebido del patrimo-
nio público.
Juan Federico Jiménez Mayor
Ministro de Justicia y Derechos Humanos
Presidente del Consejo de Defensa Jurídica del Estado
17
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
Introducción
El Consejo de Defensa Jurídica del Estado, como ente colegiado encargado de unifi-
car, fortalecer y modernizar la defensa jurídica del Estado, es consciente de la im-
portancia de producir y difundir conocimiento entre sus operadores. Por ello, en
cumplimiento de sus funciones, presenta el primer número de su revista jurídica,
que aborda —desde una perspectiva académica— los fenómenos de la corrupción y
la criminalidad organizada.
Tal como señala la Convención Interamericana contra la Corrupción, de la que el
Perú es parte, la corrupción es uno de los instrumentos que utiliza la criminalidad
organizada para materializar sus propósitos. Esta vinculación estrecha complejiza
su erradicación y hace necesaria una adecuada organización y colaboración inter-
institucional para lograr resultados satisfactorios.
El tema seleccionado coincide con el serio compromiso adquirido por el Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos, y por el Estado en su conjunto, en la lucha frontal
contra la corrupción y la criminalidad organizada. Para ello, el fortalecimiento de
las capacidades de los procuradores públicos, que representan los intereses del Esta-
do en los procesos donde éste es afectado, es fundamental.
La corrupción en todos los niveles, y sobre todo la instaurada en grandes redes, es
un mal que repercute negativamente en el ámbito económico y social; debilita insti-
tuciones estatales e incrementa la ineficacia de la gestión pública, creando inseguri-
dad y desconfianza entre los ciudadanos. Asimismo, frena el desarrollo al acarrear
el desvío de recursos destinados originalmente a brindar servicios, a mejorar la cali-
dad de vida y a garantizar al ejercicio pleno de los derechos de sus ciudadanos. En
general, dificulta que el Estado cumpla con sus obligaciones.
Por ello, resulta, primordial modernizar el Sistema de Defensa Jurídica del Estado y
fortalecerlo. Solo de este modo será posible luchar eficazmente contra la corrupción
y recuperar los activos que fueron ilícitamente obtenidos para satisfacer intereses
privados, así como lograr el cobro de las reparaciones que al Estado le corresponden
por los perjuicios causados por delitos de corrupción y criminalidad organizada.
El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos es consciente de estos desafíos y ha
iniciado un proceso orientado a la consolidación de la defensa jurídica del Estado
18
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
con hincapié en la lucha contra la corrupción y la criminalidad organizada. El
primer paso ha sido la reorganización de la Procuraduría Pública Especializada en
Delitos de Corrupción, que hoy cuenta con un Observatorio Anticorrupción y una
Unidad de Análisis Financiero.
Éste es solo el inicio de una ardua tarea emprendida por el Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos que forma parte del compromiso adquirido por el Gobierno y
cuyos resultados se verán materializados progresivamente. Pero esto no es tarea de
una gestión ni de un sólo sector, sino del Estado en su conjunto y de los ciudadanos,
que desde la sociedad civil tienen la misión de vigilar a sus autoridades y denunciar
los actos de corrupción que puedan advertir.
Conscientes de la importancia que reviste conocer los alcances jurídicos y sociales
de la corrupción y la criminalidad organizada para atacarla de manera más eficaz,
es que se decidió que la primera edición de la Revista del Consejo de Defensa Jurídica
del Estado, se avocara a dicho tema. Es así que esta edición está dividida en seis
temas relacionados con tales fenómenos.
El primero de ellos, "la criminalidad organizada y los delitos contra la administra-
ción pública", hace hincapié en la manera en que el Código Penal de 1991 regula
dichos delitos. Asimismo, esta sección presenta un análisis de la figura premial de la
colaboración eficaz como mecanismo útil en la investigación de la criminalidad
organizada, debido a la importante y oportuna información que a través de este
método puede conseguirse. Dicha información reviste especial importancia toman-
do en cuenta que la criminalidad organizada se inserta en grandes redes, por lo que
es necesario analizar la conveniencia de aplicar la colaboración eficaz en esos casos.
Además, se desarrolla el tema de la contratación pública y cómo una regulación
profusa, con amplias posibilidades de interpretación, no solo fomenta la inseguri-
dad jurídica sino que genera además un espacio potencial de corrupción.
El segundo tema, "Lavado de activos", agrupa artículos que desarrollan la importan-
cia de tipificar el lavado de activos como parte de la lucha contra la corrupción, así
como la necesidad de implementar mecanismos legales para recuperar los activos
ilícitamente obtenidos y contar con una autoridad que se encargue de administrar-
los. También se hace mención a las dificultades para sancionar el denominado "auto-
lavado", esto es, la conducta de lavado de activos practicada por el propio autor del
delito precedente.
En el tercer tema, "El impacto de la corrupción y el diseño de políticas para su
erradicación", se analiza el fenómeno de la corrupción y cómo éste se relaciona
directamente con el ejercicio del poder, debido a que se considera una condición
19
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
para que existan actos de corrupción especificamente, la existencia de una posición
(legítima) de poder, administrada de manera distorsionada. Asimismo, en esta sec-
ción se hace una aproximación al concepto de corrupción política y se desarrollan
los efectos y consecuencias negativas que tiene este fenómeno.
El cuarto tema profundiza la teoría de la autoría mediata por dominio de la organi-
zación, tesis de gran utilidad al momento de investigar y sancionar formas de crimi-
nalidad organizada y corrupción implantada en grandes redes. Por ello su presencia
en esta revista era indispensable.
En la quinta parte de esta publicación se aborda el tema de la corrupción y la
criminalidad organizada en el ámbito internacional. Este tema abarca la mayor
parte de artículos y en ellos se desarrollan conceptos y asuntos como el soborno
trasnacional, la respuesta de las instancias supranacionales en la lucha contra la
corrupción y la criminalidad como empresa. Asimismo, se destaca la importancia
del decomiso como herramienta para combatir los delitos trasnacionales y la utili-
dad de la cooperación judicial internacional en la lucha contra la criminalidad
organizada. También se comenta sobre la relevancia de que el Perú se adhiera a la
Convención para combatir el cohecho de los Funcionarios Públicos Extranjeros en
las Transacciones Comerciales Internacionales de la Organización para la Coopera-
ción y el Desarrollo Económicos. Además, se desarrolla un problema presente en la
sociedad actual, pero pocas veces analizado: la corrupción privada y su tratamien-
to en convenios internacionales.
Por último, el sexto tema referido a experiencia comparada presenta artículos que
exponen el caso español en lo relativo al fenómeno de la corrupción. Entre los fenó-
menos específicos que se abordan en esta parte están la corrupción política en Espa-
ña desde una perspectiva objetiva y subjetiva, entendida como la expresión más
gravosa de las deficiencias éticas en el ejercicio del poder por parte de funcionarios
públicos. Asimismo, se explican los conceptos de ética pública y las razones por las
cuales los términos "ética política" o "ética administrativa" son más adecuados al
hablar de corrupción en la administración pública.
Es importante resaltar que esta revista es resultado de una suma de esfuerzos. Por
ello, quiero agradecer a quienes hicieron posible que este proyecto se concrete y que,
finalmente, su primera edición sea publicada. Debo agradecer, en primer término,
al doctor Francisco Eguiguren Praeli, quien durante su gestión apoyó esta iniciativa
y, de manera especial, al doctor Juan Federico Jiménez Mayor, que como Presidente
del Consejo de Defensa Jurídica del Estado y Ministro de Justicia y Derechos Hu-
manos, nos ha brindado todas las facilidades y el impulso para que esta revista sea
difundida.
20
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
Asimismo, debo agradecer a cada uno de los articulistas que de manera desinteresa-
da aportaron con su experiencia, conocimiento y trabajo, plasmado en cada uno de
los textos que componen esta revista. Por último, un reconocimiento especial al
equipo que acompañó todo este proceso: a Gina Cavero Valles, Mercedes Muñoz
Girón, Mónica Sánchez Girao e Inés Martens Godínez.
María del Pilar Sosa San Miguel
Secretaria Técnica del Consejo de
Defensa Jurídica del Estado
1 LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA
Y LOS DELITOS CONTRA
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
23
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
La colaboración eficaz
en el nuevo Código Procesal
Penal
PABLO SÁNCHEZ VELARDE
Fiscal Supremo Titular
Dentro de los procesos especiales creados en el nuevo Código Procesal Penal, el de
colaboración eficaz reviste gran importancia en la investigación y juzgamiento de
los delitos considerados no convencionales, especialmente de criminalidad organi-
zada, aplicando mecanismos premiales de Derecho Penal y Derecho Procesal a quie-
nes brinden información oportuna y eficaz para conocer los casos delictivos señala-
dos, obtener los elementos probatorios de su comisión, ubicar y detener a sus auto-
res y partícipes, principalmente.
Sus antecedentes normativos se remontan a la Ley Nº 27378, de diciembre del año
2000, para los casos de crimen organizado acontecidos en la década de 1990 y ante
la necesidad de conocer los casos de corrupción que afectaron la estabilidad políti-
ca, jurídica, económica y social de nuestro país. Ha de señalarse que la colaboración
eficaz ha permitido no solo conocer los casos de corrupción sino que hizo posible el
inicio de procesos judiciales, con el aporte de la prueba necesaria para su punición
e incluso la recuperación de grandes sumas de dinero que habían sido depositadas
en cuentas bancarias en el extranjero.
El nuevo Código Procesal Penal mantiene el procedimiento de beneficios por colabo-
ración eficaz de la Ley Nº 27378 y refuerza su contenido a la luz de la experiencia
adquirida y las distintas formas de criminalidad que se conocen. Así, el artículo 472º
y siguientes del Código establecen sus objetivos, ámbitos de aplicación, las diligencias
propias de comprobación de la información aportada, los beneficios que se otorgan, el
acuerdo y la resolución judicial aprobando o no el acuerdo, así como las medidas de
protección al colaborador agraviado, testigos y peritos que comprende.
De acuerdo con el artículo 474º del Código, la información que proporciona el
colaborador debe permitir: evitar la continuidad, permanencia o consumación del
delito; o impedir o neutralizar futuras acciones de organizaciones delictivas; o co-
nocer las circunstancias en que se planificó y ejecutó el delito o las circunstancias
en que se viene ejecutando; o identificar a los autores y partícipes o a los integrantes
24
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
P
a
b
l
o

S
á
n
c
h
e
z

V
e
l
a
r
d
e
de la organización o su funcionamiento, de modo que permita desarticularla; o
hacer entrega de instrumentos, efectos, ganancias y bienes delictivos relacionados
con las actividades de la organización delictiva o averiguar las fuentes de su finan-
ciamiento. Es decir, el ámbito de aplicación resulta ser bastante amplio, con el fin
de posibilitar su ejecución conforme a los objetivos de este proceso.
1. NATURALEZA JURÍDICA
Se trata de un proceso especial distinto al proceso ordinario, que se ubica dentro de
los llamados mecanismos premiales que el Derecho Penal y el Derecho Procesal
modernos introducen para enfrentar la criminalidad organizada, de tal manera que
se regula la forma en que la persona imputada de un delito o que sufre condena
puede obtener determinados beneficios a cambio de que brinde información oportu-
na y eficaz para conocer a la organización delictiva, evitar los efectos de un delito,
detener a los principales autores o conocer a otras personas involucradas, recuperar
el dinero mal habido, entre los principales objetivos.
Es un proceso con particularidades propias de inicio, comprobación de la informa-
ción, acuerdo y control judicial. Responde a fines de oportunidad y búsqueda de
elementos probatorios en el esclarecimiento de delitos y autores contra el crimen
organizado y bajo el marco de la transacción penal. De tal manera que el colabora-
dor proporciona información o elementos probatorios que son verificados por la
autoridad fiscal con el apoyo de la Policía; y si ello resulta oportuno y eficaz se
firma un acuerdo de beneficios a su favor, que debe ser sometido a la aprobación del
juez penal.
2. PRINCIPIOS QUE RIGEN ESTE PROCESO
Entre los principios más importantes de este proceso citamos el de eficacia, de tal
manera que la información proporcionada debe ser importante y útil para la inves-
tigación penal que se realiza, o debe permitir evitar acciones futuras, conocer las
circunstancias en que se planificó o ejecutó el delito, o permitir conocer a sus auto-
res o partícipes o los instrumentos o medios utilizados. Si la información no produ-
ce tales efectos, carece de eficacia. La oportunidad de la información también es
importante, pues si ella se aporta tardíamente o ya se conoce a través de otros
medios de investigación, no produce beneficio alguno.
Mediante el principio de proporcionalidad se relaciona el beneficio que se otorga con
la información o pruebas que aporta el colaborador; mediante el principio de com-
probación se quiere significar la necesidad de que la información aportada se someta
25
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
L
a

c
o
l
a
b
o
r
a
c
i
ó
n

e
f
i
c
a
z

e
n

e
l

n
u
e
v
o

C
ó
d
i
g
o

P
r
o
c
e
s
a
l

P
e
n
a
l
a acciones propias de investigación y corroboración a cargo del fiscal y de la Policía
especializada. También rigen el principio de formalidad procesal, radicada en el cum-
plimiento de las normas de procedimiento que incluye la reserva con la que se debe
realizar, el control judicial para que la autoridad jurisdiccional verifique la legalidad
del acuerdo y el principio de revocabilidad en el caso de incumplimiento de las
obligaciones que se imponen al colaborador que obtuvo beneficios.
3. CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES
El proceso es iniciado y dirigido por el fiscal a pedido del solicitante, el colaborador;
no habría inconveniente que sea el mismo fiscal el que informe al imputado o partí-
cipe de los beneficios de la colaboración. También le corresponden los actos propios
de comprobación de la información o pruebas aportadas; la Policía especializada
apoya la investigación; el imputado, su defensor, la parte agraviada y el fiscal fir-
man un acuerdo de otorgamiento de beneficios por la colaboración, elaborado por
éste, admitiéndose acuerdos preliminares; la autoridad judicial puede aprobar el
acuerdo dictando sentencia o desaprobar el mismo dictando la resolución corres-
pondiente; cabe la impugnación contra lo resuelto por el juez. Todo el procedimien-
to es reservado.
El proceso de otorgamiento de beneficios por colaboración también puede ser
iniciado y dirigido por el fiscal superior si el proceso penal se encuentra en fase
anterior al juzgamiento, en cuyo caso se verificarán los datos y pruebas que
ofrece el imputado y se seguirá con lo previsto legalmente; formulará el acuerdo
a que se llegue y remitirá lo actuado al juez para que éste proceda a la realiza-
ción de una audiencia privada especial (artículo 478º). En consecuencia, se
puede realizar este proceso aun cuando exista acusación fiscal escrita, lo que
hace viable su pedido y tramitación en la fase intermedia. La ley también esta-
blece la posibilidad de celebrar este proceso especial después de dictarse la sen-
tencia condenatoria, y así se obtienen determinados beneficios penales (artículo
478º-3).
4. ÁMBITO DE APLICACIÓN
El Código establece en qué delitos se aplica el proceso de beneficios por colabora-
ción eficaz: asociación ilícita, terrorismo, lavado de activos y delitos contra la hu-
manidad; secuestro, robo y abigeato agravados, tráfico ilícito de drogas, delitos
monetarios, cuando el agente actúa como integrante de una organización delictiva;
también concusión, peculado, corrupción de funcionarios, delitos tributarios, adua-
neros, o delitos contra la fe pública y contra el orden migratorio cuando se cometan
26
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
P
a
b
l
o

S
á
n
c
h
e
z

V
e
l
a
r
d
e
en concierto por una pluralidad de personas. Se excluye a los jefes, cabecillas o
dirigentes principales de organizaciones delictivas; y aquellos que hayan participa-
do en delitos especialmente graves solo podrán acogerse a beneficios de disminución
de pena (artículo 474º-5).
Como se puede apreciar, a diferencia de la Ley Nº 27378, el nuevo proceso com-
prende a todos los delitos que reúnan estos presupuestos y establece mejores crite-
rios para que la autoridad fiscal y judicial lo puedan viabilizar.
5. BENEFICIOS QUE SE OTORGAN
Los beneficios que establece la ley son; 1) exención de pena; 2) disminución de la
pena hasta un medio por debajo del mínimo legal; 3) la suspensión de la ejecución
de la pena; 4) la liberación condicional; o, 5) la remisión de la pena que falta para
el que viene cumpliendo condena. Tanto en el caso de exención como en el de
remisión de pena, se exige que la colaboración permita evitar un delito de especial
connotación y gravedad; identificar y propiciar la detención de los líderes de la
organización delictiva; descubrir aspectos sustantivos de las fuentes de financia-
miento de la organización delictiva, de los efectos, instrumentos, ganancias o bienes
delictivos de notoria importancia. En los demás casos se podrá otorgar los otros
beneficios de manera separada o conjunta.
Es preciso señalar, además, que es posible —como en la legislación anterior— que se
otorguen beneficios de orden procesal, de manera tal que si el imputado se encuen-
tra con mandato de detención se podría modificar por el de comparecencia (artícu-
lo 474º-3).
6. NORMAS DE PROCEDIMIENTO
a) El colaborador —o su defensor— debe presentar su solicitud escrita o verbal
ante el fiscal competente.
b) El fiscal dará inicio al proceso y asignará la clave correspondiente al colabora-
dor. También dispondrá las acciones de protección al colaborador, si fuera el
caso; si el imputado estuviere sujeto a proceso penal, las medidas serán dicta-
das por el juez.
c) Seguidamente se procederá a la primera entrevista para conocer de la informa-
ción proporcionada por el colaborador y dirigir la fase de comprobación de lo
dicho, contando con el apoyo de la Policía especializada.
27
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
L
a

c
o
l
a
b
o
r
a
c
i
ó
n

e
f
i
c
a
z

e
n

e
l

n
u
e
v
o

C
ó
d
i
g
o

P
r
o
c
e
s
a
l

P
e
n
a
l
d) El fiscal podrá solicitar a las autoridades judiciales y fiscales, bajo reserva,
copia certificada o informes sobre los procesos penales que se siguen contra el
colaborador.
e) El agraviado debe ser citado en la fase de verificación para conocer de sus
pretensiones, y puede firmar el acuerdo de beneficios y colaboración. Puede
además proporcionar información y documentación pertinente.
f) Culminada la fase de comprobación, el fiscal, si considera que es procedente el
otorgamiento de beneficios, elaborará el acta de acuerdo, que debe contener:
1) el beneficio acordado; 2) los hechos a los cuales se refiere el beneficio y la
confesión, si hubiere; y, 3) las obligaciones a que se sujetan los colaboradores.
Ciertamente, comprende no solo la información proporcionada sino también
la comprobación que ha realizado el fiscal y la valoración que hace sobre el
mismo, resaltando la oportunidad y su eficacia.
g) El acuerdo también comprende el pago de la reparación civil.
h) El acuerdo es firmado por el fiscal, el colaborador, su defensor y el agra-
viado.
i) Toda la documentación es remitida al juez a efecto de que se proceda con el
control de la legalidad. El juez debe aprobar o desaprobar el acuerdo. En el
caso de aprobación, el juez dictará sentencia; la desaprobación requerirá de
un auto.
j) Lo resuelto por el juzgado puede ser objeto de impugnación.
7. ACUERDOS
El nuevo Código Procesal Penal establece que pueden celebrarse acuerdos prelimi-
nares o convenios preparatorios entre el colaborador y el fiscal, que se realizan sobre
la base de la calidad de la información ofrecida y la naturaleza de los cargos de
imputación. No se trata de un acuerdo definitivo y está sujeto a la fase de com-
probación.
Cuando se llega a la culminación de los actos de comprobación y el fiscal decide que
es procedente el otorgamiento de beneficios, celebrará el acuerdo en diligencia for-
mal y se levantará el Acta de Acuerdo con el contenido que establece la ley, la misma
que será suscrita por las personas intervinientes (artículo 476º).
28
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
P
a
b
l
o

S
á
n
c
h
e
z

V
e
l
a
r
d
e
8. CONTROL JUDICIAL DEL ACUERDO
Constituye el momento procesal en el cual el juez conoce de los términos del acuer-
do realizado en sede fiscal y cita a una Audiencia privada especial con la participa-
ción de las partes que suscribieron el acuerdo con el fin de conocer directamente sus
posiciones, pudiendo interrogar directamente al solicitante (artículos 477º-478º).
Este control es de suma importancia, pues el juez debe verificar no solo la forma
asumida en el proceso de colaboración, sino también sobre el fondo del acuerdo, de
tal manera que analizará la importancia de la información aportada, su utilidad
para iniciar nuevas investigaciones o fortalecer las ya existentes, y, en suma, si se
alcanzan los objetivos propuestos por la ley procesal. De ahí que pueda rechazar el
acuerdo mediante una resolución desaprobatoria.
De acuerdo con la norma procesal, recibida la documentación cursada por el fiscal,
el juez podrá formular observaciones al contenido del acta y a la concesión de
beneficios, devolviendo lo actuado al Ministerio Público sin observación o comple-
mentada. El juez citará a las partes dentro del décimo día para la realización de la
audiencia, debiendo estar presentes el fiscal, el defensor, el colaborador y el agravia-
do o procurador público.
Si sobre el hecho materia de colaboración no hubiera investigación o ya exista pro-
ceso penal en fase de investigación, corresponderá al juez de la investigación prepa-
ratoria el control de legalidad; si el proceso se encontrara en la fase de juzgamiento,
corresponderá la dirección de este proceso al juez penal. Ha de recordarse que el
proceso de beneficios por colaboración eficaz es distinto al proceso ordinario y pue-
de marchar en paralelo.
9. OBLIGACIONES DEL BENEFICIADO
El nuevo Código Procesal Penal establece el control al que se sujeta el colaborador.
Precisa cuáles son las condiciones, obligaciones e incluso que el control de las mis-
mas se encuentra a cargo del Ministerio Público y de la Policía especializada.
En tal sentido, la concesión del beneficio se encuentra condicionada a que el colabo-
rador no cometa un nuevo delito doloso dentro de los 10 años de habérsele otorga-
do el beneficio. El legislador no hace distingo: se trata de cualquier delito doloso,
pero que se determine mediante sentencia firme, lo que exige del colaborador asumir
una conducta absolutamente debida durante dicho periodo.
Se establece la obligación de concurrir a toda citación derivada de los hechos mate-
ria de acuerdo de colaboración eficaz. Pero existen una serie de obligaciones que se
29
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
L
a

c
o
l
a
b
o
r
a
c
i
ó
n

e
f
i
c
a
z

e
n

e
l

n
u
e
v
o

C
ó
d
i
g
o

P
r
o
c
e
s
a
l

P
e
n
a
l
imponen de manera específica o conjunta. Así: 1) informar de su cambio de residen-
cia; 2) ejercer profesión, oficio u ocupación lícitos; 3) reparar los daños causados
por el delito; 4) someterse a vigilancia por las autoridades; 5) observar buena con-
ducta individual, familiar y social, abstenerse de tomar bebidas alcohólicas; 6) no
salir del país sin autorización judicial; 7) cumplir con las obligaciones del Código
de Ejecución Penal, si fuera el caso; y, 8) acreditar trabajo o estudios.
Naturalmente, tales obligaciones se impondrán de acuerdo con la naturaleza del o
los delitos incurridos, la magnitud de la colaboración y las condiciones personales
del colaborador.
10. REVOCATORIA DE LOS BENEFICIOS
El beneficio premial otorgado al colaborador puede ser revocado si el beneficiado
infringe la condición de comisión de nuevo delito intencional o incumple determi-
nadas reglas impuestas por el legislador. Conforme a lo dispuesto por el nuevo Có-
digo Procesal Penal, a pedido del fiscal (y éste a pedido del agraviado, si fuere el
caso), el juez procederá a convocar a una audiencia de revocación con la presencia
obligatoria del fiscal y las personas que suscribieron el acuerdo de colaboración.
Luego de escuchar a las partes, el juez resolverá si procede o no la revocatoria
mediante auto dentro del plazo de tres días.
La Ley establece distintas formas de proceder dependiendo del beneficio concedido.
Si fuera un beneficio de exención de pena, el fiscal formulará acusación, el juez
dictará auto de enjuiciamiento y fijará día y hora para la celebración de una au-
diencia pública con el fin de debatir las pruebas ofrecidas dictando la sentencia que
corresponda. Si la revocatoria es por el beneficio de disminución de la pena, el fiscal
deberá formular la pretensión de condena y el grado de responsabilidad del imputa-
do. Podría interpretarse como la formulación de una acusación, y ello dependerá de
la forma de interpretación que realicen los operadores jurídicos, en especial el fiscal
cuando se produzca esta propuesta de revocatoria.
31
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
Las contrataciones
y adquisiciones públicas:
La transparencia en sus
procedimientos
FRANZ KUNDMÜLLER CAMINITI
1
La contratación pública en el Perú está determinada jurídicamente por lo dispuesto
en la Constitución Política, lo que obliga a que la ejecución de fondos públicos se
lleve a cabo por "contrata y licitación pública",
2
de modo que está sujeta a todos los
medios de control previstos en el sistema jurídico nacional.
3
En la práctica, la contratación pública está regulada en sus diversas modalidades
por normativa profusa, que se caracteriza por una sobrerregulación innecesaria que
no garantiza eficiencia y eficacia ni constituye un medio efectivo para prevenir la
corrupción.
Por el contrario, el exceso de normas y el "procedimentalismo" dan lugar a un onero-
so "tinterillaje administrativista" y múltiples interpretaciones respecto de un mismo
supuesto de hecho, lo que fomenta la inseguridad jurídica al ampliar la "discrecio-
nalidad interpretativa" de los funcionarios involucrados en las contrataciones en
diversas instancias.
Magíster en Derecho Internacional Económico
por la Pontificia Universidad Católica del Perú
y profesor universitario
1 Abogado y catedrático universitario de pre- y posgrado (Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad
Peruana de Ciencias Aplicadas, Universidad de Piura, Escuela Superior de Administración de Negocios). Especialidad
en negociación, conciliación, arbitraje, arbitraje en inversiones y contratación pública. Desempeño en el ámbito
profesional con énfasis en arbitraje, contratación pública y en Derecho Internacional Económico. Miembro de la
Comisión Multisectorial Negociadora de los Tratados Bilaterales de Inversión del Estado Peruano y negociador por
el Perú en el Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos, en el Grupo de Inversiones. Ex Miembro del Comité
Editorial de la Revista Peruana de Arbitraje. Miembro del Círculo Peruano de Arbitraje y de la Comisión Revisora de
la Ley General de Arbitraje del Perú. Miembro de la Comisión de Arbitraje del Ilustre Colegio de Abogados de Lima.
Consultor en temas de Derecho Internacional Económico, autor de diversos artículos especializados en arbitraje,
conferencista en foros nacionales e internacionales y coautor del libro Estrategias para la agenda económico-social de la
Comunidad Andina de Naciones. Ex Jefe de la Oficina de Conciliación y Arbitraje administrativos del Consejo
Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE). Ex Secretario General del Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) y responsable desde la Alta Dirección del diseño y ejecución del
Plan Estratégico para las Contrataciones del Estado, con énfasis en el incremento de la transparencia y el cumplimiento
de los principios de Desarrollo Humano, Sustentabilidad Ambiental y Prevención de la Corrupción.
2 Artículo 76° de la Constitución Política del Estado. Edición oficial del Congreso de la República, 1993, p. 42.
3 Ver <http://www.contraloria.gob.pe/wps/portal/portalcgr/snc>. Consulta: abril de 2010.
32
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
F
r
a
n
z

K
u
n
d
m
ü
l
l
e
r

C
a
m
i
n
i
t
i
Regresando a la norma constitucional, ésta consagra el principio de legalidad en la
contratación pública y dispone que por ley se establezca el procedimiento, las ex-
cepciones y las respectivas responsabilidades.
4
Mediante ley se fijan distintas moda-
lidades de contratación del Estado, en un contexto como el que encontramos en el
Perú, donde la contratación pública no se encuentra regulada por una sola ley o
cuerpo normativo.
5
Así las cosas, la realidad demuestra cotidianamente que la ley
no es garantía suficiente para la integridad en la contratación pública.
Ésta se encuentra regulada por distintas estructuras normativas, que no solamente
establecen especialidades, pues además comprenden disposiciones legales para la
exoneración de la aplicación de la actual Ley de Contrataciones del Estado y del
ámbito de aplicación de la misma, cuyo texto también incluye un régimen que de-
termina los supuestos en los cuales queda excluida su aplicación.
6
Por diversas razones, en el Perú existe una tendencia contraria a la unidad de la
normativa sobre contratación pública, que es perniciosa para su sostenibilidad y,
por ende, para la adecuada gestión pública que requiere el país. Es necesario contar
con un régimen general unificado, así como con regímenes especializados de diverso
rango normativo debidamente armonizados entre sí y con el conjunto normativo.
Esto debe depender, antes que de la coyuntura política de turno, de las caracterís-
ticas técnicas de cada especialidad contractual y, por cierto, como veremos más
adelante, en el claro entendido de que la contratación pública va mucho más allá
que la Ley de Contrataciones del Estado actualmente en vigencia.
En suma, de cara a la reiteradamente postergada reforma del Estado peruano y a la
inevitable modernización de la economía nacional, resulta pertinente sistematizar el
marco normativo de los contratos del Estado y modernizar los medios de gestión de
la contratación. Esto tendrá que hacerse tarde o temprano y debería ser un asunto
materia de consenso nacional entre las distintas fuerzas políticas.
4 La norma constitucional que tiene que ver con la contratación del Estado debe entenderse e interpretarse
constitucionalmente, en concordancia con los demás artículos de la Constitución referidos al régimen económico,
entre otras disciplinas. Esto es fundamental para una mejor comprensión de la problemática jurídica de la contratación
en todos sus niveles normativos, ya que también la Constitución reconoce una serie de libertades y deberes en el
contexto de una economía social de mercado, que es el modelo económico que impera en el Perú por mandato
constitucional.
5 Nótese que la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (26850) fue la primera norma que unificó diversos
regímenes, en orden a que anteriormente la contratación estaba regida por el RUA, el RULCOP, la Ley de Consultoría,
entre otras (ver SALAZAR CHÁVEZ, Ricardo: "El derecho de petición y la administración pública en el Perú". Revista
Themis número 39, 1999, p. 202).
6 Una prueba de lo dicho es que, al momento de escribir este artículo, la prensa informaba que la Contraloría General
de la República ha presentado un proyecto de ley al Congreso de la República para que los contratos llevados a cabo
bajo la modalidad de convenio con instituciones internacionales también puedan ser materia de acciones de control
y auditoría dentro del Sistema Nacional de Control. Ver: <http://www.andina.com.pe/Espanol/
Noticia.aspx?Id=B7Iy+hM7xaE>. Consulta: abril de 2010.
33
L
a
s

c
o
n
t
r
a
t
a
c
i
o
n
e
s

y

a
d
q
u
i
s
i
c
i
o
n
e
s

p
ú
b
l
i
c
a
s
:
L
a

t
r
a
n
s
p
a
r
e
n
c
i
a

e
n

s
u
s

p
r
o
c
e
d
i
m
i
e
n
t
o
s
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
Además de los aspectos jurídicos inherentes a la contratación, tengamos en cuenta
que estamos ante un importante medio de gestión pública. El adecuado funciona-
miento de la contratación pública nos conviene a todos por igual. Esto significa que
las decisiones políticas adoptadas a partir de políticas de Estado se podrán ejecutar
con mayor eficiencia y eficacia con un sistema de contratación óptimo.
Pero la contratación dentro del ámbito de la Ley de Contrataciones del Estado y su
utilidad, implica la concurrencia e interacción no siempre pacífica de diversos inte-
reses, como los de la población a la que se destinarán los bienes, servicios y obras,
pero también los de proveedores, autoridades y entidades públicas en distintos ni-
veles y sectores, entre muchos otros actores, tanto en el ámbito local como en el
internacional.
Para tener una idea de la dimensión económica de la contratación en el Perú, en el
año 2008 se adjudicaron contratos en bienes, servicios y obras por un monto de
35.944 millones de soles, de los cuales el Gobierno Central contrató el 79,6%. En el
mismo año, el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado
(SEACE) identificó a 2.531 entidades del sector público, de las cuales 2.098 son
gobiernos regionales y gobiernos municipales que contrataron 14.296 millones de
soles.
7
Hay que tener en cuenta que en el año 2008 el producto bruto interno del Perú,
según cifras oficiales del Banco Central de Reserva, ascendió a 191.479 millones de
nuevos soles.
8
Versiones periodísticas informaron en febrero del 2010 sobre un volu-
men de contratación ascendente a 93.743 millones de nuevos soles.
9
La dinámica
económica nacional, que demuestra un crecimiento significativo y sostenido, genera
condiciones para el mayor dinamismo del mercado de contrataciones del Estado,
resultando ahora urgente su modernización y perfeccionamiento.
Desde esta perspectiva, la contratación tiene una vinculación directa con la gober-
nabilidad del país y su rendimiento económico. De modo tal que, como es evidente,
si la contratación pública funciona adecuadamente, se favorece la gobernabilidad.
Contrario sensu, la mala calidad, corrupción, sobrecostos, incumplimiento de plazos
y términos contractuales son, todos, factores que impedirán que se logre satisfacer
las expectativas de los actores antes mencionados y muy probablemente se genera-
7 MANAGEMENT CONSULTANTS DE GUATEMALA: "Análisis de las capacidades de contratación de las entidades públicas
del Perú". Estudio desarrollado por encargo del BIRF y el OSCE, 2009, p. 4.
8 Ver: <http://www.bcrp.gob.pe/docs/Publicaciones/Memoria/2008/Memoria-BCRP-2008-8.pdf>. Consulta: abril de
2010.
9 MARTICORENA, Manuel: "Corrupción en zona privada". Diario El Comercio, Lima, domingo 28 de febrero de 2010.
En: <http://elcomercio.pe/impresa/notas/corrupcion-zona-privada/20100228/420763>. Consulta: abril de 2010.
34
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
F
r
a
n
z

K
u
n
d
m
ü
l
l
e
r

C
a
m
i
n
i
t
i
rán problemas de gobernabilidad que pueden desembocar incluso en situaciones de
violencia social o de crisis política.
10
En consecuencia, la contratación pública comprende varios factores y requiere de
un alto nivel de especialización, además de un enfoque multidisciplinario que ase-
gure su viabilidad y sostenibilidad en el largo plazo, pero también demanda un
trabajo preventivo y de planificación en el corto, mediano y largo plazo, para el
cual debe contarse con cuadros de funcionarios entrenados y bien remunerados a
nivel nacional.
De hecho, estamos ante un asunto de interés nacional. No se trata de un ámbito
exclusivamente adscrito al Derecho Administrativo, no obstante que se inspira en
principios de Derecho Público. Su espectro de influencia es mucho mayor, en tanto
constituye un medio de gestión pública y de expresión de soberanía de gran magni-
tud económica y social para un país como el Perú, que actualmente destaca por su
performance económica pero no por la social. Constituye un grave error de miopía
política no entender a la contratación estatal en la dimensión que le corresponde en
la gestión pública.
Lo público está entonces presente en la contratación del Estado, y lo está como un
elemento central e irrenunciable. Esto debe ser tomado en consideración en la etapa
de preparación de los contratos o de actos preparatorios, en la etapa de selección o
de desarrollo de la licitación o contrata y en la etapa de ejecución contractual.
También debe ser entendido así a partir de la definición de políticas públicas que
servirán para conducir estratégicamente y sin improvisaciones la contratación del
Estado, aprovechando al máximo los escasos recursos públicos disponibles y hacién-
dolo en beneficio de la población. En cierto modo, los presupuestos participativos
servirían a este propósito, pero solamente en los gobiernos regionales y gobiernos
locales.
11
No obstante lo dicho, subrayo que ya es un lugar común afirmar retóricamente que
el objeto público es inherente a la contratación del Estado. Como sabemos, es tam-
bién un lugar común sostener que la contratación pública comprende siempre una
prestación pública para la satisfacción de un interés también público.
12
Eso lo sabe-
10 Solo por mencionar algunos casos emblemáticos, la adquisición de vehículos para la Policía Nacional mediante
subasta inversa, que generó una crisis ministerial hace algunos años, o los problemas de los contratos de obras en
la localidad de Ilave, Puno, que desembocaron en el linchamiento de un alcalde, entre muchos otros. Cabe
preguntarse cuántos de los conflictos listados por la Defensoría del Pueblo tienen origen directo o indirecto en
contrataciones del Estado en el Perú (ver: <http://www.defensoria.gob.pe/conflictos-sociales.php>. Consulta: abril
del 2010).
11 Ver: <http://presupuesto-participativo.mef.gob.pe/portal_pp/html/index.php>. Consulta: abril del 2010.
12 Cfr. DROMI, Roberto: Las ecuaciones de los contratos públicos. Buenos Aires: Ed. Ciudad Argentina, 2001, pp. 25-28.
35
L
a
s

c
o
n
t
r
a
t
a
c
i
o
n
e
s

y

a
d
q
u
i
s
i
c
i
o
n
e
s

p
ú
b
l
i
c
a
s
:
L
a

t
r
a
n
s
p
a
r
e
n
c
i
a

e
n

s
u
s

p
r
o
c
e
d
i
m
i
e
n
t
o
s
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
mos todos, aunque a veces nuestros políticos y autoridades lo olvidan, mientras se
suceden los actos de corrupción en diversos gobiernos, ante el creciente y justificado
hastío de la ciudadanía. Hoy, además de la necesidad de tutelar el interés público y
de prevenir la corrupción, diversas fuentes coinciden en que lo más importante es la
razonabilidad del objeto contractual y su relación con el precio de la contratación,
la eficiencia medible y trazable del gasto incurrido, la equidad de las tarifas y los
resultados obtenidos, el incremento de la transparencia y la reducción de la discre-
cionalidad de los funcionarios, entre diversos factores.
Esto fluye, entre otros textos, de la Convención Interamericana contra la Corrup-
ción
13
y de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción,
14
ambas rati-
ficadas por el Perú. Adicionalmente, podemos citar una serie de fuentes que en la
actualidad inspiran el desarrollo de la especialidad en contratación del Estado,
como es el caso de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI),
15
la Organización Económica para la Cooperación y el
Desarrollo (OECD),
16
el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRF),
17
el Banco Interamericano de Desarrollo (BID),
18
entre otras.
Algunas fuentes informan que históricamente la problemática de la contratación
del Estado se ha enfocado y querido solucionar esencialmente por la vía procedi-
mental, inherente al sistema de selección del contratista estatal. Esto, hasta ahora,
no ha resultado eficaz.
19
Por ello, en abril del 2009 el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Esta-
do lanzó el Plan Estratégico de Contrataciones Públicas del Estado Peruano (en
adelante Plan Estratégico),
20
sobre el que regresaremos luego. Profundizando en el
análisis que hemos iniciado, la existencia de múltiples intereses en la contratación
del Estado hace que nos encontremos en un espacio altamente sensible y proclive a
la corrupción,
21
pero también en un escenario que constituye una gran oportunidad
13 Ver: <http://www.oas.org/Juridico/spanish/Tratados/b-58.html>. Consulta: abril del 2010.
14 Ver: <http://www.unodc.org/unodc/en/treaties/CAC/index.html#textofthe>. Consulta: abril del 2010.
15 Ver: <http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/procurement_infrastructure/1994Model.html>. Consulta: abril
del 2010.
16 Ver: <http://www.oecd.org/document/59/0,3343,en_2649_3236398_34334395_1_1_1_1,00.html>. Consulta: abril
del 2010.
17 Ver: <http://web.worldbank.org/WBSITE/EXTERNAL/TOPICS/EXTPUBLICSECTORANDGOVERNANCE/
EXTANTICORRUPTION/0,,contentMDK:21526712~menuPK:384461~pagePK:148956~piPK:216618
~theSitePK:384455,00.html>. Consulta: abril del 2010.
18 Ver: <http://idbdocs.iadb.org/wsdocs/getdocument.aspx?docnum=1462041>. Consulta: abril 2010
19 GORDILLO, Agustín: Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I, parte general. Lima: Ara Editores, 2003, pp. XI-1-XI-2.
20 Ver OSCE: "Plan Estratégico de Contrataciones Públicas del Estado Peruano". En: <http://www.osce.gob.pe/consucode/
userfiles/image/Plan%20Estrategico.pdf>Consulta: abril del 2010.
21 Corrupción entendida como todo tipo de conducta por la que una persona que cuenta con cierto nivel de confianza
que le ha sido legada, traiciona esa confianza utilizando su capacidad de decisión en provecho propio y para obtener
ventaja a su favor, sin importarle los demás (cfr. LENGWILER, Yvan y Elmar WOLFSTETTER: "Corruption in Procurement
Auctions" [Preliminary Version]. En Handbook of Procurement: Theory and Practice for Managers. Dimitri, Piga and
Spagnolo: Cambridge University Press, 2006).
36
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
F
r
a
n
z

K
u
n
d
m
ü
l
l
e
r

C
a
m
i
n
i
t
i
política para los gobernantes, a efectos de eliminar la corrupción, demostrar la via-
bilidad de las instituciones nacionales y el valor de la gestión pública para el desa-
rrollo, en un país como el nuestro, que presenta cifras macroeconómicas positivas
con una excelente proyección en la región y el mundo.
Conviene precisar en este punto que la problemática de la contratación no es un
asunto que solo se presenta en el Perú, ya que en diversas intensidades y con distin-
tas características, el problema de la contratación estatal está presente en práctica-
mente todos los países del mundo. Esto ha llamado la atención de los organismos
internacionales, que a lo largo de la última década del siglo XX tomaron importan-
tes iniciativas al respecto.
Sin embargo, el caso peruano es muy preocupante si se considera que, de acuerdo
con algunas fuentes, "[…] entre los años 1820 y 2000 las pérdidas directas e indi-
rectas para el Estado por corrupción, malversación y colocación ineficiente o impro-
ductiva de fondos con fines de corrupción, equivalían continuamente entre el 30%
y 40% del presupuesto nacional; entre el 3% y 4% del PBI al año".
22
¿Esto nos permitiría inferir que la contratación pública sería parte del problema
estructural de la corrupción en el Perú? Es altamente probable que sí, si atendemos
a los diversos casos que se han presentado a lo largo de las últimas décadas.
De acuerdo con otras fuentes, las exigencias impuestas por sobornos desde el sector
público ascenderían a entre 5% y 20% de los desembolsos hechos en cada proyecto
que comprende diversas decisiones en el sector público;
23
pero, como es obvio, esta
información no puede ser corroborada, ya que el soborno no es medible, dado que
opera a las espaldas del escrutinio público, en forma oculta y subalterna.
24
Por otro lado, también es usual afirmar que la principal diferencia entre un contrato
del Estado y un contrato privado radica en el fin público del primero, que contrasta
con el fin del contrato privado. No obstante, la pregunta que surge de inmediato es:
¿Quién y cómo se verifica la idoneidad de la "decisión pública" que hay detrás de un
contrato público, en especial si se trata de una decisión política?
22 QUIROZ, Alfonso: A History of unbound Graft in Peru, 2008, p. 432. Citado por León Trahtemberg en un artículo
titulado "¿Cuánto nos cuesta la corrupción?", publicado en el diario Correo el 16 de abril del 2010 (ver: <http://
www.correoperu.com.pe/correo/columnistas.php?txtEdi_id=4&txtSecci_parent=&txtSecci_id=84&txtNota_id
=331089&txtRedac_id=lt>). Conviene leer además la reseña que publica Hugo Pereyra de la revista Summa
Humanitatis de la Pontificia Universidad Católica del Perú, donde expresa valiosas críticas al trabajo de Quiroz,
señalando que no obstante la calidad del libro, éste sufre de "algunas magnificaciones y vacíos" (ver: <http://
revistas.pucp.edu.pe/ojs/index.php/summa/article/view/45/50>).
23 MARTICORENA, op. cit.
24 Ver MAURO, Paolo: "The Effects of Corruption on Growth, Investment and Government Expenditure". Policy
Development and Review Department, International Monetary Found, WP/96/78, 1996.
37
L
a
s

c
o
n
t
r
a
t
a
c
i
o
n
e
s

y

a
d
q
u
i
s
i
c
i
o
n
e
s

p
ú
b
l
i
c
a
s
:
L
a

t
r
a
n
s
p
a
r
e
n
c
i
a

e
n

s
u
s

p
r
o
c
e
d
i
m
i
e
n
t
o
s
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
Sobre esto también regresaremos más adelante, pero por ahora vale adelantar que
solo el proceso de modernización de la contratación del Estado permite ofrecer
respuestas claras y garantizar la idoneidad de las decisiones que sustentan los con-
tratos públicos y atender la gran expectativa de la población respecto de la gestión
pública.
En este punto también hay que precisar que la distinción entre fines públicos y
privados no siempre se presenta de manera clara en la contratación, máxime en un
mundo globalizado, donde lo público y lo privado están separados por una línea no
muy claramente definida, dado que las categorías jurídicas tradicionales del Dere-
cho Público se encuentran crecientemente influenciadas por el proceso de globaliza-
ción económica. Esto es particularmente cierto en el caso de las instituciones del
Derecho Internacional Económico, por ejemplo.
Por otro lado, no cabe duda de que la institución jurídica del contrato es "privada"
en su origen;
25
de modo tal que debemos tener en cuenta que la génesis del contra-
to,
26
cualquiera que sea su denominación actual, es "no estatal", y eso se puede
verificar a través de la historia y de la doctrina jurídica especializada.
27
Señalo esto
porque, sin perjuicio de las loables fuentes del Derecho Administrativo, que desta-
can la importancia jurídica del reglamento y del contrato administrativo,
28
consi-
dero necesario tomar en cuenta el origen del contrato para poder entender la pro-
yección futura de la contratación pública y su viabilidad como medio para atender
el interés nacional que demanda un Estado eficiente y libre de corrupción.
Para comprender los alcances jurídicos del contrato, hay que hacerse la siguiente
pregunta: ¿Cómo es que históricamente se "desprivatizó" el contrato? Para Moreno
Rodríguez, la explicación radicaría en que "[…] las ideas de soberanía cristalizadas
con fuerza en Occidente a partir del siglo XIX introducen un giro copernicano, al
poner énfasis en la autosuficiencia de los sistemas jurídicos positivos nacionales y
en que el derecho de contratos deriva de su cristalización en ellos.
29
En el caso del contrato del Estado, podemos apreciar que se ha ido mucho más lejos
en cuanto a la referida "autosuficiencia", llegando al extremo de producir las cláusu-
las exorbitantes, que alcanzaron su esplendor con el proceso de consolidación del
Estado moderno.
30
Paradójicamente, en el Perú la cláusula exorbitante pareciera
25 Ver DU PLESSIS, P. J.: "The Roman Concept of Lex Contractus". Roman Legal Tradition, volumen 3, 2006, pp. 79-94.
26 Ver DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel: "Las cláusulas exorbitantes". Themis número 39, 1999, pp. 7-11.
27 Cfr. MORENO R., José Antonio: Dos tesis sobre contratos. Asunción: Centro de Estudios de Derecho, Economía y
Política, 2007, p. 45.
28 Sobre fuentes: DIEZ, Manuel María: Derecho Administrativo. Buenos Aires: Ed. Plus Ultra, 1985.
29 Ibid.
30 DE LA PUENTE Y LAVALLE, op. cit.
38
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
F
r
a
n
z

K
u
n
d
m
ü
l
l
e
r

C
a
m
i
n
i
t
i
estar en vías de extinción, y más bien lo que tenemos en escena, en forma creciente,
son cláusulas de estabilización en los famosos "contratos-ley", que producen una
exorbitancia inversa a favor del administrado, e inmovilizan al Estado a veces en
forma indefinida, congelando su capacidad de gestión.
En suma, durante el proceso histórico de consolidación de la soberanía estatal como
concepto rector del quehacer público y político, se incentivó también el proceso de
desarrollo del positivismo, tanto en el ámbito jurídico privado como en el público.
Como sabemos, en la concepción jurídica occidental, la noción de soberanía es
inherente a la de Estado-Nación e impregna al Derecho Público desde sus orígenes.
Obedece a un proceso evolutivo en la consolidación de la concepción y del ejercicio
del poder soberano por parte del Estado.
Se estructuró y consolidó desde Europa durante cerca de 300 años, a partir de la
herencia secular de los tratados de Westfalia de 1648. Influenció además en forma
gravitante en todo el proceso de conformación del Derecho Nacional y el Derecho
Internacional y en el proceso de surgimiento de las grandes potencias coloniales.
No es una novedad que los Tratados de Westfalia fueran el producto de la primera
conferencia de Derecho Internacional,
31
tal como se conoce a este tipo de actividad,
en el sentido "moderno" de la historia.
32
Se establecieron así nuevos paradigmas
jurídicos y políticos, a partir del final de la Guerra de los Treinta Años del siglo
XVII, respecto del proceso de formación de las soberanías nacionales.
33
Estos paradigmas se han visto afectados significativamente por el surgimiento "silen-
cioso" del Derecho Administrativo global, a fines del siglo XX,
34
que ha generado
grandes retos para los Estados, agrupados ahora en regiones económicas y vincula-
dos por múltiples tratados internacionales.
El emergente contexto administrativo global motiva la creciente crisis de las bases
institucionales y jurídicas del Estado moderno y, por ende, la de su concepción
tradicional basada en el ejercicio de la soberanía intrafronteriza.
35
Se trata de un
problema cuya profundidad excede las fronteras de lo político. La razón es sencilla:
el nuevo escenario global se extiende más allá de los límites territoriales, está marca-
do por la relevancia de la economía, los contratos y el comercio en las relaciones
31 SHAW, Malcolm: International Law. Cambridge: Cambridge University Press, 1997, p. 887.
32 No obstante el "modernismo" aludido, nótese que la Revolución Francesa es posterior a los Tratados de Westfalia.
33 Cfr. BEAULAC, Stephane: "The Westphalian Legal Orthodoxy: Myth or Reality". Journal of the History of International
Law 2, pp. 148-177. Kluwer Law International (2000).
34 Ver KINGSBURY, Benedict, Nico KIRSCH y Richard STEWART: "The Emergence of Global Administrative Law". Law
and Contemporary Problems, volumen 68: 15, 2005, pp. 15-61.
35 Ver CASSESE, Sabino: La crisi dello Statu. Roma-Bari: Editori Laterza 2002.
39
L
a
s

c
o
n
t
r
a
t
a
c
i
o
n
e
s

y

a
d
q
u
i
s
i
c
i
o
n
e
s

p
ú
b
l
i
c
a
s
:
L
a

t
r
a
n
s
p
a
r
e
n
c
i
a

e
n

s
u
s

p
r
o
c
e
d
i
m
i
e
n
t
o
s
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
internacionales;
36
pone así a prueba y bajo fuerte presión los ordenamientos jurídi-
cos internos, máxime cuando éstos no han sido diseñados para la expansión de los
espacios transaccionales globales contemporáneos. Al mismo tiempo, emerge una
noción global de interés público.
37
Más allá de esto, como es evidente, lo cierto es que prevalecen respecto del contrato
público una serie de obligaciones inherentes al quehacer público, como son la de
mantener la transparencia en la gestión pública, la rendición de cuentas y la limita-
ción de la discrecionalidad de los funcionarios públicos, el control, el equilibrio de
poderes, así como el cumplimiento de diversos principios inherentes a la procura de
bienes, servicios y obras, que forman parte de la contratación del Estado y que
deben servir para la adecuada y racional satisfacción de los múltiples intereses que
involucra.
En el caso específico de la Ley de Contrataciones del Estado, encontramos una clara
definición de principios rectores, que abarcan por primera vez el principio de tutela
del Desarrollo Humano y el de Sostenibilidad Ambiental. Es precisamente este con-
junto de principios lo que configura los parámetros de la contratación, ya que final-
mente otorgan contenidos trascendentes para el fin público de la contratación esta-
tal. Esto no siempre es bien comprendido; en particular, a la sombra de la noción de
Estado propia del siglo XIX, que lamentablemente aún impera entre nosotros, tanto
a nivel local como regional. Intelectualmente estamos todavía lejos del siglo XXI.
Esto último no debería llamar la atención si vemos que, por ejemplo, desde la pers-
pectiva de la Teoría Transnacional del Derecho, nuestra región es hasta ahora un
"sitio de recepción" jurídica, que contrasta con los "sitios de producción" jurídica, en
orden a que éstos se han constituido en "[…] un medio especial en donde se produ-
cen discusiones iusteóricas con altos niveles de influencia transnacional sobre la
naturaleza y las políticas del derecho".
38
En los llamados "sitios de recepción" esto
no ocurre. Al menos, no con la intensidad que algunos quisiéramos, dado el déficit
intelectual de nuestras "élites". En cierto modo, el proceso de globalización que vive
el mundo está contribuyendo a revertir paulatinamente esta situación; en particu-
lar, ante el incremento del flujo de información, la proliferación de medios de comu-
nicación, el desarrollo de nuevos modelos de contratación y el impacto de las nue-
vas tecnologías. En el Perú no somos ajenos a esta tendencia, pero existe un grave
36 Ver BATTINI, Stefano: The Privatization of Public Law. Reporte presentado por el autor en el contexto de la Reunión
Anual del Grupo Europeo de Derecho Público. Legraina, Atenas, Grecia, 16 al 18 de septiembre del 2005, y publicado
en European Review of Public Law, volumen 18, número 1, 2006.
37 Ver ENGEL, Kirsten y Scott SALESKA: "Subglobal Regulation of the Global Commons: The Case of Climate Change".
Ecology Law Quarterly, volumen 32: 182, 2005.
38 LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo: La teoría impura del Derecho: La transformación de la cultura jurídica latinoamericana.
Bogotá: Ed. Legis, 2003, p. 16.
40
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
F
r
a
n
z

K
u
n
d
m
ü
l
l
e
r

C
a
m
i
n
i
t
i
déficit de generación de conocimiento, que debe ser remontado en forma inmediata
en el ámbito académico y profesional. Éste es otro asunto de interés nacional al que
no se presta la debida atención.
Por otro lado, si recurrimos al índice global de percepción de corrupción por países
que publica Transparencia Internacional, a partir de la aplicación de una serie de
indicadores internacionales universalmente aceptados,
39
encontraremos que el Perú
se ubica en el informe correspondiente al año 2011 en el número 80, junto a otros
países tan diversos como El Salvador, Colombia, Tailandia y Grecia.
40
Hay que destacar que países como Dinamarca, Nueva Zelanda, Finlandia y Suecia
aparecen en los primeros lugares, mientras que Chile y Uruguay se ubican en los
números 22 y 25 respectivamente como los países con la mejor ubicación en materia
de percepción de la corrupción en América del Sur.
Adicionalmente, en el ámbito local, una encuesta del Instituto de Opinión Pública
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, realizada en mayo del 2010, indica-
ba que si bien la población percibía que la mayoría de casos de corrupción venía del
sector público: —políticos (56%), burócratas (20%)—, los empresarios peruanos
también concentraban un 5% de corrupción; y los empresarios extranjeros, un 3%
adicional. Sumados ambos, el sector empresarial aglomeraba un 8% en dicha en-
cuesta.
41
Entonces, la información sobre la corrupción en el Perú sigue siendo desalentadora
y nos da una idea de la magnitud del problema en el sector público, pero también
en el privado. Esto es grave, pues esta información es tomada como referente por
una serie de operadores económicos locales e internacionales, así como para la adop-
ción de decisiones en lo concerniente a la colocación de inversión extranjera y na-
cional, establecimiento de negocios, entre otros.
Como todos sabemos, un entorno libre de corrupción es más rentable e incentiva la
reducción de costos, ampliando márgenes de utilidad y contribuyendo al sano cre-
cimiento de los mercados y del producto bruto interno. Hay estudios económicos
que demuestran el efecto desastroso de la corrupción en el crecimiento económico y
en la capacidad para fortalecer el sector Educación de los países, así como el impac-
to positivo que tiene la lucha contra la corrupción en el crecimiento del producto
bruto interno, en la redistribución de ingresos y en el ingreso per cápita.
42
39 Para más información: <http://www.transparency.org/regional_pages/americas/corrupcion_en_america_latina/
indicadores_nacionales>.
40 TRANSPARENCY INTERNATIONAL: Corruption Perception index 2011. Ver: cpi.transparency.org/cpi2001/results/
41 Ver: iop.pucp.edu.pe/images/documentos/2010%Corrupción%20_%20Mayo.pdf
42 Cfr. MAURO, op. cit., p. 7.
41
L
a
s

c
o
n
t
r
a
t
a
c
i
o
n
e
s

y

a
d
q
u
i
s
i
c
i
o
n
e
s

p
ú
b
l
i
c
a
s
:
L
a

t
r
a
n
s
p
a
r
e
n
c
i
a

e
n

s
u
s

p
r
o
c
e
d
i
m
i
e
n
t
o
s
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
Económica y comercialmente esto simplemente significa que, en forma instantánea,
los costos de transacción en el país se incrementan en forma correlativa al índice de
percepción de la corrupción. Ello en orden a que a mayor corrupción, más riesgo
para preservar la seguridad jurídica y garantizar el cumplimiento de contratos. No
cabe duda de que la corrupción le cuesta dinero al país y, además, perjudica grave-
mente su desarrollo social y económico, a lo que se suma que fomenta el desprestigio
de la política, la desconfianza de la ciudadanía y el desaliento de la juventud.
Ésta es la motivación principal del Plan Estratégico antes mencionado, cuyo objeti-
vo es lograr que el Perú cuente con un sistema de contratación pública eficiente,
libre de corrupción y promotor del desarrollo, proyectado en el corto, mediano y
largo plazo, en armonía con el interés nacional y congruente con los estándares
internacionales.
Para tal efecto, y bajo el liderazgo del OSCE, durante los años 2008 y 2009 se llevó
a cabo el trabajo de desarrollo del referido Plan, a partir de las experiencias locales
en materia de contratación pública, así como mediante la aplicación de los indica-
dores de la OCDE (OECD por sus siglas en inglés).
43
El Plan fue lanzado públicamente el 16 de abril del 2009, con la presencia del
entonces Ministro de Economía y Finanzas. De acuerdo con las estimaciones al
momento de su lanzamiento, la ejecución del Plan debía ahorrar anualmente cerca
de 3.000 millones de soles al Estado peruano y, por ende, al país.
44
Inmediatamente
se instituyó en uno de los proyectos exitosos del Programa de Modernización y
Descentralización del Estado.
Para lograr este valioso producto de gestión estratégica sin precedentes, se contó con
el compromiso institucional del Organismo Supervisor de las Contrataciones del
Estado (OSCE) y el importante apoyo técnico del Banco Interamericano de Desa-
rrollo (BID) y del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRF).
Los principios que sustentan el desarrollo del Plan son conocidos, pues se basan en la
necesidad de promover eficiencia, transparencia, control de riesgo de corrupción,
competencia y uso óptimo de recursos para lograr el mayor valor por inversión o
conforme el término técnico equivalente en inglés: value for money,
45
realizado a favor
43 Ver: <http://www.oecd.org/document/5/0,3343,en_2649_34135_41883909_1_1_1_37447,00.html>. Consulta: abril
del 2010.
44 Ver: <http://www.osce.gob.pe/noticia.asp?idn=35>. Consulta: abril del 2010.
45 Es importante precisar el alcance del principio, ya que no significa "comprar barato". Tiene que ver con el costo de
oportunidad de la contratación y la determinación de su valor estratégico para la gestión pública. Por ejemplo, yo
puedo adquirir un bien muy barato, pero cuyo costo de mantenimiento es altísimo o su durabilidad muy corta. En
este caso, dependiendo de la contratación y el objeto contractual, el principio no se cumpliría. Determinar el
42
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
F
r
a
n
z

K
u
n
d
m
ü
l
l
e
r

C
a
m
i
n
i
t
i
de la comunidad. Al mismo tiempo, y como ya se indicó, los principios del Plan son
congruentes con los principios que sustentan la Ley de Contrataciones del Estado.
Para concretar los principios, el Plan detalla cómo llevar a cabo las respectivas
tareas institucionales y precisa que resulta indispensable contar con procedimientos
y documentos estandarizados, una sólida planificación para la entrega oportuna de
resultados, vínculos institucionales sólidos que permitan una adecuada coordina-
ción con la gestión presupuestal del Estado, estímulos fuertes a la competencia,
sistemas modernos de operación, personal capacitado en la especialidad y conoce-
dor de las tendencias y características del mercado, estrategias para usar la capaci-
dad de negociación del Estado incentivando la agregación de la demanda, uso efi-
ciente de las nuevas modalidades de contratación como el convenio marco y la
subasta inversa, vigilancia permanente de la calidad y eficiencia, información ac-
tualizada para la toma de decisiones y para la rendición de cuentas en tiempo real,
además de un potente sistema de control basado principalmente en poder disponer
de información en línea para la gestión pública y utilizando tecnologías de la infor-
mación y comunicación de última generación.
46
El cómo hacerlo se explica a continuación y se plasma en ocho áreas estratégicas de
reforma, que integran la puesta en práctica del Plan y que se estructuran a partir de
indicadores específicos que permiten medir su ejecución paulatina en el tiempo.
47
a) Coordinación y liderazgo
Resulta indispensable consolidar institucionalmente al ente rector de las contrata-
ciones. En el caso peruano, al OSCE, dotándolo de recursos y capacidades suficien-
tes, pues es absurdo que una institución que tiene que supervisar miles de millones
de soles de contratación anual cuente con un presupuesto de apenas 63 millones de
soles todos ellos por recursos directamente recaudados.
48
Entre otras actividades e iniciativas, la institución está llamada a contribuir en la
modernización y unificación del sistema de contrataciones del Estado, como orga-
nismo técnico especializado, y para ello requiere de los recursos suficientes. En la
actualidad el OSCE depende básicamente de los ingresos que genera, basando su
presupuesto esencialmente en los ingresos producidos por el Registro Nacional de
Proveedores.
cumplimiento del principio requiere de la administración en tiempo oportuno, de los estudios respectivos y de la
"experticia" necesaria por parte de los operadores de las contrataciones del Estado, en las entidades públicas. Esto
supone conocer los mercados y saber diferenciar el impacto estratégico de los diversos tipos de contratación.
46 Cfr. OSCE, Plan, op. cit., p. 4.
47 Ibid.
48 Ver: www.mef.gob.pe/contenidos/presu_pube/mayo_2012/Anexos/Anexo4.pdf
43
L
a
s

c
o
n
t
r
a
t
a
c
i
o
n
e
s

y

a
d
q
u
i
s
i
c
i
o
n
e
s

p
ú
b
l
i
c
a
s
:
L
a

t
r
a
n
s
p
a
r
e
n
c
i
a

e
n

s
u
s

p
r
o
c
e
d
i
m
i
e
n
t
o
s
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
Esto debe cambiar, en orden a que el registro debería ser gratuito o, en todo caso, los
usuarios deberían pagar solamente el costo del servicio, que es mínimo. Por tal mo-
tivo, el OSCE se debería financiar o con un porcentaje de la contratación o con
recursos del Tesoro. Debería además contar con potestades que le permitan ejercer
funciones efectivas y eficientes de coordinación intersectorial, así como con sistemas
indispensables para promover la planificación estratégica del presupuesto de con-
trataciones, las compras coordinadas intra- e intersectorialmente y con capacidad
de negociación fortalecida y agregación de demanda. Para ello se debe utilizar los
convenios marco, la documentación estándar y un marco tecnológico de última
generación, que permita racionalizar y estandarizar procesos, además de fortalecer
la competencia y la transparencia.
El OSCE debe emprender un rol de liderazgo compartido con las entidades del
sector público, para que éstas puedan llevar a cabo sus contrataciones bajo los
estándares esperados y con el suficiente respaldo técnico, de modo que se generen
insumos para que la contratación pública peruana deje de ser una contratación
"procedimentalista" y pase a ser una contratación inteligente, que produzca los
resultados esperados por la sociedad, dentro de parámetros de probidad y calidad.
b) Planificación de contrataciones y formulación de presupuesto
Es imprescindible que la gestión de los contratos y su administración financiera
estén estrechamente relacionadas y coordinadas, alineando el esfuerzo de las de-
pendencias competentes; en especial, en el sector Economía. Así se garantizará una
efectiva y oportuna contratación, con la convicción de que la planificación estra-
tégica de la gestión pública provee las bases para abordar eficientemente los presu-
puestos anuales, tanto a nivel nacional como regional y local, mientras que la pla-
nificación de las contrataciones proporcionará las bases para la oportuna ejecución
del presupuesto.
Esto supone un sinceramiento de los Planes Anuales, por contraste con lo que suce-
de en la actualidad, que las entidades modifican constantemente sus planes anua-
les para atender factores coyunturales y no necesariamente a partir de una mirada
estratégica, lo que distorsiona toda la prospectiva de la contratación estatal y fo-
menta focos de autarquía en la gestión.
Del mismo modo, bajo esta perspectiva se contará con una metodología de medición
real de la capacidad de ejecución por parte de las entidades, pues se desarrollará un
sistema de incentivos que premie a las más eficientes y eficaces, brindándoles mayores
recursos e identificando a las menos eficientes y eficaces, para darles el apoyo necesa-
rio que permita incrementar sus capacidades institucionales. De esta manera se in-
centiva la competencia entre entidades, y se logra desarrollar una mejor gestión.
44
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
F
r
a
n
z

K
u
n
d
m
ü
l
l
e
r

C
a
m
i
n
i
t
i
c) Estandarización de procesos y documentos
La estandarización de procesos y documentos es fundamental en la modernización
y reforma de cualquier sistema contemporáneo de compras. Se distinguen de los
modelos, en tanto que serán de obligatorio cumplimiento, en función de las necesi-
dades estratégicas de las contrataciones.
Esto, a diferencia de lo que ocurre en la actualidad, en la que cada entidad prácti-
camente puede contratar casi autárquicamente y como le dé la gana. Para tal efecto,
se deben aprobar estándares de bases, de términos y condiciones de los contratos, de
procesos, de codificación y clasificación de bienes y servicios, de vocabulario de
contrataciones, de informes, de acreditación y de códigos de conducta. Ésta es una
tarea ardua que debe ser asumida por el OSCE.
d) Tecnologías e información
La contratación del Estado en el Perú podría ser mucho más expeditiva y eficiente si
se suministra a los operadores información útil sobre su desempeño y se les ofrece
datos objetivos y medibles sobre el impacto que genera en diversos sectores en tiem-
po real. Para tal efecto, resulta imprescindible fortalecer el sistema de contratación
electrónica, dotarlo de trazabilidad, predictibilidad e inteligencia para la toma de
decisiones. Es decir, pasar de una situación en la cual el Sistema Electrónico de
Contrataciones del Estado SEACE funciona como en la actualidad —es decir, como
una simple vitrina de información donde se "cuelgan" datos como si se tratara de un
tendal—, a una situación en la cual el SEACE sirva de base para la gestión transac-
cional y electrónica del Estado, en un entorno de gobierno electrónico que sirva de
ejemplo y fundamento para la modernización de la administración pública.
Esto supone diversas acciones, como la capacitación de proveedores y compradores
en el uso de medios electrónicos, el perfeccionamiento de la normativa para abrirla a
las posibilidades de las transacciones electrónicas, el desarrollo y estandarización de
sistemas y aplicativos, el acceso de la ciudadanía al espacio público del sistema de
contrataciones para garantizar transparencia en las etapas transaccionales, el desa-
rrollo de licitaciones electrónicas y aplicativos para convenios marco, el desarrollo de
compras menores usando medios electrónicos, las subastas inversas electrónicas y la
gerencia y administración de contratos con apoyo electrónico, entre otras medidas.
El Plan Estratégico ha establecido el inicio de acciones con el desarrollo de licitacio-
nes con apoyo electrónico, para pasar inmediatamente a una etapa de producción
de licitaciones electrónicas en línea o de e-tendering, atendiendo a que el volumen de
contratos que representan mayores cuantías es menor y más fácil de abordar me-
diante la generación de los nuevos medios de gestión electrónica.
45
L
a
s

c
o
n
t
r
a
t
a
c
i
o
n
e
s

y

a
d
q
u
i
s
i
c
i
o
n
e
s

p
ú
b
l
i
c
a
s
:
L
a

t
r
a
n
s
p
a
r
e
n
c
i
a

e
n

s
u
s

p
r
o
c
e
d
i
m
i
e
n
t
o
s
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
En una siguiente etapa está previsto el uso de medios electrónicos para las compras
menores; aquí se establece el e-purchasing, en el entendido de que se trata de un
contexto cuyo impacto económico es menor y cuya complejidad es mayor, dado el
gran volumen de contratos. Con el desarrollo de las fases de e-tendering y de e-purcha-
sing se formaría paralelamente todo un sistema de información destinado a retroali-
mentar el sistema, asegurando así los medios y aplicativos electrónicos para garan-
tizar su perfeccionamiento y contando con espacios seguros y trazables para las
funciones de auditoría, control, supervisión y veeduría, a cargo de diversos actores
del sector público y privado.
En todo caso, queda también claramente establecido en el Plan que el dueño del
software será siempre el Estado peruano, sin perjuicio de que éste pueda contratar al
operador u operadores del servicio, que recibirían como contraprestación lo que les
corresponda en función de los resultados obtenidos y claramente determinados a
partir del volumen de operaciones y de los indicadores de gestión por resultados del
sistema.
e) Mayor capacidad de compra del Estado
El Estado tiene un gran poder de compra, si tomamos en consideración la cifra
global que comprende la contratación anualmente y que asciende a un porcentaje
importante del producto bruto interno. Éste es un potencial que actualmente se
está desperdiciando y que podría ser aprovechado mediante la creación de mecanis-
mos de agregación y orientación estratégica de la demanda pública.
De esta manera se pueden obtener mejores precios sin perjudicar a los proveedores,
que se beneficiarán con la colocación de mayores volúmenes. También se logra maxi-
mizar el valor obtenido por las inversiones y se minimizan los costos de manteni-
miento y compatibilización de bienes y servicios. Adicionalmente, de esta manera se
logra promover empresas grandes y pequeñas, equilibrando la distribución de los
medios económicos entre las diferentes regiones del país.
Lamentablemente, desde el momento en que el poder de compra del Estado se en-
cuentra fragmentado, y dado que las entidades públicas contratan y compran en
forma aislada sin tomar como referente ningún criterio de conjunto y sin contar con
vínculos con las iniciativas de contratación que se están llevando a cabo en otros
ámbitos del mismo sector público, la consecuencia es la ineficiencia, la reducción de
transparencia y el incremento de los riesgos de corrupción.
Desde esta perspectiva, los convenios marco y la subasta inversa deben contribuir a
agregar la demanda del Estado, para efectos de obtener los beneficios de mercado
que permitan ahorros significativos en la contratación pública, diversificando ade-
46
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
F
r
a
n
z

K
u
n
d
m
ü
l
l
e
r

C
a
m
i
n
i
t
i
más los medios contractuales disponibles. Sin embargo, éste es un esfuerzo que de-
manda recursos y asesoría especializada, a efectos de identificar estratégicamente
cuáles son los bienes, servicios y obras que pueden ser canalizados eficientemente
hacia estos nuevos escenarios contractuales. Para tal efecto, se requiere información
especializada que permita identificar el comportamiento de los mercados y las opor-
tunidades que se pueden presentar a favor de una mejor gestión pública de las
contrataciones del Estado.
f) Mayor competencia y precios referenciales
Es imprescindible introducir y consolidar los criterios de competencia e igualdad en
la contratación pública y procurar su democratización económica, en concordancia
con las necesidades del siglo XXI. Las limitaciones a la competencia en la contrata-
ción pública significan esencialmente que la comunidad no recibe el mejor valor por
la inversión realizada por el Estado. Eso es inaceptable en estos tiempos. El Estado
debería dar el ejemplo mediante la contratación pública, incentivando la compe-
tencia y la competitividad.
El mercado de la contratación pública no se caracteriza por su competitividad.
Parte del problema, en el diagnóstico llevado a cabo para el desarrollo del Plan
Estratégico materia de comentario, demuestra que el uso del precio referencial es un
factor limitante de la competencia y distorsionador del mercado. Carece del mayor
sustento y simplemente se mantiene por razones "consuetudinarias", antes que por
criterios técnicos y económicos. En muchos casos favorece la producción de sobre-
precios y las prácticas de colusión. Durante los trabajos para la producción del Plan
se tomó una muestra al azar de 87 expedientes de licitación correspondientes a 5
entidades que tienen el mayor volumen de contrataciones; se llegó a verificar en la
muestra que existe apenas un promedio de menos de tres propuestas por lote de
licitación. Esto debe cambiar a efectos de contar con la mayor cantidad posible de
participantes en las contrataciones del Estado, y para ello se requiere un despliegue
de estrategias que generen incentivos favorables para crear un entorno de competi-
tividad.
g) Experiencia y acreditación
Es indispensable que la contratación pública esté en las manos de especialistas con
gran conocimiento y experiencia, siendo ésta la única posibilidad para que la con-
tratación cumpla los objetivos descritos líneas atrás. La contratación debe ser en-
tonces un instrumento de transformación efectiva del presupuesto disponible, tra-
duciéndose simple y llanamente en buenos resultados para la comunidad en gene-
ral. Hoy, la administración efectiva requiere contar con recurso humano competen-
te, funcionarios de contrataciones con altos niveles de competencia profesional e
47
L
a
s

c
o
n
t
r
a
t
a
c
i
o
n
e
s

y

a
d
q
u
i
s
i
c
i
o
n
e
s

p
ú
b
l
i
c
a
s
:
L
a

t
r
a
n
s
p
a
r
e
n
c
i
a

e
n

s
u
s

p
r
o
c
e
d
i
m
i
e
n
t
o
s
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
integridad personal. Para tal efecto, resulta indispensable un sistema de acredita-
ción que sea congruente con el Plan Estratégico.
El sistema de acreditación debe estar basado en competencias y en diversos niveles
de entrenamiento. El nivel básico corresponde a responsabilidades básicas, que im-
plican tareas elementales como solicitar cotizaciones, gestionar órdenes de suminis-
tro o de trabajo y adquirir útiles de oficina, por ejemplo. Pero para adquisiciones
complejas y estratégicas o de alto riesgo se requerirán niveles de calificación más
altos. La propuesta comprende así dos niveles adicionales. El esquema de acredita-
ción debe acompañarse con el diseño y desarrollo de al menos tres niveles o tipos de
oficina de contrataciones en las entidades públicas. El OSCE, nuevamente, cumple
un rol fundamental en este aspecto del Plan, y, además, debería convertirse en el
modelo de oficina de contratación a partir de su propia Dirección de Administra-
ción y Finanzas.
h) Seguimiento y evaluación: Control eficiente
Es imprescindible que la contratación se dé sobre la base de una gestión eficaz y con
rendición de cuentas. Para ello debe haber medios de seguimiento integrales y per-
manentes, que permitan la producción y presentación de informes y reportes, para
llevar a cabo la evaluación comparativa de un periodo a otro, determinando así con
claridad y objetividad el comportamiento de la oferta y de la demanda en el merca-
do de la contratación estatal, así como el impacto efectivo de las adquisiciones.
Como sabemos, los medios de control tradicional, basados en autorizaciones pre-
vias, revisiones legales, análisis de soportes y muchas veces tomando en cuenta
estudios ex post, pueden encontrar errores de proceso, pero éstos por lo general no
impiden la realización de actos de corrupción, ni la ineficiencia o la falta de impac-
to en el bienestar de la ciudadanía y en el desarrollo económico y social del país.
Los medios electrónicos previstos en el Plan Estratégico servirán para incrementar
significativamente la capacidad de seguimiento y evaluación de los patrones de
compra, tanto de las entidades como de los funcionarios que trabajan en éstas. Del
mismo modo, se podrá rastrear el progreso en la administración de los contratos y la
historia y desempeño de los proveedores, revisar los resultados de las evaluaciones
de las licitaciones en relación con los costos y funcionarios involucrados, supervisar
la publicidad de las licitaciones, etcétera.
Una vez en funcionamiento el módulo de seguimiento y evaluación, la información
podrá ser producida a muy bajo costo y en línea. Incluso será posible discriminar la
información que se ha de brindar para las actividades de control del Sistema Nacio-
nal de Control, diferenciándola de aquélla que se requiera proporcionar por razo-
48
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
F
r
a
n
z

K
u
n
d
m
ü
l
l
e
r

C
a
m
i
n
i
t
i
nes de transparencia a la sociedad o de aquélla que sea necesaria para fortalecer la
capacidad de gestión del Estado en diversas entidades.
Finalmente, será perfectamente posible llevar a cabo las acciones de control en tiem-
po real y en cualquier momento de las etapas de cada proceso de contratación, bajo
el concepto del control inteligente y con el uso de la última tecnología. Esto se
llevará a cabo con énfasis en la ventaja de poder aprovechar la información elec-
trónica en línea y para hacer todo tipo de análisis, incluyendo estudios comparati-
vos de procesos y resultados, análisis en series de tiempo, pruebas de eficiencia y
otras prácticas inherentes a las actividades de control.
El sistema estará organizado a partir de un enfoque de prevención de riesgos que
permitirá hacer control inteligente, para identificar así las situaciones y los actores que
impliquen mayor riesgo de ineficiencia o de corrupción; para ello será necesario crear
los respectivos medios y mecanismos preventivos, así como los mecanismos correctivos
que se requieran, pero sin perjudicar el flujo de los procesos de contratación.
Además de la sustentación técnica de los elementos comprendidos en el Plan, se
tomaron en consideración dos estudios llevados a cabo con el apoyo del Banco
Mundial. Uno de ellos, para medir la eficiencia en la contratación de cara al Plan
de Estímulo Fiscal desarrollado en el contexto de la reciente crisis financiera inter-
nacional; el otro, enfocado específicamente en el campo de la contratación para el
programa de asistencia social del Vaso de Leche.
El primero de los estudios trabajó con los siguientes indicadores: solidez de la pro-
gramación de adquisiciones a partir del promedio de ajustes o cambios en el Plan
Anual de un universo de entidades responsables de un monto de contratación as-
cendente a 14.296 millones de Nuevos soles ejecutados en el año 2008;
49
cumpli-
miento de la programación de adquisiciones por volumen y cuantía; capacidad
para realizar adquisiciones complejas por volumen y cuantía; eficacia de la ejecu-
ción de los procesos de adquisiciones, precisando días promedio de diferencia entre
las fechas de convocatoria y las fechas de otorgamiento de buena pro; efectividad de
los procesos de selección de proveedores por volumen y por cuantía; número de
apelaciones y determinación de exoneraciones, entre otros factores.
50
Los resultados del estudio fueron desalentadores y dieron cuenta de la baja capaci-
dad de contratación que afecta estructuralmente al Estado peruano, a partir de los
49 La muestra no consideró a PeruPetro, así como tampoco a las Fuerzas Armadas, ni al Comando Conjunto de las
Fuerzas Armadas ni al Ministerio de Defensa, en orden a que se dio la necesidad de priorizar el estudio en función
de la procura "ordinaria" que supone la gestión del Estado en bienes, servicios y obras.
50 Cfr. MANAGEMENT CONSULTANTS DE GUATEMALA, op. cit., p. 11.
49
L
a
s

c
o
n
t
r
a
t
a
c
i
o
n
e
s

y

a
d
q
u
i
s
i
c
i
o
n
e
s

p
ú
b
l
i
c
a
s
:
L
a

t
r
a
n
s
p
a
r
e
n
c
i
a

e
n

s
u
s

p
r
o
c
e
d
i
m
i
e
n
t
o
s
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
indicadores aplicados a una muestra significativa de entidades públicas. Sin perjui-
cio de ello, también permitió identificar algunos sectores con mayores capacidades,
que podían servir de ejemplo para incentivar la mejora de capacidades en otros
sectores.
Los sectores de mayor relevancia en la ejecución de obras de infraestructura —y, por
lo tanto, de mayor importancia para el Plan de Estímulo Económico— mostraron,
en la época en que se hizo el estudio, que arrojaban índices relativamente bajos de
cumplimiento del Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones durante el 2008:
Salud (33%), Vivienda y Saneamiento (35%), Educación (57%), Transporte y Tele-
comunicaciones (44%), Gobiernos Regionales y Gobiernos Municipales (50%), lo
que se debe a las debilidades estructurales del sistema de contrataciones.
51
Por otro lado, se tomó como referencia uno de los programas de asistencia social más
importantes del país, para medir la eficiencia y efectividad de la contratación. En el
caso del Programa del Vaso de Leche, el solo hecho de incentivar y mejorar la com-
petitividad en la contratación podría significar un ahorro de 54’350.000 soles anua-
les, para un presupuesto ascendente a 363 millones de soles y un público objetivo
beneficiario del programa de 3 millones de personas. Adicionalmente, si se profun-
diza en el análisis, se podrá determinar que los ahorros serían mucho mayores si se
adoptara un sistema de adquisición de leche fresca, llegando así a la increíble cifra
de 149’733.945 soles; es decir, casi la mitad del presupuesto antes citado.
52
Estan-
do a lo ya descrito líneas atrás, el incremento de la competitividad está previsto en
el Plan Estratégico, y sus beneficios se extenderían también a los programas sociales.
Ambos estudios son solamente una muestra de lo que se debería estar en capacidad
de producir por parte de las autoridades competentes si se contara con un sistema
de contrataciones del Estado inteligente, que permitirá disponer de información
oportuna y estratégica para la toma de decisiones. Esto sin dejar de lado la necesi-
dad de erradicar la corrupción, que tanto daño hace al país.
CONCLUSIÓN
La contratación pública requiere de un enfoque holístico, de un alto nivel de espe-
cialización y del compromiso de diversas instituciones públicas y privadas. Es un
componente fundamental y estratégico de gestión pública en el siglo XXI e incide en
51 Ibid., p. 21.
52 BANCO MUNDIAL: "Mejorando los procesos de adquisiciones y suministros para fortalecer la eficacia nutricional del
Programa Vaso de Leche del Perú". Lima: Banco Mundial, abril del 2010, p. 7.
50
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
F
r
a
n
z

K
u
n
d
m
ü
l
l
e
r

C
a
m
i
n
i
t
i
forma decisiva en el futuro económico y social de los países. En consecuencia, es un
asunto de interés nacional. Sin embargo, no está exenta de problemas, y eso no es
algo que ocurre exclusivamente en el Perú.
En consecuencia, la modernización y perfeccionamiento permanente del sistema de
contratación requiere de decisión política y es una oportunidad para demostrar
que, como país, somos capaces de ser un modelo de gestión pública en la región y a
nivel internacional.
El Perú cuenta por primera vez con un Plan Estratégico adecuado al interés nacio-
nal, a la normativa vigente y a los estándares internacionales. Desde esta perspecti-
va, existen ocho áreas específicas de reforma que deben ser atendidas con suma
urgencia, a efectos de lograr los resultados esperados, que implicarán un ahorro
aproximado de tres mil millones de soles al año y contribuirán activamente al creci-
miento del producto bruto interno, favorecerán al sector educativo y alentarán una
mejor redistribución de recursos mediante el crecimiento del ingreso per cápita.
El Perú está en una situación inmejorable para continuar con el proceso de moder-
nización y perfeccionamiento de la contratación estatal; para ello debe poner en
práctica y ejecutar acciones concretas dentro de los ámbitos descritos líneas atrás,
con la finalidad de contar con un sistema de contratación de última generación,
basado en el estado actual de la técnica y del conocimiento. No hacerlo implica un
grave retroceso para la Nación, con efectos negativos para la gestión pública nacio-
nal. También implica un grave deterioro de la percepción del país en el contexto
internacional, en particular en lo concerniente a los indicadores en materia de co-
rrupción, competitividad y seguridad jurídica. Del mismo modo, afectaría la posibi-
lidad de aprovechar las oportunidades de la actual dinámica comercial y económi-
ca que comprende el panorama local e internacional, en particular por los efectos
positivos que se pueden lograr en el ámbito económico y social.
2 LAVADO DE ACTIVOS
53
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
Alcances del "auto-lavado"
impune en el delito de lavado
de activos
JOSÉ ANTONIO CARO JOHN
*
1. ADECUACIÓN DE LA LEY NACIONAL ANTILAVADO
A LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
El conjunto de la legislación nacional contra el lavado de activos, en el que se
encuentran la vigente Ley Nº 27765,
1
su anteproyecto de reforma,
2
como su prede-
cesora más antigua contenida en el Decreto Legislativo Nº 736,
3
presenta una con-
figuración típica del delito de Lavado de activos con elementos normativos clara-
mente encaminados a combatir las acciones de encubrimiento que dificultan la iden-
tificación del origen ilícito del activo, adecuando, de este modo, para el Derecho
nacional las declaraciones de principios contenidas en las distintas convenciones de
las Naciones Unidas sobre la materia. Estas convenciones recogen el interés de los
Estados Miembros de poner al descubierto las "ganancias ilícitas" generadas espe-
cialmente por la criminalidad organizada, con el fin de capturarlas con medidas
procesales como la incautación, la confiscación, el decomiso, entre otras. La idea es
atacar "el nervio de la organización criminal" para que con la pérdida de las ganan-
cias obtenidas delictivamente "queden privados del capital de inversión para la
comisión de más delitos".
4
* Doctor en Derecho por la Universidad de Bonn (Alemania). Profesor de Derecho Penal de la Facultad de Derecho y
de la Escuela de Posgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú, de la sección de Posgrado de la
Universidad de San Martín de Porres, de la Facultad de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas
y de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico.
1 La Ley Nº 27765 está vigente desde el 27 de junio del 2002. Posteriormente recibió unas modificaciones significativas
mediante el D. Leg. Nº 986, del 22 de julio del 2007.
2 Destaca de modo especial el "Anteproyecto de ley que modifica la legislación penal en materia de tráfico ilícito de
drogas y tipifica el delito de lavado de activos" publicado en el diario El Peruano el 17 de junio del 2001, que propone
una regulación autónoma del delito de lavado de activos en la parte especial del Código Penal como un delito contra
la función jurisdiccional, debiéndose introducir a tal efecto en dicho cuerpo normativo los artículos 406º-A y 406º-
B. Cfr., al respecto, PRADO SALDARRIAGA, Víctor: Lavado de activos y financiación del terrorismo. Lima: Grigley, 2007,
pp. 114 y ss.
3 El D. Leg. Nº 736 fue dictado el 8 de noviembre de 1991 para reprimir por primera vez en el Perú el delito de lavado
de activos proveniente exclusivamente del tráfico ilícito de drogas, con el añadido de los artículos 296º-A y 296º-B
al Código Penal de 1991.
4 Altenhain-NK-StGB. 2.ª edición. Baden-Baden, 2005, § 261/7.
Magíster en Derecho Comparado por la
Universidad de Bonn, Alemania y profesor
universitario
54
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
J
o
s
é

A
n
t
o
n
i
o

C
a
r
o

J
o
h
n
De este modo, la punición de las conductas de lavado de activos comunica a la
sociedad, y sobre todo a las organizaciones criminales, que "el delito no es renta-
ble",
5
y que por muy oculto que pueda encontrarse el "dinero sucio", incluso con una
"apariencia intocable", no es un obstáculo para la pretensión de la administración
de justicia de decomisarlos;
6
por esta razón, el objeto de protección está puesto en
la administración de justicia.
7
Si bien mediante el castigo de los actos de lavado por lo
general el sistema económico se ve limpiado de la contaminación con activos obteni-
dos de manera ilícita, dicho sistema no constituye el objeto de protección de la
norma, por la sencilla razón de que el sistema económico es traído a colación solo
después de que el activo ilícito fue introducido en la economía a través de las con-
ductas típicas de lavado. Por esta razón hay que destacar que el sentido jurídico de
la ley antilavado apunta únicamente a la identificación del activo ilícito para su
pronta incautación o decomiso.
Es muy importante tener en cuenta esta naturaleza jurídica del delito de lavado de
activos, toda vez que en ella está condensado el marco conceptual a partir del cual
se habrá de interpretar los supuestos típicos de la vigente Ley Nº 27765, con inci-
dencia directa sobre las cuestiones prácticas, entre las que, por ejemplo, se encuen-
tra la imposibilidad jurídica del castigo del denominado autolavado,
8
o conducta de
lavado de activos practicada por el propio autor del delito previo que generó la
ganancia ilícita.
En efecto, desde la primera propuesta de tipificación del delito de lavado de acti-
vos, acontecida mediante la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico
Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, del 20 de diciembre de 1988
(Convención de Viena),
9
todo el espíritu de la ley antilavado ha apuntado a atacar
el momento post-ejecutivo de la actividad previa generadora del activo ilícito (deli-
to previo o delito fuente). Estas consideraciones guardan concordancia con el mis-
mo preámbulo de la convención, que a este respecto establece que las normas anti-
lavado están: "[…] decididas a privar a las personas dedicadas al tráfico ilícito del
producto de sus actividades delictivas y eliminar así su principal incentivo para tal
actividad".
5 LEIP, Carsten: "Der Straftatbestand der Geldwäsche". En Berlin et al., 1995, p. 54.
6 Cfr. ARZT, Gunther: "Geldwäsche und rechtsstaatclicher Verfall". En JZ (1993), p. 913.
7 Cfr. BACIGALUPO, Enrique: "Estudio comparativo del Derecho Penal de los Estados Miembros de la UE sobre la
represión del reciclaje o blanqueo de dinero ilícitamente obtenido". En IDEM (dir.): Curso de Derecho Penal económico.
Madrid/Barcelona: Marcial Pons, 2005, p. 460.
8 De este modo la impunidad del autolavado concuerda con la naturaleza jurídica intrínseca al delito de lavado de
activos. Como veremos más adelante, cfr. infra III, sin embargo, dicha impunidad ha quedado delimitada expresamente
en su aplicación temporal a prácticas de lavado llevadas a cabo hasta antes del 22 de julio del 2007, luego de la
modificatoria de la ley antilavado operada por el D. Leg. Nº 986, que viene a introducir en el Derecho Penal
nacional de manera excepcional la punición del autolavado a hechos cometidos apenas desde el 22 de julio del 2007
hacia delante.
9 Cfr., al respecto, ABEL SOUTO, Miguel: El blanqueo de dinero en la normativa internacional. Santiago de Compostela:
Servicio de Publicaciones e Intercambio Científico de la Universidad de Santiago de Compostela, 2002, pp. 77 y ss.
55
A
l
c
a
n
c
e
s

d
e
l

"
a
u
t
o
-
l
a
v
a
d
o
"

i
m
p
u
n
e

e
n

e
l

d
e
l
i
t
o
d
e

l
a
v
a
d
o

d
e

a
c
t
i
v
o
s
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
Entonces, lo que reviste interés es hacer algo para que el producto de las actividades
ilícitas —del tráfico ilícito de drogas originariamente— no se conviertan en un in-
centivo económico para seguir traficando o para lavarlo mediante la creación de
empresas, negocios inmobiliarios, etcétera, razón por la cual se hace necesaria su
identificación con el fin de que sobre dichos activos recaiga la incautación o el
decomiso. Por lo mismo, la similitud de estructura típica del lavado de activos con
el delito de encubrimiento es más que evidente.
Pero estas cuestiones se tornan mucho más claras en el "Convenio relativo al blan-
queo, seguimiento, embargo y decomiso de los productos del delito" de 1990 ("Con-
venio de Estrasburgo" o "Convenio del Consejo de Europa"), que, si bien es un con-
venio europeo, no solo se extiende a países de esa región, sino que comprende tam-
bién a los demás Estados Miembros de las Naciones Unidas, por tratarse de una de
las denominadas "convenciones abiertas".
10
En este convenio se destaca, en el artí-
culo 6.2.b, la imposibilidad de aplicar el delito de blanqueo de dinero a la persona
que comete el delito previo.
11
El Informe Explicativo del Convenio precisa esta si-
tuación del modo siguiente: "[…] se tiene en cuenta que en algunos Estados la
persona que cometió el delito previo no puede, según los principios básicos del
Derecho interno, cometer un delito adicional cuando blanquea productos".
12
A partir de esto se perfila claramente que para el caso de la legislación nacional, que
tiene su fuente de inspiración en los instrumentos internacionales señalados, la
norma del lavado de activos protege la administración de justicia. La propia Conven-
ción de las Naciones Unidas (Convención de Viena) reconoció que las prácticas de
ocultamiento y de encubrimiento constituían el principal objetivo por atacar; de
ahí que estos conceptos debían formar parte del núcleo de la tipicidad en formación
en aquel entonces. Esto se puede apreciar en el artículo 3º, inciso 1b, de dicha
Convención, que señala como elemento constitutivo o fundamentador del delito:
[…] la conversión o la transferencia de bienes a sabiendas de que tales bienes
proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados […] con el objeto de
ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a cualquier persona
que participe en la comisión de tal delito o delitos, a eludir las consecuencias
jurídicas de sus acciones (cursivas del autor).
Con esto la naturaleza jurídica del delito de lavado de activos extiende sus alcances
a la punición del encubrimiento de los activos obtenidos ilícitamente, protegiéndo-
10 Cfr. ABEL SOUTO, op. cit., p. 151.
11 Cfr. BLANCO CORDERO, Isidoro: El delito de blanqueo de capitales. 2.ª edición. Navarra: Aranzadi, 2002, p. 479.
12 Cfr. ABEL SOUTO, op. cit., p. 175.
56
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
J
o
s
é

A
n
t
o
n
i
o

C
a
r
o

J
o
h
n
se por esta vía a la administración de justicia mediante la identificación del activo de
origen ilícito para hacer recaer sobre él las consecuencias jurídicas reales estableci-
das por la ley.
13
El fomento de una correcta administración de justicia está presente
cuando el mencionado instrumento legal internacional penaliza la "[…] ocultación o
el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o
la propiedad reales de bienes, o de derechos relativos a tales bienes, a sabiendas de
que proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados" (cursivas añadidas).
Esta estructura se mantiene —e incluso alcanza una mayor precisión— en la Con-
vención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacio-
nal (Convención de Palermo), de 15 de noviembre del 2000. En el artículo 6º se
trazan los elementos fundamentales del delito de lavado de activos que cada país
miembro deberá incorporar a su legislación nacional. Así, en el delito de lavado de
activos se penaliza: "[…] la conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas de
que esos bienes son producto del delito, con el propósito de ocultar o disimular el
origen ilícito de los bienes o ayudar a cualquier persona involucrada en la comi-
sión del delito determinante a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos"
(cursivas añadidas).
Igualmente, se establece necesario tipificar como elemento del delito de lavado de
activos: "[…] la ocultación o disimulación de la verdadera naturaleza, origen, ubica-
ción, disposición, movimiento o propiedad de bienes o del legítimo derecho a éstos,
a sabiendas de que dichos bienes son producto del delito" (cursivas añadidas).
Todos los instrumentos internacionales posteriores que se relacionan con la tipifica-
ción del lavado de activos no distan de la estructura básica establecida por las
convenciones antes mencionadas. Por esta razón, como la legislación nacional en
esta materia solo manifiesta una concreción de las directrices de los instrumentos
internacionales mencionados, significa que, en su espíritu y naturaleza jurídica, el
marco de la Ley Nº 27765 persigue proteger el sistema de administración de justicia
mediante la persecución de los actos de encubrimiento de activos provenientes de
actividades ilícitas, como pueden ser el tráfico ilícito de drogas, el terrorismo, los
delitos contra la administración pública, la defraudación tributaria, entre otros.
En consecuencia, mediante el castigo del lavado de activos se protegen las expecta-
tivas normativas de un correcto funcionamiento del sistema de administración de
justicia que se ve afectado con el encubrimiento u ocultación de bienes generadores
13 Sin embargo, opina que el objeto de protección es más bien pluriofensivo (GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino: El delito
de lavado de activos. 2.ª edición. Lima: Juristas Editores, 2009, pp. 48 y ss.).
57
A
l
c
a
n
c
e
s

d
e
l

"
a
u
t
o
-
l
a
v
a
d
o
"

i
m
p
u
n
e

e
n

e
l

d
e
l
i
t
o
d
e

l
a
v
a
d
o

d
e

a
c
t
i
v
o
s
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
de ganancias ilícitas. Por ello, el objetivo está puesto en su pronta identificación
para hacer recaer sobre ellos las medidas cautelares y las consecuencias jurídicas,
todas ellas de naturaleza real.
2. ¿RESPONDE EL MISMO SUJETO GENERADOR
DE LOS ACTIVOS (DEL DELITO PREVIO)
POR EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS?
2.1 Imposibilidad jurídica del denominado "autolavado"
La consecuencia directa de la naturaleza jurídica del delito de lavado de activos
diseñada por los instrumentos internacionales a los que la normativa nacional ha
adecuado su configuración consiste en reconocer la identidad de las acciones de
lavado con la del delito de encubrimiento, siendo relevante a este respecto impedir
el ocultamiento de los bienes de origen ilícito para que no ensucien o negreen el
tráfico lícito de bienes. Estas consideraciones traen como directa consecuencia dog-
mática la imposibilidad jurídica del autolavado. Dicho de una forma más clara: la
naturaleza jurídica del lavado de activos tiene como elemento propio de su configu-
ración el encubrimiento, y como el autoencubrimiento es impune, el "autolavado"
también lo es. Así, no cabe un castigo contra la misma persona que interviene tanto
en el delito previo (generador del activo) como en el hecho posterior (integración
del activo en el sistema económico). Se consolida de esta forma la garantía para el
ciudadano de no ser objeto de una doble sanción por cometer un solo delito: el
delito previo. Los actos posteriores de lavado solo son para él actos de ocultamien-
to, encubrimiento u agotamiento de los bienes y activos obtenidos por el delito
anterior.
14
El delito de lavado de activos, entonces, solo puede ser cometido por
terceras personas que intervienen tanto en las acciones de conversión y transferen-
cia como en las de ocultamiento y tenencia.
Es muy importante destacar que la imposibilidad de punir el autolavado emerge de
la propia interpretación dogmática de los elementos configuradores de los tipos
penales de la Ley Nº 27765, interpretación que, como se anticipó, es hecha tam-
bién en el marco general del sentido jurídico impregnado en los instrumentos inter-
nacionales sobre la materia. Por esta razón, un sector de la doctrina más autorizada
tras interpretar la norma en mención afirma acertadamente que "[…] en los actos de
lavado solo intervienen como autores personas ajenas, totalmente, a los actos gene-
14 Cfr., al respecto, STRATENWERTH, Günter: Besonderer Teil I und II. Teilrevision 1987 bis 1990. Berna, 1990, § 4, nº marg.
1 ss.. ARZT, op. cit., pp. 913 y ss.
58
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
J
o
s
é

A
n
t
o
n
i
o

C
a
r
o

J
o
h
n
radores del capital o bienes ilegales. Vale decir, el agente no debe estar directa ni
indirectamente vinculado con la ejecución de los delitos que produjeron el capital
ilegal".
15
En este sentido, hay que rechazar de plano la consideración de que con el lavado de
activos se protege la licitud del tráfico de bienes o el sistema económico. Ésta es una
posición que no se condice en lo absoluto con el espíritu de la Ley Nº 27765 ni con
los instrumentos internacionales en los que tiene su fuente de inspiración. Que el
legislador no haya ubicado el delito de lavado de activos dentro del capítulo corres-
pondiente a los delitos económicos dentro del Código Penal revela ya algo. Si bien
la ubicación sistemática en el Código Penal no es determinante sobre la naturaleza
intrínseca del tipo penal, aporta sin embargo un indicio relevante que se debe con-
siderar acerca de la estructura y naturaleza jurídica del mismo. Por esta razón, si
bien el orden económico se ve contaminado con el "dinero sucio" proveniente de
delitos precedentes, esta contaminación es en abstracto, por lo que no puede ha-
blarse con ello propiamente de un prejuicio para dicho orden, que más bien, en el
mejor de los casos, se ve beneficiado con la inversión de la ganancia ilícita ejempli-
ficada en la creación de nuevas empresas, generación de empleos, ganancias en la
recaudación de impuestos, etcétera. No veo por qué complicar las cosas cuando la
finalidad de la norma está puesta claramente en atacar la utilización de los activos
generados por el delito previo, y evitar sobre todo que los mismos no faciliten la
comisión de otros delitos. Con esto se ataca el hecho del autor del lavado de activos
de poner a salvo las ganancias ilícitamente obtenidas por el delito previo a los ojos
de la administración de justicia, obstruyendo así las actuaciones de sus órganos de
persecución penal y sus acciones de naturaleza reales, como la custodia de bienes,
la incautación, el decomiso, la administración judicial, etcétera.
El problema que genera reconocer el delito de lavado de activos como un delito
económico conduce a la incongruencia dogmática de tener que castigar a una misma
persona tanto por generar ganancias ilícitas (delito fuente) como por disfrutar de
ellas mismas (lavado de activos). Inadvertidamente, esta tesis conduce a legitimar la
punición del autoencubrimiento, que es impune a todas luces. El Estado de derecho
es puesto en duda mediante la vulneración del principio non bis in idem, porque
duplicar la sanción comunica un exceso del poder sancionador de doble valoración
de un hecho con una doble reacción sancionatoria frente al mismo.
16
15 PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto: "La represión del delito de lavado de activos". Actualidad Jurídica, t. 154.
Lima, septiembre del 2006, p. 95.
16 Cfr. BENLLOCH PETIT, Guillermo: "El principio de non bis in idem en las relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho
Disciplinario". Revista del Poder Judicial número 51 (1998), p. 307.
59
A
l
c
a
n
c
e
s

d
e
l

"
a
u
t
o
-
l
a
v
a
d
o
"

i
m
p
u
n
e

e
n

e
l

d
e
l
i
t
o
d
e

l
a
v
a
d
o

d
e

a
c
t
i
v
o
s
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
Una visión económica del problema solo se preocupa de salvaguardar en abstracto
el sistema económico de la contaminación de activos ilegales, mientras una concep-
ción judicial del lavado de activos coloca la problemática en su correcto sentido
material como una forma de auxilium post factum o ayuda criminal a un hecho puni-
ble ajeno.
17
En este contexto tiene mucha razón Blanco Cordero al afirmar que:
[…] si bien es cierto que se está articulando una estrategia de lucha contra el
blanqueo de capitales sancionando penalmente el encubrimiento del origen de-
lictivo de los bienes, el orden económico no se configura como el bien jurídico
prevalentemente protegido […]. Por eso cabe indicar que, con base en la natura-
leza del art. 301 CP [Código Penal español] el bien jurídico protegido es la
Administración de justicia. Solo de forma subsidiaria o mediata se puede decir
que protege el orden económico. Por tanto, al igual que en países como Alema-
nia, Suiza e incluso Italia, se configura el delito de blanqueo de capitales como
un delito contrario a la Administración de justicia.
18
En los actos de conversión y transferencia (artículo 1º) se advierte la preservación
de la administración de justicia cuando la regulación positiva confiere a los activos
ilícitos la condición de activos pasibles de incautación y decomiso, o sea, la de efectos
del delito previo que generó la ganancia ilícita y que el autor pretende sustraer de
su identificación y ubicación. Lo mismo ocurre en los actos de ocultamiento y te-
nencia (artículo 2º), en los que se aprecia con mayor notoriedad que el fundamento
del injusto está puesto en el acto de encubrimiento u ocultación de un activo con la
finalidad de impedir su identificación, incautación y decomiso. No cabe duda de
que en este aspecto el lavado de activos muestra una estructura similar a la del
encubrimiento real.
19
Ésta es una cuestión dogmática que, por ejemplo, se puede notar más claramente en
el caso alemán, donde el legislador ha plasmado expresamente, en el § 261.9.2 del
17 Cfr. LAMPE, Ernst Joachim: "Der neue Tatbestand der Geldwäsche (§ 261 StGB)", en JZ (1994), pp. 123 y ss.
18 BLANCO CORDERO, op. cit., pp. 196 y ss. En efecto, en el Derecho Penal europeo de tradición romano-germánica
constituye un lugar común en la legislación y doctrina dominantes el reconocimiento de que mediante el castigo del
delito de lavado de activos se protege esencialmente la administración de justicia. Así, por ejemplo, el CP español
en su artículo 301º; el CP alemán en el § 261; el CP austriaco en el § 165; el CP suizo en el artículo 305º, y el CP
italiano en el artículo 648º. En la doctrina destacan STRATENWERTH, op. cit., § 4, nº marg. 2; LAMPE, JZ 3 (1994),
pp. 123 y ss.; LAMPE, "Der neue Tatbestand der Geldwäsche", op. cit., p. 123; ANTOLISEI: Manuale di Diritto penale.
Parte Speciale I, 10.ª edición. Milán, 1992, p. 192. Mucho más sobre la bibliografía europea en ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,
Carlos: El delito de blanqueo de capitales, Madrid-Barcelona: Marcial Pons, 2000, pp. 77 y ss.; BLANCO CORDERO, op.
cit., pp. 183 y ss.; SCHÖNKE/SCHRÖDER: Strafgesetzbuch. 27.ª edición. Manchen: Beck Verlag, 2006, § 261; KINDHÄUSER,
Urs: Strafgesetzbuch. Lehr-und Praxiskommentar. 3.ª edición. Baden-Baden: Nomos, 2006, § 261.
19 Lo reconoce la propia CICAD en una obra monográfica (sin fecha) con el título El delito de lavado de activos como delito
autónomo. Disponible en: <http://www.cicad.oas.org/Lavado_Activos/ESP/Monographs.asp>, p. 32: "A partir del
análisis de la legislación comparada e internacional se puede apreciar claramente que el lavado de activos tiene gran
similitud con el delito de encubrimiento".
60
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
J
o
s
é

A
n
t
o
n
i
o

C
a
r
o

J
o
h
n
Código Penal vigente (parágrafo que regula el delito de lavado de activos), que "no
será castigado quien es punible por su intervención en el hecho previo", y también
en el caso del Código Penal austriaco, en el § 165.1, que castiga como delito de
lavado exclusivamente el "ocultar o dificultar el origen de las ventajas patrimonia-
les provenientes de un delito […] cometido por otro". En otras palabras, el círculo
de autores y partícipes del delito de lavado de activos está limitado solo a las perso-
nas que no han intervenido en el delito previo. Ésta es la consecuencia dogmática
del objeto de protección de la administración de justicia que subyace al lavado de
activos, en virtud del cual no cabe sancionar penalmente al autor o partícipe del
delito previo por el hecho posterior, toda vez que éste reviste para él la naturaleza
de un autoencubrimiento impune que lo blinda de la exigencia de entregarse a la
administración de justicia: la inexigibilidad de otra conducta viene aquí a consti-
tuir el fundamento de la impunidad. Estamos así ante autoencubrimiento real, en
el que la ocultación de los bienes y activos constituyen verdaderos actos inexigibles
de evitación de la entrega a las autoridades de la persecución penal.
En esto radica también la diferencia del lavado de activos con la receptación. En el
caso de la receptación, el objeto de protección es el mismo del delito previo
20
—por
ejemplo, el patrimonio común para el hurto y la receptación—, mientras que en el
lavado de activos el objeto de protección del delito previo es distinto al del delito
posterior, a saber: en la defraudación tributaria como delito previo el objeto de
tutela es el sistema tributario, mientras que la conversión de su ganancia ilícita
tiene a la administración de justicia como centro de protección. Se consagra así el
privilegio de un autoencubrimiento no punible para el lavado de activos, o privile-
gio del autolavado impune, en la medida en que todos los actos de obstrucción en la
identificación de los bienes de origen ilícito constituyen una "consecuencia natural"
del injusto del delito previo.
21
El privilegio de la impunidad del autoencubrimiento se encuentra en el Derecho
nacional en la regulación de los artículos 404º (encubrimiento personal), 405º (en-
cubrimiento real), y, sobre todo, 406º (excusa absolutoria) del Código Penal, que
declara "exento de pena" a quien realiza cualquiera de las dos formas de encubri-
miento mencionadas si sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas
como para excusar su conducta. ¿Qué mayor grado de estrechez de relación que la
del autor o partícipe consigo mismo? Esta cuestión se extiende al delito de lavado de
activos por el tronco común que los une con la consecuencia directa de evitación de
una doble responsabilidad del sujeto activo tanto por el delito previo como por el
posterior lavado.
20 Cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, op. cit., p. 82.
21 Cfr. ACKERMANN: Geldwäscherei-Money Laundering. Eine vergleichende Darstellung des Rechts und der Erschinungsformen in
den USA und er Schweiz. Zúrich, 1992, p. 206, citado por BLANCO CORDERO, op. cit., p. 483.
61
A
l
c
a
n
c
e
s

d
e
l

"
a
u
t
o
-
l
a
v
a
d
o
"

i
m
p
u
n
e

e
n

e
l

d
e
l
i
t
o
d
e

l
a
v
a
d
o

d
e

a
c
t
i
v
o
s
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
Como se anotó, el fundamento dogmático radica en la no exigibilidad de otra con-
ducta,
22
porque sencillamente no se puede exigir a una persona que ha cometido un
delito que se entregue a la justicia y entregar igualmente los bienes y activos genera-
dos por su propio delito para no ser sancionado doblemente. La norma estaría
exigiendo así una autoinmolación punible con la siguiente contradicción: el autor
del delito previo, para no recibir una doble sanción (la segunda por el delito de
lavado), estaría obligado en los actos de conversión y transferencia a facilitar a la
administración de justicia la identificación del origen del activo generado por su
delito, y en los actos de ocultamiento y tenencia a poner al descubierto de la admi-
nistración de justicia los bienes, efectos y ganancias de su delito. En el lavado de
activos el autor quebranta así un deber de autoinculpación, esto es, ¡un deber jurí-
dico inexistente! Si cabe una autoinculpación válida en el Derecho Penal, ella ja-
más tiene la forma de un deber jurídico, sino de una potestad del propio inculpado
reconocida por el ordenamiento penal y procesal penal como parte del derecho a la
autodefensa en el marco de las normas penales premiales de una justicia negociada.
Por lo mismo, como no se le puede exigir puniblemente al delincuente que se descu-
bra o autoentregue ante los órganos de persecución penal, deviene impune todo
acto suyo que signifique eludir la acción de la justicia. Jakobs da en el clavo a este
respecto: "[…] el Derecho no puede exigir un comportamiento y simultáneamente
considerarlo antijurídico sin contradecirse a sí mismo".
23
2.2 Imposición ilegítima de un bis in idem
Sentado lo anterior, se aprecia con mayor claridad que la punición de un sujeto
activo por intervenir tanto en el hecho previo generador de la ganancia ilegal como
en el hecho posterior de lavado encierra un bis in idem en su conjunto. Esta cuestión
se hace más notoria en la confrontación del lavado de activos con la receptación.
Habíamos dicho que mientras en el lavado de activos el hecho posterior afecta un
objeto de protección distinto al del delito previo, en la receptación tanto el hecho
posterior como el delito previo lesionan el mismo objeto protegido. Pero, además de
esta diferenciación, es evidente que por razones político-criminales de combatir el
crimen organizado el legislador ha optado por sustraer del concepto de "ganancias
ilegales" del artículo 6º de la Ley Nº 27765 a aquéllas generadas mediante la comi-
sión de delitos contra el patrimonio para darles un castigo por separado en el ar-
tículo 194º del Código Penal como delito de receptación.
22 Cfr., al respecto, STRATENWERTH, Günter: Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Straftat. 4.ª edición. Köln et al., 2000. 4.ª
edición. Traducción de Manuel Cancio Meliá y Marcelo Sancinetti. Buenos Aires, 2005, § 10, n° marg. 101, donde
expresamente menciona el caso del encubrimiento impune de un familiar, haciéndose más notorio el encubrimiento
respecto de sí mismo; legitima también la inexigibilidad JAKOBS, Günther: Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlage
und die Zurechnungslehre. 2.ª edición. Berlín/Nueva York, 1991, § 20, n° marg. 4 y ss.
23 JAKOBS, op. cit., § 20, n° marg. 39.
62
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
J
o
s
é

A
n
t
o
n
i
o

C
a
r
o

J
o
h
n
En efecto, en el delito de receptación se opta por castigar la conducta de adquirir o
esconder un bien proveniente de un delito patrimonial, esto es, una criminalidad
que se desenvuelve dentro de un contexto interindividual, mientras que al delito de
lavado de activos, no obstante presentar estructura semejante a la de receptación,
24
se ha reservado la incriminación de adquirir u ocultar bienes de procedencia ilícita,
pero de una mayor envergadura, donde la lesión trasciende de lo interindividual
hacia lo supraindividual o colectivo con afectación del sistema de justicia. Había-
mos dicho al comienzo que precisamente por ello el castigo del lavado de activos
está pensado sobre todo en el marco de la lucha contra el crimen organizado. Ahora
bien: ¿por qué se castiga al lavador por vender u ocultar una riqueza que él mismo
acopió con un delito previo y por qué se exime de sanción al hurtador que vende,
esconde o ayuda a negociar un bien que él mismo sustrajo?
El emparentamiento dogmático de la estructura típica de la receptación con la del
lavado de activos extiende un puente de unión de ambos delitos en los principios
dogmáticos que suministran garantismo al quehacer penal. Y es el principio de con-
sunción
25
. En virtud de este principio, el contenido del injusto de un hecho posterior
está incluido en el delito previo cuando se refiere a un hecho cometido por la misma
persona que tiene el sentido de agotamiento o de encubrimiento de la persecución.
Cuando sobre el hecho previo recae el juicio de desvalor, éste incluye el del hecho
posterior, pues, en realidad, estamos ante un solo hecho penalmente relevante con
una fenomenología distinta que impide una doble sanción.
26
Los actos posteriores
de lavado quedan así consumidos en el delito previo del mismo autor, porque solo
reúnen el sentido de un autoaprovechamiento de las ganancias o efectos del delito
cometido por uno mismo, o el ocultamiento de los bienes obtenidos ilícitamente por
uno mismo de la persecución judicial, esto es, una consecuencia natural del delito
previo, lo que conduce a reafirmar con razón la naturaleza jurídica del autolavado
como un acto posterior impune.
24 Cfr. BACIGALUPO, Enrique: "Estudio comparativo del Derecho Penal de los Estados Miembros de la UE sobre la
represión del reciclaje o blanqueo de dinero ilícitamente obtenido". En IDEM (ed.): Derecho Penal económico. Buenos
Aires, 2000, p. 283, quien considera que el delito de lavado de activos responde a una reforma del delito de
receptación con una ampliación de su configuración típica tradicional.
25 Cfr., al respecto, VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: Derecho Penal. Parte general, p. 714; asimismo, HURTADO POZO,
José: Manual de Derecho Penal. Parte general I. Lima, 2005, pp. 968 y ss.; STRATENWERTH, op. cit., § 18, n° marg. 18.
26 En esta línea de argumentación también BAJO/BACIGALUPO, op. cit., p. 689: "A nuestro juicio el autor del delito previo
del que traen su origen los bienes no puede ser autor del delito de blanqueo, ya que —como sostienen González Rus
y Suárez González— entonces el blanqueo constituiría un acto posterior copenado ya incluido en el desvalor del
delito precedente y, por tanto, impune. Por lo tanto, sujeto activo del delito solo pueden ser terceros que no sean
autores ni partícipes del delito previo". La referencia completa de los autores mencionados en esta cita se encuentra
en SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos, en RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo/JORGE BARRERIRO, Agustín (dirs.): Comentarios
al Código Penal. Madrid, 1997, p. 863; y GONZÁLEZ RUS, Juan José, en COBO DEL ROSAL, Manuel (dir.): Curso de
Derecho Penal español. Parte especial, vol. II. Madrid, 1997, p. 852. Ambas obras citan además una amplia bibliografía
que se pronuncia en la misma dirección tras la interpretación del propio Código Penal español.
63
A
l
c
a
n
c
e
s

d
e
l

"
a
u
t
o
-
l
a
v
a
d
o
"

i
m
p
u
n
e

e
n

e
l

d
e
l
i
t
o
d
e

l
a
v
a
d
o

d
e

a
c
t
i
v
o
s
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
La exclusión de responsabilidad de los autores y partícipes del delito previo en un
delito de lavado de activos se compagina asimismo con el principio non bis in idem.
27
En virtud de este principio el ciudadano goza de la garantía de que no se dupliquen
en su contra ni las sanciones ni los procesos por un mismo hecho. El peligro que
entraña una duplicidad de sanciones por un mismo hecho pone en entredicho el
principio de culpabilidad, consagrado en el artículo VII del título preliminar del
Código Penal, porque un hecho penalmente relevante no puede generar una doble
culpabilidad. De ahí que el Tribunal Constitucional sostenga que:
[…] en su formulación material, el enunciado según el cual ‘nadie puede ser
castigado dos veces por un mismo hecho’ expresa la imposibilidad de que recai-
gan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que
tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garan-
tías propias del Estado de Derecho. Su aplicación, pues, impide que una persona
sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma infracción cuando
exista identidad de sujeto, hecho y fundamento.
En el mismo sentido, sostiene el Tribunal:
[…] en su vertiente procesal, tal principio significa que ‘nadie pueda ser juzgado
dos veces por los mismos hechos’, es decir, que un mismo hecho no pueda ser
objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con
el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos
(por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el
inicio de un nuevo proceso en cada uno de estos órdenes jurídicos (dos procesos
administrativos con el mismo objeto, por ejemplo).
28
Si en una investigación independiente sobre el delito fuente se somete a una valora-
ción el hecho generador de la ganancia ilícita, en virtud del principio non bis in idem
y del principio de consunción, las acciones de convertir, transferir dinero o sustraer
de la incautación las ganancias, entre otras, quedan consumadas en el desvalor
realizado de la única conducta penalmente relevante, la del delito previo, pero
para poder hablar de "delito" previo es necesario que el conflicto haya quedado
resuelto con la imposición de una pena a ese delito.
27 Cfr. BENLLOCH, op. cit., passim; CARO CORIA, Carlos: "El principio de ne bis in idem en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional ". Diponibl e en: <http: / / www. unifr. ch/ ddp1/ derechopenal / articul os/ pdf/ abril 06/
El_principio_de_ne_bis_in_idem.pdf>; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo: Tratado de Derecho Procesal Penal, t. I. 2.a
edición. Navarra, 2004, p. 400; PÉREZ MANZANO, Mercedes: La prohibición constitucional de incurrir en bis in idem.
Valencia, 2002, pp. 24 y ss.
28 Cfr. STC Exp. 2050-2002, F.J. 19, a y b. La doctrina del Tribunal Constitucional está presente en muchas más
sentencias; véanse, a título de ejemplo, las sentencias recaídas en los siguientes expedientes: 1077-2002, 0729-2003,
2668-2004, 8123-2005.
64
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
J
o
s
é

A
n
t
o
n
i
o

C
a
r
o

J
o
h
n
Por esta razón, es estrictamente correcto afirmar que el delito previo debió haber
quedado declarado como tal por una sentencia penal; mientras ello no ocurra rige
absolutamente la presunción de inocencia y el estado de licitud del hecho preceden-
te. Es cierto que este argumento choca frontalmente con la regulación vigente de la
Ley Nº 27765, en cuyo artículo 6º, penúltimo párrafo, establece que "[…] no es
necesario que las actividades ilícitas que produjeron el dinero, los bienes y efectos o
ganancias, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido
objeto de sentencia condenatoria". Pero si en la ley ha prevalecido la idea de ade-
lantar al máximo posible las barreras de la punibilidad con miras a combatir la
delincuencia organizada, al menos dicho adelantamiento debe respetar las garan-
tías que todavía le quedan al ciudadano para protegerse frente a la injerencia des-
medida del Estado sobre sus espacios de libertad personal.
3. EXCEPCIÓN NORMATIVA: AUTOLAVADO PUNIBLE
SOLO A PARTIR DE JULIO DEL 2007
Ha quedado sentado que el principio rector en el ámbito del lavado de activos es
que nadie puede responder dos veces por un mismo hecho, lo que excluye a los
autores y partícipes del delito previo del círculo de posibles sujetos activos del deli-
to posterior de lavado de activos. Este principio, como se ha visto, está presente de
modo expreso en las legislaciones penales de los países europeos de raíz romano-
germánica común a nuestro Derecho nacional, teniendo todos ellos como punto de
partida su adaptación a la estructura dogmática general establecida por los instru-
mentos internacionales de otorgar al delito de lavado de activos un carácter encu-
bridor que conduce a reconocer la impunidad del autoencubrimiento y, por consi-
guiente, del autolavado.
29
El instrumento internacional que más claramente establece el privilegio del autoen-
cubrimiento impune en el ámbito del lavado de activos es el Convenio del Consejo
de Europa o Convención de Estrasburgo, que en el artículo 6º-2.bº se decanta por la
29 Este principio ha tenido una extendida acogida en la jurisprudencia europea. Véanse, por ejemplo, las referencias que
hace BLANCO CORDERO, op, cit., p. 487, para el caso español, donde la Audiencia Nacional en una sentencia del 25
de febrero del 2000 sostiene que "[…] quienes cometen el delito de tráfico ilícito de drogas pretenden la obtención de
beneficios, siendo las posteriores conductas de blanqueo actos posteriores dirigidos al agotamiento del delito, de
manera que castigarle además de por el delito por el delito de blanqueo supondría infringir la prohibición del non bis
in idem". Igualmente, la sentencia de la Audiencia Nacional del 29 de febrero del 2000, en la que expresamente se
indica que "[…] el delito de blanqueo de dinero del art. 344 bis h) del Código penal derogado exige para su
apreciación que quien realice la conducta no haya intervenido como partícipe en el delito que traen causa los
capitales que se blanquean". En el caso de la jurisprudencia alemana, da cuenta de ello Walter Stree al comentar el
tipo penal del lavado de activos en SCHÖNKE/SCHRÖDER: Strafgesetzbuch. 27.ª edición. Manchen, 2006, § 261, nº
marg. 5, donde, con base en la interpretación y aplicación del § 261.9.2 del Código Penal, se tiene como no punible
al lavador cuando su conducta ya es punible por el hecho previo, pensamiento que a su vez guarda relación con las
causas personales de exclusión de la pena.
65
A
l
c
a
n
c
e
s

d
e
l

"
a
u
t
o
-
l
a
v
a
d
o
"

i
m
p
u
n
e

e
n

e
l

d
e
l
i
t
o
d
e

l
a
v
a
d
o

d
e

a
c
t
i
v
o
s
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
inaplicación del delito de blanqueo de dinero (lavado de activos) a la persona que
comete el delito previo. Esta regulación trae como consecuencia dogmática que au-
tor y partícipe del lavado de activos solo puede ser la persona que realiza los actos
de conversión y transferencia, ocultamiento y tenencia, sobre activos de origen ilíci-
to generados por una tercera persona, mas no por él mismo.
En el caso peruano, este principio es aplicable para las acciones de lavado de acti-
vos cometidas a partir del 8 de noviembre de 1991, cuando el delito precedente es
el tráfico ilícito de drogas, en aplicación del Decreto Legislativo Nº 736. Para los
demás delitos que no tienen al tráfico ilícito de drogas como delito precedente, este
principio es aplicable a partir del 27 de junio del 2002, en virtud de la Ley
Nº 27765. Si bien el principio no se lee de una forma expresa en esta Ley, ello no
impide su potencial vigencia, por cuanto la validez de los principios no depende de
un reconocimiento expreso de los mismos en una ley.
30
Por lo tanto, el principio del
autolavado impune rige plenamente para la investigación, juzgamiento y aplica-
ción de la Ley a los supuestos casos de lavado cometidos por el mismo autor del
delito precedente dentro de los periodos acabados de mencionar.
Ahora bien: encontrándose vigente este principio sin ninguna causa que la limite,
el 22 de julio del 2007 el legislador emitió el Decreto Legislativo Nº 986, es decir,
casi cinco años después de la entrada en vigor de la Ley Nº 27765, mediante el
cual incorpora considerables modificaciones a la ley antilavado originaria. Entre
una de las modificaciones destaca el añadido de un último párrafo al artículo 6º
de la Ley Nº 27765 con el siguiente tenor: "[…] también podrá ser sujeto de
investigación por el delito de lavado de activos, quien realizó las actividades ilíci-
tas generadoras del dinero, bienes, efectos o ganancias".
Las consecuencias que se derivan de esta modificación son las siguientes:
a) La confirmación de la impunidad del autolavado para los supuestos de lavado
de activos cometidos entre el 8 de noviembre de 1991 y el 22 de julio del
2007, que tiene exclusivamente al tráfico ilícito de drogas como delito prece-
dente, de conformidad con el Decreto Legislativo Nº 736.
b) La confirmación de la impunidad del autolavado para todos los supuestos de
lavado de activos llevados a cabo a partir del 27 de junio del 2002 hasta el 22
30 Fundamental a este respecto, POLAINO NAVARRETE, Miguel: Introducción al Derecho Penal. Lima, 2008, p. 168: "Los
principios provienen de valores superiores del ordenamiento positivo, que, en general, trascienden el ámbito del
Derecho Penal"; asimismo, ALEXY, Robert: Teoría de los derechos fundamentales. Traducción de Ernesto Garzón Valdés.
Madrid, 1997, pp. 29 y ss.; LUHMANN, Niklas: Grundrechte als Institution. 3ª edición. Berlín, 1986, pp. 164 y ss.
66
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
J
o
s
é

A
n
t
o
n
i
o

C
a
r
o

J
o
h
n
de julio del 2007 que tienen como delito precedente a los delitos tributarios,
delitos contra la administración de justicia, terrorismo y los demás contempla-
dos en el catálogo de delitos precedentes del artículo 6º de la Ley Nº 27765.
c) La introducción en el Derecho nacional de una excepción legal al principio
general del autolavado impune, de manera que ahora sí es posible una respon-
sabilidad penal por lavado de activos para el propio autor del delito preceden-
te generador de la ganancia ilícita. Pero esta excepción rige únicamente para
las acciones de lavado de activos cometidas desde el 22 de julio del 2007 en
adelante, para lo cual solo debe corroborarse que el delito precedente forma
parte del listado de numerus clausus contenido en el artículo 6º de la Ley Nº
27765.
La excepción a la impunidad del autolavado declarada por el Decreto Legisla-
tivo Nº 986 responde claramente a la tendencia moderna de punir al máximo
las acciones de lavado de activos en todas sus manifestaciones, sobre todo
dentro del contexto de la anticipación de las barreras de la punibilidad en un
mundo globalizado que se ve cada vez más afectado por una delincuencia de
carácter trasnacional. Justamente como el principio del autolavado impune se
originó en los propios instrumentos internacionales, en ese mismo posterior-
mente se introdujeron excepciones al mismo, pero esta vez no de orden dogmá-
tico que proveen de garantía al ciudadano, sino de necesidades preventivo-
represivas orientadas a castigar con mayor drasticidad estas conductas delicti-
vas sin dejar pendientes cabos sueltos por donde los lavadores puedan sus-
traerse a las acciones de la justicia penal. En este contexto, la Convención de
Palermo de noviembre del 2000, al referirse en el artículo 6º a la penalización
del blanqueo del producto del delito, dejó abierta la posibilidad, de que los
Estados Miembros de las Naciones Unidas penalizaran el autolavado si así lo
consideraban pertinente y acorde con las necesidades del ordenamiento nacio-
nal. La Convención, en el artículo 6º-2e, establece a este respecto: "[…] si así lo
requieren los principios fundamentales del derecho interno de un Estado Par-
te, podrá disponerse que los delitos tipificados en el párrafo 1 del presente
artículo no se aplicarán a las personas que hayan cometido el delito determi-
nante".
Los delitos tipificados en el referido párrafo 1 son:
i) La conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas de que esos bienes
son producto del delito, con el propósito de ocultar o disimular el origen
ilícito de los bienes o ayudar a cualquier persona involucrada en la comisión
del delito determinante a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos; y
ii) La ocultación o disimulación de la verdadera naturaleza, origen, ubica-
67
A
l
c
a
n
c
e
s

d
e
l

"
a
u
t
o
-
l
a
v
a
d
o
"

i
m
p
u
n
e

e
n

e
l

d
e
l
i
t
o
d
e

l
a
v
a
d
o

d
e

a
c
t
i
v
o
s
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
ción, disposición, movimiento o propiedad de bienes o del legítimo derecho
a éstos, a sabiendas de que dichos bienes son producto del delito.
Ahora bien: en medio de este panorama legislativo una cuestión reluce claramente:
la excepción al principio del autolavado impune a partir del 22 de julio del 2007
no puede ni debe extender el ámbito de su vigencia temporal a hechos anteriores a
su nacimiento. La pérdida de la garantía fundamental para el ciudadano de no
tener que responder por un acto de autolavado en el campo del lavado de activos se
compensa con otra garantía derivada del principio de legalidad, el de la irretroacti-
vidad de la ley penal.
31
Dicho de otro modo: a la vez de sobrecargar legalmente de
imputación al ciudadano por la doble sanción a un solo hecho que representa el
autolavado punible, el Decreto Legislativo Nº 986 viene a descargar de imputación
al ciudadano que intervino en un autolavado en el periodo anterior a la existencia
de dicho decreto, reafirmando así la garantía irrestricta de la impunidad del auto-
lavado de los hechos cometidos durante los cinco años de vigencia que tuvo el texto
originario de la Ley Nº 27765, y once años del Decreto Legislativo Nº 736.
La clave para solucionar los casos de conflicto de leyes penales en el tiempo radica
en precisar el "momento del hecho",
32
concepto en el que se condensan en una uni-
dad funcional tanto el comportamiento en su acontecer del mundo exterior como la
conminación penal del mismo contenida en el supuesto típico de la ley penal. El
momento del hecho es el elemento comunicador central a partir del cual se constru-
ye el principio de legalidad en los términos del artículo 1º, inciso 2.24.d, de la
Constitución, que dice: "Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que
al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e
inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley"
(cursivas añadidas). A partir de estas consideraciones se entiende entonces que la
ley penal aplicable es solo aquélla vigente en el "momento del hecho" o vigente "al
tiempo de cometerse" el hecho. La doctrina reconoce también bajo el principio tem-
pus regit actum al supuesto exigido de aplicación de la ley solo a los actos cometidos
durante su vigencia.
33
Ahora bien: el Código Penal concreta en el artículo 6º la
premisa constitucional antes señalada de una forma más adecuada a la materia que
le toca resolver: "La ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del
hecho punible. No obstante, se aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto
en el tiempo de leyes penales" (cursivas añadidas). A la par de precisar que la ley
penal es aplicable solo a los hechos comprendidos durante su vigencia, el artículo 6º
31 Cfr., al respecto, ROXIN, Claus: Strafrecht. Allgemeiner Teil, tomo 1: Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre. 4ª.
edición. Manchen, 2006, § 5, n.° marg. 51; JAKOBS, op. cit., § 4, n° marg. 48 y ss.; KINDHÄUSER, Urs: Strafrecht.
Allgemeiner Teil. 4.ª edición. Baden-Baden, 2009, § 3, n° marg. 4.
32 JAKOBS, op. cit., § 4, n° marg. 53.
33 HURTADO POZO, op. cit., p. 292.
68
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
J
o
s
é

A
n
t
o
n
i
o

C
a
r
o

J
o
h
n
añade la excepción de una posible aplicación a un momento diferente al de su
vigencia. ¿Cuál es este momento? En realidad, son dos
34
: a) cuando el hecho fue
cometido durante la vigencia de una ley, y luego aparece una posterior más benigna
que, por ser más favorable al procesado, se aplica de forma retroactiva. La retroacti-
vidad benigna se deriva en nuestro sistema jurídico del artículo 103º, segunda ora-
ción de la Constitución, que establece: "[…] la ley, desde su entrada en vigencia, se
aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no
tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal
cuando favorece al reo"; y, b) cuando el hecho fue cometido durante la vigencia de
una antigua ley, la misma que a pesar de estar derogada, se aplica al caso de manera
ultractiva por ser más favorable que la ley posterior.
Tanto la aplicación retroactiva como la ultractiva de la ley penal tienen como su-
puesto condicionante lo más favorable al reo. Por lo mismo, constituyen el anverso
y reverso de la misma moneda porque, por ejemplo, si se pretendiera aplicar el
Decreto Legislativo Nº 986 a hechos acontecidos antes del 22 de julio del 2007,
esta pretensión solo reuniría el significado de una vulneración del principio de
retroactividad benigna, que reclama más bien una aplicación ultractiva del tenor
originario inmodificado de la Ley Nº 27765 por ser la más benigna a todas luces,
dado que durante ese periodo de tiempo no existía siquiera un "momento del hecho"
por ser impune la intervención en el lavado de los activos generados por el propio
autor mediante el delito precedente.
En esto consiste la interpretación y aplicación de la ley penal acorde con el princi-
pio general del Estado de derecho, donde el operador de justicia tiene que sujetar su
interpretación al tenor literal de las leyes dentro de su espacio natural de vigencia
temporal compaginado con el momento comisivo del hecho, porque de esa manera
no solo expresa su juicio de valoración dentro de los contornos establecidos por la
ley penal, sino que además materializa en su decisión las finalidades y valores del
orden jurídico del Estado de derecho.
35
Por lo mismo, la aplicación del Decreto
Legislativo Nº 986 a hechos anteriores a su vigencia solo manifiesta una vulnera-
ción del principio de legalidad en su manifestación de prohibición de la irretroacti-
vidad de la ley penal con su excepción de la retroactividad benigna, esto es, una
vulneración de los principios constitucionales que legitiman y fundamentan el Esta-
do de derecho.
34 Cfr. CARO JOHN, José Antonio: "¿Combinación de leyes penales?". En Anuario de Derecho Penal. Lima, 2005, p. 338.
35 Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María: "La interpretación de las leyes y la cultura de los juristas". En MONTEALEGRE
LYNETT, Eduardo y José Antonio CARO JOHN (editores): El sistema penal normativista en el mundo contemporáneo. Libro
Homenaje al Profesor Günther Jakobs en su 70.º aniversario. Bogotá, 2008, p. 210. Silva Sánchez (en la nota al pie 38)
acota que es aun más radical ZAGREBELSKY, para quien "[…] el juez solo está vinculado a la ley si entiende que es
conforme a la Constitución, de modo que, si no es así, puede inaplicarla".
69
A
l
c
a
n
c
e
s

d
e
l

"
a
u
t
o
-
l
a
v
a
d
o
"

i
m
p
u
n
e

e
n

e
l

d
e
l
i
t
o
d
e

l
a
v
a
d
o

d
e

a
c
t
i
v
o
s
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
En suma, el autolavado impune perdió fuerza el 22 de julio del 2007 a través del
Decreto Legislativo Nº 986, que introdujo en el último párrafo del artículo 6º de la
Ley Nº 27765 precisamente la posibilidad de someter a investigación por lavado a
la misma persona que realizó las supuestas actividades ilícitas generadoras de los
activos. Insistir a pesar de esto en extender una persecución penal por este delito a
un tiempo anterior al de entrada en vigor del Decreto Legislativo Nº 986 comunica
el sentido de una violación del principio de legalidad de un Estado de derecho.
3 EL IMPACTO DE LA CORRUPCIÓN
Y EL DISEÑO DE POLÍTICAS
PARA SU ERRADICACIÓN
73
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
1. INTRODUCCIÓN AL PROBLEMA DE LA CORRUPCIÓN
POLÍTICA
Para comenzar quisiera referirme brevemente a las condiciones en las que, de acuer-
do con nuestra visión, se ha venido desarrollando la agenda y, consecuentemente, el
debate en materia de prevención y combate de la corrupción.
Luego intentaremos delinear algunas ideas en torno a la propia definición de "co-
rrupción política" y sus particularidades. Las condiciones sociales, económicas y
políticas de los países de Latinoamérica han sido objeto de intenso análisis y discu-
sión durante la década de 1990 y comienzos de este nuevo siglo. En ese marco, el
rol del Estado y las políticas públicas han venido ocupando un espacio central en el
debate, teniendo en cuenta que después del retorno a la democracia en todos los
países de la región, quedó como cuestión pendiente.
La conciencia sobre los efectos perniciosos de la corrupción se ha ido instalando
cada vez con más fuerza tanto desde las miradas académicas sobre la corrupción
como desde el análisis político. Se ha pasado de la percepción de que ciertos niveles
de corrupción podían ser incluso beneficiosos para el funcionamiento del sistema
(los sobornos que "aceitan" el sistema), a la certeza de que la corrupción afecta de
manera profunda y permanente el desarrollo humano y que, por lo tanto, no deben
tolerarse de ninguna forma las acciones corruptas. Qué quiere decir que esas accio-
nes "no deben ser toleradas", abre espacio para una interesante discusión a la que
intentaremos aportar humildemente desde estas páginas.
Los efectos de la corrupción son múltiples y complejos. En la actualidad contamos
con suficientes datos para afirmar, sin dudarlo, que la corrupción:
La corrupción política
y su impacto sobre la
gobernabilidad democrática
NICOLÁS RAIGORODSKY
Consultor internacional especialista en políticas
de ética pública y transparencia
74
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
N
i
c
o
l
á
s

R
a
i
g
o
r
o
d
s
k
y1. Tiene efectos económicos profundamente distorsionadores como consecuencia
de la asignación de derechos y beneficios de manera ilegítima;
1
2. Tiene efectos sociales devastadores como consecuencia de que es un factor cen-
tral en la profundización de la pobreza y la exclusión de los sectores más
vulnerables de la sociedad;
2
3. Afecta gravemente el funcionamiento del Estado y, en consecuencia, impacta
directamente sobre la calidad y alcance de cobertura de los servicios básicos
que el Estado debe proveer a la población, como educación, salud y justicia
como causa de ineficiencia en la gestión que la corrupción genera;
4. Tiene también efectos demoledores sobre las relaciones sociales como conse-
cuencia de la desconfianza que se produce entre los diferentes actores de la
sociedad que ven en "el otro" un enemigo que quiere apropiarse de rentas por
medios irregulares
3
y genera por lo tanto incentivos altamente negativos ten-
dientes a la maximización del interés individual por sobre los beneficios del
conjunto en un típico esquema de dilema de los prisioneros;
4
5. Finalmente, sabemos que puede tener gravísimas consecuencias sobre el siste-
ma democrático, al poner en riesgo la estabilidad de las instituciones políti-
cas
5
y, con ello, los derechos y libertades que tanto costó a nuestros pueblos
conseguir.
Éstas son solo algunas de las consecuencias negativas de la corrupción, ya que cada
vez que miremos alguna cuestión en particular el fenómeno corrupto suele incidir
de manera perniciosa. Esta visión clara sobre los peligros y consecuencias altamente
negativas de la corrupción fueron marcadas con énfasis por todos los líderes políti-
cos del continente en la Reunión Especial del Proceso de Cumbres de las Américas
en cuyo marco se emitió la Declaración de Nuevo León. Esto quiere decir que existe
desde principios de la década un fuerte consenso político en torno al daño que la
corrupción genera a la sociedad, en particular a los gobiernos democráticos, que con
algunas dificultades continúan sosteniendo la llama de las libertades civiles y el
respeto de los derechos humanos de los habitantes, tantas veces avasallados por
gobiernos de facto.
1 Preámbulo de la Convención Interamericana contra la Corrupción.
2 "El coste de la corrupción". Centro de Información de las Naciones Unidas para España, 5 de abril del 2000. En:
<www.onu.org/agenda/conferencias/delito/np02.htm>
3 KLITGAARD, Robert: Controlando la corrupción. Buenos Aires: Editorial Sudamericana, 1994.
4 NINO, Carlos: Un país al margen de la Ley. Buenos Aires: Emecé Editores, 1991.
5 ROSE-ACKERMAN, Susan: La corrupción y los gobiernos: Causas, consecuencias y reforma. Madrid: Siglo XXI Editores, 2001.
75
L
a

c
o
r
r
u
p
c
i
ó
n

p
o
l
í
t
i
c
a

y

s
u

i
m
p
a
c
t
o

s
o
b
r
e
l
a

g
o
b
e
r
n
a
b
i
l
i
d
a
d

d
e
m
o
c
r
á
t
i
c
a
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
2 ¿A QUÉ LLAMAMOS CORRUPCIÓN POLÍTICA?
Tal como señalamos al comienzo de este artículo, nos referiremos de manera concep-
tual a lo que suele llamarse la corrupción política intentando caracterizarla y trabajar
sobre los rudimentos de un marco conceptual que permita analizarla y proponer medi-
das para abordarla exitosamente. Es importante poner de relieve que solo diferencian-
do la corrupción política de otras formas de corrupción se podrá abordar este fenóme-
no con éxito, a partir de comprender cabalmente sus particularidades y diseñar e
implementar políticas que apunten a resolver la complejidad de su entramado.
Suele referirse a la corrupción política en términos de quienes son los involucrados
en las actividades corruptas y de las formas que toman esas actividades. Por un
lado, siguiendo esa idea, para que se trate de corrupción política deberá involucrar
necesariamente a funcionarios públicos de las más altas jerarquías (presidentes,
ministros, secretarios, senadores, diputados, jueces de Corte Suprema), y habrá de
asumir formas básicas que, según la mayor parte de la literatura, se denominan
"corrupción extractiva" y "corrupción de sostenimiento".
6
Respecto de los funcionarios involucrados, no es sencillo establecer una división ta-
jante sobre cuándo termina la corrupción de tipo político y comienza la corrupción
burocrática o administrativa, pero está claro en principio que la corrupción que co-
mete un agente policial o un funcionario encargado de entregar una licencia a un
comercio no constituyen corrupción política. Tampoco constituyen casos de corrup-
ción política los que tienen por protagonistas a cuadros intermedios de las organiza-
ciones públicas. La corrupción de tipo político involucra principalmente a los toma-
dores de decisiones (decission makers) que suelen ubicarse en los niveles más altos de la
jerarquía de los gobiernos, aunque a veces pueden ser simples asesores de un Presiden-
te o un Ministro pero tienen el poder delegado por esas autoridades y por lo tanto sus
irregularidades son como si fueran realizadas por los altos funcionarios. En igual
sentido, los presidentes o altos responsables de empresas públicas también son nor-
malmente reconocidos como sujetos de corrupción política, aun cuando habrá de
depender también de los casos concretos de los que se está hablando.
En lo relativo a las formas mencionadas, la primera implica casos en los que altos
funcionarios extraen del sector privado, mediante sobornos, o del propio Estado,
mediante malversación, grandes sumas de dinero. La segunda se relaciona más di-
rectamente con la preservación del poder y suele manifestarse en compra de votos,
6 Es profusa la literatura en este sentido. Recomendamos, para obtener información sobre este tema, visitar el
interesante trabajo que viene desarrollando U4, Centro de Investigación Anticorrupción que asiste a las agencias de
cooperación de Europa y Oceanía en materia de efectividad de la asistencia y pone el foco sobre los problemas de
corrupción. En particular: <http://www.u4.no/themes/political-corruption/introduction.cfm>
76
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
N
i
c
o
l
á
s

R
a
i
g
o
r
o
d
s
k
yclientelismo, fraude electoral, nepotismo extendido, etcétera. En estos casos, la co-
rrupción puede asumir también las formas de financiamiento ilegal de los partidos
políticos o de las candidaturas a cargos elegibles, y así constituye en algunos casos
un modo de funcionamiento "normal" del sistema político.
Más allá de las definiciones formales sobre corrupción, entendemos que para com-
prender cabalmente la naturaleza e incidencia de la corrupción política debe enten-
derse que estas tipologías se relacionan con los dos grandes incentivos a la actividad
corrupta: la riqueza y el poder. Y las relaciones entre esos dos elementos. La litera-
tura relativa reciente ha puesto el acento sobre este punto, sosteniendo que las
formas ("síndromes" según la denominación acuñada por Michael Johnston
7
) que
toma la corrupción tienen que ver con los modos en que las personas acceden al
poder, a la riqueza o a ambos. La idea de síndromes nos parece de altísima utilidad
para poder comprender de manera conceptual cuáles son las características que
promueven o incentivan las relaciones ilegítimas en diferentes contextos, más allá
de que el espacio del que disponemos en esta oportunidad no hace recomendable
profundizar aquí sobre esos mencionados síndromes, al margen de alguna referencia
que formularemos al respecto a lo largo de este trabajo.
El otro elemento que, entendemos, caracteriza adecuadamente la corrupción políti-
ca es que ésta se ubica en la toma de decisiones o la definición de las políticas más
que en las instancias de implementación de esas medidas. Decimos esto porque en
cierto sentido la definición sobre el punto de incidencia, las relaciones entre los
decisores públicos y los factores privados de poder económico y la extensión del
impacto sobre el sistema y la población son factores centrales para caracterizar lo
que estamos denominando corrupción política. Esta particularidad de que la co-
rrupción política se produce en el punto de definición de las políticas es clave,
porque es una forma mucho más clara para caracterizarla, ya que queda claro dón-
de hay que mirar para encontrarla.
Los casos más escandalosos de corrupción política se dan, obviamente, en la punta
superior de la pirámide política, donde la trascendencia del robo de los fondos
públicos tiene el más fuerte impacto. Los casos más llamativos se han producido en
lugares donde principalmente hubo regímenes autoritarios o, directamente, dicta-
duras que contaron además con largos periodos en el poder. Los regímenes de Su-
harto en Indonesia, Abacha en Nigeria, Ferdinando Marcos en Filipinas, Mobutu
en Zaire o Duvallier en Haití fueron espacios de enorme corrupción política que
7 JOHNSTON, Michael: Syndromes of Corruption. Oxford: Oxford University Press, 2003.
77
L
a

c
o
r
r
u
p
c
i
ó
n

p
o
l
í
t
i
c
a

y

s
u

i
m
p
a
c
t
o

s
o
b
r
e
l
a

g
o
b
e
r
n
a
b
i
l
i
d
a
d

d
e
m
o
c
r
á
t
i
c
a
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
encontraron en la perpetuación en el poder un aliado clave para esos atropellos a la
institucionalidad (quizá con la sola excepción de Abacha, que tuvo el récord de
haber malversado miles de millones de dólares en apenas cinco años en el poder).
8
Estos casos son lo que suele definirse como "cleptocracia" o gobierno de los ladrones,
y representa el punto más bajo de institucionalidad.
Otros casos, sobre los que volveremos más adelante, se han dado en la década de
1990 en el marco de los procesos democráticos que mencionábamos antes con los
puntos más llamativos probablemente en Argentina, el Perú y Brasil. Recientemente
ha habido otros casos de alto impacto, como el del ex presidente Arnoldo Alemán en
Nicaragua.
Como hemos visto, estos casos son emblemáticos porque afectan a todo un régimen
y se identifican en la cabeza de la más alta autoridad del Estado, pero eso no quiere
decir que no haya otros casos donde la corrupción política también es fuerte, y que
muchas veces tienen que ver más con casos que hemos llamado de sostenimiento en
el poder, en los que las irregularidades están más extendidas.
Finalmente, creemos conveniente dejar sentado que tenemos una visión de tipo
sistémica respecto del fenómeno de la corrupción en general. Esto quiere decir que
desde el punto del análisis creemos que no resulta conveniente simplificar el estudio
del fenómeno de la corrupción a alguna variable aislada, sino que estamos conven-
cidos de que solo puede tener resultados exitosos un examen que se proponga eva-
luar los distintos componentes del sistema político, sus relaciones y la realidad del
funcionamiento de ese sistema, y poner atención también a las relaciones entre el
entorno y el sistema.
A su vez, en un uso más acotado del término "sistémico" aplicado a la corrupción,
que refleja la típica situación de corrupción extendida donde se ocupa el Estado a
efectos de generar rentas ilegítimas para grupos o facciones. En estas circunstancias,
las instituciones públicas se debilitan y los esfuerzos de combate a la corrupción en
forma tradicional carecen de sentido, ya que las propias estructuras judiciales, po-
liciales y de investigación son también parte del aparato corrupto.
9
Habiendo establecido algunos elementos fundamentales para nuestra discusión,
podemos hacer un repaso de las circunstancias históricas que nos llevan a nuestra
situación actual.
8 Ver: <http://www.u4.no/themes/political-corruption/introduction.cfm>
9 KLITGAARD, Robert: "Corrupción norma y corrupción sistémica". Publicado en: <http://idbdocs.iadb.org/wsdocs/
getdocument.aspx?docnum=1966611>
78
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
N
i
c
o
l
á
s

R
a
i
g
o
r
o
d
s
k
y3. LAS DICTADURAS Y LA CORRUPCIÓN: UNA RELACIÓN
ORGÁNICA
Distintos elementos contribuyeron a generar situaciones de inestabilidad sistémica
en nuestras naciones. Por un lado, la mayoría de los países de la región han sufrido
gobiernos "de facto" encabezados por militares que, con distintos niveles de violen-
cia, impusieron condiciones trágicas de vida para los habitantes de nuestros países.
Teniendo en cuenta cuáles son los objetivos en este trabajo, no dedicaremos espacio
a reflexionar sobre las circunstancias que llevaron a la ola de gobiernos dictatoriales
que asolaron la región durante las décadas de 1960 y 1970, sino que nos concen-
tramos en los procesos de recuperación democrática y su evolución.
Como es sabido, en Argentina el paso de la dictadura militar dejó un triste saldo de
30.000 desaparecidos, una deuda externa que creció de manera exponencial en los
siete años que duró el gobierno de facto, una economía débil y una sociedad empo-
brecida y dividida. Similares situaciones se observaron en el resto de los países de
Latinoamérica, quedando solo Venezuela y Colombia como excepciones a la ola de
gobiernos militares.
10
En la gran mayoría de los países esas dictaduras, además de
sus contenidos autoritarios, fueron el vehículo para que se entronizaran prácticas
corruptas. Esta situación deriva lógicamente de la falta de controles propio de los
gobiernos de facto, donde los sistemas de pesos y contrapesos típicos de los sistemas
democráticos, con sus mecanismos de control mutuo y de publicidad de los actos
gubernamentales, son reemplazados por la discrecionalidad absoluta de los dicta-
dores que se consideran dueños de la verdad y por lo tanto rechazan cualquier tipo
de control.
Como hemos visto antes, los principales casos de corrupción política se han dado a
través de regímenes autocráticos. En Latinoamérica, por el momento de su ocurren-
cia y por los intereses que primaron al momento de las transiciones hacia la demo-
cracia, la corrupción no fue el centro de las preocupaciones, aun cuando había
sospechas fundadas de que las dictaduras militares en nuestro continente habían
sido profundamente corruptas.
Diversas situaciones, afortunadamente, condujeron al fin de esas dictaduras y la
paulatina democratización de todo el continente durante la década de 1980. Si
bien esa década estuvo marcada por el retorno a la democracia en prácticamente
todos los países de la región y es casi superfluo a esta altura marcar los enormes
avances que, en todos los aspectos, representó el retorno a un gobierno legítimo
10 Ver: <http://catedras.fsoc.uba.ar/toer/articulos/txt-anderson.html#notA>
79
L
a

c
o
r
r
u
p
c
i
ó
n

p
o
l
í
t
i
c
a

y

s
u

i
m
p
a
c
t
o

s
o
b
r
e
l
a

g
o
b
e
r
n
a
b
i
l
i
d
a
d

d
e
m
o
c
r
á
t
i
c
a
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
elegido por el pueblo, la herencia recibida por los gobiernos democráticos fue suma-
mente pesada y los riesgos que debió afrontar fueron múltiples.
Entre las principales consecuencias de las dictaduras militares en el continente con
las que tuvieron que lidiar los gobiernos democráticos podemos señalar:
1. Necesidad de tomar decisiones de carácter trascendente respecto de cómo tra-
tar las atrocidades cometidas por el gobierno militar,
11
establecer un lugar para
los reclamos de verdad y justicia de los ciudadanos y, al mismo tiempo, velar
por la estabilidad de las nuevas autoridades democráticas que necesitaban
condiciones que les permitieran consolidarse.
2. Debilidad de la economía surgida de las políticas implantadas en este rubro
por las dictaduras, asociadas con políticas denominadas "liberales" (en uso
impropio del término) para identificarlas con políticas de apertura de merca-
dos sin protección de las industrias nacionales.
3. Aumento de la pobreza y desigualdades sociales a partir de la concentración
de riquezas impulsada desde las propias definiciones estratégicas de los gobier-
nos de facto.
En estos contextos, el retorno a la regularidad de los gobiernos democráticos insu-
mió importante esfuerzo y no pocas zozobras en el camino; sin embargo, hoy pode-
mos afirmar que las democracias latinoamericanas se han consolidado, lo que ha
reducido los peligros de golpes militares u otras formas de gobiernos de facto.
En el caso argentino, la corrupción política fue un elemento central en la dictadura
militar de los años 1976-1983, y gran parte de la matriz de endeudamiento externo
que sometió al país a enormes constreñimientos económicos (con gran impacto so-
cial) tiene su origen en deuda probadamente ilegítima
12
pero lamentablemente legi-
timada desde que los primeros gobiernos posdictadura decidieron aceptar su vali-
dez. En esa ilegitimidad, es muy alta la posibilidad de que haya influido la corrup-
ción política. Lamentablemente, no se ha podido trabajar demasiado sobre las rela-
ciones entre los orígenes de esa deuda externa y la corrupción, ya que en ese momen-
to las actividades corruptas no eran el centro del debate político ni académico.
11 NINO, Carlos: Juicio al mal absoluto. Buenos Aires: Emecé Editores, 1992.
12 Quizá el más grande acto de corrupción de esos gobiernos de facto haya sido la nacionalización de deuda externa
privada alrededor del año 1982. Ver: <http://www.pagina12.com.ar/diario/economia/2-44197-2004-11-29.html>
80
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
N
i
c
o
l
á
s

R
a
i
g
o
r
o
d
s
k
y4. LA APARICIÓN DE LA CORRUPCIÓN EN LA AGENDA
PÚBLICA INTERNACIONAL
Las políticas de los años 90 no se dieron en el vacío ni fueron producto solo de crisis
internas: la tendencia mundial luego del Consenso de Washington hacia la apertu-
ra de los mercados y las reformas de las estructuras y funciones del Estado fueron
determinantes en el nuevo escenario que se abrió a partir del año 1989 en Argenti-
na, así como en el resto del continente en los años subsiguientes.
En el caso argentino, el advenimiento del gobierno de Carlos Menem produjo una
serie de cambios de fuerte impronta en la política de nuestro país, ya que luego de
alrededor de un año de vacilaciones respecto del rumbo que se debía tomar, se
orientaron las políticas hacia la privatización de las múltiples empresas y socieda-
des de bienes y servicios públicos que estaban en manos estatales y se priorizó la
apertura de los mercados. El otro gran pilar de las políticas públicas de los 'noventa'
se orientó a generar condiciones de estabilidad económica, atacando principalmen-
te los fenómenos inflacionarios a través de un plan de estabilización monetaria vía
la convertibilidad entre el peso y el dólar estadounidense. En el marco del mencio-
nado Consenso hemisférico, en la mayoría de los países de la región los gobiernos
tomaron orientaciones políticas similares.
Estas decisiones de política global tuvieron impactos decisivos en la aparición en la
agenda pública del tema de la corrupción. Entendemos que ambos procesos (apertu-
ra y privatizaciones) fueron de la mano, ya que la venta o concesión de los servicios
públicos constituyó un polo de atracción para las inversiones de capitales trasna-
cionales pero también aparecieron algunos aspectos de contradicción (el fenómeno
de la corrupción es probablemente un campo donde esa contradicción se planteó
con más crudeza).
4.1 Las Convenciones Internacionales en el marco de las reformas
de la década de 1990
Trataremos de explicar de manera breve la relación entre ambos fenómenos, buscan-
do algunas razones que nos ayuden a entender cómo la interacción entre decisiones
de política interna y coyuntura internacional "jugaron" en el contexto latinoameri-
cano, sin perjuicio de que estas circunstancias puedan presentar importantes simi-
litudes con lo ocurrido en otros lugares, como por ejemplo Europa del Este.
En tal sentido, y siguiendo el orden cronológico, debemos referirnos en primer térmi-
no al panorama internacional en materia de lucha contra la corrupción, para ana-
lizar luego su relación con la situación interna de Argentina. Como es ampliamente
sabido, desde el año 1977 los Estados Unidos de América cuentan con una Ley (la
81
L
a

c
o
r
r
u
p
c
i
ó
n

p
o
l
í
t
i
c
a

y

s
u

i
m
p
a
c
t
o

s
o
b
r
e
l
a

g
o
b
e
r
n
a
b
i
l
i
d
a
d

d
e
m
o
c
r
á
t
i
c
a
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
Foreing Corruption Practices Act,
13
conocida como FCPA) que penaliza a las em-
presas de ese país que entreguen sobornos a funcionarios públicos extranjeros. Esta
regulación, que fue uno de los frutos del escándalo desatado por el caso Watergate
en los Estados Unidos, generó un fuerte impacto más allá de justificadas discusiones
sobre su efectividad. Es muy importante en nuestro contexto recordar que la FCPA
no tiene su origen solo en acciones corruptas dirigidas al soborno de funcionarios
extranjeros sino también en pagos a "políticos o partidos políticos",
14
con lo que se
reconoce el rol central de la corrupción política en los grandes negociados trasnacio-
nales. El otro elemento que no es tan recordado cuando se habla de esta legislación
es que lo que se descubrió en medio de la investigación de las empresas que estaban
pagando sobornos en el extranjero era que muchos de esos fondos se estaban trian-
gulando para financiar la campaña de Richard Nixon.
15
Más allá de la gravedad de las circunstancias que llevaron a su dictado, la apari-
ción de la FCPA generó un ambiente de fortalecimiento de la ética empresarial y, a
su vez, dio pie a que tanto el gobierno como las empresas de los Estados Unidos
sostuvieran que esa situación las ponía en clara desventaja respecto de empresas de
otros países que no tenían penalizado el soborno a agentes públicos extranjeros (que
posteriormente se conocería como soborno trasnacional). Esta situación producía
que las oportunidades de negocios de las empresas de los Estados Unidos se reduje-
ran por estar jugando en condiciones de desigualdad con sus competidoras.
16
Esta
circunstancia sería una de las principales impulsoras de la introducción de la pro-
blemática de la corrupción en la agenda internacional durante la década de 1990,
y conduciría a la generación y aprobación de una serie de instrumentos internacio-
nales en materia de control y lucha contra la corrupción.
El otro tema que impulsaría los avances hacia una agenda internacional en materia
de corrupción se refiere a la creciente trasnacionalización del fenómeno de la co-
rrupción y la necesidad de establecer los marcos de cooperación que hicieran viable
un combate eficiente de estos problemas. Esta certeza se instaló cada vez con mayor
fuerza a partir de la negociación de la Convención de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Trasnacional Organizada, firmada en Palermo, Italia, en diciembre
13 La Ley puede ser accedida en español en la siguiente dirección web del Departamento de Justicia de los Estados
Unidos: <http://www.justice.gov/criminal/fraud/fcpa/docs/fcpa-spanish.pdf>
14 Como surge con claridad del informe de la Cámara de Representantes al presentar el Proyecto de Ley, los sobornos
internacionales descubiertos, principalmente en los casos de las empresas Loockhead, Mobil y Exxon, alcanzaron a
importantes figuras de la política en países tan diversos como Japón, Holanda e Italia. Se puede acceder a ese
informe en <http://www.justice.gov/criminal/fraud/fcpa/history/1977/houseprt-95-640.pdf>
15 Ver: <http://www.exportimportlaw.com/fcpa/>
16 WERKSMAN, Richard: "La Convención Interamericana contra la Corrupción y su instrumento de seguimiento". Ethos
Gubernamental, revista del Centro para el Desarrollo del Pensamiento Ético, Oficina de Ética Gubernamental-Estado
Libre asociado de Puerto Rico, 2003.
82
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
N
i
c
o
l
á
s

R
a
i
g
o
r
o
d
s
k
ydel 2000, íntimamente relacionada con la decisión posterior de la Asamblea Gene-
ral de la ONU (Res. Nº 55/61 del 4 de diciembre del 2000) que estableció un
Comité Ad Hoc encargado de negociar una convención contra la corrupción
17
y que
terminó con la auspiciosa noticia de la Convención de las Naciones Unidas contra
la Corrupción firmada en Mérida en diciembre del 2003 por casi 100 países. Esa
nueva Convención, con varios años ya en vigencia, ha sido ratificada por práctica-
mente todos los países en Latinoamérica y contiene quizá las claves de los nuevos
paradigmas en relación con el combate de la corrupción y, en particular, nuevas
miradas sobre el fenómeno de la corrupción política. Veremos más adelante, en este
trabajo, cómo esas nuevas ideas se han plasmado en el texto de la Convención y qué
efectos han tenido en la evolución posterior de las políticas.
Volviendo brevemente al recorrido histórico, es conveniente recordar que, luego de
una no muy larga negociación se llegó, en el marco de la Organización de Estados
Americanos, a la Convención Interamericana contra la Corrupción, que fuera rati-
ficada por la República Argentina en el año 1997 e incorporada a la legislación
interna por Ley Nº 24759. Este instrumento internacional constituyó una verdade-
ra guía de orientación para encaminar los esfuerzos de prevención y combate a la
corrupción. La Convención no prevé disposiciones específicas referidas a lo que
podríamos denominar corrupción política, más allá de que el preámbulo de la Con-
vención destaque en varios pasajes que la corrupción afecta a las instituciones del
Estado y los sistemas democráticos de gobierno.
Casi al mismo tiempo, los países reunidos en la Organización para la Cooperación
y el Desarrollo Económico (OCDE) aprobaron, en el año 1998, la Convención
contra el Soborno a Funcionarios Públicos Extranjeros en Transacciones Comercia-
les Internacionales y dieron así otro paso significativo en la generación de un siste-
ma normativo internacional relativo al control de la corrupción. De los países de la
región, son miembros plenos de OCDE México, Brasil y recientemente se ha sumado
Chile. Argentina, si bien no es miembro permanente de la OCDE, ha participado en
la negociación de esa Convención y es parte del Grupo de Trabajo contra el Soborno
que funciona en el marco de esa organización e incorporó la Convención a la legis-
lación interna de nuestro país por Ley Nº 25.319. Sin perjuicio de remarcar lo
importante que ha sido la aprobación de la citada Convención, creemos que debe
tenerse en cuenta también que el objetivo de la Convención de la OCDE está cen-
trado en los países cuyas empresas son las que entregan sobornos a funcionarios
extranjeros ("exportadores de corrupción"), que no parece ser el rol más común que
17 VLASSIS, Dimitri: The Negotiation of the Draft United Nations Convention Against Corruption en Forum on Crime and
Society, volumen 2, número 1, diciembre del 2001. Nueva York: United Nations-Office on Drugs and Crime, 2002.
83
L
a

c
o
r
r
u
p
c
i
ó
n

p
o
l
í
t
i
c
a

y

s
u

i
m
p
a
c
t
o

s
o
b
r
e
l
a

g
o
b
e
r
n
a
b
i
l
i
d
a
d

d
e
m
o
c
r
á
t
i
c
a
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
nuestro país juega en el contexto mundial de los negocios.
18
En este sentido, la
OCDE ha destacado la importancia del impacto político de los grandes casos de
corrupción, y ha tenido recientemente una incidencia relevante en el caso conocido
como British Aerospace Scandal, en el que se investigaban millonarios sobornos
pagados por la firma inglesa a oficiales públicos de Arabia Saudita para concretar
una enorme venta de aviones de combate a ese país,
19
ante la posibilidad de que el
Gobierno Británico avanzara sobre el cierre de la investigación bajo las amenazas
del país comprador de dejar sin efecto el trato. En tal caso el Grupo de Trabajo
contra la Corrupción de OCDE cuestionó públicamente la decisión británica y for-
zó a que el Gobierno revisara su decisión y la investigación continuara. Posterior-
mente se informó que la empresa se declaró culpable de graves cargos y aceptó pagar
multas por 400 millones de dólares, tanto en los Estados Unidos de América como
en Reino Unido, para cerrar la investigación. Éste es solo un caso, y aparentemente
comenzarán a darse cada vez más situaciones en las que la Convención de la OCDE
va a tener aplicación.
Como ya mencionamos, el último instrumento internacional anticorrupción es la
Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción que, habiéndose fijado
metas más ambiciosas que sus predecesoras, va en busca de algunos de los temas
clave que aún faltaba abordar en los acuerdos internacionales: la prevención de la
corrupción en los partidos políticos y las campañas y el dinero fugado en grandes
casos de corrupción.
En el primero de esos asuntos, la Convención de la ONU ha innovado fuertemente
ya que se ha constituido en el primer documento internacional que expone abierta-
mente el problema del financiamiento político y su relación con la corrupción. Des-
de el inicio del debate de la Convención hubo voces que se plantearon la necesidad
de incorporar este tema dentro de la sección dedicada a las "medidas preventivas"
(capítulo II de la Convención), pero fueron precisos esfuerzos denodados para que
algunos países aceptaran su introducción. Ya nos hemos dedicado con mayor deta-
lle a este tema en otros trabajos anteriores, así que referimos a ellos para una discu-
sión más profunda,
20
quedándonos aquí con el dato positivo de que, aunque en
forma no obligatoria, los países que ratifican la Convención deben al menos consi-
derar el problema de financiamiento de las candidaturas y de los partidos políticos.
18 RAIGORODSKY, BARAGLI, DASSEN Y GÓMEZ: "Las funciones de la Oficina Anticorrupción de Argentina". Revista
Probidad, año 2003. En: <www.probidad.org>
19 Un resumen de ese caso se puede encontrar en <http://www.eca-watch.org/problems/corruption/
ECAW_UK_Bribery_Scandal_31jan07.htm>. Existe enorme cantidad de bibliografía y noticias referidas al tema.
Recomendamos, para un seguimiento en detalle de la cuestión, ir al sitio de UNICORN: <http://
www.againstcorruption.org/countrydetailsAll.asp?sectortopid=2>
20 RAIGORODSKY, Nicolás: La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción: Nuevos paradigmas en el escenario
global de prevención y combate de la corrupción. Editado por la Oficina Anticorrupción. Buenos Aires, 2007.
84
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
N
i
c
o
l
á
s

R
a
i
g
o
r
o
d
s
k
yEl tema del recupero de los fondos, que ha dado origen a todo el capítulo V de la
Convención de las Naciones Unidas, es posiblemente el mensaje más fuerte que la
comunidad internacional ha dado en materia de lucha contra la corrupción políti-
ca. Por primera vez se reconoce sin dobleces el derecho de los estados que han sido
víctimas de la rapiña de sus gobernantes a recuperar esos fondos para sus pueblos.
Un gran avance conceptual que, combinado con los desarrollos logrados en materia
de prevención y combate del lavado de dinero de la corrupción, han dado funda-
mento a que se comience a trabajar con seriedad sobre los grandes casos de corrup-
ción política. El caso del Perú, con su ex presidente Fujimori, ha sido una de las
claves en el desarrollo conceptual del tema, y ha sido ese mismo país el que ha
encabezado los reclamos de los países en desarrollo por una legislación fuerte que
permita efectivamente el recupero de los fondos robados. Esta herramienta se hace
fundamental, porque a nadie se le escapa que los grandes corruptos fugan sus fon-
dos afuera de sus países para esconderlos y, eventualmente, gozar de ellos una vez
que se alejan del gobierno. Como las reglas tradicionales no han sido efectivas en
contener y perseguir esos delitos, consideramos muy valiosos estos nuevos avances.
Sabemos que son los primeros pasos y que aún falta mucho camino para poder estar
satisfechos, pero se están empezando a dar las condiciones para que los corruptos
no tengan paraísos donde ocultar sus fondos mal habidos.
4.2 Las privatizaciones y la corrupción en Argentina
Por otra parte, los procesos de privatización y concesión de los servicios públicos
condujeron a la generación de algunos efectos notorios. Por un lado, se instaló una
agenda en la que todo aquello que estuviera en manos del Estado se veía como
ineficiente e incluso corrupto, y se insistía en que la privatización era la única
opción aceptable. Vale recordar aquí las palabras del Presidente Menem en el año
1996 sobre este aspecto:
Reformar el Estado, desregular la economía, privatizar las empresas corrompi-
das y derrotar la cultura de la inflación; así como pacificar los espíritus luego de
años de enfrentamientos y conquistar la más absoluta libertad de prensa y opi-
nión e integrar a Argentina con el mundo moderno y desarrollado, fueron las
herramientas indispensables para enfrentar y desarmar la corrupción estructural
que heredamos.
21
Incluso desde muchos sectores se propició la transferencia a manos de privados bajo
la premisa de que si era necesario incluso regalar esas empresas debía hacerse para
21 GORROCHATEGUI, Nora: "El control y la corrupción en Argentina (1990-2000)". Revista Probidad número 14. En:
<www.revistaprobidad.info>
85
L
a

c
o
r
r
u
p
c
i
ó
n

p
o
l
í
t
i
c
a

y

s
u

i
m
p
a
c
t
o

s
o
b
r
e
l
a

g
o
b
e
r
n
a
b
i
l
i
d
a
d

d
e
m
o
c
r
á
t
i
c
a
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
"liberar" al Estado y a los contribuyentes de la pesada carga de las empresas públi-
cas. Algunos indicios permiten concluir que es cierto que el manejo de los bienes y
servicios por monopolios estatales generaba grandes oportunidades de corrupción
22
y que, siendo las condiciones del servicio deficitarias (para citar un ejemplo, el
tiempo promedio de instalación de servicios de telefonía era altísimo, las reparacio-
nes de desperfectos en la red de electricidad llevaban largas esperas, las rutas y
caminos se encontraban en mal estado), también allí se podían encontrar oportuni-
dades de corrupción.
23
La acción de los medios de comunicación y sus grandes
monopolios no fue neutra en la generación de un ambiente en el que las privatiza-
ciones fueron vistas como la salvación del Estado.
Fue así que se inició un proceso por el cual se privatizaron, concesionaron o disol-
vieron un total de 67 empresas o sociedades estatales. De ellas se privatizaron o
concesionaron 40, incluyendo sin dudas las principales prestadoras de servicios
públicos (gas, electricidad, agua y servicios sanitarios, teléfonos, correos, centrales
hidroeléctricas, aerolíneas, etcétera) y de producción de bienes (empresa petrolera,
el complejo de empresas petroquímicas, siderurgia y producción de armamentos).
24
La cuestión fue que como contracara de las debilidades que la estructura estatal
previa al "menemismo" había mostrado, las privatizaciones fueron fuertemente ata-
cadas desde la prensa y las organizaciones de la sociedad civil, bajo acusaciones de
que se habían producido importantes casos de corrupción en los procesos de licita-
ción instituidos para transferir los bienes y servicios a manos privadas. Investigacio-
nes periodísticas, e incluso aquéllas llevadas a cabo por la Oficina Anticorrupción,
han mostrado que esas acusaciones poseían sólido fundamento.
25
Como ya hemos
dicho, el periodo de Carlos Menem ha sido reconocido como uno de los más corrup-
tos de nuestra historia y con una fuerte impronta de corrupción política: enriqueci-
miento del ex presidente y su entorno cercano, así como de funcionarios emblemáti-
cos de esa gestión y la generación de negocios ilegítimos para grupos empresarios o
empresas con contactos con las esferas del poder.
En este último sentido, podemos afirmar que el otro efecto notorio de las privatiza-
ciones fue la concentración del poder económico en manos de ciertos grupos. Esta
concentración se asoció a una situación que algunos autores denominan "captura
del Estado". Según la noción más extendida de captura del Estado, se asocia esa
práctica con la voluntad de actores del sector privado de influir en la formulación
de las reglas de juego básicas (bajo la forma de leyes, decretos, regulaciones, etcéte-
22 ROSE ACKERMANN, op. cit.
23 KLITGAARD, op. cit.
24 Memoria del Proceso de Privatizaciones de Argentina: <http://mepriv.mecon.gov.ar/>
25 Informe Anual de la Oficina Anticorrupción 2002: <www.anticorrupcion.gov.ar>
86
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
N
i
c
o
l
á
s

R
a
i
g
o
r
o
d
s
k
yra) mediante pagos privados ilícitos a los funcionarios encargados de definir esas
reglas.
26
En el caso argentino, la transferencia de prácticamente todos los servicios
públicos a manos privadas, tal como ha quedado en claro más atrás, implicó que el
Estado pasara a tener una función básicamente regulatoria de las condiciones y
modalidades de prestación de los servicios públicos. En estas condiciones la captura
del Estado no se limitaría a la generación de las reglas de juego por medio de pagos
sino que asumiría otras características: los grupos económicos beneficiados por la
distribución de empresas en el proceso privatizador ponen en los entes de regula-
ción de servicios públicos a agentes que se han desempeñado en esos grupos de
manera de establecer mecanismos permanentes por medio de los cuales la influencia
de esos grupos queda garantizada. En ese contexto, la idea misma de política públi-
ca se hace difusa hasta desaparecer bajo el manto de los intereses de grupos que son
los que en definitiva conquistan el Estado. Siguiendo la noción de Estado acuñada
por Nozik,
27
en estos casos la idea de "agencia dominante" toma relevancia, ya que
se deja de lado toda idea de servir a un interés común (el interés público) para
considerar al Estado como un espacio para la satisfacción de intereses privados,
sean éstos personales, de grupo o de sectores.
En un caso extremo de captura puede que toda la matriz de corrupción se modifi-
que y aparezcan nuevas formas que reemplazan a las modalidades más clásicas
como el soborno e incluso la malversación y el peculado. La confusión casi total
entre lo público y lo privado produce esa nueva corrupción para la que la legisla-
ción penal no tiene respuesta. Así como sucedió en el caso argentino, en el que solo
algunas manifestaciones muy aisladas del enriquecimiento de las élites han podido
perseguirse judicialmente, asistimos a casos como el de Berlusconi, en Italia, que
parece poder repetirse en otras partes del mundo, algunas de ellas mucho más cerca-
nas al Perú y a la Argentina. Es decir que las formas más tradicionales de corrupción
pueden ir mutando en este contexto hacia modalidades distintas que deben ser
tenidas en cuenta al momento de diseñar políticas orientadas a resolver problemas
de corrupción y falta de transparencia.
Como ya hemos dicho, la persecución penal de estos casos es casi siempre infructuo-
sa, sobre todo cuando las cabezas de la corrupción política se encuentran en el
poder. El uso del poder en esas condiciones genera todo un sistema de impunidad
que se centra en el manejo a voluntad de la administración pública, pasando por la
presión sobre los organismos de control y la manipulación no solo de los organismos
26 HELLMAN, Joel y Daniel KAUFMANN: "La captura del Estado en las economías en transición". Finanzas & Desarrollo,
septiembre del 2001.
27 NOZIK, Robert: Anarquía, utopía y Estado. Buenos Aires: Alianza Editorial, 1987.
87
L
a

c
o
r
r
u
p
c
i
ó
n

p
o
l
í
t
i
c
a

y

s
u

i
m
p
a
c
t
o

s
o
b
r
e
l
a

g
o
b
e
r
n
a
b
i
l
i
d
a
d

d
e
m
o
c
r
á
t
i
c
a
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
de investigación sino también de los jueces que tienen por misión la aplicación de
las leyes penales.
4.3 Algunas reflexiones sobre el abordaje de la corrupción política
En la primera sección nos referíamos al enfoque sistémico sobre el problema de co-
rrupción, en particular de la corrupción política. Desde ese punto de vista, las
soluciones que se planteen para el problema deberán atender de la manera más
amplia posible las distintas aristas del fenómeno de la corrupción. Por eso hemos
venido propugnando la implementación de políticas que articulen elementos clave,
entre los que podemos mencionar:
• Estrategias de fortalecimiento de las capacidades de las instituciones democráticas.
• La mejora de las capacidades de la burocracia administrativa.
• La incorporación de actores de la sociedad civil en la definición, seguimiento y
monitoreo de las políticas públicas.
• Desarrollo de herramientas de políticas de transparencia en la gestión y pre-
vención de la corrupción.
• Fortalecimiento de la legislación penal y de las instituciones judiciales encar-
gadas de la aplicación de las normas penales.
Veremos algunas herramientas concretas que han tenido efectos positivos respecto
de la corrupción política. Las temáticas de transparencia en la gestión pública han
venido a ocupar recientemente un lugar preponderante en la agenda de gobernabi-
lidad acompañando el creciente interés internacional en la materia, que, de consi-
derarlo una cuestión marginal relacionada de manera distante con el control del
fraude, ha venido a ocupar un lugar central en el debate.
La consolidación del tema de la transparencia como relevante viene asociada a más
de un tema: por un lado se vincula con la transparencia en la prevención del fenó-
meno de la corrupción, bajo el entendimiento de que poner el acento sobre el aspec-
to sancionatorio no ha generado las soluciones esperadas; por otro lado, una cre-
ciente ola de opiniones teóricas apunta a relacionar la transparencia con las mejo-
ras de eficiencia en la gestión y la prestación de mejores servicios públicos, que
respondan más adecuadamente a las demandas de la sociedad. Creemos que ambos
roles para las políticas de transparencia son de altísima y fundamental importan-
cia. En estos últimos tiempos hemos podido observar que en nuestra región se viene
dando un creciente esfuerzo por transparentar el financiamiento de la política,
88
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
N
i
c
o
l
á
s

R
a
i
g
o
r
o
d
s
k
yesfuerzo que ha sido destacado por el Secretario General de la OEA en la Conferen-
cia Hemisférica, donde ha puesto el acento sobre la necesidad de seguir fortalecien-
do la transparencia en el fondeo de las campañas.
28
En este contexto, creemos que hay algunas opciones importantes que se han de
tomar en cuenta y que serán fundamentales para el éxito de una estrategia de forta-
lecimiento de la transparencia y de la prevención de la corrupción. Entre estos
aspectos ocupa un lugar importante el tema de la denominada "voluntad política",
que, según suele plantearse, es imprescindible para que una política de este tipo
consiga resultados exitosos.
29
Si bien esto puede tomarse por válido, creemos que
deben pensarse e implementarse estrategias múltiples que abran caminos posibles
ante la aparición de obstáculos en la ruta elegida.
En tal sentido, siempre es recomendable partir de una planificación estratégica que
indique las prioridades de la gestión, las fortalezas y debilidades de las distintas
opciones y la posibilidad de encontrar socios estratégicos para la puesta en marcha
de esas políticas, tanto dentro como fuera del Estado.
Esa planificación podrá mostrar si las circunstancias coyunturales hacen o no con-
veniente la implantación de un Plan Nacional Anticorrupción de amplio alcance,
ya que esta estrategia suele generar grandes expectativas, y la fijación de metas
demasiado generales y ambiciosas puede producir en el mediano o largo plazo un
efecto de desilusión en los diferentes actores. Este tipo de estrategia puede comple-
mentarse con otras más localizadas y específicas en las que los organismos encarga-
dos de la implementación cuenten con control de esos procesos, para garantizar que
el éxito o fracaso de la política dependerá básicamente de las decisiones y capacidad
de los actores más cercanos. Como es obvio esta decisión estratégica implica tam-
bién ciertos niveles de riesgo en la elección de los casos en los que se va a intervenir,
qué actores se ven como aliados estratégicos y, sobre todo, en la asunción de la plena
responsabilidad sobre los resultados.
Creemos que algunos buenos ejemplos de ese tipo de estrategias localizadas pueden
ser los sistemas de declaraciones juradas de patrimonio, los mecanismos de control del
lavado de dinero asociados con esas declaraciones, y las nacientes políticas de recupe-
ro de activos de fondos fugados en casos de corrupción. Teniendo en cuenta que no
queremos extendernos excesivamente en este trabajo, dejaremos algunas ideas sobre
estos temas; queda pendiente un desarrollo mayor para futuras oportunidades.
28 Ver: <http://www.infolatam.com/entrada/la_oea_llama_a_transparentar_la_informac-21151.html>
29 KLITGAARD, op.cit.
89
L
a

c
o
r
r
u
p
c
i
ó
n

p
o
l
í
t
i
c
a

y

s
u

i
m
p
a
c
t
o

s
o
b
r
e
l
a

g
o
b
e
r
n
a
b
i
l
i
d
a
d

d
e
m
o
c
r
á
t
i
c
a
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
4.4 El sistema de declaraciones juradas patrimoniales
Una herramienta reconocida de manera amplia como fundamental para el control
y prevención de la corrupción son los sistemas de declaraciones juradas patrimonia-
les. En el caso de la corrupción política, este tipo de instrumentos es uno de los que
posee mayores potencialidades tanto en términos de prevenir las actividades irregu-
lares como para que, si se ha producido la corrupción, después pueda perseguirse en
el ámbito judicial. En esa línea, es fundamental que en estos sistemas no haya
funcionarios de importancia que estén fuera o que sean exceptuados de presentar
declaración, de manera tal que regarantice que todo funcionario con responsabili-
dad deba reflejar su patrimonio y la evolución del mismo en esas declaraciones.
Los sistemas de declaraciones juradas modernos suelen basarse en plataformas in-
formáticas que permiten una serie de controles sobre la información provista por los
funcionarios declarantes, que a su vez puede ser cruzada con otras fuentes de infor-
mación como registros de propiedad, registros societarios, información bancaria o
de organismos aduaneros o fiscales para detectar ocultamientos, falseamientos u
omisiones.
Otra característica que hace eficientes los sistemas de declaraciones juradas es la
periodicidad de las declaraciones que permiten hacer un seguimiento continuo de
la evolución patrimonial. La periodicidad reemplaza a los viejos sistemas en los que
se presentaban declaraciones al inicio y al fin de la gestión. Los procesos inflaciona-
rios, tan comunes en nuestra región, hacían de esas declaraciones objetos inútiles.
Como decíamos, prácticamente todos los sistemas han ido evolucionando hacia la
presentación anual de informe patrimonial.
30
Por su parte, la sociedad civil es un fuerte aliado en esta estrategia, ya que al hacerse
público el patrimonio de los funcionarios, tanto la ciudadanía como las organiza-
ciones no gubernamentales y la prensa pueden colaborar en el seguimiento. Un
elemento adicional es que debe implementarse una estructura de control que haga
seguimiento de los contenidos para descubrir posibles irregularidades y un conjunto
de disposiciones penales que optimicen la utilización de las declaraciones, tales
como la penalización del enriquecimiento ilícito, la criminalización del ocultamiento
de bienes o el falseamiento de los datos y la omisión misma de la declaración.
Algunas de las críticas realizadas al funcionamiento de estos sistemas se refieren a la
insuficiencia de chequeos sobre la veracidad de la información contenida en las
30 Informe Anual 2003 de la Oficina Anticorrupción de Argentina. En: <www.anticorrupcion.gov.ar>
90
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
N
i
c
o
l
á
s

R
a
i
g
o
r
o
d
s
k
ydeclaraciones y la posibilidad de que los funcionarios mientan en sus declaraciones
o que, en última instancia, pongan bienes a nombre de terceros para no tener que
declararlos. Son críticas atendibles, pero también debe tenerse en cuenta que desde
nuestro abordaje de la corrupción lo más importante es generar incentivos para las
conductas correctas y subir los costos de las conductas corruptas: las posibilidades
de ser detectado en un acto corrupto representan costos relevantes para los funcio-
narios; igualmente, ocultar los bienes a través de testaferros constituye un costo
adicional a la corrupción.
Un caso de éxito del sistema de declaración patrimonial es el del ex presidente
Menem, quien omitió en su declaración que poseía una cuenta en Suiza por lo que
se le ha encontrado responsable de ocultamiento doloso de datos y se encuentra
avanzado el proceso penal en su contra. En este caso vemos también que la declara-
ción jurada se combinó con estrategias de cooperación judicial internacional para
posibilitar la detección e identificación de las cuentas en el país europeo.
4.5 El control de lavado de dinero
Como anticipamos, otro de los elementos centrales para abordar la corrupción polí-
tica se relaciona con los sistemas de prevención y persecución del lavado de activos.
Las situaciones de corrupción política en las que se malversan importantes cantida-
des de fondos requieren necesariamente su introducción en los mercados legales de
circulación de bienes y, por lo tanto, el lavado de activos está íntimamente ligado
con esta tipología de la corrupción. Asimismo, ya sea porque los corruptos desean
esconder frente a su pueblo el tamaño de sus actos corruptos, o porque prefieren
invertir esos fondos en activos en países donde el acceso a ciertos lujos es más senci-
llo, gran parte de los dineros robados se trasnacionaliza y va a parar a instituciones
financieras o a inversiones inmobiliarias en otros países, frecuentemente en nacio-
nes del norte de América o en Europa. La consolidación de la lucha contra el lavado
de activos ha venido a fortalecer una herramienta contra esta modalidad de la
corrupción que tanto afecta a los países en desarrollo. Los controles sobre las entida-
des bancarias, el compromiso de los distintos países de no constituirse en puertos
seguros para fondos mal habidos genera cada vez costos más importantes para los
corruptos.
Sin embargo, estamos todavía lejos de lograr el alcance que deseamos en la preven-
ción del lavado, ya que todavía hay muchos actores que siguen (ahora más bien
ocultamente) jugando el juego de la corrupción. Los sistemas nacionales de preven-
ción tienen que refinarse mucho, las unidades de información financiera de nues-
tros países tienen que profesionalizarse y fortalecerse en su capacidad de detectar
operaciones sospechosas. Al mismo tiempo, las instancias judiciales también tienen
que modernizar sus estrategias de investigación para poder estar al nivel de sofisti-
91
L
a

c
o
r
r
u
p
c
i
ó
n

p
o
l
í
t
i
c
a

y

s
u

i
m
p
a
c
t
o

s
o
b
r
e
l
a

g
o
b
e
r
n
a
b
i
l
i
d
a
d

d
e
m
o
c
r
á
t
i
c
a
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
cación de las redes trasnacionales que los corruptos integran o de las que se sirven
para enjuagar sus ganancias ilícitas.
4.6 El recupero de los activos
Como ya dijimos, un nuevo paradigma viene imponiéndose en materia de combate
a la corrupción: el recupero del dinero. Más allá de la importancia de que los co-
rruptos reciban un castigo personal, creemos que el verdadero éxito en la lucha
anticorrupción, y en especial respecto de la corrupción política, es recuperar exito-
samente activos fugados. No hace falta para el lector peruano que nos detengamos
aquí con detalles sobre el caso del ex presidente Fujimori. La importancia de esa
investigación y sus alentadores resultados iniciales fueron un verdadero proceso
revolucionario en materia de combate a la corrupción.
La cooperación entre distintas jurisdicciones, la apertura de la información banca-
ria y la eficacia de la acción judicial son la clave en estos procesos. Se requiere un
fuerte compromiso político, sumado a la capacitación de los investigadores, procu-
radores y los demás actores procesales para que se pueda llegar a buen puerto en
casos de enorme complejidad. Se están dando aún los primeros pasos, pero, desde
nuestro punto de vista, esos primeros pasos son alentadores.
5. CONCLUSIÓN
Empezamos este trabajo describiendo la historia reciente de nuestra región. Cree-
mos que podemos afirmar, con el Secretario General de la OEA, que la percepción
popular de los niveles de corrupción está empezando a disminuir lentamente en
gran medida por los esfuerzos de construcción institucional que nuestras democra-
cias vienen impulsando.
Sin embargo, hay que ser muy cautelosos: un escándalo de corrupción y las percep-
ciones vuelven a cambiar. La sensibilidad de la ciudadanía ha crecido en sintonía
con la decisión de no tolerar la corrupción. Las herramientas para avanzar en la
construcción de democracias estables, que además generen las condiciones para la
plena ciudadanía, están al alcance. Estas democracias, que tanto nos costaron,
deben satisfacer los derechos de los ciudadanos tanto en materia de respeto de
derechos políticos como de satisfacción de las necesidades en materia de salud,
educación y justicia en toda su extensión.
Es nuestra responsabilidad fortalecerlas y consolidarlas para poder construir socie-
dades donde la equidad y la solidaridad sean los valores dominantes y los que
terminen constituyendo las bases de una sociedad sin corrupción.
93
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
El título de las presentes y breves reflexiones ya supone una conclusión de por sí
apodíctica, que con el rigor académico del caso debería estar acompañada del res-
pectivo trabajo de campo que dé cuenta de su validez. Lamentablemente, por las
características del presente resumen, ello no es posible; o, mejor aun, desde otro
plano de argumentación, es del caso señalar que en el Perú el discurso se ha centra-
do en dar por descontado, apriorística y también intuitivamente, el fracaso de los
esfuerzos que desde el Gobierno y las diversas reparticiones públicas han sido exhi-
bidos, a veces aparatosamente y en otros casos silenciosamente, en una acostumbra-
da y lineal lucha contra la corrupción.
Si nos ubicamos entonces en esa posición desencantada, de impresiones sustentadas
en datos y experiencias vividas y vívidas, que son comunes para el ciudadano que
observa con estupor la sucesión discontinua de estrategias y planes anticorrupción,
casi siempre acompañadas de gestos desbordados y simbólicos, es oportuno señalar
algunas fragmentarias anotaciones relacionadas con dichos fracasos anticipados y
socialmente verificados.
Es bueno antes recordar, pese a todo lo que se diga, que los funcionarios públicos no solo
son individuos de carne y hueso con propensiones y tentaciones, con virtudes y vulne-
rabilidades que los llevan a incurrir en el vicio, sino y, sobre todo, son personas que han
optado por servir a la Nación y fomentar con su profesionalismo y prácticas funcionales
las instituciones positivas de la administración pública. Ello explica el deber de ajustar
comportamientos y conducir las cuotas de poder adquiridas y poseídas de conformidad
con los postulados del Estado constitucional de derecho y las expectativas ciudadanas.
a) La corrupción: esa vieja y desvalorada práctica tan humana, siempre tan
sugestiva y lozana, tan permisiva y casi invencible
Que la corrupción en el sector público (y en el ámbito privado asociado a él) es tan
antigua como la humanidad jurídicamente organizada, es una tesis que ni siquiera
Por qué fracasan
las estrategias y los diseños
oficiales anticorrupción
FIDEL ROJAS VARGAS
Profesor de Derecho Penal en la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos
94
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
F
i
d
e
l

R
o
j
a
s

V
a
r
g
a
spareciera necesitar demostración. Esta tesis nos introduce de lleno en una realidad
social a la que no hay que colocar necesariamente en los extramuros de la eticidad,
pues dicho discurso moraliza un problema que posee múltiples etiologías y esconde
ingenuamente su real naturaleza. La corrupción es un fenómeno que está acompa-
ñando siempre el desarrollo de las sociedades, incluida la peruana, a lo largo de
toda su evolución republicana. En determinados momentos históricos se acentúa
peligrosamente, desestabilizando las bases institucionales, deslegitimando las for-
mas de gobierno y las formas éticas de convivencia; en otros momentos pasa por
fases relativas de control y disminución real o aparente. Es en ese escenario en el
que los funcionarios, unos más vulnerables que otros, actúan o interactúan, deciden
y enfatizan —privilegiando— sus intereses personales (familiares o de terceros),
alejándose del interés público y del servicio a la Nación, quebrantando los manda-
tos constitucionales y los deberes de fomento de los valores positivos que supone el
ejercicio de funciones públicas. Así, lo que es indudable es que hay que acostum-
brarse a la idea de que la corrupción —pese a su alta carga de desvaloración social—
es un acto delictivo como las estafas o los hurtos, de modo que lo gravitante es
reducirla a su más mínima expresión, para que no altere la marcha de las adminis-
traciones públicas ni la imagen y respeto que deben merecer siempre las finalidades
del Estado viabilizadas y expresadas a través del comportamiento de los funciona-
rios públicos.
El atractivo de la corrupción —significativa— es su gran efectividad y pragmatis-
mo para obtener y brindar éxito rápido, y el respeto velado que genera en la escala
funcionarial. Es al tipo corrupto a quien se acude para solucionar problemas que
por las vías normales toma demasiado tiempo resolver; es él quien tiene la salida
a los embrollos y nudos colocados por una administración torpe y alejada de la
lógica de las soluciones oportunas y rápidas; es él quien carece de escrúpulos para
asumir tareas legalmente prohibidas. El funcionario corrupto goza de un prestigio
socialmente negativo, pero es en la práctica "admirado" (salvo cuando cae en des-
gracia, momento en el que se "descubre" su naturaleza indeseable y de quien hay
que marcar distancias), pues en una sociedad anómica en la que han desapareci-
do o se han minimizado las virtudes o valores positivos es un referente al que hay
que tomar en cuenta o, de ser ello posible en la lógica de la corrupción, imitar si
rinde ventajas por sobre sus costos, sobre todo cuando el sistema normativo, y el
de los tribunales, es permisivo o genera cuotas de impunidad de las cuales poder
cogerse o negociar.
La lucha contra la corrupción desde el interior de las posiciones de poder oficial no
puede olvidar que es en el poder donde acostumbra habitar dicho desestabilizador
virus. El poder (político, económico, militar, funcionarial en su totalidad) es su
hábitat natural. En efecto, decir corrupción significa e implica, por lo general, capa-
cidad de decidir por fuera de las normas y muchas veces contra las normas jurídicas
95
P
o
r

q
u
é

f
r
a
c
a
s
a
n

l
a
s

e
s
t
r
a
t
e
g
i
a
s

y

l
o
s

d
i
s
e
ñ
o
s
o
f
i
c
i
a
l
e
s

a
n
t
i
c
o
r
r
u
p
c
i
ó
n
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
con beneficio personal en detrimento de los valores positivos institucionales. Sin
embargo, esta apreciación general no nos puede llevar a considerar ingenuamente
que las mil caras de la corrupción se hallen todas al margen del cumplimiento de
decisiones conforme a las normas, y, por consiguiente, a negar que en algunos su-
puestos —de discrecionalidad no razonable o de vacíos imprudentes o provoca-
dos— sean precisamente las normas jurídicas las que posibilitan actos de corrup-
ción. Y ejemplos de esto último los tenemos a todo nivel de la normatividad en el
país (códigos, leyes, reglamentos).
b) La atención en los actos del individuo y no en las prácticas anómalas
de las organizaciones
Si para que existan actos de corrupción es una condición de base la existencia de
una posición (legítima) de poder, administrada anómalamente por un funcionario
público que enfatiza sus intereses personales, el foco de atención de la lucha antico-
rrupción no solo tiene que estar puesto en la persona del funcionario sino también
en las condiciones de ejercicio del poder, esto es, en el sistema jurídico de normas
que fijan las bases de la administración pública y conceden atribuciones excesivas o
facultades funcionales no sujetas a control, desde la norma o carentes de pautas que
quedan libradas al ejercicio de dicho sujeto público en un marco indiscriminado de
discrecionalidades evitables, que conducen generalmente al surgimiento de las leal-
tades personales, familiares, partidarias o de terceros inconfesados. Por cierto, gran
parte de esta problemática se explica por la manera cómo, en el ordenamiento jurí-
dico nacional, se ha organizado el juego democrático de acceso a los cargos públi-
cos, tanto a nivel de los que tienen su titularidad en el voto como de los que se
basan en los colegiados de nombramiento. El Estado, y en especial la función legis-
lativa, tienen aquí una tarea de primer orden para establecer correctores que nor-
malicen dichos procesos de ingreso, por parte de las personas postuladas, a la esfera
de lo público.
Tanto como el individuo "funcionario público", interesa entonces, en una estrategia
de lucha anticorrupción, la organización en la que éste se desenvuelve, la trama de
interacciones funcionales que van creando entramados de conciertos abusivos de po-
der y de utilización de las organizaciones institucionales para fines patrimoniales o
de ventajas. Un análisis y estudio en profundidad sobre cada organización, cada
repartición pública, permitirá ir detectando el copamiento organizacional con prácti-
cas y estilos de actuación anómalos que crean redes por las cuales los actos de corrup-
ción hacen su irrupción, y, lo que es más peligroso, edifican una lógica de comporta-
miento interno que torna sostenible, consolida y reitera prácticas de corrupción.
Una de las razones del fracaso de los planes oficiales anticorrupción quizá sea este
entramado organizacional fáctico paralelo y una lógica perversa que construye y
96
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
F
i
d
e
l

R
o
j
a
s

V
a
r
g
a
sreconstruye permanentemente estilos de cooptación, neutralización, ritualización,
omisión cómplice de los vectores de control, o destrucción de las respuestas éticas al
interior de la organización. La miopía de los gobiernos en este punto, o su desinte-
rés en abordar dicha problemática, su no decidida voluntad de enfrentamiento,
constituye un factor que deja carta libre a la corrupción institucional, cuando ella
no es una manifestación bajo control y cálculo político.
c) Desactivar la lógica de funcionamiento de la corrupción
La historia de la corrupción es más larga y rica que la breve experiencia de los
gobiernos que se suceden en la administración del Estado y la conducción del desti-
no de los pueblos. Lamentablemente, poco o nada se ha hecho por analizar este
curso sinuoso, oculto, permisivo, de recreaciones múltiples que presentan las diver-
sas maneras de configurar corrupción en el Perú, localizadas en todas las reparticio-
nes públicas y en toda expresión oficial en la que el poder se halla asentado. Ni los
órganos de control institucional ni las organizaciones civiles han mostrado en este
punto seriedad ni intencionalidad para reconducir parte de sus esfuerzos en esta
mira, lo que explica la espontaneidad y recurrencia en los errores de siempre en las
luchas y estrategias anticorrupción. Existe sí, en cambio, desde la lectura de la
investigación histórica, una descripción de sucesos de corrupción (así Basadre, Vargas
Haya, informes del Congreso, etcétera), que pueden servir para focalizar momentos
históricos pero que no son capaces de sustituir el estudio de sus lógicas de funciona-
miento, las vulnerabilidades de los sujetos públicos y las propensiones al delito que
levantan determinadas regulaciones normativas en el ordenamiento nacional.
Desactivar el funcionamiento de los mecanismos y activadores de corrupción, sobre
los cuales permanecemos en una abierta y declarada ignorancia, es una tarea de
primer orden para quien quiera establecer líneas de combate y espera resultados
aprovechables para disminuir y reducir la corrupción funcional y la de los agentes
privados vinculados con la administración pública.
La transparencia es el estilo de actuación pública que nos permitirá obtener varios
cometidos. En primer término, expresando ella un estándar necesario de actuación
funcional, que debería estar constitucionalizado o por lo menos regulado legalmen-
te, abriendo los asuntos de interés público al visor del control ciudadano. Y el
reporte de cómo se estructuran y funcionan las reparticiones públicas es justamente
una demostración ostensible de cómo los estilos y métodos de la oscuridad en el
manejo de los asuntos públicos, sobre todo a nivel del uso de fondos públicos, de
cumplimiento de metas institucionales y reglas de actuación, se han consolidado en
el Perú tras siglos de dominio colonial y vida republicana. Esta falta de transparen-
cia expresa toda una lectura decimonónica de conducción de las políticas públicas
internas urgidas de cambio radical. En segundo término, la transparencia permitirá
97
P
o
r

q
u
é

f
r
a
c
a
s
a
n

l
a
s

e
s
t
r
a
t
e
g
i
a
s

y

l
o
s

d
i
s
e
ñ
o
s
o
f
i
c
i
a
l
e
s

a
n
t
i
c
o
r
r
u
p
c
i
ó
n
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
ir diseñando en la práctica, y en todos los niveles del Estado, el nuevo perfil del
funcionario público —abierto, proactivo, dialogante, interesado no en ocultar esti-
los de trabajo sino en mejorarlos de forma continua; labor de innovación que permi-
tirá abrir espacios de legitimación social y de cercanías con el pueblo por parte del
funcionario público—.
Desactivar la lógica de funcionamiento también significa, entre otras cosas: a) plan-
tear cambios en determinadas y focalizadas normas jurídicas, de modo tal que en lo
posible no se dejan vacíos legislativos en temas como por ejemplo, competencias,
etc. conflictos de competencias), requisitos para el acceso a los cargos, plazos de
cumplimiento, sanciones razonables, etcétera); b) desconcentrar el poder, en tanto
tendencia positiva para evitar acumulaciones en el seno de organizaciones de por sí
ya poderosas; y, c) desarrollar políticas institucionales de afirmación y consolida-
ción de los mensajes constitucionales de servicio a la Nación, en tanto compromiso
de todo funcionario y servidor público.
d) Las estrategias oficiales tan generales y superambiciosas, tan parcas de presupuesto,
sin embargo rápidamente condicionadas o, en la práctica, desactivadas
Entre los deseos y la realidad, las políticas públicas anticorrupción —y, por lo tan-
to, sus productos derivados (estrategias, instituciones y planes anticorrupción)—
siempre han pecado de máxima ambición en el discurso ("lucha a muerte a la co-
rrupción", "corrupción cero", etcétera), pero han reflejado una tozuda y permanente
indigencia presupuestal. De las expectativas extremas a las nimiedades logísticas
quizá exprese el epítome más graficador de esta propensión estatal emergida desde
el centro del poder y que ha ido delineando en el Perú toda una línea de presenta-
ción pública que al despertar falsas expectativas ha terminado por restarle credibi-
lidad el discurso oficial anticorrupción, lo que es una consecuencia negativa necesi-
tada de corrección.
La necesidad del compromiso estatal mediante líneas coherentes de asignación pre-
supuestal, por cierto, es de gran importancia, pero deberá estar siempre vinculada,
en unidad de sistema, y concordada con otras condiciones de optimización para
que la lucha anticorrupción pueda rendir frutos de aprovechamiento para los inte-
reses de la Nación y de refrescamiento de las funciones públicas, que lo alejen de las
posibilidades de instrumentalización o preordenamientos interesados de improntas
ideológicas o partidistas.
d) Optimizar las instituciones
Las reparticiones públicas están obligadas a generar confianza y a reconstruir en la
población la noción de respeto; es ésta una línea estratégica de prevención que hay
98
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
F
i
d
e
l

R
o
j
a
s

V
a
r
g
a
sque activar a todo nivel. Con tal orientación, se debiera dar el ejemplo de estar
haciendo las cosas correctamente incorporando cuadros por méritos técnicos y de
integridad (el mérito técnico no será por sí suficiente cuando la integridad del pos-
tulante es negativa), creando centros de detección, monitoreo y corrección de las
malas practicas funcionales, estableciendo remuneraciones dignas para los servido-
res públicos, policías, médicos y personal auxiliar de la sanidad y jurisdiccional;
incorporando rendimientos de cuentas oportunas y fiscalizadas, etcétera, son algu-
nas de las medidas de saneamiento y normalización de las relaciones al interior de
las reparticiones públicas.
e) La poca atención brindada a la imagen del funcionario público en tanto
hombre virtuoso
La cultura autoritaria que reina en las administraciones públicas, que se muestra
complaciente cuando la mirada es dirigida hacia arriba, despótica y prepotente
cuando la atención se la orienta hacia los de abajo, es una característica que pinta
históricamente y de cuerpo entero las relaciones en el Perú, en términos generales,
entre la administración pública y los ciudadanos. Anomalía que tiene que cambiar
a nivel país para tornar verosímiles las campañas anticorrupción oficiales, pero
también, y fundamentalmente, para ayudar a consolidar la imagen del funcionario
virtuoso, aquél que, convertido en ave rara existe refugiado en el cumplimento silen-
cioso del deber y da muestras permanentes de integridad; o que cuando accede a
esferas de decisión suele sentirse presionado o inmovilizado por una lógica perversa
que pareciera controlarlo todo.
Debe constituir, en estos tiempos de fragilidad y labilidad virtuosa, una política
pública para fortalecer instituciones positivas, fomentar ejemplos de integridad y
convertir en un paradigma la idea del funcionario virtuoso, a quien hay que relan-
zar en el ideario de la función pública y las expectativas ciudadanas.
99
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
1. INTRODUCCIÓN
El crimen presenta diversas manifestaciones en su accionar. Sus tipologías se confi-
guran en función del número de involucrados; la frecuencia de su actividad; la
modalidad empleada en la comisión de ilícitos, su nivel de organización, y sus fines.
Tener claro estos matices ayuda a comprender el fenómeno criminal, su evolución y,
por ende, a definir las formas de controlarlo.
La más elemental manifestación delictiva está dada por la criminalidad individual
u ocasional. Como su nombre lo indica, se trata de conductas individualmente
asumidas, en las que una persona organiza, dirige y concreta por sí misma su ilícito;
comportamientos que normalmente no va a repetir, salvo cuando el sujeto manifies-
te habitualidad o tendencia a asumir comportamientos criminales.
Un nivel más organizado y plural del crimen se verifica en el acuerdo, la confabula-
ción o el complot para la comisión de una infracción penal. En este caso, dos o más
personas acuerdan o deciden en común realizar un ilícito penal, sin que por ello
pueda sostenerse que otorguen a dicha coincidencia de voluntades una vocación de
permanencia. La ocasionalidad y la incipiente organización son los rasgos distinti-
vos de tal modalidad.
El criterio de permanencia, asociado a una mayor organización, permite diferenciar
sin embargo el siguiente estadio de la criminalidad. En este caso se alude a la banda,
entendida como la asociación relativamente permanente destinada a la comisión de
infracciones penales en el ámbito local o regional.
Estrategias de control
de la corrupción asociada
al crimen organizado
ALDO FIGUEROA NAVARRO
1
Juez Superior
1 Mi agradecimiento a Armando Humareda Rivera por su aporte para la elaboración del presente artículo.
100
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
A
l
d
o

F
i
g
u
e
r
o
a

N
a
v
a
r
r
o
No obstante, los rasgos señalados (permanencia, relativa organización e indetermi-
nación delictiva) han generado la confusión del concepto de banda con formas
organizacionales más sofisticadas, amplias y difusas de la criminalidad.
En nuestro país, en el robo agravado se confundía el acuerdo criminal con la banda.
El contenido mismo del acuerdo, como circunstancia agravante en el tráfico ilícito
de drogas, era nebuloso, pues se consideraba que era suficiente la mera constatación
aritmética del concurso de tres o más personas.
La jurisprudencia ha ido delimitando o precisando el contenido conceptual del
acuerdo para diferenciarlo de las formas organizadas de criminalidad. En el primer
caso, ha determinado que el acuerdo se diferencia de la banda en su grado de orga-
nización y en su permanencia temporal.
2
En el segundo, ha establecido que el acuer-
do, como forma agravada del tráfico ilícito de drogas, requiere no solo de la concu-
rrencia material de tres o más personas, sino además de la conexidad subjetiva en su
comisión.
3
Ahora bien: aun cuando se haya zanjado jurisprudencialmente la distinción entre
estas dos formas de criminalidad, no queda claro si el legislador, primero, y el intér-
prete, luego, diferencian adecuadamente la banda del crimen organizado propia-
mente dicho. En realidad, una revisión del lenguaje asumido por el legislador da
cuenta de esta confusión.
4
Por tanto, es preciso plantearse la cuestión de si cuando el legislador alude, bajos
distintos rótulos, a las formas organizadas de criminalidad, está refiriéndose: (i) a
una misma categoría conceptual; (ii) o, por el contrario, diferencia niveles de
organización y fines; (iii) si existe interrelación entre el crimen organizado y la
corrupción; (iv) de ser así, si existen programas o estrategias globales para el con-
trol de la corrupción organizada, y, (v) qué déficits de ejecución o implementa-
ción presentan.
2 Según Acuerdo Plenario 8-2007/CJ-116, de la Corte Suprema de Justicia de la República. Pleno Jurisdiccional de las
Salas Penales Permanentes y Transitorias. Asunto: Diferencia entre las agravantes que en el delito de robo aluden a
la pluralidad de agentes y a la actuación delictiva como integrante de una organización criminal.
3 Según Acuerdo Plenario 3-2005/CJ-116, de la Corte Suprema de Justicia de la República. Pleno Jurisdiccional de las
Salas Penales Permanentes y Transitorias. Asunto: Intervención de tres o más agentes. Alcances del artículo 297°-6
CP.
4 La indefinición se expresa en el uso diferenciado para agravar conductas. Para el caso del secuestro se menciona a la
"agrupación criminal"; luego, en los delitos de tráfico de menores, tráfico de migrantes y lavado de activos se alude
a la "organización criminal"; tratándose de los delitos de favorecimiento a la prostitución, proxenetismo, el robo o
abigeato se señala alternativamente a la "organización delictiva o banda"; cuando se trata de la pornografía infantil
o el tráfico ilícito de drogas se le identifica como "organización destinada o dedicada a…", coincidiendo
terminológicamente con la asociación ilícita que vincula la organización con su destino o finalidad. Finalmente, en
el caso de terrorismo se menciona a la "organización terrorista".
101
E
s
t
r
a
t
e
g
i
a
s

d
e

c
o
n
t
r
o
l

d
e

l
a

c
o
r
r
u
p
c
i
ó
n
a
s
o
c
i
a
d
a

a
l

c
r
i
m
e
n

o
r
g
a
n
i
z
a
d
o
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
2. CONCEPTO DE CRIMEN ORGANIZADO
No existe en la doctrina una definición última, acabada y única de lo que es el
crimen organizado. Para Zaffaroni, por ejemplo, es un concepto de origen periodís-
tico que sirve para configurar un derecho penal diferente y con menores garantías.
5
Las diferencias de las definiciones esbozadas se verifican en el grado de complejidad
de la organización, en el número mínimo de personas, en su finalidad indetermina-
da o especializada en la comisión de delitos, o en el alcance territorial de sus activi-
dades ilícitas.
En el Perú, la jurisprudencia ha avanzado un concepto, a partir de la caracteriza-
ción del delito de asociación ilícita como tipo penal autónomo. Al respecto, el Acuerdo
Plenario Nº 04-2006,
6
al identificar los elementos del artículo 317° del Código
Penal, considera la asociación ilícita como una agrupación relativamente organiza-
da, permanente o estable, con número mínimo de personas, y destinada a cometer
delitos.
Por su parte, en la Convención de las Naciones Unidas contra la Criminalidad
Organizada Trasnacional
7
(en adelante Convención de Palermo) se asume que esta
forma de criminalidad está caracterizada por la existencia de un grupo estructura-
do de tres o más personas, que existe durante un cierto tiempo, para cometer uno o
más delitos graves, con el fin de obtener un beneficio económico o material.
Comparadas ambas nociones, pueden derivarse algunas notas comunes: a) la exis-
tencia de una estructura organizada; b) con un relevante grado de estabilidad; y,
c) dedicada a la comisión de ilícitos. Sin embargo, el concepto asumido por la
Convención presenta una ventaja y una limitación. Por un lado, precisa mejor la
razón trascendente de la organización criminal cuando le señala como finalidad la
búsqueda de beneficios económicos o materiales; definición teleológica que no se
adopta en el Acuerdo Plenario antes señalado, limitado tal vez por la tarea de
definir únicamente los elementos del tipo penal, desde una perspectiva dogmática y
no político-criminal, como la adoptada en la Convención. La inclusión de la finali-
dad, como veremos, es fundamental para comprender la esencia de la organización
criminal y, por ello, las estrategias para combatirla.
5 ZAFFARONI, Eugenio Raúl: "Globalización y crimen organizado" [en línea]: I Conferencia Mundial de Derecho Penal.
El Derecho Penal del Siglo XXI. Guadalajara (México), 18-23 de noviembre del 2007. Disponible en: <http://
www.penal.org/IMG/Guadalajara-Zaffaroni.pdf> [Consulta: 3 de junio del 2010.]
6 Según Acuerdo Plenario Nº 4-2006/CJ-116 de la Corte Suprema de Justicia de la República. Pleno Jurisdiccional de
las Salas Penales Permanentes y Transitorias. Asunto: Cosa juzgada en relación con el delito de asociación ilícita
para delinquir.
7 Convención de las Naciones Unidas contra la Criminalidad Organizada Trasnacional [en línea]: <http://
www.unodc.org/documents/treaties/UNTOC/Publications/TOC%20Convention/TOCebook-s.pdf> [Consulta: 1 de
junio del 2010.]
102
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
A
l
d
o

F
i
g
u
e
r
o
a

N
a
v
a
r
r
o
Por otro lado, la Convención de Palermo relaciona la actividad de la organización
con la comisión de "delitos graves". Precisión que en abstracto sería adecuada a la
relevancia de esta forma de criminalidad, si no fuera porque, como producto de la
búsqueda del consenso en las negociaciones, se los define como "la conducta que
constituye un delito punible con una privación de libertad de al menos cuatro años
o con una pena más grave" (artículo 2°). Este criterio cuantitativo no calza sin
embargo con nuestra realidad legislativa, toda vez que los delitos que caen dentro
de esta noción son innumerables, y no siempre son en puridad delitos graves desde
la perspectiva de la afectación del bien jurídico, con lo que se legitima una interven-
ción penal más intensa para cualquier actividad con ánimo de lucro.
8
Cabría en todo caso restringir aún más dicha noción, circunscribiéndola a un lista-
do taxativo de delitos cualitativamente graves, y cometidos por lo que la Conven-
ción de Palermo define como un grupo estructurado; esto es, "por un grupo no
formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no
necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas"
(artículo 2
o
). Las nociones aportadas por la jurisprudencia y la legislación interna-
cional permiten decantar un concepto operativo y funcional del crimen organiza-
do, dejando en claro que se trata de una organización permanente cuyo fin es la
obtención de beneficios a través de la comisión indeterminada de delitos graves. La
cuestión, entonces, es determinar si en la vocación de permanencia y la persecución
de sus fines, la criminalidad organizada se interrelaciona con la corrupción.
3. CRIMEN EMPRESARIALMENTE ORGANIZADO
Y CORRUPCIÓN
La criminalidad evoluciona en correlación con la economía y el desarrollo tecnoló-
gico. La desregulación y la globalización financiera no solo tienen incidencia en la
expansión de los mercados lícitos, sino, como señala Curbet, también dan impulso a
la expansión metastásica de la economía criminal.
9
Si bien las tipologías del crimen
organizado no se agotan en una finalidad económica ilícita,
10
es un hecho que la
organización criminal se guía esencialmente por una lógica empresarial. Desde una
perspectiva económica, la organización criminal es igualmente proveedora de bie-
nes y servicios ilícitos (armas, drogas, especies en extinción, órganos, personas, mi-
grantes, bienes culturales).
11
Y, lógicamente, para ser competitiva en el mercado
8 ZAFFARONI, op. cit., p. 2.
9 CURBET, Jaume: "La criminalización de la economía y la política" [en línea]: Disponible en: <http://
www.alfonsozambrano.com/ juniodoctrina_penal/criminalización_ecopolitica.pdf> [Consulta: 8 de junio del 2010.]
10 Pues se asume que el terrorismo o el fundamentalismo son formas de criminalidad organizada por poder, distinto a
la búsqueda de ganancias económicas o materiales.
11 SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, Isabel: "Aspectos criminológicos" [en línea, con restricción]: <http://vlex.com/vid/296077>
[En consulta de prueba: 5 de mayo del 2010], p. 2 de 37.
103
E
s
t
r
a
t
e
g
i
a
s

d
e

c
o
n
t
r
o
l

d
e

l
a

c
o
r
r
u
p
c
i
ó
n
a
s
o
c
i
a
d
a

a
l

c
r
i
m
e
n

o
r
g
a
n
i
z
a
d
o
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
global requiere contar con una estructura compleja, planificadora, de alcance inclu-
so trasnacional, que maximice beneficios para garantizar su sostenibilidad. En con-
secuencia, la criminalidad organizada necesita, como afirma Zúñiga, de las empre-
sas para cumplir con los diferentes ciclos del delito (comisión, encubrimiento, finan-
ciación, expansión).
12
Para el desarrollo de sus actividades, las organizaciones criminales trasnacionales
tienden a legitimar sus negocios ilícitos, valiéndose para dicho efecto de las redes
lícitas del comercio internacional.
13
En esa infiltración se tejen interrelaciones tan
complejas que es difícil establecer límites entre el mercado lícito y el ilícito.
14
Opues-
ta a su "[…] imagen más tópica, la economía ilegal no se compone solo de activida-
des puramente criminales, como el tráfico de drogas, los secuestros y otro tipo de
delitos característicos de la criminalidad organizada tradicional".
15
En esta línea de
análisis, se puede afirmar que las formas más organizadas de criminalidad combi-
nan complementariamente las actividades ilegales con las legales, perdiendo senti-
do la caracterización del crimen organizado como estructura puramente mafiosa o
clandestina y conformada únicamente por una nebulosa de individuos.
Esta simbiosis de las organizaciones criminales más evolucionadas constituye un
peligro relevante para la economía, la gobernabilidad
16
y las instituciones socia-
les.
17
En su búsqueda de crecimiento, derivado del proceso de globalización y uso
tecnológico, no solo recurren a la violencia para la obtención de sus fines, sino
influyen en el entorno de poder y en la neutralización de la justicia. En otras pala-
bras, el crimen organizado utiliza la corrupción como un instrumento de desarrollo,
expandiéndose ilícitamente en el mercado, limitando la capacidad de control de las
instancias oficiales, o generando espacios de impunidad. De ahí que en la Conven-
ción de Palermo se haya incidido no solo en el control de las actividades ilícitas
directas del grupo organizado, sino igualmente en las actividades colaterales, pero
no menos importantes, de la corrupción
18
y la obstrucción de la justicia.
19
12 ZÚÑIGA, Laura: "Criminalidad organizada, Unión Europea y sanciones a empresas" [en línea]: <http://uclm.es/
aidp/pdf/criminalidad/lzuñiga.pdf> [Consulta: 3 de junio del 2010.]
13 ZÚÑIGA, op. cit., p. 59.
14 CURBET, op. cit., p. 2.
15 Ibid.
16 Sobre la incidencia de la corrupción en la confianza de los ciudadanos en las instituciones públicas, cfr. KINDHÄUSER,
Urs: "Presupuestos de la corrupción punible en el Estado, la economía y la sociedad: Los delitos de corrupción en el
Código Penal alemán" [en línea]: <http://www.politicacriminal.cl/n_03/a_1_3.pdf> [Consulta: 18 de mayo del
2010.]
17 Cfr. SCHLOSS, Miguel: "Gobernabilidad, corrupción" [en línea]: <http://www.encuentros-multidisciplinares.org/
Revistan%C2%BA27/Miguel%20Schloss.pdf> [Consulta: 18 de mayo del 2010.]
18 Artículo 9º: "[…] cada Estado Parte […] adoptará medidas eficaces de carácter legislativo, administrativo o de otra
índole para promover la integridad y para prevenir, detectar y castigar la corrupción de funcionarios públicos".
19 Artículo 23º: "Cada Estado Parte adoptará medidas legislativas para tipificar como delito, cuando se cometan
intencionalmente […] el uso de la fuerza física, amenazas o intimidación, o la promesa para inducir a falso
testimonio u obstaculizar […] la aportación de pruebas […]".
104
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
A
l
d
o

F
i
g
u
e
r
o
a

N
a
v
a
r
r
o
La triada lesiva (violencia, corrupción y obstruccionismo) que sostiene las organiza-
ciones criminales extiende por tanto su influencia negativa de diversos modos: uti-
lizan métodos de presión intensos para el control de sus integrantes, para descartar
a sus competidores y acceder a los mercados ilícitos o incluso lícitos (control ilegal
de mercados legales). En su carrera para expandirse en el mercado ilícito corrompen
a los funcionarios de prevención del delito. Pero igualmente garantizan la impuni-
dad de sus miembros influyendo en los órganos de sanción o ejecución o en las
fuentes de prueba, y la intangibilidad de las ganancias obtenidas por el acceso ilegal
al mercado lícito, mediante actos de conversión o transferencias de las mismas.
Frente a ello es de preguntarse qué estrategias de control por parte del Estado exis-
ten y en qué medida se han implementado con éxito.
4. ÁMBITOS DE CONTROL DE LA CORRUPCIÓN ORGANIZADA
Considerando la tipología del crimen organizado y los mecanismos de los que se vale
para mantenerse, expandirse y garantizar la estructura de la organización, los Esta-
dos igualmente han adoptado estrategias globales e integrales para controlarla y san-
cionar a sus miembros. El eje alrededor del cual se han estructurado la Convención de
Palermo y la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción (en adelante
Convención Anticorrupción) es incidir en la captación de las ganancias y el patrimo-
nio de las organizaciones criminales; en la pérdida de su operatividad o funciona-
miento y en la sanción efectiva de sus integrantes, en particular de sus jerarcas.
20
En el primer ámbito, la lucha global contra el crimen organizado comprende meca-
nismos como la incautación, decomiso, embargo, pérdida de dominio, secreto ban-
cario y reserva tributaria, y la recuperación de activos.
21
En el segundo ámbito de
control, se establecen mecanismos como la colaboración y la disociación de la orga-
nización; los agentes encubiertos o provocadores; la remesa controlada, o la disolu-
ción de empresas o suspensión de actividades.
El juzgamiento y la sanción eficaz de sus miembros se prevén mediante la vigilancia
electrónica, la interceptación de las comunicaciones, la protección de testigos y
víctimas, la prueba trasladada, la extradición u orden de detención efectiva, la
incorporación de personas jurídicas al proceso penal, el aseguramiento procesal de
los procesados, la represión calificada de los órganos de dirección o de determinadas
modalidades de pertenencia u organización, la sanción adecuada y autónoma de la
20 La Convención Interamericana contra la Corrupción (1996) asume una estrategia más general que los dos instrumentos
mencionados.
21 Al respecto, sobre la experiencia peruana de recuperación de activos de Suiza, cfr. HURTADO, José: "Corrupción,
confiscación y ayuda internacional" [en línea]: <http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/
a_20080526_07.pdf>, [Consulta: 10 de mayo del 2010.]
105
E
s
t
r
a
t
e
g
i
a
s

d
e

c
o
n
t
r
o
l

d
e

l
a

c
o
r
r
u
p
c
i
ó
n
a
s
o
c
i
a
d
a

a
l

c
r
i
m
e
n

o
r
g
a
n
i
z
a
d
o
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
pertenencia o colaboración con la organización criminal y la tipificación del sobor-
no internacional.
En lo que sigue centraremos la atención en algunos aspectos del control, vinculán-
dolos especialmente a la corrupción organizada criminalmente, con el fin de deter-
minar su adecuación a las exigencias establecidas y asumidas por nuestro país en los
Convenios Internacionales en materia de crimen organizado y corrupción.
5. DÉFICITS PROGRAMÁTICOS O EJECUTIVOS
22
5.1 Decomiso de bienes
La legislación penal vigente es extremadamente concisa en la regulación del decomi-
so. Los artículos 102
o
y 103
o
del Código Penal regulan el decomiso de los efectos de
la infracción penal o de los instrumentos con que se hubiere ejecutado, así como la
posibilidad de no decretarlo o hacerlo parcialmente, si éstos no son intrínsecamente
ilícitos y su valor no guarda proporción con la naturaleza o la gravedad de la
infracción penal.
23
En materia de corrupción se establece una norma especial de
asignación en uso, provisional o definitivo, de bienes incautados o decomisados
(artículos 401
o
- A y B).
Sin embargo, en la Convención de Palermo,
24
y luego en la Convención Antico-
rrupción,
25
que reproduce literalmente la primera, se regula detalladamente el
decomiso. Primero, se define el "producto del delito" (en lugar de efecto o ganan-
cia) como cualquier bien derivado u obtenido directa o indirectamente de la comi-
sión de un delito. Con ello, la noción tiene un mayor alcance que la actualmente
vigente. El concepto de medios de comisión es explicitado y ampliado, compren-
diendo a cualquier bien, equipo o instrumento que no solo haya sido utilizado
—para que sea decomisable—, sino también que haya estado destinado a la comi-
sión de delitos.
26
La posibilidad de burlar el decomiso, a través de la conversión o transformación del
bien, es paliada previendo la posibilidad de que igualmente sea decomisable. El
22 El déficit programático se define como la falta o insuficiencia de una institución específica para la ejecución y
desarrollo de un programa o acción. En tanto el déficit ejecutivo es la inexistencia en la puesta en marcha de una
institución ya existente.
23 El Código Procesal Penal del 2004 regula de manera integral la incautación, como previa al decomiso, sometiéndola
al control jurisdiccional y dentro de los límites establecidos en el Código Penal.
24 Artículo 12º
25 Artículo 31º
26 El Anteproyecto de Código Penal mantiene el concepto restringido de bien decomisable, al vincularlo al bien
utilizado y no al potencialmente utilizable (artículo 104º).
106
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
A
l
d
o

F
i
g
u
e
r
o
a

N
a
v
a
r
r
o
Anteproyecto de Código Penal del 2009
27
es más radical en dicha posibilidad, pues
se refiere a "cualesquiera sean las transformaciones que los efectos o ganancias ha-
yan podido experimentar" (artículo 104
o
).
La coexistencia del crimen organizado con la economía lícita hace necesario, igual-
mente, que se prevea el decomiso del producto del delito que se haya mezclado con
fuentes lícitas, teniendo en cuenta, claro está, el valor del producto entremezclado.
Los instrumentos internacionales antes mencionados extienden la posibilidad de de-
comisar incluso los ingresos u otros beneficios derivados del producto del delito, de
bienes en los que se lo haya transformado o convertido, o de bienes con los que se haya
mezclado. Y en este caso se decomisará de la misma manera y en el mismo grado. Esta
cláusula extensiva no se asume en el Anteproyecto de Código Penal del 2009.
Para efectos de la determinación del bien decomisable, se limita la invocación del
secreto bancario, cuando se trata de ordenar judicialmente la presentación o incau-
tación de documentos bancarios, financieros o comerciales. Sin embargo, en el ám-
bito de la carga de la prueba debe tomarse con reserva la obligación establecida en
las Convenciones, para el "delincuente" (sic), de demostrar el origen lícito del pre-
sunto producto del delito o de otros bienes expuestos al decomiso. En realidad, la
determinación de licitud de un bien cae dentro de los aspectos de la carga probato-
ria del Ministerio Público, por lo que es de aplicación lo que en las Convenciones se
establece como salvaguarda: dicha obligación es aplicable "en la medida que sea
conforme con los principios [del] derecho interno y con la índole del proceso penal".
El Anteproyecto de Código Penal del 2009 prevé una norma discutible y otra salu-
dable. Primero, es cuestionable que deje la posibilidad de decomiso de bienes trans-
feridos a terceros de buena fe y a título oneroso. En este sentido, en las Convencio-
nes de Palermo y Anticorrupción se señala de manera tajante que lo dispuesto sobre
la materia no se interpreta en perjuicio de los derechos de terceros de buena fe.
Segundo, resulta positivo que en el Anteproyecto se sancione con nulidad los actos
de disposición practicados o los gravámenes impuestos sobre los bienes y activos
materia de decomiso. En este caso sí se salvaguardan los derechos del tercero no
partícipe en el delito que hubiere adquirido el bien de buena fe y a título oneroso.
5.2 Pérdida de dominio
Relacionada con la institución anteriormente tratada, pero en un procedimiento
distinto al proceso penal, está la pérdida de dominio entendida como la extinción
27 COMISIÓN ESPECIAL REVISORA DEL CÓDIGO PENAL: Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Penal. Lima:
Congreso de la República, 2009.
107
E
s
t
r
a
t
e
g
i
a
s

d
e

c
o
n
t
r
o
l

d
e

l
a

c
o
r
r
u
p
c
i
ó
n
a
s
o
c
i
a
d
a

a
l

c
r
i
m
e
n

o
r
g
a
n
i
z
a
d
o
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
de los derechos y/o títulos de bienes de procedencia ilícita, a favor del Estado, sin
contraprestación ni compensación alguna.
La Ley Nº 29212, que modifica el Decreto Legislativo Nº 992, morigera los cuestio-
namientos que se habían formulado con relación a la protección del derecho a la
propiedad, en la medida en que se entiende que la propiedad constitucionalmente
protegida es la adquirida conforme al ordenamiento jurídico, y respecto de la cual
no procede en modo alguno la confiscación.
La compatibilidad de esta institución con los derechos en juego, por la pérdida de
dominio, se verifica con el reconocimiento del principio de presunción de licitud de
los bienes adquiridos bajo la fe del registro; con la naturaleza del carácter jurisdic-
cional del proceso que puede extinguir el derecho; con la facultad de ejercer el
derecho de contradicción, en el contexto de un debido proceso; y, sobre todo, con el
mantenimiento de la carga de la prueba relacionada con la acreditación de la pro-
cedencia ilícita de los bienes, que recae sobre el Ministerio Público.
No obstante, observamos tres aspectos que deben ser corregidos en la Ley. Primero,
los alcances de aplicación de la Ley son bastante restringidos y no se corresponden
con una concepción de control del crimen organizado. La investigación para una
eventual declaración de pérdida de dominio se refiere únicamente a bienes o recur-
sos afectados en un proceso penal, en el que los agentes estén procesados por los
delitos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsión, trata de personas
o lavado de activos derivado de la comisión de estos delitos. Se incluyen igualmente
los bienes intrínsecamente delictivos, bienes derivados y los utilizados para ocultar
o lavar bienes de ilícita procedencia. Pero en todos los casos deben estar vinculados
a los delitos mencionados. De manera que no se incluyen, a estos efectos, otros
delitos relacionados con el crimen organizado, en particular con los delitos de co-
rrupción.
Segundo, la competencia para el conocimiento del proceso de pérdida de dominio
recae, en primera instancia, en el juez especializado en lo penal o mixto del lugar
donde se encuentren ubicados los bienes. El procedimiento —autónomo—, si bien
está vinculado a un proceso penal, no debe en nuestro concepto ser de competencia
de un juez penal; prevalece la naturaleza esencialmente civil del procedimiento,
por lo que en aras de una mayor eficacia debiera pensarse en el conocimiento espe-
cializado del mismo.
28
28 Cfr., sobre jurisprudencia internacional en materia de confiscación: VERVAELE, J.: "Las sanciones de confiscación:
¿Un intruso en el Derecho Penal?". Revista Penal número 2. Universidad de La Rioja, 1998, pp. 67-80.
108
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
A
l
d
o

F
i
g
u
e
r
o
a

N
a
v
a
r
r
o
Tercero, sigue sin resolverse el cuestionamiento referido a la incertidumbre de la ilici-
tud del bien extinguible, si su eventual pérdida está asociada a la existencia de un
proceso penal, en el que no se ha decidido aún la responsabilidad del involucrado.
5.3 Clausura, disolución, suspensión o prohibición de actividades
En el Código Penal vigente se asumió, como consecuencia accesoria al delito, la
posibilidad de que el juez clausure locales o establecimientos; disuelva una persona
jurídica; suspenda sus actividades, o las prohíba temporalmente, cuando el hecho
punible fuera cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o
utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo (artículo 105°). Dicha
norma constituía una salida de transacción a la negativa de introducir la responsa-
bilidad penal de las personas jurídicas,
29
aun cuando se haya sostenido que en
realidad es una pena encubierta.
30
La Convención de Palermo deja abierta la posibilidad de hacer responsables a las
personas jurídicas, siendo dicha responsabilidad de índole penal, civil o adminis-
trativa, y sujeta a los principios de cada Estado Parte. En este sentido, lo dispuesto
en el Código Penal vigente es compatible con lo establecido en la Convención, si
consideramos que estas consecuencias son de carácter administrativo, aun cuando
sean impuestas por juez penal y derivadas de la comisión de un delito.
31
Sin embargo, la inexistencia de decisiones judiciales que hayan aplicado consecuen-
cias accesorias plantea la cuestión de su utilidad. Al respecto, es innegable el hecho
de que la criminalidad, y en particular la organizada, cubre sus actividades o sus
efectos a través de formas lícitas. La incertidumbre no radica tanto en el hecho de si
es atribuible una responsabilidad de orden penal a las personas jurídicas, posibili-
dad que por lo demás está reñida con nuestra tradición jurídica de considerar a la
responsabilidad penal como personal y privativa de las personas naturales.
La alternativa al déficit de ejecución en el uso de esta institución va más por el lado
de aplicar válidamente y con observancia del debido proceso, consecuencias direc-
tamente vinculadas con la facilitación o encubrimiento de la actividad criminal,
mediante una persona jurídica; es decir, si la consecuencia negativa para la persona
jurídica se realiza luego de haber permitido incorporarla oportunamente al proceso
penal, con las garantías y posibilidades procesales para el ejercicio de su defensa.
32
29 Una visión amplia y diversificada sobre el tema en "La responsabilidad penal de las personas jurídicas", 1966.
Anuario de Derecho Penal [en línea]: <http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/?menu=numeros#1996> [Consulta:
9 de junio del 2010.]
30 Cfr. VILLA STEIN, Javier: Derecho Penal. Parte general. 3.ª edición. Lima: Grigley, 2008, p. 539.
31 Cfr., al respecto, GRACIA MARTÍN, Luis: Estudios de Derecho Penal. 1.ª edición. Lima: IDEMSA, 2004, p. 312.
32 Cfr. ZUGALDÍA ESPINAR, José: "Las consecuencias accesorias aplicables como penas a las personas jurídicas en el CP
español". En Anuario de Derecho Penal 1997-1998, pp. 332 y ss.
109
E
s
t
r
a
t
e
g
i
a
s

d
e

c
o
n
t
r
o
l

d
e

l
a

c
o
r
r
u
p
c
i
ó
n
a
s
o
c
i
a
d
a

a
l

c
r
i
m
e
n

o
r
g
a
n
i
z
a
d
o
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
En realidad, la inaplicación del artículo 105° está vinculada a un vacío procesal: la
falta de representación de la persona jurídica involucrada presuntamente en el
hecho punible. Vacío que es cubierto con el Código Procesal Penal del 2004, a
través de normas relacionadas con la incorporación al proceso de personas jurídi-
cas, "siempre que sean pasibles de imponérseles las medidas previstas en los artícu-
los 104º y 105º del Código Penal" (artículo 90°), debiendo en este caso ser emplaza-
das e incorporadas al proceso, a instancia del fiscal.
Otro de los defectos de origen del Código Penal en la materia está relacionado con la
inexistencia de criterios normativos para su imposición. A pesar de la relevancia de
la intervención, el legislador nada dice sobre la conexión entre el uso de la persona
jurídica y la medida o consecuencia por aplicar, dejando una excesiva discreciona-
lidad al juez que la impone. En el Anteproyecto de Código Penal del 2009 se intro-
ducen de manera apropiada criterios para la fundamentación y determinación de
las consecuencias accesorias. Al respecto, el juez podrá considerar la modalidad y
motivación del uso de la persona jurídica; la gravedad del hecho punible; el benefi-
cio económico obtenido; la reparación espontánea de las consecuencias del hecho
punible o la finalidad real de la organización, actividades, recursos o establecimien-
tos de la persona jurídica. Se prevé especialmente una cláusula de proporcionali-
dad para la disolución de la persona jurídica, considerando que es la medida más
grave, "siempre que resulte evidente que ésta fue constituida y operó solo para favo-
recer, facilitar o encubrir actividades ilícitas" (artículo 110°).
5.4 Agentes encubiertos, agentes especiales y agentes provocadores
En la lucha contra el crimen organizado, y en particular en la búsqueda de la
identificación de sus órganos y actividades, se considera que los agentes encubiertos
y provocadores son mecanismos eficaces. No obstante, el uso de tales mecanismos de
investigación no ha estado exento de críticas. Al respecto, Zaffaroni plantea que el
Estado se convierte en un autor mediato o encubridor de los delitos que pretende
controlar.
33
Es necesario, sin embargo, establecer diferencias entre una y otra técnica de investi-
gación. El agente encubierto se infiltra en la organización con el fin de recopilar
información sobre el funcionamiento de la misma, facilitando por ende la recopila-
ción de medios de prueba.
34
Su uso por parte de los órganos de la Policía no plantea
problemas de constitucionalidad, si se considera que el agente no es un integrante
de la organización, ni realiza actividades ilícitas.
33 ZAFFARONI, op. cit., p. 10.
34 SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, Isabel: "Derecho Procesal". Cooperación Judicial Penal Internacional [en línea restringida]:
<http://vlex.com/vid/296077> [En consulta de prueba: 5 de mayo del 2010.]
110
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
A
l
d
o

F
i
g
u
e
r
o
a

N
a
v
a
r
r
o
Situación contraria es la del agente provocador que, como su propio nombre indica,
provoca o incita al delito que no se hubiera cometido de no mediar la influencia de
éste. Aun cuando se sostenga que el agente no pretende la consumación del delito
que induce, sino solo la tentativa, dos cuestiones críticas deben tomarse en cuenta.
Primero, incluso si se considera que el agente provocador domina o controla su
actuar, impidiendo su consumación, no es admisible que el Estado declare impune
la actividad inductora de un ilícito que no hubiera comenzado a ejecutarse de no
mediar esta provocación.
Segundo, en el ámbito de la lucha contra la corrupción es mucho más difícil admitir
estas conductas inductoras. En un delito de cohecho pasivo es cuestionable que el
agente induzca al funcionario o servidor público a aceptar una dádiva, para reali-
zar u omitir un acto, pues el momento consumativo se traslada al momento de la
aceptación. La afectación del bien jurídico protegido ya se ha verificado con la sola
declaración de aceptación por el funcionario o servidor público. Distinto es el caso
del cohecho activo, pues en este supuesto es el funcionario o servidor público quien
solicita la dádiva; el agente no provoca el ilícito, solo actúa como fuente de prueba
del ilícito ya consumado por aquél.
En ambos casos, las Convenciones internacionales dejan a discrecionalidad de los
Estados Parte, siempre que los principios fundamentales del ordenamiento jurídico
interno permitan la utilización de las denominadas operaciones encubiertas.
35
En este sentido, el Código Procesal Penal del 2004 solo reconoce el agente encubier-
to, sometiendo su accionar a la autorización judicial, siempre que esté relacionado
con la delincuencia organizada y por el plazo de seis meses, prorrogables (artículo
341°-1). Excluye expresamente el recurso al agente provocador cuando señala que
estará exento de la responsabilidad penal, a condición de que sus actuaciones no
constituyan una manifiesta provocación del delito.
Cuestión discutible, sin embargo, es la admisión como agente encubierto del parti-
cular —considerado en el Código Procesal Penal como agente especial—. Se le defi-
ne como el "[…] ciudadano que, por el rol o situación en que está inmerso dentro de
una organización criminal, opera para proporcionar las evidencias incriminatorias
de un ilícito penal". Se trata de instrumentar al miembro o integrante de una orga-
nización criminal para que proporcione información durante el tiempo antes seña-
lado en el Código. No es el caso del colaborador eficaz que proporciona información
sobre la organización criminal, pero estando desvinculado de ella. El Estado coloca
35 Artículo 20°-1 de la Convención de Palermo y artículo 50°-1 de la Convención Anticorrupción.
111
E
s
t
r
a
t
e
g
i
a
s

d
e

c
o
n
t
r
o
l

d
e

l
a

c
o
r
r
u
p
c
i
ó
n
a
s
o
c
i
a
d
a

a
l

c
r
i
m
e
n

o
r
g
a
n
i
z
a
d
o
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
en el mismo nivel funcional al agente de la Policía Nacional y al particular, sin
diferenciar que el primero cumple una función amparada por el ordenamiento jurí-
dico.
36
Sin desconocer su potencial utilidad en la lucha contra la delincuencia
organizada, consideramos que debe restringirse aún más la intervención de particu-
lares en esta técnica de investigación, por las consecuencias que ocasiona una pro-
longada permanencia del informante en este rol (mercenarismo, falsos testimonios,
renuncia del Estado al cumplimiento de su función de investigación del delito).
5.5 Remesa o entrega controlada o vigilada
Otra técnica de investigación reconocida es la entrega o remesa vigilada, consistente
en la autorización para que remesas ilícitas o sospechosas circulen por el territorio
de un Estado o saliendo o entrando en el territorio de uno o más Estados, con
conocimiento y bajo la supervisión de las autoridades competentes, y con el fin de
investigar delitos e identificar a los involucrados en la comisión de ellos.
37
El reconocimiento de dicha técnica de investigación se remonta a la Convención de
Viena contra el Tráfico Ilícito de Drogas (1988). En nuestro país se la instituye
igualmente para este delito, con el Decreto Legislativo Nº 824. Luego, en la Con-
vención de Palermo se prevé su uso para todo supuesto de criminalidad organizada
trasnacional (artículo 20°-1). Del mismo modo, en la Convención Anticorrupción
se establece la posibilidad de que los Estados recurran a la entrega vigilada en el
plano internacional y, con el consentimiento de los Estados Parte interesados, inter-
cepten los bienes o los fondos, o autoricen la continuación de su recorrido o su
sustitución total o parcial.
En el Código Procesal Penal del 2004 se amplía el alcance aplicativo de esta técnica
de investigación a los bienes y ganancias, en el marco de un supuesto de lavado de
activos, delitos aduaneros, contra el patrimonio cultural, delitos monetarios y tráfi-
co de armas.
Sin embargo, no incluye en sus alcances los bienes vinculados a los delitos de co-
rrupción, que estarían solo cubiertos dentro de la noción de bienes o ganancias del
lavado de activos, y siempre que sea el delito fuente. Resulta adecuado y coherente
con el compromiso asumido por el Perú que se prevea expresamente su aplicación
directa y no condicionada a un delito fin.
36 Esta situación ha merecido la crítica de considerar al Estado como un encubridor del delito (cfr. ZAFFARONI, op. cit.,
p. 10).
37 SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, op. cit., p.18.
112
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
A
l
d
o

F
i
g
u
e
r
o
a

N
a
v
a
r
r
o
5.6 Protección de víctimas y de testigos
Las Convenciones de Palermo, Anticorrupción y la Convención Interamericana contra
la Corrupción (en adelante Convención Interamericana), reconocen en mayor o
menor grado la necesidad de instituir un sistema de protección de denunciantes, de
testigos o víctimas.
38
En este sentido, las dos primeras Convenciones son bastante
detalladas sobre los alcances de la protección con el fin de resguardar testigos con-
tra eventuales represalias o intimidación. Puede comprender asimismo a los familia-
res o personas cercanas.
Las medidas aplicables pueden ser de protección física, reubicación, reserva de la
identidad y declaración a distancia mediante videoconferencia u otros medios. Se
deja a los estados la posibilidad de celebrar convenios para permitir la reubicación
de los testigos protegidos.
En nuestro país, la protección de víctimas o testigos se limitaba a los casos de tráfico
de drogas o terrorismo. El Código Procesal Penal del 2004 extiende el sistema de
protección a los testigos, agraviados, peritos y colaboradores que intervengan en
cualquier proceso penal (artículo 247°). Las medidas de protección coinciden sus-
tancialmente con lo previsto en las convenciones internacionales. Sin embargo, no
resulta claro si dentro del ámbito de las personas susceptibles de protección se inclu-
ye a las personas cercanas, pues solo se menciona expresamente al cónyuge, convi-
viente, ascendiente, descendiente o hermano.
Entre las medidas de protección aplicables se encuentra el cambio de residencia,
que debe entenderse en los términos de las convenciones internacionales; esto es,
como la posibilidad de la reubicación del protegido en un país extranjero. El Progra-
ma de Protección exigido por el Código Procesal Penal del 2004 debe ser lo suficien-
temente flexible para implementar esta posibilidad en los convenios de cooperación
que celebre el Perú con otros Estados.
5.7 Orden de entrega o detención y extradición
Una característica importante de la delincuencia organizada es su capacidad de
movimiento. Dicha movilidad significa que tanto el delincuente como las fuentes,
medios y órganos de prueba pueden encontrarse en lugar distinto de donde se come-
tió el delito o se percibieron sus efectos. La capacidad de intervención del Estado
afectado se encuentra limitada por la disponibilidad de estos sujetos y medios. En
38 Artículo 24° de la Convención de Palermo, artículo 32° de la Convención Anticorrupción, artículo III.8 de la
Convención Interamericana.
113
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
razón de esta necesidad práctica y política, los Estados han diseñado un sistema de
cooperación judicial mutua, en el que debe ponderarse el principio de soberanía
con el de colaboración interestatal contra el crimen.
39
Entre los instrumentos clásicos de colaboración interestatal se encuentra precisa-
mente la extradición. Esta postura es reafirmada en las Convenciones de Palermo y
Anticorrupción. Sin embargo, su utilidad y operatividad práctica se ven limitadas
por las siguientes razones: a) es una institución lenta (formalista); b) de responsabi-
lidad difusa (participación de instancias diversas), condicionada por razones polí-
ticas (intervención del Poder Ejecutivo); c) privilegia a los nacionales; d) resulta
costosa (traducción); y, e) está sujeta a plazos cortos.
Ante las falencias de la extradición, surge la Orden de Entrega de Detención (Euro-
pea) como institución alternativa. La Unión Europea, mediante una Decisión Mar-
co (Nº 2002/584/JAI) del 13 de junio del 2002, la instituye, definiéndola como
"[...] cualquier decisión judicial adoptada por un Estado Miembro para la deten-
ción o entrega por otro Estado Miembro de una persona a efectos de: a) El ejercicio
de actuaciones penales; b) La ejecución de una pena, o c) de una medida policial de
privación de libertad". Su finalidad es reemplazar el sistema de extradición impo-
niendo a cada autoridad judicial nacional (autoridad judicial de ejecución) la obli-
gación de entregar a una persona a otra autoridad judicial solicitante (autoridad
judicial de emisión).
40
En la medida en que la orden de detención implica una restricción seria de la
libertad personal, está sujeta a determinados límites: a) se aplica en casos de conde-
na definitiva a pena de cárcel o medida policial que tenga, al menos, cuatro meses
de duración; b) procede en caso de infracciones con pena conminada de cárcel
superior a un año; c) no se requiere la doble incriminación, si se trata de delitos con
pena máxima conminada no menor de tres años (terrorismo), trata de personas,
corrupción, asociación ilícita, falsificación de moneda, homicidio, racismo, viola-
ción, tráfico de vehículos robados y fraude; d) en casos distintos: existe una subordi-
nación facultativa a doble incriminación.
Con el fin de hacer operativa la orden de detención, los Estados Miembros deben
designar a las autoridades judiciales de ejecución y emisión, que se comunican di-
rectamente, sin desmedro que se designe autoridades centrales de apoyo a las auto-
ridades judiciales (para efectos administrativo, de traducción o información sobre
39 Sobre la evolución de la extradición en el ámbito de la cooperación interestatal, cfr. SAN MARTÍN CASTRO, César E.:
"La extradición y la cooperación judicial internacional". En "La Red Hemisférica de Intercambio de Información para
la Asistencia Mutua en Materia Penal y Extradición" [en línea]: <http://www.oas.org/juridico/MLA/sp/per/sp_per-
ext-gen-description.html> [Consulta: 15 de mayo del 2010.]
40 Esta institución es asumida en el Estatuto de la Corte Penal Internacional (artículo 102°).
114
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
A
l
d
o

F
i
g
u
e
r
o
a

N
a
v
a
r
r
o
la normatividad). A diferencia de la extradición, la información necesaria se reduce
al máximo (identidad de la persona, autoridad judicial de emisión, resolución defi-
nitiva, naturaleza de la infracción, pena impuesta), y se dispone la estandarización
de la misma. El trámite es directo y consiste en que la autoridad de emisión comu-
nica la orden a la autoridad de ejecución, haciendo uso de los sistemas de informa-
ción. La simplificación y aceleración del trámite no significa que se limiten o restrin-
jan las garantías del detenido, quien tiene derecho a la información contenida en la
orden, al ejercicio del derecho de defensa, a un intérprete, a una audiencia, a que
su detención no exceda los 60 días, y a que se deduzca la detención para el cómpu-
to de la detención total.
Es posible que la orden de detención sea denegada si: a) ya se pronunció una sen-
tencia definitiva por la misma infracción y la misma persona; b) existe una amnistía
que concierna al pedido en el Estado de ejecución; c) o el imputado sea irresponsa-
ble por límite de edad. Eventualmente se considera como causal facultativa de de-
negación la prescripción de la acción penal o de la pena o por la existencia de una
sentencia definitiva por un mismo hecho emitida por un tercer Estado. En todos los
casos el rechazo debe ser motivado.
Las ventajas de la orden de detención son múltiples: a) normaliza la persecución
penal en casos de criminalidad organizada trasnacional; b) consolida el principio
de confianza y colaboración entre estados; c) es un proceso puramente judicial, sin
interferencia del Poder Ejecutivo; d) es un procedimiento rápido, pues se simplifica
el trámite (documento formateado); y, e) aplicable a la acción penal y a la ejecución
de la pena.
Sin embargo, como toda institución innovadora y que implique redistribución del
poder de decisión, está sujeta a dificultades para su implementación: a) requiere de
una fuerte voluntad política de los Estados; b) si se limita a determinados delitos, se
convierte en un apéndice de la extradición; c) algunos Estados deben reformar su
Constitución para incluir nacionales o para permitir su compatibilidad con la ex-
tradición (Alemania-Francia); d) se desnaturaliza su contenido a través de la
creación de otras causales de denegación, no previstas en el Tratado (embarazadas,
error de prohibición…); e) requiere de la puesta en marcha de instrumentos comple-
mentarios (sistemas de información, magistrados de enlace que faciliten la coopera-
ción); f) se enfrenta al conservadurismo de los aplicadores; o, g) a la desconfianza
de los funcionarios de la contraparte.
Al margen de las dificultades anotadas, pensamos que puede ensayarse su introduc-
ción en el Perú. Aun cuando en el ordenamiento nacional la extradición sea omni-
presente, su introducción progresiva no es contraria a la norma constitucional de la
extradición, pues el artículo 37° solo regula el procedimiento pero no la consagra
115
E
s
t
r
a
t
e
g
i
a
s

d
e

c
o
n
t
r
o
l

d
e

l
a

c
o
r
r
u
p
c
i
ó
n
a
s
o
c
i
a
d
a

a
l

c
r
i
m
e
n

o
r
g
a
n
i
z
a
d
o
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
como institución exclusiva y excluyente de otras posibilidades procesales.
41
La or-
den de detención puede preverse para delitos determinados y en casos de urgencia;
precisamente para supuestos específicos de delincuencia organizada y mediante
convenios bilaterales o multilaterales.
En este sentido, Víctor Prado sostiene con razón que la "eurorden" expresa la voluntad
de los estados por consolidar un espacio real de acción contra la impunidad de los
delitos, por lo que "[…] resulta […] notorio que seguir afirmando la utilidad y la vigencia
de los procedimientos de extradición no asegura la eficiencia ni la eficacia que la lucha
contra la delincuencia organizada transnacional exige para evitar la impunidad".
42
5.8 Sistema especializado en delitos de corrupción regional
o provincial
La experiencia negativa de corrupción sistemática de la década pasada trajo consi-
go la necesidad de implementar un sistema especializado para el juzgamiento y
sanción de los delitos cometidos. Se creó en consecuencia una subespecialización en
el sistema de justicia que involucró no solo al Poder Judicial, sino igualmente al
Ministerio Público, la Procuraduría Pública y la Policía Nacional.
Las convenciones internacionales establecen la obligación de los Estados Parte de
juzgar y sancionar eficaz y eficientemente los delitos vinculados al crimen organiza-
do. Los mecanismos institucionales para concretar dicho propósito son competen-
cia de cada Estado. La especialización funcional y la experiencia adquirida por los
operadores del sistema de justicia, en materia de lucha contra la corrupción, justi-
fican la necesidad de mantener la referida subespecialización y reforzarla con ámbi-
tos competenciales más amplios.
En este sentido, es saludable la creación de una Sala Penal Nacional para el juzga-
miento de los delitos de corrupción, ampliándose su competencia a los casos en que la
entidad agraviada tenga competencia regional o provincial.
43
Pero su implementa-
ción está condicionada a la aplicación adelantada del Código Procesal Penal, en
particular para el Distrito Judicial de Lima; instrumento normativo que, como hemos
visto, presenta una serie de ventajas que pueden ser aprovechadas por la Sala creada.
5.9 Soborno internacional
La corrupción asociada al crimen organizado extiende su accionar al ámbito inter-
nacional. Al respecto, los estados tipifican normalmente las conductas cometidas
41 Sobre el contenido del artículo relacionado con la extradición, cfr. VALLE RIESTRA, Javier, en La Constitución
comentada, tomo I. 1.ª edición. Lima: Gaceta Jurídica, p. 645.
42 PRADO, Víctor: Criminalidad organizada. 1.ª edición. Lima: Ed. IDEMSA, 2006, p. 325.
43 RA/CEPJ Nº 177-2010, del 3 de junio del 2010.
116
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
A
l
d
o

F
i
g
u
e
r
o
a

N
a
v
a
r
r
o
por sus funcionarios públicos, dentro de su territorio. La comisión de delitos por
funcionarios públicos extranjeros —esto es, de otro Estado, o por funcionarios inter-
nacionales pertenecientes a organismos internacionales— no caen dentro de las in-
fracciones al deber, propias de los delitos especiales.
La Convención Interamericana es precursora de la obligación de prohibir y sancionar
el acto de ofrecer u otorgar a un funcionario público de otro Estado, directa o indirec-
tamente, por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia habitual en su
territorio y empresas domiciliadas en él, cualquier objeto o valor pecuniario u otros
beneficios, como dádivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcio-
nario realice u omita cualquier acto, en el ejercicio de sus funciones públicas, relacio-
nado con una transacción de naturaleza económica o comercial (artículo VIII).
No obstante, la Convención de Palermo es más concisa en la descripción del sobor-
no internacional, y, al mismo tiempo, más amplia en las figuras delictivas que la
Convención Interamericana. En este sentido deja a los Estados Parte la posibilidad
de tipificar como delitos los actos que son considerados en la Convención —no solo
el soborno activo, cuando en ellos estén involucrados un funcionario público ex-
tranjero o un funcionario internacional—, supuesto no previsto en la Convención
Interamericana (artículo 8°). La Convención Anticorrupción es del mismo talante
que la Convención de Palermo, pero se refiere con más propiedad al funcionario de
una organización internacional pública (artículo 16°).
Es necesario, por ende, para estar en consonancia con los instrumentos internacio-
nales que el Perú ha suscrito, tipificar la conducta del soborno internacional en los
términos que plantea la Convención Anticorrupción citada.
5.10 Lavado de activos agravado
La Ley Nº 27765, Ley Penal contra el Lavado de Activos, prevé entre sus modalida-
des agravadas, conminadas con pena no menor de 10 ni mayor de 20 años de
privación de libertad y 365 días-multa, cuando el agente utilice o se sirva de su
condición de funcionario público o de agente del sector inmobiliario, financiero,
bancario o bursátil, o lo haga en calidad de integrante de una organización crimi-
nal. La pena será no menor de 25 años cuando los actos de conversión y transferen-
cia o de ocultamiento y tenencia se relacionen con dinero, bienes, efectos o ganan-
cias provenientes del tráfico ilícito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsión, trata
de personas, contra el patrimonio cultural, previstos en los artículos 228° y 230°
del Código Penal.
La Convención de Palermo establece como obligación de los Estados Parte el velar
por que, a los efectos de la tipificación de los delitos de lavado de activos, prevean
117
E
s
t
r
a
t
e
g
i
a
s

d
e

c
o
n
t
r
o
l

d
e

l
a

c
o
r
r
u
p
c
i
ó
n
a
s
o
c
i
a
d
a

a
l

c
r
i
m
e
n

o
r
g
a
n
i
z
a
d
o
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
la más amplia gama posible de delitos determinantes. Con más detalle, la Conven-
ción Anticorrupción no solo ratifica este criterio, sino que también señala que se
incluyan dentro de la noción de delito determinante los cometidos tanto dentro
como fuera de la jurisdicción del Estado Parte interesado (artículo 23°-2).
Al respecto, es de considerar que entre estos delitos se encuentren los casos de co-
rrupción sistemática, cuya tipología permite vislumbrar la ocultación de los bienes
adquiridos ilícitamente en el exterior. Desde una perspectiva de prevención general
es entonces favorable que esta modalidad de lavado sea considerada como una
forma agravada del lavado de activos.
En este sentido, la agravación de la conducta por la condición de funcionario público
del agente de lavado no está relacionada con la propuesta planteada, pues se trata de
una calificación dirigida al funcionario que abusa de su posición funcional para co-
meter el delito fin, y no por la del delito determinante (corrupción sistemática).
Ciertamente, la introducción de la circunstancia agravante, en función del delito
determinante, debe hacerse revisando de manera integral las penas conminadas
previstas para todas las circunstancias agravadas, relacionadas con la delincuencia
organizada, pues existen en ellas incoherencias ostensibles.
5.11 Asociación ilícita agravada
La corrupción asociada a la delincuencia organizada debe merecer un tratamiento
especial, por la incidencia especialmente negativa que tiene aquélla como corrup-
ción de poder; esto es, cuando la delincuencia organizada no solo recurre a la vio-
lencia, sino penetra en las altas esferas de decisión política para neutralizar la
acción de control del Estado.
El artículo 317° del Código Penal reprimía inicialmente de manera agravada el hecho
de que la organización esté destinada a cometer delitos de genocidio, contra la segu-
ridad y tranquilidad públicas, contra el Estado y la Defensa Nacional o contra los
poderes del Estado y el orden constitucional. Cuando se aludía al Estado como agra-
viado, no se estaba refiriendo ciertamente a los casos de corrupción sino al título que
agrupa a delitos que ponen en peligro la soberanía o la integridad de la Nación.
Con la modificatoria, introducida por el artículo 2° del Decreto Legislativo Nº 982,
del 22 de julio del 2007, se modifica la técnica legislativa para prever entre las
agravantes un listado de delitos determinantes, pero no se incluyen los delitos de
corrupción sistémica. Esta postura legislativa no concuerda con la obligación asu-
mida en la Convención de Palermo, cuando se establece que cada Estado Parte
penalizará la comisión de los delitos tipificados en la Convención, incluida la co-
118
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
A
l
d
o

F
i
g
u
e
r
o
a

N
a
v
a
r
r
o
44 PRADO, op. cit., p. 87.
rrupción, con sanciones que tengan en cuenta la gravedad de esos delitos (artículo
11°). En el mismo sentido se establece esta regla de política legislativa en la Conven-
ción Anticorrupción (artículo 30°-1). De manera que, coincidiendo con Víctor Pra-
do, es necesario introducir una reforma legislativa que agrave la pertenencia a una
organización criminal que esté relacionada con la comisión de delitos de corrupción
sistemática.
44
Del mismo modo, y considerando la especial gravedad de la conducta, debe prever-
se una mayor pena para el organizador, jerarca y financista de una organización
criminal. Circunstancias que solo están previstas de manera tangencial o insuficien-
te en el delito de terrorismo, en el que se sanciona con la máxima pena conminada
al dirigente nacional de una organización terrorista. No se desvalora especialmente
el rol funcional de quien estructura la organización criminal, quien la financia y,
finalmente, quien la controla y dirige.
6. CONCLUSIONES
Aun cuando no exista consenso dogmático o jurisprudencial para definir los alcan-
ces del crimen organizado, es indudable que esta manifestación compleja de la cri-
minalidad evoluciona y se expande aprovechando los resquicios y las ventajas de la
globalización y la desregulación de los mercados, con el fin de expandir sus ganan-
cias o beneficios insertándose en el mercado global lícito.
En este proceso de expansión, la criminalidad organizada recurre no solo a la vio-
lencia o a la intimidación, sino penetra también las instancias de decisión política
o los órganos encargados de su control, para influirlas mediante actos de corrup-
ción. Con ello, la corrupción empresarialmente organizada constituye un serio ries-
go a la democracia y a la gobernabilidad.
Por ello, deben intensificarse los esfuerzos por establecer e implementar eficazmente
estrategias de control que incidan en el patrimonio de las organizaciones crimina-
les, en su funcionalidad y estructura, y en la capacidad de actuación de sus órga-
nos. Dichas estrategias han sido recogidas en mayor o menor grado en las Conven-
ciones internacionales contra el crimen organizado y la corrupción, de la que el
Perú es parte, por lo que deben evaluarse los ámbitos en los que existen déficits
programáticos (inexistencia de estrategias) o ejecutivos (problemas de implementa-
ción de las estrategias) para cumplir con las obligaciones internacionales asumidas.
En este sentido, se considera necesario introducir las siguientes reformas:
119
E
s
t
r
a
t
e
g
i
a
s

d
e

c
o
n
t
r
o
l

d
e

l
a

c
o
r
r
u
p
c
i
ó
n
a
s
o
c
i
a
d
a

a
l

c
r
i
m
e
n

o
r
g
a
n
i
z
a
d
o
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
a. Ampliación de los alcances del decomiso a los productos derivados de las ga-
nancias, transformados, entremezclados o potencialmente utilizables en la co-
misión de delitos.
b. Especialización en el conocimiento de la pérdida de dominio y ampliación de
su uso para delitos de corrupción.
c. Regulación más adecuada de las consecuencias accesorias contra personas jurí-
dicas usadas en la comisión de delitos, definiendo los criterios de su imposi-
ción y garantizando la incorporación al proceso penal de las mismas.
d. Implementación de un sistema integral de protección a las víctimas, testigos,
peritos o colaboradores, sin desmedro de mantener las garantías del debido
proceso.
e. Introducción progresiva, y para casos de delincuencia organizada, de la orden
de entrega directa o detención, como complemento de la extradición.
f. Mejora en la regulación del agente encubierto, y exclusión del agente provoca-
dor o especial como técnica de investigación de los delitos de corrupción orga-
nizada.
g. Ampliación del uso de la remesa controlada como técnica de investigación,
para los casos de corrupción sistémica.
h. Reforzamiento de la especialización del sistema de justicia penal en casos de
corrupción sistémica.
i. Tipificación del delito de soborno internacional, aplicable tanto a los funcio-
narios públicos extranjeros como a los funcionarios de organizaciones públicas
internacionales.
j. Introducción de una circunstancia agravante en el delito de lavado de activos,
cuando el delito fuente o determinante está vinculado con la corrupción.
k. Introducción de circunstancias agravantes en el delito de asociación ilícita,
cuando el sujeto activo es creador, jefe o financista de la organización crimi-
nal, o se trate de una organización dedicada a delitos de corrupción.
4 LA AUTORÍA MEDIATA POR
DOMINIO DE LA ORGANIZACIÓN
123
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
El posicionamiento de la teoría
de la autoría mediata
por dominio de la organización
en la jurisprudencia peruana:
El Caso Fujimori
RAÚL PARIONA ARANA
Doctor en Derecho por la Universidad de Munich,
Alemania
1. CONSIDERACIONES PREVIAS
El 7 de abril del 2009 la Sala Penal Especial de la Corte Suprema del Perú condenó
al ex presidente Alberto Fujimori Fujimori como autor mediato de crímenes contra
la humanidad por el asesinato y posterior desaparición de un profesor y 9 estudian-
tes de la Universidad Enrique Guzmán y Valle (La Cantuta), por la muerte de 17
personas en una quinta del distrito limeño de Barrios Altos, y por el secuestro de un
empresario y un periodista.
Se trata de una sentencia sin precedentes en la historia de nuestra jurisprudencia y, con
seguridad, de una de las más relevantes de la jurisprudencia internacional. Para funda-
mentar el tipo de participación criminal que desplegó el ex mandatario peruano, la
sentencia se basó en la teoría de la autoría mediata por organización. En la sentencia se
puede apreciar, además, una sustentación amplia y profunda de este tipo de autoría, que
sienta ya las bases de una doctrina jurisprudencial nacional. Dado el desarrollo alcanza-
do por la teoría de la autoría mediata por dominio de la organización para el enjuicia-
miento de los crímenes cometidos desde aparatos organizados de poder, la asunción de
esta figura dogmática por parte de la Corte Suprema debe ser valorada positivamente.
En las páginas que siguen se realiza un análisis de la sustentación de la autoría
mediata por dominio de la organización que la Corte Suprema ha realizado; en esta
línea, se hace un recuento del origen y los antecedentes de la teoría, se analiza y
valora la concepción de la Corte Suprema expuesta en la sentencia, y, finalmente, se
presenta la concepción que proponemos para fundamentar la autoría mediata por
dominio de la organización.
124
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
R
a
ú
l

P
a
r
i
o
n
a

A
r
a
n
a
2. LA TEORÍA DE LA AUTORÍA MEDIATA POR DOMINIO
DE LA ORGANIZACIÓN EN LA CIENCIA Y
EN LA JURISPRUDENCIA: ANTECEDENTES
La teoría de la autoría mediata por dominio de la organización fue fundada por el
profesor alemán Claus Roxin. En su conferencia
1
pronunciada con motivo del inicio
de clases en Hamburgo propuso, por vez primera en la ciencia del Derecho Penal,
un nuevo supuesto de autoría mediata. Sobre la base del criterio del dominio del
hecho, elaboró una tesis que permitiría imputar responsabilidad penal a título de
autores a aquellos que, sin ejecutar los hechos directamente, se limitaban a dar las
órdenes para su comisión. La teoría de Roxin implicó en la doctrina la renovación
del entendimiento de la autoría mediata, pues hasta entonces en principio solo se
podía imputar responsabilidad a título de autores a quienes, sin realizar directa-
mente los hechos, se valían de personas que actuaban sin dolo o actuaban bajo
amenaza. El problema que hasta entonces se presentaba era determinar cómo se
podía hacer responsable al hombre de atrás por hechos que había realizado otra
persona plenamente responsable. Roxin
2
planteó la siguiente solución: el "hombre
de atrás" domina la voluntad del ejecutante si da una orden de ejecución del hecho
punible a través de un aparato organizado de poder. El autor no necesita aquí
coaccionar o engañar al ejecutor, incluso ni siquiera conocerlo, pues el aparato de
poder organizado garantiza por sí solo la ejecución del hecho punible, ya que en
caso de incumplimiento de la orden por parte de un determinado ejecutante, hay
siempre otro que lo reemplazará en la ejecución.
3
La constelación de casos que
Roxin tuvo presentes en la elaboración de su teoría fueron los crímenes ordenados
por Hitler, Himmler, Eichmann y otros mandos políticos y militares del gobierno
nacional socialista. Para él, en tales casos quienes dictaron las órdenes de extermi-
nio eran autores mediatos, pues ellos estaban colocados en la palanca de un apara-
to organizado de poder y a través de las órdenes impartidas dieron lugar a delitos
en los cuales resultó irrelevante la individualidad de los ejecutantes.
4
Roxin desarrolló y amplió su teoría en posteriores trabajos.
5
En la actualidad, la
estructura dogmática de su teoría presenta características bien definidas. Según su
opinión, para afirmar una autoría mediata en los casos objeto de estudio debe pre-
sentarse, en primer lugar, un "poder de mando sobre la organización". Este dominio
1 Su conferencia fue publicada ese mismo año en la revista GA 1963, pp. 193 y ss., bajo el título "Delitos en el marco
de aparatos de poder organizado". Esta exposición pasó a formar el § 24 de su libro Täterschaft und Tatherrschaft,
publicado ese mismo año.
2 ROXIN, GA, 1963, pp. 193, 200; del mismo autor, Täterschaft und Tatherrschaft, op. cit., 2006, pp. 242, 243, y AT II,
§ 25, n° marg. 45, 46, 105.
3 ROXIN, AT II, § 25, n° marg. 107.
4 ROXIN, en Problemas actuales de la dogmática penal. Traducción de Manuel A. Abanto Vásquez, 2004, p. 224. (cit.:
Problemas actuales).
5 Cfr. FS-Schroeder, 2006, pp. 387 y ss.
125
E
l

p
o
s
i
c
i
o
n
a
m
i
e
n
t
o

d
e

l
a

t
e
o
r
í
a

d
e

l
a

a
u
t
o
r
í
a

m
e
d
i
a
t
a

p
o
r

d
o
m
i
n
i
o
d
e

l
a

o
r
g
a
n
i
z
a
c
i
ó
n

e
n

l
a

j
u
r
i
s
p
r
u
d
e
n
c
i
a

p
e
r
u
a
n
a
.

E
l

C
a
s
o

F
u
j
i
m
o
r
i
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
supone en el agente la capacidad de dar órdenes que deben cumplirse para el fun-
cionamiento mismo de la organización, siendo indiferente el nivel jerárquico que
ocupa el agente, ya que únicamente importa que domine la parte de organización a
él sometida.
En segundo lugar, la organización de la cual se sirve el hombre de atrás debe encon-
trarse "al margen del derecho". Pertenecen a este tipo de organización los aparatos de
poder estatales, organizaciones criminales comunes, como también organizaciones
terroristas. En tercer lugar, en la organización en concreto debe existir la posibilidad
de reemplazar al actor inmediato, es decir, debe concurrir la fungibilidad del ejecutor.
El actor inmediato sería solamente una figura intercambiable, un "engranaje" reem-
plazable en la maquinaria del aparato organizado de poder.
6
Finalmente, como cuarto
elemento que ha sido desarrollado en sus últimos trabajos sobre el tema, Roxin con-
sidera que debe concurrir una alta disposición al hecho del ejecutor.
7
3. CONSOLIDACIÓN DE LA AUTORÍA MEDIATA POR
DOMINIO DE LA ORGANIZACIÓN EN LA DOCTRINA
Y JURISPRUDENCIA
En la actualidad, la teoría de la autoría mediata por dominio de la organización se
ha impuesto y constituye opinión dominante
8
no solo en Alemania, sino también en
gran parte de los países de tradición romano-gemánica como el nuestro. En el Dere-
cho Penal Internacional
9
tampoco ha pasado desapercibida. Su influencia en este
ámbito ha sido tal que, conforme lo pone de relieve Satzger,
10
habría sido asumida
expresamente en el Estatuto de la Corte Penal Internacional. La fuerza convincente
de esta teoría también ha motivado su aceptación por parte de la jurisprudencia.
En Alemania ésta ha sido asumida por la Corte Suprema en su famosa sentencia
11
contra los miembros del Consejo de Defensa Nacional de la ex República Democrá-
tica de Alemania en el caso de los disparos del muro y, desde aquel entonces, en
otras sentencias de gran trascendencia.
En nuestra región son importantes las resoluciones emitidas por los tribunales ar-
gentinos que juzgaron a la cúpula militar que gobernó ese país. Así, también lo es la
6 Cfr. ROXIN, Täterschaft, op. cit., pp. 224, 225.
7 ROXIN, FS-Schroeder, 2006, pp. 387 y ss.
8 Aquí son mencionados por su importancia los trabajos de MEINI: El dominio de la organización en el Derecho Penal.
Lima: Palestra, 2008; MONTOYA VIVANCO, en Problemas fundamentales de la parte general del Código Penal. Lima:
Friburgo, 2009, pp. 61 y ss.; CASTILLO ALVA, en Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo, pp. 576 y ss.
9 AMBOS: Internationales Strafrecht, 2005, § 7, n° marg. 27 y ss.; y Der Allgemeine Teil des Völkerstrafrechts. Ansätze einer
Dogmatisierung, 2002, p. 568; KREß: GA 2006, p. 307; RADKE: GA 2006, p. 350; SATZGER: Internationales Strafrecht,
§ 14, n° marg. 43; VEST: ZStW 113 (2001), p. 457; VOGEL: ZStW 114 (2002), S. 427; WERLE: Völkerstrafrecht, 2003,
n° marg. 407.
10 SATZGER: Internationales Strafrecht, § 14, n° marg. 43.
11 BGHSt. 40, 218 que se remonta al 26 de julio de 1994.
126
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
R
a
ú
l

P
a
r
i
o
n
a

A
r
a
n
a
sentencia de extradición en el caso Fujimori emitida por la Corte Suprema de Chile
que asume expresamente la autoría mediata por dominio de la organización. En
nuestro país tenemos como antecedentes varias sentencias emitidas por Salas Supe-
riores de Justicia y aquéllas emitidas por la Corte Suprema; aquí resulta relevante
la sentencia emitida en el Caso Abimael Guzmán.
Ahora, con la sentencia contra Fujimori, objeto de este comentario, se consolida en
la ciencia y la jurisprudencia nacional e internacional la teoría de la autoría media-
ta por dominio de la organización como la más adecuada estructura dogmática
para juzgar crímenes cometidos desde y mediante aparatos organizados de poder.
Ésta es el resultado de una evolución que debe ser calificada positivamente. La
sentencia deja ver un alto nivel jurídico-científico de nuestra Corte Suprema, que
con seguridad convertirá a nuestra jurisprudencia en un referente elevado.
4. LA AUTORÍA MEDIATA POR DOMINIO DE LA
ORGANIZACIÓN SEGÚN LA CORTE SUPREMA DEL PERÚ
EN LA SENTENCIA CONTRA ALBERTO FUJIMORI
La fundamentación de la autoría mediata por dominio de la organización realizada
por la Corte Suprema es expuesta en el parágrafo tercero del capítulo segundo de la
tercera parte de la sentencia, referida a los fundamentos jurídicos penales.
12
En el
indicado parágrafo, titulado "La autoría mediata por dominio de la voluntad en
aparatos de poder organizados", la sentencia —en clara asunción de las tesis del
profesor Claus Roxin— presenta la siguiente fundamentación: la autoría mediata
por dominio de la organización tendría como soporte fundamental la "existencia
previa de una organización estructurada", vertical y jerarquizada. Ésta debe poseer
"una línea jerárquica sólida que hará responsable a su nivel estratégico superior por
las decisiones y designios de carácter delictivo que a su interior se adopten. Los
cuales, luego, le serán asignados al ejecutor inmediato por la vía de la verticalidad
que presenta su diseño organizacional".
13
Según la Corte, dos serían las características de esta organización. La primera, la
"asignación de roles"
14
que designaría la "[…] relación entre el nivel estratégico y el
ejecutor, y que aluden a una división del trabajo o distribución de funciones". La
segunda característica sería el "[…] desarrollo de una vida funcional que es inde-
pendiente a la de sus integrantes",
15
cuyo fundamento "[…] no radica en un estado
12 Ver sentencia, pp. 629-657. 2009.
13 Sentencia, p. 633.
14 Ibid.
15 Ibid.
127
E
l

p
o
s
i
c
i
o
n
a
m
i
e
n
t
o

d
e

l
a

t
e
o
r
í
a

d
e

l
a

a
u
t
o
r
í
a

m
e
d
i
a
t
a

p
o
r

d
o
m
i
n
i
o
d
e

l
a

o
r
g
a
n
i
z
a
c
i
ó
n

e
n

l
a

j
u
r
i
s
p
r
u
d
e
n
c
i
a

p
e
r
u
a
n
a
.

E
l

C
a
s
o

F
u
j
i
m
o
r
i
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
de ánimo especial del nivel superior estratégico, sino en el ‘mecanismo funcional del
aparato’, esto es, su ‘automatismo’ o desarrollo de un proceso o funcionamiento por
sí solo". Producto de esto, "[…] el hombre de atrás podrá confiar siempre en que su
orden o designio criminal se van a cumplir sin necesidad de que tenga que conocer
al ejecutor inmediato". Este "funcionamiento automático del aparato" sería aquello
que "realmente garantice el cumplimiento de la orden".
16
Para la sentencia, la autoría mediata por dominio de la organización requiere de la
presencia de "presupuestos y requisitos funcionales". Éstos serían: i) el poder de
mando; ii) la desvinculación de la organización del ordenamiento jurídico; iii) la
fungibilidad del ejecutor inmediato; y, iv) la elevada disposición del ejecutor hacia el
hecho. La Corte Suprema clasifica a su vez estos requisitos en dos niveles: un nivel
objetivo y un nivel subjetivo. El primero comprendería al "poder de mando" y "la
desvinculación del ordenamiento jurídico del aparato de poder". El poder de man-
do "resulta trascendental para materializar el dominio de la organización", mien-
tras que la desvinculación del derecho "le dará mayor solidez a este dominio". Basa-
da en estas características, la sentencia califica a ambos como "[…] el soporte básico
que permitirá al nivel estratégico superior (autor mediato) edificar y consolidar su
dominio sobre la totalidad de la estructura criminal".
17
Por otra parte, el nivel subjetivo comprende a "la fungibilidad del ejecutor directo" y su
"elevada disponibilidad hacia la realización del hecho". Estos elementos permitirían
inferir "[…] que la actuación del ejecutor directo dependerá finalmente de su propia
voluntad a la realización del hecho. En cambio, la no ejecución por éste del evento
criminal, conllevará a su fungibilidad o sustitución por otra persona interpuesta que
tenga una mayor predisposición a la realización del hecho típico" (cursivas añadidas).
18
5. CONSIDERACIONES SOBRE LA CONCEPCIÓN ASUMIDA
EN LA SENTENCIA
La asunción de la autoría mediata por dominio de la organización hecha por la
Corte Suprema es un paso importante en el desarrollo de nuestra doctrina jurispru-
dencial y consolida esta forma de autoría en nuestro medio. Pese a este importante
paso en el desarrollo de la doctrina jurisprudencial sobre esta figura dogmática, la
fundamentación realizada no está exenta de algunas apreciaciones críticas.
16 Ibid.
17 Sentencia, p. 634.
18 Sentencia, p. 635.
128
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
R
a
ú
l

P
a
r
i
o
n
a

A
r
a
n
a
Sobre la admisión del "poder de mando" y el "apartamiento del derecho" como pre-
supuestos de la autoría mediata por organización —que la sentencia califica de
"soporte básico"
19
— no queda sino saludar la sentencia. Ésta constituye pues el
camino correcto en la fundamentación. Es más: debe subrayarse que justamente en
el desarrollo y fundamentación de estos dos presupuestos radica la contribución
más importante de la sentencia. Allí se indica, de modo correcto, siguiendo la doc-
trina más moderna, que el dominio que el hombre de atrás ejerce en la materializa-
ción del resultado criminal reside en el poder de mando que tiene sobre la organiza-
ción, que se encuentra al margen del derecho.
La sentencia señala que el primer elemento ("objetivo"), "poder de mando", es condi-
ción fundamental para imputar autoría mediata en el marco de un aparato de
poder organizado.
20
Esto es correcto. La sentencia
21
profundiza y afirma que el
poder de mando es:
[…] la capacidad del nivel estratégico superior —del hombre de atrás— de im-
partir órdenes o asignar roles a aquella parte de la organización que le está
subordinada. Esta capacidad la adquiere, o le puede ser conferida, en atención a
una posición de autoridad, liderazgo o ascendencia derivadas de factores políti-
cos, ideológicos, sociales, religiosos, culturales, económicos o de índole similar.
El poder de mando del autor mediato se manifiesta ejercitando órdenes, de modo
expreso o implícito, las cuales serán cumplidas debido a la automaticidad que
otorga la propia constitución funcional del aparato, es decir, sin que sea necesa-
rio que quien ordena deba además, o alternativamente, recurrir a la coacción o
al engaño de los potenciales ejecutores (cursiva añadida).
Se afirma correctamente que el poder de mando constituye un elemento objetivo.
Esto es evidente y no precisa mayor argumentación. La asunción del elemento "po-
der de mando" como "presupuesto" del dominio por organización es también correc-
ta, pues el poder de mando es el elemento fundamental que sustenta la autoría
mediata por organización. Con este elemento se revela pues lo que en trabajos ante-
riores he denominado el dominio real y concreto sobre la organización. El poder de
mando es sin duda el elemento que expresa de manera fáctica este dominio.
El segundo elemento ("objetivo") fundamentador de la autoría mediata por dominio
de la organización mencionado por la sentencia es el "apartamiento del derecho". Al
19 Sentencia, p. 634.
20 Sentencia, p. 635.
21 Ibid.
129
E
l

p
o
s
i
c
i
o
n
a
m
i
e
n
t
o

d
e

l
a

t
e
o
r
í
a

d
e

l
a

a
u
t
o
r
í
a

m
e
d
i
a
t
a

p
o
r

d
o
m
i
n
i
o
d
e

l
a

o
r
g
a
n
i
z
a
c
i
ó
n

e
n

l
a

j
u
r
i
s
p
r
u
d
e
n
c
i
a

p
e
r
u
a
n
a
.

E
l

C
a
s
o

F
u
j
i
m
o
r
i
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
respecto, acierta la sentencia cuando afirma que este elemento se trata de un "presu-
puesto". Igualmente, la inclusión de este elemento en un nivel objetivo no merece
objeción alguna. Se debe resaltar como positivo el desarrollo que sobre este elemento
realiza la sentencia. Ella indica que "[…] la admisión de la autoría mediata del
nivel estratégico superior quedará condicionada a que las órdenes de este estamento
sean dictadas en el marco de una organización que opera al margen del ordena-
miento jurídico del ‘Estado de Derecho’" (cursiva añadida).
22
Luego refiere:
[…] la desvinculación del ordenamiento jurídico en la criminalidad estatal puede darse
de dos maneras. Primero, cuando el nivel superior estratégico del Estado decide
apartarse por completo del Derecho y crear un sistema normativo totalmente diferente
que no es reconocido ni aceptado por el Derecho internacional, en tanto expresa
o encubre la comisión de delitos graves. Segundo, cuando el nivel superior estra-
tégico del poder estatal se aleja paulatinamente del ordenamiento jurídico; ini-
cialmente solo para la realización de determinados hechos punibles, pero luego,
con actos sistemáticos cada vez más frecuentes, así como a través de acciones
tendientes a anular, desnaturalizar o sustituir distorsionadamente los diferentes
ámbitos y competencias que configuran los estamentos oficiales, legales y de
control del Estado. Esta modalidad resulta ser la más grave porque se cubre de
una aparente legitimidad; sin embargo, subrepticiamente intenta crear un siste-
ma normativo alterno al legalmente vigente, aprovechando, justamente, sus formas
y estructuras para la comisión de delitos graves" (cursivas añadidas).
23
La sentencia indica, pues, que el caso evaluado (el de Alberto Fujimori) se trataría
de un gobierno de facto por razón de su ejercicio, es decir, de "[…] aquellos que
fueron instituidos con las formalidades estipuladas en la Constitución, pero que
luego se van expresando, manifestando y conduciendo fuera de ella o contra lo
previsto por ella".
24
En este marco conceptual, se identifica el "Derecho" como:
[…] un sistema u ordenamiento jurídico representado por un conjunto coordinado
de normas generales y positivas que regulan la vida social. El Estado, como comunidad,
define un orden normativo. Este orden normativo solo puede ser un orden jurí-
dico, aquel que comúnmente se relaciona como el "Derecho del Estado" o el "Dere-
cho nacional". Sin embargo, este Derecho nacional se encuentra estrechamente
22 Sentencia, p. 642.
23 Sentencia, p. 642.
24 Sentencia, p. 643.
130
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
R
a
ú
l

P
a
r
i
o
n
a

A
r
a
n
a
vinculado e integrado con el Derecho internacional, constituyendo una unidad.
Por tanto, el Derecho internacional forma parte del orden jurídico nacional en
tanto que las normas producidas en el contexto internacional se incorporan al
Derecho del Estado nacional. En consecuencia, el apartamiento o desvincula-
ción del Derecho significa que la organización se estructura, opera y permanece
al margen del sistema jurídico nacional e internacional (cursivas añadidas).
25
Apoyándose en Roxin, la sentencia
26
indica que el apartamiento del Derecho se
presenta "[…] no solo en delitos cometidos por órganos del Estado o aparatos del
poder estatal, sino también sería aplicable a los casos de ‘criminalidad organizada no
estatal’ y en muchas ‘formas de aparición del terrorismo’. Únicamente se debería ex-
cluir a los casos de criminalidad empresarial" (cursivas añadidas).
Por otro lado, en la fundamentación que la Corte Suprema hace de la autoría me-
diata por dominio de la organización aplicada en su sentencia, se afirma la existen-
cia de un "nivel subjetivo" que incluye a la fungibilidad y a la elevada disposición al
hecho del ejecutor. Según la sentencia, la fungibilidad constituye un presupuesto de
carácter subjetivo que sirve a la imputación de una autoría mediata por dominio de
la voluntad en aparatos de poder organizados.
27
Se menciona que la fungibilidad ha
sido "[…] entendida, generalmente, como la característica del ejecutor de poder ser
intercambiado o sustituido por el nivel estratégico superior en la operativización y
realización de su designio delictuoso".
28
Lo que inmediatamente salta a la vista es que el elemento "fungibilidad" no constitu-
ye en realidad un elemento subjetivo, sino, por el contrario, un presupuesto objeti-
vo. La fungibilidad no es un elemento interno, un estado de la mente humana o de la
psiquis del hombre, como podrían ser el dolo o algunas formas de tendencias inter-
nas criminales ("animus"). La fungibilidad es reemplazabilidad, posibilidad de cam-
bio de ejecutores. Según la teoría, fungibles serán los ejecutores directos del crimen,
pues en el caso de que no cumplan las órdenes criminales existirán otros ejecutores
que los reemplazarían en la ejecución. Esta reemplazabilidad tiene carácter objeti-
vo, pues en el caso concreto de los ejecutores existen o no existen; esto no depende
de la mente humana.
Otro aspecto que debe ser apreciado críticamente es que la sentencia admite erró-
neamente a la fungibilidad como "presupuesto" de la autoría mediata por dominio
25 Sentencia, p. 640.
26 Sentencia, p. 641.
27 Sentencia, p. 644.
28 Ibid.
131
E
l

p
o
s
i
c
i
o
n
a
m
i
e
n
t
o

d
e

l
a

t
e
o
r
í
a

d
e

l
a

a
u
t
o
r
í
a

m
e
d
i
a
t
a

p
o
r

d
o
m
i
n
i
o
d
e

l
a

o
r
g
a
n
i
z
a
c
i
ó
n

e
n

l
a

j
u
r
i
s
p
r
u
d
e
n
c
i
a

p
e
r
u
a
n
a
.

E
l

C
a
s
o

F
u
j
i
m
o
r
i
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
de la organización, esto es, le asigna una función fundante de la autoría mediata, lo
que implicaría, a su vez, que su ausencia provocará que no se configure esta forma
de autoría; es decir, si en el caso concreto se comprueba que los ejecutores no eran
reemplazables, entonces no se configurará una autoría mediata. Con todo, esta
postura de la sentencia debe ser criticada, pues la jurisprudencia internacional nos
muestra que existen constelaciones de crímenes mediante aparatos de poder en los
que no hubo fungibilidad, como los casos de organizaciones criminales en las que los
ejecutores son sujetos con conocimientos especiales que no son susceptibles de ser
reemplazados fácilmente. Sin embargo, como ya lo indiqué en anteriores trabajos,
esta característica no debe llevar a negar la autoría de quienes dan las órdenes
desde las altas esferas de poder. La fungibilidad es una característica de la autoría
mediata por organización pero no un presupuesto de ella, es decir, no es un elemen-
to fundante. ¡La fungibilidad acompaña —por lo general— a esta forma de autoría,
pero no la fundamenta!
La sentencia menciona finalmente a la "elevada disposición al hecho" como el cuar-
to presupuesto de la autoría mediata por dominio de la organización. Este elemento
tendría, igualmente, carácter subjetivo. Según la sentencia, el hombre de atrás ten-
dría el dominio del evento criminal, esto es, estaría seguro de que sus órdenes se van
a cumplir, porque los ejecutores directos de los crímenes serían personas que están
predispuestas a cometer el hecho criminal. Es decir, los ejecutores directos serían
personas con una cierta tendencia a la comisión de crímenes.
Se puede observar, como en el caso de la fungibilidad, que el Tribunal atribuye a este
elemento el carácter de presupuesto de la autoría mediata por dominio de la organi-
zación. La asignación de este carácter significa que la ausencia de este elemento en
el caso concreto llevaría a negar la autoría mediata por dominio de la organización.
Esta postura también debe ser criticada. Existen pues muchos casos en los que esta
"disposición al hecho criminal" del ejecutor no se presenta y pese a ello se puede
observar un dominio real del hombre de atrás. Piénsese únicamente en los casos de
los crímenes del nacional-socialismo en Alemania, donde muchos de los soldados
alemanes no estaban de acuerdo con las políticas criminales implementatadas por
el Estado totalitario, que no tenían "una elevada disposición al hecho criminal" de
asesinar seres humanos en masa, y que sin embargo cumplían las órdenes crimina-
les, para no ser objeto de represalias, o para seguir ascendiendo en su carrera políti-
ca o militar, o simplemente para congraciarse con "los de arriba".
El dominio del evento criminal por parte de quienes se encuentran en la cúspide del
aparato de poder, los jerarcas o jefes, no depende pues, en absoluto, de la "alta
disposición al hecho" de los ejecutores directos. El éxito del plan criminal radica
más bien —como ya referí en mis trabajos anteriores— en el dominio que el hombre
de atrás ejerce sobre la organización basado en el poder de mando y en el aparta-
132
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
R
a
ú
l

P
a
r
i
o
n
a

A
r
a
n
a
miento de la organización criminal, pues solo así el éxito está asegurado, indepen-
dientemente de la existencia o inexistencia de la disposición al hecho de los ejecuto-
res. Normalmente esta característica acompaña a esta forma de autoría,
29
pero no
es un elemento fundamentador; no es, pues, un presupuesto de esta forma de auto-
ría. Su ausencia, por sí misma, no elimina el dominio del hecho que ejercen los
hombres de atrás.
6. PROPUESTA DE FUNDAMENTACIÓN DE LA AUTORÍA
MEDIATA POR DOMINIO DE LA ORGANIZACIÓN:
CONCEPCIÓN PERSONAL
La concepción que venimos defendiendo desde hace varios años en diversos traba-
jos
30
y que ahora es actualizada y desarrollada, afirma que autor mediato por domi-
nio de la organización es quien, valiéndose de una organización (aparato de poder
organizado) sobre la cual tiene dominio, ordena la comisión de delitos. El dominio
sobre la organización le otorga al hombre de atrás un dominio sobre la producción
del resultado que materialmente es realizado por un órgano de ejecución del apara-
to organizado: el ejecutor inmediato.
Desde nuestro punto de vista, la autoría mediata en virtud de dominio por organi-
zación se fundamenta en el dominio sobre la organización. La estructura organizacio-
nal y funcional del aparato debe estar conformada de modo tal que las órdenes de
los "jefes supremos", "líderes" o "mandos", sean ejecutadas "automáticamente". La
estructura jerárquicamente organizada permite la automaticidad en el cumplimien-
to de las órdenes. Elementos fundamentales de esta forma de dominio son el poder de
mando que tiene el hombre de atrás sobre la organización y el apartamiento del Dere-
cho de la organización. Poder de mando y apartamiento del Derecho materializan
pues el dominio que se tiene sobre la organización. Poder de mando sobre y dentro
de la organización es el criterio rector; y el apartamiento del Derecho es el elemento
fundamental que contribuye al dominio sobre la organización, pues solo dentro de
organizaciones que están apartadas del Derecho las órdenes ilícitas se cumplen
"automáticamente". Ello debido a que una organización que actúa ilegalmente tiene
procesos de funcionamiento propios que se distancian de un funcionamiento "nor-
29 Visto más detenidamente, este criterio acompaña incluso a gran parte de la autoría en general, es decir, no está
limitada a la autoría mediata por organización.
30 Cfr. mis trabajos publicados en JuS Doctrina & Práctica. Lima, 12/2007, pp. 37 y ss.; en Actualidad Jurídica, Lima,
diciembre del 2007, t. 169, pp. 113 y ss.; en JuS Jurisprudencia, Lima, 2/2008, pp. 145 y ss.; y en Problemas
fundamentales de la parte general del Código Penal, op. cit., 2009, pp. 43 y ss. Una compilación se ofrece en: Autoría
mediata por organización. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2009.
133
E
l

p
o
s
i
c
i
o
n
a
m
i
e
n
t
o

d
e

l
a

t
e
o
r
í
a

d
e

l
a

a
u
t
o
r
í
a

m
e
d
i
a
t
a

p
o
r

d
o
m
i
n
i
o
d
e

l
a

o
r
g
a
n
i
z
a
c
i
ó
n

e
n

l
a

j
u
r
i
s
p
r
u
d
e
n
c
i
a

p
e
r
u
a
n
a
.

E
l

C
a
s
o

F
u
j
i
m
o
r
i
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
mal" y que posibilitan, de esta manera, el cumplimiento de sus objetivos.
31
Éstos son
los elementos que posibilitan el dominio del logro del resultado típico; ambos son
pues "presupuestos" del dominio por organización y fundamentan por lo tanto la
autoría mediata a través de aparatos organizados de poder.
En este tipo de criminalidad por medio de aparatos de poder, la fungibilidad (reem-
plazabilidad) de los órganos de ejecución de la organización —es decir, la posibili-
dad de sustituir al ejecutor y la elevada disposición al hecho del ejecutor— son solo
características que normalmente acompañan a este tipo de dominio, no lo funda-
mentan; es decir, su ausencia en el caso concreto no impedirá el dominio del evento
criminal por parte de los jefes de los aparatos de poder. La fungibilidad de los ejecu-
tores concurre normalmente en este tipo de criminalidad, pues estos brazos ejecuto-
res constituyen simples piezas en la maquinaria que es la organización. El significa-
do del ejecutor para la organización no es determinante: es simplemente un órgano
ejecutor de las "importantes" decisiones de los altos mandos. En esta criminalidad se
puede apreciar —no pocas veces— que éstos no resultan fácilmente reemplazables
en el caso concreto. Sin embargo, este dato no elimina el dominio que ha ejercido el
hombre de atrás sobre el evento criminal. Igualmente, se puede observar con fre-
cuencia la disposición al hecho del ejecutor, más aún en organizaciones terroristas,
donde el factor ideológico juega un papel importante. Sin embargo, si en el caso
concreto se constata que no hubo disposición al hecho por parte del ejecutor y pese
a ello realiza el evento criminal, este hecho no eliminará el dominio que tuvo el
hombre de atrás.
7. PALABRAS FINALES
Si se quisiera expresar en pocas palabras el significado de la sentencia de la Corte
Suprema en el Caso Fujimori, debería indicarse que ella consolida la teoría de la
autoría mediata por dominio de la organización en la jurisprudencia nacional e
internacional. Ésta es la culminación de un desarrollo que empezó hace ya muchos
años en la doctrina. El proceso confirma que la autoría mediata por dominio de la
organización es la estructura dogmática más adecuada para juzgar crímenes come-
tidos desde y a través de aparatos organizados de poder.
31 Este elemento permitiría, a su vez, limitar el ámbito de aplicación de la teoría, y, de este modo, evitar el peligro de
su posible degeneración, garantizando así su legitimidad.
5 LA CORRUPCIÓN Y LA
CRIMINALIDAD ORGANIZADA
EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL
137
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
1. INTRODUCCIÓN
Para nadie son ya extraños los efectos perniciosos de la corrupción sobre los sistemas
políticos y socioeconómicos. La prensa en el mundo presenta diariamente en sus
titulares los escándalos de corrupción en distintas áreas de la sociedad. Desde lue-
go, priman los escándalos políticos, los de empresas trasnacionales vinculadas a las
entidades públicas; en fin, un amplio abanico de actos de corrupción.
Desde luego, las consecuencias perversas de los actos de corrupción minan las bases
sobre las que se asientan la democracia y el Estado de derecho; asimismo, inciden
negativamente sobre el crecimiento económico de las naciones y vulneran el derecho
fundamental a la igualdad proclamado por el artículo primero de la Declaración
Universal de Derechos Humanos de 1948.
1
Desde el último tercio del siglo XX se ha producido el desarrollo más amplio del
comercio internacional, al punto que en la actualidad las empresas de cierta enver-
gadura están más interesadas en implementar políticas para sus negocios en el ex-
tranjero de lo que lo están respecto de su actividad en su propio país de origen. La
conquista de mercados internacionales se ha transformado, así, en un imperativo
económico de máxima prioridad. Fruto de ello es que no resulta extraño que se
encuentren en el mercado productos cuyas materias primas y fabricación procedan
de lejanos lugares del planeta.
2
Una aproximación al delito
de soborno trasnacional
y la respuesta de las instancias
supranacionales en la lucha
contra la corrupción
MÓNICA SÁNCHEZ GIRAO
Investigadora y consultora Internacional
1 BENITO SÁNCHEZ, C. D. y G. CERINA: "Apuntes sobre los delitos de corrupción: Problemas actuales y perspectivas
de reforma". En DÍAZ-SANTOS, Diego, M.ª MATELLANES RODRÍGUEZ y E. A. FABIÁN CAPARRÓS (coordinadores): De
los delitos y de las penas, hoy: La nueva reforma del Código Penal. Salamanca: Ratio Legis, 2009.
2 MALEM SEÑA, Jorge F.: La corrupción: Aspectos éticos, económicos, políticos y jurídicos. Barcelona: Ed. Gedisa, 2002, p. 173.
138
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
M
ó
n
i
c
a

S
á
n
c
h
e
z

G
i
r
a
o
Múltiples son los motivos que han favorecido el incremento de los intercambios
mercantiles a nivel internacional. En primera instancia se puede señalar que han
operado una mejora y un abaratamiento de los medios de transporte de mercancías
que garantizan su traslado fácil y rápido. En un segundo momento se puede señalar
que los sistemas financieros se han perfeccionado, lo que facilita los modos y la
seguridad de los pagos de las transacciones. En tercer lugar, el desenvolvimiento de
los medios de comunicación ha supuesto el conocimiento de culturas lejanas y la
adopción de pautas de conducta internacionales respecto del consumo de determi-
nados bienes, lo que hace posible su comercialización. Asimismo, se han producido
alianzas empresariales de tal significación en diversos sectores que han dado lugar a
asociaciones privadas de un poderío económico y financiero incomparable, en mu-
chos casos superior al de varios estados, hecho que hace factible su operatividad a
lo largo y ancho del planeta.
3
El incremento de esta actividad mercantil ha estado acompañado en los últimos
años por la visibilidad de distintos tipos de prácticas corruptas, pero aunque hoy la
corrupción ajena a esta actividad sea más visible, lo cierto es que desde siempre se la
ha asociado a las prácticas mercantiles. Podemos señalar, sin temor a equivocarnos,
que el comercio transfronterizo ha estado tradicionalmente acompañado por opera-
ciones corruptas.
4
Y en esta línea de análisis lo cierto es que se ha visto histórica-
mente que se pagaron sumas de dinero para "aceitar" o "acelerar" ciertos pasos buro-
cráticos que permitían la consecución de una operación mercantil. En la mayoría de
los casos, por motivos del comercio internacional, los pagos provienen de los grupos
corruptos de empresarios a funcionarios públicos o a agentes privados, con el fin de
conseguir o garantizar la realización de un negocio. Así, se puede señalar que la
corrupción se manifiesta como un arma eficaz en la competencia mercantil y como
una forma de ganar cuotas de mercado.
5
En las líneas que siguen intentaremos acercarnos brevemente al mundo de la co-
rrupción en la línea de su respuesta supranacional y la corrupción internacional
como un fenómeno que se remonta a la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero
(FCPA),
6
que nació como respuesta a una serie de acontecimientos ocurridos en los
Estados Unidos de América, referentes a las vinculaciones que sus empresas tenían
con los sobornos realizados a dirigentes, funcionarios públicos y partidos políticos
extranjeros con las pretensiones de acceder a cuotas de mercado.
3 MALEM, op. cit., p. 174.
4 Ibid., pp. 174 y ss.
5 Ídem pp. 175 y ss.
6 FOREING CORRUPT PRACTICES ACT (FCPA): Ley de Prácticas Corruptas en el Exterior. El 19 de diciembre de 1977, el
Congreso de los Estados Unidos aprobó dicha Ley.
139
U
n
a

a
p
r
o
x
i
m
a
c
i
ó
n

a
l

d
e
l
i
t
o

d
e

s
o
b
o
r
n
o

t
r
a
s
n
a
c
i
o
n
a
l

y

l
a

r
e
s
p
u
e
s
t
a
d
e

l
a
s

i
n
s
t
a
n
c
i
a
s

s
u
p
r
a
n
a
c
i
o
n
a
l
e
s

e
n

l
a

l
u
c
h
a

c
o
n
t
r
a

l
a

c
o
r
r
u
p
c
i
ó
n
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
En tal sentido, y como respuesta a lo que venía aconteciendo, la Organización de
los Estados Americanos (OEA)
7
da carta de naturaleza como organismo internacio-
nal a esta clase de delito. Las respuestas de otros organismos no se hicieron esperar,
y así la OCDE promulgó, en 1997, el Convenio de Lucha contra la Corrupción de
Agentes Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales; así
también se manifestó las Naciones Unidas con la Convención de Lucha contra la
Corrupción del 2003.
Ahora bien: lo cierto es que los esfuerzos que vienen realizando los organismos inter-
nacionales intentan, en el caso que nos ocupa, la incorporación del delito de co-
rrupción internacional en los ordenamientos de los países, como respuesta de la
necesidad que se hace cada vez más latente y urgente siempre desde la perspectiva
de las transacciones comerciales internacionales. Por ello, la creación de grupos de
trabajo y la preocupación de los organismos internacionales han hecho que se con-
sidere que la sancionabilidad de los comportamientos corruptos en las relaciones
económicas mundiales se alce como una preocupación a la que se le tiene que dar
respuesta, y de ahí que se haya tenido que reestructurar las legislaciones nacionales
en las que el delito de corrupción en su mayoría existe; pero desde luego la presencia
del fenómeno de la globalización en el mundo actual ha hecho que el empleo de la
corrupción arroje ventajas económicas y ponga en peligro las actuales relaciones
económicas internacionales, que son el eje en el que gira el mundo económico.
2. LA CORRUPCIÓN EN LAS TRANSACCIONES
COMERCIALES INTERNACIONALES: EL SOBORNO
TRASNACIONAL
Hasta hace algunos años, relativamente pocos países se habían preocupado de la
regulación específica de la corrupción internacional, excepto la:
[…] Foreign Corrupt Practices Act de 1977. Desde el punto de vista jurídico
solo se penalizaba la corrupción si suponía un atentado contra la Administra-
ción Pública interna. Desde el punto de vista económico, el soborno ha sido
visto como un poderoso instrumento de negociación entre las administraciones
extranjeras, alentado por los Gobiernos (lo que es bueno para la General Motors
es bueno para Norteamérica), de modo que se ha producido un pacto implícito
7 La Convención Interamericana contra la Corrupción constituye un instrumento novedoso en el Derecho Internacional.
Es la primera vez que se crea una norma continental para regular una materia que hasta ese momento era recogida
en los ordenamientos internos, como era el caso de los Estados Unidos de América, entre otros (ver MANFRONI, C.:
La Convención Interamericana contra la Corrupción, anotada y comentada. Buenos Aires: Abeledo Perrot S.A.E., 1997).
140
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
M
ó
n
i
c
a

S
á
n
c
h
e
z

G
i
r
a
o
entre gobernantes y gobernados. Incluso en algunos países se deducen fiscalmen-
te los sobornos pagados en el extranjero.
8
El soborno trasnacional es, sin duda, uno de los delitos más característicos del mun-
do globalizado. Por ello no es de extrañar que los organismos supranacionales hayan
generado en los últimos tiempos diversos instrumentos con el fin de establecer estra-
tegias comunes.
9
El soborno internacional, entendido como el medio para conquis-
tar mercados exteriores, no parece merecer desvalor alguno. Sin embargo, si se to-
man en cuenta las dimensiones gigantescas que la corrupción ha adquirido en la
actualidad, el panorama cambia.
10
En la actualidad la corrupción internacional
ocupa un lugar preponderante en el desarrollo de políticas nacionales e internacio-
nales en el combate contra la corrupción.
De ahí la preocupación creciente de organismos internacionales como Naciones
Unidas o el Banco Mundial en el sentido de que si existe una enorme dosis de
corrupción ocasionada por los negocios internacionales sea de prever que un au-
mento de estos negocios en un contexto de globalización incremente aún más este
problema.
11
2.1 Corrupción del funcionario extranjero y del funcionario
internacional
En líneas generales, podemos indicar que corrupción de funcionario extranjero es el
soborno que se dirige a conquistar la decisión favorable de un servidor público con
la finalidad de lograr la adjudicación de un contrato por parte del Estado al que
pertenezca. Se desarrolla con más facilidad en aquellos ámbitos dominados por la
opacidad, especialmente en los países en desarrollo.
12
Una de las críticas que se pueden señalar a los estados y referente a la corrupción
del funcionario público extranjero es la que se refiere a que éstos han venido mono-
polizando hasta la fecha la potestad punitiva, desatendiendo el problema de la
corrupción de los funcionarios internacionales; centrando su atención casi exclusi-
va, sobre sus propios servidores públicos; olvidando que el proceso de desarrollo de
las organizaciones públicas internacionales dotadas de una estructura administra-
tiva propia orientada al cumplimiento de sus fines hace que las personas que ejecu-
8 FABIÁN CAPARRÓS, E.: La corrupción de agente público extranjero e internacional. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003, p. 43.
9 Ver "Algunas puntualizaciones respecto del soborno transnacional, la globalización y las organizaciones criminales:
La lucha contra la corrupción y la asistencia mutua". En Lucha anticorrupción: Por la honestidad de los pueblos. Lima:
Ministerio de Justicia del Perú, 2007, p. 120.
10 FABIÁN CAPARRÓS, op. cit., p. 45. BRADEMAS, John y Fritz HEIMANN: "Tackling International Corruption", FA,
volumen 77, número 5, (septiembre-octubre de 1998), p. 17.
11 MALEM SEÑA, op. cit., p. 175.
12 Id., p. 39.
141
U
n
a

a
p
r
o
x
i
m
a
c
i
ó
n

a
l

d
e
l
i
t
o

d
e

s
o
b
o
r
n
o

t
r
a
s
n
a
c
i
o
n
a
l

y

l
a

r
e
s
p
u
e
s
t
a
d
e

l
a
s

i
n
s
t
a
n
c
i
a
s

s
u
p
r
a
n
a
c
i
o
n
a
l
e
s

e
n

l
a

l
u
c
h
a

c
o
n
t
r
a

l
a

c
o
r
r
u
p
c
i
ó
n
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
tan la política de las organizaciones públicas internacionales también puedan ha-
cer un uso desviado de sus derechos en beneficio de intereses propios.
13
2.2 Corrupción en las transacciones comerciales internacionales
El profesor George Moody-Stuart sostiene que hay una mayor tendencia a la co-
rrupción cuando la dimensión de la transacción es grande, los pagos por ella se
realizan en el corto plazo y la tecnología o la mistificación de los bienes involucra-
dos, o de la operación en su conjunto, es elevada.
14
Siendo así, resulta evidente que
en tanto y en cuanto más importante sean los intereses económicos en juego, mayor
será la cantidad por repartir en concepto de sobornos. Como señala Malem Seña, a
mayor volumen de negocio, mayor cantidad destinada al pago corrupto, mayor
tentación de corrupción. En el caso de que el pago del negocio se haga a corto plazo
también se percibirá con inmediatez la cuota corrupta, y, en consecuencia, quienes
participan tendrán una mayor certeza del cobro. Y en esa línea de análisis sostiene
el profesor Malem Seña
15
que en tanto y en cuanto la sofisticación del producto sea
elevada resultará más difícil establecer su precio justo, y en tal sentido resultará
más fácil enmascarar en el precio "ese plus" de la alícuota corrupta.
En el caso peruano podemos señalar que desde hace poco el Código Penal cuenta
con el delito de soborno trasnacional, disposición que es el resultado de la necesi-
dad no solo de la implementación del acuerdo comercial con los Estados Unidos,
sino fundamentalmente de las obligaciones asumidas desde la perspectiva interna-
cional, como son la Convención Interamericana contra la Corrupción y la Conven-
ción de las Naciones Unidas contra la Corrupción. La primera de ellas fue ratifica-
da por el Estado peruano el 6 de octubre del 2003, mientras que la de las Naciones
Unidas lo fue el 16 de noviembre del 2004.
El artículo 397°-A del Código Penal se encuentra redactado en concordancia con el
artículo 7° de la Convención Interamericana contra la Corrupción, numeral VII; y
con el artículo 16° de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción.
El tipo penal ha sido propuesto para que, en cualquier modalidad, quien ofrezca,
otorgue, prometa (directa o indirectamente) a un funcionario del sector público de
otro Estado o funcionario de organismo internacional público, donativo o promesa,
ventaja o beneficio, que redunde en su propio provecho o el de otra persona, esta
persona pueda ser sancionada por el delito de cohecho activo trasnacional.
13 Idem pp.40 y 46.
14 MOODY-STUART, G.: La gran corrupción. Versión en castellano: M. Margenat Casagualda. Madrid: Siddharta Mehta
Ediciones, 1994, pp. 16-17.
15 MALEM SEÑA, op. cit., pp. 176 y ss.
142
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
M
ó
n
i
c
a

S
á
n
c
h
e
z

G
i
r
a
o
En líneas generales, podemos acotar que a pesar de que el delito de corrupción en
las transacciones comerciales internacionales ha sido recogido por algunos países, lo
cierto es que su propalación se hace realidad en los últimos años; más aún con el
empuje de los organismos internacionales, que han motivado a los distintos países a
recoger dicho ilícito en sus ordenamientos. Esto es especialmente válido en un delito
cuya utilización lleva a la ganancia de altos índices de ventajas económicas en el
mundo globalizado en el que nos encontramos.
Lo cierto es que la existencia de otros delitos funcionales emparentados con el de
corrupción no ha sido suficiente para la persecución de los comportamientos des-
viados en el entorno de los negocios internacionales. El cohecho en su perspectiva
pasiva y activa, el tráfico de influencias, la malversación y otros no han sido sufi-
cientes para revertir dichos comportamientos en el mercado de las relaciones econó-
micas internacionales comerciales.
Por ello, la creación de grupos de trabajo y la preocupación de los organismos inter-
nacionales ha hecho que se considere que la sancionabilidad de los comportamien-
tos corruptos en las relaciones económicas mundiales se alce como una preocupa-
ción a la que se le tiene que dar respuesta, razón por la cual se han tenido que
reestructurar las legislaciones nacionales en las que el delito de corrupción en su
mayoría existe; pero, desde luego, la presencia del fenómeno de la globalización en
el mundo actual ha hecho que el empleo de la corrupción arroje ventajas económi-
cas y ponga en peligro las actuales relaciones económicas internacionales, que son el
eje alrededor del cual pivota el mundo económico.
2.3 El marco jurídico internacional
En la actualidad, la corrupción internacional ocupa un importante lugar en los
foros internacionales, y la respuesta en el marco jurídico internacional es cada vez
más contundente y actual.
Los ejemplos los encontramos en organismos del entorno americano, como la OEA,
pero también en la UE, en el Consejo de Europa, en Naciones Unidas, así como
también en el entorno de los organismos no gubernamentales, como es el caso de la
mundialmente conocida Transparency International,
16
organismo que viene trabajan-
do en la lucha contra la corrupción desde hace más de diez años, elaborando una
16 Transparencia Internacional es un organismo no gubernamental que funda sus orígenes en 1993, cuando, bajo los
auspicios de Peter Eigen, ve la luz como un organismo que entraría a formar parte de las políticas de los países como
parte integrante de muchas de los actuales programas de lucha contra la corrupción, así como su participación como
"veedor" en el caso de fenómenos de importancia como las "privatizaciones".
143
U
n
a

a
p
r
o
x
i
m
a
c
i
ó
n

a
l

d
e
l
i
t
o

d
e

s
o
b
o
r
n
o

t
r
a
s
n
a
c
i
o
n
a
l

y

l
a

r
e
s
p
u
e
s
t
a
d
e

l
a
s

i
n
s
t
a
n
c
i
a
s

s
u
p
r
a
n
a
c
i
o
n
a
l
e
s

e
n

l
a

l
u
c
h
a

c
o
n
t
r
a

l
a

c
o
r
r
u
p
c
i
ó
n
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
serie de propuestas de cara al fortalecimiento de las políticas de las naciones con la
confección de capítulos y una serie de mecanismos en pro de la ética y de la trans-
parencia. Lo cierto es que las políticas de los estados, así como de los propios orga-
nismos internacionales, vienen consistiendo en dar respuesta a la lucha contra la
corrupción, y, en el caso que nos ocupa, contra la corrupción trasnacional.
La nueva criminalidad —es decir, esta macrocriminalidad del mundo globalizado—
es el resultado de las sociedades postindustriales, y, con ella, la corrupción interna-
cional es parte integrante, más aún con la aportación de las nuevas tecnologías, de
la globalización, de la nueva economía, entre otros factores que contribuyen a que
la corrupción internacional haya tomado mayor fuerza, es decir, otro cariz. De tal
modo, esas nuevas tecnologías aportan una dosis importante de colaboración en el
camino de las empresas ilícitas que pretenden escudriñar los dineros o toda clase de
movimientos económicos.
Esta corrupción transfronteriza no siempre es sancionada por todos los países; es
más: a pesar de la movilización de los organismos internacionales de cara a la
motivación de los países, la respuesta no se hace presente como se espera, y en su
búsqueda de incorporación de dicho delito en los respectivos ordenamientos de
los estados, lo cierto es que no todos ratifican ni incorporan en sus ordenamientos
el delito de soborno trasnacional en los que la participación de empresas que
sobornan o intentan sobornar a funcionarios o agentes públicos extranjeros es el
eje de preocupación, con lo que le confiere a las relaciones comerciales internacio-
nales una disparidad y, en consecuencia, un beneficio a cierto sector y margina-
ción a otro.
Uno de los principales problemas que se han detectado como consecuencia de la no
incorporación de esta clase de delito es el que las empresas nacionales que pertene-
cen a dichos estados se encuentren favorecidas aún más en las relaciones corruptas,
porque, además de lo señalado, utilizan los mecanismos de desgravación al momen-
to de volcar sobre el papel los pagos corruptos.
La realidad es que los vacíos legales de dicho delito hacen desiguales las relaciones
comerciales entre las empresas, sobre todo en la actualidad, cuando la empresa
17
es
el eje central sobre el que se apoyan las economías mundiales. Una vez más se
observa la importancia de la sancionabilidad de dicho delito, y las medidas perti-
17 Es tan alto el nivel económico al que han llegado las empresas multinacionales, que en no pocos casos se ha
observado que muchas tienen un mayor poder e influencia económica que los de los propios Estados-Nación.
144
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
M
ó
n
i
c
a

S
á
n
c
h
e
z

G
i
r
a
o
nentes para la asunción de la responsabilidad de las personas jurídicas,
18
en consi-
deración de la presencia de la empresa en el mundo actual.
Otro de los problemas detectados es el concerniente a la poca jurisprudencia conde-
natoria —y en algunos casos nula jurisprudencia— que se observa en el entorno,
por ejemplo, de los países de Europa.
19
Además, a pesar de contar con la normativa supranacional, los países no siguen los
pasos correspondientes de cara a una futura ratificación de los convenios respecti-
vos, y, por consiguiente, la no incorporación de dicho delito en sus respectivos orde-
namientos. Por otro lado, se comenta que existe una tendencia
20
a la "no criminali-
zación" de este delito. Muchos pueden ser los factores que coadyuvan a dicha res-
puesta, pero desde luego que el juego de intereses económicos, aunado a la propia
"corrupción sistémica", que hace que todo lo que sea una variación de las políticas
criminales que implementan los países continúe, y una actitud valorativa
21
de la
ciudadanía respecto de dichos comportamientos, refuerzan esta tendencia.
3. LA RESPUESTA DE LOS ORGANISMOS SUPRANACIONALES
EN LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN
En el desarrollo de este trabajo hemos venido incidiendo en lo grave que es para
nuestras sociedades, sean éstas en desarrollo o desarrolladas, encontrarse envueltas
en actos de corrupción. Las consecuencias van desde la violación de los derechos
humanos hasta la desestabilización de los gobiernos, con la creación de gobiernos
totalitarios, estados envueltos en procesos de corrupción, desconfianza y quiebre de
las democracias, y un largo etcétera.
Ahora bien: si a eso le sumamos que desde hace un tiempo nos encontramos inmer-
sos en un mundo globalizado, entonces tenemos que analizar la corrupción desde
una perspectiva globalizada. Esto quiere decir que las armas con las que se trabaja-
ba antiguamente tienen que ser suplidas por una respuesta actual moderna y globa-
18 Desde luego que es un tema nada pacífico en la actual dogmática penal y en la política criminal. Ya la profesora de
la Universidad de Salamanca ha hecho referencia a que en la actualidad el tema de la responsabilidad de las
personas jurídicas no solo es crucial en la actual dogmática penal, sino que es un asunto que atraviesa todos los
temas de la teoría del delito y plantea necesariamente una revisión de sus presupuestos (ver ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, L.:
"La cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas: Un punto y seguido". En El Sistema Penal frente a
los retos de la nueva sociedad. Madrid: Editorial Colex, 2003, p. 57).
19 MALEM SEÑA, op. cit., p. 87. El autor hace referencia a la poca o casi nula jurisprudencia condenatoria para el caso
del Reino Unido.
20 Malem Seña habla de una tendencia de los Estados-Nación a la no "[...] penalización de la corrupción de
funcionarios y de agentes privados extranjeros" (Idem, p. 88).
21 Ibíd., p. 88.
145
U
n
a

a
p
r
o
x
i
m
a
c
i
ó
n

a
l

d
e
l
i
t
o

d
e

s
o
b
o
r
n
o

t
r
a
s
n
a
c
i
o
n
a
l

y

l
a

r
e
s
p
u
e
s
t
a
d
e

l
a
s

i
n
s
t
a
n
c
i
a
s

s
u
p
r
a
n
a
c
i
o
n
a
l
e
s

e
n

l
a

l
u
c
h
a

c
o
n
t
r
a

l
a

c
o
r
r
u
p
c
i
ó
n
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
lizada. No olvidemos que nos encontramos con una corrupción de corte trasnacio-
nal, y que como tal debe ser tratada, analizada y atacada.
En ese orden de ideas, tenemos que indicar que ya no es suficiente la respuesta
nacional en la lucha contra la corrupción; no olvidemos que hemos hablado de que
nos encontramos en un mundo globalizado, en el que las fronteras ya no son obstá-
culo para la movilidad de las personas, y, por ende, tampoco para los corruptos. Y
en esa dirección se viene trabajando desde las instancias internacionales en un
mecanismo "clave" de combate contra la corrupción: la "cooperación internacional".
Por tanto, en las líneas que siguen intentaremos acercarnos al mundo de las respues-
tas que ofrecen instancias supranacionales en la lucha contra la corrupción.
3.1 Desde las Naciones Unidas
En los últimos años, los aportes de Naciones Unidas en la lucha contra la corrup-
ción, en este caso trasnacional, se han visto incrementados. Dicha instancia supra-
nacional ha venido trabajando en su combate desde hace ya algunas décadas, pero
es en el inicio del actual milenio cuando dio un salto importante con la Convención
de Naciones Unidas contra la Corrupción, adoptada en Mérida (México) el 31 de
octubre del 2003.
Ahora bien, desde la década de 1970 Naciones Unidas ha venido trabajando en la
lucha contra las prácticas corruptas en las transacciones comerciales internaciona-
les (Resolución Nº 3514 de la Asamblea General) de las empresas trasnacionales y
de otras empresas, de sus intermediarios y de otros implicados en tales prácticas,
que sería el germen de una Propuesta de Acuerdo Internacional sobre Pagos Ilícitos
que nunca vería la luz.
22
En la Asamblea General de Naciones Unidas (1996) se
aprueba la Resolución Nº 51/191 sobre la corrupción en las transacciones comercia-
les internacionales, y en febrero de 1997, la Declaración de las Naciones Unidas
contra la Corrupción y el Soborno en las Transacciones Comerciales Internaciona-
les, que señala que los Estados Miembros se comprometen a adoptar medidas para
la lucha contra la corrupción y todas sus formas, el soborno y prácticas ilícitas
conexas en las transacciones comerciales internacionales; asimismo, a tipificar como
delito los actos de soborno de funcionarios públicos extranjeros, a prohibir la de-
ducción fiscal de las sumas pagadas como sobornos, a la elaboración de normas y
22 COCKCROFT, L.: "Globalización de los mercados y corrupción: El marco internacional para la lucha contra la
corrupción internacional". ICE número 741 (mayo de 1995), p. 41. En el mismo sentido, BENITO SÁNCHEZ, C. D.:
"El fenómeno de la corrupción y su tratamiento desde las instancias supranacionales". En SANZ MULAS, N.
(coordinadora). Dos décadas de reformas penales. Granada: Editorial Comares, 2008, p. 248.
146
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
M
ó
n
i
c
a

S
á
n
c
h
e
z

G
i
r
a
o
prácticas contables que aumenten la transparencia de las transacciones comerciales
internacionales, y a ofrecer asistencia y cooperación en los procesos de investigación
de la corrupción trasnacional.
23
El trabajo de Naciones Unidas no ha cesado, y con el transcurrir de los años ha
venido trabajando en la adopción de textos vinculados a la lucha contra la corrup-
ción y el soborno en las transacciones comerciales internacionales, como en el año
1998 con la Acción contra la Corrupción y el Soborno en las Transacciones Interna-
cionales. En ese camino de trabajo se publicó en Viena el Programa Global contra la
Corrupción, con objetivos similares a los del GRECO pero a nivel mundial, buscan-
do la aprobación de instrumentos internacionales contra la corrupción.
24
En diciembre del 2003 se reunieron en la ciudad de Mérida más de 100 países, con
la intención de elaborar un documento que sobre la base de los anteriores, y con las
experiencias recogidas, sentara las bases de una Convención que se ajuste a la reali-
dad, en aras de una lucha frontal contra la corrupción. La Convención de Naciones
Unidas contra la Corrupción tiene como finalidad la promoción y fortalecimiento
de las medidas de prevención y de combate de manera más eficaz y eficiente contra
la corrupción.
Así también se incentiva la promoción y el apoyo y se facilita la cooperación inter-
nacional y la asistencia técnica en la prevención y la lucha contra la corrupción,
incluida la recuperación de activos. Y como tercer objetivo de trabajo está promover
la integridad, la obligación de rendir cuentas y la debida gestión de los asuntos y los
bienes públicos. La Convención de las Naciones Unidas recoge medidas tanto de
carácter preventivo como de carácter represivo.
Las medidas de carácter preventivo se recogen en el capítulo II, y destacan de ellas
la adopción de medidas y sistemas de transparencia y eficiencia en el acceso a la
función pública, la elaboración de códigos de conducta, el perfeccionamiento de los
sistemas de contratación pública bajo procesos de transparencia y la adopción de
medidas de rendición de cuentas. Asimismo, se hace referencia a la lucha contra la
corrupción privada, específicamente en el artículo 12° de la Convención, en el que
se insta a los estados a adoptar medidas como códigos de conducta, la identifica-
ción de personas naturales y jurídicas involucradas en la gestión de empresas; y una
propuesta interesante es que plantea restricciones adecuadas y por periodos razo-
nables por parte de los funcionarios que dejan la vida pública institucional e inten-
tan trabajar en el sector privado por renuncia o jubilación cuando la actividad a la
23 BENITO SÁNCHEZ, op. cit., p. 248.
24 Ibid., p. 248.
147
U
n
a

a
p
r
o
x
i
m
a
c
i
ó
n

a
l

d
e
l
i
t
o

d
e

s
o
b
o
r
n
o

t
r
a
s
n
a
c
i
o
n
a
l

y

l
a

r
e
s
p
u
e
s
t
a
d
e

l
a
s

i
n
s
t
a
n
c
i
a
s

s
u
p
r
a
n
a
c
i
o
n
a
l
e
s

e
n

l
a

l
u
c
h
a

c
o
n
t
r
a

l
a

c
o
r
r
u
p
c
i
ó
n
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
que intenta acceder tiene vinculación directa con el trabajo desempeñado por el ex
funcionario.
25
Respecto de las medidas sancionadoras, podemos decir que las encontramos en el
capítulo III de la Convención. En concreto, podemos decir que los artículos 15° y el
16°-1 señalan que los estados deberán tipificar como delito el cohecho activo y
pasivo de funcionarios públicos nacionales y el cohecho activo de funcionarios pú-
blicos extranjeros sucesivamente. Otro delito que recoge la Convención es el blan-
queo del producto del delito, en el artículo 23°, y en el artículo 17°, la malversación
o peculado, la apropiación indebida u otras formas de desviación por un funciona-
rio público, entre otros.
En cuanto a la responsabilidad de las personas jurídicas, la Convención recoge
dicho tema y promueve que los Estados Parte prevean sanciones penales o no pena-
les, y que sean eficaces, disuasivas y proporcionadas, e incluso monetarias. Otro
tema de suma importancia que en no pocas ocasiones se soslaya es el referido al
comiso de los bienes y ventajas provenientes de actos de corrupción, comiso del
producto del delito o de bienes por valor equivalente (artículo 31°). Finalmente, la
cooperación y asistencia en esta materia se recoge en el capítulo V.
3.2 Desde la Organización de Estados Americanos
Desde la Organización de Estados Americanos se viene trabajando a favor de la
lucha contra la corrupción trasnacional: la (Convención Interamericana contra la
Corrupción) CICC, suscrita en Caracas, Venezuela, en 1996, se erige como un
instrumento de suma importancia. La CICC
26
precisa, en su artículo VIII, la nece-
sidad de tipificar el denominado soborno trasnacional, en los siguientes términos:
Ofrecer u otorgar a un funcionario público de otro Estado, directa o indirecta-
mente, por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia habitual en
su territorio y empresas domiciliadas en él, cualquier objeto de valor pecuniario
u otros beneficios, como dádivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que
dicho funcionario realice u omita acto, en el ejercicio de sus funciones públicas,
relacionado con una transacción de naturaleza económica o comercial.
25 Ejemplos, muchos, pero uno interesante y "clave" es el que se refiere a la renuncia o jubilación de antiguos
procuradores públicos que, como tales, llevan procesos en los que el Estado es parte; en tal sentido, el tiempo para
que un ex funcionario del Estado ingrese a laborar en el sector público debe "ser un tiempo razonable", porque, como
se dice, no se puede ser juez y parte.
26 Adaptando la legislación penal del Perú a la Convención Interamericana contra la Corrupción. Lima: Subsecretaría de
Asuntos Jurídicos-Departamento de Cooperación y Difusión Jurídica/Banco Interamericano de Desarrollo-BID/
Pontificia Universidad Católica del Perú-Instituto de Estudios Internacionales, 2001.
148
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
M
ó
n
i
c
a

S
á
n
c
h
e
z

G
i
r
a
o
Al respecto, podemos señalar que ésta es una norma novedosa en el Derecho Com-
parado y constituye uno de los aportes más originales de la CICC. Desde luego,
como antecedente se registra la Ley de Prácticas Corruptas en el Exterior, de los
Estados Unidos de América (1977).
La CICC prevé la obligatoriedad de que cada Estado Parte prohíba y sancione los
actos de soborno trasnacional, en el marco de su ordenamiento constitucional y los
principios fundamentales de su ordenamiento jurídico. En tanto no se produzca
tipificación del soborno trasnacional, los Estados Parte tienen la obligación de brin-
dar la asistencia y cooperación previstas en esta Convención, dentro del marco legal
interno. Así también, se indica que en los países en los que se haya tipificado el
delito de soborno transnacional, éste será considerado un acto de corrupción para
los efectos de la Convención.
3.3 Desde la Unión Europea
Uno de los documentos de mayor importancia en el seno de la Unión Europea es el
Convenio para la Lucha contra los Actos de Corrupción en los que estén implica-
dos funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados Miembros de la
Unión Europea o de sus Estados Miembros, aun cuando no se vean perjudicados
los intereses financieros de la Unión. Así las cosas, resaltan los principios de asimi-
lación, el tema de la responsabilidad penal de los jefes de empresa y la lucha
contra la impunidad.
Respecto del principio de asimilación, el Convenio señala que según dicho princi-
pio los Estados Miembros deberán otorgar la misma cualificación a los actos de
corrupción realizados por funcionarios de instituciones comunitarias que a los rea-
lizados por los funcionarios nacionales. En el análisis de la responsabilidad penal
de los jefes de empresa se indica en el Convenio que cada Estado Miembro deberá
adoptar las medidas necesarias para que los jefes de empresa o personas que ejerzan
poderes de decisión o de control en una puedan ser declarados penalmente respon-
sables, con arreglo a los principios establecidos en su Derecho nacional, en casos de
corrupción cometidos por una persona sometida a su autoridad y que actúe por
cuenta de la empresa (artículo 6°).
27
Pero uno de los trabajos de importancia ha sido la elaboración del denominado Corpus
Iuris, documento que un grupo de expertos, por iniciativa de la Comisión Europea,
elaboró entre los años 1995-1996, y cuya publicación se realizó en 1997 (se reeditó en
el 2000). Un documento interesante que recoge una serie de delitos vinculados a la
lucha contra la corrupción a los que se les asignan penas y medidas de seguridad.
27 BENITO SÁNCHEZ, loc. cit., p. 248.
149
U
n
a

a
p
r
o
x
i
m
a
c
i
ó
n

a
l

d
e
l
i
t
o

d
e

s
o
b
o
r
n
o

t
r
a
s
n
a
c
i
o
n
a
l

y

l
a

r
e
s
p
u
e
s
t
a
d
e

l
a
s

i
n
s
t
a
n
c
i
a
s

s
u
p
r
a
n
a
c
i
o
n
a
l
e
s

e
n

l
a

l
u
c
h
a

c
o
n
t
r
a

l
a

c
o
r
r
u
p
c
i
ó
n
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
3.4 La respuesta del Consejo de Europa
De manera sucinta, podemos señalar que una de las propuestas de mayor importan-
cia nace en el seno del Consejo de Europa, donde los Ministros de Justicia de los
Estados Miembros (Malta 1994) acordaron la creación del Grupo Multidisciplinar
sobre la Corrupción, que se encargó de elaborar un programa de acción contra la
corrupción y asumió la responsabilidad de redactar documentos legales en este tema;
así, se aprobaron dos convenciones, la Convención Penal sobre Corrupción, de ene-
ro de 1999, y la Convención Civil sobre la Corrupción, de noviembre de 1999.
Hacia finales de los años noventa, exactamente en 1997, el Comité de Ministros del
Consejo de Europa adoptó la Resolución (97) respecto de los 20 principios básicos
en la lucha contra la corrupción. Así también se creó el Grupo GRECO, que se
encarga de controlar y realizar la evaluación mutua.
3.5 La OCDE y la lucha contra la corrupción
3.5.1 Lineamientos de la Convención Anticorrupción de la OCDE
28
La OCDE, como otras instituciones de la comunidad internacional, ha dedicado
grandes recursos a combatir la corrupción debido a las graves consecuencias que
ésta implica para el desarrollo de las personas y las economías. La corrupción no
respeta fronteras, no distingue entre niveles económicos, y afecta todas las formas
de gobierno. La OCDE se alza como una institución de suma importancia en la
lucha contra la corrupción y contra el soborno de funcionarios públicos extranjeros.
Existen dos grandes vías de acción por las cuales los organismos internacionales
pueden encauzar sus esfuerzos contra la corrupción. Por una parte, pueden incen-
tivar el combate a la corrupción desde la demanda; es decir, concentrándose en
poner obstáculos a las exigencias de los servidores públicos para recibir un beneficio
o pago extra a cambio de favorecer a alguien o de realizar un servicio. Ejemplos de
los instrumentos internacionales que se han adoptado para este fin son la Conven-
ción Interamericana contra la Corrupción de la Organización de Estados America-
nos, y las Recomendaciones para Mejorar la Conducta Ética en el servicio público
de la OCDE.
Por otro lado, los organismos internacionales pueden concentrar sus esfuerzos en
áreas relacionadas con la oferta; es decir, reunir sus esfuerzos para frenar a aquél
que está dispuesto a hacer pagos irregulares con el fin de recibir mejor atención de
los funcionarios o de hacer más atractivas las oportunidades de negocios. Éste es el
28 "La OCDE y el combate contra la corrupción". En Reglas claras, negocios transparentes: Lineamientos de la Convención
Anticorrupción de la OCDE. México: Secretaría de la Función Pública, 2002, pp. 8 y 9.
150
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
M
ó
n
i
c
a

S
á
n
c
h
e
z

G
i
r
a
o
caso de la Convención para Combatir el Cohecho de Funcionarios Públicos Extran-
jeros en las Transacciones Comerciales Internacionales, así como la Recomendación
en contra de la deducibilidad de sobornos y las Recomendaciones sobre el combate
al cohecho en las transacciones comerciales internacionales de la OCDE.
3.6 La respuesta desde la sociedad civil
En la actualidad, en el entorno nacional e internacional se han creado distintos
organismos que pretenden luchar contra la corrupción y en el desarrollo de proyec-
tos de prevención y de combate contra la corrupción. En esta oportunidad solo nos
vamos a referir a Transparencia Internacional, una ONG que tiene su sede central
en la ciudad de Berlín (Alemania). Peter Eigen, antiguo funcionario público ale-
mán, luego de su experiencia laboral, decidió fundar Transparencia Internacional
(TI, 1993), la organización más potente de lucha contra la corrupción. Los pactos
o islas de integridad son las herramientas a nivel nacional e internacional con las
que trabaja TI, propuesta interesante porque lo que pretende, a través de estos
pactos, es instar a las empresas a dejar de sobornar, asegurándoles que sus competi-
doras en el mercado actuarán de la misma manera.
29
4. LA RESPUESTA PERUANA A LAS PROPUESTAS
DE LAS INSTANCIAS TRASNACIONALES EN LA LUCHA
CONTRA LA CORRUPCIÓN: ALGUNAS PROPUESTAS
El Perú no ha dado la espalda a los procesos de respuesta a la corrupción desde las
instancias trasnacionales, y, a su vez, ha realizado propuestas y trabajos nacionales
de cara a la lucha contra la corrupción. Es el caso, por ejemplo, de la creación del
primer Plan Nacional de Lucha contra la Corrupción, y propuestas normativas de
combate contra la corrupción.
4.1 Respuesta desde la Normativa Supranacional:
30
• La Convención Interamericana contra la Corrupción.
31
En el seno de la OEA.
Recomendaciones y su mecanismo de seguimiento.
29 WEIHEN, M.: "Ciudadanos contra la corrupción: Un llamado a la rendición de cuentas de los gobiernos". En OCDE
(editor): Las reglas de juego cambiaron: La lucha contra el soborno y la corrupción. México: OCDE, 2000, p. 269. BENITO
SÁNCHEZ, p. 251.
30 SÁNCHEZ GIRAO, Mónica; Manual para funcionarios públicos y ciudadanos. 3.ª edición, Lima, Consejo Nacional
Anticorrupción, 2007, pp. 78 y ss. 3.ª
31 Consideramos una interesante propuesta de trabajo del grupo peruano respecto de la adecuación de la Convención
Interamericana de Lucha contra la Corrupción en el ordenamiento punitivo peruano. Ver. Adaptando la legislación
penal de Perú a la Convención Interamericana contra la Corrupción, op. cit.
151
U
n
a

a
p
r
o
x
i
m
a
c
i
ó
n

a
l

d
e
l
i
t
o

d
e

s
o
b
o
r
n
o

t
r
a
s
n
a
c
i
o
n
a
l

y

l
a

r
e
s
p
u
e
s
t
a
d
e

l
a
s

i
n
s
t
a
n
c
i
a
s

s
u
p
r
a
n
a
c
i
o
n
a
l
e
s

e
n

l
a

l
u
c
h
a

c
o
n
t
r
a

l
a

c
o
r
r
u
p
c
i
ó
n
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
• Una mirada a la Convención de las Naciones Unidas (ONU) contra la Co-
rrupción.
• Plan Andino de Lucha contra la Corrupción.
• Código Iberoamericano de Buen Gobierno.
• Plan Nacional de Lucha contra la Corrupción.
En el ámbito interamericano y mundial se han adoptado instrumentos como la
Convención Interamericana contra la Corrupción, que como medida preventiva
recomienda el dictado de normas de conducta para el correcto, honorable y adecua-
do cumplimiento de la función pública.
En el ámbito de Naciones Unidas, el "Código de conducta para funcionarios en-
cargados de hacer cumplir la ley" establece el compromiso de los estados suscripto-
res de legislar y determinar las responsabilidades de los funcionarios y servidores
públicos, que se encuentran en la obligación de dar fiel cumplimiento a las leyes
emanadas por cada Estado. Ambos cuerpos normativos son obligatorios para el
Perú.
Por su parte, el artículo 43º de la Carta Iberoamericana de la Función Pública
señala específicamente que: "Se establecerán y aplicarán con el mayor rigor las nor-
mas necesarias sobre incompatibilidades de los empleados públicos, con la finalidad
de evitar que éstos intervengan en asuntos en los que puedan tener alguna clase de
interés que comprometa su imparcialidad o pongan en cuestión la imagen de la
Administración Pública". Asimismo, que los sistemas de función pública deben con-
tar con mecanismos que aseguren el cumplimiento de sus obligaciones laborales por
parte de los empleados públicos y, en particular, que:
[l]os procedimientos disciplinarios deben permitir corregir con eficacia, agili-
dad y ejemplaridad las conductas inadecuadas de los empleados públicos. El
régimen disciplinario se basará en la tipificación de las infracciones, la gradua-
ción proporcional de las sanciones, la imparcialidad de los órganos que instru-
yen y resuelven los procedimientos, el carácter contradictorio de éstos, y la
congruencia entre hechos probados y resoluciones. Los afectados por un proce-
dimiento disciplinario deberán contar con todas las garantías propias del dere-
cho sancionador.
152
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
M
ó
n
i
c
a

S
á
n
c
h
e
z

G
i
r
a
o
4.2 La Convención Interamericana de Lucha contra la Corrupción.
En el seno de la OEA. Recomendaciones y el MESICIC
32
En la ciudad de Caracas (Venezuela), en el año 1996, se reunieron los miembros de
la Organización de Estados Americanos y firmaron la Convención Interamericana
contra la Corrupción. En 1997, y mediante el Decreto Supremo Nº 012-97-RE, del
24 de marzo (previa aprobación: Resolución Legislativa Nº 26757, del 12 de mar-
zo de 1997), el Perú ratificó la Convención Interamericana contra la Corrupción.
En líneas generales, ésta tiene como objetivo, desde luego, crear los mecanismos
necesarios de lucha contra la corrupción. Y en esa línea de impulso, y como respues-
ta de nuestra propia Carta Magna a los tratados celebrados por el Estado peruano
y que forman parte, por ende, del Derecho Nacional,
33
la Convención
34
motiva a
las Partes a la incorporación de los mecanismos necesarios en la lucha contra la
corrupción; documento de vital importancia no solo por la conceptualización de su
contenido respecto del fenómeno de la corrupción, sino también porque marca la
pauta en el entorno de los organismos supranacionales que incorporan en sus agen-
das la lucha contra la corrupción.
La CICC propone una serie de medidas anticorrupción a los Países Miembros, como
las propuestas de algunos delitos vinculados a la corrupción; es el caso del cohecho
pasivo, cohecho activo, lavado de bienes, soborno trasnacional, enriquecimiento
ilícito, utilización de bienes del Estado, tráfico de influencias, desviación de la
finalidad de los bienes, etcétera.
Lo interesante de la CICC no radica solo en el hecho de ser el primer documento
supranacional que recoge la sancionabilidad del soborno internacional, sino que
crea toda una conceptualización de las medidas que se deben adoptar para adecuar
la legislación penal a las disposiciones de la Convención Interamericana contra la
Corrupción.
Uno de los puntos más interesantes de la CICC son las recomendaciones de la VI
Reunión del Comité de Expertos del MESICIC, donde, del lado peruano, resal-
tan la importancia de los sistemas para la declaración de ingresos, en los que se
recomienda
35
complementar la información de las declaraciones juradas de fun-
32 El MESICIC es el Mecanismo de Seguimiento de la Implementación de la Convención Interamericana contra la
Corrupción. Se trata de una herramienta para propiciar el desarrollo de esta Convención mediante la cooperación
entre los Estados Parte de la misma que son miembros de dicho mecanismo.
33 Artículo 55° de la Constitución Política del Perú.
34 De ahora en adelante la denominaremos la Convención (haciendo referencia a la Convención Interamericana contra
la Corrupción-CICC).
35 Informe Nº 261-2004-JUS/AT, 20 de septiembre del 2004. Del 22 al 29 de julio se realizó la VI Reunión del Comité
de Expertos del MESICIC.
153
U
n
a

a
p
r
o
x
i
m
a
c
i
ó
n

a
l

d
e
l
i
t
o

d
e

s
o
b
o
r
n
o

t
r
a
s
n
a
c
i
o
n
a
l

y

l
a

r
e
s
p
u
e
s
t
a
d
e

l
a
s

i
n
s
t
a
n
c
i
a
s

s
u
p
r
a
n
a
c
i
o
n
a
l
e
s

e
n

l
a

l
u
c
h
a

c
o
n
t
r
a

l
a

c
o
r
r
u
p
c
i
ó
n
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
cionarios públicos, que debe desarrollar los aspectos relativos a los pasivos, des-
cribiendo qué elementos los componen, por ser un rubro importante en la des-
cripción de la situación patrimonial del funcionario, así como la utilización de
esas declaraciones en virtud del artículo 401° del Código Penal, como herramien-
ta para la detección y prevención de conflictos de intereses de los funcionarios
públicos e instrumentos idóneos para la detección de posible enriquecimiento
indebido.
Respecto del tema de la cooperación y la asistencia con los Estados Parte de la
Convención, se sugirió proseguir con los esfuerzos de cooperación técnica; com-
plementariamente, se recomendó la necesidad de designar expresamente una Au-
toridad Central o Autoridades Centrales para los propósitos previstos en la Con-
vención.
En el rubro de capacitación se recomienda a las oficinas correspondientes del sector
Justicia la inclusión en sus programas de capacitación de temas referidos a la lucha
contra la corrupción de servidores y funcionarios públicos; así también, oficiar a
todas las instituciones del sector público relacionadas con la temática anticorrup-
ción por la inclusión en sus programas de capacitación de temas referidos a la lucha
contra la corrupción de servidores y funcionarios públicos.
También se recomienda evaluar la utilización y efectividad de las normas de con-
ducta para prevenir conflictos de intereses y de los mecanismos para su cumpli-
miento existentes en el Perú, como instrumentos para prevenir la corrupción y,
como resultado de dicha evaluación, considerar la adopción de medidas para
promover, facilitar y consolidar o asegurar la efectividad de los mismos con dicho
fin.
El tema de la contratación pública, de gran importancia, no se soslaya, en el sentido
de la incorporación en la instancia de elaboración de bases para licitaciones y com-
pras públicas, de normas que habiliten a los potenciales oferentes y a distintos
actores de la sociedad civil a formular observaciones al proyecto de bases, para
hacer posible la incorporación de opiniones que puedan incluirse en las bases defi-
nitivas, trámite éste que deberá cumplir con requisitos de amplia publicidad y difu-
sión; así como la vinculación de los medios de difusión, tales como Internet, asocia-
ciones, colegios, cámaras u otros entes que sirvan de núcleo a empresas proveedoras
vinculadas al objeto del que se trata, sin perjuicio de los medios habitualmente
utilizados, como el diario oficial El Peruano y los diarios de mayor circulación, na-
cional o local.
154
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
M
ó
n
i
c
a

S
á
n
c
h
e
z

G
i
r
a
o
4.3 Recomendaciones del MESICIC
Lo resaltante como respuesta a las Recomendaciones presentadas por el MESICIC
es el impulso que se ha tomado, en líneas generales, en los siguientes rubros
36
:
a) Respecto de medidas preventivas referentes a normas de conducta, se están
creando comisiones de Ética, Transparencia y de Lucha contra la Corrupción
en todas las instituciones públicas, en aplicación del Código de Ética de la
Función Pública.
b) Se está preparando una nueva norma sobre declaración de ingresos, activos y
pasivos.
c) Se está tratando de concienciar a las autoridades que dirigen a las institucio-
nes responsables de la prevención, detección, investigación y enjuiciamiento
de los actos de corrupción, de la necesidad de que exista un órgano de control
superior que permita coordinar sus actividades, que actualmente se realizan
independientemente.
d) Se ha dado carta libre para la participación de la sociedad civil y se facilita su
labor.
Y una información reciente es la referida a lo acontecido el 13 de abril del 2007,
cuando la OEA y la OCDE firmaron un acuerdo para fortalecer la lucha contra la
corrupción en las Américas. El memorando de entendimiento establecerá un marco
jurídico sobre el cual ambas entidades realizarán acciones conjuntas de coopera-
ción en materia de modernización del Estado y anticorrupción.
Respecto de la lucha contra la corrupción, se contempla cooperar en temas como la
prevención de conflictos de intereses, la promoción de la integridad a través de la
transparencia y la responsabilidad, y el fortalecimiento de esfuerzos anticorrupción
en áreas de mayor riesgo, como contratación y administración pública (o "lobbying").
4.4 Una mirada a la Convención de Naciones Unidas (ONU)
contra la Corrupción
Uno de los mayores parabienes que se le puede dar a la Convención de las Naciones
Unidas contra la Corrupción es que frente a otras Convenciones de carácter regio-
nal, es una Convención de consenso y carácter universal, que ha considerado los
36 Ver Representación peruana ante el Comité de Expertos del MESICIC, 5 de febrero del 2005.
155
U
n
a

a
p
r
o
x
i
m
a
c
i
ó
n

a
l

d
e
l
i
t
o

d
e

s
o
b
o
r
n
o

t
r
a
s
n
a
c
i
o
n
a
l

y

l
a

r
e
s
p
u
e
s
t
a
d
e

l
a
s

i
n
s
t
a
n
c
i
a
s

s
u
p
r
a
n
a
c
i
o
n
a
l
e
s

e
n

l
a

l
u
c
h
a

c
o
n
t
r
a

l
a

c
o
r
r
u
p
c
i
ó
n
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
diferentes sistemas jurídicos establecidos en todo el mundo. Constituye la expresión
de un sopesado equilibrio entre las indispensables medidas de prevención y con-
cienciación de la magnitud del problema y las no menos indispensables medidas
que incluyen la tipificación de conductas cuyo rasgo distintivo y esencial es la uti-
lización abusiva del poder o la competencia que se detenta, destinándolos a la
consecución de beneficios particulares o alejados del bien común.
En el entendimiento de que la mejor manera de afrontar el problema de la corrup-
ción es la cooperación internacional, la Convención se dota asimismo de un conjun-
to de medidas destinadas a reforzar este aspecto, además de contemplar la posibili-
dad de prestar la asistencia técnica adecuada en aquellas instancias necesitadas de
medios, información o conocimientos.
Lo cierto es que el fenómeno de la corrupción tiene una metodología cambiante. La
Convención es un cuerpo legal que contempla, a través de la creación de una Con-
ferencia de las Partes, un sistema que permitirá su adecuación a estos cambios en la
metodología de actuación. Y la Conferencia de las Partes es un estupendo sistema
para ello. Dicha Conferencia se convertirá en la institución que asegurará el correc-
to cumplimiento de las disposiciones de la Convención y, además, podrá ser objeto
de modificaciones si las circunstancias así lo aconsejan y los países así lo deciden.
En la línea de la recuperación de activos, su inclusión resulta decisiva, desde luego,
porque Naciones Unidas ha sido consciente de que no solo las numerosas delegacio-
nes asistentes lo solicitaban, sino que desde antes el reclamo lo convertía en un
tema de capital respuesta; mucho más si, como podemos indicar en el caso peruano,
la necesidad de un tratamiento de recuperación de activos se alzaba como un eje
importante. Así también, recoge en su articulado que los países den respuesta inter-
na a la corrupción internacional,
37
figura que en el quehacer del mundo globalizado
en el que nos encontramos se hará presente de manera constante; por ello y por más,
desde esta tribuna saludamos su incorporación a este trabajo.
La adopción y firma de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción
marca un hito de relación con las medidas adoptadas hasta la fecha; no solo es un
documento completo, sino también claro, y plantea propuestas que evitarán la per-
misividad que se ha venido teniendo con el fenómeno de la corrupción.
37 Sus inicios los marca la Resolución Nº 3514 de la Asamblea General del 15 de diciembre de 1975 acerca de las
prácticas corruptas en el comercio internacional. Cabe destacar la Declaración sobre la Corrupción y los Sobornos
en las Transacciones Comerciales Internacionales del 21 de febrero de 1997 (Resolución Nº 51/191), por la que los
Estados Miembros se comprometen, entre otros puntos, a tipificar como delito los actos de sobornos a funcionarios
públicos extranjeros y a prohibir que los recursos pagados como sobornos a cualquier funcionario público o
representante electo de otro país sean deducibles a efectos tributarios.
156
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
M
ó
n
i
c
a

S
á
n
c
h
e
z

G
i
r
a
o
Ahora solo nos queda la etapa más importante, que no es la firma de los distintos
países —porque otro punto que merece ser destacado es el hecho de que ha sido un
Convenio que ha marcado otro hito, cual es su amplia aceptación—, sino el hecho
de que los distintos países incorporen en sus ordenamientos las respectivas disposi-
ciones de esta Convención. Consideramos que su total aplicación dará una conste-
lación de medidas de combate contra la corrupción.
4.5 Plan Andino de Lucha contra la Corrupción
Es de tanta importancia la lucha contra la corrupción en las agendas de las distin-
tas instituciones supranacionales, que en la actualidad y en el seno de la Comuni-
dad Andina se ha propuesto el diseño de un Plan Andino de Lucha contra la Co-
rrupción.
38
Se ha elaborado un informe
39
de la reunión de altas autoridades nacio-
nales de las instituciones competentes en la lucha contra la corrupción de los países
miembros de la Comunidad Andina, en el que, concretamente, se señala que se
cuenta con un texto de propuesta de Decisión del Plan Andino de Lucha contra la
Corrupción. Sus avances y contenidos han sido elaborados directamente con los
aportes y sugerencias realizadas por Bolivia, Colombia, Ecuador y el Perú, así como
también se contó con el apoyo del Consejo Consultivo Laboral Andino y el Consejo
Consultivo Empresarial Andino, así como con el apoyo técnico de la Secretaría
General. En dicho Informe los Países Miembros aprobaron por unanimidad la Pro-
puesta de Proyecto de Decisión del Plan Andino de Lucha contra la Corrupción, y
se acordó recomendar al Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores la
aprobación a la brevedad posible de la respectiva Decisión.
4.6 Código Iberoamericano de Buen Gobierno
40
Los Ministros de Administración Pública y de Reforma del Estado y los Jefes de
Delegación de los países iberoamericanos, reunidos los días 22 y 23 de junio del
2006 en Montevideo, Uruguay, bajo la iniciativa del Centro Latinoamericano de
Administración para el Desarrollo (CLAD) y con el apoyo del Ministerio de Admi-
nistraciones Públicas de España, la Agencia Española de Cooperación Internacio-
nal para el Desarrollo (AECID), la Fundación Internacional y para Iberoamérica de
Administración y Políticas Públicas (FIIAPP) y la Oficina Nacional del Servicio
Civil (ONSC) de Uruguay, acordaron:
38 Ver propuesta presentada durante un seminario-taller subregional organizado por la Secretaría General de la Comunidad
Andina y la Comisión Europea como parte del proyecto "Iniciativa de Estabilización Regional Andina". Lima, 21 de
abril del 2005.
39 Reunión de Altas Autoridades Nacionales de las Instituciones Competentes en la Lucha contra la Corrupción de los
Países Miembros de la Comunidad Andina. Modalidad videoconferencia. 27 de noviembre del 2006. Lima, Perú.
40 Ver VIII Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administración Pública y Reforma del Estado (Montevideo,
Uruguay, 22 y 23 de junio del 2006).
157
U
n
a

a
p
r
o
x
i
m
a
c
i
ó
n

a
l

d
e
l
i
t
o

d
e

s
o
b
o
r
n
o

t
r
a
s
n
a
c
i
o
n
a
l

y

l
a

r
e
s
p
u
e
s
t
a
d
e

l
a
s

i
n
s
t
a
n
c
i
a
s

s
u
p
r
a
n
a
c
i
o
n
a
l
e
s

e
n

l
a

l
u
c
h
a

c
o
n
t
r
a

l
a

c
o
r
r
u
p
c
i
ó
n
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
Se han constituido en la VIII Conferencia Iberoamericana de Ministros de Ad-
ministración Pública y Reforma del Estado, a fin de formalizar la adopción del
"Código Iberoamericano de Buen Gobierno" y la creación de la "Escuela Ibero-
americana de Administración y Políticas Públicas", con el propósito de contri-
buir a que las instituciones de los Estados Iberoamericanos estén dotadas de las
capacidades necesarias para asegurar la gobernabilidad democrática y la conse-
cución de los objetivos de desarrollo económico, bienestar y equidad social y
puedan coordinar eficientemente sus esfuerzos de cooperación en estos campos.
4.7 Plan Nacional de Lucha contra la Corrupción
A principios del año 2009 se presentó ante la comunidad peruana el primer Plan
Nacional de Lucha contra la Corrupción, un trabajo consensuado y que es el resul-
tado de algunos años de debate entre las instituciones públicas y privadas de impor-
tancia que trabajan en la lucha contra la corrupción. A continuación ofrecemos
unas pinceladas de sus inicios y de sus objetivos de trabajo:
Por Decreto Supremo Nº 004-2006-JUS, de fecha 25 de enero del 2006, se cons-
tituyó un grupo de trabajo para elaborar la Propuesta de Plan Nacional de Lucha
contra la Corrupción, integrado por un representante de los siguientes organis-
mos: Ministerio de Justicia, Consejo Nacional Anticorrupción, Presidencia del
Consejo de Ministros, Policía Nacional del Perú, Ministerio de Educación, Poder
Judicial, Ministerio Público, Defensoría del Pueblo, Contraloría General de la
República, sociedad civil, confesiones católicas y confesiones no católicas, entre
otros; que participaron activamente en la elaboración, sin soslayar a los medios de
comunicación, y, desde luego, la activa participación de los especialistas en temas
de lucha contra la corrupción representando al Ministerio de Justicia, como los
consultores externos.
Es un trabajo sólido y reflexivo, desde la mirada de las distintas instituciones. Se
han sentado las bases sobre los lineamientos de la lucha contra la corrupción y el
fomento de la ética en los próximos años. En el entendimiento de que la política de
Estado es crear una atmósfera de lucha contra la corrupción y promoción de la ética
y bajo el marco de una permanencia en el trabajo: una política de Estado permanente
de lucha contra la corrupción y fomento de la ética ciudadana.
El Plan Nacional de Lucha contra la Corrupción consta de tres partes. En la prime-
ra, referida al marco teórico, se hace una aproximación clara al concepto de corrup-
ción. Dada su complejidad, se realiza una definición desde el punto de vista etimo-
lógico, histórico, literal, penal, corriente y usual. Se reconoce que, por la problemá-
tica que encierra, es el mayor de los desafíos para los Estados modernos. Se analiza
a la corrupción en el marco de los poderes económicos y políticos, en los que "lo
158
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
M
ó
n
i
c
a

S
á
n
c
h
e
z

G
i
r
a
o
público es considerado como propio". Se la analiza también como un fenómeno
interdisciplinar, globalizado, su trascendencia internacional y la respuesta de los
estados. Las causas y efectos políticos, económicos, su incidencia en la esfera de los
derechos humanos, así como la lucha contra la corrupción en el Perú, en la que se
reconoce su presencia a lo largo de nuestra historia.
Las políticas nacionales de obligatorio cumplimiento para las entidades del Gobier-
no Nacional, a través del Decreto Supremo Nº 027-2007-PCM,
41
y la propia Pro-
puesta de Plan Nacional de Lucha contra la Corrupción, recogen de manera actual
las políticas en materia anticorrupción, entre las que destacan:
• Fortalecer la lucha contra la corrupción en las licitaciones, las adquisiciones y la
fijación de los precios referenciales, eliminando los cobros ilegales y excesivos.
• Garantizar la transparencia y la rendición de cuentas.
• Fomentar la participación ciudadana en la vigilancia y control de la gestión
pública.
4.8 Objetivos de la propuesta del Plan Nacional de Lucha contra
la Corrupción
De forma específica, reseñamos a continuación los siete objetivos sobre los que des-
cansa la matriz de trabajo del Plan:
1. Fortalecimiento del sistema anticorrupción de manera articulada.
2. Institucionalización en la Administración Pública de la ética, la transparencia
y la lucha eficaz contra la corrupción.
3. Disposición de una justicia anticorrupción moderna y eficaz.
4. Promoción de prácticas y conductas anticorrupción en el sector empresarial.
5. Impulso de prácticas anticorrupción: Medios de comunicación.
6. Logro del compromiso de la sociedad participando y fiscalizando activamente
en la lucha contra la corrupción.
41 Ver Poder Ejecutivo: Presidencia del Consejo de Ministros: Define y establece las políticas nacionales de obligatorio
cumplimiento para las entidades del Gobierno Local: Decreto Supremo Nº 027-2007-PCM, publicado en el diario
oficial El Peruano el domingo 25 de marzo del 2007. En tal sentido, y de ahí lo interesante del documento de trabajo,
es el hecho de que la propia Propuesta de Plan Nacional de Lucha contra la Corrupción recoge en su contenido
muchas de dichas políticas.
159
U
n
a

a
p
r
o
x
i
m
a
c
i
ó
n

a
l

d
e
l
i
t
o

d
e

s
o
b
o
r
n
o

t
r
a
s
n
a
c
i
o
n
a
l

y

l
a

r
e
s
p
u
e
s
t
a
d
e

l
a
s

i
n
s
t
a
n
c
i
a
s

s
u
p
r
a
n
a
c
i
o
n
a
l
e
s

e
n

l
a

l
u
c
h
a

c
o
n
t
r
a

l
a

c
o
r
r
u
p
c
i
ó
n
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
7. Desarrollo de esfuerzos concertados a nivel internacional en la lucha contra la
corrupción nacional.
Entendemos que la aprobación de un documento de trabajo de tal magnitud ha
significado un gran paso en el avance del fortalecimiento de la lucha contra la
corrupción en el Perú; y de cara a la imagen internacional no solo seremos un país
viable en la inversión extranjera, sino que daremos respuesta a las recomendaciones
de la normativa supranacional en la implementación de mecanismos de lucha con-
tra la corrupción. Ésta es, fundamentalmente, una herramienta importante para el
fortalecimiento de nuestra democracia.
42
Lo cierto es que en la actualidad se ha instalado una Comisión de Alto Nivel Anti-
corrupción,
43
con el objeto de contribuir a la articulación, coordinación y planifica-
ción, a mediano y largo plazo, de las acciones a cargo de las entidades públicas y
privadas dirigidas a prevenir y combatir la corrupción en el país. Asimismo, se le
encarga la supervisión y seguimiento del cumplimiento del Plan Nacional de Lucha
contra la Corrupción.
5. CONCLUSIONES
1. Respecto de la corrupción internacional, lo cierto es que lo que realmente im-
porta no es establecer qué ámbitos mercantiles son más propensos a la corrup-
ción o qué Estados son los más corruptos, sino tratar de señalar cuáles son los
efectos que tiene la corrupción asociada al comercio internacional.
44
2. Dentro del esquema de trabajo, la adecuación de la normativa nacional de los
estados a la normativa supranacional es una pieza clave de desarrollo en los
procesos de combate contra la corrupción.
3. La corrupción actual es planetaria, y como tal debe ser tratada y, sobre todo,
combatida.
4. Los efectos de la corrupción son perniciosos y caóticos para los países, en espe-
cial para aquellos en desarrollo.
42 SÁNCHEZ GIRAO, Mónica; Manual para funcionarios públicos y ciudadanos. 3.ª edición, Lima, Consejo Nacional
Anticorrupción, 2007, pp. 78 y ss. 3.ª
43 Decreto Supremo Nº 016-2010-PCM. Así se señala en el documento de dicha Comisión: "[...] El Poder Ejecutivo
estimó necesaria la conformación de una Comisión de Alto Nivel Anticorrupción que proponga mecanismos de
articulación de la lucha anticorrupción entre el Poder Ejecutivo, los demás Poderes del Estado, las instituciones que
juegan un rol en cualquiera de los niveles de lucha anticorrupción, los empresarios, la prensa y el Acuerdo Nacional".
En Lineamientos de Trabajo de la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción. Lima, 2010.
44 MALEM SEÑA, op. cit., p. 175.
160
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
M
ó
n
i
c
a

S
á
n
c
h
e
z

G
i
r
a
o
5. La corrupción, un fenómeno de antigua data, genera muchos ingresos para el
que otorga el soborno, como puede ser en el caso de la corrupción internacio-
nal por parte de la empresa al funcionario público extranjero.
6. Los procesos de transparencia y de eticidad son elementos que se deben consi-
derar en el desarrollo de la lucha contra la corrupción.
7. Las relaciones entre la corrupción y los delitos de orden trasnacional se hacen
cada vez más frecuentes; los tentáculos de las organizaciones criminales tras-
nacionales cuentan con ella como pieza clave.
8. En el mundo globalizado en el que nos encontramos, la sofisticación de los
canales de corrupción internacional hace cada vez más difícil lograr perse-
cución, razón por la cual en la actualidad se tiene que ir de la mano de las
nuevas tecnologías y de la cooperación judicial internacional.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BENITO SÁNCHEZ, C. D.: "El fenómeno de la corrupción y su tratamiento desde las
instancias supranacionales". En SANZ MULAS, N. (coordinadora): Dos décadas de re-
formas penales. Granada: Editorial Comares, 2008.
BENITO SÁNCHEZ, C. D. y G. CERINA: "Apuntes sobre los delitos de corrupción: Proble-
mas actuales y perspectivas de reforma". En DÍAZ-SANTOS, MATELLANES RODRÍGUEZ y
FABIÁN CAPARRÓS (2009).
BRADEMAS, John y Fritz HEIMANN: "Tackling International Corruption". FA, volumen
77, número 5, septiembre-octubre de 1998.
COCKCROFT, L.: "Globalización de los mercados y corrupción: El marco internacional
para la lucha contra la corrupción internacional". ICE número 741, mayo de 1995.
DÍAZ-SANTOS, Diego, M.ª MATELLANES RODRÍGUEZ y E. A. FABIÁN CAPARRÓS (coordina-
dores): De los delitos y de las penas, hoy: La nueva reforma del Código Penal. Salamanca,
2009.
FABIÁN CAPARRÓS, E. A.: La corrupción de agente público extranjero e internacional. Valen-
cia: Tirant lo Blanch, 2003.
FOREING CORRUPT PRACTICES ACT (FCPA). Ley de Prácticas Corruptas en el Exterior.
El 19 de diciembre de 1977, el Congreso de los Estados Unidos aprobó dicha Ley.
161
U
n
a

a
p
r
o
x
i
m
a
c
i
ó
n

a
l

d
e
l
i
t
o

d
e

s
o
b
o
r
n
o

t
r
a
s
n
a
c
i
o
n
a
l

y

l
a

r
e
s
p
u
e
s
t
a
d
e

l
a
s

i
n
s
t
a
n
c
i
a
s

s
u
p
r
a
n
a
c
i
o
n
a
l
e
s

e
n

l
a

l
u
c
h
a

c
o
n
t
r
a

l
a

c
o
r
r
u
p
c
i
ó
n
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
MALEM SEÑA, Jorge F.: Globalización, corrupción y comercio internacional. Barcelona:
Gedisa, 2000.
MALEM SEÑA, Jorge F.: La corrupción: Aspectos éticos, económicos, políticos y jurídicos.
Barcelona: Ed. Gedisa, 2002.
MANFRONI, C.: La Convención Interamericana contra la Corrupción, anotada y comenta-
da. Buenos Aires: Abeledo Perrot S.A.E., 1997.
MOODY-STUART, G.: La gran corrupción. Versión en castellano: M. Margenat Casagual-
da. Madrid: Siddharta Mehta Ediciones, 1994.
SÁNCHEZ GIRAO, Mónica: "Algunas puntualizaciones respecto del soborno trasnacio-
nal, la globalización y las organizaciones criminales: La lucha contra la corrupción
y la asistencia mutua". En Lucha anticorrupción: Por la honestidad de los pueblos. Lima:
Ministerio de Justicia del Perú, 2007.
CONSEJO NACIONAL ANTICORRUPCIÓN-MINISTERIO DE JUSTICIA: Manual para funcionarios
públicos y ciudadanos. 3.ª edición. Lima: Edición a cargo del Ministerio de Justicia,
julio del 2007.
SUBSECRETARÍA DE ASUNTOS JURÍDICOS- DEPARTAMENTO DE COOPERACIÓN Y DIFUSIÓN JURÍDI-
CA/BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO-BID/PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL
PERÚ-INSTITUTO DE ESTUDIOS INTERNACIONALES. Adaptando la legislación penal del Perú a
la Convención Interamericana contra la Corrupción. Lima: Subsecretaría de Asuntos
Jurídicos-Departamento de Cooperación y Difusión Jurídica/BID/ PUCP-Instituto
de Estudios Internacionales, 2001.
ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura: "La cuestión de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas: Un punto y seguido". En El Sistema Penal frente a los retos de la nueva
sociedad. Madrid: Editorial Colex, 2003.
ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura: Bases para un modelo de imputación de responsabilidad penal
a las personas jurídicas. Navarra: Editorial Aranzadi, 2000.
163
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
Con la pérdida de confianza en los dogmas del individualismo liberal, ha
terminado también el creer en que la libertad de asociación y la autonomía
de la voluntad sin límites sean siempre beneficiosas para la libertad per-
sonal y la experiencia no permite dudar de que, sin la vigilancia constante
del Estado, han sido, son y serán utilizadas para despojar y esclavizar a
los económicamente débiles.
FEDERICO DE CASTRO: La persona jurídica
1. PLANTEAMIENTO
El fenómeno de la globalización ha supuesto innumerables cambios en la vida so-
cial, económica y política de los pueblos. Se han acortado las distancias, se han
superado fronteras y prácticamente el mundo entero vive en un mercado común: la
sociedad de la información. Como en todos los fenómenos sociales, hay ganadores y
perdedores,
1
sujetos individuales y colectivos que se han beneficiado de las ventajas
comparativas de este libre mercado, pero también sujetos individuales y colectivos
que han sido excluidos de esta vorágine económica por los criterios de competitivi-
dad y flexibilidad.
2
De lo que nadie duda es del protagonismo de la empresa en este
Internacionalización
de la empresa y Derecho Penal:
La criminalidad como empresa
y la criminalidad de empresa
LAURA ZÚÑIGA RODRÍGUEZ
Doctora en Derecho por la Universidad
de Salamanca
1 Como pone de relieve NACIONES UNIDAS: Informe sobre desarrollo humano 2005. Lima: PNUD, Ediciones Mundi-
Prensa, 2005, p. 10: "El comercio internacional ha sido uno de los motores más poderosos de la globalización. Los
patrones de comercio han cambiado: se ha registrado un crecimiento sostenido de la participación de los países en
desarrollo en las exportaciones manufactureras mundiales y algunos países incluso están cerrando la brecha tecnológica.
Con todo, las desigualdades estructurales siguen en pie y en algunos casos incluso se han ampliado. Por ejemplo, el
África subsahariana ha ido quedando cada vez más al margen del proceso y hoy, la participación en las exportaciones
mundiales que registra esta región de 689 millones de habitantes es inferior a la de Bélgica, de apenas 10 millones".
2 Cfr. CASTELLS, Manuel: "La era de la información". Fin del Milenio, volumen 3. 3.ª edición. Madrid: Alianza
Editorial, 2001, p. 198: "[...] el Cuarto Mundo, compuesto por múltiples agujeros negros de exclusión social a lo
largo de todo el planeta [...] está presente en cada país y en cada ciudad, en esta nueva geografía de la exclusión
social. Está formado por los guetos estadounidenses, los enclaves españoles de desempleo juvenil masivo, las
164
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
L
a
u
r
a

Z
ú
ñ
i
g
a

R
o
d
r
í
g
u
e
zproceso social, como agente económico central del modelo económico vigente de
mercado. Empresas pequeñas, medianas y grandes, nacionales y trasnacionales,
matrices y filiales, privadas o públicas, conglomerados de empresas, multinaciona-
les, etcétera: las posibilidades de asociación económica y diversificación de los ries-
gos son innumerables.
Esta complejidad se hace aún más evidente cuando hablamos de la moderna empre-
sa en la sociedad de la información y en el mercado globalizado, donde la organiza-
ción de la misma ya no es vertical-jerárquica, como tradicionalmente lo ha sido,
sino que se organiza en redes multidireccionales, la mayoría de las veces vinculadas
a una gran empresa, donde las estructuras son altamente descentralizadas y muy
flexibles de acuerdo con la flexibilidad de los mercados.
3
Siguiendo la definición de
Castells:
4
"La ‘empresa horizontal’ es una red dinámica y estratégicamente concebi-
da de unidades autoprogramadas y autodirigidas basadas en la descentralización,
la participación y la coordinación". Es decir, el modelo organizativo propiciado por
el cambio tecnológico y las nuevas necesidades de un mercado muy competitivo y
cambiante, donde los riesgos se diversifican en la red, ya no se define como un
conjunto de medios orientados a unos fines comunes, sino que la empresa-red está
constituida por un sistema de redes interconectado, pero a la vez autónomos en sus
fines.
Se trata de una transformación de la empresa acorde con los cambios en el modelo
de producción, denominado posfordista, en el que las empresas subcontratan partes
de su propia producción incluso a empresas extranjeras o trabajadores autónomos.
La desregulación económica, política y laboral ha sido el producto jurídico de este
proceso social de transformaciones de la nueva empresa en un mercado altamente
competitivo a la baja en los derechos y al alza en los beneficios. Desregulación que
realmente ha sido una re-regulación, esto es, una adaptación del Estado y del Dere-
cho a los designios de un "mercado natural" consagrado como valor universal e
inmutable.
5
banlieues francesas que almacenan a los norteafricanos, los barrios de yoseba japoneses, y los poblados de chabolas
en las megaciudades asiáticas [...] su número aumenta y son más visibles a medida que el capitalismo informacional
y la quiebra política del Estado del bienestar intensifican la exclusión social. En el contexto actual el ascenso del
Cuarto Mundo es inseparable del ascenso del capitalismo informacional global".
3 Cfr. CASTELLS, Manuel: La era de la información: La sociedad red. Volumen 1. 2.ª edición. Madrid: Alianza Editorial,
2001, pp. 201-254.
4 Íd, pp. 216-217.
5 Cfr. MERCADO, Pedro: "El proceso de globalización: El Estado y el Derecho". En PORTILLA (coordinador): Mutaciones
del Leviatán: Legitimación de los nuevos modelos penales. Madrid: Akal/Universidad Internacional de Andalucía, 2005,
p. 145: "El libre mercado, entendido como laissez faire o como libertad de contratación, no es nunca un no
intervencionismo y, desde luego, no es un estado natural y espontáneo de la economía, anterior a toda voluntad
normativa. El mercado no participa de ninguna autosuficiencia o espontaneidad; como construcción social que es,
supone el acompañamiento de la política". Idea que se encuentra amparada por el análisis de cómo se gestó esta
libertad de mercado: por el influjo de dos líderes de los años 80 liberales, Margaret Thatcher y Ronald Reagan,
quienes impusieron el Consenso de Washington en los organismos internacionales, FMI y Banco Mundial:
neoliberalismo para los países emergentes, apertura de los mercados, privatizaciones; mientras que en los países
desarrollados se practica el proteccionismo agrícola.
165
I
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
i
z
a
c
i
ó
n

d
e

l
a

e
m
p
r
e
s
a

y

D
e
r
e
c
h
o

P
e
n
a
l
:
L
a

c
r
i
m
i
n
a
l
i
d
a
d

c
o
m
o

e
m
p
r
e
s
a

y

l
a

c
r
i
m
i
n
a
l
i
d
a
d

d
e

e
m
p
r
e
s
a
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
En este contexto de aperturas, de capitalismo sin responsabilidades, de estados mí-
nimos que no son capaces de cubrir las necesidades de sus ciudadanos, la violencia
desorganizada y las mafias campan a sus anchas. Como sostiene Dahrendorf: "Cuando
se descubrió que la eliminación de las barreras también podía ponerse al servicio de
fines perversos y hasta destructivos, ya era demasiado tarde".
6
Los flujos de capita-
les han desvelado una economía criminal que discurre soterradamente, incluso em-
parentada con la economía legal. Los dictados de la razón económica sobre la razón
moral y política han sabido imponer, como una realidad cruel, el mundo del crimen
organizado. Dos son las amenazas a la seguridad mundial y, por tanto, a las actua-
les democracias que son reconocidas por Naciones Unidas: el terrorismo y la crimi-
nalidad organizada.
7
El crimen global es la "cara amarga" de la globalización en la
que perdedores, descontentos, nihilistas, aprovechados, inmorales, consumistas de
frutos prohibidos, se unen para lucrar ilícitamente o son objetos de mercancías en el
tráfico mundial.
En suma, lo que en este trabajo se analizará es cómo en este proceso de internacio-
nalización de la empresa, ésta se ha convertido en instrumento de la criminalidad
organizada (criminalidad como empresa); vinculada a la criminalidad de empresa
(criminalidad económica) y a la corrupción política, sin olvidar al terrorismo. Todo
ello amalgamado por un lugar común: el blanqueo de dinero. Además, se verán los
problemas de imputación penal, seguidos de las conclusiones que sistematizarán los
vacíos de nuestro sistema penal en el orden sustantivo.
2. LA REALIDAD CRIMINOLÓGICA
En una empresa red-horizontal, flexible, autónomamente regulada, con fines pro-
pios, pero vinculados a una gran empresa, difícilmente se puede establecer el núcleo
de decisión de los comportamientos ilícitos. Parece ser precisamente un nuevo mo-
delo organizativo el que ha propiciado el avance de la gran criminalidad organiza-
da internacional en la última década. La mafia de corrupción y poder de Fujimori-
Montesinos, la red terrorista de Osama Bin Laden o la organización terrorista ETA
8
son ejemplos paradigmáticos de este nuevo modelo en red, en el que empresas y
6 DAHRENDORF, Ralf: En busca de un nuevo orden: Una política de la libertad para el siglo XXI. Barcelona: Paidós, 2005,
p. 37.
7 Cfr. NACIONES UNIDAS, op. cit., p. 13.
8 En el reportaje de El País del 21 de octubre del 2001, titulado "ETA después del 11 de septiembre", se destaca cómo
en las últimas operaciones antiterroristas se han incautado documentos que comprueban la existencia de una
verdadera trama financiera, de empresas "satélites" de la organización, así como empresas legales que constituyen
estructuras para blanquear dinero y proveerse de dinero negro. La caída de la cúpula de ETA en Bidart (Francia) el
29 de marzo de 1992 permitió desvelar el Proyecto Udaletxe: el diseño teórico de una estructura financiera legal para
crear fondos a partir del desarrollo económico de las organizaciones y empresas afines, situando a militantes de ETA
en los Consejos de Administración.
166
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
L
a
u
r
a

Z
ú
ñ
i
g
a

R
o
d
r
í
g
u
e
zasociaciones lícitas y organizaciones criminales, se entrecruzan orientados por unos
fines de tipo político, pero también de lucro ilícito. Sin desmedro de las responsabi-
lidades personales, hay grupos de personas, pero también empresas y asociaciones,
que han colaborado en la realización de los ilícitos, en las que la responsabilidad
individual es difícil de deslindar. Los siguientes datos de la realidad criminológica
española abundan en esta constatación:
En junio del 2005 se puso en marcha una operación policial denominada "Ballena
Blanca", en la Costa del Sol, en la que se detuvo a 58 personas, entre ellos aboga-
dos, notarios, empresarios y el alcalde malagueño de la localidad de Manilva, al
que se le encontró dinero (700.000 euros) en bolsas. El despacho de abogados inter-
venido se dedicaba al blanqueo de dinero de personajes con antecedentes policiales
por narcotráfico, fraude, prostitución y un caso de asesinato. Siguiendo la pista de
un narcotraficante de origen tunecino del que se sospechaba que blanqueaba dinero
en la Costa del Sol por medio de sus familiares allí afincados, se descubrió que
dicho despacho de abogados participaba en 194 sociedades extranjeras, de las cua-
les 143 tenían domicilio en Delaware (Estados Unidos) y 25 en Gibraltar. Sucesi-
vas investigaciones han ido engrosando el número de empresas ficticias creadas y el
número de grupos criminales relacionados con ellas. Las ramificaciones del despa-
cho llegan a Holanda, Reino Unido, Francia, Suecia y Finlandia, así como a la red
de empresas con ciudadanos rusos y de otros países del Este, vinculados con la
petrolera Yukos, e Israel.
9
Las irregularidades que se han destapado desde la operación "Ballena Blanca" en
Marbella revelan datos interesantes, como los fallos de los controles de los bancos
para otorgar préstamos hipotecarios, pues se han dado incluso por terrenos pen-
dientes de recalificar.
10
Precisamente, la recalificación de los suelos como terrenos
urbanizables y la especulación inmobiliaria, son otras de las vinculaciones con la
gran masa de dinero negro que se mueve en España a partir del crimen organizado.
En los últimos años varios escándalos de corrupción política han salido a la luz
relacionados con las recalificaciones de suelos para la construcción urbanística.
9 Ver El País, 14 de noviembre del 2005: "La policía relaciona 17 grupos criminales con el despacho de Marbella y ha
bloqueado 72 millones en 28 bancos".
10 Ver El País, 14 de noviembre del 2005. Aunque no es objetivo de este trabajo ahondar en este tema, que debe ser
estudiado por especialistas, lo que sí se puede señalar es que hay indicios razonables de que la especulación
urbanística puede ser el meollo del asunto del blanqueo de dinero, delitos urbanísticos y corrupción política. Así, si
el blanqueo de dinero es el crimen último de toda la criminalidad organizada, habrá que analizar las circunstancias
que lo vinculan con los delitos urbanísticos y la corrupción política, y establecer controles administrativos más
agudos para que no proliferen "agujeros negros" por donde se cuela el dinero mal habido; solo de esta manera será
posible realizar una política criminal coherente. Ahora bien: si el motor de la economía española es la construcción
y los servicios (bares, hoteles, restaurantes, etcétera), difícil será conciliar el interés económico de favorecer estas
actividades y controlarlas más rígidamente.
167
I
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
i
z
a
c
i
ó
n

d
e

l
a

e
m
p
r
e
s
a

y

D
e
r
e
c
h
o

P
e
n
a
l
:
L
a

c
r
i
m
i
n
a
l
i
d
a
d

c
o
m
o

e
m
p
r
e
s
a

y

l
a

c
r
i
m
i
n
a
l
i
d
a
d

d
e

e
m
p
r
e
s
a
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
Además del alcalde de Manilva, en el 2003 el Partido Socialista Obrero Español
(PSOE) perdió las elecciones de la Comunidad de Madrid por los votos de dos
miembros del partido que finalmente fueron cambiados, presuntamente motivados
por los intereses de un gran proyecto urbanístico. Últimamente, una ex diputada de
Izquierda Unida en Andalucía denunció ofrecimientos de millonarias sumas de
dinero por su voto de recalificación por parte de dueños de empresas constructoras.
Y, en noviembre del 2005, en sentido contrario de los designios especulativos, en
Alhama (Murcia), el voto en contra de una concejala del Partido Popular (PP) dio
al traste con una recalificación de 20 millones de metros cuadrados de terreno.
11
¿Cómo explicar criminológicamente estos hechos?
3. LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA
El delito global se expresa fundamentalmente en la criminalidad organizada. El tráfi-
co de armas, el tráfico de menores, el tráfico de mujeres, el tráfico de drogas, el
tráfico de órganos humanos, el tráfico de mano de obra, el blanqueo de dinero, son,
todas, formas de criminalidad que tienen por característica común utilizar (mejor
sería decir explotar) los tejidos del comercio internacional para lograr ganancias
ilícitas, que se acrecientan en la medida que tienen que corromper las relaciones
legales, buscar la impunidad, asociarse con las empresas lícitas. Existe pues una
correspondencia entre aumento de las ganancias (ilícitas) con la corrupción de las
relaciones económicas y políticas ilícitas.
La interconexión de poderosas organizaciones criminales y sus asociados del merca-
do legal es un nuevo fenómeno que afecta profundamente la economía, la política y
la seguridad nacionales e internacionales —por consiguiente, a toda la sociedad
globalizada—. Las principales organizaciones mundiales en clara alianza con los
poderes públicos y la economía legal son: la Cosa Nostra siciliana, la Camorra
napolitana, la N’dranghetta calabresa y la Sacra Corona Unita en Italia, la mafia
estadounidense, los cárteles de la droga colombianos (de Medellín y Cali), la mafia
mexicana de Tijuana, las redes criminales nigerianas, los yakuzas japoneses, las
Tríadas chinas, las diversas mafias rusas, los traficantes de heroína turcos, las cua-
drillas armadas jamaicanas, las maras centroamericanas, y una miríada de organi-
zaciones criminales por todo el mundo
12
que se interconectan y potencian sus acti-
vidades al fragor de las libertades del comercio y de la comunicación.
11 Ver El País, 12 de noviembre del 2005. Asimismo, el reportaje "La especulación vuelve a rugir", de El País, 4 de
diciembre del 2005.
12 CASTELLS, op. cit., p. 200.
168
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
L
a
u
r
a

Z
ú
ñ
i
g
a

R
o
d
r
í
g
u
e
zEstas organizaciones criminales conforman una verdadera red criminal en la que el
tráfico de drogas comporta el segmento más importante de las ganancias ilícitas. El
de armas también representa un segmento de alto valor, y últimamente las redes de
tráfico de personas parecen llevarse las más altas ganancias. Se trata de mercados
que tienen un valor añadido precisamente por su prohibición, "contrabando de
todo de cualquier tipo a cualquier otro".
13
Se trata de tráficos ilegales de todo tipo
de bienes y servicios, como material radiactivo, órganos humanos e inmigrantes
ilegales; prostitución, juego, usura, secuestro, fraude, extorsión; falsificación de ob-
jetos, billetes bancarios, documentos financieros, tarjetas de crédito; tecnología y
objetos de arte; ventas internacionales de objetos robados, principalmente coches o
sus piezas; incluso, venta ilegal de vertidos de basura de un país a otro.
La estrategia general de la criminalidad organizada consiste en ubicar sus funciones
de gestión y producción en zonas de bajo coste y bajo riesgo, controlando de manera
relativa el entorno institucional, mientras que buscan los mercados preferentes en las
zonas de demanda más rica, con el fin de cobrar precios más altos. Éste es el mecanis-
mo por el que logran ganancias descomunales el mercado de la droga principalmente,
ya sea los cárteles colombianos que procesan y comercializan la coca que producen los
campesinos peruanos y bolivianos, o el tráfico de opio/heroína proveniente del Trián-
gulo Dorado del sudeste asiático, o de Afganistán o de Asia central. El mecanismo
siempre es el mismo: identificar un bien o servicio ilícito, su demanda y su oferta en el
mercado mundial, para comercializarlo con redes de personas, funcionarios, profesio-
nales, empresas, instituciones y hasta estados a su servicio.
Todas estas ganancias ilícitas llegan a un fondo común: el blanqueo de dinero. El fin,
como es lógico, de todas las organizaciones criminales es poder aprovechar sus ganan-
cias ilícitas, y esto solo lo pueden hacer invirtiendo el dinero negro en la economía
legal. Es precisamente en este estadio donde se encuentran la economía ilegal y la
economía formal. A través de complejos sistemas financieros de sociedades ficticias,
paraísos fiscales, movimientos de capitales, funcionarios bancarios inescrupulosos, el
dinero proveniente del mercado del crimen se recicla. Es también en este ámbito
donde se observa en la práctica la capacidad corruptora de la criminalidad organiza-
da, pues tiene que valerse de empresas legalmente constituidas para lavar el dinero
negro. Se estima que la criminalidad económica ligada al mundo financiero y a la
gran banca recicla sumas de dinero superiores al billón de euros por año, esto es, más
que el producto nacional bruto (PNB) de un tercio de la humanidad.
14
13 CASTELLS, oc. cit., p. 200.
14 RAMONET, Ignacio: Guerras del siglo XXI: Nuevos miedos, nuevas amenazas. Traducción de J. A. Soriano. Barcelona:
Mondadori, 2002, p. 14.
169
I
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
i
z
a
c
i
ó
n

d
e

l
a

e
m
p
r
e
s
a

y

D
e
r
e
c
h
o

P
e
n
a
l
:
L
a

c
r
i
m
i
n
a
l
i
d
a
d

c
o
m
o

e
m
p
r
e
s
a

y

l
a

c
r
i
m
i
n
a
l
i
d
a
d

d
e

e
m
p
r
e
s
a
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
La liberalización de capitales a nivel mundial ha supuesto también la liberalización
de capitales oscuros provenientes del crimen organizado, y ha hecho tenue la línea
que separa la criminalidad económica de la criminalidad organizada. El blanqueo
de dinero se considera "la madre" del crimen organizado, la criminalidad económi-
ca, la corrupción política y el terrorismo. Éste es un delito que se comete normal-
mente en redes bien establecidas, pues de lo contrario no podría ser posible lavar
tan altas sumas de dinero. Por eso, se considera que una medida preventiva impor-
tante contra la criminalidad organizada y el terrorismo es atajar su financiación,
controlando los ingresos, la proveniencia del dinero; en suma, la formalización más
exhaustiva de la economía legal.
La criminalidad organizada necesita del poder político para asegurar la impunidad
de sus servidores y para aumentar su capacidad de influencia en la sociedad. Mu-
chos países han visto comprometidos en los últimos años al propio poder político.
Casos como la Italia de la Democracia Cristiana de los años ochenta, o el gobierno
de Fujimori en el Perú, han sido evidentes muestras del poder corruptor del dinero
proveniente del crimen organizado, en los que todas las esferas sociales, económicas
y políticas se encuentran contaminadas. Pero en menor medida quizá, existen mu-
chos ejemplos de influencia de la economía criminal en los propios países, como es
el caso de Colombia, Bolivia, Venezuela, Panamá, Paraguay, la antigua Unión So-
viética, Ecuador, Turquía, Afganistán, Tailandia, Japón, etcétera.
Por otro lado, un elemento catalizador de determinadas formas de criminalidad
organizada ha sido la transición de los países que conformaban el antiguo bloque
soviético al sistema capitalista mundial. El cambio de un sistema de producción
socialista a uno capitalista se ha hecho en muchos países de manera incontrolada y
con una liberalización salvaje,
15
propiciando redes de comercio ilícito
16
que traspa-
san incluso las fronteras nacionales. Las mafias rusas,
17
albanesas, yugoeslavas, et-
cétera, son residuos mal encaminados de los ex poderosos de la Unión Soviética,
que aprovecharon la liberalización de los mercados para ser los primeros en acumu-
lar y competir salvajemente. Las privatizaciones de las empresas públicas, además
15 Cfr. STIGLITZ, Joseph: El malestar en la globalización. Madrid: Taurus, 2002, p. 182: "En la mayoría de países
predominaron las ideas de los partidarios de la terapia de choque, fuertemente apoyados por el Tesoro de EE UU y
el FMI. Los gradualistas, empero, creían que la transición a una economía de mercado sería mejor manejada si los
ritmos eran razonables y el orden (secuencia) adecuado. No era imprescindible poseer instituciones perfectas pero,
por poner un solo ejemplo, privatizar un monopolio antes de que hubiera una autoridad efectiva de la competencia
y la regulación podía simplemente sustituir un monopolio público por uno privado, incluso más despiadado en su
explotación de los consumidores. Diez años después la sabiduría del enfoque gradualista es por fin reconocida".
16 Se habla, por ejemplo, del comercio ilícito de uranio y demás productos radiactivos procedentes de las centrales
nucleares rusas, que han sido desmanteladas sin el control debido de las autoridades extranjeras.
17 Sobre sus antecedentes históricos y la situación actual, cfr., en lengua española: NÚÑEZ PAZ, Miguel Ángel:
"Criminología y grupos organizados: Una aproximación al problema de la mafia rusa". En PÉREZ ÁLVAREZ,
(coordinador): Serta. In memoriam Alessandri Baratta. Salamanca: Universidad de Salamanca, 2004, pp. 509 y ss. El
autor explica que "[…] las primeras estructuras mafiosas rusas, como tales, surgen en los años ‘80 con la Perestroika
de Gorbachev, aprovechando el vacío legal de la transición del comunismo al capitalismo" (p. 521).
170
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
L
a
u
r
a

Z
ú
ñ
i
g
a

R
o
d
r
í
g
u
e
zde haber sido un catalizador de la corrupción de los agentes públicos, ha servido
para blanquear dinero negro y hacer intervenir a los grupos mafiosos en el mercado
legal. Como afirma el Premio Nobel de Economía Joseph Stiglitz: "Los oligarcas
rusos robaron activos, los liquidaron y dejaron al país mucho más pobre. Las empre-
sas fueron abandonadas al borde de la quiebra, mientras las cuentas bancarias de
los oligarcas rebosaban".
18
La existencia de una red del crimen, de una economía criminal que se entrecruza
con la economía legal, la competencia por captar los mercados ilegales, todo se
produce en el ámbito criminal similar al ámbito legal: estrategias de mercado, repar-
to de cuotas de mercado, competitividad, alianzas entre organizaciones, monopo-
lios y oligopolios de los mercados ilícitos. En la práctica se sigue la misma lógica
organizativa de cualquier empresa, como se podrá apreciar más adelante.
4. LA CRIMINALIDAD DE EMPRESA
Se considera "criminalidad de empresa" a "aquellos delitos que se cometen por me-
dio de una empresa, o, mejor dicho, aquellos delitos que se perpetran a través de
una actuación que se desarrolla en interés de una empresa".
19
Esto es, no debe con-
fundirse la creación de una empresa ficticia, tapadera o simulada para la comisión
de delitos, en cuyo caso la penalización es la de asociaciones ilícitas (artículo 515.°
CP), en tanto estamos ante empresas ilegales. Sino que, en el caso de la criminali-
dad económica —esto es, la criminalidad de empresa— estamos ante empresas lega-
les que cometen delitos socioeconómicos ocasionalmente, como delitos laborales,
contra la Hacienda Pública, contra el Medio Ambiente, contra el Mercado Bursátil,
etcétera.
Como se ha visto líneas atrás, la criminalidad organizada se ha convertido en una
verdadera "empresa del crimen". En los últimos tiempos del desarrollo de la globali-
zación y la supremacía de las relaciones de producción capitalistas, monopólicas y
financieras, la criminalidad organizada ha extendido sus tentáculos a las empresas
legales y al mundo financiero formal, con un efecto "contaminación". La criminali-
dad organizada ha logrado corromper las actividades legales de bancos, empresas
constructoras, fundaciones, etcétera, asumiendo un rol empresarial y aprovechan-
do las estructuras económicas y empresariales de la economía formal para reciclar el
18 STIGLITZ, op. cit., p. 205.
19 MARTÍNEZ-BUJÁN, Carlos: Derecho Penal económico. Parte general. 1.ª edición. Valencia: Tirant lo Blanch, 1998, p. 68.
Este autor recuerda la importante matización que debe hacerse entre "criminalidad de empresa" (Unternehmenskriminalität)
y "criminalidad en la empresa" (Betriebskriminalität), pues la primera presenta problemas específicos de imputación,
mientras que la segunda puede ser fácilmente reconducida a la teoría del delito clásica (pp. 67 y 68).
171
I
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
i
z
a
c
i
ó
n

d
e

l
a

e
m
p
r
e
s
a

y

D
e
r
e
c
h
o

P
e
n
a
l
:
L
a

c
r
i
m
i
n
a
l
i
d
a
d

c
o
m
o

e
m
p
r
e
s
a

y

l
a

c
r
i
m
i
n
a
l
i
d
a
d

d
e

e
m
p
r
e
s
a
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
dinero obtenido ilícitamente. También ha creado empresas ficticias o contratado
administradores de paja para dominar empresas ya constituidas. El blanqueo de
dinero se ha mostrado como el gran corruptor de toda la actividad económica.
Como sostiene Catanzaro, notable especialista en el tema:
[…] la disponibilidad de enormes cantidades de dinero hace aumentar desmesu-
radamente las exigencias de ‘limpiar’ los beneficios derivados de operaciones
ilícitas. La limpieza consiste en hacer desaparecer las huellas del origen sucio del
dinero. El método tradicional del blanqueo de dinero negro, a través de los
bancos, implica muchas veces la necesidad de cómplices y es muy peligroso [...]
ello provoca una mayor presión sobre los aparatos públicos para obtener contra-
tos, concesiones inmobiliarias, obras públicas que permitan invertir capitales
procedentes de actividades ilícitas.
20
Todo ello ha llevado a hablar de la existencia de una verdadera "industria del cri-
men". En países como Italia, donde la mafia logró infiltrarse en las relaciones socia-
les y políticas, se observa en los últimos tiempos una mayor contaminación de em-
presas legales, con prestigio en el mercado, con el fin de reciclar sus beneficios eco-
nómicos, al ser este "ciclo productivo" fundamental para su desarrollo económico.
Incluso se habla de una "mafia empresarial" o "empresa mafiosa" para denominar a
este fenómeno de inmersión del capital ilícitamente obtenido en el capital "sano" de
empresas consolidadas.
21
El proceso inverso, de utilización de empresas en aparien-
cia lícitas para obtener provecho económico que sirve para la financiación de las
organizaciones criminales, es bien conocido en España, toda vez que se ha investi-
gado que la organización terrorista ETA se ha provisto de fondos provenientes de un
grupo de empresas especialmente constituidas para ello.
22
Las vinculaciones entre las organizaciones criminales y las empresas legalmente cons-
tituidas se hacen cada vez más evidentes, ya que existen necesidades mutuas que
cubrir dentro del ciclo productivo: comisión de delitos (societarios, de iniciados,
etcétera), encubrimiento de delitos (lavado de dinero) y financiación para la comi-
sión de delitos (empresas para financiar las organizaciones criminales). El círculo se
cierra cuando las organizaciones criminales tienen que invertir el dinero mal habi-
do. Quizá ello suceda porque la economía suele prescindir de parámetros éticos, y
muchos comportamientos en el ámbito de las empresas se desarrollan entre los lími-
20 CATANZARO, Raimondo: El delito como empresa: Historia social de la mafia. Traducción de M.ª Luisa Rodríguez Tapia.
Madrid: Taurus, 1992, p. 292.
21 CATANZARO, Raimondo: op. cit., especialmente pp. 267 y ss.
22 Ver nota 8.
172
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
L
a
u
r
a

Z
ú
ñ
i
g
a

R
o
d
r
í
g
u
e
ztes de la legalidad y la ilegalidad (por ejemplo, un fraude de subvenciones, abuso de
información privilegiada, una autorización con tráfico de influencias, etcétera).
Es lo que en los Estados Unidos se denomina Business Crime y que ha representado
la alianza entre la white color crime y la organized crime. Esto es, en la práctica hay
una alianza de la criminalidad de empresa y la criminalidad organizada. La funcio-
nalidad de la empresa para la criminalidad organizada se desprende de la confluen-
cia de intereses comunes: la búsqueda del lucro. Además, la fuerte competencia del
mercado en la globalización hace que la empresa lícita tenga presiones para rozar
los ámbitos ilícitos,
23
mientras que la criminalidad organizada necesita de ella para
lavar su dinero negro. La similitud de estructura organizativa, la organización en
red de las nuevas formas de relaciones económicas, la facilitación de las comunica-
ciones; todo coadyuva a favorecer dicha alianza.
De acuerdo con el criterio de que la actividad mafiosa se distingue por la actividad
ilícita realizada y por el método de actuación (uso de la violencia), Catanzaro
24
ha
establecido cuatro tipos de empresas, siendo las tres primeras consideradas empre-
sas mafiosas:
1) Empresas que desempeñan actividades de producción ilícitas y utilizan méto-
dos violentos para desalentar a la competencia;
2) Empresas que desempeñan actividades de producción ilícitas y utilizan méto-
dos formalmente pacíficos (tipo nada fácil de encontrar en la práctica);
3) Empresas que desempeñan actividades de producción lícitas y utilizan méto-
dos violentos para desalentar a la competencia;
4) Empresas que desempeñan actividades de producción lícitas y utilizan méto-
dos formalmente pacíficos.
Ahora bien; nuevamente, el hecho de que en la práctica la criminalidad organizada
utilice empresas legales para el lavado de dinero u obtener una ventaja en el merca-
do no significa que haya de confundirse criminalidad organizada y criminalidad de
empresa. Como bien se ha dicho, una cosa es la criminalidad como empresa y otra la
criminalidad de la empresa.
23 Por ejemplo, contratación de mano de obra ilegal, un delito contra los trabajadores.
24 Catanzaro, op. cit., p. 293.
173
I
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
i
z
a
c
i
ó
n

d
e

l
a

e
m
p
r
e
s
a

y

D
e
r
e
c
h
o

P
e
n
a
l
:
L
a

c
r
i
m
i
n
a
l
i
d
a
d

c
o
m
o

e
m
p
r
e
s
a

y

l
a

c
r
i
m
i
n
a
l
i
d
a
d

d
e

e
m
p
r
e
s
a
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
En realidad, estamos ante la delincuencia económica, delitos como fraude fiscal, frau-
de de subvenciones, societarios, medioambientales, que son cometidos fundamen-
talmente por personas jurídicas, las cuales, lógicamente, son estructuras organiza-
das y desde una interpretación lata de criminalidad organizada caben dentro del
término. Pero hay prácticamente un consenso en no considerarlas como tal por las
autoridades, puesto que hay códigos sociales asentados en distinguir la white color
crime de la criminalidad común violenta y mafiosa.
25
5. LA CORRUPCIÓN POLÍTICA
El efecto corruptor de la economía criminal, especialmente del blanqueo de dinero,
fue tal, que ha sido capaz de pervertir incluso las altas esferas de los estados, como
sucedió en Italia o en el Perú, cuando la corrupción pública fue capaz de copar
muchas de las instituciones públicas y privadas del país. Ahora bien; pocos países se
libran de esta práctica que mella las estructuras del entorno social, económico y
político. Entre los efectos económicos de la corrupción se cuenta: atenta contra la
inversión en la economía de un país y, en consecuencia, es una práctica negativa
para su desarrollo económico, político y social; esto tiene efectos también sobre la
productividad y la calidad de la inversión;
26
puede generar el aumento de los costes
de los bienes y servicios; crea barreras al comercio internacional, porque los sobor-
nos crean monopolios de hecho y afectan a la libre competencia. Entre las conse-
cuencias sociales de la corrupción está el efecto en cascada de los primeros actos de
soborno hacia otros de mayor envergadura; la corrupción tiende a su propia expan-
sión, tanto en vertical como en horizontal, incluso en organizaciones cerradas pro-
tegidas por el corporativismo; puede producir finalmente la pérdida de vidas huma-
nas; suelen tener un impacto negativo en la calidad de vida de la población.
27
Entre
los efectos políticos que genera la corrupción, se cuenta el favorecimiento injusto de
una persona sobre otra y, por tanto, la vulneración del principio de igualdad, des-
viación de poder, autoritarismo, injusticias y, finalmente, debilitamiento del Estado
democrático de derecho.
La capacidad corruptora del dinero proveniente del crimen se filtra en las esferas
públicas con la financiación de partidos políticos, compra de votos, favorecimiento
en las obras públicas, promulgación de leyes ad-hoc, tráfico de influencias, sobornos
trasnacionales, privatizaciones amañadas e impunidad.
25 Si ambas buscan el lucro, la ilicitud de la criminalidad organizada está precisamente en el uso de la violencia.
26 Pudiendo, en algún caso, facilitarse la entrada de capital procedente del crimen organizado (cfr., sobre la corrupción
de servidores públicos extranjeros, FABIÁN CAPARRÓS, E. A.: "La corrupción de los servidores públicos extranjeros e
internacionales: Anotaciones para un Derecho Penal globalizado". En RODRÍGUEZ GARCÍA y FABIÁN CAPARRÓS: La
corrupción en un mundo globalizado. Salamanca: Ratio Legis, 2003, pp. 227 y ss).
27 Cfr. MALEM SEÑA, Jorge: La corrupción: Aspectos éticos, económicos, políticos y jurídicos. Barcelona: Gedisa, 2002,
pp. 177-186.
174
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
L
a
u
r
a

Z
ú
ñ
i
g
a

R
o
d
r
í
g
u
e
z¿Por qué se da esta sinergia entre criminalidad organizada y corrupción política? La
corrupción política
28
y la criminalidad organizada tienen un elemento en común:
una norma de referencia que es violada. Tanto el funcionario público como el delin-
cuente de la criminalidad organizada vulneran unas normas sancionadas adminis-
trativamente. Por otro lado, la corrupción, el clientelismo y la criminalidad organi-
zada tienen también rasgos comunes: se trata de relaciones diádicas en las que un
sujeto tiene una posición de superioridad y utiliza esta situación para ejercer su
influencia, su poder, en relación con otro que está en una posición de inferioridad,
a cambio de servicios, lealtades, apoyos, etcétera.
29
El funcionario público corrupto
y el criminal de la delincuencia organizada establecen relaciones simbióticas: ambos
se necesitan mutuamente para lograr sus objetivos.
El criminal busca la impunidad, el desconocimiento de las normas por parte del
funcionario público, relaciones ventajosas en el sector público, y para ello requiere
de la complicidad del funcionario corrupto. Por otro lado, éste también utiliza la
función pública para fines privados, esencialmente de lucro personal, por lo que
precisa vinculaciones con personas capaces de torcer las reglas de juego establecidas
por ley, de modo que el criminal le es funcional. El dinero ilícito que no puede ser
utilizado en el mercado legal es un elemento corruptor de primer orden: sirve para
sobornar a la Policía, jueces, fiscales, políticos, empresarios y cargos públicos.
6. EL TERRORISMO Y LAS "NUEVAS GUERRAS"
Los atentados terroristas del 11 de septiembre del 2001, que han sido calificados
por la comunidad internacional como "actos de guerra", nos anticipan en las nuevas
formas de conflictos que se avecinan en el presente siglo: violencia colectiva propi-
ciada por grupos fuertemente estructurados. Su tratamiento como "conflictos asimé-
tricos" —es decir, como guerras no convencionales— ha propiciado, como se ha
podido ver ostensiblemente en las imágenes de los presos de Guantánamo,
30
un
28 No pretendo introducirme en el tema de la definición de corrupción política, bastante debatido y complicado, sino
simplemente partir de un mínimo de consenso sobre este tema, para compararlo con la criminalidad organizada. A
estos efectos parece idónea la definición de Cazzola, para quien la corrupción es un "intercambio de favores" que
necesita de algunos elementos constitutivos. El primero es la violación de las normas o reglas sancionadas normativamente,
es decir, la ilegalidad; el segundo, el intercambio que se realiza de manera clandestina entre escenarios políticos y
mercado económico, lo que otros llaman "intercambio oculto", que tiene como rasgo constitutivo el secreto; el tercer
elemento es la finalidad de apropiación por individuos o grupos, que actúan en los escenarios políticos o en el
mercado económico, de recursos de uso o de intercambio (dinero, prestaciones, influencia, etcétera), provenientes del
Estado para una utilización no prevista por la ley (citado por CACIAGLI, Mario: Clientelismo, corrupción y criminalidad
organizada. Madrid: Centro de Estudios Judiciales, 1996, pp. 56-57; además, MALEM SEÑA, op. cit., pag.).
29 Cfr. CACIAGLI, op. cit., p. 18.
30 Ésta es quizá la imagen más álgida que nos queda sobre esta desregularización, pero se puede dar muchos más
ejemplos de desconocimiento de reglas elementales: tribunales militares, detención indefinida, pena de muerte,
etcétera.
175
I
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
i
z
a
c
i
ó
n

d
e

l
a

e
m
p
r
e
s
a

y

D
e
r
e
c
h
o

P
e
n
a
l
:
L
a

c
r
i
m
i
n
a
l
i
d
a
d

c
o
m
o

e
m
p
r
e
s
a

y

l
a

c
r
i
m
i
n
a
l
i
d
a
d

d
e

e
m
p
r
e
s
a
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
tratamiento del tema por fuera de los cauces jurídicos incluso del Derecho de Gue-
rra, en el que los más elementales principios de humanidad han sido desconocidos.
Es preciso recordar, aunque pareciera demás hacerlo, que los principios se han cons-
truido no solo para juzgar con mayor justicia a los imputados, sino también como
signo de legitimidad del poder político juzgante.
La fundamentación de las "guerras asimétricas" vendría a legitimar un tratamiento de
las organizaciones criminales de signo terrorista y de las mafias internacionales dedi-
cadas a los tráficos ilegales como "enemigos" del Estado y, por tanto, agentes pasibles
de la respuesta de éste por medios "no convencionales", como combates en los que no
se enfrentan dos estados determinados y en los que las poblaciones civiles son las
principales damnificadas, fuerzas especiales y, en definitiva, desregulación de los prin-
cipios de intervención del Estado de Derecho y del Derecho Internacional.
31
Quien ha estudiado estas nuevas guerras es Mary Kaldor.
32
Para esta autora estado-
unidense el término "guerra" subraya el carácter político de este tipo de violencia,
pese a que las nuevas guerras implican un desdibujamiento de las distinciones entre
guerra (normalmente definida como la violencia por motivos políticos entre estados
o grupos políticos organizados), crimen organizado (la violencia por motivos parti-
culares, en general el beneficio económico, ejercida por grupos organizados priva-
dos) y violaciones a gran escala de los derechos humanos (la violencia contra perso-
nas individuales ejercida por estados o grupos organizados políticamente).
A la proliferación de conflictos armados que se han desarrollado terminada la Gue-
rra Fría se la califica como guerras civiles o "conflictos de baja intensidad", o "guerras
asimétricas", porque los contendientes no son siempre estados regulares, sino grupos
fuertemente estructurados. Sin embargo, aunque la mayoría de estas guerras son
locales, sus repercusiones son trasnacionales, de forma que la distinción entre lo
interno y externo, agresión (ataques desde el extranjero) y represión (ataques desde
el interior del país), o local y global, es difícil de defender. La privatización de la
violencia es uno de los elementos más importantes. En ellas, en la práctica, la dis-
tinción entre lo privado y lo público, lo estatal y lo no estatal, lo informal y lo
formal, lo que se hace por motivos económicos o políticos, no es fácil de establecer.
Quizá sea apropiado el término "posmoderno" para calificar este nuevo tipo de
31 La calificación de un acto terrorista como acto de guerra también puede ser contraproducente para los propios
Estados de derecho, en la medida en que el propio Estado se autocalifica de enemigo y, por tanto, da argumentos a
los grupos subversivos para calificarlos de combatientes en el mismo nivel, rompiendo con la última tradición
jurídica de lucha antiterrorista de no considerar delito político cuando el agredido es un Estado de derecho.
32 KALDOR, Mary: Las nuevas guerras: La violencia organizada en la era global. Traducción de L. M. Rodríguez Tapia.
Barcelona: Tusquets, 2001.
176
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
L
a
u
r
a

Z
ú
ñ
i
g
a

R
o
d
r
í
g
u
e
zguerras en las que la distinción con el crimen organizado resulta prácticamente
imposible y sus vinculaciones son estrechas.
Asimismo, la distinción entre resistencia y terrorismo, que era más clara en la época
de la descolonización, en la que se perfilaba claramente quiénes eran las fuerzas de
ocupación y quiénes las fuerzas de resistencia, se desdibuja en conflictos como los
de Irak, en los que una potencia extranjera interviene "para salvar al pueblo de un
tirano e implantar la democracia". Precisamente éste es un tema que plantea discre-
pancias e impide acuerdos para llegar a una cooperación policial y judicial efectiva:
la distinción entre resistencia legítima y terrorismo.
33
Estos conflictos armados generan una economía de guerra. Los circuitos ilegales son
el conducto por el que se mueven las armas, las personas, los bienes y servicios que
proveen a la guerra, y que por razones de seguridad no pueden transitar por los
cauces legales. Los bloqueos económicos, las prohibiciones internacionales de ventas
de armas, son mercados que favorecen la criminalidad organizada. La inestabilidad
que genera un conflicto a los países vecinos y a la seguridad del futuro en general es
importante. Un ejemplo es la inestabilidad que se produjo en Albania, a mediados
de los noventa, al fragor del crecimiento de los grupos mafiosos, muy relacionados
con los círculos de poder que violaban las sanciones contra Serbia-Montenegro e
introducían armas en Bosnia-Herzegovina. Las grandes partidas de armas entrega-
das por Estados Unidos a los grupos guerrilleros en la época de la Guerra Fría son
otro ingrediente en esta forma de violencia global y criminalidad organizada. En los
años 1980 los Estados Unidos entregaron armas a guerrilleros afganos para que
resistieran contra las tropas rusas; muchas de ellas se desviaron y surtieron el tráfico
de armas y drogas que abarcaban Afganistán, Pakistán, Cachemira y Tadkjikistán.
34
6. EL BLANQUEO DE DINERO
Como se ha podido apreciar, el hilo conductor en todas estas actividades ilícitas es
el blanqueo de dinero. El blanqueo de dinero es otra área de intervención de la crimi-
nalidad organizada por excelencia. Éste es el gran vertedero de todos los negocios
ilícitos, pero principalmente del tráfico de drogas, en la medida en que las ganan-
33 Ha sido el principal punto de discordia en todas las convenciones internacionales y ha impedido cerrar la Convención
Internacional contra el Terrorismo hasta hoy. La Cumbre Euromediterránea de Barcelona 2005 ha sido una buena
expresión de estas discusiones; a lo que llegaron finalmente fue a un código de conducta común para luchar contra
el terrorismo (ver El País, 28 y 29 de noviembre del 2005).
34 KALDOR, op. cit., p. 141.
177
I
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
i
z
a
c
i
ó
n

d
e

l
a

e
m
p
r
e
s
a

y

D
e
r
e
c
h
o

P
e
n
a
l
:
L
a

c
r
i
m
i
n
a
l
i
d
a
d

c
o
m
o

e
m
p
r
e
s
a

y

l
a

c
r
i
m
i
n
a
l
i
d
a
d

d
e

e
m
p
r
e
s
a
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
cias son descomunales y los traficantes están interesados en hacer ingresar en el
circuito financiero sus beneficios obtenidos de manera ilícita. Suiza, Austria, el
Peñón de Gibraltar y Luxemburgo han sido los paraísos de estos "capitales fugitivos"
gracias al secreto bancario;
35
de ahí que últimamente la UE haya presionado para
que desaparezca esta práctica que invita al lavado de dinero de los grandes trafi-
cantes, dictadores y demás criminales. El crimen organizado trata de hacer pasar
dinero ilegal, eludiendo los controles de las autoridades estatales, ya sea para inver-
tir estos capitales nuevamente en negocios ilícitos o para legalizarlo, esto es, em-
plearlo en actividades comerciales legales. Ahora bien; el blanqueo ya no se hace por
medio de las entidades bancarias fundamentalmente, sino mediante la creación de
sociedades ficticias, sociedades tapadera, que mueven el dinero, sin actividades
comerciales reales.
36
En la Declaración de Ginebra de 1996, los 2.000 magistrados europeos que se
reunieron, entre ellos figuras de la lucha contra el crimen organizado como Baltasar
Garzón y Carlos Jiménez Villarejo, se llamó la atención de que:
[…] detrás de la Europa en construcción —visible, oficial y respetable—, existe
otra más discreta, menos confesable. Es la Europa de los paraísos fiscales que,
desde las islas anglonormandas hasta el Peñón de Gibraltar, pasando por Liechs-
tenstein o Luxemburgo, prospera de forma descarada gracias al capital que pro-
tege complacientemente. Es también la Europa del mundo financiero, donde el
secreto bancario es, demasiado a menudo, una coartada y una tapadera.
A partir del compromiso de los firmantes de dicha declaración, se ha realizado un
estudio sobre la criminalidad financiera, que ha sido recientemente publicado.
37
Los datos que aportan son realmente preocupantes. Según este estudio: "una masa
gigantesca de capital pasa cada día de mano en mano en los mercados de cambios
situándose en 1,3 billones de dólares al día, casi cinco veces el presupuesto anual
del Estado francés". Cifra que está totalmente desconectada de la economía real,
puesto que las exportaciones mundiales de bienes y servicios se cifran en 18 millones
de dólares diarios, es decir, 70 veces menos.
35 Especialmente motivada por la lucha contra el terrorismo, cuando se ha visto la importancia de cortar la financiación
de estas actividades para la seguridad de las sociedades.
36 Ver ROTH, Jürgen y Marc FREY: Europa en las garras de la mafia: Un holding criminal al que pertenecemos todos sin saberlo.
Madrid: Anaya, 1995, p. 215, quienes cuentan que el fiscal del distrito de Zúrich, Peter Gasser, reconoce que Suiza
ha sacado provecho de su situación de país de tránsito de "dinero sucio" además del "clásico" blanqueo de dinero que
siempre ha hecho. Pero ahora hay indicios de que la mafia intenta introducir capital en pequeñas y medianas
empresas para poderlo blanquear haciéndolo pasar por el desvío de las cajas de pensión de las mismas empresas.
37 HERNÁNDEZ VIGUERAS, Juan: Los paraísos fiscales. Madrid: Akal, 2005, passim.
178
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
L
a
u
r
a

Z
ú
ñ
i
g
a

R
o
d
r
í
g
u
e
zExisten otras actividades ilícitas realizadas por grupos organizados, como los deli-
tos económicos y el terrorismo; lo que sucede es que no hay unanimidad para consi-
derarlos como propios de la criminalidad organizada. En todo caso, aunque propia-
mente no lo sean, sí están claramente emparentados, y algunos delitos económicos
sí se suelen realizar por redes organizadas, como las estafas, la falsificación de docu-
mentos, el tráfico de vehículos robados o la delincuencia por Internet,
38
así como
otros comportamientos residuales como robos a mano armada, tráfico de obras de arte
y delincuencia medioambiental.
39
No obstante, están clarísimamente emparentados,
y a veces no se puede distinguir una de otra, especialmente cuando se trata del reci-
claje del dinero obtenido por las organizaciones criminales o las empresas se corrom-
pen en los negocios formalmente lícitos (corrupción privada). Así lo hicieron ver en la
Declaración de Ginebra de 1996 los 2.000 magistrados europeos especialistas en
crimen organizado: "Esta Europa de las cuentas numeradas y de enjuagues de billetes
es utilizada para reciclar el dinero de la droga, del terrorismo, las sectas, la corrup-
ción y las actividades mafiosas"; e hizo un llamamiento a la reflexión de la sociedad
en general y de la clase política en particular. Lamentablemente, han puesto en evi-
dencia cómo las finanzas modernas y el crimen organizado se sustentan mutuamente.
7. PROBLEMAS DE IMPUTACIÓN PENAL
Además del procesamiento por delitos determinados de personas concretas —esto
es, de la responsabilidad individual—, contamos con el delito de asociaciones ilíci-
tas del artículo 515° Código Penal, pero que igualmente se aplica a personas indivi-
duales y no se puede sancionar la participación de asociaciones en asociaciones
ilícitas. En organizaciones o empresas-red, y en los momentos actuales, en los que
muchas grandes empresas tienen más poder político y económico que muchos esta-
dos del mundo, entonces, si no se puede detectar el núcleo directivo de las organi-
zaciones, ni el grado de contribución al delito de los diversos participantes, lo que
va a suceder es la "irresponsabilidad organizada" que predicaba Shünemann ya en
1979.
En el ámbito de la criminalidad de empresa, esto es, de la delincuencia económica
perpetrada en interés de la empresa, existen dos modelos de imputación:
38 Los llamados delitos informáticos son en su mayoría los clásicos delitos cometidos por Internet. Ahora bien: sí hay
algunos delitos relacionados propiamente con la informática, como el daño informático (hacking). Sin embargo, no
hay unanimidad para considerarlos delitos propios de la criminalidad organizada. Así, SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ,
Isabel: Criminalidad organizada. Madrid: Dickinson, 2005, p. 36, siguiendo al Consejo de Europa, establece que
"[…] no podemos decir que sea una forma de criminalidad característica de grupos organizados, sino que se trata en
su mayoría de delitos cometidos por individuos".
39 Ver más datos sobre estos delitos en Europa en SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, op. cit., pp. 52-57.
179
I
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
i
z
a
c
i
ó
n

d
e

l
a

e
m
p
r
e
s
a

y

D
e
r
e
c
h
o

P
e
n
a
l
:
L
a

c
r
i
m
i
n
a
l
i
d
a
d

c
o
m
o

e
m
p
r
e
s
a

y

l
a

c
r
i
m
i
n
a
l
i
d
a
d

d
e

e
m
p
r
e
s
a
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
1) Modelo de la responsabilidad individual. Modelo vigente en España y en la mayo-
ría de países del sistema eurocontinental, como Alemania, Italia, Portugal,
aunque con fisuras. Según este sistema se trata de individualizar la responsa-
bilidad penal dado que ésta es siempre personal, para lo cual se siguen las
reglas de la autoría y participación; así como la figura del "actuar en nombre
de otro" vigente en el artículo 14° Código Penal español. De acuerdo con esta
norma, responderá el administrador de hecho o de derecho que actúe en nom-
bre de la persona jurídica. Pero este sistema no ataja la "actitud criminal del
grupo", esto es, las conductas de riesgo para los bienes jurídicos, pudiendo
fácilmente intercambiarse el administrador por otro y mantener los ilícitos
generadores de delitos.
40
2) Modelo de la responsabilidad del ente. Seguido en los países anglosajones y tam-
bién en Francia, Holanda, Bélgica y países escandinavos, sanciona directa-
mente al ente, persona jurídica, que tenga la forma jurídica de asociación,
fundación, sociedad anónima, cuando desarrolla sus actividades con infrac-
ción grave de los deberes de cuidado y producen un delito.
7.1 Problemas de autoría y participación
Quizá el tema más espinoso de los delitos cometidos por las organizaciones crimina-
les sea el asunto de la determinación de la responsabilidad penal individual. En
realidad, la consideración de la asociación criminal como una institución propia,
con una sustancialidad distinta a la de sus integrantes, choca con principios básicos
del Derecho Penal clásico, como es el de culpabilidad en su vertiente de responsabi-
lidad personal. De esto se hizo eco el Congreso de la AIDP de Budapest de 1999
mencionado, donde se señaló: "[...] las categorías tradicionales de la autoría y par-
ticipación pueden no ser suficientes para encauzar la responsabilidad de estos indi-
viduos. En la medida en que las categorías tradicionales de autoría y participación
son consideradas insuficientes, debería preverse una prudente modernización de
estas categorías a partir del principio de responsabilidad organizativa".
41
Ésta es una problemática que puede presentarse en prácticamente todos los delitos
realizados dentro de aparatos organizados, llámense bandas criminales, organiza-
ciones empresariales, organismos del Estado, organismos paramilitares, etcétera; y
los problemas dogmáticos para llegar a establecer la responsabilidad de los verdade-
ros ejecutores del plan, de los sujetos situados en la cúpula de la organización, son
bastante álgidos. No debe olvidarse que en los delitos cometidos por organizaciones
40 Por ejemplo, empresas en las que no se cumplen las normas de prevención de riesgos laborales (artículo 316° CP).
41 ASOCIACIÓN INTERNACIONAL DE DERECHO PENAL: Carta Informativa, 1999/2, p. 92.
180
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
L
a
u
r
a

Z
ú
ñ
i
g
a

R
o
d
r
í
g
u
e
zcriminales hay un reparto de roles, en una estructura funcional en la que normal-
mente son unos sujetos los que planifican y otros los que ejecutan las órdenes.
Normalmente los sujetos que planifican son los que dirigen la organización, y los
que intervienen en las esferas más bajas de la organización son precisamente quie-
nes ejecutan el plan criminal.
42
Por eso suele no coincidir quien realiza materialmen-
te los hechos con quien concibe el plan criminal, quedando disociada la parte obje-
tiva y subjetiva del delito en diversos sujetos. Se presenta pues la paradoja, difícil-
mente resoluble por parte del Derecho Penal, de que quienes realizan materialmen-
te el delito son en realidad quienes menos poder de decisión han tenido sobre su
ejecución final.
Por eso la dificultad mayor consiste en cómo hacer para responder penalmente a los
que dirigen las organizaciones criminales, quienes no intervienen directamente en
la realización de los hechos concretos que llevan a cabo otros, siendo aquéllos quie-
nes asumen el diseño, planificación y control final de su realización.
El que se ocupó por primera vez de este tema fue Roxin.
43
Este autor planteó la tesis
del "autor detrás del autor", imputando al hombre de atrás que ordena en el ámbito
de aparatos organizados de poder la categoría de autor mediato, pese a que los
ejecutantes del delito son autores también responsables. Sin embargo, esta tesis no
ha sido totalmente aceptada, porque presupone una fungibilidad total de los miem-
bros más bajos de la estructura, cosa que no siempre es cierta, ya que en muchos
casos los sujetos que llevan a cabo el delito no son intercambiables y actúan en
estrecha relación con los dirigentes. Para el profesor Muñoz Conde, la categoría que
mejor se adapta a esta forma de realización de delitos es la coautoría, en la que el
cerebro o principal responsable no está presente en la ejecución, por lo que el repar-
to funcional de roles da lugar a una autoría compartida.
44
También en la doctrina
española se han pronunciado en contra de la solución de la autoría mediata del
"hombre de atrás" Hernández Plasencia
45
y Díez Ripollés.
46
42 Obsérvese que esta disociación entre quien actúa y quien planifica el hecho criminal, que es una constante en todo delito
cometido a través de organizaciones, permite salvar por ambos lados el problema moral de la conciencia frente al
delito: el que planifica no ve finalmente a la víctima, ni el que ejecuta se siente del todo responsable de los hechos
porque responde a un plan general no diseñado por él. Esto parece haber sucedido en el aparato organizado nazi,
donde la ejecución de millones de personas no planteó a sus ejecutantes ningún problema de conciencia.
43 "Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate", publicado en 1963. Se puede encontrar su versión actualizada
en español: del mismo, "Problemas de autoría y participación en la criminalidad organizada". Revista Penal, 1998,
pp. 61 y ss.
44 Cfr. MUÑOZ CONDE, Francisco: "Problemas de autoría y participación en la criminalidad organizada". En FERRÉ Y
ANARTE (editores): Delincuencia organizada: Cuestiones penales, procesales y criminológicas. Huelva: Universidad El
Monte, 2001, p. 155.
45 Cfr. HERNÁNDEZ PLASENCIA, Luis: La autoría mediata en Derecho Penal. Granada: Comares, 1996, p. 276, quien se
pronuncia por la tesis de la complicidad o la cooperación necesaria.
46 DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis: "Una interpretación provisional del concepto de autor en el nuevo CP". En El sistema de
responsabilidad en el nuevo CP. Cuadernos de Derecho Judicial, 1998, pp. 245-252.
181
I
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
i
z
a
c
i
ó
n

d
e

l
a

e
m
p
r
e
s
a

y

D
e
r
e
c
h
o

P
e
n
a
l
:
L
a

c
r
i
m
i
n
a
l
i
d
a
d

c
o
m
o

e
m
p
r
e
s
a

y

l
a

c
r
i
m
i
n
a
l
i
d
a
d

d
e

e
m
p
r
e
s
a
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
En definitiva, sea que se adopte una teoría objetivista, subjetivista, normativista o
del dominio del hecho de la autoría y participación, la solución de individualizar
responsabilidades en delitos cometidos dentro de una estructura organizada desco-
noce que los delitos cometidos en estos ámbitos responden a una actitud criminal
del grupo, por lo que se trata de una responsabilidad de organización por una
conducta de la propia organización.
47
7.2 La responsabilidad penal de las personas jurídicas
Los países del Common Law y varios otros próximos a nuestro sistema jurídico
48
adoptan la punibilidad de las propias personas jurídicas. Asimismo, desde sus tra-
tados fundacionales la Unión Europea se írroga la potestad de sancionar a empresas
en materia de libre competencia, sanciones que, se ha reconocido, tienen carácter
punitivo.
49
Además, el Corpus Iuris
50
incorpora una disposición en la que se reco-
noce la responsabilidad penal de las asociaciones de personas, estableciendo un
criterio funcional para la persona que compromete con su actuación a la empresa o
asociación. Además, las legislaciones penales especiales y el Derecho Administrativo
sancionador castigan directamente a empresas en muchos países,
51
sin haber plan-
teado ningún inconveniente dogmático. O, de lo contrario, como sucede con el
Código Penal español y otros que han seguido su impronta (como el peruano),
establecen consecuencias accesorias para las personas jurídicas cuando se cometan
delitos en su seno.
El escollo dogmático más importante que existe para sancionar penalmente a las
asociaciones y empresas que adoptan la forma de persona jurídica y, por tanto,
establecer como supuesto de hecho de las consecuencias accesorias la realización de
una conducta de organización, es que se considera que de éstas no se puede predi-
car el dolo o la culpa, elemento esencial de toda infracción penal. Es decir, las perso-
nas jurídicas carecerían de los elementos subjetivos para imputar una sanción en
clave penal. Esta postura de imposibilidad conceptual de elementos subjetivos en la
persona jurídica se basa en una concepción de los mismos a partir de la persona
47 Más extensamente, cfr. LAMPE: "Systemunrecht und Unrechtssysteme". ZStW, número 106, 1994, pp. 695-697, para
quien las organizaciones criminales, como las empresas y las organizaciones del Estado, deben ser tratadas por el
Derecho Penal como un sistema distinto a sus miembros.
48 Destaca el CP francés de 1994.
49 Aunque se discute sobre su naturaleza jurídica, las sanciones comunitarias, al tener carácter aflictivo (verdadera
afección o limitación patrimonial o restrictiva de derechos patrimoniales) y preventivo (tiene un fin preventivo,
buscar que no se vuelva a cometer la infracción), puede clasificarse como punitivas lato sensu (para mayor detalle,
ver ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, op. cit., pp. 147- 151. Hay que reconocer que la jurisprudencia generada por la aplicación
de estas sanciones está sirviendo de modelo para la construcción de un sistema de imputación a la propia persona
jurídica.
50 Ver DELMAS-MARTY Y VERVAELE (editores): The Implementation of the Corpus Juris in the Member States, volúmenes I, II,
III y IV. Intersentia, 2002, 2001.
51 Esto sucede en Italia y Portugal especialmente, donde la legislación particular en materia de ilícitos económicos es
copiosa y en ella se sanciona a empresas. Lo mismo ocurre en países de América Latina.
182
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
L
a
u
r
a

Z
ú
ñ
i
g
a

R
o
d
r
í
g
u
e
zhumana, concretamente a partir de la voluntad humana. A ello cabe responder con
dos argumentos concretos. Primero, sí es posible concebir elementos subjetivos en
empresas y organizaciones. No solo la práctica real de la imposición de sanciones a
empresas por el Derecho de la Libre Competencia de la UE, sino también desde el
punto de vista doctrinal se puede concebir una construcción de dolo o culpa de
organización. El dolo, superando el elemento volitivo, puede conceptuarse como la
conciencia del riesgo para los bienes jurídicos; y la culpa se puede concebir como la
ausencia de conciencia evitable del riesgo para bienes jurídicos.
52
Segundo, no solo es posible concebir, sino incluso es obligatorio requerir los elementos
subjetivos de dolo o culpa en la infracción de la propia persona jurídica, según lo
predican las últimas tendencias en el Derecho Administrativo sancionador y como
ya sucede en él. Si estamos ante consecuencias jurídicas que no solo restringen
derechos de las propias personas jurídicas sino que también tienen efectos restricti-
vos en más personas físicas, como pueden ser los trabajadores, los acreedores o los
socios minoritarios, etcétera, indudablemente habrá que predicar la garantía de
culpabilidad para sancionarla. Así, el TC español, en sentencia 246/1991, conside-
ra que para establecer la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas
debe aplicarse también criterios de dolo o culpa derivados de su propia naturaleza.
La misma fundamenta: "Falta en ellas el elemento volitivo en sentido estricto, pero
no la capacidad de infringir las normas a las que están sometidas. Capacidad de
infracción y, por ende, reprochabilidad directa que deriva del bien jurídico protegi-
do por la norma que se infringe y la necesidad de que dicha protección sea realmen-
te eficaz.
7.3 Las consecuencias accesorias
En realidad, la incorporación en el Código Penal español de 1995 de "consecuen-
cias accesorias" aplicables a las personas jurídicas supone que el legislador ha sosla-
yado una discusión de fondo sobre la responsabilidad penal de las personas jurídi-
cas, estableciendo una serie de medidas aplicables a las mismas, sin regular bajo qué
criterios se imponen ni cómo. Esto es, acogiendo una demanda de necesidad de
responder ante la creciente criminalidad que se efectúa bajo el manto de las perso-
nas jurídicas, el legislador dispuso una serie de consecuencias, dejando de lado las
reglas de aplicación, problema al cual ahora nos enfrentamos crudamente. Para no
comprometerse dogmáticamente, utilizó el término "consecuencias accesorias", cre-
yendo con ello obviar la discusión de fondo.
52 Siguiendo la teoría del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea para los delitos contra la libre competencia,
se han desarrollado estos conceptos, teniendo en consideración la teoría cognitiva del dolo (cfr. LAURENZO, Patricia:
Dolo y conocimiento. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, pp. 243-245; y, para mayores detalles, ZÚÑIGA RODRÍGUEZ,
Laura: Bases para un modelo de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas. 3.ª edición. Navarra:
Aranzadi, 2003, pp. 227-242).
183
I
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
i
z
a
c
i
ó
n

d
e

l
a

e
m
p
r
e
s
a

y

D
e
r
e
c
h
o

P
e
n
a
l
:
L
a

c
r
i
m
i
n
a
l
i
d
a
d

c
o
m
o

e
m
p
r
e
s
a

y

l
a

c
r
i
m
i
n
a
l
i
d
a
d

d
e

e
m
p
r
e
s
a
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
Hay que reconocer que la introducción en la parte general de unas medidas para las
personas jurídicas, junto con el decomiso de las ganancias obtenidas ilícitamente
(artículos 104° y 105° Código Penal peruano), responde a una tendencia actual
dentro de la política criminal moderna que, incidiendo en los fines preventivos de
la pena, pone énfasis en el tipo de sanciones por aplicar, sin reflexionar detenida-
mente sobre el supuesto de hecho desencadenante de dicha consecuencia jurídica.
53
Bajo esta tendencia, el desarrollo de sanciones no personales, de tipo patrimonial,
ha sido espectacular, especialmente después de los atentados del 11 de septiembre
del 2001.
54
Ello va en congruencia, también, con el auge de la criminalidad de
grupo, especialmente la criminalidad organizada y de tipo empresarial, vinculadas
al lucro ilícito, a las que se intenta hacer frente con medidas de embargo de su
patrimonio,
55
con el objeto de estrangularlas económicamente y así impedir u obsta-
culizar el ciclo económico de las actividades ilícitas.
Creo que no es conveniente centrarse en la discusión sobre la naturaleza jurídica de
las mismas, sino más bien establecer los presupuestos para su aplicación. En realidad,
dado que se trata de medidas aplicables a las propias personas jurídicas por un juez
penal, dentro de un proceso penal, por la comisión de delitos (hechos punibles), y
que tenemos un sistema penal basado en la responsabilidad personal, nos enfrenta-
mos a una serie de problemas que es importante dilucidar para lograr una cierta
seguridad jurídica, necesaria si se quiere alcanzar los efectos preventivos invocados
por la norma. Considero importante, al menos, llegar al consenso sobre los siguien-
tes temas:
1. ¿A qué personas jurídicas se pueden aplicar?
2. ¿Cuál es el supuesto de hecho que da lugar a la imposición de una consecuen-
cia jurídica: la responsabilidad individual de una persona o de la propia per-
sona jurídica?
53 Tal cambio de perspectiva se debe a las demandas actuales político-criminales de satisfacer y reparar los intereses
de la víctima, mientras que hasta ahora la pena se había centrado en sus efectos preventivo-generales para el autor
y la sociedad. En otros ámbitos delictivos también se observa esta tendencia, que demuestra el desencanto de los
fines resocializadores y el aumento de la sensibilidad de la opinión pública por el riesgo y la seguridad (cfr. SILVA
SÁNCHEZ, Jesús María: La expansión del Derecho Penal. Madrid: Civitas, 2001, p. 701). Más adelante (p. 707), este
autor señala: "El debate acerca de las consecuencias jurídicas específicas de la sociedad de la inseguridad no ha
hecho, probablemente, más que empezar".
54 Destacan en este ámbito las medidas adoptadas en la lucha contra el terrorismo internacional, por la Comisión
Europea (Documento 501PC0596), la cual ha propuesto una serie de medidas para enfrentarlo, atajando la
financiación de las organizaciones terroristas, sin que existan criterios claros de atribución de responsabilidad. que
previamente sirvan para determinar cuándo estamos ante una organización terrorista, con clara merma de la
seguridad jurídica y del derecho de asociaciones.
55 Cfr. VERVAELE, John: "Las sanciones de confiscación: ¿Un intruso en el Derecho Penal?". Revista Penal número 2,
1998, p. 67, quien pone de manifiesto la tendencia de las normas internacionales y especialmente europeas,
orientadas a perseguir el patrimonio criminal, mediante el embargo y la confiscación, con clara influencia del
modelo estadounidense configurándose esta última como sanción independiente.
184
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
L
a
u
r
a

Z
ú
ñ
i
g
a

R
o
d
r
í
g
u
e
z3. ¿Qué principios rigen el proceso de imposición de las consecuencias accesorias?
4. ¿Cómo se ejecutan estas consecuencias accesorias?
Para esclarecer dichas cuestiones debe abordarse los alcances de los fines que el
legislador pretende lograr con dichas medidas, esto es, qué objetivos pretende cum-
plir dentro del sistema de penas del ordenamiento penal. Un Derecho Penal orien-
tado por el fin (Zweckrationalität) solo puede encontrar respuesta a las cuestiones
fundamentales de sus instrumentos penales indagando qué objetivos político-crimi-
nales persigue con ellos. En suma, el fundamento de las consecuencias accesorias se
halla en sus fines, en lo que con ellas se pretende alcanzar.
Esta mención de ley ha dado pie a entender como fundamento de las mismas el fin
de prevención especial perseguido con estas medidas. En efecto, hay acuerdo en la
doctrina y en la jurisprudencia de entender que las medidas de intervención deben
estar encaminadas a evitar la continuidad de la actividad delictiva y de sus efectos;
por tanto, este fin debe ser expresado en la motivación de la sentencia, vinculando
la medida al fin perseguido. Sin embargo, cuando pretendemos desentrañar qué
actividad delictiva se pretende prevenir, la de la persona jurídica o la de sus miem-
bros, los acuerdos ya son mucho menores. Creo que éste es un tema fundamental
para establecer si el supuesto de hecho se refiere a la responsabilidad de la propia
persona jurídica o de las personas que actúan bajo su amparo.
En la medida en que la norma de determinación está vinculada no a la voluntarie-
dad del comportamiento humano, sino a los destinatarios de la norma (Normadres-
saten), lo importante es a quién se pretende motivar con ella; es decir, a qué sujetos
motivables se dirige la norma.
56
De hecho, la mayoría de delitos socioeconómicos se
dirige a la contención de riesgos en el ámbito de empresas, como los delitos labora-
les, financieros, societarios, contra la libre competencia, etcétera. Incluso puede
sostenerse que las empresas y otras asociaciones, por moverse en el mundo jurídico
y económico, son sujetos enormemente motivables pues sus comportamientos se
rigen por la reputación, la fama y, en suma, la fiabilidad de sus consumidores.
57
En
todo caso, considero que debe distinguirse dos supuestos muy distintos desde el
punto de vista teórico, aunque en la práctica muchas veces las fronteras se diluyen:
56 En sentido similar, BACIGALUPO, Silvina: La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Barcelona: Bosch, 1998,
p. 368.
57 De hecho, los escándalos económicos de los últimos tiempos en los Estados Unidos (casos Enron y Ercross) han
dado lugar a una crisis de fiabilidad tal en los consumidores que ha revertido en una caída de los mercados
bursátiles. Incluso, se han tipificado nuevos delitos de control de entidades financieras para atajarlos. Ello prueba
que las empresas se mueven por su reputación y que ésta es fundamental para sus logros económicos.
185
I
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
i
z
a
c
i
ó
n

d
e

l
a

e
m
p
r
e
s
a

y

D
e
r
e
c
h
o

P
e
n
a
l
:
L
a

c
r
i
m
i
n
a
l
i
d
a
d

c
o
m
o

e
m
p
r
e
s
a

y

l
a

c
r
i
m
i
n
a
l
i
d
a
d

d
e

e
m
p
r
e
s
a
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
1. La persona jurídica es un mero instrumento en manos de unos sujetos indivi-
duales que poseen fines criminales.
2. La persona jurídica posee fines lícitos, pero por un defecto de organización
pone en peligro o lesiona bienes jurídicos importantes.
En el primer caso, la instrumentalidad de la persona jurídica es clara y se configura
como un objeto peligroso en manos de unos sujetos que actúan dolosamente. Este
actuar es propio de la criminalidad organizada que crea, mantiene, transforma y
disuelve sociedades según convenga a sus fines ilícitos. En estos casos es de aplica-
ción el tipo penal de asociaciones ilícitas del artículo 515° Código Penal español.
Nótese que en este supuesto está claro que la finalidad de la norma es prevenir la
continuidad de la propia asociación, en tanto organización que tiene como fines o
medios la comisión de delitos.
Distinto es el supuesto en el que una persona aprovecha el contexto de una persona
jurídica para cometer un delito o éste se produce por un defecto de organización o
por políticas de empresa que desbordan los riesgos para bienes jurídicos. En estos
casos es más fácil ver que la persona jurídica no es un mero instrumento en manos
de unos determinados sujetos, sino que se produce un injusto de organización, esto
es, una lesión a bienes jurídicos fruto de un contexto de organización defectuosa.
58
Ejemplo de éstos serían los delitos por infracción de las normas de prevención de
accidentes laborales, los delitos contables de los casos Enron o Ercross, etcétera.
Parece claro que aquí sí estamos ante actividades de empresa que se pretenden
prevenir (defecto de organización, omisión por los delitos cometidos por los subor-
dinados, etcétera).
El principal problema de las consecuencias accesorias del artículo 129° Código Pe-
nal español es que parecen requerir previamente la imposición de una sanción a
una persona individual,
59
lo cual daría lugar a una práctica inaplicable de las mis-
mas, puesto que precisamente individualizar responsabilidades, como se ha visto,
es la principal dificultad. Como es lógico, esta interpretación constriñe práctica-
mente la aplicación de las mismas, puesto que habrá que probar la responsabilidad
penal de un autor para proceder a aplicarlas.
58 Sobre los problemas de injusto, culpabilidad y penalidad, ver más ampliamente ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, op. cit.,
pp. 227-245.
59 Es lo que ha entendido la jurisprudencia y doctrina mayoritaria.
186
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
L
a
u
r
a

Z
ú
ñ
i
g
a

R
o
d
r
í
g
u
e
z8. CONCLUSIONES: LOS "AGUJEROS NEGROS"
DE LA PREVENCIÓN EN MATERIA DE CRIMINALIDAD
DE EMPRESA Y CRIMINALIDAD ORGANIZADA
1. La realidad criminológica actual demuestra el protagonismo de la empresa en
la sociedad globalizada, ya sea como criminalidad de empresa (criminalidad
económica) o criminalidad como empresa (criminalidad organizada). Especial-
mente la empresa-red, vinculada al modelo posfordista de producción, hace
que las estructuras empresariales sean flexibles y adaptables a las necesidades
del mercado, con lo cual se dificulta la determinación de los centros de deci-
sión. Con ello se complica la determinación de responsabilidades penales, en
tanto son de índole personal.
2. La criminalidad organizada se ha desarrollado en los últimos decenios al fra-
gor de la liberalización de los mercados, que le han facilitado el movimiento de
capitales ilícitamente adquiridos, gracias a los avances de Internet y, en gene-
ral, de las comunicaciones.
3. La criminalidad organizada amplía sus redes por medio del blanqueo de dine-
ro con la corrupción política y la criminalidad económica, en tanto les son
necesarias para lograr finalmente sus fines ilícitos; mientras la primera le ase-
gura buenos contratos públicos e impunidad, la segunda le facilita instrumen-
tos jurídicos para instrumentalizar empresas lícitas.
4. El blanqueo de dinero, lugar común de todas las formas de criminalidad orga-
nizada, es el principal elemento corruptor de los funcionarios públicos y los
agentes privados, que han favorecido la proliferación de una economía crimi-
nal que alimenta todas estas formas de criminalidad que se perpetúan a través
de la empresa.
5. Los problemas de imputación penal provienen de nuestro sistema de responsa-
bilidad, que es personal, de modo que requieren la individualización de los
sujetos que intervienen, lo que genera un círculo vicioso difícil de superar; la
pena se impone a personas individuales, pero es prácticamente imposible indi-
vidualizar responsabilidades, con lo cual se produce la casi impunidad de
muchos delitos.
6. Debe distinguirse la instrumentalización de empresas por organizaciones crimi-
nales (criminalidad como empresa), esto es, creación de empresas tapaderas, fan-
tasmas o pantalla, para lo cual la penalización es la de asociaciones ilícitas del
artículo 515° CP, de la realización de delitos económicos en el ámbito de empre-
sas, caso en el cual estaríamos propiamente ante la criminalidad de empresa.
187
I
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
i
z
a
c
i
ó
n

d
e

l
a

e
m
p
r
e
s
a

y

D
e
r
e
c
h
o

P
e
n
a
l
:
L
a

c
r
i
m
i
n
a
l
i
d
a
d

c
o
m
o

e
m
p
r
e
s
a

y

l
a

c
r
i
m
i
n
a
l
i
d
a
d

d
e

e
m
p
r
e
s
a
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
7. La discusión actual sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas
intenta soslayar este círculo vicioso, planteando soluciones novedosas de im-
putación a las empresas y demás personas jurídicas cuando se produzca un
delito por defectos de organización imputables a la propia empresa.
8. La solución de las consecuencias jurídicas del artículo 129° Código Penal espa-
ñol precisamente son respuestas penales a los delitos cometidos en el ámbito de
las empresas, que el legislador introdujo en 1995 sin resolver los principales
problemas de aplicación.
189
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
El decomiso: Combate
a los delitos trasnacionales
NELSON MENA/ANDRÉ CARLETTO
1. INTRODUCCIÓN
En un reciente estudio producido por la Sección de Antilavado de Activos de la
Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas de la Organización
de Estados Americanos (CICAD/OEA)
1
sobre los sistemas de administración de bie-
nes de América Latina,
2
compilado por el doctor Isidoro Blanco Cordero, se afirma
que en las últimas décadas el delito se ha convertido en un negocio que genera un
volumen de riqueza muy importante. En este sentido, se estima que los grupos
criminales organizados obtienen de sus negocios ilícitos grandes cantidades de bene-
ficios económicos. Solo en materia de recursos ilícitos producto de la corrupción de
autoridades reguladoras, el Banco Mundial estima que se trafican entre 20 mil y 40
mil millones de dólares al año.
3
Si se observa el fenómeno por el lado del lavado de
activos provenientes de actividades criminales, el Fondo Monetario Internacional
calcula que el valor total del capital blanqueado mundialmente asciende a entre
2% y 5% del producto interno bruto mundial,
4
lo que significaría entre 1,2 y 3
billones de dólares (trillion expresados en inglés).
5
Para "contrarrestar" los efectos de esta forma ilícita de negocio, se ha diseñado una
política criminal dirigida a privar a los delincuentes de las ganancias procedentes
de sus actividades delictivas.
6
Debido a que las respuestas tradicionales al delito,
1 Para mayor información sobre la Sección de Antilavado de Activos de la CICAD, visitar: <http://www.cicad.oas.org/
Lavado_Activos/ESP/About.asp>
2 BLANCO CORDERO, I.: "Sistemas de administración de bienes de América Latina". Washington, D. C.: Organización
de los Estados Americanos-Comisión Interamericana de Control al Abuso de Drogas-CICAD (en prensa).
3 STOLEN ASSET RECOVERY INITIATIVE (StAR): "Management of Returned Assets: Policy Considerations". Washington,
D. C.: World Bank, UNCAD Conference Edition, 2009.
4 ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN ECONÓMICA Y DESARROLLO (OECD). Behind de Corporate Veil: Using Corporate
Entities for Illicit Purposes. París: OECD, 2001.
5 FONDO MONETARIO INTERNACIONAL (FMI). "World Economic Outlook Update-January 26, 2010". Consultado el 18
de abril del 2010: <http://www.imf.org/external/pubs/ft/weo/2010/update/01/>
6 KILCHLING, M.: "Tracing, Seizing and Confiscating Proceeds from Corruption (and other Illegal Conduct) within or
Outside the Criminal Justice System". European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, volumen 9,
número 4, 2001, pp. 264-280.
Abogado / Economista
Funcionarios de la Comisión Interamericana para el
Control del Abuso de Drogas de la Organización de
los Estados Americanos (CICAD/OEA)
190
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
N
e
l
s
o
n

M
e
n
a
/
A
n
d
r
é

C
a
r
l
e
t
t
o
tales como la pena privativa de libertad y la de multa, frente a la sofisticación de la
actividad criminal, ha perdido eficacia contra el crimen organizado; un comple-
mento esencial a ellas es actuar contra sus bienes (y no solo contra las personas),
por lo que en esta estrategia cobra especial protagonismo el comiso de tal riqueza.
Hasta hace poco se atribuía escasa relevancia a la privación de los bienes de origen
delictivo en poder del delincuente. Una razón de ello era posiblemente que el pro-
ceso penal se dirigía en esencia a la sanción del delito y no tanto a la recuperación
de los activos.
7
Pero también lo era la escasez de medios a disposición de las autori-
dades judiciales para localizar e identificar tales activos ilícitos. Esta percepción ha
venido cambiando, y durante los últimos años la institución del comiso ha adquiri-
do una gran importancia, hasta el punto de considerarse como un "arma central" en
el arsenal dirigido a hacer frente a los productos del delito.
8
Los esfuerzos para enfrentar el lavado de activos serían totalmente inoperantes si,
entre otros aspectos, no se contara con mecanismos que permitieran una coopera-
ción judicial penal internacional. Ello es la consecuencia directa de la naturaleza
trasnacional de este fenómeno delictivo: en parte o totalmente, los procesados, los
testigos, documentos probatorios, así como los bienes sujetos a decomiso, por ser el
producto de una actividad ilícita, pueden encontrarse, total o parcialmente, en
una jurisdicción distinta de aquella donde se juzga el delito.
De ahí que, en las últimas décadas, uno de los puntos que figuran en todos los
instrumentos normativos internacionales de alcance universal o regional, así como
en las propias declaraciones y recomendaciones formuladas por grupos de trascen-
dencia en la misma esfera, lo constituye lo que tiene que ver con el alcance y la
forma en que debe ser prestada la cooperación judicial internacional que se requiere
en materia de lavado de activos, entre otros delitos de naturaleza trasnacional.
No obstante el esfuerzo por detener este flujo de capitales ilícitos a través de los
instrumentos legales correspondientes, el mismo ha generado una masa crítica signi-
ficativa de bienes físicos y financieros incautados y decomisados en los custodios
legales de cada país. Por esta razón la comunidad internacional, específicamente
países de América y Europa, han optado por la creación de grupos especializados en
la administración de activos denominados Unidades Administradoras de Bienes
Incautados y Decomisados, así como de localización e identificación de activos
llamados Organismos de Recuperación de Activos.
7 CRIBB, N.: "Tracing and Confiscating the Proceeds of Crime". Journal of Financial Crime, volumen 11, issue: 2, 2003,
pp. 168-185, p. 180.
8 Payback Time. Joint Review of asset recovery since the Proceeds of Crime Act 2002 (<http://www.hmica.gov.uk/files/
Full.pdf>), p. 42, nm. 2.20.
191
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
E
l

d
e
c
o
m
i
s
o
:

C
o
m
b
a
t
e

a

l
o
s

d
e
l
i
t
o
s

t
r
a
s
n
a
c
i
o
n
a
l
e
s 2. DECOMISO: CONCEPTO, NATURALEZA JURÍDICA Y OBJETO
Desde hace ya algunos años, la CICAD ha venido monitoreando los avances en
materia de instrumentos jurídicos para la prevención del lavado de activos, así
como para el tratamiento de la administración del proceso legal y de los activos
productos de las sentencias. Gracias a la cooperación entre la CICAD y el Banco
Interamericano de Desarrollo se publican dos ediciones del libro El combate del lava-
do de activos desde el Sistema Judicial, compilado por los doctores Isidoro Blanco
Cordero, Eduardo Fabián Caparrós y Javier Zaragoza Aguado, donde se da un
tratamiento de tipo descriptivo de la situación enfrentada por el Sistema Judicial
en la materia, así como un recuento de las "armas" disponibles por los jueces y
fiscales.
La Convención de Viena (1988) define "decomiso" como la privación con carácter
definitivo de algún bien por decisión de un tribunal o de otra autoridad competen-
te. Respecto de su naturaleza jurídica, el decomiso ha estado configurado en las
diferentes legislaciones a nivel global como una pena (accesoria), no como una me-
dida o consecuencia penal de distinta naturaleza; solo puede ser impuesto en vir-
tud de una sentencia condenatoria.
Tradicionalmente la doctrina había cuestionado la condición de pena del comiso,
pues su función no es retributiva, como en cierta medida lo son las penas, sino
exclusivamente preventiva, dado que su imposición obedece a la necesidad de evi-
tar que los efectos e instrumentos puedan servir para la comisión de nuevos hechos
delictivos (en este sentido, para la legislación penal austríaca es una medida pre-
ventiva que debe imponerse "si de acuerdo con la especial naturaleza de los objetos
resulta indicado para prevenir la comisión de acciones punibles").
9
Por otro lado, el decomiso como medida de seguridad ha sido muy criticado por la
doctrina, pues éstas en sentido estricto tienen funciones reeducativas o de mejora,
que el comiso no cumple. La figura del comiso no satisface las exigencias mínimas
que debiera llenar toda pena, pues la proporcionalidad con el delito, la divisibili-
dad, e incluso el principio de culpabilidad, no se reflejan como debiera en el deco-
miso. De acuerdo con Zaragoza,
10
en materia de tráfico ilícito de drogas se ha ido
limitando progresivamente la aplicación de la proporcionalidad, y han permitido
que el comiso pueda alcanzar a instrumentos, productos y ganancias de personas
no responsables criminalmente del delito. Prueba de ello ha sido el desarrollo de
9 BLANCO CORDERO, J., E. FABIÁN CAPARRÓS y J. ZARAGOZA AGUADO: El combate del lavado de activos desde el Sistema
Judicial. 2.ª edición. Washington, D. C.: Organización de los Estados Americanos-Comisión Interamericana de
Control al Abuso de Drogas (CICAD)/Banco Interamericano de Desarrollo, 2005.
10 Ibid.
192
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
N
e
l
s
o
n

M
e
n
a
/
A
n
d
r
é

C
a
r
l
e
t
t
o
instrumentos específicos en algunos países latinoamericanos de legislación para el
"Decomiso Sin Condena" y/o la "Extinción de Dominio".
El decomiso, como consecuencia accesoria (Alemania/España) según Zaragoza, in-
cluye el comiso y determinadas medidas aplicables a personas jurídicas, tales como
la clausura, la disolución, la intervención y la prohibición de cierto tipo de negocios
u operaciones. Estas medidas están "orientadas a prevenir la continuidad delictiva
y los efectos de la misma". El Código Penal español de 1995 considera al comiso una
consecuencia accesoria, al margen tanto de las penas como de las medidas de segu-
ridad. Su naturaleza es la de una tercera clase de sanciones penales, siguiendo así
la línea iniciada por los derechos penales germánicos (Código Penal suizo o Código
Penal alemán) de establecer el tercer género de sanciones bajo la denominación de
consecuencias jurídicas o consecuencias accesorias. Se trata pues de prevenir la
utilización de tales objetos en el futuro para la comisión de nuevos delitos tanto
cuando se trata de instrumentos o útiles como cuando se trata del producto que
podría servir para financiar nuevos delitos.
El objeto del decomiso viene constituido por los efectos provenientes del delito, los
instrumentos con que se haya ejecutado y las ganancias provenientes del delito. Por
efectos se entiende todo objeto o dinero que se encuentra en poder del delincuente
como consecuencia de la infracción, incluso aquellos que sean el objeto de la acción
típica, que serán decomisados siempre que no pertenezcan a terceros (dinero, ar-
mas…). Por instrumentos del delito entenderemos los útiles y medios utilizados en la
ejecución del delito. A título de ejemplo, vehículos, buques, aeronaves, así como a
cualesquiera otros bienes de la naturaleza que sean que hayan servido para la comi-
sión del delito. Por ganancias, la ventaja patrimonial obtenida cualesquiera que
sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.
Reviste especial importancia destacar que "[…] el comiso de las ganancias debe
extenderse a las procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación des-
cubierta y enjuiciada, siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se
respete en todo caso el principio acusatorio". Con arreglo a esta interpretación, el
patrimonio del delincuente ya no será inmune al comiso una vez que haya sido
condenado por una operación frustrada en sus expectativas económicas, ya que el
comiso podrá decretarse contra bienes poseídos con anterioridad al acto por el que
fue condenado, con dos condiciones: 1. Que se tenga por probada la procedencia de
los bienes del tráfico de drogas. 2. Que se respete el principio acusatorio.
11
Empezando por el segundo de los requisitos, resulta obvio que el comiso debe ser
solicitado por las acusaciones, haciendo mención expresa de los bienes sobre los que
11 Ibid.
193
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
E
l

d
e
c
o
m
i
s
o
:

C
o
m
b
a
t
e

a

l
o
s

d
e
l
i
t
o
s

t
r
a
s
n
a
c
i
o
n
a
l
e
s debe recaer, así como que los mismos tienen su origen en previos delitos contra la
salud pública.
Más compleja es la otra condición, a saber, que se tenga por probada dicha proce-
dencia. Es claro que si hubiera una prueba de cargo suficiente sobre anteriores he-
chos constitutivos de uno o varios delitos contra la salud pública, no sería de apli-
cación cuanto ahora estamos tratando, sino que simplemente estaríamos ante un
concurso de delitos o ante un supuesto de continuidad delictiva, en su caso, que
nos llevaría a una acusación y correlativa sentencia más amplia. No puede pues
pretenderse que esa probanza lo sea en los mismos términos que el hecho descubier-
to y merecedor de la condena, sino que, por el contrario, esa prueba necesariamente
debe ser de otra naturaleza y versar de forma genérica sobre la actividad desarrolla-
da por el condenado con anterioridad a su detención o a la operación detectada.
A nuestro juicio debería bastar con probar, normalmente mediante indicios: a) Que
el condenado venía dedicándose desde hacía tiempo a la actividad, por la que por
fin fue condenado; a tal efecto, pueden servir declaraciones policiales que atesti-
güen los contactos, reuniones, movimientos o, en general, cualquier acto que, aun-
que en su momento solo constituyera una sospecha racional, con el descubrimiento
de la operación enjuiciada adquiere nueva virtualidad y fuerza; las intervenciones
telefónicas o los registros domiciliarios a menudo suministran datos de anteriores
operaciones a la enjuiciada y sin embargo no descubierta, pero que precisamente
por eso sí generaron una ganancia incorporada al patrimonio del narcotraficante.
b) Que el bien cuyo comiso se intenta haya sido adquirido durante el periodo de
tiempo en el que el condenado se venía dedicando, en los términos antes dichos, a
la actividad de tráfico ilegal de drogas. c) Que el bien o patrimonio por decomisar
no haya tenido una financiación lícita y acreditada, o, lo que es lo mismo, la inexis-
tencia de patrimonio, rentas, negocios o actividades económicas capaces de justifi-
car el incremento patrimonial producido. d) Que en la financiación, administra-
ción o disfrute del bien concurran circunstancias o procedimientos ajenos al normal
tráfico económico, como por ejemplo el recurso a mecanismos de opacidad en la
tenencia y transmisión de bienes o capitales, transferencias financieras con el ex-
tranjero (más aún si la operación se realiza con paraísos fiscales), excesivos movi-
mientos en dinero metálico, disposición de divisas, etcétera.
Probados estos extremos y puestos en relación unos con otros, entendemos que resulta-
rá probada la procedencia ilícita del bien hallado en poder del condenado, aunque no
proceda propiamente de la operación descubierta y por la que se le condena, pudiendo
en consecuencia ser objeto de comiso como ganancia procedente del delito.
12
12 Ibid.
194
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
N
e
l
s
o
n

M
e
n
a
/
A
n
d
r
é

C
a
r
l
e
t
t
o
3. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE APLICACIÓN
Todos los tratados internacionales vigentes regulan con detalle los aspectos concer-
nientes al decomiso o confiscación de bienes, a las medidas cautelares provisionales
que le preceden y la asistencia jurídica internacional, con especial referencia al
decomiso de bienes de origen criminal.
La Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y
Sustancias Sicotrópicas (en adelante corrección de Viena)
13
incluye el decomiso
respecto de: bienes de valor equivalente, de las ganancias o beneficios cualesquiera
que sean las transformaciones realizadas, y de bienes mezclados con otros de origen
lícito. Asimismo, consagra principios tan importantes como la prohibición de invo-
car el secreto bancario frente a las órdenes de presentación e incautación de docu-
mentos bancarios, financieros o comerciales dictadas por las autoridades naciona-
les, y dirigidas a facilitar el decomiso de los productos de origen ilícito (artículo 5°-
3), la prohibición que se extiende a los casos de asistencia judicial solicitada por
otro Estado (artículo 7°-5). En ambos casos las citadas normas convencionales cons-
tituyen fundamento legal suficiente para prestarse la más amplia asistencia jurídica
en estas materias.
La Convención de Palermo (2000)
14
desarrolla también un capítulo completo sobre
el embargo y decomiso de bienes, la cooperación internacional a los fines del deco-
miso de bienes, y reglas de disposición de los haberes decomisados (artículo 7°). Lo
más destacable es que en las solicitudes de decomiso de bienes procedentes de otro
Estado, la Parte requerida debe tomar en consideración prioritariamente la restitu-
ción de los haberes confiscados al Estado requirente, para que este último pueda
indemnizar a la víctimas de la infracción o restituirlos a sus propietarios legítimos
(artículo 7°, ter. 2), así como la adopción de acuerdos que permitan destinar parte
del valor del producto o de los bienes a los organismos intergubernamentales espe-
cializados en la lucha contra la criminalidad organizada (artículo 7°, ter. 3a), o
repartir con otros estados, sistemáticamente o caso por caso, el producto o los bie-
nes (artículo 7°, ter. 3b).
La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (2003).
15
Siguiendo
la línea de sus antecesoras, abierta a la firma de los Estados en la ciudad de Mérida,
13 OFICINA DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA DROGA Y EL DELITO (UNODC). "Convención de las Naciones Unidas
contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, 1988". Consultado el 17 de abril del 2010:
<http://www.unodc.org/pdf/convention_1988_es.pdf>
14 RED DE INFORMACIÓN DE NACIONES UNIDAS SOBRE DELITO Y JUSTICIA (UNCJIN). "Convención de las Naciones
Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Convención de Palermo, 2000)". Consultado el 17 de
abril del 2010: <http://www.uncjin.org/Documents/Conventions/dcatoc/final_documents_2/convention_spa.pdf>
15 OFICINA DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA DROGA Y EL DELITO (UNODC). "Convención de las Naciones Unidas
contra la Corrupción, 2003". Consultado el 17 de abril del 2010: <http://www.unodc.org/documents/treaties/UNCAC/
Publications/Convention/04-56163_S.pdf>
195
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
E
l

d
e
c
o
m
i
s
o
:

C
o
m
b
a
t
e

a

l
o
s

d
e
l
i
t
o
s

t
r
a
s
n
a
c
i
o
n
a
l
e
s México, en el año 2003, dedica especial importancia a todo lo que respecta a la
cooperación y asistencia judicial internacional entre los estados para combatir efi-
cazmente la corrupción a escala mundial. La disposiciones que al respecto consagra
son más completas y están mejor sistematizadas que las Convenciones anteriores
señaladas. Así, dedica el capítulo IV a la cooperación internacional (artículos 43°
al 49°), que trata sobre extradición, asistencia judicial recíproca, remisión de actua-
ciones penales, investigaciones conjuntas y técnicas especiales de investigación. Asi-
mismo, en el capítulo V instituye mecanismos de recuperación de bienes mediante
la cooperación internacional, así como los procedimientos que deben ser adoptados
en la cooperación internacional para fines de decomiso de bienes; a saber: preven-
ción y detección de transferencias al producto del delito, medidas para la recupera-
ción directa de bienes, mecanismos de recuperación de bienes mediante la coopera-
ción internacional para fines de decomiso, cooperación internacional para fines de
decomiso, cooperación especial (notificación espontánea), restitución y disposición
de activos, dependencia de inteligencia financiera, y acuerdos y arreglos bilaterales
y multilaterales para la recuperación de activos.
El reparto de bienes.
16
El reparto de bienes es una figura originada en la Convención
de Viena de 1988 que procura estimular la cooperación entre los estados para
enfrentar el flagelo del narcotráfico y el lavado de activos provenientes del mismo.
El artículo 5°-5.b)ii) de dicha Convención dispone que el Estado que, en virtud de
la asistencia judicial internacional, haya decomisado bienes, podrá "[…] repartirse
con otras Partes, conforme a un criterio preestablecido o definido para cada caso,
dicho producto o dichos bienes, o los fondos derivados de la venta de dicho produc-
to o de dichos bienes, con arreglo a lo previsto en su Derecho interno, sus procedi-
mientos administrativos o los acuerdos bilaterales o multilaterales que hayan con-
certado a este fin".
En términos aún más simples, la Convención de Palermo del año 2000, contra la
Delincuencia Organizada Transnacional, se refiere a este tema en su artículo 14°-3,
letra b), disponiendo que cuando un Estado dé curso a una solicitud de decomiso
presentada por otro Estado, podrán considerar la posibilidad de celebrar acuerdos
en el sentido de repartirse "[…] sobre la base de un criterio general o definido para
cada caso, ese producto del delito o esos bienes, o los fondos derivados de la venta
de ese producto o de esos bienes, de conformidad con su derecho interno o sus
procedimientos administrativos".
16 CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA EL TRÁFICO ILÍCITO DE ESTUPEFACIENTES Y SUSTANCIAS SICOTRÓPICAS,
op. cit., 1988.
196
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
N
e
l
s
o
n

M
e
n
a
/
A
n
d
r
é

C
a
r
l
e
t
t
o
La Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción prevé con términos dife-
rentes la posibilidad del reparto de bienes con motivo de la asistencia judicial inter-
nacional en su artículo 57°-5, que dispone: "Cuando proceda, los Estados Partes
podrán también dar consideración especial a la posibilidad de celebrar acuerdos o
arreglos mutuamente aceptables, sobre la base de cada caso particular, con miras a
la disposición definitiva de los bienes decomisados".
3.1 Tratados Regionales sobre Asistencia Judicial Internacional
En el ámbito tutelar de la Organización de Estados Americanos (OEA) han sido
aprobados varios tratados que versan sobre el tema de la asistencia judicial interna-
cional, que constituyen, para los países que lo han suscrito y ratificado, instrumen-
tos por ser utilizados en procesos de lavado de activos. Entre ellos podemos señalar
los siguientes: Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extran-
jero (Panamá, 1975); Convención Interamericana sobre Extradición (Venezuela,
1981); Convención Interamericana sobre Asistencia Mutua en Materia Penal (Ba-
hamas, 1992), entre otros.
Especial consideración merece en este ámbito la Convención Interamericana contra
la Corrupción (1996),
17
que señala que los Estados Partes se prestarán mutuamente
la más amplia asistencia posible en la identificación, el rastreo, la inmovilización,
la confiscación y el decomiso de bienes obtenidos o derivados de la comisión de los
delitos tipificados de conformidad con la referida Convención, de los bienes utiliza-
dos en dicha comisión o del producto de dichos bienes. Asimismo, el Estado Parte
que aplique sus propias sentencias de decomiso, o las de otro Estado Parte, con
respecto a los bienes o productos descritos en el referido artículo, dispondrá de tales
bienes o productos de acuerdo con su propia legislación. En la medida en que lo
permitan sus leyes y en las condiciones que considere apropiadas, ese Estado Parte
podrá transferir total o parcialmente dichos bienes o productos a otro Estado Parte
que haya asistido en la investigación o en las actuaciones judiciales conexas.
4. TRAMITACIÓN DE LAS SOLICITUDES DE ASISTENCIA
LEGAL EN MATERIA DE DECOMISO
Uno de los grandes aportes de la Convención de Viena de 1988, en opinión del
jurista español José Luis Conde Salgado,
18
es que suprime la vía diplomática como
17 ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS (OEA). "Convención Interamericana contra la Corrupción, 1996".
Consultado el 17 de abril del 2010: <http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-58.html>
18 CONDE SALGADO, J. L.: "Problemas y dificultades que suscita la cooperación jurídica penal en el ámbito del
narcotráfico y del blanqueo de dinero: Aplicación práctica de los instrumentos y tratados internacionales". Derecho
Penal. Friburgo, Suiza: Universidad de Friburgo. Consultado el 20 de abril del 2010: <http://www.unifr.ch/ddp1/
derechopenal/temas/t_20080528_48.pdf>
197
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
E
l

d
e
c
o
m
i
s
o
:

C
o
m
b
a
t
e

a

l
o
s

d
e
l
i
t
o
s

t
r
a
s
n
a
c
i
o
n
a
l
e
s modo normal de transmisión de solicitudes, considerada demasiado lenta. Ello es
así porque la rapidez es un factor esencial en la lucha contra la gran delincuencia,
por lo que serán los propios órganos jurisdiccionales los que decidan si van a usar o
no la vía directa en los casos en que el Convenio lo permite. Las peticiones de
asistencia judicial internacional en materia de decomiso de bienes de procedencia
criminal pueden efectuarse por las siguientes vías:
Vía diplomática: Se realizan a través de los Ministerios de Justicia y/o Cortes Supre-
mas de Justicia por conducto de los Ministerios de Relaciones Exteriores.
Vía de urgencia: Consiste en la tramitación directa de autoridad requirente a autori-
dad requerida (de fiscal a fiscal, de juez a juez, de juez a fiscal, etcétera), aplicando
el principio universal de reciprocidad.
Vía autoridades centrales: Esta vía es habilitada por los tratados bilaterales, regiona-
les y multilaterales (por ejemplo, Convención de Viena de 1988), mediante los
cuales se designan autoridades nacionales con facultades para dar cumplimiento a
las solicitudes de asistencia legal recíproca o transmitirlas a las autoridades compe-
tentes para su ejecución, por conducto de la Organización Internacional de Policía
Criminal (Convención de Viena de 1988, artículo 7°-8).
4.1 Intercambio de información a través de unidades
de inteligencia financiera
Uno de los aspectos claves para la efectividad de las obligaciones de prevención que
le son impuestas a un conjunto de actividades comerciales, empresariales y finan-
cieras, susceptibles de ser utilizadas en el proceso del lavado de activos, es la estruc-
turación en cada país de las unidades de análisis o inteligencia financiera que se
encargan de recibir, procesar y analizar los reportes de transacciones financieras
sospechosas que les remiten los denominados sujetos obligados.
Dada la naturaleza internacional del lavado de activos, una gran parte de las
unidades de análisis o inteligencia financiera establecidas hasta entonces consti-
tuyó el Grupo Egmont, en Bélgica, en el año 1995, y posteriormente, en una
reunión plenaria celebrada en Madrid dos años después, adoptó un acuerdo que
fomenta el intercambio de información entre dichas unidades. Los puntos esen-
ciales en los que se apoya su materialización son los siguientes: (a) se trataría de
intercambio de información sobre operaciones financieras acerca de las que exis-
tan sospechas de estar relacionadas con el lavado de dinero; (b) la información
intercambiada lo sería con fines de análisis e investigación encaminadas a la
prevención y/o detección de procesos de lavado de capitales; y, (c) la información
intercambiada iría destinada a la unidad de análisis o inteligencia financiera
198
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
N
e
l
s
o
n

M
e
n
a
/
A
n
d
r
é

C
a
r
l
e
t
t
o
receptora y no sería revelada a terceras partes ni utilizada para fines diferentes al
expresado en el punto anterior, sin el previo consentimiento de la unidad comu-
nicante.
A fin de presentar como medio de prueba ante los órganos jurisdiccionales los datos
intercambiados entre las unidades de análisis o inteligencia financiera, deberá for-
malizarse una solicitud de cooperación judicial internacional.
4.2 Ejecución de órdenes de incautación y decomiso de bienes
en el contexto de la cooperación judicial internacional
La normativa convencional internacional sobre la solicitud, tramitación y cumpli-
miento de las decisiones de identificación, seguimiento, embargo y decomiso de los
productos del delito, el ámbito universal, tiene como referencia básica la Conven-
ción de Viena de 1988, aunque circunscrita al blanqueo de bienes procedentes del
narcotráfico.
El artículo 7° regula las formas, modos y contenidos de la asistencia judicial, que
incluye la realización de incautaciones, y la identificación o detección del produc-
to, bienes, instrumentos u otros elementos con fines probatorios (artículo 7°-2.c y
g), con las particularidades que se indican en el artículo 5°, relativo al decomiso,
precepto que debe ser considerado complementario de aquél. Como punto de parti-
da debe señalarse que las propias disposiciones de la Convención de Viena consti-
tuyen, en ausencia de tratado de asistencia judicial recíproca, base jurídica sufi-
ciente para la prestación de la ayuda judicial que se solicite en orden a la adopción
del decomiso o de las medidas provisionales que le preceden (artículos 5°-4.f y 7°-
7).
Legislación aplicable: La ejecución de las órdenes de incautación y decomiso, así
como las medidas provisionales que se adopten con esa finalidad, incluso la dispo-
sición del producto o de los bienes ya decomisados, se sujetarán al Derecho interno
de la parte requerida, y a los tratados o convenios que puedan existir entre ambas
partes (artículos 5°-4.c y 5°-a, y 7°-12 de la Convención de Viena).
Objeto de las solicitudes de auxilio judicial: Conforme al artículo 5°-4 de la Conven-
ción de Viena, la petición de ayuda judicial puede contener: 1. La ejecución de un
mandamiento de decomiso respecto del producto o bienes que se encuentren en el
territorio de la parte requerida, bien haya sido expedido por la parte requirente,
bien lo haya sido por la parte requerida al presentarse una solicitud en este sentido
por la parte requirente. 2. La adopción de medidas de identificación, detección y
embargo preventivo o incautación del producto o bienes con miras a su eventual
decomiso.
199
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
E
l

d
e
c
o
m
i
s
o
:

C
o
m
b
a
t
e

a

l
o
s

d
e
l
i
t
o
s

t
r
a
s
n
a
c
i
o
n
a
l
e
s Tramitación de las solicitudes: Conforme al artículo 7°-8 de la Convención de Viena,
está prevista la designación de una autoridad central con facultades para proceder
al cumplimiento de las solicitudes o a su transmisión a las autoridades competentes
para su ejecución (esta autoridad es la Dirección General de Cooperación Jurídica
Internacional del Ministerio de Justicia); y para casos urgentes el envío de las mis-
mas puede efectuarse por conducto de la Organización Internacional de Policía
Criminal (Interpol). Las solicitudes deberán presentarse por escrito en un idioma
aceptable para la parte requerida, y en situaciones de urgencia podrán hacerse
verbalmente, aunque deben ser confirmadas seguidamente por escrito.
Requisitos de las solicitudes: El artículo 7°-10 de la Convención de Viena contempla
los elementos comunes a todas las solicitudes: autoridad que hace la solicitud; obje-
to e índole de la investigación, del proceso o de las actuaciones, y nombre y funcio-
nes de la autoridad encargada de la misma; resumen de los datos pertinentes, salvo
cuando se trate de solicitudes para la presentación de documentos judiciales, des-
cripción de la asistencia solicitada y pormenores sobre cualquier procedimiento
particular que la parte requirente desee que se aplique; identidad y nacionalidad de
toda persona involucrada, y lugar en que se encuentre (si ello fuere posible), finali-
dad de la prueba, información o actuación que se solicita.
Pero además, en el caso de solicitudes de decomiso o de medidas provisionales con
miras a un eventual decomiso, el artículo 5°-4.d de la Convención de Viena) obliga
a incluir en las solicitudes algunos otros elementos: descripción de bienes por deco-
misar y exposición de hechos suficiente cuando sea la Parte requerida la que deba
obtener un mandamiento de decomiso con arreglo a su derecho interno; copia admi-
sible en derecho del mandamiento de decomiso, exposición de hechos e información
sobre el alcance de la solicitud de ejecución, cuando aquél haya sido expedido por
la parte requirente; exposición de hechos y descripción de las medidas solicitadas
cuando la solicitud pretenda la identificación, detección y embargo preventivo o
incautación del producto o bienes con miras a su eventual decomiso.
Motivos de denegación de la asistencia judicial: Al amparo del artículo 7°-15 de la
Convención de Viena, la asistencia judicial recíproca podrá ser denegada, siempre
de forma motivada, en los casos siguientes: a) cuando la solicitud no se ajuste a lo
dispuesto en el artículo 7°; b) cuando la Parte requerida considere que su cumpli-
miento puede menoscabar su soberanía, su seguridad, su orden público u otros
intereses fundamentales; c) cuando el Derecho interno de la parte requerida prohí-
ba a sus autoridades acceder a una solicitud formulada en relación con un delito
análogo, si éste hubiera sido objeto de investigación, procesamiento o actuaciones
en el ejercicio de su propia competencia; d) cuando acceder a la solicitud sea con-
trario al ordenamiento jurídico de la parte requerida en lo relativo a la asistencia
judicial recíproca.
200
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
N
e
l
s
o
n

M
e
n
a
/
A
n
d
r
é

C
a
r
l
e
t
t
o
En todo caso, el secreto bancario no puede ser invocado para negarse a prestar la
asistencia judicial (artículo 7°-5 de la Convención de Viena), ni para impedir la
presentación de documentos bancarios, financieros o comerciales con el objeto de
asegurar el decomiso o la adopción de medidas provisionales que tengan esa finali-
dad (artículo 5°-3 de la Convención de Viena).
Restricciones a la prestación del auxilio judicial: 1) La utilización o comunicación de la
información o de las pruebas en otras investigaciones requiere el consentimiento de
la parte requerida (artículo 7°-13); 2 de la Convención de Viena) la obligación de
reserva sobre la existencia y contenido de la solicitud si lo exige la parte requirente
(artículo 7°-14); 3 de la Convención de Viena) la asistencia judicial podrá ser dife-
rida por la parte requerida si perturbase el curso de una investigación, un proceso o
unas actuaciones (artículo 7°-17).
5. COOPERACIÓN INTERINSTITUCIONAL EN MATERIA
DE DECOMISO
La evolución observada en materia doctrinaria a partir de la Convención de Viena de
1988, donde se establecen por primera vez como pauta de acción vías alternativas
para dar celeridad al proceso de solicitud de asistencia legal entre países, ha permiti-
do un avance considerable en materia de cooperación legal entre los países. No obs-
tante este marco de colaboración, que ha sido refrendado a través de subsecuentes
convenciones, todavía nos encontramos distantes de un espacio de colaboración real
que permita dar una respuesta y que desestimule los delitos de lavado de activos,
corrupción, entre otros de carácter trasnacional a través del comiso de activos.
Una de las críticas más frecuentes asociadas a la eficacia de los mecanismos de
cooperación expuestos anteriormente reside en el hecho mismo del conocimiento de
estos mecanismos por parte de los usuarios/beneficiarios. En una reciente actividad
de entrenamiento dirigida a fiscales y administradores de bienes decomisados
mesoamericanos sobre la legislación referente a extinción de dominio, fue solicitado
reiteradamente por los participantes que los esfuerzos institucionales de los organis-
mos internacionales, como la OEA, fueran destinados a promover un mayor enten-
dimiento y acercamiento de los operadores de justicia de los países de la región.
Esta solicitud se fundamentó en el planteamiento de la ausencia del conocimiento
formal e informal sobre los mecanismos de cooperación, puntos de contacto en los
países y procedimientos de solicitud.
La respuesta formal al planteamiento anterior debe pasar por la cooperación entre
organismos internacionales con agendas similares, con el fin de evitar la duplica-
ción de esfuerzos y buscar la complementariedad de sus acciones. En este sentido, la
201
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
E
l

d
e
c
o
m
i
s
o
:

C
o
m
b
a
t
e

a

l
o
s

d
e
l
i
t
o
s

t
r
a
s
n
a
c
i
o
n
a
l
e
s CICAD-OEA ha venido trabajando con la Iniciativa StAR
19
(Stolen Assets Recovery,
en castellano es Recuperación de Activos Robados) del Banco Mundial y la Oficina
de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, y con el Instituto del Banco Mun-
dial
20
(Programa de Gobernabilidad). Fruto de esta colaboración ha sido precisa-
mente el registro de la solicitud anteriormente expuesta.
Como primera experiencia de colaboración se llevó a cabo, en la Ciudad de Guate-
mala, el "Seminario Regional sobre Decomiso de Activos Sin Condena", en febrero
del 2010. El seminario contó con la participación de fiscales, administradores de
bienes y analistas de inteligencia financiera, y sus objetivos principales fueron:
a) Introducir a los participantes a la Ley de Decomiso de Activos Sin Condena
utilizando la "Guía de Buenas Prácticas para el Decomiso de Activos Sin Condena",
específicamente los elementos del decomiso y decomiso sin condena, así como los
temas relacionados con la investigación y el aseguramiento de activos; b) promover
una discusión sobre el decomiso en el contexto de narcotráfico, con un enfoque en
las lecciones aprendidas, específicamente sobre el rastreo de bienes a través de insti-
tuciones financieras, aseguramiento/protección y decomiso; y, c) introducir los di-
versos sistemas administrativos y metodologías para el manejo de bienes asegurados
y decomisados, así como la evolución de instrumentos legales para el decomiso de
bienes.
Los resultados de dicho seminario han permitido una mejor lectura de las necesida-
des enfrentadas por los operadores de justicia en el ejercicio de sus funciones cuan-
do el crimen cruza fronteras. Por ello, la CICAD ha iniciado conversaciones con sus
asociados para diseñar una estrategia inclusiva que permita atender dichas necesi-
dades enfrentadas en los países miembros.
En seguimiento de las actividades programadas, se pretende repetir la experiencia
mesoamericana en Sudamérica, así como diseñar nuevas actividades de capacita-
ción que permitan promover el intercambio de experiencias internacionales, benefi-
cios y consideraciones necesarias para la adopción e implementación de una legisla-
ción para el decomiso sin condena, y sentar las bases para la formación de redes de
trabajo formales e informales, que en el futuro puedan fortalecer el trabajo regional
en torno a la temática.
Por otro lado, a través del trabajo desarrollado con el Grupo de Expertos para la
Prevención del Lavado de Activos (LAVEX)
21
de la CICAD, que está compuesto por
19 Para mayor información sobre la Iniciativa, visitar: <http://siteresources.worldbank.org/NEWS/Resources/Star-rep-
full.pdf>
20 Para mayor información sobre el Instituto, visitar: <http://wbi.worldbank.org/wbi/>
21 Para mayor información sobre el Grupo, visitar: <http://www.cicad.oas.org/lavado_activos/esp/expertgroup.asp>
202
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
N
e
l
s
o
n

M
e
n
a
/
A
n
d
r
é

C
a
r
l
e
t
t
o
representantes de los países miembros, se ha determinado que la capacitación lleva-
da a cabo por la Sección de Antilavado de Activos de la CICAD sea incorporada a
la temática referente al decomiso y sus implicaciones. Asimismo, LAVEX ha sido
palco para el desarrollo y promoción de mejores prácticas para la administración de
activos decomisados.
El Grupo de Expertos para la Prevención del Lavado de Activos (LAVEX) es respon-
sable por proponer, desarrollar y recomendar las políticas en la materia que luego
serán aprobadas por el pleno de la Comisión para su posterior adopción en los
países. Como un cuerpo colegiado, el Grupo tiene un abordaje regional sobre los
aspectos inherentes al lavado de activos, por lo que es responsable por preparar y
actualizar el Reglamento Modelo sobre el Delito de Lavado de Activos y Crímenes
relacionados con el Narcotráfico. Asimismo, identifica las necesidades de los países
en materia de capacitación y asistencia técnica, y establece el plan de trabajo de la
Sección de Antilavado de Activos, así como los grupos de trabajo en temas específi-
cos de prioridad para los países miembros.
Recientemente el Grupo, con base en los resultados obtenidos con el Proyecto de
Administración de Bienes Decomisados en América Latina (BIDAL), ha podido
desarrollar el "Manual de mejores prácticas sobre administración de bienes incauta-
dos y decomisados",
22
así como el documento denominado "Sistemas de administra-
ción de activos de América Latina, con especial referencia a la evolución jurídica de
la figura del decomiso y organismos de recuperación de activos de Europa".
El Proyecto BIDAL ha sido ejecutado en el periodo 2008-2009 y ha alcanzado los
objetivos propuestos en el plan de trabajo, mejorando y desarrollando los sistemas
nacionales de investigación patrimonial, administración y disposición de activos
incautados y decomisados de los tres países participantes del programa. Este pro-
yecto ofreció en su oportunidad brindar asistencia técnica a los Estados Miembros
interesados para desarrollar y perfeccionar sus sistemas de investigación patrimo-
nial y aprovechamiento de bienes decomisados a los narcotraficantes de cara a me-
jorar la capacidad presupuestaria y de acción de los sistemas nacionales de respues-
ta al fenómeno de las drogas. Se incluyó en este proceso el establecimiento de nor-
mas de buen gobierno y transparencia administrativa en la gestión y administración
de los bienes con el objetivo de maximizar el beneficio y evitar actos de corrupción
y desvío en su uso y disposición. Este esquema de trabajo se aplicó a otros delitos
relacionados con la delincuencia organizada y, por ende, sirvió para ayudar a los
Estados Miembros a mejorar sus legislaciones y sus prácticas administrativas y de
gestión en todo el espectro relacionado con los bienes procedentes de estos delitos.
22 Disponible en: <http://www.cicad.oas.org/lavado_activos/esp/GupoExpertos/Docs%20Reunion%20Grupo%
20de%20Expertos/LavexOctubre2009/Buenas%20Practicas%20Esp%20aprobado.pdf>
203
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
E
l

d
e
c
o
m
i
s
o
:

C
o
m
b
a
t
e

a

l
o
s

d
e
l
i
t
o
s

t
r
a
s
n
a
c
i
o
n
a
l
e
s Resultado de la intervención del Proyecto BIDAL, se debe de hacer una especial
referencia a algunas acciones implementadas por la República Oriental del Uru-
guay, las cuales se refieren a las modificaciones incluidas en la Ley 18494, sobre
Control y Prevención del Lavado de Activos y del Financiamiento al Terrorismo,
principalmente con relación al concepto de decomiso, que se dispone como conse-
cuencia accesoria del delito, el decomiso por valor equivalente, el decomiso de ple-
no derecho, la venta anticipada de activos de que corran riesgo de perecer, deterio-
rarse, depreciarse o desvalorizarse o cuya conservación irrogue perjuicios o gastos
desproporcionados a su valor y el decomiso de bienes abandonados o no reclamados
en el proceso; así como la creación del Fondo de Bienes Decomisados de la Junta
Nacional de Drogas (Ley Nº 18.046)
Finalmente, el Proyecto BIDAL brindó asistencia técnica, apoyó y coordinó con el
Programa de Asistencia Legal para América Latina y el Caribe de la Oficina de
Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (LAPLAC/UNODC), Interpol y la
Secretaría Ejecutiva del Grupo de Acción Financiera de Sudamérica (GAFISUD),
la creación de la Red de Recuperación de Activos de GAFISUD (RRAG), que cons-
tituye una red de contactos con la finalidad de facilitar la identificación, localiza-
ción y recuperación de activos, productos o instrumentos de actividades ilícitas de
manera trasnacional, basados en los principios de la Red CARIN
23
(Camden Assets
Recovery Inter-Agency Network). Con base en los resultados de la primera fase del
Proyecto BIDAL en Suramérica y las solicitudes recibidas por parte de algunos
gobiernos a través de sus respectivas Comisiones Nacionales Antidrogas, la CICAD
se encuentra estudiando la posibilidad de extender el proyecto a otros países.
6. PERSPECTIVAS SOBRE EL FUTURO DEL DECOMISO
EN LA REGIÓN
No cabe duda de que el decomiso es por excelencia el instrumento jurídico más
eficiente para contrarrestar los efectos nocivos de la circulación de ganancias ilícitas
producto de actividades criminales. Por ello, tal como se observa en el ámbito de la
Unión Europea (UE), donde los países vienen incorporando en su legislación nacio-
nal los instrumentos legales para el reconocimiento mutuo automático de las resolu-
ciones de decomiso impuestas por los jueces de otro Estado Miembro, se espera que,
amparados por las ratificaciones de las convenciones internacionales firmadas, los
países de la región inicien paulatinamente la incorporación de leyes que permitan
la creación de un mecanismo dirigido a evitar que la delincuencia organizada ob-
23 Para mayor información sobre la Red, visitar: <http://www.europol.europa.eu/publications/Camden_Assets_
Recovery_Inter-Agency_Network/CARIN_Europol.pdf>
204
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
N
e
l
s
o
n

M
e
n
a
/
A
n
d
r
é

C
a
r
l
e
t
t
o
tenga beneficios económicos de su actividad ilegal y formalicen con la cooperación
legal mutua en materia de repatriación de activos decomisados.
Incautar los efectos provenientes de la comisión de una infracción penal, los instru-
mentos utilizados para ello y todos aquellos que, de acuerdo con la normativa
vigente, puedan ser objeto de decomiso, asegura un espacio de libertad, seguridad y
justicia en la región, donde la cooperación judicial internacional es una de sus
piezas esenciales.
En este sentido, el decomiso podrá alcanzar a los bienes que procedan de activida-
des delictivas desarrolladas por la persona condenada durante un periodo anterior
a la condena, o a aquellos sobre los que la autoridad judicial nacional esté plena-
mente convencida, basándose en hechos concretos, de su procedencia delictiva, o
cuando tenga constancia de que el valor de la propiedad es desproporcionado con
respecto a los ingresos legales de la persona condenada.
La cooperación legal mutua debe garantizar que cualquier país reconozca y ejecute
en su propio territorio aquella resolución judicial firme emitida por la autoridad
competente de otro país que vaya dirigida a la privación de determinados bienes
como consecuencia del proceso penal desarrollado en ese Estado. Para ello, la regu-
lación que se venga a establecer debe basarse en el reconocimiento del principio de
no sujeción al control de la doble tipificación y, por tanto, del reconocimiento y
ejecución automático de la resolución de decomiso, en relación con un conjunto
determinado de delitos.
Por otro lado, el trabajo realizado por las distintas organizaciones, internacionales
y nacionales, en especial la (CICAD) Comisión Interamericana para el control del
abuso de drogas de la organización de Estados Americanos a través de su Sección de
Antilavado de Activos, ha permitido allanar el camino para el desarrollo de mejores
instrumentos y sistemas de administración de bienes decomisados en la región. La
capacitación para el fortalecimiento de los cuadros para la administración de bie-
nes decomisados es condición sine qua non para asegurar el correcto uso y disposi-
ción de los recursos incautados.
La CICAD espera, producto de la asistencia técnica a los Estados Miembros de la
OEA, un cambio cualitativo en el desarrollo y perfeccionamiento de los sistemas de
aprovechamiento de bienes decomisados a los narcotraficantes, de cara a mejorar la
capacidad presupuestaria y de acción de los sistemas nacionales de respuesta al
fenómeno de las drogas. En este sentido, con la inclusión en este proceso de asisten-
cia técnica del establecimiento de normas de buen gobierno y transparencia admi-
nistrativa en la gestión, se espera evitar actos de corrupción y desvío en el uso y
disposición de los bienes decomisados.
205
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
E
l

d
e
c
o
m
i
s
o
:

C
o
m
b
a
t
e

a

l
o
s

d
e
l
i
t
o
s

t
r
a
s
n
a
c
i
o
n
a
l
e
s Finalmente, es de esperar que en los próximos años se perciba en la región una
convergencia hacia el principio de reconocimiento mutuo y ejecución inmediata de
las resoluciones judiciales en materia de decomiso, de tal forma que la cooperación
entre estados se entiende en la confianza de que las resoluciones que se han de
reconocer y ejecutar se dictarán siempre de acuerdo con los principios de legalidad,
subsidiariedad y proporcionalidad.
207
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
La lucha contra la corrupción es un tema que en el último decenio ha cobrado gran
importancia a nivel mundial, toda vez que sus vínculos con el crimen organizado
generan un ambiente de ingobernabilidad, desconfianza y desmoralización que no
permite el desarrollo sostenido de un país.
El Perú no ha sido ajeno a este flagelo en el año 2001, durante el gobierno de
Valentín Paniagua Corazao, se adoptaron una serie de medidas legislativas y de
políticas de Estado para luchar contra la corrupción en nuestro país, y se adecua-
ron todos los estamentos del Estado a dichos lineamientos. En tal sentido, teniendo
en consideración la Vigésimo Sexta Política de Estado del Acuerdo Nacional, referi-
da al compromiso del Estado peruano de promover la ética y la transparencia, así
como erradicar la corrupción en todas sus formas, se promulgó el Decreto Supremo
Nº 004-2006-JUS, a través del cual se constituyó el Grupo de Trabajo encargado de
elaborar el Plan Nacional de Lucha contra la Corrupción, que tiene los siguientes
objetivos:
1. Promover el fortalecimiento del sistema de lucha contra la corrupción articulado.
2. Institucionalizar en la administración pública las prácticas de buen gobierno,
la ética, la transparencia y la lucha contra la corrupción.
3. Articular una estrategia judicial eficaz e integral contra la corrupción.
4. Promover prácticas y conductas en el sector empresarial para combatir la co-
rrupción.
Aspectos prácticos de la
cooperación judicial internacional
en el Perú como herramienta
eficaz para luchar contra la
criminalidad organizada
MARÍA DEL PILAR SOSA SAN MIGUEL/
NIXON NOLASCO ROMÁN AMPUERO
Abogada / Abogado
Funcionarios del Ministerio de Justicia
y Derechos Humanos
208
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
M
a
r
í
a

d
e
l

P
i
l
a
r

S
o
s
a
/
N
i
x
o
n

N
o
l
a
s
c
o

R
o
m
á
n
5. Impulsar la activa participación de los medios de comunicación en la lucha
contra la corrupción.
6. Lograr el compromiso de la sociedad para que participe de manera activa en la
lucha contra la corrupción y la fiscalice.
7. Desarrollar esfuerzos concertados a nivel internacional en la lucha contra la
corrupción nacional.
Según dicho Plan, para lograr el objetivo número 7 se debe promover el fortaleci-
miento de la reciprocidad y la cooperación judicial penal entre países. Una de las
metas para lograr dicho objetivo es la utilización de la cooperación judicial interna-
cional como herramienta para la prosecución de los procesos judiciales, cruce de
información, recuperación de activos y detección de cuentas en paraísos fiscales en
otros países.
Ahora bien; en el aspecto judicial, desde el año 2001 se ventilaron procesos
penales de mucha trascendencia, y los jueces y fiscales peruanos comenzaron a
utilizar con mayor frecuencia la cooperación judicial internacional en materia
penal con el fin de solicitar la ayuda de otros estados para lograr la comparecen-
cia en fuero nacional de procesados que se encuentran en el extranjero o para
obtener pruebas que están en otros países con el fin de continuar con el desarrollo
de las investigaciones y procesos judiciales, según sea el caso. Una de las formas
de cooperación mayormente conocida por la opinión pública fue la extradición
del ex presidente Alberto Fujimori Fujimori, a quien se le requirió por delitos
relacionados con violaciones de derechos humanos y por actos de corrupción
referidos a la concentración y conservación del poder político, y al beneficio eco-
nómico propio y de terceros.
En este trabajo vamos a dar una explicación concisa de la cooperación judicial
internacional en materia penal, para que el lector pueda conocer mejor de esta
institución del Derecho Penal Internacional a que se hace mención en las conven-
ciones multilaterales de lucha contra la corrupción y contra el crimen organizado.
La cooperación judicial penal internacional comprende un conjunto de reglas jurí-
dicas que determinan las condiciones en las cuales los estados deben prestarse ayu-
da mutuamente en la investigación, juzgamiento y punición de delitos que corres-
pondan a la jurisdicción de cada uno de los estados pero cuya ejecución trasciende
sus propias fronteras. Esta institución ha cobrado vital importancia desde la segun-
da mitad del siglo XX, atendiendo a la aparición de asociaciones criminales relacio-
nadas con el terrorismo, el narcotráfico, el lavado de activos, la corrupción y otras
formas de crimen organizado trasnacional, motivando a los estados a unir esfuerzos
209
A
s
p
e
c
t
o
s

p
r
á
c
t
i
c
o
s

d
e

l
a

c
o
o
p
e
r
a
c
i
ó
n

j
u
d
i
c
i
a
l

i
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l

e
n

e
l

P
e
r
ú
c
o
m
o

h
e
r
r
a
m
i
e
n
t
a

e
f
i
c
a
z

p
a
r
a

l
u
c
h
a
r

c
o
n
t
r
a

l
a

c
r
i
m
i
n
a
l
i
d
a
d

o
r
g
a
n
i
z
a
d
a
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
para luchar contra estas formas de criminalidad organizada firmando convenios
bilaterales sobre cooperación judicial internacional en materia penal, así como al
adherirse a los convenios multilaterales que sobre esta materia se han elaborado en
organismos internacionales como la Organización de Estados Americanos (OEA) y
las Naciones Unidas (ONU).
La doctrina señala que existen tres niveles de cooperación judicial en materia
penal:
1. Cooperación de primer grado: Abarca las medidas de asistencia leve o simple que
generalmente están referidas a la averiguación de ciertos hechos que se produ-
jeron en otro Estado, así como a la obtención de pruebas que se encuentran en
otros estados. Este primer grado de la cooperación está referido a aquellas
solicitudes de asistencia legal mutua de mero trámite (notificaciones, pericias,
informes e incluso traslado voluntario de personas para que presten testimonio
en el Estado requirente).
2. Cooperación de segundo grado: Comprende aquellas solicitudes de asistencia legal
mutua "[...] susceptibles de causar gravámenes irreparables en los bienes de las
personas […]".
1
En otras palabras, a través de este tipo de solicitudes de asis-
tencia se puede requerir embargos, secuestros, interdicción, bloqueo de cuentas
y repatriación de activos.
3. Cooperación de tercer grado: Está referida a aquellos requerimientos de coopera-
ción orientados a la interrupción de los derechos y libertades de una persona
que está perseguida por la justicia, y a través de la extradición se obtiene que
dicha persona comparezca ante los tribunales de justicia por la comisión de un
ilícito penal.
La cooperación judicial internacional en materia penal se rige por los siguientes
principios:
1. Principio de eficacia: En aplicación de este principio la cooperación judicial
internacional en materia penal debe ser rápida y cumplir con su finalidad. En
tal sentido, el Estado destinatario de una asistencia (Estado requerido) debe
brindar celeridad al pedido de cooperación facilitando su tramitación. Asimis-
mo, bajo este principio la mayoría de estados ahora cuentan con una Autori-
dad Central, que actúa como oficina de enlace entre el Estado requirente y el
Estado requerido. La Autoridad Central tiene como finalidad asesorar y orien-
tar los pedidos de cooperación, y carece de facultades jurisdiccionales. En nuestro
país, según el libro VII del Código Procesal Penal, la Autoridad Central recae
en el Ministerio Público.
210
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
M
a
r
í
a

d
e
l

P
i
l
a
r

S
o
s
a
/
N
i
x
o
n

N
o
l
a
s
c
o

R
o
m
á
n
2. Principio de reciprocidad: Consiste en que el Estado requerido brindará auxilio
judicial al Estado requirente en la medida en que este último proporcione
similar apoyo al Estado requerido.
3. Principio de doble incriminación: Bajo este principio los estados no podrán, salvo
tratado suscrito, brindar asistencia judicial en causas penales cuya conducta
delictual imputada por el Estado requirente no sea considerada como tal en la
jurisdicción del Estado requerido.
4. Principio de especialidad: En aplicación de este principio, los pedidos de coope-
ración judicial deben brindarse para determinadas cosas y encuadrarse dentro
de lo usual al proceso ante el cual responden. Tanto es así que una solicitud de
asistencia librada sobre la base de un proceso civil no puede incluir peticiones
de naturaleza penal.
En tal sentido, cuando el Estado requirente obtiene la prueba brindada por el
Estado requerido para una determinada investigación y/o proceso, el Estado
requirente no puede usar dicha prueba en acciones distintas; para realizar ello
debe solicitar una dispensa de este principio al Estado requerido.
Para el caso de la extradición, igual se aplica este principio toda vez que al
extraditable solo se le puede juzgar por los delitos que fue requerido.
5. Principio de territorialidad: Todo Estado requirente debe mantener un grado de
conexión territorial al hecho delictual investigado; de lo contrario, carece de
legitimación para librar cartas rogatorias internacionales que respondan a in-
vestigaciones, que en principio no se relacionan con su circunscripción estatal.
6. Principio del non bis in idem: Consiste en que se deniega la extradición si sobre el
extraditable ya existiera sentencia definitiva en el Estado requerido por el mismo
delito que fundamente el pedido de su entrega por el Estado requirente (nadie
puede ser perseguido ni condenado dos veces por un mismo hecho delictuoso).
7. Principio aut dedere aut judicare: Este principio significa que si por disposicio-
nes de las leyes internas del Estado requerido no se puede conceder la extradi-
ción, entonces deberá proceder a juzgar a la persona requerida. Cabe señalar
que esto no significa que no se haya podido conceder la extradición por cual-
quier causa, sino que se refiere a que procediendo la extradición no se pueda
entregar al extraditado por motivos ajenos al propio delito. Esta situación por
lo general se presenta cuando en las legislaciones de algunos países se prohíbe
la extradición de nacionales; en ese caso, en aplicación de este principio se
juzgará a la persona cuya extradición se solicita en el Estado requerido.
211
A
s
p
e
c
t
o
s

p
r
á
c
t
i
c
o
s

d
e

l
a

c
o
o
p
e
r
a
c
i
ó
n

j
u
d
i
c
i
a
l

i
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l

e
n

e
l

P
e
r
ú
c
o
m
o

h
e
r
r
a
m
i
e
n
t
a

e
f
i
c
a
z

p
a
r
a

l
u
c
h
a
r

c
o
n
t
r
a

l
a

c
r
i
m
i
n
a
l
i
d
a
d

o
r
g
a
n
i
z
a
d
a
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
8. Principio de la cosa juzgada: En aplicación de este principio se deniega la extra-
dición si el extraditable ha sido absuelto, condenado, indultado o amnistiado
por motivos de prescripción u otra causa de extinción de la acción penal o de
la pena.
9. Principio de la extrema gravedad de la pena: Bajo este principio se condiciona la
extradición en el sentido de que, existiendo todas las condiciones para otorgar
la pena por imponerse o ya impuesta, sea de máxima gravedad como la pena
de muerte; siendo que se le entrega al extraditado pero condicionando al Esta-
do requirente a que conmute la pena.
10. Principio de confianza: Cada Estado requerido confiará en que lo dictaminado por
el Estado requirente obedece a la estricta aplicación de su Derecho interno.
Es preciso mencionar que el libro séptimo del nuevo Código Procesal Penal, aproba-
do por Decreto Legislativo Nº 957, se encuentra vigente a nivel nacional, y regula
la institución de la Cooperación Judicial Internacional. El artículo 511º del men-
cionado Código describe los actos de cooperación judicial; a saber: notificación de
resoluciones y sentencias, así como de testigos y peritos; recepción de testimonios y
declaraciones de personas; exhibición y remisión de documentos judiciales; remi-
sión de documentos e informes; realización de indagaciones o de inspecciones; exa-
men de objeto y lugares; prácticas de bloqueos de cuentas, embargos, incautaciones
o secuestros de bienes; facilitar información y elementos de pruebas; traslado tem-
poral de detenidos sujetos a un proceso penal o condenados, cuando su compare-
cencia como testigo sea necesaria, así como de personas que se encuentran en liber-
tad; entrega vigilada de bienes delictivos; diligencias en el exterior; incluyendo el
instrumento de extradición y el instituto de Traslados de Condenados o Transferen-
cia de Personas Condenadas, los cuales se fundamentan en los tratados suscritos
sobre la materia y, en ausencia de ello, en el principio de la reciprocidad. Según lo
dispuesto en la Sección VII del Libro VII del citado Código, la Cooperación Judi-
cial Internacional también comprenderá los actos de asistencia establecidos en el
Estatuto de la Corte Penal Internacional.
Como se puede apreciar de lo expuesto en líneas anteriores, la cooperación judicial
internacional en materia penal se brinda en las siguientes modalidades: asistencia
judicial internacional, extradición y transferencia de personas sentenciadas. En este
artículo desarrollaremos las dos primeras, por tratarse de instituciones que contri-
buyen en el desarrollo de las investigaciones y procesos a cargo de las autoridades
judiciales competentes de los estados.
Finalmente, resulta conveniente mencionar que tanto en el nuevo Código Procesal
Penal como en los instrumentos internacionales de los cuales el Perú es parte, se
212
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
M
a
r
í
a

d
e
l

P
i
l
a
r

S
o
s
a
/
N
i
x
o
n

N
o
l
a
s
c
o

R
o
m
á
n
establece que las solicitudes de cooperación judicial internacional se tramitan por
intermedio de las Autoridades Centrales —que para el caso de nuestro país es la
Fiscalía de la Nación—, siendo que la remisión de las mismas al Estado requirente
se realiza por el conducto diplomático (Ministerio de Relaciones Exteriores).
1. LA ASISTENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL
También denominada comúnmente "exhorto" o "carta rogatoria", es la herramienta
que utiliza el fiscal o el juez de un Estado (Estado requirente) para solicitarle a su
homólogo en otro Estado (Estado requerido) que brinde apoyo para la obtención de
información y documentación que pueda servir para el desarrollo de la investiga-
ción o proceso que lleve a su cargo.
Toda solicitud de asistencia legal mutua debe fundamentarse en los principios de
reciprocidad, confianza, doble incriminación, proporcionalidad, especialidad y te-
rritorialidad. A través de esta figura la autoridad judicial competente del Estado
requirente puede solicitar a su homólogo del Estado requerido que practique los
siguientes actos procesales:
• Notificación de resoluciones y sentencias.
• Recepción de testimonios y declaraciones de personas.
• Notificación de testigos y peritos con el fin de que rindan testimonio.
• Práctica de embargos y secuestro de bienes.
• Inmovilización de activos y asistencia en procedimientos relativos a la incau-
tación y posterior repatriación.
• Inspecciones.
• Examen de objetos y lugares.
• Exhibición de documentos judiciales.
• Remisión de documentos, informes, información y otros elementos de prueba.
• Traslado de personas detenidas.
• Desplazamiento de autoridades competentes de un país a otro para realizar
actos de investigación o acopio de medios de prueba.
213
A
s
p
e
c
t
o
s

p
r
á
c
t
i
c
o
s

d
e

l
a

c
o
o
p
e
r
a
c
i
ó
n

j
u
d
i
c
i
a
l

i
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l

e
n

e
l

P
e
r
ú
c
o
m
o

h
e
r
r
a
m
i
e
n
t
a

e
f
i
c
a
z

p
a
r
a

l
u
c
h
a
r

c
o
n
t
r
a

l
a

c
r
i
m
i
n
a
l
i
d
a
d

o
r
g
a
n
i
z
a
d
a
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
Como se puede apreciar, la utilización de esta herramienta por parte de la auto-
ridad judicial competente de un Estado resulta importante para proceder con el
desarrollo de la investigación o proceso penal, según fuera el caso, no importan-
do la gravedad del delito; razón por la cual puede ser empleada contra formas de
criminalidad convencional o no convencional; contra delitos que afecten bienes
jurídicos individuales o colectivos; y tanto para infracciones de alcance nacional
como para supuestos referidos a delitos de carácter trasnacional. Así, la efectivi-
dad de los procedimientos de asistencia se proyecta contra la impunidad tanto
de delitos comunes como el robo o el homicidio, así como de delitos complejos
como la trata de personas, el terrorismo, la corrupción y otras formas de crimen
organizado.
En nuestro país, a partir del año 2001 esta herramienta ha venido siendo utilizada
con mucha frecuencia por las autoridades judiciales peruanas en las investigaciones
y procesos que tiene a su cargo en casos de corrupción, tráfico ilícito de drogas,
lavado de activos y otras figuras delictivas, con el propósito de obtener fuera del
territorio nacional pruebas que demuestren el grado de participación de los autores
que cometieron los actos criminales, así como la localización de los activos que
fueron apropiados ilícitamente y se encuentran en los bancos extranjeros. En tal
sentido, el Estado peruano, en el marco de su política exterior, puso especial énfasis
en la negociación y suscripción de convenios bilaterales sobre esta materia y se
adhirió a convenios multilaterales de organismos internacionales que abordan esta
temática.
El Perú ha suscrito tratados bilaterales sobre asistencia legal mutua en materia
penal con los países de Argentina, Brasil, Bolivia, Canadá, Colombia, Confede-
ración Suiza, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos Mexicanos, Guatemala, Ita-
lia, Paraguay y Reino de España. Asimismo, el Perú ha ratificado los siguientes
convenios multilaterales en el campo de la asistencia legal mutua en materia
penal:
• Convención Interamericana sobre Asistencia Mutua en Materia Penal.
• Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes
y Sustancias Sicotrópicas.
• Convención Interamericana contra la Corrupción.
• Convención sobre Seguridad Nuclear.
• Convención Interamericana contra la Fabricación y el Tráfico Ilícito de Armas
de Fuego, Municiones, Explosivos y otros Materiales Relacionados.
214
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
M
a
r
í
a

d
e
l

P
i
l
a
r

S
o
s
a
/
N
i
x
o
n

N
o
l
a
s
c
o

R
o
m
á
n
• Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trans-
nacional y sus Protocolos Complementarios.
• Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción.
Los citados instrumentos internacionales sirven como base normativa para que el Perú
solicite al Estado Parte de dichos tratados asistencia legal en materia penal. Sin embar-
go, resulta conveniente precisar que en el caso de que el Perú solicite asistencia a un
Estado con el cual no tiene vigente un convenio internacional que regule este procedi-
miento, podrá solicitarlo invocando el principio de reciprocidad internacional.
Atendiendo a la importancia que ha tomado la cooperación judicial internacional
en materia penal para el trabajo de los jueces y fiscales peruanos, el nuevo Código
Procesal Penal dedica el Libro VII a esta institución del Derecho Penal Internacio-
nal, que se encuentra vigente a nivel nacional desde el 1 de febrero del 2006. Los
artículos 528º a 537º del citado cuerpo normativo regulan el comportamiento de
las autoridades judiciales respecto de la formulación de solicitudes de asistencia
legal mutua a otro Estado (carta rogatoria activa), así como el procedimiento que se
debe seguir para la atención de cartas rogatorias formuladas por otro Estado (carta
rogatoria pasiva).
Las disposiciones enunciadas en el nuevo Código Procesal Penal y en los tratados
bilaterales y multilaterales que el Perú ha suscrito sobre la materia recogen los prin-
cipios que regulan la asistencia legal mutua, razón por la cual toda carta rogatoria
que formule el Perú a otro Estado cumplirá con las siguientes pautas:
• La exigencia de la doble incriminación como requisito para iniciar y tramitar
cualquier carta rogatoria.
• La prohibición de utilizar la asistencia legal mutua en la persecución de perso-
nas por razones de discriminación o represalia, como consecuencia de su sexo,
raza, condición social, nacionalidad, religión u opiniones políticas.
• La exclusión de la asistencia legal mutua para los casos de delitos políticos,
militares o tributarios.
• El consentimiento expreso del procesado o condenado para ser objeto de actos
de colaboración, distintos de la extradición, que impliquen su desplazamiento
territorial al extranjero.
• El compromiso de aplicar el principio de reciprocidad ante la ausencia de un
convenio internacional que regule el acto de asistencia requerido y que el Esta-
215
A
s
p
e
c
t
o
s

p
r
á
c
t
i
c
o
s

d
e

l
a

c
o
o
p
e
r
a
c
i
ó
n

j
u
d
i
c
i
a
l

i
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l

e
n

e
l

P
e
r
ú
c
o
m
o

h
e
r
r
a
m
i
e
n
t
a

e
f
i
c
a
z

p
a
r
a

l
u
c
h
a
r

c
o
n
t
r
a

l
a

c
r
i
m
i
n
a
l
i
d
a
d

o
r
g
a
n
i
z
a
d
a
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
do requerido ejecute la solicitud de asistencia judicial conforme a su Derecho
interno.
2. LA EXTRADICIÓN
La extradición consiste en la entrega del procesado o condenado por la comisión de
un hecho delictivo que realiza un Estado a otro, para ser juzgado o para que se
ejecute la pena impuesta por sentencia condenatoria, en virtud de tratados interna-
cionales o bajo el principio de reciprocidad.
Dicho instituto internacional busca fortalecer dentro del ámbito de la cooperación
judicial internacional una justicia eficaz y útil en la lucha contra la delincuencia
trasnacional, con la finalidad de impedir la impunidad del ilícito penal realizado
en territorio de otro Estado, o para lograr que se cumpla la entrega del agente al
Estado en cuyo territorio se cometió el hecho y del cual logró evadir la acción de la
justicia.
En nuestro país, en el tratamiento de la asistencia judicial internacional en materia
penal, el rol preponderante lo tiene la autoridad judicial; en cambio, en el instituto
de la extradición se da la participación tanto del Poder Judicial como del Poder
Ejecutivo, lo que quiere decir que el trámite de dicho mecanismo internacional tiene
dos fases: la primera a nivel judicial y la segunda a nivel administrativo. En tal
sentido, nos encontramos en un sistema mixto en el cual el Poder Judicial verifica la
legalidad del pedido y su adecuación a nuestras normas, y el Poder Ejecutivo decide
sobre la entrega del extraditurus, salvo que el Poder Judicial se haya pronunciado por
la denegatoria, en cuya situación el Estado queda obligado a denegar el pedido de
extradición, ya que dicha decisión es vinculante. La normatividad interna sobre la
extradición faculta al Gobierno a conceder o no el pedido de extradición de la Corte
Suprema de Justicia de la República. Esta facultad no significa pronunciamiento
sobre el proceso jurisdiccional ni avocamiento a la causa, sino que, en caso de nega-
tiva, se da por razones fuera del contexto jurisdiccional y que obedecen más bien al
interés del Estado.
El instituto de la extradición, según refiere la doctora Liliam Valdés Cruz, profesora
de la Universidad de Pinar del Río de Cuba, se realiza en cumplimiento de un
tratado, pero también existe la posibilidad de que se conceda la extradición al Esta-
do requerido sin la existencia de un instrumento internacional. Asimismo, refiere la
doctora Valdés, la extradición se basa en el respeto de la soberanía de cada Estado.
Como toda forma de cooperación judicial, la extradición se fundamenta en los
siguientes principios: principio de la doble incriminación, principio del non bis in
216
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
M
a
r
í
a

d
e
l

P
i
l
a
r

S
o
s
a
/
N
i
x
o
n

N
o
l
a
s
c
o

R
o
m
á
n
idem, principio de especialidad, principio de aut dere aut judicare, principio de la
cosa juzgada, principio de la extrema gravedad de la pena y principio de recipro-
cidad.
Es importante señalar que el tratado bilateral o multilateral es un instrumento de
cooperación judicial internacional de mucha importancia en la formulación de las
solicitudes de extradición. Contempla la mayoría de veces, dentro de su estructura
o contenido, las condiciones, requisitos y las garantías que deben observar los pedi-
dos de extradición, con el fin de permitir el intercambio de las buenas prácticas en
dicha materia.
En la elaboración de la redacción de los convenios internacionales se siguen las
pautas y recomendaciones del Tratado Modelo de Extradición de las Naciones
Unidas, para lograr que dicho mecanismo internacional sea un medio eficaz de
encarar los complejos aspectos y las graves consecuencias que genera la delincuen-
cia trasnacional.
El Perú ha suscrito tratados bilaterales sobre extradición con diversos países, los
mismos que han sido aprobados mediante Resolución Legislativa. Así, ha celebrado
tratados con Argentina, Brasil, Chile, Corea, Ecuador, Estados Unidos de América,
Estados Unidos Mexicanos, Francia, Gran Bretaña (que también se aplica en los
territorios de Palestina —con exclusión de Trasjordán—), Camerún —esfera britá-
nica—, Tanganyika, Nueva Guinea, Samoa Occidental, África Occidental, Nauru,
República de Kenya, Gobierno de Malawi, Gobierno de Fiji, Gobierno de la Con-
federación de Bahamas, Protectorados de Zanzíbar y de las Islas Británicas de
Salomón y Canadá, Italia, Panamá, Paraguay, Reino de Bélgica, Reino de España
y República Popular China, así como también con Bolivia y Costa Rica, aún no
vigente.
Asimismo, se han suscrito los siguientes convenios multilaterales que se refieren al
tema de la extradición:
• Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889.
• Acuerdo sobre Extradición.
• Convención sobre Derecho Internacional Privado (Código Bustamante).
• Convención Única sobre Estupefacientes de 1961.
• Protocolo de Enmienda a la Convención Única sobre Estupefacientes de
1961.
217
A
s
p
e
c
t
o
s

p
r
á
c
t
i
c
o
s

d
e

l
a

c
o
o
p
e
r
a
c
i
ó
n

j
u
d
i
c
i
a
l

i
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l

e
n

e
l

P
e
r
ú
c
o
m
o

h
e
r
r
a
m
i
e
n
t
a

e
f
i
c
a
z

p
a
r
a

l
u
c
h
a
r

c
o
n
t
r
a

l
a

c
r
i
m
i
n
a
l
i
d
a
d

o
r
g
a
n
i
z
a
d
a
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
• Convención para prevenir y sancionar los Actos de Terrorismo configurados en
delitos contra las personas y la extorsión conexa cuando éstos tengan trascen-
dencia internacional.
• Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o de-
gradantes.
• Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes
y Sustancias Sicotrópicas.
• Convención Interamericana contra la Corrupción.
• Convención Interamericana contra la fabricación y el tráfico ilícito de armas
de fuego, municiones, explosivos y otros materiales relacionados.
• Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas.
• Convención Internacional contra la Toma de Rehenes.
• Convenio para la Represión de los Actos Ilícitos contra la Seguridad de la
Navegación Marítima (OMI).
• Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terro-
rismo.
• Convenio Internacional para la Represión de los Atentados Terroristas cometi-
dos con Bombas.
• Protocolos de la Convención sobre los Derechos del Niño relativos a la Partici-
pación de Niños en Conflictos Armados, Venta de Niños, Prostitución Infantil
y Utilización de Niños en Pornografía.
• Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.
• Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trans-
nacional y sus Protocolos Complementarios.
• Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción.
Al igual que la asistencia legal mutua, la figura de la extradición también está regu-
lada en nuestro ordenamiento jurídico. Al respecto, la Constitución Política del
Perú señala en su artículo 37º:
218
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
M
a
r
í
a

d
e
l

P
i
l
a
r

S
o
s
a
/
N
i
x
o
n

N
o
l
a
s
c
o

R
o
m
á
n
La extradición solo se concede por el Poder Ejecutivo previo informe de la
Corte Suprema, en cumplimiento de la ley y de los tratados, y según el
principio de reciprocidad. No se concede extradición si se considera que ha
sido solicitada con el fin de perseguir o castigar por motivo de religión,
nacionalidad, opinión o raza. Quedan excluidos de la extradición los perse-
guidos por delitos políticos o por hechos conexos con ellos. No se consideran
tales el genocidio ni el magnicidio ni el terrorismo.
De la lectura del citado texto podemos inferir lo siguiente:
• La extradición es un acto de gobierno, toda vez que se concede solo por el
Poder Ejecutivo.
• La extradición es un acto sujeto a la verificación de la legalidad, ya que se
concede previo informe de la Corte Suprema de Justicia de la República y en
cumplimiento de la ley; por ello, el Perú proscribe la persecución por motivos
extralegales, por delitos políticos o hechos conexos con ello, y no considera
delito político al genocidio, magnicidio ni terrorismo.
• La extradición en el Perú se adscribe al sistema mixto, ya que solo la concede el
Poder Ejecutivo, previo informe del Poder Judicial.
• El precepto constitucional bajo comentario consagra como fuentes de la extra-
dición los tratados internacionales y el principio de reciprocidad.
Atendiendo a que la extradición versa sobre la privación de libertad de una perso-
na y su traslado bajo orden judicial al Estado que lo requiere para procesarlo,
resulta de vital importancia que durante el proceso extradicional los estados res-
peten los derechos fundamentales de la persona, para lo cual darán especial rele-
vancia a:
• El principio de legalidad penal, en aplicación del cual nadie será procesado ni
condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente
calificado en la ley de manera expresa como infracción punible, ni sancionado
con pena no prevista en la ley.
• El principio de inocencia: Toda persona es considerada inocente mientras no
se haya declarado judicialmente su responsabilidad. Esto se relaciona con la
necesidad de demostrar que existe causa razonable que justifique la extradi-
ción; más aún si en la extradición no se discute la culpabilidad.
• La protección del derecho a la libertad: Nadie puede ser detenido provisional-
219
A
s
p
e
c
t
o
s

p
r
á
c
t
i
c
o
s

d
e

l
a

c
o
o
p
e
r
a
c
i
ó
n

j
u
d
i
c
i
a
l

i
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l

e
n

e
l

P
e
r
ú
c
o
m
o

h
e
r
r
a
m
i
e
n
t
a

e
f
i
c
a
z

p
a
r
a

l
u
c
h
a
r

c
o
n
t
r
a

l
a

c
r
i
m
i
n
a
l
i
d
a
d

o
r
g
a
n
i
z
a
d
a
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
mente para su ulterior extradición si no es por una orden judicial debidamente
motivada.
• La protección física y moral de la persona: Nadie debe ser víctima de violencia
moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humi-
llantes. La existencia de posibles actos que afecten moral, física o psíquicamen-
te a una persona se refleja también en la facultad de denegar una extradición
si se comprueba esta situación.
• La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional: El proceso de
extradición es pasible de ser declarado nulo si no se han observado las reglas
del debido proceso.
• El principio de no ser condenado en ausencia: La extradición para efectos de
ejecución de sentencia solo puede concederse si el sentenciado ha sido conde-
nado en presencia.
• La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada: Dis-
posición que obliga a denegar el pedido de extradición si se tratara de una
segunda persecución por los mismos hechos.
Ahora bien: el nuevo Código Procesal Penal, en sus artículos 513º a 527º, regula
el procedimiento de la extradición en el Perú, tanto para la atención de las
solicitudes de extradición formuladas por un Estado extranjero (extradición pa-
siva), así como el procedimiento para que el Estado peruano formule una solici-
tud de extradición (extradición activa). Estas disposiciones normativas guardan
relación con el Decreto Supremo Nº 016-2006-JUS, normas referidas al compor-
tamiento judicial y gubernamental en materia de extradiciones y traslado de
condenados.
En aplicación de los citados dispositivos legales, pasaremos a resumir el procedi-
miento de extradición en el Perú.
2.1 Extradición activa
• El órgano jurisdiccional emite la resolución respectiva, y forma el cuaderno de
extradición acompañado de la documentación señalada en el artículo 518º,
literales 1 y 2 del Código Procesal Penal; así como la acreditación de que el
procesado ha sido ubicado en el país requerido, teniendo en consideración los
requisitos del tratado o legislación interna del país extranjero, relativo a la
exigencia de prueba que fundamente la seriedad del cargo, los medios de inves-
tigación o de prueba que lo justifiquen, sin perjuicio de adjuntar las normas de
220
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
M
a
r
í
a

d
e
l

P
i
l
a
r

S
o
s
a
/
N
i
x
o
n

N
o
l
a
s
c
o

R
o
m
á
n
Derecho interno, de ser el caso, con el fin de establecer los indicios razonables
de la participación del extraditable.
• Posteriormente el cuaderno es elevado a la Sala Penal de la Corte Suprema y se
procederá conforme al artículo 521º, literal 4, del Código Procesal Penal.
• En el caso de que la resolución consultiva sea desfavorable a la petición de
extradición activa, se devolverá lo actuado al órgano jurisdiccional inferior. Si
fuera favorable, se remitirá el cuaderno íntegro al Ministerio de Justicia, previa
legalización de lo actuado.
• Finalmente, el Gobierno del Perú se pronunciará mediante Resolución Supre-
ma aprobada por el Consejo de Ministros si accede o deniega el pedido de
extradición activa, previo pronunciamiento de la Comisión Oficial de Extradi-
ciones y Traslados de Condenados, y la decisión del Ministro de Justicia.
• De ser el caso, emitida la Resolución Suprema se dispondrá la traducción del
cuaderno de extradición, de las piezas indicadas por la Comisión aludida. La
presentación formal de extradición corresponde a la Fiscalía de la Nación con
el concurso del Ministerio de Relaciones Exteriores, a través de las embajadas
peruanas en el extranjero.
2.2 Extradición pasiva
• El Juzgado de Investigación Preparatoria, una vez que haya recibido de la
Fiscalía de la Nación el pedido de extradición formulado por un Estado ex-
tranjero, emitirá mandato de detención con fines de extradición contra el reque-
rido, si no se encontrase ya detenido por una solicitud de arresto provisorio.
• Una vez que Interpol-Lima ponga a disposición del citado órgano jurisdiccio-
nal al extraditable, el juez, previa citación al Fiscal Provincial, le tomará la
declaración al reclamado informándole previamente los motivos de su deten-
ción y los detalles de la solicitud de extradición. En el caso de no contar con
abogado defensor, se le designará un abogado de la Defensa Pública, y de ser el
caso se le nombrará un intérprete en el supuesto de que el extraditable no
hable el castellano. El extraditurus puede expresar lo que considere conveniente
a la solicitud de extradición.
• Posteriormente, el juez del citado órgano jurisdiccional, en un plazo no mayor
de 15 días, convocará a una Audiencia Pública, con citación del Fiscal Provin-
cial, el representante de la Embajada y el abogado que nombre, el extraditable
y su defensor. Una vez que el reclamado haya declarado al respecto, se somete-
221
A
s
p
e
c
t
o
s

p
r
á
c
t
i
c
o
s

d
e

l
a

c
o
o
p
e
r
a
c
i
ó
n

j
u
d
i
c
i
a
l

i
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l

e
n

e
l

P
e
r
ú
c
o
m
o

h
e
r
r
a
m
i
e
n
t
a

e
f
i
c
a
z

p
a
r
a

l
u
c
h
a
r

c
o
n
t
r
a

l
a

c
r
i
m
i
n
a
l
i
d
a
d

o
r
g
a
n
i
z
a
d
a
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
rá a interrogatorio a las partes, si se estima conveniente. Los intervinientes
podrán presentar pruebas o cuestionar las que aparezcan en el expediente de
extradición. El reclamado tendrá derecho a la última palabra. El expediente
será elevado a la Sala Penal de la Corte Suprema.
• La Sala Penal de la Corte Suprema, previo traslado de las actuaciones al Fiscal
Supremo y a los demás intervinientes apersonados, señalará fecha para la
Audiencia de Extradición. Culminada la Audiencia, la Corte Suprema emitirá
resolución consultiva en el plazo de cinco días. Luego de notificada la resolu-
ción y vencido el plazo de tres días, se remitirá inmediatamente al Ministerio
de Justicia. Hay que tener presente que el extraditado, en cualquier estado del
procedimiento judicial, podrá dar su consentimiento libre y expreso a ser ex-
traditado. Siendo así, la Sala Penal de la Corte Suprema, sin más trámite,
dictará la resolución consultiva favorable a la extradición y remitirá los actua-
dos del caso al Ministerio de Justicia para su debida atención.
• La Resolución Suprema emitida por el Consejo de Ministros (previo pronun-
ciamiento de la Comisión Oficial de Extradiciones y Traslados de Condenados,
y decisión del Ministro de Justicia), será puesta en conocimiento de la Fiscalía
de la Nación y del Estado requirente por la vía diplomática; consignándose en
la comunicación los condicionamientos que trae consigo la concesión de la
extradición. Si la decisión es denegatoria de la extradición, la Fiscalía de la
Nación comunicará tal situación a Interpol-Lima.
• El Estado requirente deberá efectuar el traslado del extraditado en el plazo de
30 días, contados a partir de la comunicación oficial. La Fiscalía de la Nación,
a solicitud del Estado requirente, podrá conceder un plazo adicional de 10
días. Al vencimiento de dicho plazo, el extraditurus será puesto inmediatamen-
te en libertad. En el caso de que el Estado requirente absuelva al extraditurus,
está obligado a comunicar al Perú una copia autenticada de la sentencia.
Es muy importante tener en consideración que en casos urgentes, y especialmente
cuando haya peligro de fuga, el Estado requirente podrá solicitar al Estado requeri-
do la detención preventiva con fines de extradición del requerido o arresto proviso-
rio. Esto significa que una vez que sea localizado el extraditable, y se tenga la certe-
za de una posible fuga, procede solicitar la detención con fines de extradición me-
diante un simple pedido, el cual se va a fundamentar en una decisión de prisión,
con el compromiso de presentar el pedido formal de extradición por parte del Esta-
do solicitante en un plazo determinado.
Asimismo, en el caso de que el extraditable se encuentre detenido en el Estado
requerido, se deberá tener en consideración el plazo estipulado en el tratado sobre
222
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
M
a
r
í
a

d
e
l

P
i
l
a
r

S
o
s
a
/
N
i
x
o
n

N
o
l
a
s
c
o

R
o
m
á
n
la materia respectiva o, en ausencia de ello, lo estipulado en la legislación interna,
con el fin de presentar el pedido formal de extradición vía diplomática dentro del
plazo convenido; de no ser así, y si transcurriera el término del mismo, la prisión
del extraditable no será mantenida y será puesto en libertad incondicional. Los
plazos para presentar la solicitud de extradición varían de acuerdo con el país con
el que se tiene el Tratado sobre la materia.
Pasemos ahora a explicar brevemente los otros tipos de extradición:
1. Extradición condicional o temporal: Consiste en la entrega del extraditado para
ser juzgado, con la condición de que, en caso de ser condenado, sea devuelto al
Estado requerido para que en él cumpla la pena impuesta por la autoridad
judicial. Esta forma de extradición evitaría que prescriba el delito o que des-
aparezcan los elementos de pruebas en el Estado requirente por el transcurso
del tiempo.
2. Entrega diferida o temporal: Es el acto mediante el cual el Estado requerido po-
drá aplazar el procedimiento de extradición o la entrega de una persona con-
tra quien se haya incoado un proceso judicial o que esté cumpliendo una
condena por un delito diferente en ese Estado. El aplazamiento se prolongará
hasta que haya concluido el proceso judicial de la persona reclamada o hasta
que ésta haya cumplido la condena, si la hubiera, con la finalidad de que al
cumplimiento de la misma se realice la ejecución del traslado del extraditurus al
Estado requirente.
3. Extradición complementaria: Es el pedido formulado por el Estado requirente,
después de concedida una extradición por el Estado requerido, para que se le
autorice el juzgamiento del extraditurus por otros delitos distintos de los que
fue materia de la extradición concedida primigeniamente; el objetivo particu-
lar es superar las limitaciones que impone el principio de especialidad.
4. Extradición simplificada: Es aquella en la cual el reclamado está de acuerdo con
la extradición. Se entrega sin mayor procedimiento, a no ser que sea evidente
una violación de sus derechos.
Por otro lado, cabe indicar que, una vez concedida la extradición, el Estado requi-
rente debe asumir el compromiso de que el extraditado no será detenido en prisión
ni juzgado por un delito distinto del que motivó su extradición, salvo que el Estado
requirente solicite la ampliación de extradición (para obtener la autorización por
parte del Estado requerido). La excepción se presenta cuando la persona extradita-
da, habiendo tenido la posibilidad de abandonar voluntariamente el territorio del
Estado al cual fue entregado, permaneciere dos meses después de su absolución o de
223
A
s
p
e
c
t
o
s

p
r
á
c
t
i
c
o
s

d
e

l
a

c
o
o
p
e
r
a
c
i
ó
n

j
u
d
i
c
i
a
l

i
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l

e
n

e
l

P
e
r
ú
c
o
m
o

h
e
r
r
a
m
i
e
n
t
a

e
f
i
c
a
z

p
a
r
a

l
u
c
h
a
r

c
o
n
t
r
a

l
a

c
r
i
m
i
n
a
l
i
d
a
d

o
r
g
a
n
i
z
a
d
a
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
cumplida la pena impuesta, o si libremente lo consintiese. Asimismo, cuando no
concurra fin o motivo político, militar o religioso para agravar la penalidad.
Es preciso señalar que se debe tener en consideración el cómputo a favor del extradi-
turus, el tiempo transcurrido desde su prisión, durante la decisión de la extradición,
así como no ser el extraditable entregado a un tercer Estado que lo reclame, y, sobre
todo, la extradición será negada si el hecho por el cual se solicita la extradición es
punible con la pena de muerte según la legislación de la Parte requirente, salvo que
dicha Parte otorgue seguridades consideradas suficientes por la Parte requerida de
que tal pena no será impuesta o, si ya se impuso, será conmutada.
Finalmente, es útil mencionar que el Estado requerido podrá rechazar o denegar la
extradición por las siguientes causales:
• Si el Estado requirente no tuviera competencia para juzgar el delito.
• Si el extraditado tuviera que responder ante un tribunal de excepción del Esta-
do requirente.
• Si el proceso al que se va a someter al extraditado no cumple con las exigencias
internacionales del debido proceso.
• Si, por razones de soberanía nacional, seguridad, orden público y otros intere-
ses esenciales del Estado requerido, resulte inconveniente el acogimiento de la
solicitud de extradición.
• Si el Estado requirente no otorga las garantías de que se computará el tiempo
de la privación de la libertad que demande el trámite de extradición, así como
el tiempo que el extraditado hubiese sufrido en el curso del proceso que motivó
el requerimiento.
• Si el delito por el que se solicita la extradición tuviere pena de muerte en el
Estado requirente y éste no diere seguridades de que no será aplicada dicha
condena.
• Si el extraditado hubiera sido absuelto, condenado, indultado, amnistiado o
sujeto a otro derecho de gracia equivalente, por el delito que se solicita la
extradición.
• Si hay ausencia de doble incriminación.
• Si hay falta de gravedad en la conminación legal.
224
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
M
a
r
í
a

d
e
l

P
i
l
a
r

S
o
s
a
/
N
i
x
o
n

N
o
l
a
s
c
o

R
o
m
á
n
• Si la acción penal o la pena ha prescrito.
• Si el delito por el cual se solicita la extradición es exclusivamente militar, con-
tra la religión, político o conexo con él, de prensa o de opinión.
• Si el delito es de naturaleza tributaria, salvo que se cometa por una declara-
ción intencionalmente falsa o por una omisión intencional, con el objeto de
ocultar ingresos provenientes de cualquier otro delito.
3. HERRAMIENTAS SUPRANACIONALES QUE FACILITAN
LA COOPERACIÓN
A nivel internacional, diversos organismos y grupos especializados consideraron
conveniente facilitar la cooperación judicial entre los estados, adoptando una serie
de mecanismos que permitan que la cooperación judicial logre sus objetivos con
eficacia y celeridad; los más conocidos son los que se enumeran a continuación:
3.1 La Unidad de Cooperación Judicial Europea (EUROJUST)
Es un órgano de la Unión Europea creado en el 2002 con la finalidad de intensifi-
car la eficacia de las autoridades competentes de los Estados Miembros en la lucha
contra la delincuencia organizada trasnacional, para permitir una coordinación
adecuada en las investigaciones y actuaciones judiciales.
EUROJUST cuenta con un órgano colegiado que está compuesto por 25 miembros
nacionales (fiscal o juez) nombrados por cada Estado Miembro de la Unión Euro-
pea, con una experiencia y una trayectoria acreditadas.
La misión de EUROJUST es mejorar y fomentar la cooperación entre las autorida-
des competentes europeas en materia de justicia penal. Por ello, EUROJUST man-
tiene una comunicación privilegiada con el Parlamento Europeo, el Consejo, la
Comisión y otras instituciones europeas.
3.2 La Oficina Europea de Policía (EUROPOL)
Fue creada en 1992 para explotar a nivel europeo la información sobre actividades
delictivas. Su sede está en La Haya, Reino de los Países Bajos, y su personal incluye
a representantes de organismos internacionales relacionados con la justicia, policía,
aduanas, servicios de inmigración, etcétera. Cabe mencionar que el Consejo de Ad-
ministración de EUROPOL consta de un representante de cada país de la Unión
Europea.
225
A
s
p
e
c
t
o
s

p
r
á
c
t
i
c
o
s

d
e

l
a

c
o
o
p
e
r
a
c
i
ó
n

j
u
d
i
c
i
a
l

i
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l

e
n

e
l

P
e
r
ú
c
o
m
o

h
e
r
r
a
m
i
e
n
t
a

e
f
i
c
a
z

p
a
r
a

l
u
c
h
a
r

c
o
n
t
r
a

l
a

c
r
i
m
i
n
a
l
i
d
a
d

o
r
g
a
n
i
z
a
d
a
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
El objetivo de EUROPOL es ayudar a los Estados Miembros de la Unión Europea a
cooperar estrecha y eficazmente para prevenir y combatir la delincuencia interna-
cional organizada.
3.3 La Red Judicial Iberoamericana de Cooperación (IBER.RED)
Es una herramienta informal de cooperación, en materia civil y penal, puesta a
disposición de los operadores jurídicos de los países iberoamericanos miembros de
esta Red: Argentina, Brasil, Bolivia, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador,
El Salvador, España, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Para-
guay, Perú, Portugal, República Dominicana, Uruguay, Venezuela y Puerto Rico.
La IBER.RED fue constituida el 30 de octubre del 2004 en Cartagena de Indias
(Colombia) con el consenso de la Cumbre Judicial Iberoamericana (CIJ), la Asocia-
ción Iberoamericana de Ministerios Públicos (AIAMP) y la Conferencia de Minis-
tros de Justicia de los países Iberoamericanos (COMJIB), quienes aprobaron en esa
fecha el Reglamento de Constitución y Funcionamiento de la RED. De esta manera,
los tres grandes actores de la cooperación (Poderes Judiciales, Poderes Ejecutivos y
Fiscalías) renunciaban a las acciones unilaterales que estaban liderando e impulsa-
rían desde ese momento una acción concertada en materia de cooperación jurídica
internacional.
Dicha entidad está integrada por los denominados puntos de contacto, quienes son
los protagonistas de las actuaciones operativas de IBER.RED. Es su característica
principal su informalidad, complementariedad, horizontalidad y flexibilidad, sus-
tentada en la confianza de sus miembros y la confidencialidad.
El Ministerio de Justicia del Perú es parte de dicha RED, como punto de contacto.
La línea de acción principal de IBER.RED es ser el ente facilitador entre los puntos
de contacto, para lograr la agilización de la asistencia judicial mutua en materia
penal, así como del instituto de la extradición. Se subraya la utilidad de la comuni-
cación y coordinación con los puntos de contacto de IBER.RED, para la agilización
y facilitación de trámites o de información que favorezca la extradición de manera
rápida y eficaz.
3.4 La Red Hemisférica de Intercambio de Información para la
Asistencia Mutua en Materia Penal y Extradición ("LA RED")
La formación de la RED se inició en el año 2000, cuando en la Tercera Reunión de
Ministros de Justicia o Procuradores Generales de las Américas (REMJA III) se deci-
dió incrementar y mejorar el intercambio de información entre los Estados Miem-
bros de la OEA en la esfera de la asistencia mutua en materia penal. Para lograr tal
226
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
M
a
r
í
a

d
e
l

P
i
l
a
r

S
o
s
a
/
N
i
x
o
n

N
o
l
a
s
c
o

R
o
m
á
n
fin, un grupo de trabajo, integrado por Argentina, Bahamas, Canadá y El Salvador,
empezó a intercambiar ideas y a impulsar esta iniciativa. A finales del 2001 fue
revelada la primera versión de la Red: un sitio público en Internet con información
relacionada con la asistencia jurídica mutua en materia penal y extradición para
esos cuatro países. A raíz del apoyo posterior de la REMJA, la Asamblea General de
la OEA y las reuniones de la Cumbre de las Américas, la RED empezó a incorporar
más Estados.
La REMJA-VI, celebrada del 24 al 26 de abril del 2006 en Santo Domingo, Repú-
blica Dominicana, recomendó que se siguiera consolidando la RED para incluir a
todos los Estados Miembros de la OEA. A fines del 2006, 23 países formaban parte
de la Red, que comprende tres componentes:
• Página pública: Consiste en una biblioteca virtual que ofrece información jurí-
dica relacionada con la asistencia mutua y la extradición de los 34 Estados
Miembros de la OEA, la cual contiene una descripción del sistema jurídico de
los países, enlaces a los documentos jurídicos básicos (Constitución, Código
Penal, etcétera) y los tratados bilaterales y multilaterales relacionados con la
asistencia mutua en materia penal y de extradición.
• Página privada: Contiene información para las personas directamente intere-
sadas en la cooperación jurídica en materia penal. Este espacio incluye infor-
mación sobre reuniones, contactos en los demás países, glosario de términos e
información sobre capacitación en el sistema de comunicación electrónica
seguro.
• Sistema de comunicación electrónica seguro: Tiene como propósito facilitar el
intercambio de información entre las Autoridades Centrales que tratan asun-
tos de asistencia mutua en materia penal y extradición. Este Sistema no solo
ofrece un servicio de correo electrónico instantáneo seguro, sino que tam-
bién proporciona un espacio para reuniones virtuales e intercambio de in-
formación.
Para el caso del Perú, la herramienta que se ha venido utilizando es la RED, a nivel
de la Autoridad Central (Unidad de Cooperación Judicial Internacional del Minis-
terio Público) y del Ministerio de Relaciones Exteriores (Dirección General de Asun-
tos Legales). Los resultados de la aplicación de esta herramienta han permitido la
formulación adecuada de una carta rogatoria o solicitud de extradición; así como la
tramitación más rápida de dichos requerimientos, que son adelantados por la RED,
sin perjuicio de que sean presentados al Estado requerido por el conducto oficial
(vía diplomática). En tal sentido, se puede decir que las instituciones de la asisten-
cia legal mutua y la extradición han permitido que los jueces y fiscales peruanos
227
A
s
p
e
c
t
o
s

p
r
á
c
t
i
c
o
s

d
e

l
a

c
o
o
p
e
r
a
c
i
ó
n

j
u
d
i
c
i
a
l

i
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l

e
n

e
l

P
e
r
ú
c
o
m
o

h
e
r
r
a
m
i
e
n
t
a

e
f
i
c
a
z

p
a
r
a

l
u
c
h
a
r

c
o
n
t
r
a

l
a

c
r
i
m
i
n
a
l
i
d
a
d

o
r
g
a
n
i
z
a
d
a
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
puedan obtener pruebas o información para el desarrollo del proceso, así como
contar con el autor del hecho delictivo para que sea procesado y sentenciado con-
forme a ley; contando con un apoyo adicional de la RED otorgan celeridad y efica-
cia en los requerimientos peruanos.
Atendiendo al alcance extraterritorial que posee la "empresa criminal", la comuni-
dad internacional ha tomado conciencia de que la cooperación judicial internacio-
nal cumple un rol de gran importancia en las relaciones internacionales, en especial
en los aspectos de seguridad, preservación del orden jurídico y el combate a la
delincuencia; sobre todo porque la actividad criminal trasnacional no descansa y
con el transcurrir del tiempo se vuelve más sofisticada; las redes de la corrupción
trascienden fronteras y se asocian con actividades del crimen organizado trasnacio-
nal. En definitiva, la cooperación judicial internacional se ha convertido en un
instrumento indispensable para los operadores de justicia y constituye un avance
para luchar contra la delincuencia trasnacional.
Ahora bien, el veloz perfeccionamiento de los delitos transfronterizos y la aso-
ciación de éstos con la corrupción obliga a que los Estados y la comunidad inter-
nacional estén a la vanguardia en el combate de estas actividades criminales;
razón por la cual se vuelve imperativo mejorar y adecuar los mecanismos de
cooperación para que respondan con eficacia a las realidades actuales del cri-
men organizado.
En consecuencia, se hace necesario un firme compromiso de los países, de los orga-
nismos internacionales y de todos los operadores de justicia y gubernamentales para
garantizar una mejor cooperación judicial internacional, para lo cual resulta im-
portante:
• Facilitar la cooperación judicial internacional, lo que implica eliminar obstá-
culos innecesarios y armonizar procedimientos y legislaciones.
• Lograr una mayor coordinación y optimización de recursos en las Autoridades
Centrales y en los demás operadores de justicia encargados del funcionamien-
to de la cooperación judicial internacional.
• Capacitar y especializar a jueces, fiscales y a los demás usuarios de la coopera-
ción judicial internacional como la Policía Nacional, Ministerio de Justicia y
procuradores públicos.
• Evaluar constantemente las normas de cooperación judicial internacional, para
que, en el caso de que lo amerite, se puedan rediseñar dichas normas y puedan
estar acordes con los estándares normativos supranacionales.
229
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
1. LA CONVENCIÓN: ORIGEN Y MARCO
La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico OCDE es una
organización intergubernamental internacional establecida en París en 1960, como
sucesora de la Organización Europea para la Cooperación Económica (OECE), en-
tidad que se encargó de la administración del Plan Marshall. La OCDE persigue
tres grandes objetivos:
a) Alcanzar el más alto grado de empleo, desarrollo económico sostenible y cre-
cientes estándares de vida entre los países miembros, mediante el manteni-
miento de la estabilidad financiera y la promoción del desarrollo de la econo-
mía mundial;
b) Contribuir a la difusión de los beneficios del crecimiento económico entre los
países miembros y no miembros; y,
c) Colaborar con el crecimiento del comercio mundial sobre una base multilateral, no
discriminatoria, y dentro del marco de las obligaciones comerciales internacionales.
Su origen lo encontramos en la década de 1970, cuando, en medio de las investiga-
ciones que se realizaban como consecuencia del escándalo "Watergate", una Comi-
sión del Congreso de los Estados Unidos de América hizo público el descubrimiento
de más de 300 casos de soborno cometidos por empresas estadounidenses a favor de
funcionarios de gobiernos extranjeros. Con la finalidad de revertir esta situación, el
Gobierno de los Estados Unidos promulgó la "Ley de Prácticas Corruptas Extranje-
ras" (Foreign Corrupt Practices Act-FCPA), que representó la materialización del pun-
La importancia para el Perú
de adherirse a la Convención para
Combatir el Cohecho de los
funcionarios públicos extranjeros
en las transacciones comerciales
internacionales de la OCDE
ENRIQUE AUGUSTO NORIA FREYRE
Primer Secretario en el Servicio Diplomático
de la República
230
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
E
n
r
i
q
u
e

A
u
g
u
s
t
o

N
o
r
i
a

F
r
e
y
r
e
to del vista del Congreso de este país respecto de que la competencia en los merca-
dos internacionales debería basarse en méritos y no en pagos a líderes políticos
extranjeros. Es propio precisar que la norma recibió un fuerte respaldo de la opinión
pública estadounidense debido a que, aparte del delito en sí, se percibía a los sobor-
nos como una mala utilización de los propios tributos pagados por el pueblo.
La Ley FCPA estableció como ilegal: "[…] para cualquier empresa local o para cual-
quier funcionario, director, empleado, agente o accionistas que actúe en nombre de
la empresa, hacer uso del correo u otros medios o conductos de comercio interestatal
a fin de promover corruptamente el ofrecimiento, regalos, promesas de entrega o
autorización de entrega de cualquier cosa de valor", a cualquier funcionario público
extranjero, cualquier partido político extranjero o funcionario de ese partido o cual-
quier persona "[…] mientras esa persona sepa que todo o una parte del dinero o las
cosas de valor serán ofrecidas, entregadas o prometidas, directa o indirectamente, a
cualquier funcionario extranjero, a cualquier partido político extranjero o funcio-
nario de ese partido o a cualquier candidato para un cargo político extranjero", con
la finalidad de:
[...] influir sobre cualquier acto o decisión de tal funcionario extranjero en el
ejercicio de su competencia oficial, o inducir a tal funcionario extranjero a
hacer u omitir cualquier acto en violación de los deberes legales de tal funciona-
rio, o inducir a tal funcionario extranjero a usar su influencia con un gobierno u
organismo extranjero a fin de modificar o influir sobre cualquier acto o decisión
de tal gobierno u organismo, a fin de ayudar al citado emisor a obtener o conser-
var un negocio o dirigir un negocio hacia cualquier persona.
En 1989 el gobierno estadounidense decidió llevar el tema al ámbito internacional,
solicitando su inclusión dentro de la agenda de la OCDE. La Organización tomó
conciencia del problema y consideró su tratamiento por el Consejo, que adoptó el
documento "Recomendación revisada para el combate del soborno en las transaccio-
nes comerciales internacionales-C (97)123/FINAL", en mayo de 1997. La Reco-
mendación resolvió la toma de medidas eficaces para la disuasión, prevención y
combate del soborno a funcionarios públicos extranjeros en las transacciones comer-
ciales internacionales a través de la cooperación multilateral, la penalización de
tales conductas por parte de los estados y el seguimiento y monitoreo de esta lucha,
todo ello bajo un principio de responsabilidad compartida.
Finalmente, la Convención sobre la Lucha contra la Corrupción de los Funciona-
rios Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales fue sus-
crita en diciembre de 1997, y se encuentra vigente desde diciembre de 1999. Ac-
tualmente forman parte de la Convención 38 países, de los cuales 31 son además
Estados Miembros de la OCDE.
231
L
a

i
m
p
o
r
t
a
n
c
i
a

p
a
r
a

e
l

P
e
r
ú

d
e

a
d
h
e
r
i
r
s
e

a

l
a

C
o
n
v
e
n
c
i
ó
n

p
a
r
a
C
o
m
b
a
t
i
r

e
l

C
o
h
e
c
h
o

d
e

l
o
s

f
u
n
c
i
o
n
a
r
i
o
s

p
ú
b
l
i
c
o
s

e
x
t
r
a
n
j
e
r
o
s
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
Una característica especial de esta Convención, frente a otras similares sobre la
materia, radica en que centra su accionar en la persona o entidad que ofrece, pro-
mete o concede el soborno al funcionario público extranjero.
1
Con la finalidad de efectuar un correcto seguimiento de la implementación de las
disposiciones de la Convención por parte de los estados, así como de las recomen-
daciones realizadas en mérito al sistema de evaluación mutua, la Organización
estableció el Grupo de Trabajo de la OCDE sobre Corrupción en el Marco de las
Transacciones Comerciales Internacionales (en adelante "el Grupo de Trabajo"),
compuesto por representantes de los países miembros, en su mayoría funcionarios
públicos de los organismos nacionales de los sectores justicia, comercio, economía,
relaciones exteriores y otros competentes relacionados con la lucha contra la co-
rrupción.
El Grupo de Trabajo se encuentra dirigido por la División de Lucha contra la Co-
rrupción, que hace las veces de Secretaría, reuniéndose cuatro veces durante el año
con la finalidad de desarrollar sus actividades.
2
En cada una de las reuniones, los
diferentes países dan cuenta de los desarrollos legislativos y actividades realizadas
con el objetivo de implementar las disposiciones de la Convención. Adicionalmen-
te, las reuniones ofrecen el marco oportuno para el intercambio de ideas e informa-
ción entre los representantes de los Estados Miembros sobre casos prácticos, proble-
mas y soluciones encontradas en el proceso de implementación de la Convención y
las propias recomendaciones del Grupo.
Asimismo, el Grupo de Trabajo tiene como función la comprobación del marco jurí-
dico de lucha contra la corrupción; los sistemas contables, fiscales y de verificación
de los países candidatos a suscribir la Convención; su capacidad para cooperar con
los Estados Parte sobre aspectos relativos a la materia, y el respeto de la normativi-
dad de la OCDE.
2. SUS DISPOSICIONES
La Convención* sobre la lucha contra la Corrupción de Funcionarios extranjeros
en las Transacciones comerciales Internacionales desarrolla sus disposiciones en 17
artículos. Contiene además un preámbulo que brinda el marco conceptual a través
del cual se entiende el contenido, las metas, el objetivo y aun el origen de la Con-
vención.
1 Por "funcionario público extranjero" se entiende a toda persona que tiene un cargo para el cual ha sido nombrado o
elegido y que ejerce una función pública en cualquier país.
2 GRUPO DE TRABAJO DE LA OCDE SOBRE CORRUPCIÓN: Reporte anual 2008. París: OCDE, 2009.
* La Convención para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales.
232
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
E
n
r
i
q
u
e

A
u
g
u
s
t
o

N
o
r
i
a

F
r
e
y
r
e
En este sentido, en el preámbulo se reconoce la grave difusión que el fenómeno de la
corrupción tiene en las transacciones comerciales internacionales y las consecuen-
cias negativas que conlleva para el orden público y el desarrollo económico de los
países. Pone en relieve que la responsabilidad para su lucha es compartida no solo
por todos los estados a través de sus gobiernos sino además, por los sectores empre-
sariales, patronales y sindicales y la sociedad civil en su conjunto, lo que incluye a
nosotros mismos como individuos. Para ello se apela a reforzar la cooperación y la
supervisión de los esfuerzos anticorrupción tanto a nivel interno de los países como
en el ámbito multilateral.
El artículo 1º establece los parámetros de las conductas que configuran el delito de
corrupción de funcionarios públicos extranjeros con el objetivo de que los estados
incorporen una tipificación homogénea en sus legislaciones, con el fin de facilitar la
prevención y la lucha multilateral contra este delito. Hay que añadir que la Con-
vención concibe estas conductas en forma amplia, con la finalidad de permitir a los
estados la tipificación de todas las formas a través de las cuales se manifiesta la
corrupción. El numeral 4º de este artículo adiciona definiciones específicas de lo
que se debe entender por "funcionario público extranjero", "país extranjero" y por la
"actuación u omisión de actuación en la ejecución de funciones oficiales" para efec-
tos de la Convención.
El artículo 2º contempla la necesidad de que los estados establezcan en sus legisla-
ciones la responsabilidad de las personas jurídicas en casos de corrupción de funcio-
narios públicos extranjeros. La Convención, si bien no impone este tema a los paí-
ses, sí realiza una recomendación para su consideración, reconociendo expresamen-
te la preeminencia de los principios jurídicos en los que se funda la legislación penal
de los estados.
El artículo 3º se refiere a las normas mínimas que deberán adoptar las legislaciones
nacionales en cuanto a las sanciones, las que deben ser eficaces, proporcionadas,
disuasivas y suficientes para permitir la prevención, combate y cooperación judicial
en la lucha contra la corrupción. Las sanciones deben incluir no solo las referidas a
la privación de la libertad de los autores del delito, sino medidas adicionales en las
áreas civil y administrativa que coadyuven a la normalización y resarcimiento de
los efectos causados por la comisión del delito.
El artículo 4º establece disposiciones referidas a la jurisdicción para la persecución
del delito, en especial en lo relativo a la jurisdicción territorial y la basada en la
nacionalidad de las personas que lo cometen. En el primer caso, entiende que la
jurisdicción territorial deberá interpretarse en su sentido amplio. En el segundo,
considera su ejercicio teniendo en cuenta los principios y el ordenamiento legal de
cada Estado.
233
L
a

i
m
p
o
r
t
a
n
c
i
a

p
a
r
a

e
l

P
e
r
ú

d
e

a
d
h
e
r
i
r
s
e

a

l
a

C
o
n
v
e
n
c
i
ó
n

p
a
r
a
C
o
m
b
a
t
i
r

e
l

C
o
h
e
c
h
o

d
e

l
o
s

f
u
n
c
i
o
n
a
r
i
o
s

p
ú
b
l
i
c
o
s

e
x
t
r
a
n
j
e
r
o
s
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
El artículo 5º hace referencia a que en las investigaciones y diligencias de casos
relativos a la lucha anticorrupción serán aplicables los regímenes nacionales en
materia de discrecionalidad acusatoria, con independencia de todo tipo de influen-
cias o consideraciones relativas a la identidad de las personas (naturales y jurídi-
cas), los posibles efectos sobre las relaciones con otro Estado o consideraciones de
interés económico nacional.
El artículo 6º prescribe la necesidad de que los plazos de prescripción sean lo sufi-
cientemente amplios como para que las investigaciones y diligencias puedan ser
llevadas a cabo.
El artículo 7º llama a los estados a considerar dentro de su legislación a la corrup-
ción de los funcionarios públicos extranjeros como un delito conexo al de lavado de
activos.
El artículo 8º establece disposiciones sobre normatividad contable, en especial
sobre la transparencia en la publicación de información sobre los estados financie-
ros, la verificación de cuentas, la obligación de llevar libros, entre otras, evitando
la contabilidad paralela, no registrada o fraudulenta. Además, recomienda el es-
tablecimiento de sanciones civiles, administrativas y penales eficaces por parte de
los estados.
El artículo 9º contempla disposiciones sobre asistencia judicial entre los estados con
la finalidad de lograr su prontitud y eficacia. En su numeral 3, dispone expresamen-
te que en el marco de los temas tratados por la Convención los estados no podrán
denegar la asistencia judicial en materia penal alegando el secreto bancario.
El artículo 10º se refiere a los procedimientos de extradición en el marco de la
Convención, para los cual los estados deberán considerar a la corrupción de funcio-
narios públicos extranjeros como un delito sujeto de extradición. Un punto impor-
tante es que alienta a las partes a que en sus procesos de extradición consideren a la
Convención como una base legal para su solicitud.
El artículo 12º establece el procedimiento de supervisión y seguimiento de la imple-
mentación de la Convención por los Estados Parte, el mismo que se desarrolla más
adelante. Finalmente, los artículos 11º, y del 13º al 17º, contemplan las disposicio-
nes habituales referidas a la operatividad de un tratado, como son el establecimien-
to de las autoridades nacionales competentes, la firma y adhesión, la ratificación y
el depósito, la entrada en vigencia, la modificación y la retirada del acuerdo.
Ahora bien; estas disposiciones no serían efectivas si no son acompañadas de un
mecanismo de seguimiento del cumplimiento e implementación tal como el estable-
234
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
E
n
r
i
q
u
e

A
u
g
u
s
t
o

N
o
r
i
a

F
r
e
y
r
e
cido en el artículo 12º. Con ese objetivo, el Grupo de Trabajo sobre corrupción de la
OCDE se encarga de poner en práctica el proceso de autoevaluación y de evalua-
ción mutua para el seguimiento de la implementación y cumplimiento de las dispo-
siciones de la Convención por parte de los estados. El proceso se desarrolla en dos
fases:
1) Fase 1 ó de "evaluación": En la que se realiza un estudio acerca de la legislación del
país para saber si es adecuada para la implementación de las disposiciones de la
Convención y sus recomendaciones posteriores (implementación legislativa).
Se incluye la evaluación de las acciones iniciales adoptadas por los estados, la
legislación emitida para la puesta en práctica, así como la oportunidad de
compartir experiencias y buenas prácticas de los otros Estados Parte.
Esta fase incluye tanto la autoevaluación como la evaluación entre pares, en la
que dos estados son elegidos como examinadores. La discusión y adopción
final de las conclusiones son adoptadas por todos los Estados Miembros.
2) Fase 2 ó de "valoración": En la que se analiza si el país aplica eficazmente la
legislación (implementación práctica).
En esta etapa se estudian las estructuras creadas para la implementación de
las disposiciones de la Convención y las ulteriores recomendaciones, con espe-
cial enfoque en los aspectos no criminales de la Recomendación de 1997 y el
intercambio de ideas sobre experiencias y desafíos por parte de los expertos de
los países miembros. A diferencia de la fase anterior, en esta etapa se realizan
visitas al país examinado.
A estas dos fases iniciales se puede añadir una tercera, establecida por el Grupo de
Trabajo sobre Soborno en diciembre del 2009:
3) La Fase 3 ó de "fortalecimiento": Creada con la finalidad de mantener actualiza-
dos los avances de los estados en la lucha contra la corrupción a través de un
mecanismo permanente de revisión.
Además de la Convención, la OCDE y el Grupo de Trabajo han desarrollado
otros instrumentos denominados "Recomendaciones", que incluyen normas adi-
cionales para ser implementadas por los Estados Parte en su lucha contra la
corrupción:
• Recomendación del Consejo sobre la deducción fiscal de sobornos otorgados a
funcionarios públicos extranjeros (11 de abril de 1996).
235
L
a

i
m
p
o
r
t
a
n
c
i
a

p
a
r
a

e
l

P
e
r
ú

d
e

a
d
h
e
r
i
r
s
e

a

l
a

C
o
n
v
e
n
c
i
ó
n

p
a
r
a
C
o
m
b
a
t
i
r

e
l

C
o
h
e
c
h
o

d
e

l
o
s

f
u
n
c
i
o
n
a
r
i
o
s

p
ú
b
l
i
c
o
s

e
x
t
r
a
n
j
e
r
o
s
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
• Recomendación del Comité de Ayuda al Desarrollo sobre las cláusulas antico-
rrupción que deben integrar los contratos relativos a los mercados financiados
por la cooperación bilateral (6 de mayo de 1996).
• Recomendación revisada sobre la lucha contra la corrupción en las transaccio-
nes comerciales internacionales (23 de mayo de 1997).
• Recomendación del Consejo sobre la corrupción y los créditos a la exportación
beneficiados del respaldo público (14 de diciembre del 2006).
• Recomendación del Consejo sobre las medidas fiscales con miras a fortalecer la
lucha contra la corrupción de los funcionarios públicos extranjeros en las tran-
sacciones comerciales internacionales (25 de mayo del 2009).
• Conclusiones políticas sobre la corrupción en las transacciones comerciales
internacionales del Grupo de Trabajo sobre la Corrupción en el marco de las
transacciones comerciales internacionales (19 de junio del 2009).
• Recomendación del Consejo con miras al fortalecimiento de la lucha contra la
corrupción de los funcionarios públicos extranjeros en las transacciones comer-
ciales internacionales (26 de noviembre del 2009).
3. SU APLICACIÓN EN SUDAMÉRICA
El propio artículo 13º de la Convención* sobre la lucha contra la Corrupción de
Funcionarios extranjeros en las Transacciones comerciales Internacionales señala la
posibilidad de que países no miembros de la OCDE se adhieran a ella, mencionan-
do como único requisito que éstos formen parte del Grupo de Trabajo de la OCDE
sobre Corrupción. El Grupo de Trabajo es el encargado de concentrar los esfuerzos
de la OCDE en su tarea de fomentar que más estados suscriban e implementen las
disposiciones de la Convención. A partir de ello, en la región
3
forman parte de la
Convención Brasil (2000), Argentina (2001) y Chile (2001).
En el caso de Argentina, su participación se encuentra en la fase 2 del proceso,
habiéndose adoptado el informe respectivo luego de su evaluación por expertos de
Brasil y España. En su informe, el Grupo de Trabajo reconoció los esfuerzos desple-
gados por el país para la modificación de su legislación con la finalidad de adaptar-
la a las disposiciones de la Convención y la adopción de un nuevo código de proce-
dimientos penales, de corte acusatorio, con la finalidad de mejorar el Sistema Fede-
3 Además, en América Latina, México es parte de la Convención desde 1999, siendo miembro de la OCDE desde 1994.
* La Convención para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales.
236
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
E
n
r
i
q
u
e

A
u
g
u
s
t
o

N
o
r
i
a

F
r
e
y
r
e
ral de Justicia Penal. El Grupo resaltó las medidas llevadas a cabo por las autorida-
des argentinas para reforzar la lucha contra el lavado de activos, así como aquellas
tendientes a la sensibilización de sus funcionarios públicos respecto de la problemá-
tica del cohecho trasnacional; en especial, en aquellos que tienen un papel impor-
tante en la prevención y la detección de este delito, como son los funcionarios
diplomáticos que prestan servicio en el exterior y los del servicio de recaudación
tributaria. Por el contrario, manifestó su preocupación por la falta de reconocimien-
to de responsabilidad penal en las personas jurídicas en actos de corrupción, a
pesar de las disposiciones al respecto de la Convención y las recomendaciones efec-
tuadas durante la fase 1. De igual forma, recomendó instituir una regla de compe-
tencia fundada en la nacionalidad para los actos de corrupción trasnacional come-
tidos en el extranjero por nacionales argentinos. En mérito a ello, el Grupo resolvió
proceder a una evaluación complementaria sobre los aspectos que comprende la
fase 1.
En el caso de Chile,
4
el Grupo de Trabajo constató como un avance la mejora de los
procedimientos de cooperación judicial, la inclusión de la corrupción trasnacional
en la lista de infracciones principales del lavado de activos y la adopción de la ley
que introduce la jurisdicción nacional para el delito de cohecho trasnacional. Sin
embargo, la gran conclusión manifestada por el Grupo fue su preocupación por la
demora de las autoridades chilenas en la adopción de legislación adecuada que le
permita cumplir con sus obligaciones internacionales en los temas materia de la
Convención. En este sentido, el Grupo recomendó a Chile la adopción de las si-
guientes medidas:
• Facilitar el levantamiento del secreto bancario en los casos de corrupción tras-
nacional.
• Aumentar, en forma significativa, las sanciones impuestas a las personas físi-
cas en casos de corrupción trasnacional e introducir sanciones para las em-
presas.
• Modificar la legislación nacional introduciendo el concepto de responsabili-
dad penal de personas jurídicas para los casos de corrupción trasnacional.
• Establecer competencia territorial fundamentada en la nacionalidad para los
casos de corrupción trasnacional cometidos por ciudadanos chilenos en el ex-
terior.
4 Chile se convirtió en miembro de la OCDE en mayo pasado, al completar el proceso de adhesión y suscribir la
convención de la organización.
237
L
a

i
m
p
o
r
t
a
n
c
i
a

p
a
r
a

e
l

P
e
r
ú

d
e

a
d
h
e
r
i
r
s
e

a

l
a

C
o
n
v
e
n
c
i
ó
n

p
a
r
a
C
o
m
b
a
t
i
r

e
l

C
o
h
e
c
h
o

d
e

l
o
s

f
u
n
c
i
o
n
a
r
i
o
s

p
ú
b
l
i
c
o
s

e
x
t
r
a
n
j
e
r
o
s
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
Un tema relevante es el hecho de que el Grupo de Trabajo constató, en el caso de
Chile, que, a pesar de haber suscrito la Convención, la demora para poner en prác-
tica disposiciones adecuadas o desarrollar legislación acorde para la implementa-
ción del instrumento trajo como consecuencia un reducido impacto jurídico en la
lucha contra la corrupción en ese país. Esta constatación, producida en el marco de
la fase 2, condujo a la decisión de llevar a cabo una evaluación complementaria
sobre las recomendaciones no implementadas correspondiente a la fase 1, tal como
ocurrió en el caso argentino.
En el caso de Brasil, que se encuentra en la fase 2 del proceso de evaluación, el
Grupo de Trabajo reconoció la activa participación de este país en la implementa-
ción de las medidas contenidas en la Convención. En especial, las recomendaciones
del Grupo se centraron en el establecimiento de medidas para asegurar, por una
parte, una efectiva prevención y detección del cohecho en los funcionarios públicos
extranjeros, y, por la otra, una efectiva investigación, procesamiento y sanción de
los delitos de cohecho y otros relacionados.
Dentro del primer caso, el Grupo recomendó a Brasil medidas como mejorar la
capacitación y el entrenamiento de sus funcionarios públicos sobre el delito de co-
hecho internacional y su forma de prevención y combate, haciendo hincapié en la
necesidad de fortalecer y facilitar el reporte de actividades sospechosas y la obliga-
ción de los funcionarios en denunciarlas. En el segundo caso, el Grupo recomendó
asegurar la dotación de recursos y capacitación especializada a la Policía Federal,
Policía Estatal y Ministerio Público Federal con el objetivo de lograr una efectiva
detección e investigación de los delitos; considerar la creación de fiscales especiali-
zados para la investigación y procesamiento de casos de delitos económicos y finan-
cieros complejos; tomar medidas para la confiscación de los bienes producto del
cohecho trasnacional; y aclarar normas del sistema tributario como las relativas a la
prohibición de deducción de sobornos, dádivas o regalos.
Además, la OCDE mantiene un Programa de Lucha contra la Corrupción en Amé-
rica Latina con la finalidad de reafirmar el compromiso de la región en la lucha
mundial contra la corrupción a través del apoyo de la implementación de los com-
promisos internacionales en la materia y el intercambio de información y buenas
prácticas. El primer evento organizado fue la "Conferencia Regional de América
Latina contra la Corrupción: Compromiso y cooperación en la lucha contra el so-
borno y la corrupción transnacional", realizada en México en septiembre del 2008.
5
5 Brasil fue sede de la "Conferencia sobre Responsabilidad Corporativa en América Latina para Promover la Integridad
y Combatir la Corrupción", que se realizó en San Pablo en el primer semestre del presente año, en el marco del
Programa Anticorrupción de la OCDE en América Latina.
238
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
E
n
r
i
q
u
e

A
u
g
u
s
t
o

N
o
r
i
a

F
r
e
y
r
e
4. EL CAMINO SEGUIDO POR EL PERÚ PARA SU ADHESIÓN
La intención del Perú para formar parte de la Convención sobre Cohecho Transna-
cional de la OCDE se remonta a los primeros años del presente siglo, como una
muestra de la voluntad del país por insertarse adecuadamente dentro del nuevo
escenario económico mundial.
6
Un hito en este camino lo encontramos en la recomendación de la Iniciativa Nacio-
nal Anticorrupción (INA) para que las autoridades legislativas y de gobierno reali-
cen las gestiones necesarias para la suscripción de la Convención Anticorrupción de
la OCDE.
7
En junio del año 2001, el Perú presentó formalmente su solicitud para
formar parte del Grupo de Trabajo sobre Corrupción en el Marco de las Transaccio-
nes Comerciales Internacionales como paso previo para adherirse a la Convención.
8
En julio del 2002 se suscribe el Acuerdo Nacional, cuya sexta política de Estado,
"Política Exterior para la Paz, la Democracia, el Desarrollo y la Integración", consi-
dera dentro de sus propuestas normativas la adhesión del Perú a la Convención.
9
Durante el año 2008 el Perú se convirtió en miembro observador del Comité de
Inversiones de la OCDE, uno de los seis grupos especializados con implicancias en
los esfuerzos de lucha anticorrupción del organismo. En agosto del mismo año,
nuestro país suscribió la "Declaración de la OCDE sobre la Inversión Internacional
y Empresas Multinacionales", con la finalidad de ofrecer un marco internacional
que favoreciera la inversión y la responsabilidad corporativa en el país, garantizan-
do un trato igualitario para los inversionistas nacionales y extranjeros a la vez de
promover en las empresas conductas responsables en beneficio de la población.
10
Posteriormente, en noviembre del 2008, el Presidente del Consejo de Ministros re-
novó la voluntad del Perú de formar parte de este instrumento en la presentación
del "Informe de políticas de inversión en el Perú", elaborado por la OCDE,
11
realiza-
da en el marco de la Cumbre de Jefes de Estado y de Gobierno de APEC. Una
solicitud en ese sentido fue dirigida por nuestro país a la OCDE en marzo del 2009.
6 Ver: <http://www.oecd.org/document/58/0,3343,en_2649_201185_41107386_1_1_1_1, 00.html>
7 ÁVILA HERRERA, José: "Tratamiento del fenómeno de la corrupción en los convenios internacionales". En Lucha
anticorrupción: Por la honestidad de los pueblos. Capítulo XIII. Lima: Consejo Nacional Anticorrupción-Ministerio de
Justicia, 2007, p. 168.
8 La División Anticorrupción de la OCDE ha informado en diversas oportunidades que está analizando la solicitud
peruana, lo que no ha ocurrido debido a razones técnicas y administrativas propias del organismo.
9 Ver: <http://www.acuerdonacional.pe>, matriz 6, p. 13.
10 En febrero del 2009 el Perú ingresó al Centro de Desarrollo de la OCDE, creado como espacio de análisis e
intercambio de experiencias sobre políticas económicas y sociales entre países desarrollados y en vías de desarrollo.
11 Ver: <http://www.pcm.gob.pe/Prensa/ActividadesPCM/2008/Noviembre08/22-11-08-C.htm>
239
L
a

i
m
p
o
r
t
a
n
c
i
a

p
a
r
a

e
l

P
e
r
ú

d
e

a
d
h
e
r
i
r
s
e

a

l
a

C
o
n
v
e
n
c
i
ó
n

p
a
r
a
C
o
m
b
a
t
i
r

e
l

C
o
h
e
c
h
o

d
e

l
o
s

f
u
n
c
i
o
n
a
r
i
o
s

p
ú
b
l
i
c
o
s

e
x
t
r
a
n
j
e
r
o
s
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
Como hemos visto, de acuerdo con lo prescrito por los artículos 12º y 13º de la
Convención, el Grupo de Trabajo de la OCDE sobre Corrupción tiene el rol esencial
de llevar el proceso de adhesión al instrumento, dando cuenta al Consejo de la
voluntad y la capacidad de cada uno de los países candidatos de observar y cumplir
con la normatividad de la organización en materia anticorrupción.
La OCDE ha establecido un procedimiento para el análisis y trámite de las solicitu-
des de adhesión y participación de los estados en la Convención Anticorrupción de
la OCDE, que incluye los siguientes pasos:
1) Recepción de la solicitud de adhesión por el Consejo.
2) El Consejo remite al Grupo de Trabajo la solicitud para recabar su opinión
técnica, que consiste en una evaluación de preadhesión con el objetivo de
determinar la voluntad y la capacidad del Estado con el respeto y cumpli-
miento de la normativa anticorrupción.
3) Con la opinión favorable, el Consejo invita al Estado a participar como miem-
bro "observador" o "pleno" del Grupo de Trabajo. La etapa como "observador"
puede ser recortada o suprimida si así lo considera el Grupo de Trabajo.
12
4) Como miembro pleno del Grupo de Trabajo, el Estado no miembro de la OCDE
se encuentra facultado para suscribir la Convención.
5. SU IMPORTANCIA PARA LA LUCHA CONTRA
LA CORRUPCIÓN EN EL PERÚ
Durante los últimos años, el Perú ha venido realizando esfuerzos a favor de la lucha
contra la corrupción en el país. Estos esfuerzos se han materializado a través de la
creación y reorganización de organismos nacionales, la promulgación de legislación,
así como la creación de conciencia en la población sobre las negativas consecuencias
de este problema.
En el ámbito internacional, nuestro país ha venido participando activamente, tan-
to a nivel de las Naciones Unidas, de la Organización de los Estados Americanos,
del Foro de Cooperación Económica Asia-Pacífico y de la Comunidad Andina, en el
seguimiento e implementación de nuestras obligaciones internacionales adquiridas
12 Es el caso de Argentina, Brasil y Chile, que fueron admitidos directamente como miembros plenos en mérito a su
participación como invitados al grupo que elaboró y negoció la Convención.
240
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
E
n
r
i
q
u
e

A
u
g
u
s
t
o

N
o
r
i
a

F
r
e
y
r
e
principalmente a través de la suscripción de las Convenciones de Naciones Unidas
e Interamericana, lo que ha sido reconocido por tales organismos.
Todas estas acciones fueron puestas en práctica en el marco del gran crecimiento
económico ocurrido en nuestro país en los últimos años. Este crecimiento ha venido
acompañado de la llegada de empresas extranjeras y con ellas de grandes capitales
que, unidas a las empresas nacionales, decidieron invertir e instalarse en el Perú.
Paralelamente, hemos visto cómo se han sucedido importantes casos de presunta
corrupción relacionados con estas empresas, el Gobierno Central, los gobiernos sub-
nacionales y aun con organismos internacionales acreditados en nuestro país.
Como sabemos, la corrupción, y en especial el soborno trasnacional, es un problema
que se encuentra difundido en todo el espectro de las transacciones comerciales
internacionales y que genera diversas consecuencias. En el ámbito de las empresas,
este problema distorsiona las condiciones normales de competitividad en los merca-
dos, desalienta la inversión nacional y extranjera. En el ámbito de la administra-
ción pública, tiene efectos negativos sobre el buen gobierno, pues perpetúa malos
hábitos entre los funcionarios públicos y genera pérdidas a los ingresos del Estado.
En el ámbito de la población, crea desconfianza hacia las instituciones, resta recur-
sos para el desarrollo, además de las consecuencias sobre la moral y el carácter
ciudadano.
De ahí la necesidad de contar con un marco legal que nos permita una acción
directa y concertada para su prevención y represión mediante la dación de legisla-
ción oportuna, clara y eficaz; la determinación de las competencias de los diversos
entes nacionales comprometidos; la dotación de recursos para su función; el crear
conciencia sobre el problema entre la población, los funcionarios públicos y el em-
presariado; todo unido a un verdadero compromiso de lucha y de cooperación in-
ternacional para combatir el problema sin importar el lugar donde éste se manifies-
te, cause sus negativos efectos o quién lo cometa.
Por ello, considero importante que el Perú suscriba la Convención, debido a que ella
centra su objetivo en prevenir y luchar contra la corrupción desde el lado de aquel
que está dispuesto a sobornar a un funcionario público, haciendo hincapié en las
medidas de asistencia y cooperación judicial en el ámbito internacional.
Este hecho debe ir acompañado, además, de un trabajo constante y coordinado
para la implementación de las recomendaciones fruto de los procesos de evaluación
de las Convenciones de Naciones Unidas e Interamericana; y del establecimiento de
una red de relaciones entre las disposiciones de estos instrumentos internacionales
con la Convención de la OCDE con la finalidad de reforzar los esfuerzos mundiales
de lucha contra la corrupción.
241
L
a

i
m
p
o
r
t
a
n
c
i
a

p
a
r
a

e
l

P
e
r
ú

d
e

a
d
h
e
r
i
r
s
e

a

l
a

C
o
n
v
e
n
c
i
ó
n

p
a
r
a
C
o
m
b
a
t
i
r

e
l

C
o
h
e
c
h
o

d
e

l
o
s

f
u
n
c
i
o
n
a
r
i
o
s

p
ú
b
l
i
c
o
s

e
x
t
r
a
n
j
e
r
o
s
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
Nuestro país ha venido dando algunas medidas en este sentido. Muestra de ello es
la Ley Nº 29316, que tipificó el delito de soborno trasnacional.
13
Sin embargo,
quedan pendientes otras medidas como la tipificación del "soborno transnacional
pasivo",
14
la posibilidad de contemplar la responsabilidad penal de las personas
jurídicas, así como la promulgación de nuevas normas tributarias y de control para
estos casos, entre otras; que, pienso, pueden alcanzarse y potenciarse con nuestra
adhesión a la Convención de la OCDE.
El Perú debe dejar claramente establecida su voluntad política de luchar contra la
corrupción; no solo de la denominada "pequeña" que viven los ciudadanos de a pie
todos los días, sino también, y fundamentalmente, de aquella cometida por las
empresas a través de sobornos a funcionarios públicos, por sus graves consecuencias
para el desarrollo nacional y el bienestar de nuestra población.
Finalmente, no se puede dejar de mencionar el factor de política internacional que
conlleva el formar parte de la OCDE al integrar una organización donde participan
los países económicamente más desarrollados en la construcción del nuevo orden
económico internacional.
13 La Ley Nº 29316, del 14 de enero del 2009, incorporó en el Código Penal el artículo 397º-A, que regula el delito de
"cohecho activo transnacional".
14 En concordancia con lo dispuesto en el literal ‘b’ del artículo 16º de la Convención de Mérida y 1 b) del artículo VI
de la Interamericana.
243
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
La corrupción privada
y su tratamiento en convenios
internacionales
MÓNICA SÁNCHEZ GIRAO
Investigadora y consultora internacional
1. PLANTEAMIENTO
La corrupción es un fenómeno que no solo debe ser visto desde una mirada jurídica;
por el contrario: es un término perteneciente a las ciencias sociales. El término
"corrupción", que viene del latín corrumpere, se utiliza frecuentemente como sinóni-
mo de cohecho activo y cohecho pasivo. Lo cierto es que la corrupción es un fenóme-
no que atraviesa todos los quehaceres de la sociedad.
En los últimos años hemos sido testigos de la preocupación de los organismos inter-
nacionales por la incorporación de un tipo penal que en no pocos países forma ya
parte de sus ordenamientos punitivos. Me refiero al delito de corrupción privada,
muy propio de la globalización. Este último término,
1
que es parte ya de nuestro
lenguaje cotidiano, crea debates y discusiones, porque mientras para algunos es un
fenómeno que ha revolucionado el mundo de las comunicaciones, de la economía y
todo el quehacer de la sociedad, para otros es aprovechado por las grandes trasna-
cionales para enriquecerse más, es decir, hacer más ricos a los ricos y más pobres a
los pobres.
2
La discusión está servida, y no es nuestra pretensión llegar a conclusio-
nes al respecto.
Al hablar de corrupción, hay que asociarla al mundo moderno, pues los aportes que
las sociedades posindustriales nos ofrecen con esa fuerza abrumadora de las nuevas
1 Para una mayor profundización de la definición de "globalización", ver BECK, Ulrich: ¿Qué es la globalización?
Barcelona: Paidós, 1998. DE LA DEHESA, G.: Comprender la globalización. Madrid: Alianza Editorial, 2000. HELD, D.:
La democracia y el orden global. Barcelona: Paidós, 1996. STIGLITZ, Joseph E.: El malestar en la globalización. Traducción
de Carlos Rodríguez Braun. Madrid: Taurus, 2002. CHOMSKY, Noam, José E. GARCÍA ALBEA, José C. GÓMEZ
MOMPART, D. DOMÉNECH Y Comas DARGEMIR: Los límites a la globalización. Ariel Practium, 2002. J. ESTEFANIA: La
nueva economía: La globalización. Temas de Debate, 1996., entre otros.
2 Al respecto: "[...] la esencia de la globalización no consiste solo en analizar a quiénes favorece o a quiénes perjudica
en su intendencia sino que es un proceso que no hemos decidido los ciudadanos, y que no haciéndolo nos puede
perjudicar como tales aunque en muchos casos nos beneficie como consumidores. Lo principal es que nos distancia
de la participación política, nos anestesia de lo público y lo colectivo" (ver ESTEFANIA, J.: "El nuevo macartismo".
El País, 18 de marzo del 2002).
244
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
M
ó
n
i
c
a

S
á
n
c
h
e
z

G
i
r
a
o
tecnologías deben ser observadas para, así, no solo poder entender el desarrollo del
mundo que nos rodea sino también luchar contra la lacra que se sirve justamente de
estos nuevos aportes para moverse a sus anchas, lo que explica el interés de todos los
sectores por coger el ritmo de avance y actualizarse en su desarrollo.
Urge crear espacios de debate y análisis, como lo están haciendo ya las instancias
supranacionales, para dar respuesta a este tipo delictivo. Algunos países de nuestro
entorno ya lo están haciendo, y han recogido en sus ordenamientos punitivos el
delito de corrupción privada. Aun así, también es cierto que su incorporación no
viene siendo inmediata, por lo que se necesita dar impulso a dicho trabajo. Por eso
en las líneas que siguen reseñamos la respuesta de las instancias internacionales, así
como la de algunos países de Europa.
En este contexto, el interés de todos por participar en la lucha contra la corrupción
y colocarla como un tema de suma importancia en la agenda internacional no es
extraño para nadie. Todos debemos subirnos al tren de la lucha contra la corrupción
privada, porque nos encontramos en un escenario mundial que favorece su propa-
gación, a lo que se suman sus vinculaciones con la corrupción pública para propi-
ciar un escenario mucho más devastador. Los costes sociales, políticos y económicos
que trae consigo este fenómeno son preocupantes.
3
En síntesis, en este trabajo intentamos ofrecer algunos aportes respecto de la corrup-
ción privada, de la respuesta supranacional, de la adecuación de la normativa
supranacional a la nacional con algunos ejemplos de países del entorno europeo,
donde resaltan los distintos bienes jurídicos que son protegidos en los tipos penales;
sin soslayar la realidad criminológica en la cual se desarrolla la corrupción privada,
siempre atada a la actual globalización, y el coste que acarrea a los estados su
vinculación con la corrupción pública.
2. LA PREOCUPACIÓN DE LOS ORGANISMOS
INTERNACIONALES EN LA LUCHA CONTRA
LA CORRUPCIÓN PRIVADA: ALGUNAS PROPUESTAS
El orden social ha cambiado, y esta nueva construcción lleva a que el hombre supere
las normativas nacionales y vaya en busca de un ordenamiento supranacional. In-
sistimos; este fenómeno social debe ser valorado de acuerdo con cada momento
histórico y tras las coordenadas socioculturales en las que se desarrolla.
3 Ver OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos): Las reglas del juego cambiaron: La lucha
contra el soborno y la corrupción. París: OCDE, 2000.
245
L
a

c
o
r
r
u
p
c
i
ó
n

p
r
i
v
a
d
a

y

s
u

t
r
a
t
a
m
i
e
n
t
o
e
n

c
o
n
v
e
n
i
o
s

i
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
e
s
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
La corrupción privada también se enmarca en ese escenario de combate, es decir, las
instancias internacionales también han dado y vienen dando respuesta a su incor-
poración en los ordenamientos punitivos de estados. Aquí nos centramos en la Con-
vención de Lucha contra la Corrupción de las Naciones Unidas (Mérida, 2003).
Asimismo, hacemos mención a la Convención de Derecho Penal contra la Corrup-
ción del Consejo de Europa, así como a la participación de la Unión Europea.
a) La Convención de las Naciones Unidas (Mérida, 2003): La corrupción privada
En diciembre del 2003 se reunieron en la ciudad de Mérida más de 100 países con
la intención de elaborar un documento en el que, sobre la base de los anteriores, y
con las experiencias recogidas, se sentaran las bases de una Convención que se ajus-
te a la realidad, en aras de una lucha frontal contra la corrupción.
La Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción tuvo como finalidad la
promoción y fortalecimiento de medidas de prevención y de combate para hacer
frente a la corrupción de una manera más eficaz y más eficiente. Así también se
incentiva la promoción, el apoyo y la facilitación de la cooperación internacional y
la asistencia técnica en la prevención y la lucha contra la corrupción, incluida la
recuperación de activos. Además, se pretendía promover la integridad, la obligación
de rendir cuentas y la debida gestión de los asuntos y los bienes públicos.
En el entendimiento de que la mejor manera de afrontar el problema de la corrup-
ción es la cooperación internacional, la Convención se dota asimismo de un conjun-
to de medidas destinadas a reforzar este aspecto, además de contemplar la posibili-
dad de prestar la asistencia técnica adecuada en aquellas instancias necesitadas de
medios, información o conocimientos.
La adopción y firma de esta Convención marca indudablemente un hito en relación
con las medidas adoptadas hasta la fecha para acabar con la permisividad y facili-
dad en la comisión de actividades corruptas y para combatir eficazmente la comi-
sión de otras actividades delictivas. En el tema que nos interesa, podemos señalar
que la parte de la Convención referente a la penalización recomienda que los Esta-
dos Parte tipifiquen como delito conductas que se consideran como actos de corrup-
ción. Así, en la Guía Legislativa
4
se indican tres clases de normas, bajo el baremo del
grado de obligatoriedad por parte de los Estados Miembros:
4 Ver: <http://www.unodc.org/pdf/crime/convention/_corruption/cosp/Ebook/V06534435.pdf)>, pp. 3 y 4.
246
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
M
ó
n
i
c
a

S
á
n
c
h
e
z

G
i
r
a
o
1. En esta clasificación, el artículo 1º-5 de la Convención señala la obligatorie-
dad de los Estados Parte de la tipificación del delito de corrupción pública, en
la línea activa y pasiva.
2. El artículo 21º de la Convención se decanta por indicar la posibilidad de
adoptar las medidas legislativa y de otra índole que sean necesarias para la
tipificación de un delito (se refiere a la corrupción privada).
5
3. En un tercer momento la Convención alude a la clasificación desde la mirada
de la penalización, es decir, hace referencia a lo que se denomina "recomenda-
ción", es decir, la Convención no obliga sino que recomienda, como es el caso
de su artículo 27º-2.
6
Así, el artículo 21º de la Convención, que trata de la corrupción privada, señala:
Cada Estado Parte considerará la posibilidad de adoptar las medidas legislati-
vas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se
cometan intencionalmente en el curso de actividades económicas, financieras
o comerciales:
a) La promesa, el ofrecimiento o la concesión, en forma directa o indirecta, a una
persona que dirija una entidad del sector privado o cumpla cualquier función
en ella, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de
otra persona, con el fin de que, faltando al deber inherente a sus funciones,
actúe o se abstenga de actuar.
b) La solicitud o aceptación, en forma directa o indirecta, por una persona que
dirija una entidad del sector privado, o cumpla cualquier función en ella, de
un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra
persona, con el fin de que, faltando al deber inherente a sus funciones, actúe o
se abstenga de actuar.
Al respecto, Cerina y Bravo
7
resaltan el trabajo de la denominada Guía Legislativa
para la Aplicación de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción,
y señalan el valor interpretativo, aunque también es cierto que indican que no
5 Ver CERINA, G. y C. BRAVO: "La corrupción en el sector privado: Apuntes de derecho comparado e internacional". En
ROMERO GUZMÁN, J. J. (coordinador y editor), N. RODRÍGUEZ GARCÍA y J. M. OLIVARES (editores asociados): Buen
gobierno y corrupción: Algunas perspectivas. Santiago de Chile: Ediciones Derecho UC (Pontificia Universidad Católica
de Chile), 2008. Capítulo XI, p. 303,
6 Id, p. 304.
7 Ibid., pp. 304 y ss.
247
L
a

c
o
r
r
u
p
c
i
ó
n

p
r
i
v
a
d
a

y

s
u

t
r
a
t
a
m
i
e
n
t
o
e
n

c
o
n
v
e
n
i
o
s

i
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
e
s
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
constituye una interpretación auténtica del texto;
8
así, señalan los siguientes ele-
mentos del tipo:
1. El beneficio económico: En la mayoría de la normativa de los Estados-Nación,
de la doctrina internacional y de la jurisprudencia en general, se ha debatido
si la ventaja, el beneficio del valor del acto ilícito, tiene fundamento económi-
co o no. La mayoría así lo considera, sobre todo para el análisis de la relevan-
cia penal.
9
2. Por otro lado, respecto del elemento subjetivo, existe un punto de conexión
entre el beneficio económico y la conducta del destinatario que puede o no
realizarse.
c) La Convención de Derecho Penal contra la Corrupción del Consejo de Europa:
La corrupción privada
En 1999, en la ciudad de Estrasburgo, el Consejo de Europa se reunió para la firma,
tanto para los países miembros como para los que no lo son,
10
de la Convención de
Derecho Penal contra la Corrupción, documento que entró en vigor en julio del 2002.
En cuanto a lo que nos interesa en esta oportunidad, podemos indicar que en los
artículos 7º y 8º se recoge el cohecho en el sector privado; y respecto de la corrup-
ción pública, ésta se encuentra recogida en los artículos 1º al 6º.
El artículo 7º de la Convención: Active Bribery in the Private Sector señala:
Cada Estado Parte adoptará las medidas legislativas o de otra índole que sean
necesarias para tipificar como delito en su legislación interna, cuando sea come-
tido intencionalmente en el curso de una actividad comercial, la promesa, el
ofrecimiento o la dádiva, directa o indirecta, de cualquier utilidad indebida para
cualquier persona que dirija o trabaje en cualquier entidad del sector privado o
para cualquier otra persona, para que ésta actúe u omita una actuación en
contra de sus deberes.
El artículo 8º de la Convención regula la introducción de la corrupción pasiva en el
sector privado (Pasive Bribery in the Private Sector) y establece la obligación para todo
Estado Parte para que:
8 Ibid., p. 304.
9 Ver OLAIZOLA NOGALES, I.: El delito de cohecho. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 89. CUGAT MAURI, M.: La
desviación del interés general. Barcelona: Cedecs, 1997, p. 46.
10 CERINA y BRAVO, op. cit., p. 288.
248
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
M
ó
n
i
c
a

S
á
n
c
h
e
z

G
i
r
a
o
[…] adopte las medidas legislativas o de otra índole que sean necesarias para
tipificar como delito en su legislación nacional, cuando sea cometida intencio-
nadamente, en el curso de actividades comerciales, la solicitud o la recepción
directa o indirecta, por parte de una persona que dirige o trabaja en cualquier
tipo de posición para una entidad del sector privado, de una ventaja indebida o
la aceptación de su promesa u ofrecimiento, para sí misma o para otro, para
actuar u omitir en violación de sus deberes.
Acompaña al Convenio el denominado "Reporte explicativo", en el que resalta cómo
la estructura general del tipo "corrupción en el sector privado" reseña la convencio-
nal corrupción pública, hablando en ese sentido en lo que se conoce como soborno
o cohecho. Ahora bien: sobre la base del "Explanatory Report"
11
se puede analizar
someramente los aspectos del tipo que caracterizan la corrupción privada y su rela-
ción con la corrupción pública, el denominado cohecho de funcionario público:
1. Los sujetos calificados:
12
En la corrupción pública se habla de que participan
sujetos denominados funcionarios públicos o denominadas autoridades, vincu-
ladas a la actividad pública. Por el contrario, cuando hablamos de corrupción
privada, la relevancia se da en sujetos que se caracterizan justamente por ser
"no-públicos". En relación con lo que señala la Convención, se indica que reali-
zan actos de corrupción privada pasiva penalmente punibles, no todo sujeto
no público que venda una actuación (u omisión) violando sus deberes, sino que
el tipo penal exige que para que la conducta asuma relevancia penal es necesa-
rio que el sujeto calificado tenga alguna relación con una entidad privada.
2. El elemento subjetivo: El Convenio respecto de la corrupción en el sector privado
considera que se tiene que establecer una sanción penal para los casos de ma-
yor desvalor, es decir, los de corrupción antecedente propia. En el "Explana-
tory Report" se señala que la criminalización de la corrupción en el sector
privado busca la protección de la confianza y de la lealtad, que son indispen-
sables para la propia existencia de las relaciones entre particulares. De ahí que
los deberes a los que hace referencia la norma no abarcan solo derechos y
obligaciones de origen contractual sino que buscan sancionar más bien la vul-
neración de un deber de lealtad que, de forma general, el dependiente, el direc-
tivo asume hacia el principal: "Ello, según los compiladores, justificaría la san-
ción penal para todo el que recibe un soborno para actuar (u omitir una actua-
ción) vulnerando este deber de lealtad".
13
11 Ídem, 290.
12 Ibid.
13 Ídem, p. 292.
249
L
a

c
o
r
r
u
p
c
i
ó
n

p
r
i
v
a
d
a

y

s
u

t
r
a
t
a
m
i
e
n
t
o
e
n

c
o
n
v
e
n
i
o
s

i
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
e
s
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
3. La conducta penalmente relevante: Según la Convención de Derecho Penal del
Consejo de Europa, es necesario que la corrupción se realice en el marco de
una actividad comercial, para que el pago de un soborno entre particulares
asuma relevancia penal.
14
d) El trabajo de la Unión Europea: La corrupción privada
De manera específica, mencionamos dos documentos "clave" en la lucha contra la
corrupción privada por parte de la Unión Europea: (i) la Acción Común del 22 de
diciembre de 1998 respecto de la corrupción privada; y, (ii) la Decisión Marco del
Consejo de Europa, del 22 de julio del 2003, relativa a la lucha contra la corrup-
ción en el sector privado.
Respecto de la Acción Común, se puede señalar que ésta considera que la co-
rrupción privada falsea la competencia leal y compromete los principios de aper-
tura y libertad de los mercados y, en concreto, el correcto funcionamiento del
mercado interior, y es contraria a la transparencia y la apertura del comercio
internacional.
15
Los artículos 2º y 3º de la Acción Común incluyen las definiciones de corrupción
pasiva y activa en el sector privado. Así, el artículo 2º señala textualmente:
A efectos de la presente Acción Común, constituirá corrupción pasiva en el
sector privado el acto intencionado de una persona que, directamente o por
medio de terceros, solicite o reciba en el ejercicio de actividades empresariales
ventajas indebidas de cualquier naturaleza, para sí misma o para un tercero, o
acepte la promesa de tales ventajas, a cambio de realizar o abstenerse de realizar
un acto incumpliendo sus obligaciones.
Y el artículo 3º de la Acción indica que:
[…] a efectos de la presente Acción Común, constituirá corrupción activa en el
sector privado, la acción intencionada de quien prometa, ofrezca o dé directa-
mente o por medio de terceros, una ventaja indebida de cualquier naturaleza a
una persona, para ésta o para un tercero, en el ejercicio de las actividades empre-
sariales de dicha persona, para que ésta realice o se abstenga de realizar un acto
incumpliendo sus obligaciones.
14 Ibidem.
15 Ídem p. 295.
250
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
M
ó
n
i
c
a

S
á
n
c
h
e
z

G
i
r
a
o
En un análisis de tipo penal se puede indicar:
1. Sujetos calificados: El artículo 1º de la Acción Común aclara que el término
"persona" designa a "cualquier asalariado o cualquier otra persona cuando des-
empeñe funciones directivas o laborales de cualquier tipo para una persona
física o jurídica que opere en el sector privado o en su nombre".
2. El objeto del dolo específico: Al respecto, el artículo 1º-3 de la Acción Común
señala que la expresión "incumplimiento de obligaciones" tiene que entenderse
conforme al Derecho nacional, debiéndose incluir, como mínimo, cualquier
comportamiento desleal que constituya un incumplimiento de una obligación
legal o, en su caso, de las normas o reglamentos profesionales que se aplican en
el sector mercantil.
Es interesante el siguiente apunte:
El texto legal matiza la obligación de tipificar como delito las conductas refe-
ridas: los artículos 2.2. y 3.2; obligan a los Estados miembros para que adopten
las medidas necesarias para asegurar que las conductas de corrupción activa y
pasiva en el sector privado se tipifiquen como infracción penal, como mínimo,
cada vez que supongan o puedan suponer una distorsión de la competencia, al
menos en el marco del mercado común y que causen o puedan causar perjui-
cios económicos a terceros debido a la adjudicación o la ejecución irregular de
un contrato.
16
2.1 La Decisión marco del Consejo de Europa de julio del 2003:
Corrupción privada
El artículo 4º de la Decisión Marco del Consejo de Europa obliga a los Estados
Miembros a que tomen las medidas necesarias para asegurar que los actos de corrup-
ción activa y pasiva en el sector privado sean punibles con sanciones penales efecti-
vas, proporcionadas y disuasorias que incluyan una pena privativa de libertad de
duración máxima de al menos de uno a tres años. La propia Decisión Marco exige
que a toda persona física condenada por corrupción en el sector privado, al menos
en los casos en que haya ocupado un puesto destacado en la empresa dentro del
ramo de la actividad de que se trate, se le prohíba temporalmente el ejercicio de esa
actividad profesional o de una actividad comparable en un puesto o función simila-
res, cuando los hechos comprobados den motivos para pensar que existe un claro
riesgo de que abuse de su posición o cargo mediante actos de corrupción activa y
16 Íd. p. 297.
251
L
a

c
o
r
r
u
p
c
i
ó
n

p
r
i
v
a
d
a

y

s
u

t
r
a
t
a
m
i
e
n
t
o
e
n

c
o
n
v
e
n
i
o
s

i
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
e
s
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
pasiva. Los artículos 5º y 6º exigen la adopción de sanciones para personas jurídicas
responsables de corrupción en el sector privado, tanto en su vertiente activa como
pasiva.
17
De forma específica, se puede decir que la Decisión Marco atribuye particular im-
portancia a los Estados Miembros. Se lee en el noveno considerando del preámbulo
que ellos "[…] conceden una importancia especial a la lucha contra la corrupción
en el sector público como en el privado, por estimar que en ambos sectores, constitu-
ye una amenaza para el Estado de Derecho, al tiempo que distorsiona la competen-
cia respecto de la adquisición de bienes o servicios comerciales e impide un desarro-
llo económico sólido". La distorsión de la competencia no aparece solo como "ratio"
de la disposición, sino también, podríamos decir, como bien jurídico protegido por
la norma.
18
Los párrafos 3 y 4 del artículo 2º autorizan a los Estados Miembros que
así lo estimen, a sancionar penalmente solo aquellos supuestos que impliquen o
puedan implicar una distorsión de la competencia en relación con la adquisición de
bienes o de servicios comerciales.
19
3. ASPECTOS CRIMINOLÓGICOS: LA PRESENCIA
DE LA GLOBALIZACIÓN Y DE LAS GRANDES EMPRESAS
TRASNACIONALES
Líneas atrás señalamos que el rostro y el funcionamiento del mundo han cambiado
con la globalización. En ese escenario, las empresas han ocupado un lugar primige-
nio. En la actualidad podemos atrevernos a señalar que la "empresa trasnacional"
posee grandes poderes. Antiguamente los presidentes de los estados poderosos eran
los "hombres fuertes"; ahora, los dueños de las grandes trasnacionales son los que
mueven el mundo el fenómeno de la globalización les ha otorgado un gran espacio
de trabajo y de poder.
Las empresas trasnacionales se relacionan no solo entre ellas, sino que ofrecen servi-
cios, es decir, se vinculan con la esfera pública, realizan contratos, adquisiciones y
un largo etcétera. Lo cierto es que el mundo privado no está exento de actos de
corrupción, y de ahí la necesidad de también poner freno a los actos de corrupción
en el mundo privado, entre privados.
17 Ídem, p. 299.
18 Éste es un punto controvertido: se discute en la doctrina el objeto jurídico, y también el instrumento jurídico recibe
críticas respecto de su carencia en la definición del objeto jurídico (ver CERINA y BRAVO, op. cit., p. 300, y PALOMO
DEL ARCO, A.: "El delito de corrupción en el sector privado como ejemplo de incidencia del Derecho Comunitario en
el Derecho Penal de los Estados miembros", p. 5).
19 Ver CERINA y BRAVO, op. cit., p. 301.
252
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
M
ó
n
i
c
a

S
á
n
c
h
e
z

G
i
r
a
o
Muchos son los objetos jurídicos que se protegen. Y aunque ése no es el tema de este
análisis, sí podemos acotar que la corrupción entre privados, la corrupción al inte-
rior del segmento de las empresas privadas, distorsiona el libre mercado, quiebra la
competencia leal que debe existir, crea espacios de monopolio y no permite el acceso
de nuevas pequeñas empresas al mercado mundial.
La importancia de la adecuación de la normativa nacional a la normativa suprana-
cional, en el caso que nos ocupa, y sobre todo en el caso peruano, nos empuja a
adecuar la Convención de Mérida de las Naciones Unidas a la nacional, e incorpo-
rar en nuestro ordenamiento punitivo el tipo de corrupción privada. Invocamos
desde esta tribuna académica dicha incorporación.
Definitivamente, las normativas nacionales son de gran importancia para la lucha
contra el fenómeno de la corrupción; pero resulta también innegable que sin una
normativa supranacional muchos de los grandes escándalos de corrupción interna-
cional habrían quedado impunes. Con un mercado económico internacional, en el
que las fronteras ya no son obstáculos para la movilización no solo de personas sino
tampoco de negocios, la corrupción y los delitos afines han elaborado un tablero de
trabajo que desdibuja el juego lícito, amparados en las inmunidades o en los vacíos
legales. Por ello, para poner en "jaque" a estas organizaciones, a estos agentes moti-
vadores de esta clase de delitos, son necesarias normativas transfronterizas como un
fuerte pilar de respaldo. Así lo han entendido la mayoría de las más importantes
organizaciones internacionales, donde la corrupción privada se encuentra en pri-
mera línea de las distintas agendas de trabajo. Un buen ejemplo de ello son las
últimas reuniones de trabajo, como la realizada en Seúl en el 2003, o la Conferen-
cia de Alto Nivel para la firma de la Convención de la ONU contra la Corrupción,
realizada en la ciudad de Mérida (México), en diciembre del 2003; y los foros que
continuamente se vienen realizando en América Latina o en países de la Unión
Europea, por citar solo algunos ejemplos.
Muchos han sido los casos de corrupción que en los últimos años han opacado las
realidades de los diferentes países; y no solo de aquellos en desarrollo, sino también
en los llamados países del primer mundo. Lo cierto es que en los últimos tiempos la
corrupción privada se alza como un ilícito penal que avanza de manera estrepitosa,
y que se hace evidente en las relaciones económicas de las sociedades, quebrando el
buen hacer de las empresas y empujando a un mal funcionamiento de los mercados
económicos. A lo que no se le puede dar la espalda es al hecho de que la corrupción
ha cambiado, de que la presencia de la globalización también ha modificado sus
tentáculos de movimiento, y por ello la respuesta debe ser de ahora en adelante
fundamentalmente global.
253
L
a

c
o
r
r
u
p
c
i
ó
n

p
r
i
v
a
d
a

y

s
u

t
r
a
t
a
m
i
e
n
t
o
e
n

c
o
n
v
e
n
i
o
s

i
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
e
s
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
4. EL DELITO DE CORRUPCIÓN PRIVADA:
LA COMPETENCIA DESLEAL
Desde luego, no pretendemos dar respuesta a la discusión con respecto al bien jurí-
dico protegido en el delito de corrupción privada. El tema resulta polémico y toda-
vía no existe una uniformidad para enfrentarlo. Así las cosas, nos interesa ofrecer
algunas pinceladas a la consideración de la competencia desleal, como elemento
que quiebra el buen funcionamiento o el desarrollo de las empresas en el juego
económico mundial. No olvidemos que la "empresa" es en la actualidad una pieza
clave en el desarrollo y funcionamiento del mundo. Los procesos de globalización
han colaborado vivamente a que así sea. Las empresas se mueven en lo que actual-
mente se denominan "redes" de trabajo, y son el eje de las economías de los estados.
En otros trabajos se ha mencionado que la relación jerarquizada ha ido feneciendo
en la empresa, y que la forma de red viene teniendo un avance nunca antes visto.
En ese proceso podemos resaltar que los actos de corrupción no están ajenos al
funcionamiento y a las relaciones internas de las empresas en el sector privado. Lo
cierto es que los objetos de protección de los países del entorno, así como de países
más lejanos, no son uniformes, pues oscilan entre la lucha contra la competencia
desleal, el fraude y un largo etcétera.
En ese sentido, se entiende que pretender alcanzar la competencia perfecta resulta
algo así como una utopía, pero también es cierto que se entiende que es incuestiona-
ble como elemento que se debe proteger y que es uno de los presupuestos elementales
del progreso socioeconómico.
20
Interesante resulta la clasificación que se endereza
hacia las funciones que el Derecho de la Competencia cumple, en tres vías, en tres
grupos de supuestos de deslealtad: prácticas que atentan deslealmente contra la
posición del empresario competidor, prácticas que atentan contra la autonomía del
consumidor, y prácticas que perturban el correcto funcionamiento del orden concu-
rrencial, o "deslealtad de mercado".
Respecto de las primeras, se encontrarían allí los actos que generan confusión, los
actos denigratorios del competidor y los actos de agresión, grupo este último en el
que se enmarcarían las conductas de corrupción.
21
20 Ver GILI PASCUAL, A.: "Bases para la delimitación del ámbito típico en el delito de corrupción privada: Contribución
al análisis del artículo 286 bis del Código Penal según proyecto de reforma de 2007". Revista electrónica de Ciencia
Penal y Criminología, ISSSN 1695-0194, p. 13.8.
21 Ídem, p. 13.9.
254
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
M
ó
n
i
c
a

S
á
n
c
h
e
z

G
i
r
a
o
5. LA CORRUPCIÓN PRIVADA Y EL DERECHO
COMPARADO: ALGUNAS PROPUESTAS
El tipo penal de corrupción privada no es un tipo que se encuentre recogido en
todos los ordenamientos punitivos. Algunos países sí lo han adoptado, y otros se
encuentran en vías de hacerlo. A continuación mostramos algunos ejemplos de ca-
sos que sí los tienen recogidos en sus ordenamientos nacionales, como Holanda,
Italia y la experiencia española en el proyecto de reforma del 2009 del Código
Penal.
En el caso holandés, su Código Penal incorpora, en el artículo 328-ter, el delito de
corrupción privada, así:
1. Una persona que, en calidad distinta a la de servidor público, en el ejercicio de
sus funciones, tanto al servicio de su empleador como actuando como un agen-
te, acepta una utilidad en relación con algo que ha hecho o ha omitido hacer
o que hará u omitirá hacer al servicio de su empleador o en el ejercicio de su
mandato, y que, en violación del deber de buena fe, oculta la aceptación de la
utilidad o promesa a su empleador o principal, es sancionado con la pena de
prisión no superior a un año o con una multa [...].
2. Las sanciones previstas en el párrafo 1 son igualmente aplicables a cualquier
persona que ofrezca o prometa una utilidad a un particular, por hacer u omitir
algo o en violación del deber de buena fe en su empleo o en el ejercicio de su
mandato, ocultando dicho ofrecimiento a su empleador o superior.
La discusión respecto de la incorporación de dicho tipo penal en el ordenamiento
holandés ha levantado mucha polémica y variopintos cuestionamientos. Simple-
mente para puntualizar, podemos indicar algún aporte de los profesores De la Cuesta
Arzamendi e Isidoro Blanco, en el sentido de señalar que la sanción penal de la
corrupción en el sector privado en Holanda parece tener un alcance "endo-empresa-
rial" y apunta a tutelar la buena fe en el desempeño de las obligaciones laborales del
empleado-agente frente a su empleador-principal
22
con independencia de eventua-
les intereses de terceros interesados.
23
22 Ver DE LA CUESTA ARZAMENDI/BLANCO: "La criminalización de la corrupción en el sector privado: ¿Asignatura
pendiente del Derecho Penal español?". En Tecno ed., DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis (coordinador): La ciencia del Derecho
Penal ante el nuevo siglo. Libro homenaje al profesor doctor Jose Cerezo Mir, p. 269.
23 CERINA Y BRAVO, op. cit., p. 312.
255
L
a

c
o
r
r
u
p
c
i
ó
n

p
r
i
v
a
d
a

y

s
u

t
r
a
t
a
m
i
e
n
t
o
e
n

c
o
n
v
e
n
i
o
s

i
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
e
s
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
El caso italiano es parte del grupo de países cuya legislación ha incorporado el
delito de corrupción privada después de la entrada en vigor de la Acción Común de
1998:
Se señala que con fecha 24 de junio de 1998 en el parlamento italiano una
Comisión empezaba sus trabajos con la finalidad de redactar una propuesta de
reforma del derecho de las sociedades que interesaba, entre otros aspectos, a
todos aquellos delitos que, de alguna manera, se realizan en el marco societario
y que, tradicionalmente, se sancionan en el Código Civil italiano.
24
En ese escenario, y con las propuestas de instancias internacionales,
25
la Comisión
que se formó finalizó sus trabajos en febrero del 2000, y delegó al Gobierno la función
legislativa para que éste introdujera en el ordenamiento penal un delito de "corrup-
ción" que incorporará al ámbito privado-societario —con las adaptaciones necesa-
rias— el tradicional modelo punitivo de la corrupción del funcionario público.
Respecto del caso español,
26
podemos indicar que, en el marco del Proyecto de Ley
Orgánica Nº 10/1995 del 23 de noviembre del 2009, se señala:
La Sección Cuarta del capítulo XI del Título XIII del Libro II pasa a ser la
Sección Quinta del mismo capítulo, título y Libro, y se introduce una Sección
Cuarta con la siguiente rúbrica: "Sección 4.ª De la Corrupción entre particulares.
Sexagésimo tercero.
24 Ibid., pp. 312-313.
25 Ídem, p. 314.
26 Dejamos constancia de que en la actualidad se ha incorporado la Ley Orgánica Nº 5/2010, del 22 de junio, por la
que se modifica la Ley Orgánica Nº 10/1995, del 23 de noviembre, del Código Penal. En esa reforma se incorpora
el artículo Sección 4.ª "De la corrupción entre particulares". A continuación se incorpora textualmente el actual tipo
penal. Por cuestiones de edición y tiempo, aquí no se pudo incorporar el análisis del actual tipo penal, sino que se
trabajó con el proyecto de ley.
"Septuagésimo cuarto. Se integra como artículo único de la Sección 4.ª del Capítulo XI del Título XIII del Libro II el
artículo 286 bis, que queda redactado como sigue: "1. Quien por sí o por persona interpuesta prometa, ofrezca o
conceda a directivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad,
asociación, fundación u organización un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados para que le
favorezca a él o a un tercero frente a otros, incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías
o en la contratación de servicios profesionales, será castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años,
inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de uno a seis años y multa del tanto al
triplo del valor del beneficio o ventaja.2. Con las mismas penas será castigado el directivo, administrador, empleado
o colaborador de una empresa mercantil, o de una sociedad, asociación, fundación u organización que, por sí o por
persona interpuesta, reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados con el fin
de favorecer frente a terceros a quien le otorga o del que espera el beneficio o ventaja, incumpliendo sus obligaciones
en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales.3. Los jueces y tribunales, en
atención a la cuantía del beneficio o al valor de la ventaja, y la trascendencia de las funciones del culpable, podrán
imponer la pena inferior en grado y reducir la de multa a su prudente arbitrio.4. Lo dispuesto en este artículo será
aplicable, en sus respectivos casos, a los directivos, administradores, empleados o colaboradores de una entidad
deportiva, cualquiera que sea la forma jurídica de ésta, así como a los deportistas, árbitros o jueces, respecto de
aquellas conductas que tengan por finalidad predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado
de una prueba, encuentro o competición deportiva profesionales".
256
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
M
ó
n
i
c
a

S
á
n
c
h
e
z

G
i
r
a
o
Se integran como artículo único de la Sección Cuarta del capítulo XI del Título
XIII del Libro II el artículo 286 bis, que queda redactado como sigue:
1. Quien por sí o por persona interpuesta prometa, ofrezca o conceda a di-
rectivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa mer-
cantil o de una sociedad, asociación, fundación u organización un benefi-
cio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados para que le favorezca
a él o a un tercero frente a otros, incumpliendo sus obligaciones en la
adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profe-
sionales, será castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años,
inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio por tiem-
po de uno a seis años y multa del tanto al triple del valor del beneficio o
ventaja.
2. Con las mismas penas será castigado el directivo, administrador, emplea-
do o colaborador de una empresa mercantil, o de una sociedad, asocia-
ción, fundación y organización que, por sí o por persona interpuesta,
reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza
no justificados con el fin de favorecer frente a terceros a quien le otorga
o del que espera el beneficio o ventaja, incumpliendo sus obligaciones en
la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios
profesionales.
3. Los jueces y Tribunales, en la atención a la cuantía del beneficio o al valor de
la ventaja, y la trascendencia de las funciones del culpable, podrán imponer
la pena inferior en grado y reducir la de multa a su prudente arbitrio.
4. Lo dispuesto en este artículo será aplicable, en sus respectivos casos, a los
directivos, administradores, empleados o colaboradores de una entidad de-
portiva, cualquiera que sea la forma jurídica de ésta, así como a los deportis-
tas, árbitros o jueces, respecto de aquellas conductas que tengan por finali-
dad predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado
de una competición deportiva.
Así, en la propia exposición de motivos de dicho Proyecto de Ley se señala que la
evolución social de un sistema democrático avanzado como el que configura la
Constitución española determina que el ordenamiento jurídico esté sometido a un
proceso constante de revisión. La progresiva conquista de niveles de bienestar más
elevados no es concebible, en un marco jurídico de respeto a los derechos fundamen-
tales, sin un paralelo avance en materia de libertad y de seguridad, pilares indisolu-
blemente unidos del concepto mismo de Estado de derecho.
257
L
a

c
o
r
r
u
p
c
i
ó
n

p
r
i
v
a
d
a

y

s
u

t
r
a
t
a
m
i
e
n
t
o
e
n

c
o
n
v
e
n
i
o
s

i
n
t
e
r
n
a
c
i
o
n
a
l
e
s
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
En esa línea de evolución se enmarca la propuesta del delito de corrupción privada,
como un tipo penal que responde fundamentalmente a la necesidad de dar satisfac-
ción a las exigencias de instancias supranacionales. Y es que, parece haberse desata-
do en los últimos años una cruzada internacional contra la corrupción, a juzgar por
el número de instrumentos internacionales promovidos, algunos de los cuales, y
muy en particular los habidos en el seno de la Unión Europea, marcan hoy la
agenda del legislador penal español.
27
España, así, quedaba obligada a introducir entre sus previsiones penales las con-
ductas de corrupción en el sector privado, que vino dada por la Acción Común del
Consejo Nº 1998/742 JAI, del 22 de diciembre. Dicho documento obligaba a los
Estados Miembros a adoptar las medidas necesarias para que las conductas de co-
rrupción (pasiva y activa) en el sector privado, incluyendo la complicidad en insti-
gación a las mismas, fuesen tipificadas como infracciones penales (artículos 2º-2 y
3º-2, Acción Común) y objeto de sanciones de dicha naturaleza eficaces, proporcio-
nadas y disuasorias, que incluyesen, al menos en los casos graves, penas privativas
de libertad que pudieran dar lugar a la extradición (artículo 4º-1, AC). Para alcan-
zar una seguridad en la aplicación de dichas previsiones, se exigía la adopción de
las medidas oportunas para asegurar que las personas jurídicas pudiesen ser consi-
deradas responsables de actos de corrupción activa (artículos 5º y 6º).
28
6. CONCLUSIONES: LA NECESIDAD DE INCORPORAR
EN EL ORDENAMIENTO PUNITIVO PERUANO EL TIPO
PENAL DE CORRUPCIÓN PRIVADA
Líneas atrás hicimos referencia a la necesidad de incorporar el tipo penal de corrup-
ción privada en nuestro ordenamiento punitivo. Pero esta necesidad no solo impli-
ca dar respuesta a la normativa supranacional, que en el caso que nos ocupa se
vincula a la Convención de las Naciones Unidas de Lucha contra la Corrupción, y
a la Convención de Lucha contra la Corrupción de la OEA, sino también a una
necesidad que, al igual que el soborno trasnacional, coadyuva a la mejora en este
caso de las relaciones del mercado en la economía del Perú.
Ahora bien; de cara a la seguridad jurídica nacional e internacional, la presencia de
dicho tipo penal favorece desde luego el sano juego entre las empresas y el fortaleci-
miento del mercado nacional. Sin ánimo de entrar a debatir sobre el bien jurídico
protegido, lo cierto es que la corrupción privada falsea la competencia leal y com-
27 Ver GILI PASCUAL, op. cit., p. 13.3.
28 Ibid., pp. 13.3 y 13:4.
258
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
M
ó
n
i
c
a

S
á
n
c
h
e
z

G
i
r
a
o
promete los principios de apertura y libertad de los mercados, así como el correcto
funcionamiento del mercado interior, y es contraria a los procesos de transparencia
y la apertura del comercio internacional.
Se señala en la doctrina que el nuevo delito de corrupción entre particulares se
perfila como una figura con un objeto de protección bifronte, pues por un lado se
tutela a los competidores del operador económico desde que el corrupto interviene
en el mercado (y de forma mediata la competencia), y, por otro, al propio empresa-
rio de aquél. Ello, pasado por el tamiz de la interpretación decididamente restricti-
va que, según también se ha argumentado, se impone para esta novedosa figura,
puede traducirse en la exigencia de un peligro concreto para al menos algún compe-
tidor de la empresa del corrupto, así como para los intereses del empresario de
éste.
29
29 Ibid., p.13:35.
6 EXPERIENCIA COMPARADA
261
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
Urbanísticos y corrupción
en los ayuntamientos
españoles
NIEVES SANZ MULAS
Profesora de la Universidad de Salamanca
1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
1.1 Corrupción política en España: Las cifras
Qué duda cabe de que la corrupción ha sido uno de los temas que más portadas ha
recogido y que mayores discusiones ha generado entre la clase política española a lo
largo del año 2009. Un total de 252 personas fueron detenidas en operaciones
contra la corrupción, se incautaron más de 2.000 inmuebles, se realizaron 20 inves-
tigaciones por cohecho, 23 por malversación de caudales públicos, 12 por prevari-
cación administrativa y 10 por blanqueo de capitales, y todo ello con una media de
21 detenidos al mes.
1
Gran parte de esos detenidos e implicados en casos de corrup-
ción son cargos políticos, lo que genera una mayor alarma social, por lo que no es de
extrañar que, para los españoles, los partidos políticos sean, junto con la adminis-
tración pública, la institución más corrupta.
2
Actividades ilícitas extendidas por
toda la geografía española y que no entienden de siglas políticas.
Luego, tampoco debe extrañar que España haya empeorado su posición y descendi-
do al puesto 32 en el ranking de países corruptos de Transparencia Internacional,
por detrás de Qatar, Singapur, Chile y Estonia.
3
Y es que solo en el 2009 se desarro-
llaron alrededor de medio centenar de investigaciones, entre ellas las que en febrero
1 Desde el 2004, en total ha habido 943 detenidos por corrupción, que se han ido incrementando de manera
considerable año a año. De hecho, entre el 2004 y el 2009 se ha multiplicado por 25, porque en el 2004 solo fueron
10 los detenidos (ver <www.rtve.es>, 23 de diciembre del 2009).
2 Según datos del Informe Global de Corrupción 2007 en España de Transparency International, en diciembre del 2006
el 66% de los encuestados afirmaba que la corrupción afectaba muy significativamente a la vida política. La
situación expresa un empeoramiento con respecto al año 2005, sobre todo en relación con la clase política y
empresarial. En concreto, el 63% de los encuestados considera a los partidos políticos bastante corruptos o
extremadamente corruptos, pues en sus actuaciones parece primar la mera lucha por el poder sobre la vocación de
servicio público con todas las consecuencias de financiación ilegal, abusos de poder, utilización partidista de la
Administración, etcétera (ver Informe Global de Corrupción 2007 en España emitido por Transparency International.
Disponible en: <http://www.transparencia.org.es/INFORME%20GLOBAL%202007>, pp. 9 y ss.).
3 Barómetro Global de la Corrupción 2009 presentado por Transparencia Internacional (ver <www.transparencia.org.es>).
262
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
N
i
e
v
e
s

S
a
n
z

M
u
l
a
sdestapó la trama Gürtel, el caso más sonado este año, sobre una presunta red em-
presarial corrupta, ligada a más de una docena de cargos del Partido Popular (PP) y
con 68 imputados.
4
La palabra corrupción es, por tanto, la clave del crimen para el siglo XXI,
5
y, con la
cobertura cada vez mayor que dan los medios de comunicación a los escándalos
protagonizados por políticos y partidos políticos, la tendencia seguramente conti-
nuará e incluso se incrementará, provocando enormes debilidades al propio sistema
democrático. Un sistema, de su parte, y como nos recuerda Rodríguez Gómez,
6
vulnerable a este fenómeno porque no acaba de generar suficiente lealtad en sus
funcionarios y políticos. La creciente intervención de los poderes públicos en la
actividad económica, su poderoso papel como agente económico que contrata, dis-
tribuye, autoriza o concede servicios y prestaciones, conforma, sin duda, un escena-
rio de riesgo para la aparición de presiones y acuerdos ilícitos. Porque la corrupción
se infiltra en todos los sectores de la vida pública, de la económica y de la política,
y una de las áreas más frecuentes es la urbanística.
1.2 Ladrillos e intereses económicos: La explotación política
e interesada del suelo y la burbuja inmobiliaria
Y es que el problema es sobre todo a nivel de corporaciones locales —esto es, de
Ayuntamientos—, y más cuando de asuntos urbanísticos se trata. A finales del 2009
ya eran 19 los alcaldes detenidos por corrupción urbanística desde la operación
Malaya, desarrollada en Marbella en abril del 2006. La última detención del 2009
fue el día 16 de diciembre, y se trataba del ex alcalde de Lliver (Alicante) José Más
(PP) por presuntos delitos de cohecho, estafa y prevaricación urbanística cometidos
entre 1999 y el 2003.
7
4 Pero éste no ha sido, ni mucho menos, el único caso. Además de Gürtel, y entre otros muchos, en febrero también
salió a la luz el "Caso Mercasevilla", en el que hay imputados un alto cargo de la Junta de Andalucía, el delegado
de Empleo de Sevilla, Antonio Rivas (PSOE), el ex gerente de la sociedad —participaba por el Ayuntamiento y una
sociedad estatal— y varias personas más. En el caso se investiga una supuesta venta fraudulenta de suelo y la
presunta petición de una comisión de 450.000 euros a dos empresarios a cambio de subvenciones de la Junta. En julio
también se destapó el "Caso Palau de la Música de Barcelona", según el cual sus antiguos responsables, el ex
presidente Félix Millet y el ex gerente Jordi Montull, habrían desviado unos 23,7 millones de euros, entre otras cosas
para obras en viviendas particulares. En agosto fueron detenidas 8 personas en el "Caso Palma Arena" en la
Operación Espada por el sobrecoste en la construcción del velódromo de Palma de Mallorca, que fue presupuestado
en 48 millones de euros y su coste se acabó duplicando. Fueron detenidos varios ex altos cargos del Govern balear
de Jaume Matas (PP), que también está imputado en el caso y del que se investiga un presunto incremento ilícito en
su patrimonio (ver <www.rtve.es>, 23 de diciembre del 2009).
5 DÍEZ RIPOLLÉS, GÓMEZ CÉSPEDES, PRIETO DEL PINO, STANGELAND Y VERA JURADO: Prácticas ilícitas en la actividad
urbanística: Un estudio de la Costa del Sol. Valencia: Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología/Tirant lo
Blanch, 2004, p. 40.
6 RODRÍGUEZ GÓMEZ, C.: "Aspectos penales de la corrupción en la administración pública". En RODRÍGUEZ GARCÍA Y
FABIÁN CAPARRÓS (coordinadores): La corrupción en un mundo globalizado: Análisis interdisciplinar. Salamanca: Ratio
Legis, 2003, p. 190.
7 El ex alcalde fue detenido junto al ex arquitecto municipal y seis empresarios y constructores de nacionalidad
alemana, británica y española, en una operación en la que se investiga la presunta construcción y venta de viviendas
en suelo no urbanizable en Llíber (ver <www.intereconomía.com/noticias-gaceta/politica>, 29 de diciembre del 2009).
263
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
U
r
b
a
n
í
s
t
i
c
o
s

y

c
o
r
r
u
p
c
i
ó
n

e
n

l
o
s

a
y
u
n
t
a
m
i
e
n
t
o
s

e
s
p
a
ñ
o
l
e
s La construcción puede, y lo hace, generar beneficios enormes, especialmente en
zonas turísticas y en las afueras de las grandes ciudades, donde existen claras pre-
siones sobre los políticos para enajenar el suelo necesario, calificarlo oportunamen-
te y otorgar las licencias de obra obligatorias. Y para ello, las empresas pagan las
cantidades que sean necesarias a los funcionarios encargados para obtener las deci-
siones que les favorezcan. De hecho, el Informe Global de Corrupción 2005 de
Transparency International dejaba claro que "ningún otro sector tiene la corrupción
tan arraigada como el sector de la construcción", pudiendo cifrarse en 5 billones de
dólares anuales el dinero destinado a compras gubernamentales en todo el mundo,
8
por no hablar de lo que también es un secreto a voces: el que el dinero negro se
blanquea principalmente con ladrillos.
Los ingentes beneficios obtenidos con delitos como el tráfico de drogas, el juego, el
contrabando, la pornografía, los préstamos usureros, el fraude o la corrupción, de-
ben ser reciclados mediante su introducción en la economía legal a través del blan-
queo de capitales,
9
y uno de los mejores sectores para ello es el urbanístico, pues
ofrece oportunidades ideales para blanquear dinero con muy bajas posibilidades de
detección.
10
Esto es, existen gran número de operaciones sobre bienes inmuebles que
pueden ser empleadas para integrar dinero ilícito en la economía, adoptando mu-
chas veces la forma de inversiones de sociedades extranjeras que adquieren inmue-
bles en zonas turísticas españolas con fondos procedentes de otros países, normal-
mente países fiscales.
11
Una situación que se agravó con la llegada del euro a nues-
tras vidas, pues en ese momento había que sacar fuera todo el dinero negro para
convertirlo a la nueva moneda, lo que supuso una mayor demanda de vivienda y el
consecuente aumento de los precios.
12
8 TRANSPARENCY INTERNACIONAL: Informe Global de Corrupción 2005. EIGEN, "Introducción", p. 9.
9 BLANCO CORDERO, I.: El delito de blanqueo de capitales. 2.ª edición. Navarra: Aranzadi, 2002, pp. 39 y 40.
10 DÍEZ RIPOLLÉS, GÓMEZ CÉSPEDES, PRIETO DEL PINO, STANGELAND Y VERA JURADO, op. cit., p. 37.
11 Algunos de los procesos nos los describe Blanco Cordero del siguiente modo: el blanqueador compra el inmueble,
espera el tiempo necesario y lo vende a un precio muy superior, tributando por esa plusvalía, lo que le interesa pues
al pagar impuestos se considerará legal su dinero. También se pueden adquirir inmuebles con dinero ilícito mediante
sociedades intermediarias, que después serán vendidos y el dinero ganado con la venta se considera legal. De igual
modo, también se puede comprar un inmueble declarando un precio menor en el contrato público al que realmente
pagan; la diferencia entre ambos precios es el modo de deshacerse del dinero sucio y obtener a cambio un título de
propiedad con el que posteriormente hará negocios lícitos (ver BLANCO CORDERO, op. cit., p. 74). Otra maniobra muy
extendida es la de declarar un precio inferior al efectivamente satisfecho. No obstante, mientras la mayoría de
quienes escrituran por debajo del precio real lo hacen con la intención de "ahorrarse" parte del impuesto de
transmisiones patrimoniales, lo que buscan los recicladores es deshacerse de una suma de dinero ilícito mediante su
entrega clandestina al que cede, que será quien al final tendrá que explicar el incremento patrimonial obtenido. Lo
que está claro es que los recicladores no buscan eludir pagar impuestos, sino todo lo contrario: ésta es la mejor vía
para legalizar su dinero; baste apuntar que una de las formas de perfeccionar el proceso de blanqueo a que estamos
aludiendo es la de deshacerse del bien adquirido declarando —ahora sí— su auténtico valor, sometiéndose gustosos
a tributar por la plusvalía generada (ver FABIÁN CAPARRÓS, E.: El delito de blanqueo de capitales. Madrid: Colex, 1998,
p. 141).
12 Un problema que no está por ello ya solucionado, pues se estima que en nuestro país circulan 106 millones de
billetes de 500 euros, un dinero que cuando quiera ver la luz seguro que se materializará también en ladrillos (ver
BENITO SÁNCHEZ, C. D.: "Algunas consideraciones en torno a la corrupción urbanística en España". En SANZ MULAS,
N. [coordinador]: El Derecho Penal y la nueva sociedad. Granada: Comares, 2007, p. 42).
264
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
N
i
e
v
e
s

S
a
n
z

M
u
l
a
sSea como fuere, lo cierto es que en la última década nuestro país ha vivido una
especie de "fiebre del ladrillo", que ha provocado lo que el Banco de España había
denominado como "economía suicida",
13
y cuyas consecuencias actualmente esta-
mos sufriendo.
La construcción se ha erigido en los últimos años como uno de los principales moto-
res de nuestra economía, y las cifras sobre el peso del sector en el conjunto de las
actividades económicas del país eran espectaculares, tanto desde el punto de vista
del crecimiento como de la generación de empleo. Hasta la actual crisis inmobilia-
ria, el ladrillo aportaba al PIB un 10,4% y un 8% de manera inducida, lo que suma
un total del 18,3%, según datos del INE y del Banco de España recogidos por la
patronal del sector. Su relevancia en el empleo era aún más significativa, ya que
generaba el 13,9% del total de los puestos de trabajo de forma directa y el 8%
indirectamente, lo que supone un 21,9% de los empleados del país. Una burbuja
inmobiliaria que los distintos gobiernos no solo habían negado, sino que incluso se
dedicaron a alimentar hasta el final con potentes desgravaciones fiscales, y oculta-
ciones consentidas de plusvalías, promoviendo la altísima corrupción política y
forzando así, en palabras de Greenpeace, "el lamentable monocultivo inmobiliario
de este país".
14
La situación, por tanto, pide a gritos un cambio del actual modelo inmobiliario que
los políticos, sin embargo, ni siquiera parecen haberse planteado. Y mientras haya
alcaldes que entiendan que el desarrollo urbanístico es la única salida para su loca-
lidad, y por ello renuncien a imponer una disciplina que comprometa su futuro
electoral, no se solucionará el problema.
15
Porque, y pese a todo, actualmente en
España hay suelo recalificado y comprometido para construir cerca de 20 millones
de viviendas.
16
Un suelo recalificado que espera nuevos tiempos de bonanza econó-
mica para seguir depredando nuestro suelo.
17
Y todo ello en un país con casi cuatro
millones de viviendas vacías y con una precariedad generalizada de recursos, en
particular del agua dulce, que hacen inviables la mayor parte de los desarrollos
previstos, como se están encargando de recordar los Tribunales de Justicia.
18
Un
país donde, y sin embargo, la mayoría de las medidas tomadas por los organismos
públicos para hacer frente a la crisis, han tenido hasta ahora como objeto proteger
13 "Diario Público" (31/10/2008). Columna de opinión de José Manuel Naredo, economista y estadístico. "La burbuja
y sus cómplices".
14 GREENPEACE: Destrucción a toda costa 2009: Informe sobre la situación del litoral en España. Resumen del Informe, julio del
2009, p. 7.
15 Ibid.
16 COORDINADORA EN DEFENSA DEL TERRITORIO (2008): "Informe Urbanismo Salvaje en España: Abusos ciudadanos,
devastación del territorio, destrucción del patrimonio, economía suicida y corrupción generalizada y 90 medidas".
"No se Vende": <www.nosevende.org>
17 GREENPEACE, op. cit., p. 7.
18 Id., p. 8.
265
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
U
r
b
a
n
í
s
t
i
c
o
s

y

c
o
r
r
u
p
c
i
ó
n

e
n

l
o
s

a
y
u
n
t
a
m
i
e
n
t
o
s

e
s
p
a
ñ
o
l
e
s y ayudar al sector de la construcción, en lugar de hacer efectivo el derecho de todos
a una vivienda digna. Porque cada vez que se habla de crisis inmobiliaria se olvida
una de sus principales causas: la actual sobreoferta de pisos en el mercado.
19
Una
paradoja —estamos con Porretta—, considerando la proporción de población nece-
sitada de vivienda en nuestro país.
20
1.3 La corrupción urbanística y el derecho a una vivienda
y medio ambiente adecuados
En principio, y por tanto, el "vicio" de construir desmesuradamente no sería un
problema si no fuera porque con ello se perjudican los derechos de los ciudadanos,
su derecho a disfrutar tanto de una vivienda digna (artículo 47° Constitución espa-
ñola)
21
como de un medio ambiente adecuado para su desarrollo como personas
(artículo 45° Constitución española).
22
Ambos derechos se ven, sin embargo, afecta-
dos por las prácticas abusivas producidas en el mundo de la construcción,
23
comen-
zando porque los poderes públicos están incumpliendo su obligación de promover
las condiciones necesarias para que tales derechos sean realmente efectivos.
24
Y es que baste con recordar que solo en el 2005 se construyeron 800.000 nuevas
viviendas en nuestro país (tantas como en el Reino Unido, Alemania y Francia en
su conjunto, y pese a ser todos ellos países más grandes, y con más población, que el
nuestro). Una gran oferta residencial que, sin embargo, no ayudó a bajar el precio
de la vivienda el precio del suelo aumentó el 500%, y el de la vivienda un 150% en
siete años. Así, el endeudamiento de las familias llegó a niveles máximos, por lo que
éstas se vieron obligadas a estirar cada vez más los plazos de vencimiento de los
préstamos para evitar el coste mensual desorbitado.
25
Es más mientras los precios de los pisos subían, las administraciones públicas aban-
donaban la inversión en vivienda de protección, dejando por tanto en las manos
19 Viviendas que nunca han sido habitadas, que han cambiado de propiedad continuamente, haciendo incrementar los
precios a través de la especulación sobre un derecho que tendría que considerarse básico (ver <www.laciudadviva.org>).
20 <www.laciudadviva.org>
21 Artículo 47° Constitución española: "Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y
adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para
hacer efectivo ese derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la
especulación".
22 Artículo 45° Constitución española: "1. Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el
desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo. 2. Los poderes públicos velarán por la utilización racional
de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio
ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva. 3. Para quienes violen lo dispuesto en el apartado
anterior, en los términos que la ley fije se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como
la obligación de reparar el daño causado".
23 BENITO SÁNCHEZ, op. cit., p. 38.
24 POZUELO PÉREZ, L.: Derecho Penal de la construcción: Aspectos urbanísticos, inmobiliarios y de seguridad en el trabajo.
Granada: Comares, 2006, p. 3.
25 <www.elmundo.es/especiales/2006/11/espana/corrupcion-urbanistica/sospechosos>
266
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
N
i
e
v
e
s

S
a
n
z

M
u
l
a
sdel libre mercado un derecho básico. Es decir, estas prácticas especulativas hacen
que decrezca la construcción de viviendas de protección oficial, a favor de las me-
gaurbanizaciones vendidas a precios desorbitados, lo que obviamente son medidas
contrarias a la búsqueda del bienestar de los ciudadanos.
26
Al día de hoy, se calcula
que apenas el 2% de las viviendas son públicas, y que, de éstas, solo una parte
mínima se dedica al alquiler social.
27
Y es que, tal y como manifestó Miloon Kotha-
ri, asesor especial de la ONU para la vivienda durante una visita a nuestro país en
diciembre del 2006:
Hay especulación en otros países, pero en España llama la atención lo rápido
que ha tomado el control del mercado, y además en España no se ha desarrollado
de forma paralela una política pública adecuada. […] Las políticas de los últimos
decenios han priorizado la propiedad privada; eso, junto a los extremos niveles
de corrupción, impiden al 20-25% de la población, los que tienen rentas más
bajas, sobre todo los inmigrantes, acceder a una vivienda digna. […] Esto no es
sostenible ni desde el punto de vista económico, ni desde el punto de vista de los
derechos humanos.
28
Porque la corrupción urbanística no es sino el abuso del poder de los cargos públicos
vinculado a la especulación inmobiliaria y el incumplimiento de las normativas
urbanísticas y medioambientales con el único objeto de enriquecerse ilícitamente.
La corrupción urbanística, en consecuencia, hace incrementar el precio final de la
vivienda, con el mayor endeudamiento de las familias, pues cuando una construc-
tora paga un soborno éste se asumirá como un coste más que se incorporará al precio
final.
29
Porque quienes realmente se beneficiaron de la especulación urbanística en
España no fueron las personas que compraron una vivienda para vivir en ella, sino
las familias más ricas, los propietarios del suelo, los especuladores, y un sinfín de
inversores extranjeros. Y es que, mientras la compra de una vivienda residencial
sobre plano y su posterior venta podía generar plusvalías de hasta el 845% en
menos de un año, el extremado endeudamiento hipotecario asumido por las fami-
lias españolas, debido a la sobrevaloración del precio de la vivienda con la burbuja
inmobiliaria, hace que muchas de ellas se encuentren en la dramática situación de
no poder asumir el pago de la hipoteca —a lo que obviamente tampoco ayuda el
incesante incremento del desempleo—, por lo que se cuentan por cientos de millares
las familias que podrían ser desahuciadas en los próximos tiempos. Y las que podrán
de alguna manera seguir pagando los intereses hipotecarios, estarán obligadas a
26 DÍEZ RIPOLLÉS, GÓMEZ CÉSPEDES, PRIETO DEL PINO, STANGELAND Y VERA JURADO, op. cit., p. 232.
27 <www.laciudadviva.org>
28 El País, 2 de diciembre del 2006.
29 BENITO SÁNCHEZ, op. cit., p. 49.
267
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
U
r
b
a
n
í
s
t
i
c
o
s

y

c
o
r
r
u
p
c
i
ó
n

e
n

l
o
s

a
y
u
n
t
a
m
i
e
n
t
o
s

e
s
p
a
ñ
o
l
e
s destinar al menos el 70% de su salario, de modo que dejarían de dedicar ese dinero
a otros gastos como salud o educación.
30
Por su parte, en lo que al medio ambiente se refiere, que la corrupción urbanística
destruye espacios naturales protegidos es algo que todos los días está en los medios
de comunicación: Villanueva de Gómez (Ávila),
31
Las Navas del Marqués (Ávi-
la),
32
etcétera. La ejecución de proyectos urbanísticos es muchas veces nociva para
el ecosistema, y para comprobarlo no hay más que mirar hacia nuestras costas.
Según Greenpeace, el 34% del litoral mediterráneo está urbanizado en su primer
kilómetro desde la costa, y esta cifra sobrepasa el 60% en algunos puntos del litoral
andaluz: Torremolinos (73,8%), Fuengirola (73,37%), Málaga (72,3%), Benalmá-
dena (69,3%), Mijas (61,7%) y Cádiz (60,4%).
33
Es más: según Ecologistas en
Acción, la crisis está sirviendo de justificación para continuar con el desmedido
urbanismo costero. Según su último informe anual de Banderas Negras 2009, en el
litoral español hay un total de 311 banderas negras (impactos irreversibles tanto
por la construcción costera como por los vertidos contaminantes) y un total de 392
puntos negros (impactos reversibles pero que representan serias amenazas para la
biodiversidad de las costas).
34
Y es que la crisis no ha aplacado las ansias urbaniza-
doras; las administraciones públicas, tanto a nivel central como autonómico, en vez
de darse cuenta de que el modelo económico que ha generado la crisis con la especu-
lación urbanística no funciona, se empecinan en aplicar la receta de más construc-
ción como modo de generar empleo de mala calidad y gran temporalidad, por no
hablar de la gran destrucción del patrimonio natural que supone. Sírvanos como
ejemplo, al respecto, el que en el 2009 se invirtieron 230 millones de euros en todo
el litoral español y el 60% se dedicó a la construcción de paseos marítimos y a la
regeneración de las playas, dos de las actividades que más erosionan el entorno
costero. Por otra parte, ese año se aprobaron innumerables proyectos de macropuer-
tos industriales y de pasajeros —que son las infraestructuras más peligrosas para el
mantenimiento de un perfil costero sano—, como modo de justificar trabajo para
30 <www.laciudadviva.org>
31 En el 2006 se conoció la construcción de una macrourbanización en una zona protegida de esa población de 143
habitantes. El proyecto pretendía construir 7.000 viviendas y tres campos de golf. Solo uno de los 7 sectores contaba
con la declaración favorable de impacto medioambiental. Ya se han talado 10.000 pinos en un terreno habitado por
águilas imperiales (ver BENITO SÁNCHEZ, op. cit., p. 50).
32 También en el 2006 se paralizaron las obras en esta localidad donde se pretendía construir 1.600 viviendas, dos
hoteles de lujo y un campo de golf. El "coste": 1.000 árboles de una zona protegida donde habitan cinco parejas de
cigüeñas negras (ver BENITO SÁNCHEZ, Ídem, p. 51).
33 GREENPEACE, oc. cit.
34 En el ranking de banderas negras, en este informe todas las comunidades autónomas salen peor paradas que el año
anterior; especialmente deteriorada respecto del 2008 aparece Galicia. El litoral gallego posee 55 banderas negras y
102 puntos negros, con lo que supera por primera vez a Andalucía, que tiene 51 banderas y 63 puntos. La Comunidad
Valenciana y Murcia, por su parte, son las otras dos comunidades con más erosión en sus costas, siendo el
urbanismo de viviendas y campos de golf uno de sus principales enemigos. Baleares, Canarias, Asturias y Cataluña
tienen una media de 25 banderas negras, mientras que Ceuta, Melilla y el País Vasco se mantienen en los últimos
puestos de contaminación urbanística (ver <www.nuevatribuna.es/noticia/12515/SOCIEDAD/urbanismo-salvaje-
costa-espanola-ninguna-crisis.html>).
268
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
N
i
e
v
e
s

S
a
n
z

M
u
l
a
slos constructores. Un "parche" a la crisis que, al final, solo destruirá nuestras costas
con el objeto de justificar unos empleos que no pasarán de ser temporales.
35
Finalmente, la corrupción urbanística también tiene efectos negativos sobre las eco-
nomías de los municipios, pues se reducen los ingresos públicos ante el desembolso
de sobornos para eludir el pago de impuestos. También distribuye desigualmente la
renta, y las leyes del mercado se ven profundamente alteradas, dado el trato de
favor recibido por los que acceden al pago de sobornos.
36
Es más; el coste final
puede ser todavía, si cabe, más grave que todo esto; los ciudadanos no confiamos en
nuestros representantes, con lo que la legitimidad democrática se ve reducida y el
Estado social y democrático de derecho profundamente dañado. Y eso, no creemos
que a nadie le quepa duda, es ciertamente peligroso.
1.4 El porqué de la tradicional impunidad de estas conductas
Sea como fuere, desde el Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología, con
el profesor Díez Ripollés a la cabeza, nos recuerdan las dificultades que se presen-
tan a la hora de investigar este fenómeno:
37
– Su carácter clandestino hace que las personas que tienen la información y
pruebas necesarias para su persecución sean, precisamente, las mismas perso-
nas interesadas en ocultarlas. Es por todo ello que, en demasiadas ocasiones,
las investigaciones dependen de los trabajos periodísticos, muchos de ellos con
bajos niveles de precisión. Es más; las personas involucradas generalmente tie-
nen mucha riqueza y poder, lo que obviamente también entorpece las investi-
gaciones. Y todo ello por no hablar de la excesiva dependencia de los medios
de comunicación locales respecto de los Ayuntamientos, porque son financia-
dos por éste con su publicidad y los directivos están ligados a los poderes
públicos del municipio. Y si finalmente se comienza la investigación, el perio-
dismo local se ve disuadido a través del hostigamiento y la discriminación de
sus profesionales.
38
– La falta de una definición sólida del fenómeno de la corrupción, pues si bien
existe una comprensión generalizada de lo que es, hay sin embargo definicio-
nes diversas desde las perspectivas legal, social y política. De igual modo, tam-
bién se cuestiona si se deben considerar todas las variedades de corrupción por
igual (prevaricación, cohecho, tráfico de influencias, malversación, fraude, uso
de información privilegiada, omisión de perseguir delitos, infidelidad en la
35 Ibid.
36 Ibid.
37 DÍEZ RIPOLLÉS, GÓMEZ CÉSPEDES, PRIETO DEL PINO, STANGELAND Y VERA JURADO, op. cit., pp. 30 y ss.
38 Id., p. 231.
269
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
U
r
b
a
n
í
s
t
i
c
o
s

y

c
o
r
r
u
p
c
i
ó
n

e
n

l
o
s

a
y
u
n
t
a
m
i
e
n
t
o
s

e
s
p
a
ñ
o
l
e
s custodia de documentos, etcétera) o si algunas deben considerarse más graves
que otras.
– La persecución de la corrupción se topa con graves trabas en el sistema legal
porque, entre otras consideraciones:
39
a) el nuevo estatuto del MF dificulta la
actuación de la Fiscalía Anticorrupción, pues sus investigaciones deben ser
puestas en conocimiento del sospechoso y concluidas en seis meses, solo excep-
cionalmente prorrogables; b) la Fiscalía Anticorrupción ha tomado la decisión
de solo perseguir delitos que superen los 700 millones de euros; c) la corrup-
ción no está considerada delincuencia organizada, por lo que no se permite la
intervención de agentes encubiertos; d) no existen las suficientes figuras pre-
miales y de protección para las personas que colaboren con la justicia; y, d) la
imposibilidad legal de perseguir a las personas jurídicas propicia la impunidad
de quienes actúan a través suyo.
– Finalmente, este problema es de tanta magnitud que no se suele incluir en las
estadísticas oficiales, por lo que no conocemos su verdadero alcance.
En cualquier caso, y así nos lo recuerda Pozuelo Pérez, "[…] es generalizada la
actitud de desidia, ineficacia y, frecuentemente, vergonzosa complicidad de las
Administraciones Públicas —estatales, autonómicas y municipales— con compe-
tencias a la hora de sancionar y denunciar las agresiones al entorno urbano".
40
Y es
también evidente, en palabras de la misma autora, "[…] el inmovilismo político a la
hora de hacer frente al problema, pues no son pocos quienes tienen mucho que
perder si cambian las cosas […] Porque los que tienen la capacidad y, por ello, la
posibilidad de cambiar las cosas son precisamente aquellos a los que más les interesa
mantener la situación tal y como está".
41
Sin embargo, la corrupción urbanística se
está convirtiendo en un problema de Estado que éste debe asumir y afrontar, porque
ésa es su obligación en pos del bienestar de sus ciudadanos y su derecho esencial a
una vivienda digna.
2. PRINCIPAL CAUSA DE LA CORRUPCIÓN URBANÍSTICA:
EL MODELO ESPAÑOL DE GESTIÓN DEL SUELO
2.1 Competencias autonómicas y locales en materia de urbanismo
La complejidad de la normativa administrativa y su excesivo tecnicismo es, sin
duda, un factor que complica sobremanera la tarea de determinar si estamos o no
39 Ídem, p. 234.
40 POZUELO PÉREZ, op. cit., p. 2.
41 Ídem, pp. 23 y 25.
270
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
N
i
e
v
e
s

S
a
n
z

M
u
l
a
sante un delito urbanístico, y así disminuyen las posibilidades de su persecución y
castigo. Todo ello es consecuencia, por un lado, de que el urbanismo sea competen-
cia exclusiva de las Comunidades Autónomas,
42
y, por otro, porque dependerá de la
Administración autonómica y local el concreto planeamiento urbanístico y las posi-
bilidades de recalificación del suelo, así como la modificación de sus usos y desti-
no.
43
Situación que, según denuncia Transparency International, desmonta el con-
trol estatal sobre estos gobiernos, por lo que la discrecionalidad con la que se opera
en materia urbanística es enorme, y las consecuencias, funestas.
44
Y es que concordamos con Villoria en que el modelo español de urbanismo es el que
crea mayores incentivos legales para la especulación de entre todos los países desa-
rrollados.
45
Porque el problema no está sino en el sistema que nuestra legislación del
suelo tiene establecido desde la Ley de 1956 y que, posteriormente, nuestra juris-
prudencia ha desarrollado y consolidado al autorizar los convenios urbanísticos.
Esto es, nuestro sistema legal establece que a los propietarios del suelo, de forma
discrecional e, incluso, arbitraria, se les regala el valor público que crea el Plan
General. Un valor añadido que se puede vender y revender, de forma que a quien se
le otorgó ese "regalo celestial" se le hace dueño de un capital público, de una subven-
ción encubierta de muchos millones, sin que se tenga que justificar el porqué, los
costes sociales o ambientales de tal decisión por parte de la autoridad local que hizo
ese regalo. A cambio, el propietario solo tiene que ceder el 10% del terreno y debe
urbanizar, si bien también puede venderlo antes y luego el que venga detrás promo-
ver un convenio urbanístico para que le permitan una mayor edificabilidad, con lo
que recuperará lo pagado y mucho más. Luego, al final, lo que prácticamente no
valía nada, vale ahora millones, y el que compra el piso en ese terreno construido lo
paga a precio de oro. Porque, en completo acuerdo con esta duda razonable de
Villoria, ¿alguien cree que quien promueve convenios no ofrece algo más que suelo
al Ayuntamiento?
46
42 De este modo lo establece el artículo 149.1.13ª CE. En el ámbito estatal, la normativa aplicable, que funciona como
supletoria de la autonómica, tampoco resulta sencilla, pues la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana
(Real Decreto Legislativo Nº 1/1992, del 26 de junio) fue declarada inconstitucional en parte de su articulado por
la STC Nº 61/1997, de 20 de marzo; como consecuencia, la Ley Nº 1/1998, del 13 de abril, de Régimen del Suelo
y de las Valoraciones, derogó expresamente aquel Real Decreto, manteniendo la vigencia, entre otros, de parte de su
articulado, pero no el relativo a las infracciones urbanísticas, de modo que en este concreto ámbito es necesario
acudir al Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (Decreto Nº 1346/2976, del 9 de
abril) (ver POZUELO PÉREZ, op. cit., p. 17, nota 47).
43 Ibid., p. 17.
44 Informe Global de Corrupción 2007 en España emitido por TRANSPARENCY INTERNATIONAL, op. cit., p. 15.
45 Como nos aclara Villoria, en otros países europeos, la calificación o recalificación de un terreno no implica para el
propietario la obtención de plusvalías, porque no aumenta su precio. Es la sociedad la que tiene obtiene el beneficio
de que ese suelo se convierta en urbanizable. En Europa no se entiende que urbanizar sea un derecho del propietario,
como aquí, sino una obligación pública que corresponde a la autoridad local o al Gobierno (ver <www.elmundo.es/
especiales/2006/11/espana/corrupcion-urbanistica/sospechosos>).
46 Ibid.
271
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
U
r
b
a
n
í
s
t
i
c
o
s

y

c
o
r
r
u
p
c
i
ó
n

e
n

l
o
s

a
y
u
n
t
a
m
i
e
n
t
o
s

e
s
p
a
ñ
o
l
e
s Esto es, hablamos de la presencia de convenios urbanísticos acordados entre promo-
tores-constructores y los Ayuntamientos. Convenios que reportan grandes benefi-
cios no solo al municipio, y que se utilizan para modificar el plan urbanístico o
para recalificar los suelos de forma siempre favorable a los intereses de las promoto-
ras y constructoras.
2.2 El suelo como la principal fuente de financiación
de los Ayuntamientos
Tal y como nos recuerda Benito Sánchez: "[…] en la actualidad, los principales
ingresos de los ayuntamientos provienen de las recalificaciones del suelo, del incre-
mento del valor de los suelos o plusvalías y de los impuestos por licencias de obras".
47
Beneficios que pueden llegar a alcanzar el 40% del presupuesto de los Ayuntamien-
tos, siendo por ello recomendable reformar las leyes habidas en cuanto a la financia-
ción de los mismos, con la oportuna participación en los tributos estatales.
48
El proceso de descentralización en España, que trajo consigo el Estado de Autono-
mías, ha obligado a los Ayuntamientos a prestar a los ciudadanos servicios otrora
ofrecidos por el Gobierno Central. Esta descentralización buscaba una mayor efica-
cia en la prestación de dichos servicios, mediante la necesaria cercanía entre la
Administración y los ciudadanos, pero también ha planteado desafíos en cuanto a
la financiación de los propios Ayuntamientos, y éstos han encontrado en su potes-
tad de decidir qué suelo es urbanizable o cuál no; una forma ideal de recaudar
impuestos indirectos.
La diferencia de precio entre un tipo de suelo y otro puede ser hasta de 20 veces;
luego, los Ayuntamientos han hallado su particular "maná" en la recalificación del
suelo. En este sentido, los promotores y constructores pagan a los Ayuntamientos
cuantiosas sumas por obtener la calificación de "suelo urbanizable", cantidades que,
al final, terminan abonando, cómo no, los compradores de viviendas, como un
impuesto encubierto que, conscientemente, saben incluido en el precio de la vivien-
da. Ahora bien también puede ocurrir, y eso sucede muchas más veces de las desea-
das, que así como el Ayuntamiento recibe enormes sumas de dinero para poder
pagar los servicios municipales (alumbrado, transporte, limpieza, etcétera), tam-
bién lo hagan los políticos que gobiernan esas Corporaciones Locales, con lo que nos
encontraríamos ante un supuesto de corrupción urbanística.
47 BENITO SÁNCHEZ, op. cit., p. 40.
48 VERCHER NOGUERA, A.: "Reflexiones sobre corrupción y urbanismo". En AA.VV.: "Fraude y corrupción en la
administración pública". Aquilafuente número 39. Universidad de Salamanca, 2002, p. 310.
272
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
N
i
e
v
e
s

S
a
n
z

M
u
l
a
s2.3 El régimen de incompatibilidades de alcaldes y concejales:
La nueva L.O. Nº 8/2007, del 4 de julio, sobre financiación
de partidos políticos
En definitiva, la decisión de qué hacer con el suelo urbano es exclusivamente de los
Ayuntamientos, y para ello, en vez de guiarse por el interés público, los últimos
datos nos demuestran que se hace con base en el interés privado del Alcalde o del
concejal de Urbanismo y del promotor o constructor que negocie con él. Es más: por
si todo esto fuera poco, en el artículo 178° de la LO de Régimen Electoral General
no existe incompatibilidad alguna que prohíba a los representantes de los Gobier-
nos Locales dedicarse a la promoción o construcción de viviendas en la misma loca-
lidad en que ejercen su función pública, por lo que conseguir tales puestos para
quienes también ejercen las veces de promotor o constructor se convierte en una
fuente permanente de ingresos.
49
Porque el "negocio" del urbanismo lo conocen muy bien nuestros políticos locales y
provinciales, y en las zonas más turísticas de nuestro país algunos de ellos se han
acabado convirtiendo en empresarios que consideran a la política como un negocio
más, y con ello contribuyen, de acuerdo con Díez Ripollés, "[…] a un mercado
semirregulado y de precios inflados donde la construcción será más el resultado de
una política orientada al lucro que de una planificación urbanística detallada".
50
Unos ingresos "extralegales" que a veces también buscan financiar los partidos polí-
ticos, motivo por el que en el 2007 se aprobó la Ley Orgánica Nº 8/2007, del 4 de
julio, sobre Financiación de los Partidos Políticos, cuya finalidad es prohibir las
donaciones opacas, reforzar la independencia del órgano fiscalizador de cuentas y
requerir una mayor transparencia en sus ingresos y gastos. Y ello porque, como la
propia Exposición de Motivos relata: "La libertad de los partidos políticos en el
ejercicio de sus atribuciones quedaría perjudicada si se permitiese como fórmula de
financiación un modelo de liberalización total ya que, de ser así, siempre resultaría
cuestionable la influencia que en una determinada decisión política hubiesen podi-
do ejercer las aportaciones procedentes de una determinada fuente de financiación
y romper la función de los partidos políticos como instituciones que vehiculan la
formación de la voluntad popular".
2.4 Falta de controles e ineficacia de las sanciones
Por si todo lo anterior no fuera suficiente, también es de lamentar que apenas exis-
tan controles en las actividades urbanísticas de los Ayuntamientos. Para comenzar,
no se hace la divulgación necesaria de los instrumentos de planificación urbanísti-
49 BENITO SÁNCHEZ, op. cit., p. 42.
50 DÍEZ RIPOLLÉS, GÓMEZ CÉSPEDES, PRIETO DEL PINO, STANGELAND Y VERA JURADO, op. cit., p. 38.
273
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
U
r
b
a
n
í
s
t
i
c
o
s

y

c
o
r
r
u
p
c
i
ó
n

e
n

l
o
s

a
y
u
n
t
a
m
i
e
n
t
o
s

e
s
p
a
ñ
o
l
e
s ca, de modo que los ciudadanos puedan conocerla y entenderla, y así poder interfe-
rir en aquellas decisiones que consideren lesivas para los intereses públicos.
Y es precisamente por ello que la Ley Nº 8/2007 de suelo, del 28 de mayo, regula en
su artículo 11° la publicidad y eficacia en la gestión pública urbanística, obligando a
que todos los instrumentos de ordenación territorial y urbanística, incluidos los con-
venios por ser suscritos por la Administración correspondiente, sean sometidos al
trámite de información pública en los términos y por el plazo determinado por las
leyes. En el caso concreto de los procedimientos de aprobación o de alteración de
instrumentos de ordenación urbanística, la documentación por exponer deberá in-
cluir un resumen ejecutivo que contenga la delimitación de los ámbitos en los que la
ordenación proyectada altera la vigente, con un plano de su situación, y el alcance de
dicha alteración y, en su caso, los ámbitos en los que se suspendan la ordenación o los
procedimientos de ejecución o de intervención urbanística y la duración de dicha
suspensión. Finalmente, se pide a las administraciones competentes que impulsen la
publicidad telemática del contenido de los instrumentos de ordenación territorial y
urbanística en vigor, así como que anuncien su sometimiento a información pública.
Por su parte, el acceso a los expedientes administrativos para el otorgamiento de las
licencias urbanísticas es en algunos Ayuntamientos extremadamente difícil. Y las
decisiones trascendentales en materia de urbanismo se dan a conocer cuando ya son
hechos consumados, por lo que la oposición política apenas recibe información y no
puede ejercer el control político oportuno. Es más; la existencia de empresas y socie-
dades municipales muchas veces da lugar a una confusión entre intereses urbanísti-
cos públicos y privados.
51
Gran parte de las actividades urbanísticas, además, no se
adaptan al contenido de la licencia otorgada, con lo que se pone de manifiesto el
incumplimiento importante de la disciplina urbanística, así como una utilización
"irregular" del patrimonio público del suelo por parte de los Ayuntamientos.
El actual Derecho urbanístico, en consecuencia, no cuenta con los recursos necesa-
rios, tanto preventivos como represivos, para contener el alto número de atentados
contra la ordenación del territorio.
52
Son pocos los municipios que tienen inspecto-
res que vigilen los movimientos urbanísticos en la localidad, por lo que tal función
se suple con la policía local, que no suele disponer de los conocimientos técnicos
necesarios para verificar si la obra se ajusta o no al proyecto inicial. O, peor aún, si
los vecinos no protestan, la obra ni siquiera se inspecciona.
53
En cuanto a las sanciones, llamadas a disuadir a los posibles infractores, no cum-
plen ni mucho menos tal función, puesto que en la mayoría de los casos únicamente
51 Ídem, p. 227.
52 POZUELO PÉREZ, op. cit., p. 18.
53 BENITO SÁNCHEZ, op. cit., p. 43.
274
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
N
i
e
v
e
s

S
a
n
z

M
u
l
a
sse imponen multas y no se decreta la demolición de lo construido. Es más; una vez
finalizada una construcción ilegal comienza lo que Díez Ripollés denomina "el pro-
ceso de legitimación de la ilegalidad"
54
y no, como debería ser, el retorno a la legali-
dad. Y es que resulta habitual la desobediencia de las decisiones judiciales, ampara-
do todo ello por la propia Administración, que no insta a su ejecución efectiva.
55
3. ESPECIAL REFERENCIA AL COHECHO URBANÍSTICO
3.1 Presentación del problema: El delito de cohecho (artículos
419° a 426° Código Penal (CP))
A nadie le es ajeno el que muchos delitos urbanísticos se realizan a través de con-
ductas corruptas y el pago de dádivas o promesas al funcionario competente en
materia de urbanismo, para que éste haga o deje de hacer algo que beneficie al
dador en esta materia (modificar el plan urbanístico, legalizar obras ilegales, cam-
biar el tipo de suelo o sus usos o aprovechamientos urbanizándolo, o, si ya está
urbanizado, aumentar los índices de edificabilidad, otorgar una licencia o un infor-
me favorable del proyecto de edificación, etcétera).
56
El soborno a autoridades o funcionarios públicos se castiga en los artículos 419° a
426° del Código Penal, y en ellos se intenta evitar tanto la actuación pública en
interés privado como el reflejo del interés privado en la actuación pública.
57
En
definitiva, hay delito cuando el funcionario solicita o acepta una dádiva o recom-
pensa como contrapartida a la realización por su parte de actuaciones públicas
propias o no de su competencia.
58
Luego, lo que se protege con este delito no es sino
la imparcialidad que debe presidir la actuación de los funcionarios públicos respon-
sables en alguna medida de las competencias urbanísticas.
59
3.2 Modalidades de cohecho urbanístico
En todo caso, poniendo en relación estas figuras delictivas con las conductas co-
rruptas más habituales en materia de urbanismo se podrían distinguir, siguiendo a
Pozuelo Pérez, los siguientes supuestos de cohecho urbanístico:
60
54 DÍEZ RIPOLLÉS, GÓMEZ CÉSPEDES, PRIETO DEL PINO, STANGELAND Y VERA JURADO, op. cit., p. 229.
55 POZUELO PÉREZ, op. cit., p. 20.
56 POZUELO PÉREZ, Íd., p. 94.
57 RODRÍGUEZ GÓMEZ, op. cit., p. 201.
58 Para un estudio más pormenorizado de estos delitos, y el modo en que son modificados por el Proyecto de Reforma
del CP, léase el artículo al respecto incluido en este libro.
59 POZUELO PÉREZ, Íd., p. 95.
60 Íd., pp. 96 y ss.
275
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
U
r
b
a
n
í
s
t
i
c
o
s

y

c
o
r
r
u
p
c
i
ó
n

e
n

l
o
s

a
y
u
n
t
a
m
i
e
n
t
o
s

e
s
p
a
ñ
o
l
e
s 3.2.1 En relación con el procedimiento para el otorgamiento de licencias
En lo que al sujeto activo se refiere, si la dádiva va dirigida al acto de concesión de la
licencia urbanística correspondiente, sujetos activos serán el Alcalde o los conceja-
les, por delegación, que integran la comisión de gobierno. Si se trata de obtener un
informe favorable del proyecto, los sujetos activos serán los encargados de los servi-
cios técnicos o jurídicos de cada corporación local; si no tiene tales servicios, será
quien realice esa labor en la entidad comarcal o metropolitana en que aquella cor-
poración esté integrada o bien el servicio de asistencia urbanística que la Diputa-
ción provincial tuviese establecido para ese municipio, sin perjuicio de que pueda
estar asignado a un órgano autonómico. Si la dádiva va dirigida a la realización de
cualquier otro trámite del proceso de concesión de licencias, el sujeto activo será
quien tenga la competencia concreta. No olvidemos que, en virtud del artículo 422°
del Código Penal, también son responsables por cohecho activo "los jurados, árbi-
tros, peritos o cualesquiera personas que participen en el ejercicio de la función
pública", de modo que puede ser autor el miembro integrante de un Colegio Profe-
sional que otorgue el visado colegial a un proyecto técnico no adecuado urbanísti-
camente.
61
En cuanto a las posibles conductas delictivas:
62
– Si la licencia o informe favorable se otorga sin transgredir la normativa urba-
nística, nos situamos ante un cohecho relativo a un acto propio del cargo
(artículo 425° CP).
– Si la licencia o informe favorable se concede incumpliendo la normativa y de
forma arbitraria, a sabiendas de su injusticia, como se trata de una resolución
administrativa, nos encontramos ante un cohecho para la realización de un
acto constitutivo de delito de prevaricación administrativa. En definitiva, el
responsable respondería por el correspondiente concurso de delitos entre el
cohecho del artículo 419° y la prevaricación del artículo 404° del Código Pe-
nal.
– Si la dádiva busca la realización de un determinado trámite dentro del proce-
dimiento de otorgamiento de licencias, según la naturaleza del concreto trámi-
te estaremos ante un cohecho u otro; si se trata de dictar una resolución injus-
ta, nuevamente estaremos ante un cohecho del artículo 419° en concurso con
una prevaricación administrativa del 404°; si no es una resolución, sino es un
acto administrativo, se tratará de un cohecho para realizar un acto injusto
(artículo 420°); y si no hay arbitrariedad, sea una resolución o un acto admi-
61 Íd., p. 101.
62 Íd., pp. 102 y 103.
276
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
N
i
e
v
e
s

S
a
n
z

M
u
l
a
snistrativo, se trataría de un acto propio del cargo y, por consiguiente, de un
cohecho del artículo 425° del Código Penal.
3.2.2 En relación con el procedimiento para la aprobación de planes urbanísticos
Aquí, quién es el sujeto activo dependerá del momento del procedimiento en el que
nos encontremos; si estamos en la aprobación inicial y provisional del plan, serán
sujetos activos los miembros del Pleno del Ayuntamiento que hubieran votado a
favor de su aprobación; si estamos en la aprobación definitiva del plan, la responsa-
bilidad será de los miembros de la correspondiente instancia de la Comunidad Au-
tónoma donde se encuentre el municipio que hubiera votado favorablemente tal
aprobación.
Respecto de las conductas delictivas,
63
la clave se encuentra en la existencia o no de
arbitrariedad y de actuar a sabiendas de la injusticia del acto; partiendo de ahí, si
existe tal arbitrariedad se tratará de un cohecho del artículo 419° (CP) en concurso
con la correspondiente prevaricación administrativa del artículo 404° (CP). Si el
acto arbitrario no es una resolución, sino un acto administrativo, se tratará de un
cohecho del artículo 420.°. En el caso de que se trate de una dádiva por un acto no
injusto, sea o no una resolución, el cohecho por aplicar es el del artículo 425° (CP).
Por último, si el funcionario que pertenece al órgano de la Comunidad Autónoma
competente para aprobar definitivamente un plan urbanístico, lo que tiene que
hacer como contraprestación a la dádiva es omitir su labor de control de la legali-
dad de ese plan contradictorio con las normas urbanísticas, realizará un delito de
cohecho por abstenerse de realizar un acto que debiera practicar en el ejercicio de
su cargo (artículo 421° CP).
En virtud del artículo 41°-2 TRLS76, el plan inicial y provisional del Pleno del
Ayuntamiento presentado al órgano competente de la Comunidad Autónoma pue-
de obtener la aprobación definitiva por silencio administrativo una vez transcurri-
dos seis meses desde su presentación, con lo que el plan podría llegar a ser aprobado
a pesar de presentar ilegalidades.
3.2.3 En relación con las órdenes de demolición
A la hora de hablar de sujetos activos en este supuesto, debemos diferenciar entre los
que tienen competencia para dictar la orden de demolición y los que la tienen para
ejecutarla. En el primer caso la competencia es del Ayuntamiento, que podrá orde-
nar la demolición de las obras realizadas sin licencia, de las que no se ajusten a la
63 Ídem, pp. 103 y 104.
277
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
U
r
b
a
n
í
s
t
i
c
o
s

y

c
o
r
r
u
p
c
i
ó
n

e
n

l
o
s

a
y
u
n
t
a
m
i
e
n
t
o
s

e
s
p
a
ñ
o
l
e
s misma y de las que se realizaron con una licencia posteriormente anulada por con-
tradecir la legalidad urbanística. En el segundo caso, una vez que el infractor haya
incumplido el plazo para la demolición, será el ayuntamiento quien optará por la
ejecución subsidiaria de la orden de demolición a costa del interesado, y si no lo
hace en el plazo de un mes, el Alcalde o el Subdelegado de Gobierno dispondrán
directamente dicha demolición, también a costa del interesado.
64
En el caso de
decisiones adoptadas por órganos colegiados la responsabilidad se contrae a quienes
votaron favorablemente el correspondiente acuerdo.
65
Respecto de las posibles conductas de cohecho, si el órgano competente no ordena la
demolición, se trataría del cohecho del artículo 421° CP, pues el funcionario reci-
biría una dádiva por abstenerse de realizar un acto al que está obligado por el
ejercicio de su cargo. Si ya existe la orden, el funcionario que reciba o solicite una
dádiva con el fin de que dicha orden no se ejecute cometerá un cohecho del artí-
culo 419.°, pues la dádiva tiene como objeto la realización de un acto constituti-
vo de delito; el delito de desobediencia del artículo 410.°, con el correspondiente
concurso de delitos.
66
3.2.4 Otras posibilidades: La vía del cohecho del artículo 426° y la
excusa absolutoria del 427° para conseguir la participación del particular
En el caso de que lo único que pueda probarse en el juicio sea la existencia de una
dádiva que vincule a un funcionario público y a un particular, se aplicará el cohe-
cho del artículo 426° CP o dádiva otorgada en consideración a la función del fun-
cionario público con competencias urbanísticas. Esta solución es ciertamente tras-
cendental: estamos en completo acuerdo con Pozuelo Pérez,
67
pues la práctica juris-
prudencial demuestra la escasa persecución de las conductas de cohecho, estén o no
vinculadas al ámbito urbanístico, de modo que se facilita la labor al juez y se difi-
culta la impunidad de este tipo de infracciones.
Finalmente, a través de la exención de pena al particular que acceda ocasional-
mente a la solicitud de la dádiva por el funcionario público y denuncie tal hecho
(artículo 427° CP) se facilita el que el autor del cohecho activo aporte una infor-
mación que de otro modo sería muy difícil de obtener, pues al fin y al cabo son
datos ofrecidos por quien conoce perfectamente los hechos delictivos porque ha
intervenido en ellos.
68
64 Ídem, p. 105.
65 Ibid.
66 Ibid.
67 Ídem, p. 107.
68 Ídem, p. 112.
278
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
N
i
e
v
e
s

S
a
n
z

M
u
l
a
s4. TRAS LA EFICACIA DEL DERECHO PENAL EN MATERIA
URBANÍSTICA
4.1 La ineficacia actual del Derecho Penal urbanístico
Desde el punto de vista penal, los delitos urbanísticos de los artículos 319° y 320°
(CP) son prácticamente inaplicables en la actualidad, pues con la firma de conve-
nios entre promotoras o constructoras y los ayuntamientos, y las correspondientes
modificaciones de planeamientos y recalificaciones de suelo, se convierte en legal la
construcción proyectada. Parece, por tanto, y en palabras de Díez Ripollés, que el
Derecho Penal "[…] hubiera de limitarse a ser un instrumento llamado a subsanar
situaciones de ilegalidad cuya producción debería haber sido impedida por el Dere-
cho Administrativo";
69
y en la mayoría de los supuestos ni siquiera eso, pues las
construcciones ya realizadas terminan siendo legitimadas.
70
En todo caso, si se llegaran a aplicar tales preceptos, dado que el máximo de pena
privativa de libertad a imponer está en tres años, el paso por prisión puede ser
eludido en aplicación de las reglas de suspensión de la pena de los artículos 80° CP
y ss.
71
o de las reglas de sustitución de la pena de prisión (artículo 88° CP).
72
De su
parte, la pena multa por imponer tampoco resulta, ni mucho menos, disuasoria,
pues el máximo es de 228.000 euros, precio nimio respecto de los sustanciosos
beneficios que se obtienen con la "inversión". Finalmente, en cuanto a la pena de
inhabilitación especial prevista, se trata sin duda de una pena adecuada para estos
delitos, si bien demasiado corta, ya que tan solo oscila entre 6 meses y 3 años.
Además, esta pena puede ser eludida a través de la creación de empresas para cada
construcción o edificación, que desaparecen una vez que las obras han acabado.
73
Ahora bien: ¿Qué se puede hacer? ¿Cambia algo la situación con la reforma del CP
que actualmente se está discutiendo?
4.2 El necesario incremento de las penas y la fijación de la multa
proporcional
Pues no podemos negar que algo se podría conseguir en esta materia si finalmente
sale adelante el Proyecto de Reforma. Mientras el Anteproyecto de noviembre del
2008 se limitaba a reconocer la responsabilidad penal de las personas jurídicas en
relación con los delitos urbanísticos, el actual Proyecto de Reforma del Código Pe-
69 DÍEZ RIPOLLÉS, GÓMEZ CÉSPEDES, PRIETO DEL PINO, STANGELAND Y VERA JURADO, op. cit., p. 230.
70 Ibid.
71 BENITO SÁNCHEZ, op. cit., p. 45.
72 BLANCO LOZANO, op. cit., p. 172.
73 POZUELO PÉREZ, op. cit., pp. 28 y 60.
279
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
U
r
b
a
n
í
s
t
i
c
o
s

y

c
o
r
r
u
p
c
i
ó
n

e
n

l
o
s

a
y
u
n
t
a
m
i
e
n
t
o
s

e
s
p
a
ñ
o
l
e
s nal del 2009 va más allá y modifica de forma importante los artículos 319° y 320°-
1. Concretamente, en el ámbito del Derecho Penal, en el artículo 319°, y con el fin
de evitar la consolidación de los beneficios del delito por parte del infractor, se
perfecciona el sistema en lo que respecta a la pena de multa, estableciéndose tam-
bién la multa proporcional para los supuestos en los que el beneficio obtenido por el
delito fuese superior a la cantidad resultante de la aplicación de la multa por cuo-
tas diarias (228.000 euros). Una multa proporcional que también se podrá aplicar
a las personas jurídicas cuando fueren responsables de estas conductas, de acuerdo
con lo establecido en el nuevo artículo 31°-k —también introducido por esta refor-
ma—. Una pena de multa que en estos casos podrá ir acompañada, como pena
acumulativa de imposición facultativa, de la prohibición de realizar en el futuro las
actividades en cuyo ejercicio se haya cometido el delito por un periodo de uno a tres
años, frente al criterio del Anteproyecto que establecía solo esta última como pena
preceptiva por un periodo de dos a cinco años.
74
Finalmente, en ambos delitos se
elevan significativamente las penas de prisión, lo que viene a confirmar no solo la
consolidación de que el Derecho Penal debe intervenir en materia urbanística con la
amenaza de la pena más grave posible (la prisión), sino también —suscribiendo a
Boldova— "[…] que la evolución en nuestro país de las prácticas urbanísticas ilíci-
tas, e incluso delictivas, reclamaba una respuesta firme del legislador en el sentido
de mostrar su determinación de acabar o al menos de luchar firmemente y con todos
los resortes del ordenamiento jurídico contra las mismas".
75
4.3 La obligatoria demolición de lo construido ilegalmente:
El delito de desobediencia del artículo 410° del Código Penal
En lo que se refiere a la demolición de lo construido ilegalmente, por supuesto que
la demolición no se basa en el libre albedrío del juez o tribunal, sino que debe ser
motivada y solo cabrá decretarse cuando el derribo cause menos perjuicios al suelo
y a su entorno que su mantenimiento, ahora bien, una vez tomada tal decisión,
debe ser inexorablemente cumplida en el plazo establecido, con el fin de evitar las
modificaciones oportunas en el planeamiento urbanístico y la consiguiente regulari-
zación de lo construido.
76
Si la orden de demolición no se lleva a cabo, el responsa-
ble podrá incurrir en el delito de desobediencia recogido en el artículo 410°. Y ello
sucederá tanto si la orden proviene de la jurisdicción penal como si lo hace desde la
contencioso-administrativa. Porque si existe una resolución que ordena demoler la
construcción, esa orden debe ejecutarse. Es más; como prevé el proyecto de reforma
del CP (de noviembre del 2009), el juez también podrá ordenar, a cargo del autor,
74 BOLDOVA PASAMAR, op. cit., p. 18.
75 Ídem, p. 19.
76 POZUELO PÉREZ, op. cit., p. 66.
280
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
N
i
e
v
e
s

S
a
n
z

M
u
l
a
sla reposición a su estado originario de la realidad física alterada. En cualquier caso,
si por un cambio de normativa o por otra razón fundada no puede ser demolida, la
alternativa debe ser el comiso de las ganancias provenientes del delito.
77
4.4 La figura del comiso: Su imperativa imposición con el Proyecto
de Reforma del Código Penal (de noviembre del 2010)
Como consecuencia accesoria a la pena que es actualmente, el comiso solo podrá
imponerse cuando exista una sentencia penal condenatoria que lo imponga junto a
la correspondiente sanción (prisión o multa). El fundamento es claro y, de nuevo, el
mismo; la no tolerancia del enriquecimiento injusto, esto es, que el infractor no se
quede con los beneficios derivados del delito. El comiso de las ganancias se refiere a
todo tipo de ventajas patrimoniales conseguidas a través del delito y con indepen-
dencia de las transformaciones que hayan podido sufrir. Esto es, se puede decomisar
también, por ejemplo, el dinero que provenga de la venta del edificio y los bienes
que hayan podido comprarse con él. En cuanto a la determinación de la cuantía del
comiso, el criterio que se debe seguir, de acuerdo con Pozuelo Pérez, es el del valor
de la construcción final, que estará relacionado con el del suelo, ya urbanizable,
una vez que se haya legalizado aquélla.
78
Si el comiso de estas ganancias no es
posible, según el artículo 127°-2: "[…] se acordará el comiso por un valor equivalen-
te de aquellos bienes que pertenezcan a los criminalmente responsables del hecho".
Si los bienes decomisados son de lícito comercio serán vendidos, y con las ganancias
obtenidas se hará frente a la responsabilidad civil derivada del delito (artículo 127°
CP).
En definitiva, y al menos por ahora, el comiso de las ganancias constituye una
alternativa a la demolición como una respuesta efectiva a la delincuencia urbanís-
tica; de no hacerse así se corre el peligro de reducir, hasta prácticamente dejar
anulados, los costes que ha de conllevar siempre una infracción penal, de modo que
el autor tan solo obtendría beneficios.
79
Si queremos que el Derecho Penal luche
eficazmente contra este creciente problema, no hay alternativa posible: o demolición
o comiso. Porque como "delincuentes de cuello blanco", la motivación de estos sujetos
es principalmente —por no decir exclusivamente— económica; luego, no hay mayor
medida preventiva y disuasoria que al final, el "negocio" no les sea rentable. Esto es,
nos situamos ante verdaderos homus economicus, frente a los que la mejor "arma" es
conseguir que su negocio no los beneficie económicamente pese a los riesgos asumi-
77 Íd., p. 63.
78 Íd., , p. 68.
79 Íd., p. 69.
281
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
U
r
b
a
n
í
s
t
i
c
o
s

y

c
o
r
r
u
p
c
i
ó
n

e
n

l
o
s

a
y
u
n
t
a
m
i
e
n
t
o
s

e
s
p
a
ñ
o
l
e
s dos. Siendo esto así, está garantizada su no reincidencia, o, al menos, no de forma
tan "alegre" como hasta ahora. Y quizá por tal convencimiento, el legislador, en el
actual proyecto de reforma del Código Penal (de noviembre del 2010) dispone el
comiso imperativo de las ganancias provenientes del delito, dejando, por tanto, de
ser una mera pena accesoria para ser una pena de obligada imposición (artículo
319°-3 Proyecto Código Penal). Un imperativo que pretende golpear a este tipo de
delincuentes, precisamente "donde más les duele", en el bolsillo.
5. REFLEXIONES FINALES
5.1 La crisis inmobiliaria como responsabilidad de todos:
La ineludible conciencia social y política frente a esta lacra
Para empezar, quizá lo más sano y maduro sea ser consecuentes y asumir todos
nuestra porción de culpa en la actual crisis inmobiliaria cuyas graves consecuencias
estamos actualmente sufriendo. Los culpables de la crisis inmobiliaria no son solo
los promotores. Aunque sin duda han sido los "autores materiales"
80
de esta situa-
ción, debemos alzar la vista y ver que ellos no son los únicos responsables. Entre los
culpables del delito cabría también señalar a:
81
los Ayuntamientos, que han vendido
suelo para todos a precios que obligaban después a vender las viviendas a precios
más elevados; los Bancos y Cajas de Ahorros, que han proporcionado dinero, tanto a
los promotores, consiguiendo grandes y rápidos beneficios, como a los compradores,
con cuyos intereses a grandes plazos ingresan ingentes sumas; la Hacienda Pública en
general (Estado, CCAA, Banco de España, Ayuntamientos, etcétera), que han dejado que
el problema creciera y creciera mirando a otro lado mientras ellos no paraban de
ingresar dinero por el IVA, AJD, ITP, plusvalías municipales, tasas y licencias de
obras y de primera ocupación, impuesto de sociedades, etcétera; y, finalmente, los
compradores particulares, que se encontraron con liquidez ilimitada y la emplearon
irresponsablemente en comprar pisos a cualquier precio. Ciertamente, en esta últi-
ma categoría hay que diferenciar dos clases: el comprador de casa para vivir y otro
para especular. Estos últimos son los grandes damnificados, pero también culpa-
bles.
82
En todo caso, el problema ya está aquí y urge su solución. Una solución que
—nos tememos— pasa inexcusablemente por encontrar sectores que en algún mo-
mento tomen el relevo del sector de la construcción en la creación de empleo.
80 <www.crisisinmobiliaria.org>
81 Ibid.
82 Ibid.
282
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
N
i
e
v
e
s

S
a
n
z

M
u
l
a
s5.2 El Estado de Derecho frente a la especulación urbanística:
La necesaria alianza entre el Derecho Administrativo
y el Derecho Penal
De igual modo, pese a lo descorazonador que pueda parecer todo lo hasta ahora
visto, en materia de corrupción urbanística, conviene —y debemos— recordar que
el Estado de derecho no está indefenso frente a la corrupción. La instauración de
una represión eficaz y a la vez respetuosa con la presunción de inocencia de los
ciudadanos no es imposible,
83
y buena prueba de ello son las cada vez más numero-
sas sentencias condenatorias recaídas en esta materia. No obstante, y como siempre,
"es mejor prevenir que curar". Y, al respecto, todos estamos de acuerdo en que la
concentración de poder y la ausencia o insuficiencia de mecanismos de control
favorecen y alimentan la corrupción; luego, el paso previo es la eliminación de
zonas oscuras o de impunidad como favorecedoras de toda clase de abusos. Porque,
de acuerdo con Rodríguez Gómez, es inadmisible que se invoque el Derecho Penal
frente a conductas que no son sino producto del deficiente control administrativo,
por carencias legislativas o disfunciones institucionales, y al respecto no podemos
olvidar la importancia del Derecho Administrativo sancionador.
84
Y es que, en pa-
labras esta vez de Asúa Batarrita: "[…] la mejor prevención se sitúa en una regula-
ción legal que garantice la transparencia de los procesos decisorios y los criterios que
deben informar de manera precisa cada sector de actividad, sobre todo allí donde la
incidencia de intereses particulares resulta más peligrosa para la objetividad e im-
parcialidad de la actuación administrativa".
85
Esto es, el Derecho Administrativo sancionador es el llamado a dar, en la mayoría
de los supuestos, una respuesta suficiente y satisfactoria a este problema, con lo que
se debería comenzar por otorgarle mayor certeza a la imposición de las sanciones e
introducir nuevos o mayores costes. O las dos cosas. Para ello es imprescindible la
dotación presupuestaria suficiente en cuanto al mejoramiento de la infraestructura
material y humana, lo que equivale a proporcionar una mayor y mejor infraestruc-
tura tanto para tramitar las denuncias producidas, como, sobre todo, para realizar
inspecciones rutinarias de la legalidad urbanística que permitan controlar el efecti-
vo cumplimiento tanto de las licencias urbanísticas como de las posibles órdenes de
demolición.
86
Inexorablemente unido a ello, Pozuelo Pérez propone, por una parte,
un cambio importante en la normativa, restringiendo las competencias municipales
a la hora de poder cambiar los planes urbanísticos y los usos y destino del suelo. Y,
83 DÍEZ RIPOLLÉS, GÓMEZ CÉSPEDES, PRIETO DEL PINO, STANGELAND Y VERA JURADO, op. cit., p. 235.
84 RODRÍGUEZ GÓMEZ, op. cit., p. 194.
85 ASÚA BATARRITA, A.: "La tutela penal del correcto funcionamiento de la administración: Cuestiones político-
criminales, criterios de interpretación y delimitación respecto a la potestad disciplinaria". En AA. VV.: Delitos contra
la administración pública. Instituto Vasco de Administración Pública, 1997, p. 27.
86 POZUELO PÉREZ, op. cit., p. 23.
283
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
U
r
b
a
n
í
s
t
i
c
o
s

y

c
o
r
r
u
p
c
i
ó
n

e
n

l
o
s

a
y
u
n
t
a
m
i
e
n
t
o
s

e
s
p
a
ñ
o
l
e
s por otra parte, la introducción de mayores controles en el procedimiento urbanísti-
co, pues al intervenir un mayor número de instancias en el proceso se dificulta la
corrupción.
87
En definitiva, se hace ineludible una mayor transparencia en la rendi-
ción de cuentas por parte de los Ayuntamientos, que al fin y al cabo son parte del
Estado y que, como tal parte, deben rendir cuentas nacionales y no solo en el nivel
local.
88
Ahora bien; sin dejar nunca de perseguir un urbanismo diferente desde las normas
administrativas, en ocasiones no queda más remedio que acudir a otro tipo de ins-
trumentos como el Derecho Penal. No obstante, el que éste deba intervenir solo
mínimamente en el ámbito urbanístico no ha de confundirse con su inaplicación en
la práctica. Y es que según nos demuestra la praxis, son apenas inexistentes las
sentencias condenatorias por delitos urbanísticos (artículos 319° y 320° Código
Penal). Una ausencia de sanciones que, como también nos recuerda Pozuelo Pérez,
tiene mucho que ver con el hecho de que quienes realizan estas infracciones a menu-
do son los mismos que deben garantizar la legalidad urbanística en su ámbito de
competencia, comportamientos que muchas veces tienen incidencia en la financia-
ción de partidos políticos, "[…] lo que supone un ineludible obstáculo para su per-
secución penal, ya que se encuentran implicados excesivos intereses".
89
Sin embargo, es necesario seguir luchando contra la corriente y velar por el cumpli-
miento de las leyes, y en esta materia el Derecho Penal también tiene mucho que
decir. Ahora bien; para ser mínimamente eficaz requiere que la Administración de-
dique más medios materiales y humanos para hacer efectivo el cumplimiento de las
sanciones impuestas a través de su aplicación. Porque si esto no sucede, en palabras
literales de Blanco Lozano, "[…] la protección jurídico-penal del urbanismo no será
en su mayor parte más que simplemente un escaparate, un falso espejismo tras el
que se esconde todo un fracaso normativo y social que repercutirá gravemente en la
calidad de vida de los ciudadanos".
90
Por último, aunque en realidad es lo primero, recordar que la lucha contra la co-
rrupción depende, sobre todo, de la voluntad política nacional. Y más habida cuen-
ta de que la corrupción se eleva como un factor que afecta directamente al desarro-
llo sostenible de un país, además de que erosiona la legitimidad y estabilidad de los
mercados e instituciones financieras.
91
Sin embargo, la ética brilla por su ausencia,
y esto es lo que en mayor medida propicia las prácticas corruptas en materia de
87 Íd., p. 24.
88 Informe Global de Corrupción 2007 en España emitido por Transparency International, op. cit., p. 16.
89 Íd., p. 92.
90 BLANCO LOZANO, op. cit., p. 76.
91 DÍEZ RIPOLLÉS, GÓMEZ CÉSPEDES, PRIETO DEL PINO, STANGELAND Y VERA JURADO, op. cit., p. 41.
284
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
N
i
e
v
e
s

S
a
n
z

M
u
l
a
surbanismo, con lo que los funcionarios dejan de moverse por el interés público, que
al fin y al cabo es el motivo de su función, y pasan a hacerlo exclusivamente por
intereses privados. Unas actuaciones que los ciudadanos, de nuestra parte, y sin
embargo, aceptamos.
Luego, lo fundamental es comenzar por concienciar a los ciudadanos de la necesi-
dad de denunciar estas actividades de promotores y constructores y de funcionarios
públicos.
92
Necesidad de recordarles que eso no es lo "normal" y que, por tanto,
tiene que ser perseguido y sancionado, pues en última instancia a todos nos afecta
y sobre algo tan trascendental para nuestro desarrollo vital como la vivienda y el
medio ambiente. Esto es, debemos abandonar, de una vez por todas, esa visión
picaresca de determinadas conductas no violentas, llevadas a cabo por personas
supuestamente formadas e inteligentes, pues producen daños ciertamente muy di-
fusos, pero daños al fin y al cabo. Menoscabos que hoy por hoy sufren de forma muy
especial los más de 4 millones de desempleados de nuestro país y sus familias. Por-
que lo público siempre es importante, pero en épocas de crisis pasa a ser esencial,
pues de ello depende el sustento y supervivencia de los más desfavorecidos por sus
terribles consecuencias.
92 BENITO SÁNCHEZ, op. cit., p. 67.
285
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
U
r
b
a
n
í
s
t
i
c
o
s

y

c
o
r
r
u
p
c
i
ó
n

e
n

l
o
s

a
y
u
n
t
a
m
i
e
n
t
o
s

e
s
p
a
ñ
o
l
e
s
La ética pública y los Códigos
de Conducta Administrativos
vs. Corrupción y escándalos
políticos: El caso español
DR. MANUEL VILLORIA MENDIETA
Director del Departamento de Gobierno,
Administración y Políticas Públicas del Instituto
Universitario de Investigación Ortega y Gasset
(España) y profesor universitario
1. INTRODUCCIÓN
El texto que se presenta tiene como objetivo aportar un análisis resumido del funcio-
namiento de los marcos institucionales de integridad en los gobiernos democráticos.
Para ello, se intentará cumplir con dos funciones previas; por una parte, dar infor-
mación sobre la situación objetiva y subjetiva de la corrupción política en España;
y, por otra parte, clarificar conceptualmente algunas de las expresiones que se usan
habitualmente cuando nos referimos a aspectos de ética en las Administraciones o a
la integridad de los Gobiernos. En suma, mi deseo es que quienes lean el texto
puedan, al final, tener un mapa conceptual y fáctico suficientemente sólido como
para ir situando las piezas del complejo puzzle que configura el mapa de la preven-
ción de la corrupción y la construcción de integridad en los Gobiernos y Adminis-
traciones de España.
La corrupción pública (no hablaremos aquí de la corrupción en el sector privado,
que también existe y en volúmenes importantes; véase, para ello, Hodgson y Jiang,
2007) sería la expresión más grave de las fallas o deficiencias éticas en el ejercicio de
la acción de gobernar y servir los intereses generales. Obviamente, existen también
múltiples incumplimientos éticos que no caerían dentro de la corrupción, al menos
si usamos un concepto riguroso de ésta. Por ejemplo, el déficit de diligencia en el
trabajo, la falta de iniciativa cuando existe un problema y no se le busca solución
adecuada, son ejemplos de una actuación éticamente incorrecta en la Administra-
ción, pero no por ello la denominaríamos corrupta. El concepto de corrupción es
muy complejo, y existen volúmenes con cientos de páginas solo dedicados a anali-
zar el concepto (entre otros, Heidenheimer, Johnston y LeVine 1989; Johnston y
Heidenheimer 2002).
286
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
M
a
n
u
e
l

V
i
l
l
o
r
i
a

M
e
n
d
i
e
t
a
Resumidamente, podemos considerarla como un abuso de posición, con un benefi-
cio directo o indirecto para el corrupto o los grupos del que forma parte éste, con
incumplimiento de normas jurídicas o de las normas éticas que una comunidad
asume como válidas, y donde el actor corrupto siempre pone por delante el interés
privado sobre el interés general (Villoria 2007). Con este concepto se puede afirmar
que existe la posibilidad de corrupción sancionable por el Derecho Penal (para un
análisis detallado ver, entre otros, Ferré 2002; Rodríguez, García y Caparrós 2004),
corrupción sancionable desde el Derecho Administrativo (ver, entre otros, Sáinz
Moreno 2004; Nieto 2002) y corrupción que no es sancionable desde el Derecho
pero que es contraria a la ética del servicio público (Kurer 2005). Un ejemplo de la
primera sería un soborno, donde hay abuso de posición y beneficio privado, inde-
pendientemente de que el dinero vaya al sobornado o al partido. Un ejemplo de la
segunda sería un incumplimiento de la normativa de incompatibilidades y conflictos
de interés por un ex alto cargo que, a los dos meses de cesar, pasa a trabajar con una
empresa a la que adjudicó contratos durante su mandato. Y un ejemplo de la tercera
sería la elaboración de una ley, por un Parlamento, gracias a la mayoría de un grupo
parlamentario, en la que se conceden privilegios a algún lobby o sector económico
como contrapartida al apoyo económico que este grupo da al partido en el gobierno
para su financiación ordinaria o electoral (es lo que se llama "captura de políticas").
Centrándonos en la corrupción penalmente perseguible y su percepción social en
España pasaré, a continuación, a aportar unos datos.
2. LA CORRUPCIÓN EN ESPAÑA: DATOS
Empecemos con algunos datos objetivos. El 18 de noviembre del 2009,
1
el Fiscal
General del Estado, Cándido Conde-Pumpido, hablando de la corrupción política,
reveló en el Congreso que las causas que se estaban investigando en la Fiscalía en
ese momento eran 730, datos obtenidos a partir de un muestreo de los asuntos
relevantes que afectaban a cargos públicos electos o de designación política por
delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones. De ellas, 594 correspondían a
procedimientos judiciales y 136 a diligencias de investigación de la Fiscalía. Estas
causas afectaban a militantes de todos los partidos; en concreto, en ese momento se
tramitaban 264 causas judiciales o diligencias de investigación que concernían a los
socialistas (del PSOE) frente a 200 que afectaban al Partido Popular (PP). No obs-
tante, el resto de partidos también tenía algunos militantes implicados en alguna de
esas causas. Un poco después, en una nota de prensa del 10 de diciembre del 2009,
1 Comparecencia, a solicitud de varios grupos parlamentarios, ante la Comisión de Justicia del Congreso de los
Diputados, del fiscal general del Estado, don Cándido Conde-Pumpido, para dar cuenta de la Memoria de actividad
de la Fiscala General del Estado correspondiente al año 2008 (Congreso de los Diputados, Sala Cánovas, 18 de
noviembre del 2009, 16:00 h.).
287
L
a

é
t
i
c
a

p
ú
b
l
i
c
a

y

l
o
s

C
ó
d
i
g
o
s

d
e

C
o
n
d
u
c
t
a

A
d
m
i
n
i
s
t
r
a
t
i
v
o
s
v
s
.

C
o
r
r
u
p
c
i
ó
n

y

e
s
c
á
n
d
a
l
o
s

p
o
l
í
t
i
c
o
s
:

E
l

c
a
s
o

e
s
p
a
ñ
o
l
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
el Ministerio del Interior, por su parte, ha aportado otros interesantes datos sobre el
volumen de actuaciones contra la corrupción desarrolladas desde el 2004. Según la
nota, los agentes del Cuerpo Nacional de Policía (CNP) han realizado 232 opera-
ciones contra la corrupción desde el año 2004; dichas operaciones se han centrado
en delitos como cohecho (131 casos), malversación (6 casos), prevaricación (48
casos), tráfico de influencias (32 casos), blanqueo de capitales (31 casos), falseda-
des o abuso en el ejercicio de la función pública, entre otros. Las provincias de
Madrid, Málaga, Sevilla y Baleares son las que más investigaciones policiales han
concentrado; más de la mitad de los detenidos en estos cinco años han sido en estas
localidades, un total de 560. En la Comunidad de Madrid se han efectuado 80
operaciones que han concluido con la detención de 193 personas; otros 200 indivi-
duos han sido arrestados en Málaga en alguna de las 25 operaciones policiales; en
Baleares se han llevado a cabo 21 investigaciones con 110 detenciones, y en Sevilla
se ha detenido a otras 57 personas en las 24 operaciones realizadas. En estos cinco
años, los agentes especializados de las distintas unidades centrales y territoriales de
la Comisaría General de Policía Judicial han detenido a 943 personas y han inter-
venido numerosos bienes valorados en más de 3.000’000.000 de euros.
Ciertamente, la diferencia entre los casos abiertos por la Fiscalía y las operaciones
desarrolladas por la Policía se debe a qué se entiende por "operación" en el CNP y a
que dicho Cuerpo no es la única Policía Judicial en España. En todo caso, lo que
parece más destacable, además del volumen global de actuaciones, es el incremento
producido tanto en causas abiertas como en operaciones policiales. En concreto, la
Fiscalía Anticorrupción, en el ejercicio 2008, casi ha duplicado respecto del año
anterior el número de diligencias informativas y de investigación incoadas, pasando
de 19 en el 2007 a 30 en el 2008. A estas 30 diligencias es preciso sumar los 246
procedimientos judiciales en los que los fiscales especializados, tanto los del nivel
central como los delegados, están interviniendo. Y, a efectos de confirmar el incre-
mento, conviene destacar que en el 2004 la Fiscalía Anticorrupción únicamente
intervino en 104 procedimientos, habiéndose más que duplicado el trabajo en los
cinco años posteriores. Por su parte, el CNP destaca que frente a los 10 detenidos de
las 15 investigaciones del 2004, en los últimos años se han multiplicado los opera-
tivos contra la corrupción como consecuencia del refuerzo material y personal de
las distintas unidades especializadas. Ello ha llevado a que, solo en el 2009, se
hayan efectuado 252 detenciones en 54 operaciones policiales.
En principio, es evidente que los datos de percepción sobre la corrupción en Espa-
ña, medidos por el Índice de Percepción de la Corrupción de Transparency Interna-
tional (IPC),
2
han ido empeorando en los últimos cinco años, y especialmente en
2 Puntuación del IPC: Corresponde a las percepciones del grado de corrupción según la ven los empresarios y los
analistas de cada país. Van desde 10 (altamente transparente) a 0 (altamente corrupto).
288
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
M
a
n
u
e
l

V
i
l
l
o
r
i
a

M
e
n
d
i
e
t
a
este último (ver tabla 1), tras un proceso de mejora que comienza en 1997 y alcan-
za sus mejores resultados en el 2002 y el 2004.
Estos datos se confirman con el Eurobarómetro Especial 291 sobre corrupción, del
2008, donde el 83% de los españoles encuestados consideraban que la corrupción
era un problema importante en nuestro país. En dicho Eurobarómetro se reflejaba
un hecho preocupante; España era, junto a Italia, el país en el que más había
aumentado el número de personas que consideraban importante el problema; en
concreto, se había incrementado un 10% desde el otoño del 2005.
Ello significaría, si se hiciese un análisis apresurado, que la corrupción en España
está aumentando. Sin embargo, lo que el índice expresa es, simplemente, que los
Tabla 1
España en el IPC de Transparencia Internacional 1995-2009
2009 6,1 5,5-6,6 32º 180 12º 15º 6
2008 6,5 5,7-6,9 28º 180 12º 14º 6
2007 6,7 6,2-7,0 25º 179 12º 12º 6
2006 6,8 6,3-7,2 23º 163 12º 12º 7
2005 7,0 6,6-7,4 23º 159 12º 12º 10
2004 7,1 6,7-7,4 22º 146 11º 11º 11
2003 6,9 5,2-7,8 23º 133 11º 11º 11
2002 7,1 5,2-8,9 20º 102 9º 9º 10
2001 7,0 5,8-8,1 22º 91 10º 10º 8
2000 7,0 5,9-8,0 20º 90 10º 10º 8
1999 6,6 s.d. 0,7 22º 99 11º 11º 10
1998 6,1 s.d. 1,3 23º 85 12º 12º 10
1997 5,9 s.d. 1,82 24º 52 12º 12º 6
1996 4,31 s.d. 2,48 32º 54 14º 17º 6
1995 4,35 s.d. 2,57 26º 41 13º 13º 4
Puesto Nº Puesto Puesto Nº
ránking países UE 15 UE 25 estudios
Año Puntos Variación
*
Hasta 1999 la variación en las puntuaciones de los diversos estudios empleados se medía
en desviación típica. Desde el 2000 aparece el rango.
Fuente: IPC, Transparency International.
289
L
a

é
t
i
c
a

p
ú
b
l
i
c
a

y

l
o
s

C
ó
d
i
g
o
s

d
e

C
o
n
d
u
c
t
a

A
d
m
i
n
i
s
t
r
a
t
i
v
o
s
v
s
.

C
o
r
r
u
p
c
i
ó
n

y

e
s
c
á
n
d
a
l
o
s

p
o
l
í
t
i
c
o
s
:

E
l

c
a
s
o

e
s
p
a
ñ
o
l
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
expertos, empresarios y ejecutivos encuestados creen que la puntuación correcta
para España, de acuerdo con lo que experimentan, leen y escuchan es, en el 2009,
de 6,1. Este dato implica que probablemente las puntuaciones del lustro previo
eran demasiado optimistas, dado que los casos que ahora están conociéndose y las
redes que empiezan a destejerse surgen entre 6 y 10 años antes. En suma, sobre todo
en estos últimos dos años existe un ajuste de perspectiva dado el elevado número de
casos de corrupción que se están destapando. Por ello, podemos afirmar que ahora
estamos ajustando cuentas con un pasado en el que no se investigaba suficiente-
mente y que generaba una percepción errónea del fenómeno. Es posible que los
éxitos de la Fiscalía, con la Guardia Civil y la Policía, unidos al estallido de la
burbuja inmobiliaria, estén provocando un descenso real de la corrupción en este
momento, pero ello lo notaremos en unos años, cuando los casos dejen de salir tan
continuamente. Si no fuera así, y los casos de corrupción se convirtieran en algo
recurrente, podríamos decir que nuestro país habría entrado en una fase de consoli-
dación de la corrupción, y que ésta empezaría a ser sistémica y no excepcional. Y
esto sería una tragedia económica y social para España.
Además, la corrupción que da pie a estas valoraciones es, esencialmente, la corrup-
ción política de alto nivel, no la corrupción en el ámbito administrativo. Para justi-
ficar esta afirmación tomemos los datos objetivos sobre sobornos pagados por los
españoles. Como se ve en la tabla 2, los sobornos pagados se mantienen muy simila-
res en los últimos años. No se puede afirmar que la corrupción administrativa haya
aumentado; es decir, la percepción de corrupción no conlleva que en España la
administración exija ahora más sobornos para acceder a servicios públicos.
Los datos sobre sobornos pagados por ciudadanos en España en el 2009 son muy
semejantes a los de los sobornos pagados por los ciudadanos de los países europeos
menos corruptos, como se ve en la tabla 3. No obstante, sí es cierto que existen
algunas pequeñas diferencias de matiz entre las áreas donde se producen los sobor-
nos. Así, en España, según los encuestados, los sobornos a la Policía son práctica-
mente inexistentes; los sobornos en el área educativa, sanitaria, tributaria y judicial
apenas llegan al 2%; y los sobornos en el área urbanística y de permisos de construc-
ción suben hasta el 3%. Es decir que, de nuevo, con datos objetivos, aparece el área
urbanística como el espacio privilegiado para la corrupción en España.
3
3 Ver Barómetro Global de la Corrupción, Transparency International, 2009.
290
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
M
a
n
u
e
l

V
i
l
l
o
r
i
a

M
e
n
d
i
e
t
a
Tabla 2
Porcentaje de personas que reconocieron haber pagado un soborno en los
últimos 12 meses en España en los años 2004, 2005 y 2006, 2007 y 2009
2004 2% 97% 1%
2005 0% 96% 4%
2006 2% 98%
2007 3% 97%
2009 2% 98%
Año Sí han pagado No han pagado NS/NC
Fuente: Barómetro Global de la Corrupción, Transparency International.
Tabla 3
Porcentaje de personas que reconocen haber pagado un soborno en los últimos
12 meses en España y países de Europa Occidental
Austria 2% 98%
República Checa 11% 89%
Dinamarca 1% 99%
Finlandia 2% 98%
Francia 2% 98%
Alemania 2% 98%
Grecia 18% 82%
Luxemburgo 4% 94%
Países Bajos 2% 98%
Noruega 2% 98%
Polonia 4% 96%
Portugal 2% 98%
España 2% 98%
Suecia 1% 99%
Suiza 1% 99%
Reino Unido 2% 98%
UE y resto de Europa occidental 2009 5% 95%
Fuente: Barómetro Global de la Corrupción 2009, Transparency International.
291
L
a

é
t
i
c
a

p
ú
b
l
i
c
a

y

l
o
s

C
ó
d
i
g
o
s

d
e

C
o
n
d
u
c
t
a

A
d
m
i
n
i
s
t
r
a
t
i
v
o
s
v
s
.

C
o
r
r
u
p
c
i
ó
n

y

e
s
c
á
n
d
a
l
o
s

p
o
l
í
t
i
c
o
s
:

E
l

c
a
s
o

e
s
p
a
ñ
o
l
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
Llegados a este punto, parece claro que la corrupción en España está mayoritaria-
mente vinculada a la acción de los actores políticos; se da sobre todo en el ámbito
urbanístico, en la Administración local y, en gran medida, está conectada con la
financiación partidista. Como dice Alejandro Nieto: "El negocio urbanístico […] es
más importante que el del narcotráfico, porque la oferta de drogas está más concen-
trada y el consumo es comparativamente reducido. No todos los ciudadanos son
drogadictos, mientras que prácticamente todos utilizan una vivienda" (Nieto 2002:
129). Esos negocios sucios alrededor de las decisiones urbanísticas se producen so-
bre todo en el ámbito local. Por ello, no es de extrañar que, para los españoles, los
gobiernos locales sean los gobiernos más corruptos, lo cual nos asemeja a Italia, pero
no a Francia (ver tabla 4). En todo caso, en España todos los gobiernos pierden
legitimidad desde el 2005.
Tabla 4
Percepción de la corrupción por niveles de Gobierno
España 2005 74% 73% 74%
España 2008 83% 79% 78%
Comparativa 2005-2008 + 9% +6% +4%
Italia 2005 81% 81% 84%
Italia 2008 90% 88% 88%
Comparativa 2005-2008 +9% +7% +4%
Francia 2005 71% 73% 81%
Francia 2008 64% 65% 76%
Comparativa 2005-2008 -7% -8% -5%
Gobiernos Gobiernos Gobierno
locales regionales Nacional
Fuente: Eurobarómetro Especial 291, 2008.
País Año
Y tampoco es de extrañar que los partidos políticos sean la institución percibida
como más corrupta (ver tabla 5).
Todo ello tal vez también explique los sorprendentes resultados de los últimos tres
barómetros del CIS del 2009. En concreto, la corrupción ha vuelto a estar entre los
problemas considerados como más importantes por los españoles, aunque a mucha
distancia de los problemas económicos y el desempleo. Desde marzo de 1996 no
había habido un número tan alto de personas que citaran la corrupción como uno
de los tres problemas más importantes del país. Durante más de 13 años la corrup-
292
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
M
a
n
u
e
l

V
i
l
l
o
r
i
a

M
e
n
d
i
e
t
a
ción nunca había sido incluida como problema por más del 3% de los encuestados.
Pero en noviembre del 2009
4
se llegó al 10,4% de respuestas que incluían este ítem,
al punto que se ubicó por encima de la vivienda como problema principal de Espa-
ña, aunque muy alejado del 79% que citaban el paro o el 47% los problemas econó-
micos (ver tabla 6).
4 Barómetro de noviembre, Estudio nº 2.820, noviembre del 2009.
5 En el 2009 solo se incorporaron 6 categorías. La sexta, que es novedosa, es "Funcionarios/empleados públicos", a la
que se dio una puntuación de 3,0.
Tabla 5
Impacto de la corrupción en diferentes sectores e instituciones en España,
2005-2009
¿En qué
medida
percibe que
los sectores
siguientes se
ven afectados
en su país/
territorio por
la
corrupción?
(1: nada
corrupto, …
5: muy
corrupto)
P
a
r
t
i
d
o
s

p
o
l
í
t
i
c
o
s
P
a
r
l
a
m
e
n
t
o
/
A
s
a
m
b
l
e
a

L
e
g
i
s
l
a
t
i
v
a
N
e
g
o
c
i
o
s
/
S
e
c
t
o
r

p
r
i
v
a
d
o
P
o
l
i
c
í
a
S
i
s
t
e
m
a

l
e
g
a
l
/
J
u
d
i
c
i